ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа 653/1342/18 Головуючий в 1-й інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11- кп/819/459/21 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.2 ст.185 КК України
У Х В А Л А
іменем України

20 липня 2021 року

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Херсонського апеляційного суду в складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції в м. Херсоні матеріали кримінального провадження №0000356 за апеляційною скаргою зі змінами прокурора на вирок Генічеського районного суду Херсонської області від 19 лютого 2021 року, яким:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Гайове, Генічеського району, Херсонської області, громадянина України, проживаючого та зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого вироком Генічеського районного суду Херсонської області від 31.05.2018 року за ч.3 ст.185 КК України на 3 роки позбавлення волі та на підставі ст.75 КК України звільненого від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки;
засуджено:
за ч.2 ст.185 КК України на 1 рік обмеження волі.
На підставі ч.4 ст.70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання, що призначено за цим вироком, більш суворим, що призначене за попереднім вироком Генічеського районного суду Херсонської області від 31.05.2018 року, визначено ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.
На підставі ст.75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік 6 місяців та з покладенням на нього обов`язків, передбачених п.п.1, 2 ч.1 ст.76 КК України.
Вирішено питання про речові докази та судові витрати.

в с т а н о в и л а:

Вироком суду ОСОБА_7 визнано винним та засуджено за те, що він, маючи не зняту та непогашену судимість, 15.03.2018 року близько 01:00 години, знаходячись на території двору, розташованого за адресою: АДРЕСА_1 , переслідуючи прямий, корисливий умисел, направлений на протиправне викрадення чужого майна, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, з корисливих мотивів, повторно, шляхом вільного доступу, таємно викрав майно, яке належить ОСОБА_8 , а саме: електропилу «Арсенал ПЦ 2300», після чого розпорядився викраденим майном на свою користь, спричинивши своїми умисними діями потерпілій матеріальні збитки в розмірі 1 554,08 грн.

В апеляційній скарзі зі змінами прокурор, не оспорюючи доведеність вини та правильність кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_7 , порушує питання про зміну вироку з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність. В обґрунтування доводів указує, що згідно із п.1 ч.1 ст.89 КК України такими, що не мають судимості визнаються особи, засуджені відповідно до ст.75 КК України, якщо протягом іспитового строку вони не вчинять нового кримінального правопорушення і якщо протягом зазначеного строку рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням не буде скасовано з інших підстав, передбачених законом. Як випливає з ЄДРСР 29.06.2021 року Генічеським районним судом Херсонської області ухвалено рішення про задоволення подання територіального органу пробації та звільнено ОСОБА_7 від покарання, призначеного за вироком цього ж суду від 31.05.2018 року, у зв`язку з закінченням іспитового строку. Отже судимість ОСОБА_7 за попереднім вироком від 31.05.2018 року погашена, тому на підставі ст.89 КК України він є особою, що не має судимості. Крім того, п.2-1 ч.1ст.89 КК України передбачено, що такими, що не мають судимості визнаються особи, засуджені за вчинення кримінального проступку, після відбуття покарання. Матеріалами справи підтверджено, що покарання у виді 100 годин громадських робіт, призначені за вироком цього ж суду від 05.07.2017 року, ОСОБА_7 відбув та 19.09.2017 року знятий з обліку територіального відділу органу пробації, а тому в силу ст.89 КК України він є таким, що не має судимості. Суд першої інстанції, встановивши, що за попереднім вироком від 05.07.2017 року судимість у ОСОБА_7 погашена, безпідставно у вступній частині вироку вказав про судимості обвинуваченого, що суперечить правовій позиції Касаційного кримінального суду Верховного Суду, викладеної у постанові від 27.09.2018 року у справі № 647/1831/15, згідно якої припинення судимості анулює всі кримінально-правові та загальноправові наслідки засудження та призначення покарання. Враховуючи те, що ОСОБА_7 на сьогодні на підставі ст.89 КК України раніше не судимий, тому відсутні підстави для застосування ч.4 ст.70 КК України.

Просить вирок щодо ОСОБА_7 змінити. З вступної частини вироку виключити посилання суду на те, що ОСОБА_7 раніше судимий: 05.07.2017 року вироком Генічеського районного суду Херсонської області за ч.1 ст.185 КК України до покарання у виді 200 годин громадських робіт; 31.05.2018 року вироком Генічеського районного суду Херсонської області за ч.3 ст.185 КК України на 3 роки позбавлення волі та на підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки. Вказати, що ОСОБА_7 на підставі ст.89 КК України раніше не судимий. З резолютивної частини вироку виключити посилання суду на призначення ОСОБА_7 покарання на підставі ч.4 ст.70 КК України з урахуванням вироку Генічеського районного суду Херсонської області від 31.05.2018 року. Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч.2 ст.185 КК України на 1 рік обмеження волі та на підставі ст.75 КК України звільненим від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік 6 місяців та з покладенням на нього обов`язків, передбачених п.п.1,2 ч.1 ст.76 КК України. У решті вирок суду першої інстанції щодо нього залишити без зміни.

Заслухавши доповідача, думку прокурора про необхідність задоволення апеляційної скарги прокурора зі змінами, просив змінити вирок ОСОБА_7 з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, позицію обвинуваченого ОСОБА_7 , який не заперечував проти задоволення апеляційної скарги зі змінами прокурора, перевіривши матеріали провадження та доводи апеляційної скарги зі змінами, колегія суддів дійшла до такого.

Висновки суду про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, за яке він засуджений, за встановлених і викладених у вироку обставин, та правильність кваліфікації його дій за ч.2 ст.185 КК України, обґрунтовані дослідженими під час судового розгляду доказами, і ці висновки суду учасниками судового провадження не оспорюються.

Зі змісту апеляційної скарги прокурора випливає, що вирок суду першої інстанції в частині фактичних обставин кримінального провадження, доведеності вини, кваліфікації дій ОСОБА_7 ним не оскаржується, а тому відповідно до ч.1 ст.404 КПК України апеляційний суд не перевіряє вироку суду першої інстанції в цій частині.

Порушень кримінального процесуального закону під час установлення фактичних обставин вчинення кримінального правопорушення, які могли б істотно вплинути на висновки суду про винність обвинуваченого та кваліфікацію його дій, перевіркою матеріалів справи не виявлено.

Водночас, як обґрунтовано зазначено в апеляційній скарзі зі змінами прокурора, вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_7 необхідно змінити з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно із п.1 ч.1 ст.89 КК України такими, що не мають судимості визнаються особи, засуджені відповідно до ст.75 КК України, якщо протягом іспитового строку вони не вчинять нового кримінального правопорушення і якщо протягом зазначеного строку рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням не буде скасовано з інших підстав, передбачених законом.

Як випливає з ЄДРСР, 29.06.2021 року Генічеським районним судом Херсонської області ухвалено рішення про задоволення подання територіального органу пробації та звільнено ОСОБА_7 від покарання, призначеного за вироком цього ж суду від 31.05.2018 року, у зв`язку з закінченням іспитового строку.

Отже судимість ОСОБА_7 за попереднім вироком від 31.05.2018 року погашена, тому на підставі ст.89 КК України він є особою, що не має судимості.

Крім того, п.2-1 ч.1 ст.89 КК України передбачено, що такими, що не мають судимості визнаються особи, засуджені за вчинення кримінального проступку, після відбуття покарання.

Матеріалами справи підтверджено, що покарання у виді 100 годин громадських робіт, призначені за вироком цього ж суду від 05.07.2017 року за ч.1 ст.185 КК України, ОСОБА_7 відбув та 19.09.2017 року його знято з обліку територіального відділу органу пробації, а тому в силу ст.89 КК України він є таким, що не має судимості.

Суд першої інстанції, встановивши, що за попереднім вироком від 05.07.2017 року судимість у ОСОБА_7 погашена, безпідставно у вступній частині вироку вказав про судимості обвинуваченого, що суперечить правовій позиції Касаційного кримінального суду Верховного Суду, викладеної у постанові від 27.09.2018 року у справі № 647/1831/15, згідно якої припинення судимості анулює всі кримінально-правові та загальноправові наслідки засудження та призначення покарання.

Враховуючи те, що ОСОБА_7 на сьогодні на підставі ст.89 КК України раніше не судимий, тому відсутні підстави для застосування ч.4 ст.70 КК України, що відповідно п.4 ч.1 ст.408, п.2 ч.1 ст.413 КПК України є підставою для зміни вироку суду першої інстанції.

У зв`язку з необхідністю виправлення зазначених вище помилок суду, які не погіршують становище обвинуваченого, і не тягнуть за собою необхідність призначення ОСОБА_7 більш суворого покарання, вирок суду першої інстанції підлягає зміні шляхом внесення змін у вступну та резолютивну частини вироку такого змісту: виключити з вступної частини вироку посилання суду про судимість ОСОБА_7 за вироком Генічеського районного суду Херсонської області від 05.07.2017 року за ч.1 ст.185 КК України до покарання у виді 200 годин громадських робіт; за вироком Генічеського районного суду Херсонської області від 31.05.2018 року за ч.3 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки та на підставі ст.75 КК України звільненого від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки. Вказати, що ОСОБА_7 на підставі ст.89 КК України раніше не судимий.З резолютивної частини вироку виключити посилання суду на призначення ОСОБА_7 покарання на підставі ч.4 ст.70 КК України з урахуванням вироку Генічеського районного суду Херсонської області від 31.05.2018 року. Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч.2 ст.185 КК України на 1 рік обмеження волі та на підставі ст.75 КК України звільненим від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік 6 місяців та з покладенням на нього обов`язків, передбачених п.п.1,2 ч.1 ст.76 КК України.
Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону чи неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, які можуть бути підставами для скасування чи зміни вироку в іншій частині, під час апеляційного розгляду не встановлено.

З огляду на викладене вище, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу зі змінами прокурора слід задовольнити.

Керуючись ч.2 ст.376, ст.404, 407, 408, 413, 419 КПК України колегія суддів

п о с т а н о в и л а:

Апеляційну скаргу зі змінами прокурора - задовольнити.
Вирок Генічеського районного суду Херсонської області від 19 лютого 2021 року щодо ОСОБА_7 - змінити.
З вступної частини вироку виключити посилання суду на те, що ОСОБА_7 раніше судимий: 05.07.2017 року вироком Генічеського районного суду Херсонської області за ч.1 ст.185 КК України до покарання у виді 200 годин громадських робіт; 31.05.2018 року вироком Генічеського районного суду Херсонської області за ч.3 ст.185 КК України на 3 роки позбавлення волі та на підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки.

Вказати, що ОСОБА_7 на підставі ст.89 КК України раніше не судимий.

З резолютивної частини вироку виключити посилання суду на призначення ОСОБА_7 покарання на підставі ч.4 ст.70 КК України з урахуванням вироку Генічеського районного суду Херсонської області від 31.05.2018 року.

Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч.2 ст.185 КК України на 1 рік обмеження волі та на підставі ст.75 КК України звільненим від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік 6 місяців та з покладенням на нього обов`язків, передбачених п.п.1, 2 ч.1 ст.76 КК України.
У решті цей вирок суду першої інстанції щодо нього - залишити без зміни.

Ухвала набирає законної сили з моменту оголошення і може бути оскаржена учасниками судового провадження в касаційному порядку протягом 3 місяців з дня оголошення шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду.

Головуючий: (підпис) ОСОБА_2
Судді: (підпис) ОСОБА_3
(підпис) ОСОБА_4