ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
19 серпня 2021 року
м. Київ

справа № 756/8124/19
провадження № 51-601км21

Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати
Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
засудженого ОСОБА_6 (у режимі відеоконференції),
захисника ОСОБА_7 ,
потерпілої ОСОБА_8 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0002508,за обвинуваченням

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та мешканця АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 121 Кримінального кодексу України (далі КК),

за касаційною скаргою захисника ОСОБА_7 на вирок Оболонського районного суду м. Києва від 16 червня 2020 року та ухвалу Київського апеляційного суду від 5 листопада 2020 року.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами
першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Оболонського районного суду м. Києва від 16 червня 2020 року ОСОБА_6 засуджено за ч. 2 ст. 121 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років.
Постановлено стягнути з ОСОБА_6 :
на користь ОСОБА_9 матеріальну шкоду в розмірі 17 900 грн та 250 000 грн на відшкодування завданої моральної шкоди;

на користь ОСОБА_8 500 000 грн на відшкодування завданої моральної шкоди та 25 % від розміру мінімальної заробітної плати, установленого Законом України «Про державний бюджет» на поточний рік, щомісячно до досягнення ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , чотирнадцяти років на відшкодування шкоди, завданої смертю потерпілого;

на користь ОСОБА_10 на відшкодування шкоди, завданої смертю потерпілого, 25 % від розміру мінімальної заробітної плати, установленого Законом України «Про державний бюджет» на поточний рік, щомісячно до досягнення ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , вісімнадцяти років або до закінчення навчання, але не більше як до досягнення ним двадцяти трьох років.

ОСОБА_6 визнаний винуватим у тому, що 3 квітня 2019 року близько 19:30 біля вітрини кулінарного відділу супермаркету «Сільпо» у ТРЦ «Полярний», що на вул. Калнишевського, 2 у м. Києві, під час словесного конфлікту з ОСОБА_11 на ґрунті раптово виниклих неприязних відносин у нього виник умисел, спрямований на заподіяння ОСОБА_11 тілесного ушкодження, реалізуючи який, ОСОБА_6 , усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки у вигляді тяжких тілесних ушкоджень і хоча не бажаючи, але свідомо припускаючи їх настання, підійшов до ОСОБА_11 та ліктем правої руки завдав один удар в обличчя останньому, спричинивши тяжкі тілесні ушкодження у вигляді закритої черепно-мозкової травми з переломом кісток склепіння та основи черепа, крововиливами над та під оболонки, речовину та шлуночки головного мозку з його набряком та набуханням, внаслідок яких ОСОБА_11 помер.

Ухвалою Київського апеляційного суду від 5 листопада 2020 року вирок суду щодо ОСОБА_6 залишений без зміни.

Короткий зміст наведених у касаційній скарзі вимог та узагальнені доводи особи, яка її подала

У касаційній скарзі захисник ОСОБА_7 посилається на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного ОСОБА_6 покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення і даним про його особу через суворість. Просить судові рішення скасувати та призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції.

На обґрунтування своїх доводів зазначає, що:
тяжке тілесне ушкодження, яке спричинило смерть ОСОБА_12 , не було безпосереднім наслідком заподіяного ОСОБА_6 удару в обличчя, а стало результатом падіння з прискоренням й удару головою об тверду поверхню, чого ОСОБА_6 не передбачав, у своїх показаннях останній як під час досудового розслідування, так і під час судового розгляду зазначив, що не передбачав настання смерті потерпілого і за даних обставин справи не повинен був та не міг цього передбачити, тому суд повинен був кваліфікувати його дії за ч. 1 ст. 119 КК;
суд неправильно застосував закон України, а саме ст. 121 КК, що призвело до призначення ОСОБА_6 більш суворого покарання, ніж передбачено ч. 1 ст. 119 КК;

показання свідка ОСОБА_13 , на думку захисника, є суперечливими, у зв`язку з чим її потрібно було викликати в судове засідання для допиту;
суд не взяв до уваги показання свідків ОСОБА_14 та ОСОБА_15 , охоронців супермаркету, про те, що потерпілий та свідок ОСОБА_16 перебували у стані сильного алкогольного сп`яніння, чіплялися до покупців, через що свідки робили їм зауваження;

суд першої інстанції, встановивши, що в діях ОСОБА_17 , ОСОБА_18 та ОСОБА_19 вбачаються ознаки злочину, передбаченого ч. 1 ст. 136 КК, не виніс окремої ухвали та не направив її до управління поліції для внесення відомостей до ЄРДР і проведення досудового розслідування;

з ОСОБА_6 не проводився слідчий експеримент та не допитувалася продавчиня супермаркету ОСОБА_20 , що свідчить про неповноту судового розгляду;

диск з відеозаписом та протокол його огляду є недопустимими доказами, оскільки диск є копією, що не дозволяє встановити його технологічні властивості (ознаки монтажу, порушення безперервності запису, стирання, обрізання тощо), сам відеозапис отримано не в законний спосіб, оскільки не було дотримано вимог статей 159, 164, 234 236 Кримінального процесуального кодексу України (далі КПК);

суд у вироку вказав, що пом`якшуючих покарання обставин судом не встановлено, хоча при призначенні покарання встановив пом`якшуючі обставини та застосував мінімальне покарання, передбачене санкцією ч. 2 ст. 121 КК, чим допустив суперечності.

Крім того, захисник вважав, що цивільний позов слід задовольнити частково: стягнути з ОСОБА_6 на користь ОСОБА_9 матеріальну шкоду в розмірі 17 900 грн, у задоволенні решти її позовних вимог відмовити; стягнути з ОСОБА_6 на користь ОСОБА_8 50 000 грн на відшкодування моральної шкоди та на відшкодування шкоди, завданої смертю потерпілого, 25 % від розміру мінімальної заробітної плати, установленого Законом України «Про державний бюджет» на поточний рік, щомісячно до досягнення ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , чотирнадцяти років; стягнути з ОСОБА_6 на користь ОСОБА_10 на відшкодування шкоди, завданої смертю потерпілого, 25 % від розміру мінімальної заробітної плати, установленого Законом України «Про державний бюджет» на поточний рік, щомісячно до досягнення ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , вісімнадцяти років або до закінчення навчання, але не більше як до досягнення ним двадцяти трьох років, у задоволенні решти позовних вимог відмовити.

Позиції учасників судового провадження
Від учасників процесу заперечень на касаційну скаргу не надходило.
У судовому засіданні:
- захисник підтримав судові рішення частково та у зв`язку з відшкодуванням завданої шкоди просив не розглядати скаргу у частині незгоди з цивільним позовом. При цьому захисник надав належним чином завірені документи про сплату коштів в рахунок відшкодування завданої шкоди ОСОБА_9 та ОСОБА_8
- засуджений підтримав позицію свого захисника;
- прокурор та потерпіла ОСОБА_8 просили залишити судові рішення без зміни, а касаційну скаргу без задоволення. При цьому потерпіла підтвердила про сплату їй 500 000 грн на відшкодування моральної шкоди.

Мотиви Суду

Згідно зі ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. Суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Обставини щодо неповноти судового розгляду, невідповідності висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, визначення яких дано у статтях 410 та 411 КПК та на які є посилання в касаційній скарзі, відповідно до вимог ч. 1 ст. 438 КПК не є предметом дослідження та перевірки касаційного суду. Таким чином, доводи сторони захисту про неповноту судового слідства, яка, на її думку, полягала в непроведенні слідчого експерименту з ОСОБА_6 та в непроведенні допиту продавчині супермаркету ОСОБА_20 , не є предметом дослідження суду касаційної інстанції.

Доводи захисника ОСОБА_7 про те, що суд першої інстанції, встановивши, що в діях ОСОБА_17 , ОСОБА_18 та ОСОБА_19 , вбачаються ознаки злочину, передбаченого ч. 1 ст. 136 КК, не виніс окремої ухвали та не направив її до управління поліції для внесення відомостей до ЄРДР і проведення досудового розслідування, також не є предметом дослідження суду касаційної інстанції в межах кримінального провадження щодо ОСОБА_6 . Так, відповідно до ст. 337 КПК судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуто обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім випадків, передбачених цією статтею.
Згідно із ст. 370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, суд першої інстанції ретельно дослідив докази, що мають значення для з`ясування змісту і спрямованості умислу ОСОБА_6 , та на підтвердження його винуватості обґрунтовано послався, у тому числі, на:

показання самого обвинуваченого, який не заперечував факту конфлікту з ОСОБА_11 , у ході якого він завдав останньому удар в обличчя, оскільки злякався, адже той перебував у стані сп`яніння, погрожував йому та повідомив, що дістане ніж, при цьому засунув руки в кишені. Відповідаючи на запитання прокурора, ОСОБА_6 повідомив, що раніше займався тайським боксом, проте в ситуації, що склалася, жодним чином не хотів застосовувати свої навики, а діяв виключно з метою захистити себе;

показання свідка ОСОБА_13 , яка була очевидицею події, про те, що під час події вона працювала у відділі кулінарії магазину «Сільпо». Біля вітрини відділу кулінарії знаходились ОСОБА_11 та ОСОБА_16 , які перебували в нетверезому стані. У цей же час до вітрини підійшов ОСОБА_6 та запитав про наявність готової піци, на що її колега повідомила, що готова піца є. Збоку біля ОСОБА_6 стояв ОСОБА_11 та свідок ОСОБА_16 , ОСОБА_11 весь час тримав руки в кишенях, смикався, співав, жартував та розповідав анекдоти. ОСОБА_11 та ОСОБА_6 почали про щось говорити. Потім ОСОБА_6 завдав ОСОБА_11 удар в обличчя, від якого останній впав на підлогу та знепритомнів, а ОСОБА_6 взяв піцу та пішов. Вона принесла води та викликала швидку допомогу. Почувши, що приїде швидка допомога, ОСОБА_16 почав сильно трусити ОСОБА_11 , від чого останній відкрив очі. ОСОБА_11 посадили на стілець, ОСОБА_16 дав йому попити води, підняв його на ноги, та вони залишили магазин. Свідок також повідомила, що в ОСОБА_11 в руках нічого не було, останній провокував конфлікт з ОСОБА_6 , однак погроз від ОСОБА_11 у бік ОСОБА_6 вона не чула;

показання свідка ОСОБА_16 про те, що в день події він разом з ОСОБА_11 після роботи вжили горілку. Після чого пішли до магазину «Сільпо», де стали в чергу за піцою. У цей час між ОСОБА_11 та ОСОБА_6 зав`язалась суперечка, у ході якої останній вдарив в обличчя ОСОБА_11 , від чого той впав та втратив свідомість. Свідок підняв ОСОБА_11 , посадив на стілець, дав випити води. Не дочекавшись приїзду швидкої допомоги, свідок взяв ОСОБА_11 під руки та повів до приміщення охорони парковки, що поблизу магазину «Сільпо», де і залишив останнього. Далі свідок поїхав за місцем свого проживання на паркінг-стоянку, повідомивши керівництву про вказану подію;

показання свідка ОСОБА_19 про те, що 3 квітня 2019 року на паркінг-стоянку, що на АДРЕСА_2 , приїхав ОСОБА_16 і повідомив, що ОСОБА_11 вдарили та йому погано, попросив поїхати його забрати. Після цього свідок разом з ОСОБА_18 та ОСОБА_17 на автомобілі поїхали забрати ОСОБА_11 . Вони приїхали на парковку, що поблизу магазину «Сільпо», де знайшли ОСОБА_11 , який спав у кімнаті охорони за столом. Розбудивши ОСОБА_11 , вони посадили його до автомобіля, а самі пішли в магазин. Коли вони повернулися, ОСОБА_11 вже спав в автомобілі. Після чого поїхали на паркінг, що на АДРЕСА_2 , де завели ОСОБА_11 до кімнати, оскільки останній не міг стати на ноги, та поклали в ліжко. Наступного дня приблизно о 16-й годині вони виявили, що ОСОБА_11 помер.
Суд першої інстанції взяв до уваги також і інші зібрані докази, у тому числі й протокол: огляду місця події з фототаблицями від 4 квітня 2019 року; протокол слідчого експерименту від 8 квітня 2019 року зі свідком ОСОБА_13 , під час якого вона відтворила події, що відбувались 3 квітня 2019 року; а також висновок експерта № 012-97-1409-2019 від 14 червня 2019 року, згідно з яким смерть ОСОБА_11 настала від закритої черепно-мозкової травми з переломом кісток склепіння та основи черепа, крововиливами над та під оболонки, речовину та шлуночки головного мозку з його набряком-набуханням. Закрита черепно-мозкова травма виникла від однократної травмуючої дії тупого предмета за механізмом удар-протиудар внаслідок падіння потерпілого на площині з вертикального чи наближеного до нього положення, з наступним співударом правою половиною голови (тім`яно-потиличною ділянкою справа) об тупий предмет, що мав необмежену травмуючу поверхню, і яким могла бути, наприклад, підлога. Синець на слизовій оболонці нижньої губи зліва виник за механізмом удару та свідчить про те, що зазначеному падінню передувало прискорення тіла за рахунок удару в обличчя. Цей синець має ознаки легкого тілесного ушкодження за критерієм тривалості розладу здоров`я, сам собою не призвів до зазначеної закритої черепно-мозкової травми, не знаходиться в прямому причинному зв`язку з настанням смерті ОСОБА_11 і виник від однократної дії тупого предмета та міг утворитись від удару ліктем у ліву половину обличчя.

Взяв до уваги суд першої інстанції і протокол огляду відеозаписів від 4 квітня 2019 року, на яких зафіксовано поведінку учасників конфлікту.

Що стосується доводів захисника про те, що диск з відеозаписом та протокол його огляду є недопустимими доказами, оскільки диск є копією, що не дозволяє встановити його технологічні властивості (ознаки монтажу, порушення безперервності запису, стирання, обрізання тощо), то Суд зазначає наступне.

Згідно із ч. 1 ст. 99 КПК документом є спеціально створений з метою збереження інформації матеріальний об`єкт, який містить зафіксовані за допомогою письмових знаків, звуку, зображення тощо відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження. До документів, за умови наявності в них відомостей, передбачених частиною першою цієї статті, можуть належати, зокрема, й матеріали фотозйомки, звукозапису, відеозапису та інші носії інформації (у тому числі електронні). Сторона кримінального провадження, потерпілий, представник юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, зобов`язані надати суду оригінал документа. Оригіналом документа є сам документ, а оригіналом електронного документа його відображення, якому надається таке ж значення, як документу.

Відповідно до ст. 7 Закону України від 22 травня 2003 року № 851-IV «Про електронні документи та електронний документообіг» у випадку зберігання інформації на кількох електронних носіях кожний з електронних примірників вважається оригіналом електронного документа.

Матеріальний носій лише спосіб збереження інформації, який має значення тільки коли електронний документ виступає речовим доказом. Головною особливістю електронного документа є відсутність жорсткої прив`язки до конкретного матеріального носія. Один і той же електронний документ (відеозапис) може існувати на різних носіях. Усі ідентичні за своїм змістом примірники електронного документа можуть розглядатися як оригінали та відрізнятися один від одного тільки часом та датою створення.

Долучені до матеріалів провадження як речові докази CD-диски з відеозаписами обставин подій були виготовлені у зв`язку з необхідністю надання інформації, яка має значення у кримінальному провадженні та є самостійним джерелом доказу, похідним від інформації, що зберігається на комп`ютері в електронному вигляді у виді файлів.
Таким чином, записаний на оптичний диск носій інформації електронний файл у вигляді відеозапису є оригіналом (відображенням) електронного документа.

Така позиція узгоджується із судовою практикою, де аналогічна правова позиції викладена в постанові Касаційного кримінального суду від 22 жовтня 2020 року у справі № 677/2040/16-к (провадження № 51-5738км19).

Тому доводи касаційної скарги в цій частині, на думку Суду, не є такими, що підтверджують наявність істотного порушення КПК, яке б вплинуло чи могло вплинути на законність прийнятого рішення.

Водночас сторона захисту не була позбавлена можливості заявляти під час проведення досудового розслідування, а також перед судом клопотання про призначення відповідних експертиз на предмет перевірки автентичності відеозаписів, однак таким правом не скористалася. Відповідно до закріпленого в ст. 26 КПК принципу диспозитивності, сторони кримінального провадження є вільними у використанні своїх прав у межах та у спосіб, передбачених цим Кодексом.
Крім цього, обставини події судом першої інстанції були встановлені не лише на підставі відеозапису з камер спостереження, а й показань свідків ОСОБА_13 та ОСОБА_16 .

Захисник також вказує, що сам відеозапис отримано не в законний спосіб, оскільки не було дотримано вимог статей 159, 164, 234 -236 КПК, однак у своїй касаційній скарзі не зазначає, які саме порушення були допущенні при отриманні диску та в чому саме полягає недотримання органами досудового слідства зазначених захисником вимог закону, з урахуванням того, що відповідно до змісту ст. 100 КПК речовий доказ може бути не тільки вилучений стороною кримінального провадження, а й наданий добровільно.
Суд першої інстанції, дослідивши всі зібрані у провадженні докази в сукупності з даними про локалізацію і характер утворення тілесного ушкодження, дійшов висновку, що ОСОБА_6 , діючи умисно, володіючи навиками завдання удару в системі спеціального виду бойового мистецтва (тайський бокс), завдаючи без будь-якого попередження удару ліктем правої руки в голову ОСОБА_11 (який цього не очікував і не спроможний був захищатися, оскільки перебував у стані сп`яніння, а його руки були в кишенях), повинен був розраховувати на такі можливі наслідки, як різке падіння потерпілого й удар головою об кахельну підлогу, від чого останньому буде завдано тяжке тілесне ушкодження, і хоча не бажав, але свідомо припускав такі наслідки. Причому тяжкість таких наслідків у його свідомості не була конкретизована, тобто ОСОБА_6 діяв з невизначеним (неконкретизованим) і непрямим умислом. У конфліктній ситуації, що виникла з ОСОБА_11 , ОСОБА_6 , знехтувавши можливими наслідками, обрав найрадикальніший спосіб його вирішення застосування насилля, яке було достатнім для спричинення загиблому тілесних ушкоджень, у тому числі й тяжких, зумовлених, як вказано у висновку експерта № 012-97-1409-2019 від 14 червня 2019 року, прискоренням падіння тіла ОСОБА_11 за рахунок удару в його обличчя. Щодо спричинення смерті потерпілому ОСОБА_11 , то в діях ОСОБА_6 має місце необережна форма вини у вигляді злочинної недбалості. Обвинувачений не передбачав можливості настання суспільно небезпечних наслідків свого діяння у вигляді смерті ОСОБА_11 , хоча повинен був і міг їх передбачити.
З такими висновками погодився і суд апеляційної інстанції, який дослідив матеріали кримінального провадження та проаналізував доводи в апеляційній скарзі, що аналогічні доводам, наведеним у касаційній скарзі захисника, надавши їм належну оцінку.
Так, суд апеляційної інстанції належним чином спростував доводи апеляційної скарги сторони захисту про необхідність кваліфікації дій засудженого за ст. 119 КК та зазначив, що місцевий суд дійшов обґрунтованого висновку про те, що дії ОСОБА_6 із суб`єктивної сторони мають ознаки непрямого умислу, оскільки він усвідомлював суспільну небезпечність своїх дій, передбачав суспільно небезпечні наслідки і хоча не бажав, але свідомо припускав, що внаслідок завдання ОСОБА_11 удару в життєво важливий орган потерпілий при падінні на кахельну підлогу може отримати тяжкі тілесні ушкодження. Незважаючи на те, чи конкретизував у своїй свідомості ОСОБА_6 ступінь тяжкості завданих ним ушкоджень, у даному випадку він має нести відповідальність за ті тілесні ушкодження, які фактично були спричинені потерпілому його діями. Що стосується наслідку у вигляді смерті потерпілого, то в її настанні наявна необережна форма вини ОСОБА_6 , оскільки він не бажав та не допускав такого наслідку, проте міг і повинен був усвідомлювати можливість настання смерті потерпілого внаслідок своїх злочинних дій.
З приводу доводів захисника стосовно того, що суд не взяв до уваги показання свідків ОСОБА_14 та ОСОБА_15 , охоронців супермаркету, про те, що потерпілий та свідок ОСОБА_16 перебували у стані сильного алкогольного сп`яніння, чіплялися до покупців, через що свідки робили їм зауваження, Суд зазначає наступне.
Як убачається з матеріалів провадження, суд апеляційної інстанції дав оцінку показанням цих свідків та зазначив, що вони безпосередньо не були присутні під час події злочину.
Крім того, висуваючи у своїй апеляційній скарзі доводи про неврахування судом показань цих свідків, захисник не зазначає, яким чином це вплинуло на законність прийнятого рішення, притому що винуватість засудженого у вчиненні інкримінованого йому злочину підтверджується сукупністю зібраних і досліджених доказів, яким суд дав належну оцінку.
Доводи касаційної скарги про те, що показання свідка ОСОБА_13 є суперечливими, не підтверджуються змістом вироку суду, у якому детально висвітлено показання цього свідка та зазначено, що вони є об`єктивними, такими, що відповідають дійсним обставинам справи, оскільки ці показання узгоджуються з даними, що містяться у протоколах проведення слідчихекспериментів та відеозаписах події.
У своїй касаційній скарзі захисник посилається на те, що суд апеляційної інстанції повинен був повторно допитати свідка ОСОБА_13 .

Відповідно до вимог ч. 3 ст. 404 КПК суд апеляційної інстанції зобов`язаний за клопотанням учасників судового провадження повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується. Водночас захисник в апеляційній скарзі не вказував, які саме обставини досліджено судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, чому слід повторно дослідити докази, зводячи зміст скарг до необхідності надати доказам іншу оцінку та прийняти протилежне рішення.

Безпідставними є доводи касаційної скарги про необхідність кваліфікації дій засудженого за ч. 1 ст. 119 КК.
Так, розмежування умисного тяжкого тілесного ушкодження, що спричинило смерть потерпілого, і вбивства через необережність здійснюється за їхньою суб`єктивною стороною.
Умисне тяжке тілесне ушкодження, що спричинило смерть потерпілого, належить до категорії складних злочинів. З об`єктивної сторони цей злочин характеризується суспільно небезпечними, протиправними діяннями та суспільно небезпечними наслідками, що настали для здоров`я потерпілого у вигляді спричинення тяжких тілесних ушкоджень, а також смерті. При цьому тяжкі тілесні ушкодження і смерть потерпілого перебувають у причинному зв`язку між собою та із вчиненим суспільно небезпечним діянням.
Суб`єктивна сторона цього злочину характеризується двома формами вини умислом (прямим/непрямим) щодо суспільно небезпечного заподіяння тяжкого тілесного ушкодження і необережністю (злочинною самовпевненістю чи злочинною недбалістю) щодо настання смерті потерпілого (похідні наслідки). При цьому винний усвідомлює можливість настання похідного наслідку в результаті настання первинного.

Специфіка вбивства з необережності полягає в його суб`єктивній стороні: воно має місце лише при необережній формі вини, яка може виступати у вигляді злочинної самовпевненості або злочинної недбалості.
Судом попередніх інстанцій встановлено, що ОСОБА_6 , усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки та хоча не бажаючи, але свідомо приспускаючи їх настання, володіючи навиками тайського боксу, умисно завдав один раптовий, сильний та цілеспрямований удар ліктем у голову потерпілому ОСОБА_11 , саме від якого потерпілий впав з прискоренням та вдарився головою об кахельну підлогу, тобто діяв з непрямим умислом на заподіяння тяжких тілесних ушкоджень та з необережністю щодо настання його смерті, заподіяні тяжкі тілесні ушкодження знаходилися у прямому причинному зв`язку із настанням смерті ОСОБА_11 . Таке поєднання умислу та форми вини підтверджує правильність висновків суду першої інстанції про кваліфікацію дій ОСОБА_6 саме за ч. 2 ст. 121 КК та відповідно за цією ж ознакою виключає кваліфікацію дій за ст. 119 КК. Зазначена позиція відповідає висновкам про застосування норми права, які містяться в ухвалах Верховного Суду України від 25 квітня 2013 року (справа № 5-8 кс 13), від 19 березня 2015 року (справа № 5- 4 кс 15), від 28 травня 2015 року (справа № 5-25 кс 15) та постановах Верховного Суду від 18 червня 2020 року (справа № 753/14578/18, провадження № 51-1584 км 20) та від 24 липня 2019 року (справа № 369/12575/17, провадження № 51-1742 км 18).

Отже, даних, які би свідчили, що у провадженні неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність або допущено таке порушення вимог кримінального процесуального закону, яке перешкодило чи могло перешкодити суду прийняти законне та обґрунтоване судове рішення, не встановлено.
Суд апеляційної інстанції розглянув також доводи адвоката щодо невідповідності призначеного ОСОБА_6 судом першої інстанції покарання тяжкості вчиненого ним злочину та особі засудженого.
Так, суд першої інстанції з урахуванням тяжкості спричинених злочином наслідків, особи ОСОБА_6 , який раніше не судимий, вчинив злочин вперше, його віку та стану здоров`я, того, що на обліку в лікарів нарколога та психіатра він не перебував, офіційно не працював, за місцем проживання та останнім місцем роботи характеризувався позитивно, має на утриманні малолітню доньку ОСОБА_21 , батьків-пенсіонерів (мати ОСОБА_6 має другу групу інвалідності), відношення обвинуваченого до вчиненого, поведінки потерпілого ОСОБА_11 , що передувала вчиненню злочину, обрав ОСОБА_6 мінімальне покарання, передбачене санкцією ч. 2 ст. 121 КК. При цьому суд першої інстанції не знайшов підстав для призначення засудженому покарання із застосуванням ст. 69 КК або ж звільнення його від відбування покарання на підставах ст. 75 КК.
Суд апеляційної інстанції, переглядаючи ворок щодо ОСОБА_6 за апеляційною скаргою захисника, зазначив, що призначене засудженому ОСОБА_6 мінімальне покарання, передбачене санкцією ч. 2 ст. 121 КК, за своїм видом та розміром є необхідним та достатнім для його виправлення та відповідає вимогам статей 50, 65 КК.
Суд погоджується з таким висновком судів першої та апеляційної інстанцій і за встановлених цими судами обставин не вбачає підстав вважати покарання, призначене ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 121 КК, явно несправедливим через його суворість.
Доводи захисника ОСОБА_7 про те, що суд у вироку вказав, що пом`якшуючих покарання обставин судом не встановлено, водночас при призначенні покарання встановив пом`якшуючі обставини, з урахуванням яких обрав ОСОБА_6 мінімальне покарання, передбачене санкцією ч. 2 ст. 121 КК, чим, на його думку, допустив суперечності, не є тими істотними порушеннями норм кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення в цій частині, та в цілому з урахуванням матеріалів кримінального провадження і даних про особу засудженого не свідчить про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Виходячи з наведеного відсутні обґрунтовані підстави для задоволення вимог касаційної скарги.

Керуючись статтями 369, 433, 434, 436, 441, 442 КПК, Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу захисника ОСОБА_7 залишити без задоволення, а вирок Оболонського районного суду м. Києва від 16 червня 2020 року та ухвалу Київського апеляційного суду від 5 листопада 2020 року щодо ОСОБА_6 без зміни.
Постанова набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною і оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3