ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Апеляційне провадження № 11сс/818/1197/21,
№ 11сс/818/1200/21 Доповідач ОСОБА_2
Категорія: тримання під вартою
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
01 липня 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі:

головуючого - ОСОБА_2

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю секретаря - ОСОБА_5

прокурора - ОСОБА_6 ,

захисника - ОСОБА_7 ,
підозрюваного - ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Харкові апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні на ухвалу слідчого судді Московського районного суду м.Харкова від 09 червня 2021 року, якою відмовлено у задоволені клопотання слідчого ВП №1 СВ ХРУП №2 ГУНП в Харківській області ОСОБА_9 , погодженого з прокурором Харківської окружної прокуратури Харківської області ОСОБА_6 , про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою стосовно підозрюваного ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , у кримінальному провадженні № 0000114 від 09.11.2020 року, за ознаками злочину, передбаченого ч.3 ст.190 КК України, -

ВСТАНОВИЛА:
08.06.2021 року слідчий звернувся до суду із клопотанням, яке погоджено із прокурором, про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою стосовно підозрюваного ОСОБА_8 терміном на два місяці.
В обґрунтування клопотання слідчий посилався на обґрунтованість підозри ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.190 КК України, яку підтверджував наданими до клопотання доказами і наявністю ризиків, передбачених п.п. 1,3,5 ч.1 ст. 177 КПК України.
Посилався на те, що для досягнення цілей, визначених ст.177 КПК України стосовно ОСОБА_8 має бути обрано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, оскільки жоден з більш м`яких запобіжних заходів не може запобігти ризикам, передбаченим ч.1 ст.177 КПК України.
Ухвалою слідчого судді Московського районного суду м.Харкова від 09 червня 2021 року у задоволені клопотання прокурора відмовлено.
Прокурор у кримінальному провадженні подав апеляційну скаргу, в якій просить зазначену ухвалу скасувати та постановити нову ухвалу, якою задовольнити клопотання слідчого про застосування стосовно ОСОБА_8 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою.
В обґрунтування апеляційної скарги прокурор зазначає, що слідчий суддя вийшов за межі розгляду клопотання про обрання запобіжного заходу та без дослідження матеріалів кримінального провадження зробив висновок про необґрунтованість підозри ОСОБА_8 .
Вказував, що з метою забезпечення дієвості вказаного кримінального провадження доцільно застосувати до підозрюваного запобіжний захід лише у вигляді тримання під вартою, оскільки більш м`який запобіжний захід крім тримання під вартою не може запобігти ризикам, передбаченим п.1,3,5 ч.1 ст.177 КПК України.
Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, пояснення підозрюваного та його захисника, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги, обговоривши наведені в апеляційній скарзі доводи й перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.
З матеріалів провадження вбачається, що слідчим відділенням №1 СВ Харківського РУП № 2 ГУНП в Харківській області здійснюється досудове розслідування у кримінальному провадженні №0000114 від 09.11.2020 за ч.3 ст.190 КК України.

20.05.2021 року ОСОБА_8 повідомлено про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.190 КК України.
Відмовляючи у задоволені клопотання слідчого про застосування запобіжного заходу слідчий суддя виходив з того, щоповідомлення ОСОБА_8 про підозру є не обґрунтованим та стороною обвинувачення не доведена наявність ризиків, передбачених п.п. 1, 2, 3 ч.1 ст.177 КПК України.
Колегія суддів не може погодитись з таким висновком слідчого судді виходячи з наступного.
Відповідно до положень ст. 177 КПК України, метою застосування запобіжного заходу є забезпечення виконання підозрюваним, обвинуваченим покладених на нього процесуальних обов`язків, а також запобігання спробам: 1) переховуватися від органів досудового розслідування та/або суду; 2) знищити, сховати або спотворити будь - яку із речей чи документів, які мають істотне значення для встановлення обставин кримінального правопорушення; 3) незаконно впливати на потерпілого, свідка, іншого підозрюваного, обвинуваченого, експерта, спеціаліста у цьому ж кримінальному провадженні; 4) перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином; 5) вчинити інше кримінальне правопорушення чи продовжити кримінальне правопорушення, у якому підозрюється, обвинувачується.
Відповідно до вимог ст. 177 КПК України підставою для застосування запобіжного заходу є наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення, а також наявність ризиків, які дають достатні підстави слідчому судді вважати, що підозрюваний може здійснити дії, передбачені ч.1 цієї статті.
На виконання вимог ч.1 ст.194 КПК України під час розгляду клопотання про застосування запобіжного заходу слідчий суддя зобов`язаний встановити, чи доводять надані сторонами кримінального провадження докази обставини, які свідчать про: 1) наявність обґрунтованої підозри у вчиненні підозрюваним кримінального правопорушення; 2) наявність достатніх підстав вважати, що існує хоча б один із ризиків, передбачених ст. 177 КПК України, і на які вказує слідчий, прокурор; 3) недостатність застосування більш м`яких запобіжних заходів для запобігання ризику або ризикам, зазначеним у клопотанні.
Так, КПК України не містить визначення терміну «обгрунтована підозра» і визначення змісту поняття «підозра» обумовлює необхідність врахування практики Європейського суду з прав людини з питань застосування кримінального процесуального законодавства (ч.1 ст. 9 КПК України).

Згідно з рішеннями ЄСПЛ у справах «Ilgar Mammadov v. Azerbaijan п. 88», «Erdagozv. Turkey п. 51», «Cebotari v. Moldova п. 48» «обґрунтована підозра» передбачає наявність фактів або інформації, які б могли переконати об`єктивного спостерігача у тому, що відповідна особа могла вчинити злочин. Крім того, Європейський Суд у своїй практиці неодноразово зазначав, що факти, які є причиною виникнення підозри не повинні бути такими ж переконливими, як ті, що є необхідними для обґрунтування обвинувального вироку чи висунення обвинувачення, зокрема у рішенні "Murray v. the United Kingdom".

При цьому факти, що підтверджують обґрунтовану підозру, не повинні бути такого ж рівня, що й факти, на яких має ґрунтуватися обвинувальний вирок. Стандарт доказування «обґрунтована підозра» не передбачає, що уповноважені органи мають оперувати доказами, достатніми для пред`явлення обвинувачення чи ухвалення обвинувального вироку, що пов`язано з меншою мірою ймовірності, необхідною на ранніх етапах кримінального провадження для обмеження прав особи.

Відповідно до вимог ч.1 п.п.4,5 ст. 277 КПК України, письмове повідомлення про підозру складається прокурором або слідчим за погодженням із прокурором. Повідомлення має містити, зокрема, такі відомості: зміст підозри, правову кваліфікацію кримінального правопорушення, у вчиненні якого підозрюється особа, із зазначенням статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність.

Як вбачається з наданих в апеляційний суд матеріалів, в повідомленні про підозру ОСОБА_8 за ознаками злочину, передбаченого ч.3 ст.190 КК України, вказано зміст підозри та правову кваліфікація кримінального правопорушення, у вчиненні якого підозрюється останній із зазначенням статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність.

З огляду на це, колегія суддів не може погодитись з доводами слідчого судді щодо того, що прокурором не надано жодного доказу, який би вказував на вчинення ОСОБА_8 будь-якої дії зазначеної в диспозиції ч.3 ст.190 КК України, оскільки слідчим суддею не наведено з яких підстав він дійшов такого висновку, оскільки в судовому засіданні не були допитані свідки, потерпілий, які б свідчили протилежне від зазначеного у письмовому повідомленні про підозру, також слідчим суддею не були витребувані та досліджені матеріали кримінального провадження, які в наслідок дослідження могли б свідчити про необґрунтованість підозри за ч.3 ст.190 КК України.

Крім того, колегія суддів зазначає, що такі висновки слідчого судді є передчасними, оскільки вони стосуються доведеності винуватості особи, що не є предметом розгляду на даному етапі провадження, хоча в межах дослідження обґрунтованості підозри при обранні запобіжного заходу достатньо встановлення відомостей щодо причетності особи до інкримінованих діянь.

Також, колегія суддів вважає необґрунтованими та такими, що суперечать вимогам чинного законодавства доводи слідчого судді щодо неможливості прийняття до уваги, як доказу у кримінальному провадженні договору оренди майна б/н від 01.07.2016 року, а також надання оцінки показанням свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , викладеними у протоколах допитів, оскільки слідчий суддя на цьому етапі провадження не вправі вирішувати ті питання, які повинен вирішувати суд під час розгляду кримінального провадження по суті, зокрема, не вправі оцінювати докази з точки зору їх достатності і допустимості для визнання особи винуватою чи невинуватою у вчиненні злочину, а лише зобов`язаний на підставі розумної оцінки сукупності отриманих доказів визначити, що причетність особи до вчинення кримінального правопорушення є вірогідною та достатньою для застосування щодо неї обмежувального заходу.

Так, обґрунтованість підозри у вчиненні ОСОБА_8 інкримінованих йому дій, передбачених ч.3 ст.190 КК України, підтверджується відомостями, які містяться у: витягу з ЄРДР; протоколі прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення;копії рішенням ХІІІ сесії VII скликання Липецької сільської ради Харківського району Харківської області від 28.07.2016 про погодження місця розташування групи тимчасових споруд торгівельних павільйонів площею до 0,0050 га (50 кв.м.) в АДРЕСА_1 ТОВ НВФ «ЗІРКА» (ЄДРПОУ-21204209); протоколі огляду від 22.02.2021року; висновку судово-товарознавчої експертизи №8 від 23.03.2021 року; відповіді на запит Липецької сільської ради; копії витягу з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно; копії інвентарної справи №1622 на об`єкт нерухомості, розташований за адресою: АДРЕСА_2 ; відповіді на запит КП «Харківське районне бюро технічної інвентаризації»; протоколах допитів потерпілого та свідків (а.с.8-62)

Зважуючи на такий обсяг відомостей судового провадження об`єктивно свідчать, що на цьому етапі кримінального провадження потреби досудового розслідування виправдовують таке втручання у права підозрюваного, як вжиття запобіжних заходів у зв`язку з наявністю саме обґрунтованої підозри, так як наявні у матеріалах провадження докази формують внутрішнє переконання причетності ОСОБА_8 , до вчинення кримінального правопорушення, згідно підозри.

Згідно практики Європейського суду з прав людини, суд своїм рішенням повинен забезпечити не тільки права підозрюваного, а й високі стандарти охорони загальносуспільних прав та інтересів. Тримання під вартою є винятковим запобіжним заходом, який застосовується виключно у разі, якщо слідчий доведе, що жоден із більш м`яких запобіжних заходів не зможе запобігти ризикам, передбаченим ст. 177 КПК України. Відповідно до правової позиції, викладеної у п.80 рішення Європейського суду з прав людини від 10 лютого 2011 року у справі Харченко проти України, при розгляді клопотання про обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою обов`язково має бути розглянута можливість застосування інших (альтернативних) запобіжних заходів. Під час обрання запобіжного заходу слідчий суддя зобов`язаний оцінити в сукупності всі обставини. Сама по собі наявність ризиків та обґрунтованої підозри особи у вчиненні кримінального правопорушення не свідчить про необхідність застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою та неможливість застосування інших запобіжних заходів.
Вказане свідчить про достатні підстави вважати, що підозрюваний може здійснити дії, що передбачені ч.1 ст.177 КПК України, але запобігання цим ризикам, шляхом застосування запобіжного заходу у вигляді домашнього арешту, згідно чинного КПК України не виключається.
Відповідно до вимог пунктів 3 і 4 статті 5 Конвенції про захист прав людини основоположних свобод та практики Європейського суду з прав людини, обмеження права особи на свободу і особисту недоторканість можливо лише в передбачених законом випадках за встановленою процедурою. При цьому, ризик переховування підозрюваного, обвинуваченого від правосуддя не може оцінюватись виключно на підставі суворості можливого судового рішення, а це слід робити з урахуванням низки відповідних фактів, які можуть підтверджувати існування такого ризику.
Відповідно до вимог ч.4 ст.194 КПК України, якщо при розгляді клопотання про застосування запобіжного заходу слідчий або прокурор доведе наявність достатніх підстав вважати, що існує хоча б один із ризиків, передбачених ст.177 КПК України, але не доведе недостатність застосування більш м`яких запобіжних заходів для запобігання ризику або ризикам, зазначеним у клопотанні, слідчий суддя, суд має право застосувати більш м`який запобіжний захід, ніж той, який зазначений у клопотанні, а також покласти на підозрюваного обов`язки, передбачені частиною п`ятою цієї статті, необхідність покладення яких встановлена з наведеного прокурором обґрунтування клопотання.
Таким чином, норма ч.4 ст.194 КПК України містить вказівку про те, що слідчий суддя, суд при розгляді клопотання про застосування запобіжного заходу має право застосувати більш м`який запобіжний захід, якщо прокурор не доведе недостатність застосування більш м`яких запобіжних заходів для запобігання ризикам, передбачених ст.177 КПК України. Тобто зі змісту цієї норми вбачається право слідчого судді на власний розсуд вирішувати, який запобіжний захід може забезпечити запобігання ризикам.
Таким чином, законодавець залишив вирішення цього питання для суддівського розсуду, тобто можливості суддівської дискреції, а саме, право слідчого судді обирати між альтернативами, іншими більш м`якими запобіжними заходами, кожен з яких є законним, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу підозрюваної, справедливості й достатності обраного запобіжного заходу.
Домашній арешт може бути застосовано до особи, яка підозрюється або обвинувачується у вчиненні злочину, за вчинення якого законом передбачено покарання у виді позбавлення волі (ч.2 ст. 181 КПК України).
Згідно відомостей, що є наявними в матеріалах судового провадження ОСОБА_8 підозрюється у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.190 КК України, тобто заволодіння чужим майном шляхом обману (шахрайстві), вчинене за попередньою змовою групою осіб, вчинене у великих розмірах.

З урахуванням фактичних обставин згідно підозри, а саме того, що 28.07.2016 рішенням ХІІІ сесії VII скликання Липецької сільської ради Харківського району Харківської області ТОВ НВФ «ЗІРКА» () погоджене місце розташування групи тимчасових споруд торгівельних павільйонів площею до 0,0050 га (50 кв.м.) в АДРЕСА_1 . У подальшому ТОВ НВФ «ЗІРКА» () у серпні місяці 2016 розмістило орендоване у ОСОБА_12 майно, а саме: одноповерховий торгівельний павільйон, виготовлений з металевих листів, жовтого кольору, покрівля ПВХ мембрана, загальною площею 39 м.кв, з написом червоного кольору « ІНФОРМАЦІЯ_2 », у раніше погодженому місці розташування по АДРЕСА_1 , для здійснення господарської діяльності ТОВ НВФ «ЗІРКА». Після чого, ОСОБА_8 за попередньою змовою з ОСОБА_13 та невстановленою на теперішній особою, достовірно знаючи, що торгівельний павільйон не потребує виготовлення технічного паспорту, державної реєстрації та присвоєння поштової адреси, знаючи реального власника майна, вирішили заволодіти ним шляхом обману з приховуванням своїх дій шляхом виготовлення документів на торгівельний павільйон, як на об`єкт капітального будівництва нежитлову будівлю. З метою реалізації спільного умислу з невстановленою особою, ОСОБА_8 звернувся до ТОВ «ЛІМІНГТОН», де замовив, а останні в подальшому за невідомих обставин виготовили технічний паспорт на одноповерховий торгівельний павільйон, загальною площею 39 м.кв., з написом червоного кольору « ІНФОРМАЦІЯ_2 » за адресою: АДРЕСА_1 , як на громадський будинок з господарськими будівлями за поштовою адресою: АДРЕСА_2 , однак зазначена поштова адреса, взагалі до теперішнього часу не присвоювалася Липецькою сільською радою Харківського району Харківської області. Далі, ОСОБА_8 , спільно з ОСОБА_13 та невстановленою особою, надав приватному нотаріусу Харківського міського нотаріального округу ОСОБА_14 , раніше виготовлені документи, який у свою чергу провів державну реєстрацію, на торгівельний павільйон, як на об`єкт нерухомості нежитлова будівля літ. «Б-1», загальною площею 38,3 м.кв. за ОСОБА_8 як власником нерухомого майна. Після цього, ОСОБА_8 , спільно з ОСОБА_13 та невстановленою особою, доводячи їх спільний умисел до кінця, за договорами купівлі продажу здійснили відчуження об`єкту нерухомості нежитлової будівлі літ. «Б-1», загальною площею 38,3 м.кв., громадянину ОСОБА_15 , а отже фактично заволоділи шляхом обману та розпорядились торгівельним павільйоном по АДРЕСА_1 , який належить ОСОБА_12 . Так, своїми злочинними діями ОСОБА_8 та невстановлені особи, спричинили ОСОБА_12 матеріальну шкоду відповідно до висновку судово-товарознавчої експертизи №8 від 23.03.2021 на загальну суму 470 610 (чотириста сімдесят тисяч шістсот десять) гривень.

За таких обставини, на думку колегії суддів у цьому кримінальному провадженні наявний суспільний інтерес, який полягає у необхідності захисту високих стандартів охорони прав, зокрема,інтересів суспільства та права власності окремих громадян.

Разом з цим, у відповідності до вищенаведених норм закону, ті обставини, що ОСОБА_8 раніше не судимий, працює трактористом машиністом в ТОВ «ТЕРРА-АГРО-ТРАНС-ІНВЕСТ», за місцем роботи позитивно характеризується, одружений, має на утриманні двох малолітніх доньок, 2007 р.н. та 2021 р.н., має місце реєстрації на території Харківської області, колегія суддів вважає, що вказані обставини свідчать про наявність міцних соціальних зв`язків, що суттєво мінімізує існування ризику того, що підозрюваний може вдатись до спроб переховуватись від органу досудового розслідування тому не обґрунтованими є доводи слідчого та прокурора щодо наявності підстав для обрання йому запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою.
Згідно практики Європейського суду з прав людини, тяжкість злочину не може сама по собі слугувати виключною підставою для тримання особи під вартою, до чого прирівняно і домашній арешт.
При встановленні наявності ризику впливу на іншого підозрюваного, свідків слід враховувати встановлену КПК процедуру отримання показань від осіб, які є свідками, у кримінальному провадженні, а саме спочатку на стадії досудового розслідування показання отримуються шляхом допиту слідчим чи прокурором, а після направлення обвинувального акту до суду на стадії судового розгляду усно шляхом допиту особи в судовому засіданні (частини 1, 2 статті 23, статті 95, 224 КПК).
Таким чином, колегія суддів вважає, що ризик впливу на свідків беззаперечно існує до моменту безпосереднього отримання судом показань від підозрюваних та свідків та дослідження їх судом, однак на переконання колегії суддів обов`язок утримуватися від спілкування зі свідками зможе унеможливити будь-які ризики впливу на них.
З урахуванням викладеного, колегія суддів вважає, що з урахуванням того, що ОСОБА_8 одружений, має на утриманні двох малолітніх доньок, 2007 р.н. та 2021 р.н., а тому домашній арешт у нічний час з покладенням на підозрюванго обов`язків, передбачених ч.5 ст.194 КПК України в повній мірі буде відповідати меті його застосування забезпеченню виконання підозрюваним покладних на нього процесуальних обов`язків та запобіганню спробам вчинити дії, передбачені ч.1 ст.177 КПК України та дотримання вимог ч.2 ст.28 КПК України, щодо проведення досудового розслідування у розумні строки.
Разом з цим, колегія суддів роз`яснює, що при виявленні обставин, які будуть свідчити про фактичну неефективність домашнього арешту у нічний час прокурор разом зі слідчим не позбавлений процесуальної можливості звернутись з відповідним клопотанням до слідчого судді, щодо зміни запобіжного заходу на більш суворий.
На підставі викладеного, колегія суддів дійшла висновку, що стороною обвинувачення не доведено в даному випадку неможливості застосування до підозрюваного ОСОБА_8 іншого більш м`якого запобіжного заходу, а тому ухвала слідчого судді підлягає скасуванню з постановленням нової ухвали про застосування до підозрюваного запобіжного заходу у вигляді домашнього арешту у нічний час та покладенням на нього обов`язків, передбачених ч.5 ст.194 КПК України.
Керуючись ст.ст. 179, 376, 404, 407 ч.3 п.2, 419, 422 КПК України, колегія суддів, -
ПОСТАНОВИЛА :
Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні задовольнити частково.

Ухвалу слідчого судді Московського районного суду м.Харкова від 09 червня 2021 року скасувати та постановити нову.

Відмовити у задоволені клопотання слідчого ВП №1 СВ ХРУП №2 ГУНП в Харківській області ОСОБА_9 , погодженого з прокурором Харківської окружної прокуратури Харківської області ОСОБА_6 , про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою стосовно підозрюваного ОСОБА_8 .

Застосувати до ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 запобіжний захід у вигляді домашнього арешту, строком до 19 липня 2021 року включно, заборонивши йому залишати житло, розташоване за адресою: АДРЕСА_3 без дозволу слідчого, прокурора, слідчого судді, суду з 23-00 год. до 06-00 год. наступного дня.

Відповідно до ч.5 ст.194 КПК України покласти на підозрюваного ОСОБА_8 обов`язки:
- прибувати до слідчого, прокурора, суду за першою вимогою;

- не відлучатися із населеного пункту, в якому він зареєстрований, проживає чи перебуває, без дозволу слідчого, прокурора або суду;

- повідомляти слідчого, прокурора чи суд про зміну свого місця проживання та/або місця роботи;

- не залишати місце проживання за адресою: АДРЕСА_3 з 23-00 год. до 06-00 год. наступного дня;

- утримуватися від спілкування потерпілим, свідками;

- здати на зберігання до відповідних органів державної влади свій паспорт (паспорти) для виїзду за кордон, інші документи, що дають право на виїзд з України і в`їзд в Україну;

Ухвалу про застосування до ОСОБА_8 запобіжного заходу у вигляді домашнього арешту у нічний час направити до органу Національної поліції за місцем проживання підозрюваного для виконання.
Контроль за виконанням даної ухвали покласти на прокурора.

Ухвала апеляційного суду оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Головуючий:

Судді: