Дата документу 11.02.2021 Справа № 310/9701/18
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний №310/9701/18 Головуючий в 1 інст. ОСОБА_1
Провадження №11-кп/807/68/21 Доповідач в 2 інст. ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 лютого 2021 року місто Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду в складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

розглянула в апеляційному порядку у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження щодо

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Бердянськ Запорізької області, громадянина України, який має середню спеціальну освіту, не працює, одружений, має на утриманні неповнолітню дитину, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:

13 серпня 1998 року Бердянським міським судом Запорізької області за ч.3 ст.140 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 2 місяці;

19 березня 2002 року Бердянським міським судом Запорізької області за ч.2 ст.186 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки;

21 червня 2007 року Бердянським міськрайонним судом Запорізької області за ст.395 КК України до покарання у виді арешту строком на 1 місяць;

11 березня 2008 року Бердянським міськрайонним судом Запорізької області за ч.1 ст.309 КК України. На підставі ч.4 ст.309 КК України звільнено від кримінальної відповідальності;

25 березня 2009 року Бердянським міськрайонним судом Запорізької області за ч.2 ст.185, ч.3 ст.185, ч.1 ст.70 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців;

18 січня 2012 року Бердянським міськрайонним судом Запорізької області за ч.2 ст.185, ч.3 ст.185, ст.70, ст.71 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 1 місяць;

11 квітня 2016 року Бердянським міськрайонним судом Запорізької області за ч.ч.2,3 ст.185, ч.1 ст.309, ч.1 ст.70, ст.71, ч.4 ст.81 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки. На підставі ч.5 ст.72 КК України зараховано строк попереднього ув`язнення день за два; звільнено 03 липня 2018 року на підставі постанови Вільнянського районного суду від 03 липня 2018 року, ст.84 КК України за хворобою, невідбутий строк 3 місяці 22 дні,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України,

за участю прокурора ОСОБА_7 ,

захисника адвоката ОСОБА_8 в режимі відео конференції з приміщенням Бердянського міськрайонного суду Запорізької області.

Обвинувачений ОСОБА_6 та прокурор Бердянської місцевої прокуратури ОСОБА_9 звернулися до суду апеляційної інстанції з апеляційними скаргами на вирок Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 14 січня 2019 року, яким ОСОБА_6 визнано винним та засуджено за ч.2 ст.185 КК України та призначено останньому покарання у виді арешту на строк 3 місяці.

На підставі ч.1 ст.71 КК України, за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання невідбутого покарання за вироком Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 11 квітня 2016 року, ОСОБА_6 остаточно призначено покарання у виді арешту на строк 3 місяці 23 дні.

Строк покарання постановлено обчислювати з моменту затримання ОСОБА_6 після набрання вироком законної сили.

Запобіжний захід щодо ОСОБА_6 не обирався.

Вирішена доля речового доказу.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_6 просить переглянути вирок, посилаючись на те, що суд першої інстанції під час ухвалення вироку не врахував, що на момент вчинення злочину з нього була знята судимість.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок змінити та виключити із мотивувальної та резолютивної частин вироку посилання суду на призначення покарання шляхом часткового приєднання невідбутого покарання за попереднім вироком на підставі ч.1 ст.71 КК України, і вважати ОСОБА_6 засудженим за ч.2 ст.185 КК України до покарання у вигляді арешту на строк 3 місяці.

Свої вимоги прокурор мотивує тим, що вироком Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 11 квітня 2016 року ОСОБА_6 був засуджений до 4 років позбавлення волі. 03 липня 2018 року ОСОБА_6 був звільнений від покарання за хворобою на підставі ст.84 КК України на невідбутий строк 3 місяці 22 дні.

Відповідно до вимог ч.4 ст.84 КК України, засуджений направляється для подальшого відбування покарання лише у випадку його одужання, інших умов законом не встановлено. З матеріалів кримінального провадження вбачається, що обвинувачений ОСОБА_6 страждає на тяжкі хвороби, що свідчить про відсутність підстав для його повернення для відбування покарання за попереднім вироком.

Законом України про кримінальну відповідальність не передбачено застосування положень ст.71 КК України у разі, коли за попереднім вироком мало місце звільнення від покарання через тяжку хворобу. А тому суд першої інстанції не мав правових підстав для призначення ОСОБА_6 покарання за правилами ст.71 КК України, оскільки в матеріалах провадження не міститься відомостей про одужання обвинуваченого.

Також прокурор зазначає про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, оскільки суд першої інстанції, всупереч ч.1 ст.72 КК України, призначаючи покарання за правилами ст.71 КК України, не вправі був переводити частково невідбуте покарання у виді позбавлення волі в менш суворий вид покарання у виді арешту з огляду на зміст ст.51 КК України.

Крім того, суд першої інстанції, в порушення приписів ст.66 КК України, не врахував стан здоров`я обвинуваченого, а саме наявність у нього тяжкої хвороби, що в подальшому призвело до необґрунтованого призначення покарання за правилами ст.71 КК України. Не враховано також судом і добровільне відшкодування завданого збитку, що прямо передбачено п.2 ч.1 ст.66 КК України.

Згідно з вироком суду, 10 жовтня 2018 року приблизно о 16 годині 30 хвилин, ОСОБА_6 , будучи раніше неодноразово засудженим за вчинення умисних корисливих злочинів, судимість за які в передбаченому законом порядку не знята та не погашена, знаходячись біля спортивного майданчику, розташованого навпроти будинку АДРЕСА_3 , діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою таємного викрадення чужого майна, будучи впевненим, що за його злочинними діями ніхто не спостерігає, з рюкзаку неповнолітнього ОСОБА_10 таємно повторно викрав мобільний телефон «Хіаоmі МіА1» вартістю 4000 гривень, належний потерпілій ОСОБА_11 . Відразу після цього ОСОБА_6 з викраденим майном залишив місце скоєння злочину та розпорядився цим майном на свій розсуд, чим завдав потерпілій ОСОБА_11 майнову шкоду на суму 4000 гривень.

У призначені судові засідання суду апеляційної інстанції обвинувачений ОСОБА_6 жодного разу не з`явився, у зв`язку з чим апеляційний розгляд неодноразово відкладався, в т.ч. за клопотаннями обвинуваченого; судові повістки обвинувачений не отримує, хоча, зі змісту його чисельних заяв на адресу апеляційного суду вбачається, що він обізнаний про те, що за його апеляційною скаргою та апеляційною скаргою прокурора відбувається апеляційне провадження; окрім іншого, обвинувачений повідомлявся про день, час і місце апеляційного розгляду через засоби масової інформації (видання «Урядовий кур`єр» від 22 лютого 2020 року); ухвала суду про примусовий привід обвинуваченого від 15 жовтня 2020 року не виконана.
Таким чином, апеляційним судом забезпечено ОСОБА_6 можливість взяти участь у апеляційному розгляді, проте, на думку колегії суддів, процесуальна поведінка обвинуваченого свідчить про бажання останнього затягнути апеляційний розгляд даного провадження на невизначений строк.
Враховуючи викладене і те, що в поданих апеляційних скаргах не порушується питання про погіршення становища обвинуваченого, а сам обвинувачений, хоч і вказав в апеляційній скарзі про своє бажання брати участь у апеляційному розгляді, але фактично від такої участі ухиляється, у судові засідання суду апеляційної інстанції не з`являється, будучи належним чином повідомленим про день, час і місце апеляційного розгляду, що, на думку колегії суддів, свідчить про його недобросовісну процесуальну поведінку, колегія судів вважає за можливе розглянути провадження у відсутність обвинуваченого, проти чого не заперечували прокурор та захисник - адвокат ОСОБА_8 .

Заслухавши доповідь судді; захисника - адвоката ОСОБА_8 та прокурора, які підтримали подані апеляційні скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, викладені в апеляційних скаргах, колегія суддів вважає, що останні підлягають задоволенню, з таких підстав.

Висновки суду щодо доведеності вини ОСОБА_6 у вчиненні вищевказаного кримінального правопорушення при обставинах, зазначених у вироку, засновані на доказах, досліджених у судовому засіданні та є обґрунтованими.
З матеріалів кримінального провадження убачається, що обвинувачений ОСОБА_6 у судовому засіданні повністю визнав себе винним та дав показання по суті пред`явленого йому обвинувачення.
Суд дав правильну юридичну оцінку дослідженим доказам, належним чином мотивував у вироку свої висновки та вірно кваліфікував дії ОСОБА_6 за ч.2 ст.185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно.
Доведеність вини й кваліфікація дій обвинуваченого ніким з учасників провадження не оспорюється, у зв`язку з чим, з огляду на положення ч.1 ст.404 КПК України, колегією суддів вирок суду в цій частині не переглядається.
З матеріалів кримінального провадження убачається, що, призначаючи обвинуваченому ОСОБА_6 покарання, суд першої інстанції з достатньою повнотою врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, фактичні обставини кримінального провадження, дані про особу обвинуваченого, який раніше неодноразово судимий, не працює, за місцем мешкання характеризується задовільно, відшкодував матеріальну шкоду в сумі 4000,00 грн. Обставинами, що пом`якшують покарання, судом враховано щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину. Обставиною, що обтяжує покарання, суд врахував рецидив злочинів.
Вищевикладене стало підставою для призначення обвинуваченому ОСОБА_6 покарання в межах санкції статті інкримінованого останньому правопорушення, за ч.2 ст.185 КК України - у виді арешту на мінімальний строк.
Разом з тим, колегія суддів приходить до переконання, що застосовуючи при призначенні обвинуваченому ОСОБА_6 покарання положення ст.71 КК України, суд не звернув увагу на таке.
Відповідно до вимог ч.ч.2,4 ст.84 КК України, особа, яка після вчинення кримінального правопорушення або постановлення вироку захворіла на іншу тяжку хворобу, що перешкоджає відбуванню покарання, може бути звільнена від покарання або від подальшого його відбування. При вирішенні цього питання суд враховує тяжкість вчиненого кримінального правопорушення, характер захворювання, особу засудженого та інші обставини справи. У разі одужання осіб, зазначених у частинах першій та другій цієї статті, вони повинні бути направлені для відбування покарання, якщо не закінчилися строки давності, передбачені статтями 49 або 80 цього Кодексу, або відсутні інші підстави для звільнення від покарання. При цьому час, протягом якого до осіб застосовувалися примусові заходи медичного характеру, зараховується в строк покарання за правилами, передбаченими в частині п`ятій статті 72 цього Кодексу, а один день позбавлення волі дорівнює одному дню застосування примусових заходів медичного характеру.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, 03 липня 2018 року ОСОБА_6 на підставі постанови Вільнянського районного суду Запорізької області звільнено із Софіївської ВК №55 відповідно до положень ст.84 КК України, невідбутий строк покарання 3 місяці 22 дні.
Відповідно до направлення ДУ «Софіївська ВК (№55)», ОСОБА_6 направлено для подальшого лікування до КУ «БПТД» з відповідним діагнозом (а.п.16).
Відомостей про те, що ОСОБА_6 одужав, в матеріалах провадження немає.
Враховуючи викладене, підстав, передбачених законом, для призначення обвинуваченому остаточного покарання за правилами ст.71 КК України у суду першої інстанції не було.
Отже, колегія суддів вважає, що оскаржуваний вирок суду підлягає зміні, з виключенням з вироку посилання на ст.71 КК України і призначення ОСОБА_6 остаточного покарання за сукупністю вироків. Вважати ОСОБА_6 засудженим за ч.2 ст.185 КК України до покарання у виді арешту на строк 3 місяці.

Керуючись ст.ст.404-405, 407-409 КПК України, колегія суддів

УХВАЛИЛА:

апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_6 та прокурора Бердянської місцевої прокуратури ОСОБА_9 задовольнити.

Вирок Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 14 січня 2019 року, яким ОСОБА_6 визнано винним та засуджено за ч.2 ст.185 КК України, змінити.

Виключити з вироку суду першої інстанції посилання на ст.71 КК України і призначення ОСОБА_6 покарання за сукупністю вироків.

У решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Вважати ОСОБА_6 засудженим за ч.2 ст.185 КК України до покарання у виді арешту на строк 3 місяці.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її оголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4