УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 березня 2021 року м. Миколаїв

Миколаївський апеляційний суд у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю секретаря ОСОБА_4

розглянувши матеріали кримінального провадження №0000250 за апеляційною скаргою з доповненнями обвинуваченого ОСОБА_5 на вирок Миколаївського районного суду Миколаївської області від 08 грудня 2020 року, яким

ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Кир`яківка Миколаївського району Миколаївської області, громадянина України, непрацюючого, неодруженого, маючого неповну середню освіту, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого

- визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 296 КК України

Учасники судового провадження:

прокурор ОСОБА_6 ,
обвинувачений ОСОБА_5 ,
захисник ОСОБА_7

В с т а н о в и в :

Короткий зміст вимог апеляційної скарги та доповнень до неї обвинуваченого.
Обвинувачений просить скасувати вирок Миколаївського районного суду Миколаївської області від 08 грудня 2020 року відносно ОСОБА_5 та закрити кримінальне провадження за відсутністю події та складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 296 КК України.

Просить повторно дослідити фактичні обставини справи та докази в цьому кримінальному провадженні, які не були досліджені судом першої інстанції.

Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції.
Вироком Миколаївського районного суду Миколаївської області від 08 грудня 2020 року ОСОБА_5 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 296 КК України та призначено йому покарання у виді 1 (одного) місяця арешту.

На підставі ч. 1 ст. 71, ч. 1 ст. 72 КК України, за сукупністю вироків, до покарання у виді одного місяця арешту, призначеного за цим вироком, повністю приєднано невідбуту частину покарання, за вироком Миколаївського районного суду Миколаївської області від 13 лютого 2019 року у виді позбавлення волі строком на 3 роки 5 місяців 20 днів, та остаточно призначено ОСОБА_5 покарання у виді 3 років 6 місяців 20 днів позбавлення волі.

Ухвалено початок строку відбування покарання ОСОБА_5 обчислювати з дня проголошення вироку 08 грудня 2020 року.

ОСОБА_5 обрано запобіжний захід у виді тримання під вартою, до набрання вироком законної сили.

Узагальнені доводи апеляційної скарги обвинуваченго.
Апелянт вважає вирок суду незаконним, ухваленим з порушенням норм матеріального та процесуального законодавства, а також таким, що підлягає скасуванню.

Вказує, що суд першої інстанції перелічивши наявні докази в кримінальному провадженні, не надавши їм належної оцінки та відповідного аналізу, безпідставно дійшов висновку про наявність в його діях складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 296 КК України.

В доповненнях до апеляційної скарги, обвинувачений ОСОБА_5 не погоджується з призначеним йому покаранням, та зазначає, що був засуджений вироком Миколаївського районного суду Миколаївської області від 13 лютого 2019 року за вчинення злочину передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України до 4 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки, а 27 квітня 2020 року ухвалою Миколаївського районного суду Миколаївської області йому було скасовано звільнення від відбування покарання з випробуванням, яке призначено вироком Миколаївського районного суду Миколаївської області від 13 лютого 2019 року та направлено для відбування покарання у виді 4 років позбавлення волі.

Посилаючись на положення ст. 71 КК України зазначає, що суд першої інстанції при призначенні остаточного покарання, повинен був до призначеного покарання у виді одного місяця арешту, частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Миколаївського районного суду Миколаївської області від 13 лютого2019 року строком 3 роки 5 місяців 20 днів.

Зазначає, що за оскаржуваним вироком вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 296 КК України, яке відповідно до ст. 12 КК України, являється проступком, та за вчинення якого передбачене остаточне покарання у виді штрафу.

Вказав, що визнав себе винним і щиро розкаявся в скоєному кримінальному правопорушенні та надав пояснення в суді.

Обставини встановлені судом першої інстанції.
Судом першої інстанції визнано доведеним, що 11 березня 2020 року приблизно о 10 годині 40 хвилин, ОСОБА_5 перебував у приміщенні магазину, розташованого за адресою: АДРЕСА_2 , де на ґрунті раптово виниклих неприязних відносин, до продавця ОСОБА_8 , яка здійснювала торгівлю у вищевказаному магазині та відмовила відпускати товари ОСОБА_5 у борг, діючи з мотивів явної неповаги до суспільства, грубо порушив громадський порядок, що виразилося у тому, що ОСОБА_5 почав висловлюватись в бік ОСОБА_8 грубою нецензурною лайкою та псувати овочі. З метою припинення хуліганських дій ОСОБА_5 , ОСОБА_8 попросила обвинуваченого вийти з магазину. У подальшому, ОСОБА_5 , розуміючи неможливість отримати продукти у борг, проте бажаючи продовження своїх хуліганських дій, демонструючи свою зневагу до існуючих правил і норм поведінки в суспільстві, при цьому грубо порушуючи громадський порядок, ударив кулаком по вагам, розташованим на прилавку, та пошкодив їх, після чого грюкнувши вхідними дверима, залишив приміщення зазначеного магазину.

Дії обвинуваченого ОСОБА_5 судом кваліфіковано за ч. 1 ст. 296 КК України, як хуліганство, тобто грубе порушення громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства.

Обставини встановлені судом апеляційної інстанції.
Заслухавши думку учасників судового провадження, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги в її межах, апеляційний суд дійшов наступного.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом, відповідно до статті 94 цього Кодексу.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Згідно з ч. 3 ст. 349 КПК України суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

Частиною 4 вказаної статті передбачено, що допит обвинуваченого здійснюється обов`язково, крім випадку, якщо він відмовився від давання показань та випадків, передбачених ч. 3 ст. 323 та ст. 381 КПК України.

При цьому повне визнання вини, не заперечення фактичних обставин кримінального провадження та кваліфікації своїх дій, правильне розуміння та усвідомлення змісту обставин злочину, в якому обвинувачується, правові наслідки розгляду за спрощеною процедурою, а також відсутність сумнівів у добровільності позиції щодо усвідомлення обвинуваченим цих обставин є обов`язковими передумовами можливості здійснення розгляду провадження в порядку ч. 3 ст. 349 КК України.

Виходячи зі змісту ч. 3 ст. 349 КПК України, якщо принаймні одна з обставин, яка підлягає доказуванню у кримінальному провадженні, заперечується стороною, спрощену процедуру судового розгляду застосовано бути не може.

Відповідно до висновку, викладеного у постанові Верховного Суду від 28 серпня 2019 року в справі №727/9754/18, щодо застосування ч. 3 ст. 349 КПК України, суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. Однак ця норма не звільняє суд від обов`язку встановити обставини, які підлягають доказуванню в кримінальному провадженні та визначені ст. 91 КПК України. Тобто законодавець зобов`язує суд встановити усі обставини, що мають значення для кримінального провадження, а ст. 349 КПК України лише визначає обсяг та порядок дослідження доказів на підтвердження цих обставин.

Водночас, як свідчить технічний запис судового засідання, суд першої інстанції вимог, передбачених ч. 3 ст. 349 КПК України не дотримався.

Так, згідно технічного запису судового засідання, суд першої інстанції визначаючи обсяг доказів, що підлягають дослідженню та порядок їх дослідження, з`ясувавши у обвинуваченого, чи не заперечує він, що справа буде розглядатись у порядку ч. 3 ст. 349 КПК України, та роз`яснивши, що в такому випадку він буде позбавлений права оскаржувати фактичні обставини кримінального провадження в апеляційному порядку, прийняв рішення про можливість здійснення розгляду в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України. Проте, поза увагою суду першої інстанції залишилося те, що обвинувачений ОСОБА_5 має неповну середню освіту, є юридично неграмотним та за відсутності захисника є сумнівною добровільність його позиції щодо розгляду справи у спрощеному порядку.

Крім того, як вбачається з положень ч. 1 ст. 48, п. 2 ч. 1 ст. 49 КПК України, захисник може у будь-який момент бути залученим підозрюваним, обвинуваченим, їх законними представниками, а також іншими особами за проханням чи згодою підозрюваного, обвинуваченого до участі у кримінальному провадженні. Слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд зобов`язані надати затриманій особі чи особі, яка тримається під вартою, допомогу у встановленні зв`язку із захисником або особами, які можуть запросити захисника, а також надати можливість використати засоби зв`язку для запрошення захисника.

Слідчий, прокурор, слідчий суддя чи суд зобов`язані забезпечити участь захисника у кримінальному провадженні у випадках, якщо підозрюваний, обвинувачений заявив клопотання про залучення захисника, але за відсутністю коштів чи з інших об`єктивних причин не може його залучити самостійно.

Проте, з врахуванням того, що обвинувачений має неповну середню освіту, тобто є недостатньо освіченою особою, в порушення зазначених вимог закону, судом першої інстанції не вирішено питання щодо необхідності забезпечити обвинуваченому захисника за призначенням.

За таких обставин, за відсутності захисника в судовому засіданні для забезпечення захисту інтересів обвинуваченого, висновок суду першої інстанції щодо розгляду даного кримінального провадження в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України є помилковим.

Європейський суд з прав людини у справі «Абрамян проти Росії» від 09.10.2008 р. зазначив, що у тексті підпункту «а» п. 3 ст. 6 Конвенції вказано на необхідність приділяти особливу увагу роз`ясненню обвинувачення особі, стосовно якої порушено кримінальну справу. Деталі вчинення злочину можуть відігравати вирішальну роль під час судового розгляду кримінальної справи, оскільки саме з моменту доведення їх до відома підозрюваному він вважається офіційно письмово повідомлений про фактичні та юридичні підстави пред`явленого йому обвинувачення.

Крім того, Європейський суд з прав людини нагадує, що положення зазначеного вище підпункту «а» п. 3 ст. 6 Конвенції необхідно аналізувати у світлі більш загальної норми про право на справедливий судовий розгляд, гарантоване п. 1 цієї статті. У кримінальній справі надання повної детальної інформації щодо пред`явленого особі обвинувачення, а також про правову кваліфікацію, яку суд може дати відповідним фактам, є важливою передумовою забезпечення справедливого судового розгляду (рішення від 20.04.2006 р. у справі І.Н. та інші проти Австрії, п. 34). Пункти «а», «в» ч. 3 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод установлюють, що кожен обвинувачений має право бути негайно та детально поінформованим зрозумілою для нього мовою про характер і причини обвинувачення, висунутого проти нього.

Згідно оскаржуваного вироку, суд першої інстанції кваліфікував дії ОСОБА_5 за ч. 1 ст. 296 КК України, диспозиція якої передбачає, хуліганство, тобто грубе порушення громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжується особливою зухвалістю чи винятковим цинізмом. Разом з тим, кваліфікуючи дії обвинуваченого за ч.1 ст. 296 КК України, суд першої інстанції не зазначив, що дії ОСОБА_5 супроводжувались особливою зухвалістю чи винятковим цинізмом. Крім того, у формулюванні обвинувачення судом не наведено обставин, щодо кваліфікуючих ознак цього діяння.

Слід також зауважити, що на час ухвалення вироку судом першої інстанції, законом України від 22.11.2018 року за № 2617-VIII «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень», який набрав чинності 01.07.2020 року, кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 296 КК України віднесено до кримінального проступку, а не до злочину, як зазначено у вироку суду щодо обвинувачення ОСОБА_5 .

Колегія суддів зазначає, що деталі обвинувачення у кримінальному процесі (певні конкретні фактичні обставини) дійсно мають дуже суттєве значення, а його неконкретність розглядається ЄСПЛ як порушення права на захист (Справа «Маттоціа проти Італії» від 25 липня 2000 року).

Таким чином, колегія суддів приходить до переконання, що суд першої інстанції, належним чином не з`ясував всіх обставин справи, позиції потерпілої ОСОБА_8 щодо можливості розгляду справи в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України , а також не роз`яснив обвинуваченому щодо права отримати допомогу безоплатного захисника, тим самим допустив порушення зазначених вимог закону.

Враховуючи наведене, колегія суддів дійшла висновку, що зазначені істотні порушення - є процесуально неприпустимим при судовому розгляді, оскільки, в такий спосіб порушуються загальні засади забезпечення права на захист, презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини, безпосередності дослідження доказів і змагальності сторін у процесі, законності та одночасно обґрунтованості судового рішення, що передбачено як обов`язкова вимога у ст. 370 КПК України, а також містяться у ст. 7 КПК України - серед загальних засад кримінального провадження, яке за своїм змістом та формою повинно їм відповідати.

Відповідно до п. 6 ч. 1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок або ухвалу і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції, відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України, є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Згідно ст. 412 КПК України, істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

При цьому, призначаючи новий розгляд в суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції, відповідно до положень ч. 2 ст. 415 КПК України, не вправі вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність чи недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими. Разом з тим, доводи апелянта щодо оцінки доказів, наявності в його діях складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 296 КК України, неправильного застосування закону про кримінальну відповідальність, підлягають ретельній перевірці при новому розгляді в суді першої інстанції, під час якого, з дотриманням прав учасників кримінального провадження та вимог кримінального процесуального закону слід ретельно перевірити доводи сторін на підтвердження своїх позицій, ухвалити законне, обґрунтоване та вмотивоване судове рішення.

Враховуючи наведене, апеляційна скарга обвинуваченого підлягає частковому задоволенню.

Керуючись вимогами ст.ст. 376, 404, 405, 407, 408, 409, 413, 415, 419 КПК України,
п о с т а н о в и в :

Апеляційну скаргу з доповненнями ОСОБА_5 задовольнити частково.

Вирок Миколаївського районного суду Миколаївської області від 08 грудня 2020 року, яким ОСОБА_5 , визнано винуватим у вчиненні злочину (в редакції закону, що діяв на час вчинення злочину), передбаченого ч. 1 ст. 296 КК України - скасувати і призначити новий судовий розгляд у суді першої інстанції.
Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Головуючий:

Судді: