Провадження №11-кп/801/509/2021
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
16 квітня 2021 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд в складі:
головуючого ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
при секретарі ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6
захисника обвинуваченого адвоката ОСОБА_7
обвинуваченого ОСОБА_8
представника потерпілого адвоката ОСОБА_9
розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Вінниці кримінальне провадження №0000593, внесеному в єдиний реєстр досудових розслідувань 26.03.2020. за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні прокурора Вінницької місцевої прокуратури ОСОБА_10 та захисника обвинуваченого ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_7 на вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 11 лютого 2021 року по обвинуваченню
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , українця, громадянина України, уродженця та жителя АДРЕСА_1 , раніше судимого:
-27.12.2012 року Вінницьким міським судом Вінницької області за ст.ст.185 ч.2, 186 ч.2, 190 ч.2, 357 ч.3, 70 КК України до 5 (п`яти) років позбавлення волі; на підставі ст.ст.75, 104 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком на 2 (два) роки;
-23.08.2013 року Вінницьким міським судом Вінницької області за ст.ст.307 ч.2, 71 КК України до 6 (шести) років 3 (трьох) місяців позбавлення волі без конфіскації майна;
-15.10.2013 року Жмеринським міським судом Вінницької області за ст.ст.185 ч.3, 357 ч.3, 70 КК України до 6 (шести) років 7 (семи) місяців позбавлення волі без конфіскації майна; звільнений 22.08.2019 року по відбуттю строку покарання,
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ст.ст.186 ч.2, 296 ч.4 КК України,-

Зміст судового рішення та встановлені судом першої інстанції обставини.
Вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 11 лютого 2021 року ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ст.ст.186 ч.2, 296 ч.4 КК України та призначено покарання:
-за ч.2 ст.186 КК України 4 (чотири) роки позбавлення волі;
-за ч.4 сит.296 КК України 5 (п`ять) років позбавлення волі.
Відповідно ст.70 КК України за сукупністю злочинів покарання визначено шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі.
Постановлено початок строку покарання рахувати з моменту набрання вироком законної сили.
На підставі ч.5 ст.72 КК України Зараховано ОСОБА_8 в строк покарання строк попереднього ув`язнення з 26.03.2020. по день набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
Вирішено питання щодо скасування заходів забезпечення кримінального провадження, процесуальних витрат та речових доказів.

Судом установлено, що 25.03.2020 року близько 19:45 год. ОСОБА_8 разом із двома невстановленими особами, матеріали відносно яких виділені в окреме провадження, перебували у дворі житлового будинку АДРЕСА_2 , де помітили раніше невідомого їм ОСОБА_11 , який разом із своїм товаришем сидів на лавці.
В цей час у ОСОБА_8 та двох невстановлених осіб виник злочинний умисел, направлений на відкрите заволодіння майном ОСОБА_11 , для чого вони вступили між собою у попередню змову.
Реалізуючи спільний злочинний умисел, діючи з корисливих спонукань, невстановлена особа, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, нанесла ногою ззаду ОСОБА_11 удар в ділянку обличчя справа, застосувавши таким чином насильство, яке не є небезпечним для життя та здоров`я. Від даного удару ОСОБА_11 впав з лавки на землю та при цьому вдарився правою половиною грудної клітини об дерев`яну основу лавки. Коли ОСОБА_11 намагався піднятись та відновити дихання, невстановлена особа, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, знову нанесла ОСОБА_11 удар ногою в ділянку голови із правої сторони.
Продовжуючи реалізацію спільного злочинного умислу, ОСОБА_8 , діючи умисно, повторно, підійшов до ОСОБА_11 та, висловлюючись до останнього у грубій формі, наказав йому вийняти з кишень грошові кошти, на що ОСОБА_12 , побоюючись за своє здоров`я, вийняв грошові кошти в сумі 100 грн. та передав їх ОСОБА_8 . Після цього ОСОБА_8 , застосовуючи погрози до ОСОБА_11 , відкрито висловив вимогу, щоб останній надав йому наявні грошові кошти, на що ОСОБА_11 відповів, що більше грошових коштів у нього немає. Далі ОСОБА_8 , діючи відкрито, просунув руки до кишень одягу ОСОБА_11 та почав нишпорити в них. В одній із кишень ОСОБА_8 знайшов адаптер торгової марки «ERGO» моделі «ЕWS -120» та помістив його до своєї кишені.
В подальшому, ОСОБА_8 висловив усну вимогу ОСОБА_11 прослідувати за ним та двома невстановленими особами, матеріали відносно яких виділені в окреме провадження, до квартири АДРЕСА_3 . При цьому ОСОБА_8 взяв рюкзак ОСОБА_11 , в якому знаходилася належна потерпілому портативна акустична колонка торгової марки «ЕRGО» моделі «ВТS -250 ХL».
Перебуваючи у приміщенні однієї із житлових кімнат квартири АДРЕСА_3 , ОСОБА_8 із рюкзака ОСОБА_11 відкрито забрав вищевказану портативну колонку, та, висловлюючи погрози у бік потерпілого, наказав покинути приміщення квартири. Після цього ОСОБА_8 розпорядився викраденим майном на власний розсуд.
Відповідно до висновку експерта № 2510/2511/20-21 від 08.04.2020 року, загальна вартість викрадених адаптера та колонки становить вісімсот п`ятдесят гривень 33 копійки.
Внаслідок злочинних дій ОСОБА_8 та двох невстановлених осіб, матеріали відносно яких виділені в окреме провадження, потерпілому ОСОБА_11 заподіяно матеріальної шкоди на загальну суму 850,33 грн.
25.03.2020 року близько 21:30 год. у дворі житлового будинку АДРЕСА_2 ОСОБА_8 помітив ОСОБА_11 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 та ОСОБА_16 . Після цього ОСОБА_8 підійшов до вказаних осіб та зав`язав із ними розмову.
Під час спілкування ОСОБА_11 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 та ОСОБА_16 запропонували ОСОБА_8 повернути речі, якими він відкрито заволодів у ОСОБА_11 , однак на дану пропозицію ОСОБА_8 відреагував агресивно та одночасно в нього виник умисел, направлений на вчинення хуліганських дій та він побіг у невідомому напрямку.
Реалізуючи свій умисел на вчинення хуліганства близько 21:50 год. ОСОБА_8 , тримаючи у правій руці дерев`яний брус, а у лівій руці - стамеску із металевим наконечником, повернувся до магазину «АТБ», що за адресою: м. Вінниця, вул. Ватутіна, 35, де знаходилися ОСОБА_11 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 та ОСОБА_16 .
Продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел на вчинення хуліганських дій, ОСОБА_8 , усвідомлюючи, що він знаходиться в громадському місці безпосередньо поряд із житловими будинками, в яких відпочивають мешканці будинку, та магазином «АТБ», розуміючи, що діє в присутності сторонніх осіб, використовуючи вищевказаний нікчемний привід, грубо порушуючи громадський порядок з мотивів явної неповаги до суспільства, діючи з особливою зухвалістю, виражаючи свою зневагу до існуючих правил і норм поведінки в суспільстві, тримаючи у правій руці предмет, заздалегідь заготовлений для нанесення тілесних ушкоджень, а саме - дерев`яний брус, а у лівій руці - предмет, заздалегідь заготовлений для нанесення тілесних ушкоджень - стамеску із металевим наконечником, побіг в бік ОСОБА_11 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 та ОСОБА_16 , створюючи таким чином реальну загрозу заподіяння останнім тілесних ушкоджень наявними в його руках предметами. В подальшому, ОСОБА_8 наніс дерев`яним брусом один удар зверху по голові ОСОБА_13 . Однак, ОСОБА_13 заблокував удар ОСОБА_8 лівою рукою та наніс йому у відповідь прямий удар правою рукою, від якого ОСОБА_8 втратив рівновагу та, падаючи, умисно наніс ОСОБА_13 один удар стамескою із металевим наконечником, яка знаходилася у нього в лівій руці, у ділянку голови праворуч.
Після цього ОСОБА_8 піднявся, взяв у праву руку стамеску із металевим наконечником та, продовжуючи грубо порушувати громадський порядок, почав погрожувати ОСОБА_11 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 та ОСОБА_16 фізичною розправою, при цьому використовуючи нецензурну лексику у їх бік. Далі ОСОБА_8 знову спробував накинутися із стамескою у правій руці на ОСОБА_11 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 та ОСОБА_16 , однак, був повалений останніми на землю.
Внаслідок умисних дій ОСОБА_8 , ОСОБА_13 були спричинені тілесні ушкодження у вигляді рани в привушній ділянці праворуч, які згідно висновку експерта № 367 від 17.04.2020 року належать до легких тілесних ушкоджень, що спричинили короткочасний розлад здоров`я.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, що її подала.
В апеляційній скарзі прокурора у кримінальному провадженні - прокурора Вінницької місцевої прокуратури ОСОБА_10 ставиться питання про скасування вироку через невідповідність призначеного судом покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості та постановлення нового вироку з призначенням більш суворого покарання. Доводи мотивовані тим, що судом всупереч приписам ст.ст.50, 65 КК України покарання призначено хоча і в межах санкцій відповідних частин статей закону про кримінальну відповідальність, проте судом не враховано, що обвинувачений раніше неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності, вчинив більш тяжке кримінальне правопорушення, аніж ті, за які засуджувався раніше, не працює попри те, що є особою працездатного віку. На переконання прокурора визначене судом покарання є недостатнім для виправлення і перевиховання обвинуваченого.
В апеляційній скарзі захисника ставиться питання про зміну вироку через невідповідність призначеного судом покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок суворості та призначення більш м`якого покарання в межах санкцій частини відповідних статей КК України. Апеляційна скарга мотивована тим, що при призначенні покарання судом не враховано обставини, які пом`якшують покарання визнання вини, каяття у вчиненому, вжиття заходів до відшкодування шкоди. Також на думку захисника судом не враховано особу винного, який має стійкі соціальні зв`язки, офіційно працює, висловив наміри до припинення протиправної поведінки в майбутньому.
Потерпілим ОСОБА_16 подано письмові заперечення на апеляційні скарги прокурора та захисника.

Позиції учасників судового провадження.
До початку судового розгляду прокурор у кримінальному провадженні прокурор Вінницької місцевої прокуратури ОСОБА_10 подав письмову заяву про відмову від апеляційної скарги відповідно до ст.403 КПК України.
В судовому засіданні прокурор ОСОБА_6 заперечив проти задоволення апеляційної скарги сторони захисту вважаючи вирок суду законним і обґрунтованим.
Представник потерпілого адвокат ОСОБА_9 заперечила проти задоволення апеляційної скарги захисника.
Обвинувачений ОСОБА_8 та його захисник ОСОБА_7 підтримали доводи своєї апеляційної скарги з підстав, викладених в ній та просили задовольнити в повному об`ємі.

Мотиви суду.
Заслухавши доповідача, виступи учасників провадження, дослідивши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд приходить до висновку, що провадження за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_10 підлягає закриттю, а апеляційна скарга захисника обвинуваченого не підлягає до задоволення з огляду на наступне.
Відповідно до ч.1 ст.405 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення в межах апеляційних скарг.
У зв`язку з відмовою прокурора у кримінальному провадженні від апеляційної скарги, провадження в цій частині підлягає закриттю відповідно до ч.2 ст.403 КПК України.
Стосовно доводів апеляційної скарги захисника суд зазначає, що відповідно до ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим, тобто ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України; ухвалене на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог ст.94 КПК України; з наведенням належних і достатніх мотивів та підстав його ухвалення.
Як убачається з вироку, суд правильно встановив фактичні обставини провадження і дійшов обґрунтованого висновку про доведеність вини ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень. Даний висновок ґрунтується на зібраних у встановленому законом порядку та належним чином перевірених судом доказах, які в апеляційній скарзі не заперечуються і перевірці в апеляційній інстанції не підлягають.
Стосовно доводів апеляційної скарги захисника щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, що потягло за собою невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок суворості, апеляційний суд зазначає, що відповідно ч.2 ст.65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. При цьому відповідно до ч.2 ст.52 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобіганню вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.
Окрім наведеного відповідно до ч.2 ст.8 КПК України принцип верховенства права у кримінальному провадженні застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини.
У справах «Бакланов проти Росії» (рішення від 09.06.2005 року) та «Фрізан проти Росії» (рішення від 24.03.2005 року) Суд зазначав, що досягнення справедливого балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи лише тоді стає значимим, якщо встановлено, що під час відповідного втручання було дотримано принципу «законності» і воно не було свавільним.
Крім того, у справі «Ізмайлов проти Росії» (рішення від 15.10.2008 року) Суд встановив, що «для того, щоб втручання вважалося пропорційним, воно має відповідати тяжкості правопорушення і не становити «особистий і надмірний тягар для особи», чого суд першої інстанції не дотримав.
На переконання апеляційного суду кримінальне покарання повинно бути справедливим балансом з однієї сторони між необхідністю застосування заходів примусу внаслідок вчиненого кримінального правопорушення та усвідомлення винною особою необхідності її понести та з іншої сторони такі заходи примусу мають повинні бути достатніми для перевиховання особи та попередження нових злочинів.
Також необхідно зазначити, що Верховним Судом 01.02.18 у справі №634/609/15-к (провадження 51-658км17) визначено поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві, яка за визначенням охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, та інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.
Підставами для судового розсуду при призначенні покарання виступають: кримінально-правові, відносно-визначені (де встановлюються межі покарання) та альтернативні (де передбачено декілька видів покарань) санкції; принципи права; уповноважуючі норми, в яких використовуються щодо повноважень суду формулювання «може», «вправі»; юридичні терміни та поняття, які є багатозначними або не мають нормативного закріплення, зокрема «особа винного», «щире каяття» тощо; оціночні поняття, зміст яких визначається не законом або нормативним актом, а правосвідомістю суб`єкта правозастосування, наприклад, при врахуванні пом`якшуючих та обтяжуючих покарання обставин (статті 66, 67 КК) визначенні «інших обставин справи», можливості виправлення засудженого без відбування покарання, що має значення для застосування ст.75 КК тощо; індивідуалізація покарання - конкретизація виду і розміру міри державного примусу, який суд призначає особі, що вчинила злочин, залежно від особливостей цього злочину і його суб`єкта.
Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини (зокрема справа «Довженко проти України»), який у своїх рішеннях зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.
Як вбачається з вироку, при призначенні покарання суд встановив, що ОСОБА_8 раніше судимий, в період непогашеної судимості вчинив умисні тяжкі злочини, посередньо характеризується за місцем проживання, на обліках у лікарів нарколога та психіатра не перебуває.
Також судом встановлено як обтяжуючу обставину рецидив злочинів.
Як вірно зазначено у вироку, суд взяв до уваги обставину, яка відповідно до ст.66 КК України пом`якшує покарання визнання вини. При цьому судом обґрунтовано не взято до уваги пом`якшуючої обставини щире каяття, адже ККС ВС у Постанові від 16.04.2020 (справа №316/180/19) визначив критерії поведінки, яка свідчить про дійсне розкаяння, до яких відніс критичну оцінку своєї протиправної дії, засудження своєї поведінки, добровільної відшкодування заподіяної злочином шкоди, висловлення жалю з приводу вчиненого та публічного вибачення. Зазначені обставини не знайшли своє підтвердження в ході судового розгляду провадження щодо ОСОБА_8 .
Хоча в матеріалах провадження містяться дані про те, що обвинувачений до затримання мав постійне місце роботи, де характеризувався позитивно (т.1 а.с.79, 210), зазначені дані про особу обвинуваченого не спростовують висновків суду стосовно необхідності призначення покарання в межах строків, встановлених санкціями частин статей КК України, проте таке, яке належить відбувати реально.
За наведених обставин суд апеляційної інстанції не вбачає підстав для скасування чи зміни вироку суду.
Керуючись ст.ст.403, 404, 405, 407, 409, 419 КПК України, апеляційний суд,-

П О С Т А Н О В И В:

Закрити апеляційне провадження за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні прокурора Вінницької місцевої прокуратури ОСОБА_10 у зв`язку з відмовою від апеляційної скарги.
Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_7 залишити без задоволення.
Вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 11 лютого 2021 року у кримінальному провадженні №0000593, внесеному в єдиний реєстр досудових розслідувань 26.03.2020. по обвинуваченню ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ст.ст.186 ч.2, 296 ч.4 КК України залишити без змін.
Ухвала може бути оскаржена до суду Касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, який перебуває під вартою, в той самий строк з моменту вручення копії ухвали.
Відповідно до ч.4 ст.532 КПК України судове рішення суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту проголошення.

Судді: