ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

6 липня 2021 року м. Миколаїв

Миколаївський апеляційний суд у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3
за участю секретаря ОСОБА_4

розглянувши матеріали кримінального провадження №0008002 за апеляційною скаргою прокурора Одеської місцевої прокуратури №4 ОСОБА_5 на вирок Суворовського районного суду м. Одеси від 05 січня 2018 року, стосовно

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця Миколаївської області, Березанського району, с. Прогресівка, громадянина України, українця, одруженого, маючого на утриманні малолітню дитину, із середньою освітою, офіційно не працевлаштованого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,
- обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень передбачених ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 289 КК України,

Учасники судового провадження:
( в режимі відео-конференції з приміщення Суворовського районного суду м. Одеси)
прокурори ОСОБА_5 , ОСОБА_7
обвинувачений ОСОБА_6
захисники ОСОБА_8 , ОСОБА_9
потерпілий ОСОБА_10
представник потерпілого адвокат ОСОБА_11

встановив:

Короткий зміст вимог апеляційної скарги з доповненнями.
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення.
Ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_6 винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст. 15, ч.2 ст. 185, ч.2 ст. 289 КК України та призначити покарання за ч.3 ст. 15, ч.2 ст. 185 КК України у виді 3 років позбавлення волі, за ч.2 ст. 289 КК України у виді 5 років 6 місяців позбавлення волі, без конфіскації майна.
Відповідно до ч.1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначити остаточне покарання за ч.3 ст. 15, ч.2 ст. 185, ч.2 ст. 289 КК України у вигляді позбавлення волі строком на 5 років 6 місяців без конфіскації майна.
Цивільні позови заявлені потерпілими задовольнити повністю.

Короткий зміст вироку.
Вироком суду ОСОБА_6 , визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст. 15, ч.2 ст. 185, ч.2 ст. 289 КК України та призначено покарання:

3а ч.3 ст. 15, ч.2 ст. 185, КК України у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки;
за ч. 2 ст. 289 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років без конфіскації майна.

Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років без конфіскації майна.

На підставі ст.75 КК України ОСОБА_6 звільнено від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком 3 (три) роки.

Відповідно до ст.76 цього КК України зобов`язано ОСОБА_6 періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; виконувати заходи, передбачені пробаційною програмою.

На підставі ст. 72 КК України зараховано засудженому ОСОБА_6 в строк відбутого основного покарання, час його попереднього ув`язнення в період з 25.03.2017 року по 19.06.2017 року, у співвідношенні відповідності одного дня попереднього ув`язнення двом дням позбавлення волі.

Цивільні повози заявлені потерпілими ОСОБА_10 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 задоволено частково.

Стягнуто з ОСОБА_6 на відшкодування майнової шкоди на користь потерпілого ОСОБА_13 кошти в розмірі 54 000 (п`ятдесят чотири тисячі) гривень; на користь потерпілого ОСОБА_10 79 000 (сімдесят дев`ять тисяч гривень); на користь потерпілого ОСОБА_12 29 000 (двадцять дев`ять тисяч ) гривень.

Цивільний позов потерпілого ОСОБА_14 до обвинуваченого ОСОБА_6 , про відшкодування майнової шкоди, завданої в наслідок кримінального правопорушення залишено без розгляду.
Вирішено питання щодо речових доказів.

Узагальнені доводи апеляційної скарги з доповненнями.
В апеляційній скарзі прокурор не оспорюючи фактичних обставин кримінального провадження, доведеності провини та кваліфікацію дій ОСОБА_6 , вважає, що оскаржуваний вирок суду підлягає скасуванню у зв`язку з неправильним застосуванням судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосуванням закону, який не підлягав застосуванню та невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення.

Зауважує, що суд без урахування рекомендацій п.п. 2,3 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003р. №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», призначаючи найменше покарання, передбачене ч.2 ст. 289 КК України не врахував множинність вчинених ОСОБА_6 злочинів та відсутність спроб останнім усунути заподіяні потерпілим збитки.

Вказує, що судом не вмотивовано рішення про звільнення ОСОБА_6 від відбування основного покарання та призначення випробування при наполяганні потерпілого ОСОБА_12 на призначенні обвинуваченому реальної міри покарання.

Вважає, що судом необґрунтовано враховано добровільне часткове відшкодування матеріальної шкоди як обставину, яка пом`якшує покарання обвинуваченого, оскільки, ОСОБА_6 на момент ухвалення вироку відшкодував потерпілим лише по одній тисячі гривень, що на думку прокурору, є не співрозмірним із загальною шкодою заподіяною вказаними кримінальними правопорушеннями.

Звертає увагу, що суд не обґрунтував незастосування додаткового покарання у виді конфіскації майна.

Обставини встановлені судом першої інстанції.
Судом першої інстанції встановлено та визнано доведеним, що в період часу з 18:00 годин 18.12.2016 року по 07:30 годин 19.12.2016 року, ОСОБА_15 разом з невстановленою особою на ім`я ОСОБА_16 , матеріали відносно якого виділені в окреме кримінальне провадження, знаходячись біля будинку № 72/1 по вул. Дніпропетровська дорога в м. Одесі, незаконно заволоділи транспортним засобом, а саме автомобілем марки «Daewoo Lanos» д/н НОМЕР_1 , який належить потерпілому ОСОБА_10 , завдавши своїми діями потерпілому ОСОБА_10 матеріальної шкоди в розмірі 80 000 грн.

Крім того, в період часу з 20:50 годин 21.12.2016 року по 08:20 годин 21.12.2016 року, ОСОБА_6 , разом із невстановленою особою на ім`я ОСОБА_16 , матеріали відносно, якого виділені в окреме кримінальне провадження, знаходячись біля будинку № 34 по вул. Заболотного в м. Одесі, повторно незаконно заволоділи транспортним засобом, а саме автомобілем марки «Daewoo Lanos» д/н НОМЕР_2 , вартістю 91800 грн. який належить потерпілому ОСОБА_17 , розпорядившись викраденим на власний розсуд.

Крім того, в період часу з 16:00 годин 26.12.2016 року по 07:50 годин 27.12.2016 року, ОСОБА_6 , разом із невстановленою особою на ім`я ОСОБА_16 , матеріали відносно якого виділені в окреме кримінальне провадження, знаходячись біля будинку № 155 по пр. Добровольського в м. Одесі, повторно незаконно заволоділи транспортним засобом, а саме автомобілем марки «ВАЗ 21081» д/н НОМЕР_3 , який належить потерпілому ОСОБА_12 , завдавши своїми діями потерпілому ОСОБА_12 матеріального збитку в розмірі 30 000 гривень.

Крім того, в період часу з 20:15 годин 23.01.2017 року по 11:30 годин 24.01.2017 року, ОСОБА_6 , разом із невстановленою особою на ім`я ОСОБА_16 , матеріали відносно якого виділені в окреме кримінальне провадження, знаходячись біля будинку № 9 по вул. Генерала Бочарова в м. Одесі, незаконно заволоділи транспортним засобом, а саме автомобілем марки «ВАЗ 2102» д/н НОМЕР_4 , вартістю 15 000 грн., який належить потерпілій ОСОБА_18 , розпорядившись викраденим на власний розсуд.

Крім того, в період часу з 21:20 годин 27.01.2017 року по 09:00 годину 28.01.2017 року, ОСОБА_6 , разом із невстановленою особою на ім`я ОСОБА_16 , матеріали відносно якого виділені в окреме кримінальне провадження, знаходячись біля будинку № 36 по вул. Сахарова в м. Одесі, незаконно заволоділи транспортним засобом, а саме автомобілем марки «ВАЗ 2121» д/н НОМЕР_5 , який належить потерпілому ОСОБА_14 , з місця злочину зникли, розпорядившись ним на власний розсуд, завдавши своїми діями потерпілому ОСОБА_14 матеріального збитку в розмірі 98 000 гривень.

Крім того, в період часу з 16:00 годин 12.02.2017 року по 08:30 годин 13.02.2017 року ОСОБА_6 , разом із невстановленою особою, знаходячись біля будинку АДРЕСА_3 , незаконно заволоділи транспортним засобом, а саме автомобілем марки «ВАЗ 2109» д/н НОМЕР_6 , який належить потерпілому ОСОБА_13 , завдавши своїми діями потерпілому ОСОБА_19 матеріального збитку в розмірі 55 000 гривень.

Крім того, 25.03.2017 року близько 02:50 годин, ОСОБА_6 разом особою, матеріали відносно якої виділенні в окреме провадження, маючи намір на таємне викрадення чужого майна, прибули до будинку АДРЕСА_4 , де побачили біля парадної № 6 даного будинку припаркований автомобіль марки «Део Ланос» реєстраційний номер НОМЕР_7 , колеса якого визначили об`єктом свого злочинного посягання. Реалізуючи свій злочинний намір, направлений на таємне викрадення чужого майна, особа, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, разом із ОСОБА_6 , підійшли до вище вказаного автомобілю, та належними у ОСОБА_6 , інструментом намагались зняти чотири колеса, при цьому ОСОБА_6 відкручував гвинти коліс, а особа, матеріали відносної якої виділені в окреме провадження, спостерігав за даною подією. Відкрутивши по 1 гвинту кожного з коліс автомобілю, ОСОБА_6 та особа, матеріали відносної якої виділені в окреме провадження, з причин, що не залежали від їх волі, не вчинили всіх дій, які вважали необхідними для доведення злочину до кінця, оскільки, були затримані співробітниками поліції на місці скоєння злочину.

Дії обвинуваченого ОСОБА_6 судом кваліфіковані за ч. 2 ст. 289 КК України незаконне заволодіння транспортним засобом, вчинене повторно за попередньою змовою групою осіб та за ч. 3 ст.15, ч. 2 ст. 185 КК України - незакінчений замах на таємне викрадення чужого майна, вчинений повторно за попередньою змовою групою осіб.

Обставини встановлені судом апеляційної інстанції.
Заслухавши доповідь судді, думку учасників судового провадження, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги в її межах, апеляційний суд дійшов наступного.

Згідно вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Висновок суду, щодо доведеності винуватості ОСОБА_6 у вчиненні кримінальних правопорушень, за які його засуджено за обставин наведених у вироку, підтверджені зібраними у справі доказами, яким суд першої інстанції дав правильну юридичну оцінку і обґрунтовано дійшов до висновку про його винуватість у вчинені інкримінуємих кримінальних правопорушень.

Всі обставини справи були детально розглянуті та досліджені судом першої інстанції, що підтверджується наведеними та належно оціненими у вироку доказами про вчинення злочину обвинуваченим.

Кваліфікація судом першої інстанції дій обвинуваченого ОСОБА_6 за ч.3 ч.2 ст.185, ч.2 ст. 289 КК України, є правильною і прокурором не оспорюється.

Перевіривши у відповідності до вимог ст. 404 КПК України законність та обґрунтованість вироку суду першої інстанції в межах доводів, викладених в апеляційній скарзі, в частині призначення покарання, апеляційний суд дійшов наступного.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України суд призначає покарання у межах, встановлених у санкції статті, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
В Постанові Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 р. «Про практику призначення судами кримінального покарання» зверталась увага судів на те, що вони при призначенні покарання в кожному випадку і щодо кожного підсудного, який визнається винним у вчиненні злочину, мають суворо додержувати вимог ст. 65 КК України стосовно загальних засад призначення покарання, оскільки саме через останні реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.

Призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання.
Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів. Висновки з усіх питань, пов`язаних із призначенням покарання, необхідно належним чином мотивувати у вироку.

Судом першої інстанції покарання обвинуваченому ОСОБА_6 призначено відповідно до вимог ст. 65, 66, 67 КК України з урахуванням тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, особи обвинуваченого, який раніше не судимий, злочин вчинив у віці 21-го року, за місцем реєстрації характеризується позитивно, на його утриманні знаходяться дружина та малолітня дитина, судом враховано обставини, що пом`якшують покарання активне сприяння розкриттю злочинів, щире каяття, повне визнання винуватості, обставин, які обтяжують покарання, судом не встановлено. Суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про те, що мета покарання, визначена ч.2, 3 ст. 50 КК України, може бути досягнута при призначенні обвинуваченому ОСОБА_6 міри покарання у виді позбавлення волі в межах санкції ч.2 ст. 289 КК України та ч.3 ст. 15, ч.2 ст. 185 КК України. Таке покарання відповідає ступені тяжкості вчинених ОСОБА_6 злочинів та особі обвинуваченого.
Разом з тим, рішення суду про звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням є немотивованим і таким, що суперечить вимогам закону та фактичним обставинам вчинених ОСОБА_6 злочинів. У вироку суду першої інстанції відсутній обґрунтований та підтверджений належними доказами висновок про можливість виправлення обвинуваченого ОСОБА_6 без відбування покарання, як це передбачено ч. 1 ст. 75 КК України. Вирок суду не містить належного мотивування прийнятого рішення, оскільки одні і ті ж самі обставини враховано і при призначенні покарання, і при прийнятті рішення про звільнення від його відбування.

Таким чином, суд першої інстанції належним чином не мотивував підстави прийнятого рішення, не навів переконливих та достатніх доказів можливості виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів, без відбування покарання, не встановлено таких підстав і при апеляційному розгляді кримінального провадження.

Так, поза увагою суду залишились фактичні обставини вчинення обвинуваченим злочинів, а саме те, що ОСОБА_6 скоїв 6 епізодів незаконного заволодіння транспортними засобами в групі з іншою особою та незакінчений замах на таємне викрадення чужого майна, вчинене повторно за попередньою змовою групою осіб. Вказаними злочинними діями ОСОБА_6 потерпілим завдано значну матеріальну шкоду, яку обвинувачений почав відшкодовувати вже після постановлення ухвали апеляційним суду Одеської області від 26.10.2017р., якою скасовано попередній вирок стосовно ОСОБА_20 через м`якість покарання, при цьому злочини він скоював в грудні 2016р., січні-лютому 2017 року.

Вищезазначена поведінка обвинуваченого дає підстави вважати, що добровільного наміру на відшкодування завданої шкоди ОСОБА_6 не мав.

Однак, суд першої інстанції на зазначені обставини увагу не звернув та необґрунтовано звільнив ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням.

Отже, рішення суду про звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням, зважаючи на фактичні обставини вчинених ним злочинів та даних, що характеризують особу обвинуваченого, не можна вважати обґрунтованим і таким, що постановлене з дотриманням матеріального та процесуального закону. Оскільки, судом застосовано закон, який не підлягав застосуванню.

Разом з тим, посилання прокурора на те, що суд не обґрунтував незастосування додаткового покарання у виді конфіскації майна, суд апеляційної інстанції вважає безпідставними та зауважує, що при призначенні покарання суди мають суворого дотримуватись вимог ст. 65 КК України стосовно загальних засад призначення покарання, оскільки саме через останні реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.

Застосування норм Особливої частини КК України базується на нормах Загальної частини цього Кодексу, що спеціально зазначено у статті 65 КК України, якою встановлено загальні засади призначення покарання, відповідно до ч.1 якої суд призначає покарання не тільки в межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини КК України, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особи винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання, але й відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу.

Враховуючи ці положення закону, суд при призначенні покарання має виходити не тільки з меж карності діяння, встановлених у відповідній санкції статті, а й тих загальних норм, в яких регламентуються цілі, система покарань, підстави, порядок та особливості застосування окремих його видів, а також регулюються інші питання, пов`язані з призначенням покарання, здатні вплинути на вибір судом певних його виду й міри, в тому числі й тих положень, що передбачені ч.2 ст. 59 КК України щодо конфіскації майна.

Суд першої інстанції при призначенні обвинуваченому ОСОБА_6 покарання врахував ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, особу обвинуваченого, його відношення до вчиненого, стан його здоров`я, матеріали, що його характеризують, зокрема, що обвинувачений за місцем проживання характеризується позитивно, на обліку у лікаря нарколога та психіатра не перебуває, обставину, що пом`якшує покарання активне сприяння розкриттю злочинів, повне визнання винуватості, добровільне часткове відшкодування матеріальної шкоди, щире каяття, обставин, які обтяжують покарання, судом не встановлено, і обрав ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі, без конфіскації майна, що на думку колегії суддів не суперечить вимогам закону.

Відповідно до ст. 59 КК України, покарання у виді конфіскації майна полягає в примусовому безоплатному вилученні у власність держави всього або частини майна, яке є власністю засудженого. Конфіскація майна встановлюється за тяжкі та особливо тяжкі корисливі злочини і може бути призначена лише у випадках, спеціально передбачених в особливій частині КК України.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_6 вчинив кримінальні правопорушення, які відповідно до ст. 12 КК України відносяться до категорії нетяжких та тяжких злочинів.

Санкцією ч. 2 ст. 289 КК України передбачено позбавлення волі на строк від п`яти до восьми років з конфіскацією майна або без такої, тобто застосування додаткового покарання у виді конфіскації майна є правом, а не обов`язком суду першої інстанції, який вирішує це питання з урахуванням усіх обставин справи.

Отже, на думку колегії суддів, суд першої інстанції обґрунтовано не призначив ОСОБА_6 додаткове покарання за ч.2 ст. 289 КК України у виді конфіскації майна, і доводи апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування кримінального закону, цього не спростовують. Крім того, в своїй апеляційній скарзі прокурор не порушує питання перед апеляційним судом про призначення ОСОБА_6 додаткового покарання у виді конфіскації майна, а просить лише скасувати вирок в частині звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням.

Щодо часткового задоволення цивільних позовів потерпілих, апеляційний суд погоджується з таким рішенням суду першої інстанції.

Як вбачається з матеріалів справи обвинувачений ОСОБА_6 солідарно з особою, відносно якої матеріали виділені в окреме провадження, відшкодували шкоду потерпілим ОСОБА_10 в розмірі 27 000грн з 80 000грн, ОСОБА_12 20 000грн з 30 000грн, тобто частину, за такого є вірним рішення суду першої інстанції про часткове задоволення цивільних позовів потерпілих з урахуванням виплачених сум.

З огляду на викладене, апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а вирок суду в частині звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням із застосуванням положень ст. 75, 76 КК України - скасуванню, з ухваленням в цій частині нового вироку в порядку ст. 420 КПК України.

Відповідно до положень ч.5 ст. 72 КК України, в редакції Закону №838- VIII, від 26.11.2015 року, ОСОБА_6 підлягає зарахуванню в строк покарання термін попереднього ув`язнення з 25.03.2017 року по 19.06.2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Керуючись ст. 376, 405, 407, 409, 413, 420, 424, 426, 532 КПК України апеляційний суд,-

у х в а л и в :

Апеляційну скаргу прокурора Одеської місцевої прокуратури №4 ОСОБА_5 задовольнити частково.

Вирок Суворовського районного суду м. Одеси від 05 січня 2018 року в частині звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням із застосуванням ст. 75 КК України скасувати, постановити в цій частині новий вирок.

Вважати ОСОБА_6 засудженим за ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України з призначеним покаранням у виді позбавлення волі строком на три роки; за ч. 2 ст. 289 КК України з призначеним покаранням у виді позбавлення волі строком на п`ять років без конфіскації майна.

Вважати ОСОБА_6 засудженим із застосуванням вимог ч. 1 ст. 70 КК України, з призначеним покаранням у виді позбавлення волі строком на п`ять років без конфіскації майна.

Зарахувати ОСОБА_6 в строк покарання термін попереднього ув`язнення з 25.03.2017 року по 19.06.2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Строк відбування покарання ОСОБА_6 рахувати з дня приведення вироку суду апеляційної інстанції до виконання, тобто з дня затримання засудженого ОСОБА_6 .

В іншій частині зазначений вирок залишити без змін.

Вирок суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Головуючий

Судді