Справа № 155/715/17 Провадження №11-кп/802/138/21 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Категорія:ч.ч.2, 3 ст.185 КК України Доповідач: ОСОБА_2
ВОЛИНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

10 березня 2021 року місто Луцьк

Волинський апеляційний суд у складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря судового засідання - ОСОБА_5 ,

прокурора - ОСОБА_6 ,

обвинувачених - ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,

захисників - ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за №0000083 за апеляційними скаргами обвинувачених ОСОБА_8 , ОСОБА_7 на вирок Горохівського районного суду Волинської області від 01 жовтня 2020 року,

ВСТАНОВИВ:

Даним вироком ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця села Лучиці Сокальського району Львівської області, який проживає в АДРЕСА_1 , зареєстрованого в АДРЕСА_2 , українця, громадянина України, з базовою загальною середньою освітою, неодруженого, непрацюючого, судимого вироком Сокальського районного суду Львівської області від 17 грудня 2013 року за ч.2 ст.186 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки 3 (три) місяці, звільненого умовно-достроково 09 вересня 2016 року на невідбуту частину покарання 1 (один) рік 4 (чотири) місяці 2 (два) дні,

засуджено за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.185 та ч.3 ст.185 КК України та призначено покарання:

- за ч.2 ст.185 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 (два) роки;

- за ч.3 ст.185 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки.

На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки.

На підставі ч.1 ст.71 КК України за сукупністю вироків, до покарання, призначеного за даним вироком, частково приєднано покарання за вироком Сокальського районного суду Львівської області від 17 грудня 2013 року та остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки 3 (три) місяці.

Строк відбуття покарання ухвалено рахувати з дня звернення вироку до виконання.

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця села Залижня Сокальського району Львівської області, який проживає та зареєстрований в АДРЕСА_1 , українця, громадянина України, з базовою загальною середньою освітою, неодруженого, непрацюючого, судимого вироком Сокальського районного суду Львівської області від 31 січня 2013 року за ч.2 та ч.3 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 9 (дев`ять) місяців, встановлений іспитовий строк 2 (два) роки, ухвалою Сокальського районного суду Львівської області від 13 червня 2013 року скасовано звільнення від відбування покарання та засуджено до 9 (дев`яти) місяців позбавлення волі, звільнений 14 лютого 2014 року, вироком Сокальського районного суду Львівської області від 24 листопада 2017 року до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років та вироком Сокальського районного суду Львівської області від 22 грудня 2017 року до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 (три) місяці,

засуджено за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки.

На підставі ч.4 ст.70 КК України шляхом часткового складання призначених покарань, частково приєднано покарання визначені вироком Сокальського районного суду Львівської області від 24 листопада 2017 року та вироком Сокальського районного суду Львівської області від 22 грудня 2017 року і призначено остаточне покарання у вигляді 6 (шести) років позбавлення волі.

Строк відбуття покарання ухвалено рахувати з дня вступу вироку в законну силу, зарахувавши в строк відбуття покарання за попереднім вироком з 05 вересня 2017 року по 25 липня 2019 року.

На підставі ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону України від 26.11.2015 №838-VIII, яка діяла до 21 червня 2017 року) зараховано обвинуваченому ОСОБА_8 в строк відбування покарання період перебування його в СІЗО з 25 липня 2019 року до вступу вироку в законну силу із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , уродженця села Лучиці Сокальського району Львівської області, який проживає та зареєстрований в АДРЕСА_3 , українця, громадянина України, з базовою загальною середньою освітою, неодруженого, непрацюючого, несудимого,

засуджено за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки.

На підставі ст.ст.75, 76 КК України ОСОБА_9 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням, якщо він протягом іспитового строку тривалістю 2 (два) роки не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки, а саме: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи.

Відповідно до ч.2 ст.20, ст.94 КК України до ОСОБА_9 застосовано примусові заходи медичного характеру у вигляді надання амбулаторної психіатричної допомоги в примусовому порядку за місцем його проживання.

У порядку ст.100 КПК України вироком вирішено долю речових доказів.

Цим вироком обвинувачені ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 визнані винними та засуджені за вчинення кримінальних правопорушень, ОСОБА_7 -ч.2, ч.3 ст.185 КК України, ОСОБА_8 та ОСОБА_9 ч.3 ст. 185 КК України, при таких обставинах.

Так, 24 грудня 2016 року у вечірню пору доби, ОСОБА_7 , в житловому будинку АДРЕСА_4 повторно, умисно, шляхом вільного доступу із дерев`яної тумби, таємно викрав кошти, а саме 100 польських злот, що за офіційним курсом Національного банку України становить 622 (шістсот двадцять два) гривні, чим завдав потерпілому ОСОБА_13 матеріальних збитків на вказану суму.

Крім цього, 14 січня 2017 року вранці ОСОБА_7 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, з кімнати житлового будинку АДРЕСА_4 , повторно, умисно, шляхом вільного доступу, таємно, викрав дві алюмінієві господарські каструлі, об`ємом 12 л. та 20 л., якими в подальшому розпорядився на власний розсуд, внаслідок чого завдав потерпілому ОСОБА_14 матеріальних збитків на суму 425 (чотириста двадцять п`ять) гривень.

Крім цього, 26 лютого 2017 року близько 15 години 00 хвилин ОСОБА_7 , за попередньою змовою групою осіб із ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, шляхом віджиму металевим прутом вхідних дверей, незаконно проникли в житловий будинок АДРЕСА_4 , звідки спільно, таємно, а ОСОБА_7 та ОСОБА_8 повторно, викрали тачку садову вартістю 180 (сто вісімдесят) гривень, два зубила вартістю 50 (п`ятдесят) гривень за одиницю, стамеску вартістю 80 (вісімдесят) гривень, окуляри вартістю 100 (сто) гривень, сокиру вартістю 180 (сто вісімдесят) гривень, антену телевізійну вартістю 200 (двісті) гривень, телевізійний кабель довжиною 7,6 м вартістю 120 (сто двадцять) гривень, телевізор марки «RFT» вартістю 400 (чотириста) гривень, каструлю із нержавіючої сталі об`ємом 10 л вартістю 400 (чотириста) гривень, кухонний ніж вартістю 100 (сто) гривень, чим потерпілому ОСОБА_15 матеріальних збитків на загальну суму 1860 гривень.

Не оспорюючи фактичних обставин кримінального правопорушення та кваліфікації своїх дій, обвинувачені ОСОБА_8 та ОСОБА_7 оскаржують вирок в частині зарахування до строку відбуття покарання за цим вироком терміну перебування під вартою у слідчому ізоляторі та обвинувачений ОСОБА_8 в частині призначеного йому покарання.

Так, обвинувачений ОСОБА_8 в апеляційній скарзі та доповненнях до неї просить вирок місцевого суду в частині призначеного йому покарання змінити в сторону пом`якшення, та зарахувати у строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю вироків, термін його попереднього ув`язнення з 05 вересня 2017 року до 02 січня 2019 року та з 02 січня 2019 року до 25 липня 2019 року з розрахунку, що одному дню попереднього ув`язнення відповідає два дні позбавлення волі.

Обвинувачений ОСОБА_7 у своїй апеляційній скарзі просить змінивши вирок суду, зарахувати йому у строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю вироків, термін попереднього ув`язнення з 09 травня 2017 року до 01 січня 2019 року з розрахунку, що одному дню попереднього ув`язнення відповідає два дні позбавлення волі.

Заслухавши суддю-доповідача, який доповів суть вироку та виклав доводи апеляційних скарг, обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , їх захисників ОСОБА_16 , ОСОБА_10 , які, кожен зокрема, підтримали подані апеляційні скарги в повному обсязі, думку прокурора, який заперечив доводи апеляційних скарг у зв`язку з їх безпідставністю, перевіривши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд приходить до висновку, що апеляційна скарги обвинуваченого ОСОБА_8 підлягає до часткового задоволення, а апеляційна скарга обвинуваченого ОСОБА_7 залишенню без задоволення з таких підстав.

Вирок суду щодо обвинуваченого ОСОБА_9 ніким із учасників кримінального провадження не оскаржується.

В силу ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Висновки суду, за встановлених у вироку обставин, про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні таємного викрадення чужого майна, повторно та таємному повторному викраденні чужого майна, вчиненому за попередньою змовою групою осіб, поєднаного з проникненням в житло, що відповідає правовій кваліфікації ч.2 ст.185 та ч.3 ст.185 КК України, відповідно, ОСОБА_8 у вчиненні повторного таємного викрадення чужого майна, за попередньою змовою групою осіб, поєднаного з проникненням в житло ніким із учасників судового провадження не оспорюються, а тому апеляційний суд, не встановивши істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б перешкодили суду першої інстанції дійти правильних висновків в цій частині, не переглядає їх.

Обвинувачений ОСОБА_8 у своїй апеляційній скарзі з доповненнями вказує про невідповідність призначеного йому покарання тяжкості кримінального правопорушення та його особі внаслідок суворості.

Проте такі твердження до уваги судом не приймаються з врахуванням наступного.

Згідно з вимогами ст.65 КК України суд, призначаючи покарання, повинен враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного, обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання з тим, щоб особі за вчинений нею злочин, було призначено покарання необхідне і достатнє для її виправлення і попередження нових злочинів.

Відповідно до роз`яснень, що містяться в п.1 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» при призначенні покарання в кожному випадку і щодо кожного підсудного, який визнається винним у вчиненні злочину, суди мають суворо додержуватись вимог ст.65 КК України стосовно загальних засад призначення покарання, оскільки саме через останні реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.

Дані вимоги Закону були повністю дотримані судом першої інстанції.

Як убачається із вироку суду, призначаючи обвинуваченому ОСОБА_8 покарання, місцевий суд з достатньою повнотою врахував характер і ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення та дані про його особу, який хоч і щиро розкаявся у вчиненому, потерпілий до нього не має будь-яких претензій, однак він раніше притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення корисливих злочинів проти власності, за місцем проживання характеризується негативно, ніде не працює, у зв`язку з чим прийшов до переконання про призначення покарання у виді позбавлення волі в межах санкції ч.3 ст.185 КК України. При цьому, судом наведено переконливі доводи про необхідність обрання саме такої міри покарання у виді позбавлення волі.

До обставин, які пом`якшують покарання, місцевий суд правильно відніс щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину, а таких, що його обтяжують вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння..

Зважаючи на вищевикладене, апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції дотримуючись вимог ст.ст.50, 65 КК України обґрунтовано дійшов висновку про призначення обвинуваченому покарання в межах санкції ч.3 ст.185 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 роки позбавлення волі, та на підставі ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, визначив остаточне покарання у виді 6 років позбавлення волі.

Призначене покарання, на думку апеляційного суду, відповідає принципам законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання, є необхідним і достатнім для виправлення ОСОБА_8 , попередження вчинення ним нових злочинів, і не є надто суворим, як про це зазначено в апеляційній скарзі обвинуваченого.

Така позиція відповідає практиці Європейського суду з прав людини, яка відповідно до ст.17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» при розгляді справ застосовується як джерело, зокрема у справі «Скоппола проти Італії» від 17 вересня 2009 року (заява №10249/03), де зазначено, що складовим елементом принципу верховенства права є очікування від суду застосування до кожного злочинця такого покарання, яке законодавець вважає пропорційним.

Як у справі «Бакланов проти Росії» (рішення від 09 червня 2005 року), так і в справі «Фрізен проти Росії» (рішення від 24 березня 2005 року) суд зазначив, що «досягнення справедливого балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи лише тоді стає значним, якщо встановлено, що під час відповідного втручання було дотримано принципу «законності» і воно не було свавільним». А у справі «Ізмайлов проти Росії» (п.38 рішення від 16 жовтня 2008 року) суд встановив, що для того, щоб втручання вважалося пропорційним, воно має відповідати тяжкості правопорушення і не ставити «особистий і надмірний тягар для особи.»

Таким чином, підстав для зміни вироку та пом`якшення обвинуваченому ОСОБА_8 призначеного покарання з мотивів наведених в апеляційній скарзі, апеляційний суд не знаходить.

Тому посилання цього обвинуваченого про призначення йому надто суворого покарання не відповідають фактичним обставинам справи і є безпідставними.

Що ж стосується доводів обвинуваченого ОСОБА_8 про неправильне зарахування йому строку попереднього ув`язнення в строк відбуття покарання, то такі суд вважає частково слушними.

Так, оскаржуваним вироком ОСОБА_8 засуджений за вчинення злочину 26 лютого 2017 року.

Разом із тим, на підставі ч.4 ст.70 КК України, суд першої інстанції за сукупністю злочинів, за цим вироком та злочинів, за які ОСОБА_8 засуджений вироком Сокальського районного суду Львівської області від 24.11.2017 та вироком Сокальського районного суду Львівської області від 22.12.2017, шляхом часткового складання призначених покарань, призначив ОСОБА_8 остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 6 років.

Між тим, відповідно до вимог ч.4 ст. 70 КК України, за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.

Згідно ч.1 ст.1 Закону України «Про попереднє ув`язнення» попереднє ув`язнення є запобіжним заходом, який у випадках, передбачених Кримінальним процесуальним кодексом України, застосовується щодо підозрюваного, обвинуваченого (підсудного) та засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сили.

Отже, попереднє ув`язнення у розумінні положень ст.1 Закону України «Про попереднє ув`язнення» закінчується з моменту набрання вироком законної сили.

Згідно з ч.5 ст.13 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» висновки про застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду, є обов`язковими для всіх суб`єктів владних повноважень, які застосовують у своїй діяльності нормативно-правовий акт, що містить відповідну норму права.

Відповідно до правового висновку, який міститься в постанові Великої Палати Верховного Суду від 29 серпня 2018 року щодо правозастосування положення ч.5 ст.72 КК стосовно правил зарахування попереднього ув`язнення до строку позбавлення волі чи інших видів покарань, передбачених у ч.1 ст.72 КК, визначають «інші кримінально-правові наслідки діяння» у розумінні ч.2 ст.4 цього Кодексу. Якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч.5 ст.72 КК у редакції Закону України № 838-VIII на підставі як прямої, так і зворотної дії кримінального закону в часі.

Якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і до неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом України від 18 травня 2017 року № 2046-VIII «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення» (далі Закон № 2046-VIII), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч.5 ст.72 КК в редакції Закону № 838-VIII. У такому разі він має переживаючу (ультраактивну) дію. Застосування до таких випадків Закону № 2046-VIII є неправильним, оскільки його зворотна дія як такого, що «іншим чином погіршує становище особи», відповідно до ч.2 ст.5 КК не допускається.

З огляду на вищевикладені вимоги закону та правовий висновок Великої Палати, при зарахуванні ОСОБА_8 у строк покарання терміну його попереднього ув`язнення слід застосувати правила ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону №838-VIII стосовно певного періоду попереднього ув`язнення засудженого, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Так, відповідно до матеріалів провадження судом встановлено, що у кримінальному провадженні, за яким ухвалено вирок Сокальського районного суду Львівської області від 24.11.2017 року, ОСОБА_8 затриманий був 05.09.2017 року та утримувався під вартою до набрання цим вироком законної сили , а це 26.12.2017 року.

Встановлено і те, що ОСОБА_8 ухвалою Апеляційного суду Львівської області від 19.02.2018 року був тимчасово залишений в ДУ "Львівська установа виконання покарань (№19)" для розгляду апеляційної скарги на вирок Сокальським районним судом Львівської області від 10.04.2017 року, який ухвалою Львівського апеляційного суду від 10.12.2018 року залишено без змін. Отже, вирок суду першої інстанції законної сили набрав - 10.12.2018 року.

Зважаючи на вищевикладене, та враховуючи положення ст.70 КК України, обвинуваченому ОСОБА_8 на підставі ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону України від 26.11.2015 № 838-VIII слід зарахувати в строк відбуття покарання термін попереднього ув`язнення в період з 05.09.2017 року по 26.12.2017 року включно, та в період з 19.02.2018 року по 10.12.2018 року включно, з розрахунку, що одному дню попереднього ув`язнення відповідає два дні позбавлення волі.

Таким чином, апеляційна скарга обвинуваченого ОСОБА_8 підлягає до часткового задоволення.

Що стосується апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_17 щодо зарахування йому в строк відбуття покарання термін попереднього ув`язнення, то така є необґрунтованою, оскільки як вбачається з матеріалів кримінального провадження обвинуваченому ОСОБА_7 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою в межах даного кримінального провадження не обирався. Ухвалою слідчого судді Горохівського районного від 09 березня 2017 року обвинуваченому ОСОБА_7 було обрано запобіжний захід у вигляді домашнього арешту за адресою: АДРЕСА_1 . В період, який вказав ОСОБА_7 у своїй апеляційній скарзі з 09 травня 2017 року до 01 січня 2019 року той проживав за домашньою адресою: АДРЕСА_1 , про що свідчать відповідні матеріали провадження - т.1 а.к.п. 23, 30, 34, 41, 49, 59, 61, 106, 125, 154, 179 та ін.

З цих підстав доводи апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_7 суд відхиляє, як такі, що не ґрунтуються на вимогах закону та матеріалах кримінального провадження.

А тому, апеляційна скарга обвинуваченого ОСОБА_7 до задоволення не підлягає.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 413 КПК України, апеляційний суд,

УХВАЛИВ:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Горохівського районного суду Волинської області від 01 жовтня 2020 року залишити без змін.

На підставі ст.72 КК України в редакції Закону України від 26.11.2015 №838-VIII, зарахувати в строк відбуття покарання ОСОБА_8 термін попереднього ув`язнення з 05 вересня 2017 року по 26 грудня 2017 року, та з 19 лютого 2018 року по 10 грудня 2018 року, з розрахунку, що одному дню попереднього ув`язнення відповідає два дні позбавлення волі.

Ухвала може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а обвинуваченим, який утримується під вартою, - в той же строк з моменту отримання її копії, шляхом подачі касаційних скарг.

Головуючий

Судді