Справа № 742/2146/20 Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/4823/219/21
Категорія - ч.2 ст.289 КК України Доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

01 червня 2021 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Чернігівського апеляційного суду в складі:

Головуючого-суддіОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря судового

засідання ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду у місті Чернігові кримінальне провадження за апеляційними скаргами адвоката ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 та обвинуваченого ОСОБА_9 на вирок Прилуцького міськрайонного суду Чернігівської області від 24 грудня 2020 року, щодо

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Хмельник Хмельницької області, громадянина України, зі слів із початковою середньою освітою, працюючого неофіційно сортувальником «Вторсировина» м.Ромни Сумської області, який перебуває у фактичних шлюбних відносинах, та має від різних жінок двох малолітніх дітей, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , тимчасово проживаючого АДРЕСА_2 , раніше не судимого, стосовно якого у провадженні Виноградівського районного суду Закарпатської області перебуває кримінальне провадження за ч.2 ст.185 КК України, за яким останній був оголошений у розшук,

який обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.289 КК України,

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м.Чоп, Закарпатської області, громадянина України, з середньою освітою, зі слів працюючого неофіційно сортувальником «Вторсировина» м.Ромни Сумської області, одруженого, маючого трьох неповнолітніх дітей, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_3 , тимчасово проживаючого АДРЕСА_2 , в силу ст.89 КК України раніше неодноразово судимого, останній раз за вироком від 03.05.2019 р. Ужгородського міськрайонного суду за ч.3 ст.185, ч.1 ст.304 КК України із застосуванням ст.ст.70, 75, 76 КК України до 3 років 2 місяців позбавлення волі з іспитовим строком на 1 рік, ухвалою Ужгородського міськрайонного суду від 18 вересня 2020 року звільненого від відбування покарання за вироком від 03.05.2019 року,

який обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.289 КК України,

за участю прокурора ОСОБА_10

захисника обвинуваченого ОСОБА_9 адвоката ОСОБА_8 ,

захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_6 ,

обвинувачених ОСОБА_9 , ОСОБА_7 ,

перекладача - ОСОБА_11

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Прилуцького міськрайонного суду Чернігівської області від 24 грудня 2020 року ОСОБА_9 визнано винуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч.2 ст.289 КК України і призначено йому покарання у виді 5 років позбавлення волі без конфіскації майна. Початок строку відбування покарання засудженому ОСОБА_9 рахувати з моменту його затримання, тобто з 27 червня 2020 року, зарахувавши йому таке в час відбування покарання. Запобіжний захід засудженому ОСОБА_9 до вступу вироку в законну силу залишено попередній - тримання під вартою.

ОСОБА_7 визнано винуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч.2 ст.289 КК України і призначено йому покарання у виді 5 років позбавлення волі без конфіскації майна. Початок строку відбування покарання засудженому ОСОБА_7 рахувати з моменту його затримання, тобто з 27 червня 2020 року, зарахувавши йому таке в час відбування покарання. Запобіжний захід засудженому ОСОБА_7 до вступу вироку в законну силу залишено попередній - тримання під вартою.

Стягнуто в солідарному порядку із ОСОБА_9 та ОСОБА_7 на користь держави 2615,20 грн. процесуальних витрат пов?язаних із проведенням експертиз.

Питання речових доказів вирішено у порядку ст.100 КПК України.

Як встановлено судом першої інстанції, 27 червня 2020 р., близько 16 години, обвинувачений ОСОБА_9 разом з ОСОБА_7 вирушили з м. Ромни, Сумської області до м. Прилуки на автомобілі марки Mercedes-Benz 200D д.н.з. НОМЕР_1 під керуванням потерпілого ОСОБА_12 .

В подальшому, близько 16 год.50 хв. проїжджаючи по автодорозі в с.Охіньки, Прилуцького району, Чернігівської області, у ОСОБА_9 за попередньою змовою з ОСОБА_7 виник злочинний умисел направлений на заволодіння вищевказаним автомобілем шляхом обману. З цією метою, ОСОБА_9 та ОСОБА_7 попросили водія автомобіля ОСОБА_12 зупинитись біля одного з магазинів та за їхні кошти придбати кави. У свою чергу ОСОБА_12 не будучи обізнаним про злочинний намір останніх, отримавши від ОСОБА_7 гроші в сумі 50 грн. направився до магазину, при цьому залишив ключі від автомобіля у замку запалювання.

Після цього, реалізуючи свій злочинний намір та усвідомлюючи наслідки своїх дій, маючи умисел на незаконне заволодіння транспортним засобом, з метою подальшого використання його у своїх цілях, ОСОБА_7 пересів із заднього пасажирського сидіння на водійське та запустивши двигун разом з ОСОБА_9 , який перебував на пасажирському сидінні, з місця скоєння злочину зникли, та в подальшому були затримані співробітниками поліції на автодорозі поблизу с.Боршна, Прилуцького району, Чернігівської області.

Не погоджуючись з рішенням суду, адвокат ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу, в якій просить змінити вирок щодо нього, а саме змінити правову кваліфікацію кримінального правопорушення на ч.1 ст.289 КК України та пом`якшити призначене ОСОБА_7 покарання.

В обґрунтування своїх вимог зазначає, що суд безпідставно визнав ОСОБА_7 винуватим за ч.2 ст.289 КК України. Вказує, що ОСОБА_7 стверджував, що заволодіти автомобілем вирішив сам, про свої наміри ОСОБА_9 не повідомляв. Обвинувачений ОСОБА_9 підтвердив покази ОСОБА_7 та також повідомляв, що він не приймав участі у викраденні автомобіля, що між ними не було домовленості. Потерпілий ОСОБА_12 також вказував, що обвинувачених знає і вважає, що вказане непорозуміння сталося через перебування обвинувачених у стані сп`яніння, шкоду відшкодовано. Вважає, що прокурором не надано доказів, які б підтверджували здійснення незаконного заволодіння транспортним засобом обома обвинуваченими за попередньою змовою. Зазначає, що ОСОБА_7 самостійно вчинив всі дії, які становлять об`єктивну сторону злочину, лише вчинив їх у присутності ОСОБА_9 . Вважає, що те, що ОСОБА_9 викинув документи з автомобіля під час руху не можуть свідчити про наявність між обвинуваченими попередньої змови та не охоплюються диспозицією ч.2 ст.289 КК України. Вказує про наявність пом`якшуючих обставини добровільне відшкодування завданого збитку та щире каяття. Також вказує на відсутність претензій з боку потерпілого та дані, що позитивно характеризують особу обвинуваченого. Вважає за можливе призначити обвинуваченому покарання за ст.69 або 75 КК України. Вважає, що наведене свідчить про те, що виправлення ОСОБА_7 та запобігання вчиненню нових злочинів можливо досягти шляхом застосування до нього менш суворого покарання, в тому числі із застосуванням ст.69 або 75 КК України.

Захисник обвинуваченого ОСОБА_9 - адвокат ОСОБА_8 також звернулась з апеляційною скаргою на вирок Прилуцького міськрайонного суду Чернігівської області від 24 грудня 2020 року, в якій просила вирок суду скасувати та закрити кримінальне провадження. В обґрунтування своєї позиції зазначає, що умисел на заволодіння автомобілем виник у ОСОБА_7 , коли таксист вийшов із автомобіля і він побачив ключі. Зазначає, що жодних розмов у ОСОБА_7 та ОСОБА_9 про заволодіння автомобілем не було, тобто відсутня попередня змова. Вважає ОСОБА_9 безпідставно засудженим.

Обвинувачений ОСОБА_9 також звернувся з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати вирок Прилуцького міськрайонного суду Чернігівської області від 24 грудня 2020 року щодо нього скасувати. Вказаний вирок вважає незаконним та необґрунтованим. Зазначає, що поза увагою суду залишився той факт, що ОСОБА_7 визнав свою вину, пояснював, що ідея заволодіти автомобілем у нього виникла зненацька та жодних домовленостей з ОСОБА_9 у нього не було. З приводу документів, зазначає, що він не розумів, що викидає. Українською мовою читати та писати не вміє. Зазначає, що коли побачив автомобіль, то сказав ОСОБА_7 , щоб той зупинив. Вважає, що обвинувачення побудоване на припущеннях, що судом порушено вимоги КПК та Конституції України.

Також до суду надійшли заперечення прокурора Прилуцької місцевої прокуратури на вирок Прилуцького міськрайонного суду Чернігівської області від 24 грудня 2020 року, в яких він просив залишити надіслані скарги без задоволення, а вирок місцевого суду без змін.

Заслухавши доповідача, обвинувачених та їх захисників, які підтримали подані ними апеляційні скарги, думку прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційних скарг захисників та обвинуваченого ОСОБА_9 з підстав їх необґрунтованості, дослідивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи, наведені в апеляційних скаргах, колегія суддів вважає, що подані апеляційні скарги не підлягають задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

В судовому засіданні суду першої інстанції обвинувачений ОСОБА_9 своєї вини у пред`явленому обвинуваченні щодо незаконного заволодіння автомобілем не визнав, обвинувачення вважає необґрунтованим, недоведеним, вказував, що він був лише пасажиром автомобіля. Зазначав, що коли водій таксі пішов у магазин, то Вараді відразу пересів за руль, завів автомобіль та разом з ним поїхав. Ніяких дій щодо заволодіння авто вони з Вараді не обговорювали. Документи, що були у нього в руках він викинув через вікно.

Обвинувачений ОСОБА_7 свою вину у пред`явленому обвинуваченні щодо незаконного заволодіння ним автомобілем потерпілого ОСОБА_12 визнав частково, та пояснив, що умисел на заволодіння автомобілем виник коли таксист вийшов із автомобіля, і побачив ключі у автомобілі, ніяких розмов із ОСОБА_13 про заволодіння автомобілем не було. Локотош жодної участі не приймав у заволодінні автомобілем.

В суді апеляційної інстанції обвинувачені ОСОБА_9 та ОСОБА_7 заперечували факт наявності змови між ними. Обвинувачений ОСОБА_7 стверджував, що заволодіти автомобілем вирішив сам, про свої наміри ОСОБА_9 не повідомляв, жодних домовленостей між ними не було.

Попри невизнання вини обвинуваченими ОСОБА_9 та ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.289 КК України, вина останніх у вчиненні інкримінованих їм діяння підтверджується сукупністю доказів, досліджених у суді першої та апеляційної інстанцій.

Так, допитаний у суді першої інстанції потерпілий ОСОБА_12 пояснив, що 27 червня 2020 року, близько 16 годин у м.Ромни біля універмагу до нього підійшли обвинувачені і попросили відвезти у місто Прилуки на сміттєзвалище за обумовлену плату 900 грн.. Поїхали автомобілем Мерседес, біля потерпілого на передньому пасажирському сидінні сидів Локотош, Вараді сидів на задньому. Обвинувачені попросили зупинити автомобіль, щоб попити каву. Вараді дав йому 50 грн., щоб купив усім кофе. Потерпілий пішов до кафе, вийшовши з якого побачив, що його автомобіль з обвинуваченими зник, після чого подзвонив відразу на 102 та повідомив про угон автомобіля. За с. Охіньками були викинуті документи і карточки, права, паспорт, техталон, пенсійні, код, документи були у бардачку Попросивши випадкового водія на автомобілі допомогти наздогнати викрадений автомобіль, рухаючись в напрямку м.Прилуки, побачили його автомобіль, що зупинили працівники поліції. Від крадіжки авто до затримання обвинувачених перед Прилуками в районі Промислової зони минуло 15 хвилин.

Такі показання потерпілого узгоджуються з показаннями обвинувачених стосовно їх спільної поїздки з м.Ромни до м.Прилуки та з приводу обставин заволодіння транспортним засобом і в повній мірі узгоджуються з письмовими доказами, які були досліджені судом та оцінені у сукупності, зокрема з:

- рапортом зверненням до Прилуцького ВП ГУНП в Чернігівській області від 27 червня 2020 року та заявою потерпілого ОСОБА_12 від 27 червня 2020 року(а.п.98,100,101);

- протоколами пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 27.06.2020, згідно якого потерпілий ОСОБА_12 впізнав ОСОБА_9 та ОСОБА_7 (а.п.120-122); (а.п.123-125);

- протоколом огляду місця події з ілюстративною таблицею до такого від 27.06.2020, згідно якого на 126 км. а.д. Прилуки-Ромни в напрямку м.Прилуки виявлено автомобіль «МERSEDES» д.н.з. НОМЕР_1 , на даху автомобіля розміщена шашка таксі жовтого кольору, з поверхні автомобіля та керма вилучено сліди пальців рук (а.п.104-112);

- протоколом огляду та добровільної видачі від 27 червня 2020 року, згідно якого потерпілим в приміщенні поліції добровільно видано документи а саме: свідоцтво про реєстрацію транспортного засобу та пенсійного посвідчення, посвідчення водія, кредитну картку на ім`я ОСОБА_12 (а.п.113-115);

- висновком судової дактилоскопічної експертизи № 17-1/1852 від 21.07.2020 з ілюстративною таблицею, з якого вбачається, що вилучені сліди пальців рук з поверхні автомобіля «МERSEDES» д.н.з. НОМЕР_1 та свідоцтва реєстрації т / з НОМЕР_2 належать ОСОБА_9 та ОСОБА_7 (а.п.128-149);

- висновком судової автотоварознавчої експертизи №96 від 05.08.2020, згідно якого вартість автомобіля MERCEDES - BENZ модель 200 D, 1991 року випуску, легковий універсал, об`єм двигуна 2000 см3 , чорного кольору, станом на 27.06.2020 могла складати 61119 (шістдесят одна тисяча сто дев`ятнадцять) грн. 70 коп. (а.п. 152-156);

Колегія суддів вважає, що висновок суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_9 та ОСОБА_7 у вчиненні зазначеного у вироку діяння за обставин, встановлених судом, відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, підтверджується сукупністю зібраних у кримінальному провадженні і досліджених в судовому засіданні доказів, яким судом у відповідності до ст. 94 КПК України, дана ретельна оцінка як кожному окремо на предмет належності, допустимості та достовірності, так і у сукупності з іншими доказами стосовно достатності та взаємозв`язку і на підставі яких прийнято законне та обґрунтоване рішення суду.

За встановлених фактичних обставин, суд першої інстанції вірно кваліфікував дії ОСОБА_9 та ОСОБА_7 за ч.2 ст.289 КК України, як незаконне заволодіння транспортним засобом, вчинене за попередньою змовою групою осіб.

Посилання, викладені в апеляційних скаргах про недоведеність попередньої змови обвинувачених та непричетність ОСОБА_9 до вчинення злочину не заслуговують на увагу та цілком обґрунтовано визнані судом захисною версією, спрямованою на уникнення або пом`якшення покарання, з чим погоджується і колегія суддів.

Так, про узгодженість дій обвинувачених свідчить ряд встановлених судом обставин, зокрема поведінка ОСОБА_9 , який не здійснив жодних активних дій та не зупинив ОСОБА_7 , коли він сів на водійське крісло, також той факт, що ОСОБА_9 викинув документи потерпілого, які знаходились у бардачку вказаного автомобіля, як раз навпроти того місця, де він сидів. Також, ОСОБА_9 не намагався припинити незаконне заволодіння транспортним засобом, вказане кримінальне правопорушення було припинене лише працівниками поліції.

Також, при огляді автомобіля, обшуку затриманих не було знайдено при них грошових коштів, окрім 50 гривень, тобто ОСОБА_9 домовляючись про поїздку з потерпілим та обіцяючи сплатити 900 гривень по приїзду, вказаної суми не мав.

Крім того, відповідно до положень кримінально процесуального законодавства кримінальне правопорушення визнається вчиненим за попередньою змовою групою осіб, якщо його спільно вчинили декілька осіб (дві або більше), які заздалегідь, тобто до початку кримінального правопорушення, домовилися про спільне його вчинення. Така домовленість може бути в тому числі і за допомогою конклюдентних дій.

Таким чином, на думку колегії суддів дії обвинувачених як до заволодіння транспортним засобом так і після нього, в повній мірі свідчить про наявність попередньої змови між ними на вчинення даного кримінального правопорушення.

Призначаючи вид та міру покарання обвинуваченим суд першої інстанції у відповідності з вимогами ст.ст.65, 66, 67 КК України, врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке відповідно до ст.12 КК України є тяжким злочином, особи винних та їх позицію до вчиненого, що вони вчинили умисний злочини, відсутність обставин, що пом`якшують і обтяжують покарання, позицію потерпілого який просив обвинувачених суворо не карати.

При обранні міри покарання ОСОБА_9 , суд врахував, що в провадженні Виноградівського районного суду Закарпатської обл., перебуває кримінальне провадження за ч.2 ст.185 КК України, за яким останній був оголошений у розшук, його негативні характеристики за місцем проживання (а.п.47), його сімейний стан - зі слів перебуває у фактичних шлюбних відносинах, те, що він має двох малолітніх дітей від різних жінок, те, що на обліках психіатра та нарколога не значиться.

При обранні міри покарання ОСОБА_7 суд врахував посередні характеристики за місцем проживання (а.п.59), його сімейний стан - зі слів одружений, що він має трьох неповнолітніх дітей, на обліках психіатра та нарколога не значиться, в силу ст.89 КК України раніше неодноразово судимого, останній раз за вироком від 03.05.2019 року Ужгородського міськрайонного суду за ч.3 ст.185, ч.1 ст.304 КК України із застосуванням ст.ст.70,75,76 КК України до 3 років 2 місяців позбавлення волі з іспитовим строком на 1 рік, та в період розгляду зазначеного кримінального провадження Ухвалою Ужгородського міськрайонного суду від 18 вересня 2020 року звільненого від відбування покарання за вироком від 03.05.2019 року.

З огляду на викладене, колегія суддів дійшла висновку, що обрана судом першої інстанції міра покарання обом обвинуваченим у виді позбавлення волі в межах санкції ч.2 ст.289 КК України є необхідною й достатньою для їх виправлення та попередження нових злочинів.

Не заслуговують на увагу доводи апеляційної скарги адвоката ОСОБА_6 стосовно неврахування пом`якшуючих обставин при призначенні покарання ОСОБА_7 . З цього приводу варто зазначити, що ОСОБА_7 вину в інкримінованому злочині визнав частково, а щире каяття не можливе без повного визнання вини. З приводу добровільного відшкодування завданого збитку, в матеріалах справи міститься заява потерпілого ОСОБА_12 стосовно того, що претензій морального та матеріального характеру до обвинувачених він не має, однак вона ніяким чином не свідчить про відшкодування завданого збитку потерпілому.

Таким чином, всі обставини, на які адвокат ОСОБА_6 посилається в апеляційній скарзі як на підстави для пом`якшення призначеного покарання ОСОБА_7 враховані, тож обґрунтованих підстав для зміни вироку у частині призначеного покарання не вбачається.

Під час апеляційного розгляду кримінального провадження не встановлено істотних порушень кримінального процесуального закону та порушень прав обвинувачених, які б потягли за собою безумовне скасування вироку суду.

За таких обставин рішення суду першої інстанції є законним та обґрунтованим, а тому апеляційні скарги адвоката ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 та обвинуваченого ОСОБА_9 задоволенню не підлягають.

На підставі наведеного, керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 419 Кримінального процесуального кодексу України, колегія суддів,

У Х В А Л И Л А:

Апеляційні скарги адвоката ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 та обвинуваченого ОСОБА_9 - залишити без задоволення.

Вирок Прилуцького міськрайонного суду Чернігівської області від 24 грудня 2020 року щодо ОСОБА_9 та ОСОБА_7 - залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженими, які перебувають під вартою, у той самий строк з моменту отримання ними копії ухвали суду.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4