ПОЛТАВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 528/578/19 Номер провадження 11-кп/814/179/21Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
Категорія ч.4 ст. 153 КК України
В И Р О К
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24 травня 2021 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Полтавського апеляційного суду у складі:
головуючого ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
із секретарем ОСОБА_5 ,
за участі прокурора ОСОБА_6 ,
захисника адвоката ОСОБА_7 ,
обвинуваченого ОСОБА_8 ,
розглянувши у закритому судовому засіданні кримінальне провадження № 0000115 за апеляційними скаргами прокурора Гребінківського відділу Лубенської місцевої прокуратури Полтавської області ОСОБА_9 , обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Лубенського міськрайонного суду Полтавської області від 25 березня 2020 року,

встановила:
Цим вироком

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Одеси, громадянин України, проживаючий за адресою: АДРЕСА_1 , працюючий в ПП «ВК» Мега Дизайн», одружений, має двох малолітніх дітей: судимий, останній раз:
17.08.2018 Автозаводським районним судом м. Кременчук Полтавської області за ч.1 ст.185, ч.2 ст.185, ч.1 ст. 70 КК України на 2 роки позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком на 1 рік 6 місяців,
засуджений за ч.2 ст.186 КК України на 5 років позбавлення волі.
Відповідно до ч.1 ст.71 КК України до покарання, призначеного за даним вироком, частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Автозаводського районного суду м. Кременчук Полтавської області від 17.08.2018 у виді 1 року позбавлення волі та визначено ОСОБА_8 остаточне покарання у виді 6 років позбавлення волі.
За ч.4 ст.153 КК України ОСОБА_8 визнано невинуватим та виправдано.
Вирішено питання про речові докази, судові витрати та скасування арешту.

Вироком суду ОСОБА_8 визнаний винуватим у вчиненні злочину за таких обставин.

07 квітня 2019 року приблизно о 23.40 год. ОСОБА_8 , перебуваючи у вагоні електропоїзда № 6822 сполученням «Київ-Пас-Гребінка», в районі залізничної станції «Мар`янівка», що в с. Мар`янівка Гребінківського району Полтавської області, помітивши, як до туалету вагону зайшла малолітня потерпіла ОСОБА_10 , зайшов слідом за нею та умисно, повторно, із застосуванням погроз, які не є небезпечними для життя чи здоров`я потерпілої, відкрито викрав належний ОСОБА_10 мобільний телефон марки «Samsung SM-J701F» вартістю 1400 грн., чим спричинив потерпілій майнової шкоди на вказану суму.
Крім цього, органом досудового розслідування ОСОБА_8 обвинувачується у тому, що він у вказаному місці та час, користуючись безпорадним станом потерпілої з огляду на її малолітній вік, власними фізичними перевагами, а також висловлюючи до малолітньої ОСОБА_10 погрози застосування фізичного насильства, з метою задоволення своєї статевої пристрасті, без добровільної згоди потерпілої, вчинив щодо неї насильницькі дії сексуального характеру, не пов`язані з проникненням в тіло потерпілої.
Вказані дії ОСОБА_8 органом досудового розслідування кваліфіковано за ч.4 ст. 153 КК України.
Виправдовуючи ОСОБА_8 за ч.4 ст. 153 КК України, суд першої інстанції зазначив про недостатність доказів для доведення винуватості обвинуваченого у вчиненні цього злочину.
В апеляційній скарзі прокурор, посилаючись на невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, та невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість, просить вирок суду скасувати, ухвалити новий вирок, яким засудити ОСОБА_8 за ч.2 ст. 186 КК України на 5 років позбавлення волі, за ч.4 ст. 153 КК України на 8 років позбавлення волі. На підставі ч.1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначити ОСОБА_8 покарання у виді 8 років позбавлення волі. На підставі ст. 71 КК України до призначеного покарання повністю приєднати невідбуте покарання за вироком Автозаводського районного суду м. Кременчук Полтавської області від 17.08.2018 та визначити ОСОБА_8 остаточне покарання у виді 10 років позбавлення волі. В іншій частині вирок суду залишити без змін.

Свої вимоги прокурор обгрунтував тим, що вина ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч.4 ст. 153 КК України, підтверджується належними та допустимими доказами, а тому вважав, що висновки суду у вироку не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження.

Крім цього, зазначає, що, призначаючи покарання, суд не повністю врахував наявність судимості обвинуваченого, вчинення тяжкого злочину під час іспитового строку, відсутність каяття та те, що злочин вчинено щодо малолітньої особи.

В апеляційній скарзі обвинувачений просить вирок суду в частині засудження за ч.2 ст. 186 КК України скасувати та закрити кримінальне провадження на підставі п.3 ч.1 ст. 284 КПК України у зв`язку з невстановленням достатніх доказів для доведення винуватості особи в суді і вичерпанням можливості їх отримати.

Свої вимоги обґрунтував тим, що його вина у вчиненні злочину не підтверджена належними та допустимими доказами, не перевірено та не спростовано його доводи, що в період вчинення злочину він перебував в іншій місцевості, що може підтвердити свідок ОСОБА_11 , яка судом не була допитана.

Також суд не надав оцінку цивільно-правовим договорам від 02.04.2019, згідно з якими він у період з 03.04.2019 по 12.04.2019 повинен був виконувати роботи в м. Бориспіль та м. Кременчук.

Інші учасники провадження вирок не оскаржували.

Заслухавши доповідача, пояснення обвинуваченого та його захисника, в підтримку апеляційної скарги обвинуваченого та заперечення проти апеляційної скарги прокурора, прокурора, який підтримав свою апеляційну скаргу та заперечив проти апеляційної скарги обвинуваченого, допитавши потерпілу та свідка, дослідивши докази, перевіривши доводи апеляційних скарг та матеріали кримінального провадження, колегія суддів дійшла такого висновку.

Відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. При цьому обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу, а вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Статтею 409 КПК України передбачено, що підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження. Така невідповідність згідно зі ст. 411 КПК України має місце тоді, коли висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду, чи суд не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки.

Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 420 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі скасування необґрунтованого виправдувального вироку суду першої інстанції.

Доводи обвинуваченого про те, що він до вчинення злочинів непричетний, оскільки в цей час перебував у іншому місці, не відповідають встановленим обставинам кримінального провадження з огляду на таке.

Допитана у суді першої інстанції та під час апеляційного розгляду потерпіла ОСОБА_10 показала, що 07.04.2019 вона їхала у еректропотязі № 6822 сполученням «Київ-Пас-Гребінка» зі своїм вітчимом ОСОБА_12 в м. Гребінка. Приблизно о 23 годині вийшла з вагону в туалет. В тамбурі, де знаходиться туалет, перебував чоловік, у якому вона впізнала ОСОБА_8 . Коли виходила з туалету, ОСОБА_8 заштовхнув її назад із висловлюванням погроз у її бік, зайшов за нею, замкнув двері та, погрожуючи розправою, заборонив їй кричати. Потім, викрутивши руку, вирвав з рук телефон, зірвав ланцюжок з шиї і запропонував вступити в статеві відносини. Коли вона відмовилася, ОСОБА_8 , погрожуючи вбивством, змусив ОСОБА_10 взяти рукою його статевий орган та вчиняти певні дії для задоволення його статевої пристрасті. Коли потяг зупинився, обвинувачений швидко вибіг на зупинку, а вона вийшла з туалету. В тамбурі побачила вітчима, з яким пішла у вагон та розповіла про викрадення телефону і ланцюжка. Про насильницькі дії розповіла через годину матері та слідчому.

Такі показання потерпілої узгоджуються з показаннями свідка ОСОБА_12 , який у суді апеляційної інстанції зазначив, що за кілька зупинок до м. Гребінка потерпіла пішла в туалет. Оскільки вона довго не поверталася, він почав хвилюватися та пішов її розшукувати. Зайшовши у тамбур, помітив чоловіка, який вийшов з туалету. В цей час потяг зупинився і вказаний чоловік вийшов на зупинку. Через кілька секунд з цього ж туалету вийшла ОСОБА_10 , яка плакала та була настільки схвильована, що не могла одразу нічого сказати. Коли дещо заспокоїлась, розповіла про викрадення телефону і ланцюжка.

Свідок ОСОБА_13 , який також 07.04.2019 їхав у тому ж потязі, що й потерпіла, показав, що бачив у вагоні обвинуваченого ОСОБА_8 . Потім ОСОБА_8 вийшов до тамбуру поблизу зупинки «Кононівка» і до вагону більше не повертався. Між зупинками «Кононівка» - «Мар`янівка», за хвилину до зупинки «Мар`янівка» він вийшов у тамбур, де побачив обвинуваченого, який після відкриття дверей потягу різко вийшов з вагону. В цей час з туалету вийшла молода дівчина, в якій впізнав за фотознімком ОСОБА_10 .

Потерпіла та свідки ОСОБА_12 і ОСОБА_13 під час досудового розслідування впізнали ОСОБА_8 як особу, що перебувала у тамбурі вагону. Слідчі дії пред`явлення особи для впізнання за участі вказаних осіб проведені у відповідності до вимог ст.228 КПК України, протоколи, складені за наслідками цієї слідчої дії, відповідають вимогам ст.104 КПК України і підстави для визнання їх недопустимими доказами, всупереч доводам сторони захисту, відсутні. Більше того, потерпіла та зазначені свідки впевнено впізнали обвинуваченого і під час розгляду провадження у суді першої інстанції.

При цьому як потерпіла, так і свідки ОСОБА_12 та ОСОБА_13 зазначали, що в тамбурі потягу, де знаходився туалет, перебував лише ОСОБА_8 , інших чоловіків там не було.

Крім того, свідок ОСОБА_14 , дільничний Гребінківського ВП ГУНП в Полтавській області, показав, що в квітні 2019 року він їхав у електропотязі Гребінка-Яготин о 9.00-9.30 год., де бачив ОСОБА_8 , який зайшов на зупинці «Мар`янівка» та їхав до м. Гребінка. Цього ж дня, через кілька годин, у відділі поліції він дізнався, що ОСОБА_8 було затримано за підозрою у вчиненні грабежу.

Під час обшуку затриманого ОСОБА_8 від 08.04.2019 у обвинуваченого в кишенях виявлено та вилучено ланцюжок з білого металу з кулоном, та мобільний телефон марки Samsung SM-j701F без акумулятора, сім карти та флеш карти. Акумулятор до даного мобільного телефону затриманий видав окремо.
Телефон та ланцюжок, вилучені під час обшуку, потерпіла впізнала як такі, що були викрадені у неї в потязі.
Твердження обвинуваченого про застосування до нього недозволених методів досудового розслідування під час затримання та обшуку перевірені місцевим судом та обґрунтовано визнані неспроможними.
Із відповідними заявами ОСОБА_8 до правоохоронних органів не звертався.
Допитані під час судового розгляду в суді першої інстанції свідки ОСОБА_15 та ОСОБА_16 , які були понятими під час зазначеної слідчої дії, вказали, що будь-якого тиску на ОСОБА_8 ніхто не чинив, речі він видавав добровільно, розповідав про походження цих речей.
Більше того, відповідно до висновку судової дактилоскопічної експертизи № 547 від 16.04.2019 на мобільному телефоні потерпілої виявлено слід папілярного узору пальців рук, залишений ОСОБА_8 .
Версія обвинуваченого про перебування в момент вчинення злочину у іншому місці перевірялась органом досудового розслідування та місцевим судом і також правильно визнана необґрунтованою. Досліджені судом докази у свої сукупності свідчать про те, що саме ОСОБА_8 вчинив злочини щодо потерпілої ОСОБА_10 .

Показання обвинуваченого щодо обставин події є суперечливими та непослідовними. Тому колегія суддів їх оцінює критично та вважає обраною лінією захисту з метою уникнення кримінальної відповідальності.

Наявність договорів ОСОБА_8 з ПП «ВК Мега Дизайн» не свідчать про перебування ОСОБА_8 в м. Бориспіль, м. Кременчук чи іншому місці, як зазначає обвинувачений.

Доводи обвинуваченого про неповноту судового розгляду з огляду на те, що не була допитана свідок ОСОБА_11 , є безпідставними, оскільки судом вживались заходи для допиту цього свідка у судовому засіданні, однак, свідок доставлена до суду не була. Будь-яких даних про те, що цьому свідку відомі такі обставини, що могли б істотно вплинути на встановлення істини у справі, матеріали провадження не містять.

Враховуючи викладене, висновок суду першої інстанції про винуватість ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 186 КК України, є правильним, а твердження сторони захисту про необхідність закриття кримінального провадження у цій частині суперечать встановленим фактичним обставинам кримінального провадження.

Разом з тим, висновок місцевого суду про відсутність достатніх доказів для доведення винуватості ОСОБА_8 у вчиненні ним злочину, передбаченого ч.4 ст. 153 КК України, є помилковим.

Колегією суддів встановлено, що ОСОБА_8 07.04.2019 приблизно о 23.40 год. в момент перебування з потерпілою ОСОБА_10 , 2005 року народження, яка не досягла чотирнадцяти років, у туалеті вагону електропоїзду № 6822, сполученням «Київ-Пас - Гребінка», користуючись безпорадним станом потерпілої з огляду на її малолітній вік, власними фізичними перевагами, а також висловлюючи до малолітньої ОСОБА_10 погрози застосування фізичного насильства, з метою задоволення своєї статевої пристрасті, без добровільної згоди потерпілої, вчинив щодо неї насильницькі дії сексуального характеру, не пов`язані з проникненням в тіло потерпілої.
Тобто, ОСОБА_8 вчинив насильницькі дії сексуального характеру, не пов`язані з проникненням в тіло іншої особи, без добровільної згоди потерпілої особи (сексуальне насильство), вчинені щодо особи, яка не досягла чотирнадцяти років, які необхідно кваліфікувати за ч.4 ст.153 КК України.

З урахуванням обставин події, часу, протягом якого потерпіла була відсутня у вагоні, і цей час явно перевищує той, що необхідний для відвідування туалету та вчинення грабежу, надмірної схвильованості потерпілої після зустрічі з ОСОБА_8 , усі докази у їх сукупності та взаємозв`язку підтверджують той факт, що відносно ОСОБА_10 було здійснено сексуальне насильство.
Місцевий суд, мотивуючи свої висновки щодо обставин провадження, увійшов у суперечності. Так, взявши до уваги показання потерпілої щодо обставин грабежу, суд відхилив ці ж показання в частині сексуального насильства.

Разом з тим, показання потерпілої є цілісними, логічними, стабільними, послідовними, повністю узгоджуються з показаннями свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , протоколами слідчих експериментів, впізнання та обшуку. Підстав не брати їх до уваги колегія суддів не вбачає. Крім того, до цих подій обвинувачений та потерпіла не були знайомі і будь-яких підстав оговорювати обвинуваченого у потерпілої немає, як і немає підстав його оговорювати у свідків.
Відповідно до акта судово-психіатричної експертизи № 241 від 04.06.2019 ОСОБА_10 могла правильно сприймати, запам`ятовувати факти та події, що мають значення по даному кримінальному провадженню.
Всупереч висновкам суду першої інстанції, той факт, що потерпіла не повідомила одразу після події про факт сексуального насильства щодо неї, жодним чином не свідчить про нещирість її показань про обставини злочину. З огляду на вік потерпілої, її емоційний стан після насильства, те, що поряд з нею в цей час був лише вітчим та сторонні особи, небажання ОСОБА_10 розповідати їм про інтимні подробиці події, що з нею сталася, є цілком виправданими. В подальшому, при зустрічі з матір`ю, потерпіла одразу повідомила їй про те, що відносно неї було вчинено сексуальне насильство, а потім розповіла про обставини події і працівникам правоохоронного органу.

Відсутність біологічної речовини у місці загального користування, яке було оглянуто через певний проміжок часу після події, та на руках і одязі потерпілої і обвинуваченого жодним чином не спростовують показання потерпілої про вчинення щодо неї насильницьких дій.

Усі докази у справі, що покладені у основу обвинувачення, здобуті у передбачений кримінальним процесуальним законом спосіб, узгоджуються між собою, є належними та допустимими і підстави не брати їх до уваги відсутні.
При призначенні покарання, колегія суддів враховує ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, які є тяжкими злочинами, особу обвинуваченого, який неодноразово судимий за злочини проти власності, має двох дітей, те, що новий злочин вчинив під час іспитового строку за попереднім вироком.

Обставин, що пом`якшують покарання не встановлено.

Обставиною, що обтяжує покарання за вчинення злочину, передбаченого ч.4 ст.153 КК України, є рецидив злочинів, а за ч.2 ст. 186 КК України вчинення злочину щодо малолітньої.

З урахуванням наведеного колегія суддів приходить до висновку про правильність призначення ОСОБА_8 судом першої інстанції покарання за ч.2 ст.186 КК України та про необхідність призначення покарання за ч.4 ст.153 КК України у виді позбавлення волі в межах санкції вказаної статті, та визначити остаточне покарання з урахуванням положень ч.1 ст.70 та ч.1 ст.71 КК України.

Таке покарання відповідатиме вимогам ст.ст. 50, 65 КК України, буде справедливим, необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого і попередження вчинення нових злочинів.

Підстав для застосування положень ст.69 та ст.75 КК України колегія суддів не вбачає.

Враховуючи вищевикладене апеляційна скарга обвинуваченого не підлягає задоволенню, апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а вирок - скасуванню в частині виправдання ОСОБА_8 за ч.4 ст.153 КК України з постановленням в цій частині нового вироку.

Керуючись ст.ст. 404, 407, 409, 420 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А :

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Вирок Лубенського міськрайонного суду Полтавської області від 25 березня 2020 року щодо ОСОБА_8 в частині виправдання ОСОБА_8 за ч.4 ст.153 КК України скасувати.
Ухвалити в цій частині новий вирок, яким ОСОБА_8 визнати винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.4 ст.153 КК України, та призначити покарання у виді 7 років позбавлення волі.
Вважати ОСОБА_8 засудженим за ч. 2 ст. 186 КК України до покарання, обраного місцевим судом, - 5 років позбавлення волі,
На підставі ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначити ОСОБА_8 покарання у виді 7 років позбавлення волі.
Відповідно до ч.1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків до покарання, призначеного цим вироком, частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Автозаводського районного суду м. Кременчук Полтавської області від 17.08.2018 строком 1 рік позбавлення волі та остаточно визначити ОСОБА_8 покарання у виді 8 років позбавлення волі.
В іншій частині вирок суду залишити без змін.
Вирок набирає законної сили з моменту його оголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців, а засудженим, який тримається під вартою, - у той самий строк з моменту отримання його копії.

СУДДІ:

Головуюча ОСОБА_2

Судді ОСОБА_3

ОСОБА_4