ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/32/21 Справа № 214/5918/19 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 лютого 2021 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_5 на вирок Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 16 січня 2020 року у кримінальному провадженні № 0001051, щодо:

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця Азербайджану, громадянина України, маючого неповну середню освіту, неодруженого, не працюючого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України,

за участю

секретаря судового засідання ОСОБА_7

прокурора ОСОБА_8

в режимі відеоконференції

обвинуваченого ОСОБА_6

В С Т А Н О В И В :
За вироком Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 16 січня 2020 року ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України та призначено йому покарання у виді 1 (одного) року позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_6 від відбування призначеного покарання з випробуванням на 1 (один) рік.

На підставі п. п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України покладено на ОСОБА_6 такі обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання.

Судом вирішено питання щодо речових доказів та процесуальних судових витрат.

Цим вироком ОСОБА_6 визнано винним та засуджено за вчинення злочину за таких обставин.

ОСОБА_6 04 червня 2019 року, приблизно о 15 годині, біля гаражу неподалік будинку № 28 на вул. Космонавтів у Саксаганському районі м. Кривого Рогу, знайшов поліетиленовий пакет білого кольору, в якому знаходився 61 сліп-пакет з речовиною зеленого кольору рослинного походження, яку він визначив для себе як наркотичний засіб «канабіс», після чого умисно, в порушення вимог Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» від 15.02.1995 року № 60/95?ВР, усвідомлюючи при цьому злочинний характер своїх дій з незаконного обігу наркотичних засобів, привласнив його собі, тим самим придбав його та реалізуючи свій злочинний намір, направлений на незаконне придбання та зберігання наркотичного засобу, поклав вищевказаний поліетиленовий пакет, в якому містився вказаний 61 сліп-пакет з речовиною рослинного походження зеленого кольору, у праву зовнішню кишеню одягнутої на ньому куртки з метою особистого вживання без мети збуту, однак о 16 годині 33 хвилини того ж дня, біля будинку № 28 на вул. Космонавтів у Саксаганському районі м. Кривого Рогу, був зупинений поліцейськими, яким повідомив про знайдений ним 61 сліп-пакет з наркотичним засобом «канабіс» та якими о 16 годині 50 хвилин того ж дня у присутності двох понятих було вилучено вищевказаний 61 сліп-пакет з речовиною рослинного походження зеленого кольору, в яких згідно висновку експерта від 11.07.2019 року № 1/8.6/2220 знаходилась речовина масою відповідно 0,822 г, 0,820 г, 0,428 г, 0,825 г, 0,393 г, 0,451 г, 0,401 г, 0,787 г, 0,410 г, 0,399 г, 0,482 г, 0,387 г, 0,415 г, 0,394 г, 0,760 г, 0,817 г, 0,443 г, 0,810 г, 0,772 г, 0,437 г, 0,447 г, 0,459 г, 0,429 г, 0,403 г, 0,806 г, 0,473 г, 0,804 г, 0,455 г, 0,409 г, 0,401 г, 0,827 г, 0,412 г, 0,404 г, 0,860 г, 0,787 г, 0,832 г, 0,826 г, 0,391 г, 0,423 г, 0,871 г, 0,443 г, 0,439 г, 0,449 г,0,828 г, 0,837 г, 0,410 г, 0,832 г, 0,414 г, 0,774 г, 0,832 г, 0,800 г, 0,456 г, 0,852 г, 0,485 г, 0,380 г, 0,429 г, 0,821 г, 0,428 г, 0,812 г, 0,434 г та 0,417 г, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом «канабіс», обіг якого заборонено та яка в перерахунку на висушену речовину становить відповідно 0,715 г, 0,713 г, 0,372 г, 0, 718 г, 0,342 г, 0,392 г, 0,349 г, 0,685 г, 0,357 г, 0,347 г, 0,418 г, 0.337 г, 0,361 г, 0,343 г, 0,661 г, 0,711 г, 0,385 г, 0,705 г, 0,672 г, 0,380 г, 0,389 г, 0,399 г, 0,373 г,3, 351 г, 0,701 г, 0,412 г, 0,699 г, 0,396 г, 0,356 г, 0,349 г, 0,719 г, 0,358 г, 0.315 г, 0.748 г, 0,685 г, 0,724 г, 0,719 г, 0,340 г, 0,368 г, 0,758 г, 0,385 г, 0,382 г, 0,391 г, 0,720 г, 0,728 г, 0,375 г, 0,724 г, 0,360 г, 0,673 г, 0,724 г, 0,696 г, 0,397 г, 0,741 г, 0,422 г, 0,331 г, 0,373 г, 0,714, 0,372 г, 0,706 г, 0,378 г та 0,363 г, загальною масою 17,442 г.

В апеляції:
- прокурор просить скасувати вирок суду в частині призначення покарання та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_6 покарання за ч. 1 ст. 309 КК України у виді 6 місяців арешту.

В обґрунтування зазначає, що судом першої інстанції залишено поза увагою як спосіб вчинення злочину, так і кількість особливо небезпечного наркотичного засобу, а також той факт, що ОСОБА_6 не працює, на обліку у лікаря нарколога не перебуває.

Також зазначив, що суд, посилаючись на наявність пом`якшуючої покарання обставини активне сприяння розкриттю злочину, взагалі не зазначив, які саме активні дії вчинив обвинувачений і яку допомогу надав органам досудового розслідування у встановленні невідомих їм обставинам справи.

Заслухавши учасників кримінального провадження, прокурора, який підтримав доводи та вимоги апеляційної скарги, обвинуваченого, який заперечував проти задоволення апеляції прокурора, перевіривши і проаналізувавши доводи, які викладені в апеляційній скарзі і співставивши їх з матеріалами кримінального провадження, колегія суддів прийшла до наступного.

Відповідно до положень ч. 2 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

Доводи апеляційної скарги прокурора щодо невідповідності призначеного судом покарання обвинуваченому ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, а саме на безпідставне застосуванню положень ст. 75 КК України, колегія суддів вважає безпідставними та необґрунтованими.

Так, відповідно до вимог ст. 65 КК України, яка передбачає загальні засади призначення покарання і через які реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації, суд, призначаючи покарання у кожному конкретному випадку має дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язаний враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Призначене покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.

Зі змісту ч. 1 ст. 75 КК України вбачається, якщо суд, при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням. Втім, обов`язковою умовою застосування цього кримінально-правового інституту, що належить до дискреційних повноважень суду, є сукупність обставин, які б із достатньою переконливістю свідчили про можливість виправлення особи без відбування покарання.

При вирішенні питання про звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням, суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, його суспільну небезпеку, особисте ставлення обвинуваченого до вчиненого, особу обвинуваченого, який за місцем свого проживання характеризується задовільно, раніше не судимий, під наркологічним чи психіатричним наглядом на цей час не перебуває.

Колегія суддів, також зважає на дотримання судом першої інстанції при вирішенні питання призначення покарання практики Європейського суду з прав людини відповідно до якої, складовим елементом принципу верховенства права є очікування від суду застосування до кожного злочинця такого покарання, яке законодавець вважає пропорційним (справа «Скополла проти Італії» від 17.09.2009 року). Для того, щоб втручання вважалося пропорційним, воно має відповідати тяжкості правопорушення і не ставити особистий і надмірний тягар для особи (справа «Ізмайлов проти Росії» від 16.10.2008 року).
До обставин, які пом`якшують покарання, суд першої інстанції визнав щире каяття обвинуваченого та активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення, які також були встановлені і зазначені стороною обвинувачення в обвинувальному акті. Обставин, які обтяжують покарання обвинуваченого суд першої інстанції не встановив.

Надаючи оцінку вищенаведеному, суд першої інстанції врахував вказані обставини в їх сукупності і обґрунтовано дійшов висновку, що виправлення обвинуваченого можливе без відбуття ним покарання, тобто без ізоляції від суспільства, що в повній мірі узгоджується з положеннями статті 75 КК України, що на переконання колегії суддів, є в повній мірі справедливим, необхідним та достатнім для його виправлення і попередження вчинення нових кримінальних правопорушень, а тому не є занадто м`яким.

Разом з тим, керуючись ч. 2 ст. 404 КПК України, яка передбачає, що суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого, колегія суддів вважає, що на підставі Закону України № 2617- VІІІ від 22 липня 2018 року, який набрав чинності 01 липня 2020 року, внесено зміни до санкції ч. 1 ст. 309 КК України, які призвели до пом`якшення кримінальної відповідальності, яка має зворотну дію у часі (ст. 5 КК України), оскільки виключено такий вид покарання як позбавлення волі, тому вирок необхідно змінити в частині призначення покарання.
За наведеного, вирішуючи питання визначення розміру і виду покарання обвинуваченому, колегія суддів зважає на тяжкість вчиненого злочину, враховує наведені вище встановлені судом першої інстанції дані про особу обвинуваченого, який раніше не судимий, за місцем свого проживання характеризується задовільно, під наркологічним чи психіатричним наглядом на цей час не перебуває. Обставинами, які пом`якшують покарання є щире каяття обвинуваченого та активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення. Обставин, які обтяжують покарання обвинуваченого не встановлено. Тому, враховуючи сукупність зазначених обставин, буде достатнім і необхідним визначити покарання обвинуваченому в межах санкції ч.1 ст. 309 КК України, в редакції зазначеного Закону у вигляді двох років обмеження волі.
Надаючи оцінку наведеним обставинам, колегія суддів вважає, що виправлення ОСОБА_6 можливе без відбування ним призначеного йому покарання, а тому до нього необхідно застосувати положення ст. 75 КК України, звільнивши його від відбування призначеного покарання з випробувальним терміном, що буде в повній мірі справедливим, співмірним, і пропорціним, та буде відповідати тяжкості правопорушення і не ставити особистий і надмірний тягар для обвинуваченого.
Таким чином, апеляційну скаргу прокурора слід залишити без задоволення, проте вирок змінити в частині призначеного покарання.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів,-

П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення.

Вирок Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 16 січня 2020 року у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_6 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, - змінити в частині призначеного покарання.

Вважати ОСОБА_6 засудженим за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у виді обмеження волі на строк 2 роки.
На підставі ч. 1 ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_6 від відбування призначеного покарання з випробуванням на 1 (один) рік.

На підставі п. п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України покласти на ОСОБА_6 такі обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання.

В іншій частині вирок залиши без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4