Справа № 0707/7908/2012
Провадження № 11/4808/2/21
Категорія ст. 365 ч. 2 КК України
Головуючий у 1 інстанції ОСОБА_1
Суддя-доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
19 травня 2021 року м. Івано-Франківськ
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Івано-Франківського апеляційного суду в складі:

суддів ОСОБА_2 ,

ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю прокурора ОСОБА_5 ,

підсудного ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

розглянувши в режимі відеоконференцзв`язку кримінальну справу щодо ОСОБА_6 за апеляційними скаргами прокурора та обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Мукачівського міськрайонного суду Закарпатської області від 06.04.2016 року,

в с т а н о в и л а :

Цим вироком ОСОБА_6 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , мешканця АДРЕСА_1 , раніше не судимого
визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ст. 365 ч. 2 КК України (у редакції від 21.02.2014 ) і призначено покарання позбавлення волі на 4 роки 2 місяці з позбавленням права обіймати посади в правоохоронних органах на 2 роки.
На підставі ст. 75 КК України його звільнено від відбування призначеного основного покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік 6 місяців з покладенням на нього відповідних обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.
За вироком суду ОСОБА_6 визнано винним в тому, що він будучи працівником правоохоронного органу, а саме дільничним інспектором міліції Мукачівського міського відділу УМВС України в Закарпатській області, 20.10.2011 року в складі оперативної групи виїхав на виклик за адресою АДРЕСА_2 , у зв`язку із зверненням ОСОБА_9 про вчинення щодо неї неправомірних дій її чоловіком у стані сп`яніння. В подальшому ОСОБА_10 був доставлений до Мукачівського МВ УМВС для дачі пояснень, де ОСОБА_11 провів його до службового кабінету № 44, в якому в період часу з 18 год. 50 хв. по 19 год. 50 хв. наніс потерпілому умисні легкі та середньої тяжкості тілесні ушкодження.

В апеляційних скаргах :

- прокурор вважає вирок суду незаконним у зв`язку із невідповідністю призначеного покарання тяжкості злочину та особі засудженого. При призначенні покарання із застосуванням ст. 75 КК України, суд у порушення вимог ст. 65 КК України не взяв до уваги, що вчинений злочин відноситься до категорії тяжких, підсудний своєї вини не визнав та щиро не розкаявся. Саме на зазначені обставини звертав увагу суд апеляційної інстанції у своїй ухвалі щодо попереднього вироку від 6.11.2013 року. У доповненнях прокурор посилається на те, що статтю 365 ККУ викладено в новій редакції перевищення влади або службових повноважень працівником правоохоронного органу, яка передбачає істотну матеріальну шкоду. У цій справі відсутнє заподіяння істотної матеріальної шкоди. Тому в діях ОСОБА_6 наявний склад злочину, передбачений ст. 122 ч. 1 КК України умисне середньої тяжкості тілесне ушкодження, який є злочином середньої тяжкості, а відповідно до ст. 49 ч. 1 п 3 КК України, строк давності за таким злочином становить п`ять років. Тому просить вирок суду скасувати, постановити новий вирок, яким визнати ОСОБА_6 винним за ст. 122 ч. 1 КК України та призначити йому покарання у вигляді 2 років позбавлення волі й звільнити його на підставі ст.49, ст.74 ч. 5 КК України від покарання у зв`язку із закінченням строків давності.

В порядку змін перший заступник прокурора Закарпатської області відкликав вказані останні зміни прокурора і підтримує первинну апеляцію щодо м`якості покарання обвинуваченого за ст. 365 ч.2 КК України;

- підсудний ОСОБА_6 оспорює вказаний вирок суду, стверджує, що суд не встановив коло інших осіб, що зі слів потерпілого могли бути причетні до його побиття. Переконує, що ОСОБА_12 вимагав у потерпілого підпис про відсутність претензій до працівників міліції і був останнім, хто бачив його. Натомість суд обмежився оголошенням раніше даних показань і не допитав цього свідка. Показання ОСОБА_10 значно різняться на досудовому розслідуванні та під час судового розгляду. Зокрема, потерпілий зазначав, що ОСОБА_13 наносив йому удари руками та взутими ногами, від яких він втратив свідомість, а також штовхнув його по сходах вниз, де він знову упав та втратив свідомість. При цьому, під час відтворення обстановки та обставин події потерпілий про це нічого не зазначав. При цьому не було встановлено, де перебував потерпілий, вийшовши з приміщення райвідділу міліції, через який час він прийшов додому та з ким зустрічався по дорозі додому. Події зазначені у оскарженому вироку суду мали місце 20.10.2011 року, а їх кваліфікація проведена за редакцією Закону від 21.02.2014 року, котрий не має зворотної дії у часі, відповідно до приписів ст. 5 КК України, оскільки посилює кримінальну відповідальність та погіршує становище підсудного, тому втрата чинності зазначеної статті в старій редакції виключає притягнення його кримінальної відповідальності. Просить вирок суду скасувати, а справу закрити.
В доповненнях до апеляції він стверджує, що порушено його права на захист, матеріали справи не містять відомостей про дату отримання прокурором справи від слідчого, а тому неможливо встановити чи в межах 5 днів (ст. 233 КПК України) прокурор затвердив обвинувальний висновок своєю постановою ( 2 том а.с. 166). Суд не з`ясував чи він отримав копію обвинувального висновку та не роз`яснив його права, передбачені ст. 263 КПК України, в тому числі право на захист. Крім того, прокурор подав до суду постанову про зміну обвинувачення від 28.01.2015 ( 4 том а.с. 17-22), підписану прокурором Галай, однак у справі немає його повноважень на таку дію. Під час судового слідства у справі брав участь прокурор ОСОБА_14 , однак доказів його повноважень у справі немає. Права його захищав адвокат ОСОБА_15 , однак суд розглянув справу без його участі (2 том а.с. 215-218, 220). У справі відсутні протоколи судових засідань за 4 та 6 квітня 2016 року, суд не фіксував перебіг судового процесу технічними засобами. Суд застосував ст. 365 ч. 2 КК України, при цьому не встановивши чи у зв`язку з виконанням ним посадових обов`язків потерпілому були нанесені тілесні ушкодження. Вважає, що він притягнутий до відповідальності поза межами 2-місячного строку досудового слідства. Слідчий відібрав зразки почерку та підпису в підсудного та потерпілого, однак не виносив постанову щодо цього, в подальшому ці зразки були використані для експертизи (2 том а.с. 58-63). Згідно протоколів судових засідань вбачається, що суд не роз`яснив право відводу учасникам судового засідання. Ставить під сумнів порядок розподілу справи на суддю ОСОБА_16 та в подальшому на ОСОБА_17 , а пізніше на ОСОБА_18 , оскільки матеріали справи не містять будь-яких доказів про законний автоматичний розподіл справи. А суддя ОСОБА_1 не провівши нового попереднього розгляду справи, продовжив провадження, яке розпочате незаконно. У зв`язку з внесенням на підставі Закону № 1261-VII змін до примітки ст. 364 КК України відбулась зміна поняття істотної шкоди і тяжких наслідків, тобто відбулась часткова декриміналізація, що дає підстави стверджувати про відсутність в його діях складу злочину, передбаченого ст. 364 ч. 1 КК України та ст. 365 ч. 1 КК України. Просить вирок Мукачівського міськрайонного суду від 6.04.2016 року скасувати, а справу закрити на підставі ст. 6 ч. 1 п. 2 КПК України в редакції 1960 року;
- захисник ОСОБА_6 адвокат ОСОБА_19 подав доповнення до апеляційної скарги, вважає, що вирок підлягає скасуванню із закриттям справи на підставі ст. 6 ч. 1 п. 1 КПК України, однак обвинувачений відмовився від цих доповнень і змін й подав свої доповнення, в яких вважає, що вирок підлягає скасуванню із закриттям справи на підставі ст. 6 ч. 1 п. 1 КПК України. Порушено його право на захист. Справа не містить відомостей про дату її отримання прокурором від слідчого. Суд не роз`яснив йому його права, передбачені ст. 263 КПК України, а лише зазначив про це в протоколі. Немає доказів вручення йому обвинувального висновку. Прокурор ОСОБА_20 подав до суду постанову про зміну обвинувачення (4 том а.с.17-20), однак у справі немає його повноважень, при цьому копії постанови не було вручено обвинуваченому. Немає доказів про повноваження прокурора Галецького. Підсудного захищав адвокат ОСОБА_15 (том 2 а.с. 215-218, 220), однак суд розглянув справу без захисника, що є порушенням права на захист. Відсутні протоколи судових засідань за 4 та 6 квітня 2016 року, а суд не фіксував перебіг судового процесу технічними засобами, що є підставою для скасування вироку. В протоколі судового засідання за 15.10.2015 по 06.04.2016 року не зазначено місце судового засідання, а також рік, місяць та число початку судового засідання (том 5 а.с. 136-137). Суд не встановив чи у зв`язку з виконанням ним своїх посадових обов`язків потерпілому були нанесені тілесні ушкодження. Вирок не містить аналізу доказів і висновків, чому суд взяв до уваги одні з них, та не врахував інші. Докази обвинувачення зібрані і його притягнуто до відповідальності поза межами 2-місячного строку досудового слідства. Звертає увагу, що 10.01.2012 року прокурор скасував постанову про відмову в порушенні кримінальної справи від 4.11.2011 року, однак при цьому не порушив кримінальну справу. Кримінальна справа могла бути порушена лише прокурором, а не слідчим. Слідчий відібрав зразки почерку потерпілого та підсудного, однак не виносив з цього приводу постанову (том 2 а.с. 58-63), згодом ці матеріали були використані експертом, тому висновок почеркознавчої експертизи від 21.05.2012 року є недопустимим доказом. При цьому були порушені права підозрюваного щодо роз`яснення його прав. 18.06.2012 року слідчий не роз`яснив права передбачені ст. 21 КПК ( том 2 а.с. 107), чим порушив його право на захист. Підсудного не ознайомили з наказом про призначення на посаду, що має значення для визначення його статусу як службової особи. Суд не роз`яснив підсудному право на відвід. При допиті свідків суд не з`ясовував їх стосунки з підсудним і потерпілим. Попереднє судове засідання у справі було проведено у незаконному складі суду, тому що нема даних як справа потрапила до судді ОСОБА_16 , а потім до судді ОСОБА_17 , а згодом і до судді ОСОБА_18 , який постановив вирок. Суддя Заболотний не проводив нового попереднього розгляду, а тому продовжив провадження справи незаконно. Стверджує, що у справі немає матеріальної істотної шкоди, що дає підстави стверджувати про відсутність в його діях складу злочину, передбаченого ст. 365 ч. 2 КК України. Просить вирок суду скасувати, а справу закрити за ст. 6 ч. 1 п. 2 КПК України.
В апеляційній інстанції:
- підсудний ОСОБА_6 та його захисник підтримали його апеляційну скаргу із доповненнями, просять вирок скасувати, справу закрити за відсутністю в його діях складу злочину, апеляцію прокурора відхилити;
- прокурор підтримав їх апеляцію у зміненому вигляді, просить її задовольнити, апеляцію підсудного відхилити.
З`ясувавши суть справи, обговоривши апеляційні доводи, проаналізувавши матеріали справи, апеляційний суд прийшов до переконання, що подані апеляції підлягають до часткового задоволення, вирок суду - до скасування з направленням справи на новий судовий розгляд з таких підстав.
Згідно ст. 323 КПК 1960 року вирок суду має бути законним й обгрунтованим. Оскаржений вирок суду цим вимогам закону не відповідає, тому підлягає скасуванню.
В силу вимог ст. 367 КПК 1960 року вирок суду підлягає обов`язковому скасуванню внаслідок виявлення істотних процесуальних порушень.
Такі істотні процесуальні порушення виявлені апеляційним судом, які є безумовною підставою для скасування вироку.
В супереч вимог ст. 334 КПК 1960 року суд при викладенні початку мотивувальної частини вироку замість короткого формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, зразу приступив до викладу обставин та обстановки події злочину. Такий початок викладу мотивувальної частини вироку без формуліровки встановленої судом фабули обвинувачення з всіма кваліфікуючими ознаками ставить під сумнів наступний висновок суду про доведеність вини ОСОБА_6 у вчиненні злочину, передбаченого ст. 365 ч.2 ККУ.
Під час опису обставин події без короткого викладу встановленої фабули обвинувачення суд замінив обов`язкову ознаку диспозиції ст. 365 ч.2 ККУ . . . якщо воно супроводжувалось насильством... за відсутності ознак катування на нанесення потерпілому ударів руками й ногами. Такий виклад обставин обвинувачення суперечить змісту ст. 365 ч.2 ККУ, тому є неприпустимим. При цьому, описуючи обставини та обстановку події, замість констатації встановлених ним отриманих потерпілим тілесних ушкоджень, суд послався на один із доказів у справі - висновок експертизи, що є зайвим й недопустимим саме в цій частині вироку.
Крім того, апеляційним судом встановлено істотне порушення права підсудного на захист, що також є самостійною й безумовною підставою для скасування вироку з призначенням нового судового розгляду.
Як стверджує підсудний ОСОБА_6 в апеляції і підтвердив в апеляційній інстанції, суд порушив його право на захист і провів розгляд справи без його захисника. Він не може згадати обставини неявки його захисника до суду, але пам`ятає, що він від захисника не відмовлявся.
Апеляційний суд не може спростувати доводи підсудного про те, що він не відмовлявся від адвоката, а справу розглянуто без захисника. Як слідує із змісту протоколу судового засідання, суд лише взагальному роз`яснив процесуальні права підсудного, але належно не з`ясував його позицію щодо відсутності його захисника, причин його неявки в судові засідання і його думку про можливість судового розгляду без його участі. В протоколі немає запису про його відмову від адвоката чи його згоду на судовий розгляд без адвоката. Якщо припустити, що підсудний погодився на розгляд справи без захисника, то таку згоду слід розцінювати як вимушену через відсутність останнього і яка є проявом порушення його права на захист. Такі упущення суду апеляційна інстанція розцінює як істотне порушення судом права підсудного на захист, яке не може бути усунуто на стадії апеляційного перегляду справи і є обов`язковою підставою для скасування вироку.
Доводи прокурора про м`якість покарання і безпідставність застосування до покарання підсудного ст. 75 ККУ колегія суддів вважає необгрунтованими. Попередній вирок щодо ОСОБА_6 не був скасований із-за м`якості покарання чи безпідставного застосування ст. 75 ККУ, тому покарання за новим вироком не може бути більш суворим, яке було ним визначено.
Таким чином апеляційна інстанція не вбачає додаткових правових підстав для скасування вироку із-за м`якості покарання чи безпідставного застосування ст. 75 ККУ.
Решта апеляційних доводів апеляції підсудного ОСОБА_6 мають бути предметом дослідження й оцінки при новому судовому розгляді, внаслідок якого суд має прийняти законне й обгрунтоване судове рішення.
Апеляційний суд звертає увагу суду на недопустимість порушення розумних строків судового розгляду цієї справи.

Керуючись ст.ст. 365, 366, 382 КПК України 1960 року, п.п. 11, 15 розділу ХІ «Перехідних положень» КПК України, колегія суддів,

у х в а л и л а :
Апеляційні скарги прокурора та підсудного ОСОБА_6 задовольнити частково, вирок Мукачівського міськрайонного суду Закарпатської області від 6.04.2016 року щодо підсудного ОСОБА_6 скасувати, справу направити на новий судовий розгляд в суд першої інстанції.
Ухвала оскарженню не підлягає.

Судді: ОСОБА_2

ОСОБА_3

ОСОБА_4