Справа № 463/230/21 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/533/21 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 липня 2021 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах

Львівського апеляційного суду в складі:

головуючої ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Львові кримінальне провадження №0001404 від 07 грудня 2020 року про обвинувачення

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця міста Львова, зареєстрованого та проживаючого до затримання за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 15, ч.2 ст. 289 КК України,

за участю прокурора ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_6

захисника ОСОБА_8

за апеляційною скаргою заступника керівника Львівської обласної прокуратури ОСОБА_9 на вирок Личаківського районного суду м. Львова від 26 квітня 2021 року щодо ОСОБА_6 , -

встановила:

вироком Личаківського районного суду м. Львова від 26 квітня 2021 року ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 15 ч.2 ст. 289 КК України і призначено покарання у вигляді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років.

На підставі ст. 75 КК України засудженого ОСОБА_6 звільнено від відбування покарання з випробуванням, якщо він протягом 3 (трьох) років іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки.

На підставі ст. 76 КК України покладено на ОСОБА_6 наступні обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи.

Вирішено питання з речовими доказами та судовими витратами.

Знято арешт накладений ухвалами слідчого судді Личаківського районного суду м. Львова від 08.12.2020 року, якими було накладено на куртку темно-синього кольру із надписом жовтого кольору «ЛВ Маркет», пару кросівок, пару шкарпеток, труси, штани та куртку.

Цивільний позову у справі не заявлений.

Засудженого ОСОБА_6 , звільнено з-під варти з залу судового засідання.

Строк відбуття покарання ОСОБА_6 рахувати з часу його фактичного затримання 07 грудня 2020 року о 01:28 год.

Ухвалою Личаківського районного суду м. Львова від 26 квітня 2021 року виправлено описку у вироці Личаківського районного суду м. Львова від 26 квітня 2021 року у справі про обвинувачення ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч.2 ст. 15- ч.2 ст. 289 КК України, ухвалено вірним вважати перший абзац резолютивної частини в наступній редакції: ОСОБА_6 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 15 ч.2 ст. 289 КК України і призначити покарання у вигляді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років без конфіскації майна.

Згідно вироку, ОСОБА_6 , приблизно о 20:00 год. 06.12.2020 маючи умисел на незаконне заволодіння транспортним засобом, діючи повторно, з корисливих мотивів та власного безпідставного збагачення, переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає та його дії є непомітними для інших осіб, шляхом злому лівого зовнішнього дзеркала заднього виду та замикання контактів, проник у автомобіль марки «Volkswagen Passat CC» д.н.з НОМЕР_1 , який був припаркований біля будинку, що за адресою: АДРЕСА_2 та намагався завезти вищевказаний автомобіль в ході чого пошкодив замок запалювання, ручку коробки переключання передач, внутрішнє дзеркало заднього виду та ліве зовнішнє дзеркало заднього виду. Однак, ОСОБА_6 не вчинив усіх дій, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця, що не залежало від його волі, оскільки він був викритий потерпілим.

Таким чином, ОСОБА_6 , вчинив незакінчений замах на незаконне заволодіння транспортним засобом, вчинений повторно, тобто кримінальне правопорушення, передбачене ч.3 ст.15, ч.2 ст. 289 КК України.

На вирок суду заступник керівника Львівської обласної прокуратури ОСОБА_9 подав апеляційну скаргу в якій просить оскаржуваний вирок скасувати в частині звільнення його від відбування покарання з випробуванням, у зв`язку із істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю призначеного покарання тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість.

Ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_6 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. З ст. 15, ч. 2 ст. 289 КК України, та призначити йому покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі.

В обґрунтування доводів апеляційної скарги вказує, що не оспорюючи фактичних обставин кримінального провадження та кваліфікації дій обвинуваченого, вважає, що вирок суду підлягає скасуванню у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме ст. 75 КК України, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, невідповідністю призначеного ОСОБА_6 покарання ступеню тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Суд першої інстанції, звільняючи обвинуваченого ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням, неправильно застосував закону України про кримінальну відповідальність, а саме положення ст. 75 КК України, що призвело до призначення м`якого покарання.

Водночас, судом не наведено жодних мотивів прийняття рішення про звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням. Наведене є порушенням вимог ст. 370 КПК України, згідно з якою рішення суду повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим та ст. 374 КК України, згідно з якою вирок повинен містити мотиви звільнення особи від відбування покарання з випробуванням.

Окрім цього суд, звільняючи обвинуваченого ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням, не врахував у повній мірі ступінь тяжкості, обставини вчинення злочину і дані про особу обвинуваченого.

Апелянт вказує, що з наявних у матеріалах провадження даних про особу обвинуваченого вбачається, що ОСОБА_6 раніше судимий вироком Сихівського районного суду м. Львова від 30.12.2014, який змінений ухвалою апеляційного суду від 15.05.2015, за ч. 2 ст. 289 КК України до 5 років позбавлення волі. Маючи непогашену судимість, після відбуття покарання у виді позбавлення волі, 06.12.2020 ОСОБА_6 вчинив новий аналогічний злочин, передбачений ч. З ст. 15, ч. 2 ст. 289 КК України, який відноситься до тяжких злочинів.

Вважає, що зазначені обставини негативно характеризують особу обвинуваченого, ставить під сумнів щирість його каяття та можливість виправлення без відбування покарання, однак такі судом не взяті до уваги.

Звертає увагу, що врахувавши щире каяття як обставину, що пом`якшує покарання, не мотивував належним чином, у яких саме діях виражалось відповідне ставлення ОСОБА_6 до скоєного. Щире каяття повинно ґрунтуватись на належній критичній оцінці особою своєї протиправної поведінки, бажанні виправити ситуацію, що склалася. Однак, вчинення нового злочину, передбаченого ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 289 КК України після відбування реального покарання у виді позбавлення волі за аналогічний злочин, свідчить про те, що обвинувачений належних висновків він не зробив, виправити ситуацію не бажає, а каяття ним висловлене з метою уникнення покарання.

Наголошує, що суд першої інстанції, застосувавши положення ст. 75 КК України та звільнивши обвинуваченого ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням, у вироку зазначив, що строк відбування покарання останньому слід рахувати з часу його фактичного затримання - 07.12.2020. Наведене формулювання суперечить положенням кримінального закону, відповідно до яких особа на підставі ст. 75 КК України не відбуває покарання, а звільняється від його відбування із встановленням іспитового терміну. У даному випадку у вироку слід було зазначити початок іспитового строку, який відповідно до ст.165 Кримінально - виконавчого кодексу України обчислюється з моменту проголошення вироку.

Заслухавши доповідь судді, виступ прокурора, який підтримав подану апеляційну скаргу, обвинуваченого та захисника, які заперечили подану апеляційну скаргу, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу заступника керівника Львівської обласної прокуратури підлягає до задоволення частково, з наступних підстав.

Згідно з вимогами ч. 1 ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.

Частиною 1 ст.379 КПК України передбачено, що суд має право за власною ініціативою або за заявою учасника кримінального провадження чи іншої заінтересованої особи виправити допущені в судовому рішенні цього суду описки, очевидні арифметичні помилки незалежно від того, набрало судове рішення законної сили чи ні.

П. 4 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику застосування судами України процесуального законодавства при вирішенні питань, пов`язаних з виконанням вироків» від 21 грудня 1990 року № 11 зі змінами, роз`яснено, що суд вправі вирішувати питання щодо усунення описок та арифметичних помилок, коли вони очевидні і виправлення їх не стосується суті вироку і не тягне погіршення становища засудженого.

Відповідно до ч.1 ст.412 КПК України, істотним порушенням вимог криміального процесуального закону є порушення, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обгрунтоване судове рішення.

Колегією суддів встановлено, що ухвалою Личаківського районного суду від 26 квітня 2021 року змінено резолютивну частину вироку від 26 квітня 2021 року у кримінальному провадженні відносно ОСОБА_6 в частині призначення йому покарання, а саме: ухвалено вірним вважати перший абзац резолютивної частини в наступній редакції: ОСОБА_6 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 15 ч.2 ст. 289 КК України і призначити покарання у вигляді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років без конфіскації майна.

З наведеного слід відзначити, що, в порушення вимог ст. 379 КПК, ухвалою Личаківського районного суду м. Львова від 26 квітня 2021 року, не виправлено описку чи очевидну арифметичну помилку у вироку, а фактично прийнято рішення щодо покарання, оскільки внесені зміни стосуються суті вироку, тим самим допущено істотне порушення вимог КПК України, яке перешкодило суду ухвалити законне та обгрунтоване судове рішення.

Істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, відповідно до вимог ч.3 ст.409, ст.412 КПК України, є підставою для скасування судового рішення.

Рішення суду щодо не застосування додаткового покарання, а саме конфіскації майна належним чином не мотивовано.

Так, санкцією ч.2 ст.289 КК України передбачено покарання у виді позбавленням волі на строк від п`яти до восьми років з конфіскацією майна або без такої.

Відтак, на переконання колегії суддів, в даному випадку має місце істотне порушення вимог кримінально процесуального закону, висновки суду щодо обрання покарання містять істотні суперечності.

Водночас, колегія суддів вважає за необхідне звернути увагу, що суд першої інстанції призначаючи покарання ОСОБА_6 не врахував у повній мірі ступінь тяжкості, обставини вчинення злочину і дані про особу обвинуваченого, який був судимий за скоєння аналогічного злочину 30.04.2014 р., був звільнений умовно-достроково, не навів жодних мотивів прийняття рішення про звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням.

Суд першої інстанції, визнав обставинами, які пом`якшують покарання обвинуваченому ОСОБА_6 , суд визнає щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину, проте обвинувачений ОСОБА_6 в суді апеляційної інстанції заперечив намір заволодіння транспортним засобом.
При цьому, слід підкреслити, що щире каяття, характеризуючи ставлення винної особи до вчиненого нею злочину, означає, що особа визнає свою вину, дає правдиві показання, щиро жалкує про вчинене, негативно оцінює злочин, бажає виправити ситуацію, що склалася, співчуває потерпілому, демонструє готовність понести заслужене покарання, на чому наголошує Верховний Суд (справа №643/13256/17)

Враховуючи вищенаведене, апеляційну скаргу заступника керівника Львівської обласної прокуратури ОСОБА_9 слід задоволити частково, в зв`язку з істотним порушенням вимог кримінально процесуального закону.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 415, 419 КПК України, колегія суддів, -

постановила:

апеляційну скаргу заступника керівника Львівської обласної прокуратури ОСОБА_9 задоволити частково.

Вирок та ухвалу Личаківського районного суду м. Львова від 26 квітня 2021 року щодо ОСОБА_6 скасувати.

Призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4