ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Крим.провадження № 644/7538/13-к Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11кп/818/1274/21 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.2 ст.185, ч.2 ст.190 КК України

ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 лютого 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі:

-головуючого ОСОБА_2 ,

-суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

-при секретарі ОСОБА_5 ,

-за участю прокурора ОСОБА_6 ,

-захисника ОСОБА_7 ,

-обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в м. Харкові кримінальне провадження № 11кп/818/1274/21 за апеляційною скаргою першого заступника прокурора Харківської області на вирок Орджонікідзевського районного суду м. Харкова від 18 листопада 2020 року,-

УСТАНОВИЛА:
Цим вироком

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Любойківка Петриківського району Дніпропетровської області, громадянина України, непрацюючого, неодруженого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
- 30.05.2003 року Петриківським районним судом Дніпропетровської області за ч.3 ст.185, ч.2 ст.190, ст.395 КК України на 4 роки позбавлення волі;
- 07.08.2007 року Петриківським районним судом Дніпропетровської області за ч.2 ст.185, ч.3 ст.185, ч.3 ст.357 КК України на 3 роки 6 місяців позбавлення волі;
- 18.12.2007 року Індустріальним районним судом м. Дніпропетровська за ч.3 ст.185 КК України на 3 роки 7 місяців позбавлення волі;
- 28.03.2013 року Смілянським міськрайонним судом Черкаської області за ч.2 ст.185 КК України на 6 місяців арешту;
- 13.10.2015 року Сосновським районним судом м. Черкаси за ч.2 ст.185, ч.1 ст.263, ч.2 ст.263 КК України на 3 роки позбавлення волі. Звільнений 27 травня 2016 року за відбуттям строку покарання,-

засуджено за:

- ч.2 ст.185 КК України на 1 рік позбавлення волі;

- ч.2 ст.190 КК України 1 рік обмеження волі.

Відповідно до ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено ОСОБА_8 остаточне покарання 1 рік позбавлення волі.

Як установив суд, ОСОБА_8 , 11 липня 2013 року, близько 07.30 години, знаходячись в квартирі АДРЕСА_2 , маючи намір, спрямований на таємне викрадення чужого майна, шляхом вільного доступу таємно викрав майно ОСОБА_9 , а саме ноутбук «Compaq C Q58-178 SR», колонки для ноутбука фірми «Logitech S 150», надувний матрац фірми «Інтек», з місця події зник та розпорядився викраденим майном, вартістю згідно висновку товарознавчої експертизи № 6762 від 22.07.2013 року 3264,85 гривні, на власний розсуд.

Крім того, ОСОБА_8 10 липня 2013 року, близько 08.30 години, маючи намір, спрямований на заволодіння чужим майном, діючи з корисливих мотивів, перебуваючи спільно с ОСОБА_9 на території «Центрального ринку» в місті Харкові, звернувся до останньої з проханням передати йому мобільний телефон «Sony Erisson K 550i», для тимчасового використання та здійснення телефонних дзвінків. ОСОБА_9 , будучі впевненою в добропорядності дій ОСОБА_8 , передала йому свій мобільний телефон, вартістю, згідно висновку товарознавчої експертизи № 6815 від 25.07.2013 року - 150 гривень, яким ОСОБА_8 , зловживаючи довірою потерпілої, заволодів після чого розпорядився на власний розсуд.

В апеляційній скарзі перший заступник прокурора Харківської області послався на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості вчинених злочинів та особі обвинуваченого внаслідок м`якості. Зазначив, що обвинувачений ОСОБА_8 вчинив злочини до постановлення попереднього вироку, а тому суд безпідставно не застосував вимоги ч.4 ст.70 КК України. Наголосив, що при призначенні покарання суд не врахував, що ОСОБА_8 раніше неодноразово судимий, вчинив два умисних злочини проти власності, не працює, неодружений, тобто не пов`язаний з соціальними інститутами, які б могли сприяти його перевихованню без більш тривалої ізоляції від суспільства. На думку апелянта каяття ОСОБА_8 не є щирим, оскільки останній не відшкодував завданої шкоди, а лише свідчить про бажання уникнути більш суворого покарання. Просить вирок суду скасувати, ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 за ч.2 ст.185 КК України 3 роки позбавлення волі, за ч.2 ст.190 КК України 1 рік позбавлення волі. На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити ОСОБА_8 3 роки позбавлення волі. Відповідно до ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання покарань, призначеного за цим вироком та за вироком Сосновського районного суду м. Черкаси від 13.10.2015 року, призначити ОСОБА_8 остаточне покарання 5 років позбавлення волі. Зарахувати ОСОБА_8 у строк відбування покарання строк фактично відбутого ним покарання з вироком Сосновського районного суду м. Черкаси від 13.10.2015 року.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення прокурора, який підтримав апеляційну скаргу першого заступника прокурора Харківської області, обвинуваченого та його захисника, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги, дослідивши матеріали провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню частково.

Фактичні обставини кримінального правопорушення і кваліфікація дій ОСОБА_8 в апеляційній скарзі не оспорюються, тому згідно положень ч. 1 ст. 404 КПК України висновки суду першої інстанції щодо цих обставин в апеляційному порядку не перевірялися.

Доводи апеляційної скарги першого заступника прокурора Харківської області про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність є обґрунтованими.

Згідно ч.1 ст.70 КК України при сукупності кримінальних правопорушень суд, призначивши покарання (основне і додаткове) за кожне кримінальне правопорушення окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.

Відповідно до ч.4 ст.70 КК України за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому кримінальному правопорушенні, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, обвинувачений ОСОБА_8 вчинив кримінальні правопорушення, передбачені ч.2 ст.185, ч.2 ст.190 КК України 11 липня 2013 року та 10 липня 2013 року, тобто до постановлення вироку Сосновського районного суду м. Черкаси від 13 жовтня 2015 року.

Таким чином, суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, а саме не застосував вимоги ч.4 ст.70 КК України що відповідно до п.4 ч.1 ст.409 КПК України є підставою для скасування вироку.

Відповідно до вимог ст.65 КК України, суд призначає покарання в межах, установлених у санкції статті Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, враховуючи його ступінь тяжкості, особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. При цьому особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження злочинів.

Так, приймаючи рішення про розмір покарання, яке належить призначити обвинуваченому, суд врахував суспільну небезпечність та характер вчинених злочинів, а також дані про особу обвинуваченого, який раніше неодноразово судимий за злочини проти власності, на обліку у лікаря психіатра та нарколога не перебуває, офіційно не працює, а також пом`якшуючу покарання обставину - щире каяття.

Однак суд при призначенні покарання не врахував, що обвинувачений будучи раніше чотири рази судимий, у тому числі за вчинення тяжких злочинів проти власності, звільнившись з місць позбавлення волі продовжив свою злочинну діяльність та вчинив два кримінальних правопорушення, неодноразово оголошувався у розшук, що свідчить про підвищену суспільну небезпечність особи ОСОБА_8 .

Враховуючи викладене, колегія суддів приходить до висновку, що доводи апеляційної скарги першого заступника прокурора Харківської області про невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого внаслідок м`якості є обґрунтованими, а призначене ОСОБА_8 покарання за своїм розміром є явно несправедливим через м`якість, його не можна визнати необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого і попередження нових злочинів.

За таких обставин, колегія суддів вважає за необхідне, на підставі ч.2 ст.409 КПК України, вирок суду першої інстанції, в частині призначеного обвинуваченому покарання, скасувати та відповідно до вимог, передбачених п.2 ч.1 ст.420 КПК України, ухвалити вирок, яким призначити ОСОБА_8 покарання відповідно до положень ст.65 КК України, з урахуванням вищевказаних обставин провадження та особи обвинуваченого.

Керуючись ст.ст. 405, 407, 409, 419, 420 КПК України, колегія суддів,-

ЗАСУДИЛА:

Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Харківської області задовольнити частково.

Вирок Орджонікідзевського районного суду м. Харкова від 18 листопада 2020 року щодо ОСОБА_8 в частині призначеного покарання скасувати.

Призначити ОСОБА_8 покарання за:

- ч.2 ст.185 КК України 2 роки позбавлення волі;

- ч.2 ст.190 КК України 1 рік позбавлення волі.

Відповідно до ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити ОСОБА_8 покарання 2 роки позбавлення волі.

На підставі ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання покарань призначених за цим вироком та за вироком Сосновського районного суду м. Черкаси від 13 жовтня 2015 року, призначити ОСОБА_8 остаточне покарання 4 роки 6 місяців позбавлення волі.

Початок строку відбування ОСОБА_8 покарання обчислювати з 12 липня 2020 року.

Зарахувати у строк відбування покарання з цим вироком повністю відбуте ОСОБА_8 покарання за вироком Сосновського районного суду м. Черкаси від 13 жовтня 2015 року.

На підставі ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону України № 838-VІІІ від 26.11.2015 року) зарахувати ОСОБА_8 у строк відбування покарання строк його попереднього ув`язнення з 12 липня 2020 року по 16 лютого 2021 року, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

У решті вирок залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений у касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення, а обвинуваченим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії вироку.

Головуючий:

Судді: