ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 640/5026/14-к Головуючий суддя І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/818/94/21 Суддя доповідач ОСОБА_2
Категорія: Шахрайство
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 травня 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі:
Головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
при секретарі ОСОБА_5
за участю прокурора ОСОБА_6
обвинуваченого ОСОБА_7
захисника ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні Харківського апеляційного суду кримінальне провадження за апеляційною скаргою заступника прокурора Харківської області на вирок Київського районного суду м. Харкова від 02 лютого 2018 року у відношенні ОСОБА_7 , -

ВСТАНОВИЛА:

Цим вироком

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Старокостянтинів, Хмельницької області, громадянина України, з вищою освітою, одруженого, має на утриманні дочку ІНФОРМАЦІЯ_2 , працюючого менеджером у ФОП ОСОБА_9 , який фактично мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,

Визнано винним у вчинені кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 190, ч.3 ст. 190 КК України та призначено покарання:

за ч.2 ст. 190 КК України - 3 / три / роки позбавлення волі;
за ч.3 ст. 190 КК України - 5 / п`ять / років позбавлення волі.
На підставі ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим та остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у вигляді позбавлення волі строком на 5 / п`ять / років.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування призначеного покарання з іспитовим строком 3 / три / роки з покладенням на нього на підставі п.1,2 ч.1 ст. 76 КК України обов`язків: періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи.
Зараховано ОСОБА_7 у строк відбуття покарання строк тримання від вартою з 09 лютого 2014 року з моменту фактичного затримання по 09 грудня 2014 року.
ОСОБА_7 протягом січня-лютого 2012 року шахрайським шляхом заволодів чужим майном при наступних обставинах:
Так, будучи усвідомленим у схемі здачі приватними підприємцями на підприємства для переробки вирощеного врожаю соняшника та знаючи вартість соняшника, підшукував на території Кегичівського району Харківської області осіб, бажаючих вигідніше продати свій врожай соняшника, яким представлявся менеджером відомого ТОВ «Наша олія», що знаходиться у с. Васищеве Харківського району Харківської області, хоч фактично таким не був та запропоновував різним особам придбати у них насіння соняшника за ціною набагато вищою ніж скуповували підприємства, обіцяючи самостійний вивіз врожаю. Водночас, познайомившись зі справжнім менеджером по закупівлі сировини ТОВ «Наша олія», ОСОБА_7 запропонував і йому співробітництво по здачі соняшника по ціні, запропонованій підприємством, достовірно знаючи, що така ціна значно менша ніж та, яку він обіцяв підприємцям. З метою обману приватних осіб, бажаючи в подальшому заволодіти чужим майном, ОСОБА_7 в період січня 2012 року знаходив осіб, готових йому віддати свій врожай, і заказував у менеджера ТОВ «Наша олія» вантажні автомобілі, на яких вивозив насіння соняшника, обіцяючи власникам розрахуватися в подальшому. Реалізовуючи свій злочинний умисел, направлений на заволодіння врожаю соняшника з його послідуючою реалізацією та отриманням коштів, заздалегідь розуміючи, що він не буде повертати підприємцям ані соняшник, ані гроші за нього, ОСОБА_7 довгий час обіцяв розрахуватися з потерпілими, відповідаючи на їх дзвінки, видаючи себе за порядну людину, але будь-якого наміру на розрахунок з особами, які передали йому врожай свого соняшника на реалізацію не мав, чим вчинив неодноразове заволодіння шахрайським шляхом майном наступних осіб.

Діючи у відповідності до свого злочинного плану, ОСОБА_7 повідомив ОСОБА_10 неправдиву інформацію, що він ніби то є менеджером по закупівлі сировини для ТОВ «Наша олія», хоч фактично таким не являвся, 14.01.2012 року приблизно в 21 год. 00 хв. під виглядом придбання насіння соняшника за багато вищою ціною - 3150 грн. за одну тонну, бо закупочна ціна за одну тонну соняшника на той час була приблизно 2700 грн., та обіцяючи повний розрахунок відразу після відпуску та зважування, шахрайським шляхом заволодів за адресою: АДРЕСА_3 належними ОСОБА_10 23,81 тоннами соняшника сорту «Перформер» загальною вартістю 75001,50 грн. згідно висновку судово-товарознавчої експертизи № 10574 від 07.11.2012 року, якими розпорядився на свій розсуд, чим завдав потерпілому ОСОБА_10 значну матеріальну шкоду на суму 75001,50 грн.
Крім того, ОСОБА_7 , повторно повідомив ОСОБА_11 неправдиву інформацію, що він ніби то є менеджером по закупівлі сировини для ТОВ «Наша олія», хоч фактично таким не являвся, 21.01.2012 року приблизно в 15 год. під виглядом придбання насіння соняшника за багато вищою ціною - 3150 грн. за одну тонну, бо закупочна ціна за одну тонну соняшника на той час була приблизно 2700 грн., та обіцяючи повний розрахунок відразу після відпуску та зважування, шахрайським шляхом заволодів за адресою: АДРЕСА_3 належними ОСОБА_11 14,3 тоннами соняшника сорту «Бріо-НК» загальною вартістю 45045 грн. згідно висновку судово-товарознавчої експертизи № 10574 від 07.11.2012 року, якими розпорядився на свій розсуд, чим завдав потерпілому ОСОБА_11 матеріальну шкоду на суму 45045 грн.

Також, ОСОБА_7 , повторно повідомив ОСОБА_12 неправдиву інформацію, що він ніби то є менеджером по закупівлі сировини для ТОВ «Наша олія», хоч фактично таким не являвся, 21.01.2012 року приблизно в період часу з 16 год. до 17 год. під виглядом придбання насіння соняшника за багато вищою ціною - 3150 грн. за одну тонну, бо закупочна ціна за одну тонну соняшника на той час була приблизно 2700 грн., та обіцяючи повний розрахунок відразу після відпуску та зважування, шахрайським шляхом заволодів за адресою: АДРЕСА_3 належними ОСОБА_12 34,38 тоннами соняшника сорту «Арена-ПР» загальною вартістю 105718,50 грн. згідно висновку судово-товарознавчої експертизи №10574 від 07.11.2012 року, якими розпорядився на свій розсуд, чим завдав потерпілому ОСОБА_12 значну матеріальну шкоду на суму 105718,50 грн.

Крім того, ОСОБА_7 , маючи умисел на заволодіння чужим майном шляхом обману, умисно, з корисливих мотивів, повторно, повідомив ОСОБА_13 неправдиву інформацію, що він ніби то є менеджером по закупівлі сировини для ТОВ «Наша олія», хоч фактично таким не являвся, 21.01.2012 року приблизно в 19 год. 30 хв. під виглядом придбання насіння соняшника за багато вищою ціною - 3150 грн. за одну тонну, бо закупочна ціна за одну тонну соняшника на той час була приблизно 2700 грн., та обіцяючи повний розрахунок відразу після відпуску та зважування, шахрайським шляхом заволодів за адресою: АДРЕСА_3 належними ОСОБА_13 9,56 тоннами соняшника сорту «Ясон» загальною вартістю 30114 грн. згідно висновку судово-товарознавчої експертизи № 10574 від 07.11.2012 року, якими розпорядився на свій розсуд, чим завдав потерпілому ОСОБА_13 матеріальну шкоду на суму 30114 грн.

Також, ОСОБА_7 , маючи умисел на заволодіння чужим майном шляхом обману, умисно, з корисливих мотивів, повторно, повідомив ОСОБА_14 неправдиву інформацію, що він ніби то є менеджером по закупівлі сировини для ТОВ «Наша олія», хоч фактично таким не являвся, 23.01.2012 року, точний час підчас слідства встановити не надалось можливим, під виглядом придбання насіння соняшника за багато вищою ціною - 3200 грн. за одну тонну, бо закупочна ціна за одну тонну соняшника на той час була приблизно 2700 грн., та обіцяючи повний розрахунок відразу після відпуску та зважування, шахрайським шляхом заволодів за адресою: АДРЕСА_3 належними ОСОБА_14 6,25 тоннами соняшника сорту «Ясон» загальною вартістю 20000 грн. згідно висновку судово-товарознавчої експертизи № 10574 від 07.11.2012 року, якими розпорядився на свій розсуд, чим завдав потерпілому ОСОБА_14 матеріальну шкоду на суму 20000 грн.

Крім того, ОСОБА_7 , маючи умисел на заволодіння чужим майном шляхом обману, умисно, з корисливих мотивів, повторно, повідомив ОСОБА_15 неправдиву інформацію, що він ніби то є менеджером по закупівлі сировини для ТОВ «Наша олія», хоч фактично таким не являвся, 26.01.2012 року приблизно в період з 23 год. до 24 год. під виглядом придбання насіння соняшника за багато вищою ціною - 3200 грн. за одну тонну, бо закупочна ціна за одну тонну соняшника на той час була приблизно 2700 грн., та обіцяючи повний розрахунок відразу після відпуску та зважування, шахрайським шляхом заволодів біля кафе «Українські страви» у смт Кегичівка Кегичівського району Харківської області належними ОСОБА_15 41,16 тоннами соняшника сорту «Титанік» загальною вартістю 131712 грн. згідно висновку судово-товарознавчої експертизи №10574 від 07.11.2012 року, якими розпорядився на свій розсуд, чим завдав потерпілому ОСОБА_15 значну матеріальну шкоду на суму 131712 грн.

Також, ОСОБА_7 , маючи єдиний умисел на заволодіння чужим майном шляхом обману, умисно, з корисливих мотивів, повторно, знаючи, що у ОСОБА_16 саме в цей час маються грошові кошти, повідомив ОСОБА_16 , що він займається налагодженою роботою з придбання та продажу сільськогосподарської продукції та має можливість у теперішній час вигідно придбати насіння соняшника, 06.02.2012 року приблизно о 15 годині, під виглядом одержання позики та з обіцянкою швидкого повернення грошей, шахрайським шляхом заволодів у приміщенні кафе «Авлабар», розташованого за адресою: АДРЕСА_4 , належними ОСОБА_16 грошовими коштами у сумі 160000 грн., не маючи наміру їх повертати. Після чого, продовжуючи свою злочинну діяльність, направлену на заволодіння грошима ОСОБА_16 шляхом обману, ОСОБА_7 07.02.2012 року, точний час підчас слідства встановити не надалось можливим, під приводом необхідності термінової оплати перевізникам, які начебто були ним вже завантажені соняшником, та швидкого розрахунку з самим ОСОБА_16 , шахрайським шляхом заволодів біля будинку АДРЕСА_5 , належними ОСОБА_16 грошовими коштами у сумі 10000 грн., не маючи наміру їх повертати. Таким чином, в період з 6 по 7 лютого 2012 року ОСОБА_7 , діючи з єдиним умислом, направленим на шахрайство, шляхом обману, заволодів належними ОСОБА_16 грошовими коштами у сумі 170000 грн., чим завдав потерпілому матеріальну шкоду у великих розмірах.
В апеляційній скарзі прокурор, доповнивши її доводи та вимоги посилаючись на неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність просить вирок суду скасувати та ухвалити свій вирок.
Призначити ОСОБА_7 покарання:
за ч.2 ст. 190 КК України - 3 / три / роки позбавлення волі та звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання на підставі ст. 49 КК України.
за ч.3 ст. 190 КК України - 5 / п`ять / років позбавлення волі.
В обґрунтування своєї вимоги зазначає, що судом не наведено належних мотивів звільнення обвинуваченого від відбування покарання.
Так обвинуваченим ОСОБА_7 вчинено зокрема і тяжкий злочин.
Крім того, судом не враховано, що загальна сума збитків потерпілим становить 577 591 гривень, яка наразі ним не відшкодована.
За даної обставини щире каяття обвинуваченого не може слугувати (є недостатньою) підставою для його звільнення від відбування покарання.
Крім того, автор апеляційної скарги зазначає, що наразі сплинули строки давності за кримінальним правопорушенням, передбаченим ч.2 ст. 190 КК України у якому ОСОБА_7 визнаний винним.
Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який частково підтримав апеляційну скаргу, обвинуваченого та його захисника, які просили відмовити у задоволенні апеляційної скарги та просили звільнити ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності за ч.2 ст. 190 КК України на підставі ст.. 49 КК України, дослідивши матеріали провадження, колегія суддів приходить до наступного.

Апеляційним судом роз`яснено ОСОБА_7 , підставу звільнення від кримінальної відповідальності і право заперечувати проти закриття кримінального провадження з цієї підстави, яка не є реабілітуючою, а також право на розгляд поданих апеляційних скарг.
Обвинувачений ОСОБА_7 , наполягав на першочерговості розгляду його клопотання про звільнення від кримінальної відповідальності на підставі ст. 49 КК України.
Виходячи з положень закріплених у ч.4 ст.286 КПК України -суд має невідкладно розглянути клопотання про звільнення від кримінальної відповідальності обвинуваченого.

З матеріалів провадження вбачається, що кримінальне правопорушення, передбачений ч.2 ст. 190 КК України, за який засуджено ОСОБА_17 вчинено ним протягом січня-лютого 2012 року.

Санкція ч.1 ст. 125 КК України передбачає покарання у виді штрафу штрафом від трьох тисяч до чотирьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або виправними роботами на строк від одного до двох років, або обмеженням волі на строк до п`яти років, або позбавленням волі на строк до трьох років.

Тобто відповідно до ст. 12 КК України кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст. 190 КК України є нетяжким злочином .
Відповідно до п. 3 ч.1 ст. 49 КК України особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо минуло п`ять років - у разі у разі вчинення нетяжкого злочину.
Таким чином, наразі сплинув п`ятирічний строк притягнення ОСОБА_7 до кримінальної відповідальності за ч.2 ст. 190 КК України.
Відтак колегія суддів вважає за необхідне звільнити обвинуваченого ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності за ч.2 ст. 190 КК України у зв`язку із закінченням строків давності відповідно до вимог ст.49 КК України, що відповідає вимогам п.1 ч.2 ст.284 КПК України, яка вказує, що кримінальне провадження закривається судом - у зв`язку зі звільненням особи від кримінальної відповідальності.
Відповідно до ч.1 ст. 417 КПК України суд апеляційної інстанції, встановивши обставини, передбачені статтею 284цього Кодексу, скасовує обвинувальний вирок чи ухвалу і закриває кримінальне провадження.
Стосовно інших доводів та вимог апеляційної скарги прокурора, а саме стосовно безпідставного звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання слід вказати наступне.
Як вже було зазначено раніше ОСОБА_7 має бути звільнений від кримінальної відповідальності за ч.2 ст. 190 КК України.
Отже, наразі предметом апеляційного перегляду є покарання, яке призначено ОСОБА_7 за ч.3 ст. 190 КК України сума шкоди за яким складає 170000 гривень.
Відповідно до ч.1 ст. 75 КК України якщо суд, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, порушення правил безпеки дорожнього руху або експлуатації транспорту особами, які керували транспортними засобами у стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебували під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Згідно п.9 Постанови ПленумуВерховного СудуУкраїни №7від 24.10.2003«Про практикупризначення судамикримінального покарання» передбачено, що рішення суду про звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням має бути належним чином мотивоване.
Звільняючи обвинуваченого ОСОБА_7 від призначеного покарання суд першої інстанції виходив з того, що він раніше не судимий, на обліку у лікаря психіатра та у лікаря нарколога не перебуває, працює, характеризується позитивно, має на утриманні малолітню дочку.
Під час апеляційного розгляду також було встановлено, що наразі ОСОБА_7 має на утриманні також і малолітнього сина 2018 року народження.
Також судом враховано, що ОСОБА_7 частково відшкодував матеріальну шкоду потерпілим, а також висловив намір відшкодувати матеріальну шкоду потерпілим в подальшому
Судом також взято до уваги та визнано обставинами, які пом`якшують покарання обвинуваченому його щире каяття. Обставин, що обтяжують покарання обвинуваченому не встановлено.
На думку колегії суддів вказані судом підстави для звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання чітко, логічно та мотивовано вказані у вироку при обґрунтуванні судом певного виду та міри покарання, які призначено обвинуваченому.
Переглядаючи оскаржуване судове рішення в межах апеляційної скарги прокурора, колегія суддів враховує, що норми ст. 75 КПК України не містять обмежень щодо її застосування, з урахуванням тяжкості злочину, на що безпідставно посилається прокурор в своїх апеляційних доводах, як на підставу неправильного застосування цього кримінального закону.
Прокурор в апеляційній скарзі не вказує на порушення судом умов та підстав звільнення обвинуваченого ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, які передбачені диспозицією ст. 75 КПК України, оскільки в частині першій цієї статті законодавцем передбачено чіткий та вичерпний перелік підстав, наявність яких обумовлює можливість застосування судом зазначеного кримінального закону.
За таких обставин, висновки суду, що зазначені ним у мотивувальній частині оскаржуваного вироку, про можливість звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням є слушним, оскільки судом першої інстанції об`єктивно встановлені обставини, які свідчать про можливість виправлення ОСОБА_7 без відбування покарання з випробуванням.
Зазначені обставини стануть надійною запорукою для виправлення обвинуваченого без ізоляції від суспільства, що відповідає вимогам ст.ст. 75,65 та ст.50 КК України.
В апеляційній скарзі та під час апеляційного розгляду прокурором не надано будь-яких відомостей, які б спростовували вищезазначені об`єктивні дані, що стали підставою для застосування судом першої інстанції норм ст.75 КК України при призначенні покарання ОСОБА_7 думку колегії суддів, прокурор безпідставно та помилково вказує на неправильне застосування судом першої інстанції кримінального закону, а саме ст. 75 КК України, ставлячи під сумнів дискреційні повноваження суду.
Підставами для судової дискреції (судового розсуду) при призначенні покарання виступають: кримінально-правові відносно-визначені (де встановлюються межі покарання та альтернативні (де передбачено декілька видів покарань) санкції; принципи права; уповноважуючі норми, в яких використовуються щодо повноважень суду формулювання «може», «вправі»; юридичні терміни та поняття, які є багатозначними або не мають нормативного закріплення, зокрема «особа винного», «щире каяття» тощо; оціночні поняття, зміст яких визначається не законом або нормативним актом, а правосвідомістю суб`єкта правозастосування, наприклад, при врахуванні пом`якшуючих та обтяжуючих покарання обставин (статті 66, 67 КК), визначенні «інших обставин справи», можливості виправлення засудженого без відбування покарання, що має значення для застосування статті 75 КК України тощо; індивідуалізація покарання - конкретизація виду і розміру міри державного примусу, який суд призначає особі, що вчинила злочин, залежно від особливостей цього злочину і його суб`єкта.
Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини (зокрема справа «Довженко проти України»), який в своїх рішеннях зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.
За таких обставин, зі змісту апеляційної скарги прокурора, вбачається, що він фактично порушує питання про недотримання судом визначених законодавством вимог, що стосуються конкретної винної особи і пов`язані із суддівським розсудом дискреційними повноваженнями.
Таким чином, доводи апеляційної скарги прокурора про невиправдану м`якість призначеного остаточного покарання обвинуваченому, внаслідок застосуванням положень ст.75 КК України, - є безпідставними.
З огляду на викладене, у суду першої інстанції були законні підстави для застосування норм ст. ст. 75,76 КК України, при призначенні обвинуваченому покарання, враховуючи зокрема і встановлення судом максимальної тривалості іспитового строку.
Крім того, колегія суддів враховує, що з моменту вчинення останнього кримінального правопорушення ОСОБА_7 минуло більш ніж дев`ять років, та минули більше ніж три рози з дня ухвалення щодо нього вироку.
Дані про притягнення його до кримінальної відповідальності в інших кримінальних провадженнях матеріли провадження не містять та під час апеляційного розгляду надані не були.
За таких обставин колегія суддів дійшла висновку, що пост кримінальна поведінка обвинуваченого ОСОБА_7 свідчить про те, що звільнення від відбування покарання, яке застосував суд першої інстанції вже привело до позитивних змін в його особистості та створило в нього готовність до стабільної самокерованої право слухняної поведінки у суспільстві, яку він демонструє вже тривалий з моменту ухвалення щодо нього вироку.
За таких обставин, колегією суддів під час апеляційного розгляду не встановлено підстав, які свідчать на користь апеляційних доводів прокурора, щодо необхідності скасування вироку суду першої інстанції в частині призначеного покарання, що унеможливлює задоволення його апеляційних вимог.
Таким чином, оскаржуваний вирок суду першої інстанції в цій частині є законним та обґрунтованим.
Наведені обставини свідчать про правильність висновку суду першої інстанції та відсутність підстав для задоволення апеляційної скарги прокурора в частині вимоги скасування звільнення ОСОБА_7 від призначеного покарання.
На підставі викладеного та керуючись ст.ст. п.1ч.2 ст.284;404;405;417;418;419 КПК України, ст.. 49 КК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу заступника прокурора Харківської області задовольнити частково.
Вирок Київського районного суду м. Харкова від 02 лютого 2018 року у відношенні ОСОБА_7 в частині його засудження за ч.2 ст. 190 КК України скасувати.
Закрити кримінальне провадження в цій частині, звільнивши ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності за ч.2 ст. 190 КК України у зв`язку із закінченням строків давності.
Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч.3 ст. 190 КК України до 5 (п`яти) років позбавлення волі.
На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування з іспитовим строком 3 роки.
На підставі п.1,2 ч.1 ст. 76 КК України покласти на ОСОБА_7 обов`язки: періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи.
Виключити з резолютивної частини вироку посилання на призначення покарання на підставі ст. 70 КК України
В решті вирок залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту її проголошення.

Головуючий

Судді