Дата документу 24.02.2021 Справа№ 312/290/20
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний № 312/290/20 Головуючий в 1 інст. ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/807/343/21 Доповідач в 2 інст. ОСОБА_2
Категорія: ч. 1 ст. 309 КК України
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24 лютого 2021 року м. Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду в складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участі прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника обвинуваченого адвоката ОСОБА_8 ,

розглянувши в апеляційному порядку у відкритому судовому засіданні в залі судових засідань Запорізького апеляційного суду кримінальне провадження за апеляційною скаргою заступника керівника Запорізької обласної прокуратури ОСОБА_9 на вирок Великобілозерського районного суду Запорізької області від 6 жовтня 2020 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с. Велика Білозерка Великобілозерського району Запорізької області, громадянин України, зареєстрований та проживаючий за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий:

1) 17 січня 2003 року Енергодарським міським судом Запорізької області за ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 309, ст. 71 КК України до покарання у вигляді 9 років позбавлення волі;
2) 12 грудня 2003 року Кам`янсько-Дніпровським районним судом Запорізької області за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ст. 188, ч. 1 ст. 70, ч. 4 ст. 70 КК України до покарання у вигляді 9 років позбавлення волі з конфіскацією майна;
3) 15 квітня 2004 року Великобілозерським районним судом Запорізької області за ч. 2 ст. 189, ч. 4 ст. 70 КК України до покарання у вигляді 9 років позбавлення волі;
4) 27 грудня 2005 року Веселівським районним судом Запорізької області за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 70, ч. 4 ст. 70 КК України до покарання у вигляді 9 років позбавлення волі;
5) 9 жовтня 2006 року Великобілозерським районним судом Запорізької області за ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 289, ч. 1 ст. 70, ч. 4 ст. 70 КК України до покарання у вигляді 9 років позбавлення волі. Звільнений 20 червня 2011 року по відбуттю строку покарання;
6) 30 жовтня 2012 року Великобілозерським районним судом Запорізької області за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у вигляді 3 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки;
7) 9 квітня 2019 року Великобілозерським районним судом Запорізької області за ч. 2 ст. 309, ч. 2 ст. 310 КК України до покарання у вигляді 3 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки,
визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, та йому призначено покарання у вигляді штрафу в розмірі 1000 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 17000 гривень.

Вирок Великобілозерського районного суду Запорізької області від 9 квітня 2019 року постановлено виконувати окремо.

Запобіжний захід по кримінальному провадженню не обирався.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави 1961 грн. 40 коп. в рахунок відшкодування витрат на проведення експертиз.

Долю речових доказів вирішено відповідно до ст. 100 КПК України,

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком суду ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, за наступних обставин.

8 вересня 2020 року ОСОБА_7 , знаходячись на присадибній ділянці по АДРЕСА_1 придбав (зірвав) з рослини роду коноплі верхівкові частини зеленого кольору.

У подальшому з метою доведення свого умислу до кінця, ОСОБА_7 вищевказаний фрагмент рослини коноплі приніс за місцем мешкання та виготовив наркотичний засіб з метою подальшого вживання, який зберігав у своєму будинку.

10 вересня 2020 року працівниками поліції у ході проведення обшуку за адресою: АДРЕСА_1 , виявлено та вилучено речовину рослинного походження, сіро-зеленого кольору, фрагмент полімерної пляшки, на внутрішній поверхні якої є смоло-подібні нашарування чорного кольору, які є особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом, загальною масою з перерахунку на висушену речовину 16,922г та особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено екстрактом канабісу, загальною масою 0,202 г, в перерахунку на суху речовину, які ОСОБА_7 незаконно зберігав для особистого вживання, без мети збуту.

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи встановлені судом фактичні обставини справи, доведеність вини ОСОБА_7 та кваліфікацію судом його дій, вважає, що вирок суду підлягає скасуванню у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок м`якості.

В обґрунтування своїх вимог зазначає, що при призначенні обвинуваченому остаточного покарання, суд повинен був врахувати його попередню судимість за вироком від 9 квітня 2019 року та призначити остаточне покарання відповідно до вимог ч. 4 ст. 71 КК України.

Також зазначає, що обвинувачений має непогашену судимість за ч. 2 ст. 310 КК України і знову вчинив умисний кримінальний проступок, передбачений ч. 1 ст. 309 КК України.

Крім того, був раніше судимий за ст. 309 КК України, а ознака повторності не впливає на його кваліфікацію у цьому провадженні.

За таких обставин, відповідно до вимог п. 1 ч. 1 ст. 67 КК України, суд повинен був визнати повторність та рецидив кримінальних правопорушень за обставини, що обтяжують покарання.

Звертає увагу, що призначаючи ОСОБА_7 покарання у виді штрафу, суд не в повній мірі врахував дані про особу обвинуваченого, який раніше судимий, у тому числі за кримінальні правопорушення, пов`язані з обігом наркотичних засобів, скоїв кримінальний проступок у період іспитового строку, ніде не працює, а тому його матеріальний стан унеможливлює відбуття покарання у виді штрафу.

Просить вирок в частині призначеного покарання скасувати та ухвалити новий, яким визнати повторність та рецидив кримінальних правопорушень за обставини, що обтяжують покарання, а також призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 1 ст. 309 КК України у вигляді 3 місяців арешту, на підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Великобілозерського районного суду Запорізької області від 9 квітня 2019 року та призначити остаточне покарання у вигляді 3 років 2 місяців позбавлення волі, а в іншій частині вирок залишити без змін.

Заслухавши доповідь судді по справі, прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу та просила її задовольнити, обвинуваченого та його захисника, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, наведені в апеляційній скарзі, провівши судові дебати і надавши обвинуваченому останнє слово, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до вимог ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому кримінального проступку, за обставин, викладених у вироку, а також висновки суду про юридичну кваліфікацію дій обвинуваченого за ч. 1 ст. 309 КК України, є обґрунтованими та підтверджені встановленими органом досудового розслідування обставинами, і в апеляційній скарзі не оспорюються.

Розгляд обвинуваченого акта проводився в порядку ч. 2 ст. 381 КПК України на підставі за письмової заяви ОСОБА_7 , складеної в присутності захисника, щодо беззаперечного визнання своєї винуватості, згоди із встановленими досудовим розслідуванням обставинами, ознайомлення з обмеженням права апеляційного оскарження згідно з частиною другою цієї статті та згоди з розглядом обвинувального акта у спрощеному провадженні.

У відповідності до ст. 65 КК України, суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинене кримінальне правопорушення, відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень. Більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинене кримінальне правопорушення призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових кримінальних правопорушень.

У відповідності до вимог ч. 3 ст. 374 КПК України, а також враховуючи роз`яснення, що містяться в Постанові Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», висновки з усіх питань, пов`язаних з призначенням покарання, необхідно належним чином мотивувати у вироку.

Призначаючи ОСОБА_7 покарання, суд першої інстанції послався на ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, який відноситься до категорії кримінальних проступків, визнав щире каяття за обставину, що пом`якшує покарання, встановив відсутність обставин, що обтяжують покарання, врахував дані про особу обвинуваченого, який раніше судимий, має постійне місце проживання, за яким характеризується посередньо, на обліку у психіатра не перебуває, з 1 жовтня 2019 року перебуває на обліку у нарколога, у зв`язку з чим, прийшов до висновку про можливість призначення обвинуваченому покарання без ізоляції від суспільства, з призначенням покарання у вигляді штрафу.

Проте, суд не в достатній мірі врахував, що ОСОБА_7 раніше 7 разів судимий за вчинення умисних кримінальних правопорушень, у тому числі тяжких злочинів, має ряд судимостей, які не зняті та не погашені в установленому законом порядку, вчинив інкримінований йому кримінальний проступок у період іспитового строку, встановленого за попереднім вироком, раніше неодноразово відбував покарання в місцях позбавлення волі, раніше двічі звільнявся від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком, однак це не призвело до позитивних змін в його особистості й не створило у нього готовності до самокерованої правослухняної поведінки в суспільстві, що свідчить про те, що належних висновків він для себе не зробив та на шлях виправлення ставати не бажає, у зв`язку з чим, колегія суддів приходить до висновку, що вирок в частині призначеного покарання підлягає скасуванню з ухваленням нового вироку.

Призначаючи покарання ОСОБА_7 , апеляційний суд враховує як вищевказані обставини, що не були належним чином взяті до уваги судом першої інстанції, так і дані про особу обвинуваченого, який за місцем проживання характеризується посередньо, на обліку у психіатра не перебуває, з 1 жовтня 2019 року перебуває на обліку у нарколога, стійких соціальних зв`язків не має, не одружений, неповнолітніх дітей на утриманні не має, не працює, стабільного джерела доходу не має, суспільно-корисною працею не займається.

Крім того, враховуючи відсутність у обвинуваченого офіційного працевлаштування, призначення йому покарання у вигляді штрафу є недоцільним та необґрунтованим, оскільки ОСОБА_7 не має джерела доходу та позбавлений можливості відбути призначене йому судом першої інстанції покарання.

Зазначене свідчить про те, що покарання у вигляді штрафу не досягне своєї мети, визначеної ст. 50 КК України, - виправлення обвинуваченого та запобігання вчиненню ним нових кримінальних правопорушень, у зв`язку з чим, колегія суддів вважає, що підстави для призначення йому такого виду покарання відсутні.

Разом з тим, враховуючи визнання обвинуваченим своєї вини та щире каяття, колегія суддів вважає за можливе призначити йому покарання в майже мінімальних межах санкції ч. 1 ст. 309 КК України із частковим приєднанням на підставі ст. 71 КК України невідбутої частини покарання за попереднім вироком суду.

Що стосується доводів апеляційної скарги прокурора щодо неврахування судом першої інстанції повторності та рецидиву кримінальних правопорушень як обставини, що обтяжує покарання, то колегія суддів вважає їх необґрунтованими з огляду на наступне.

З огляду на ч. 3 ст. 337 КПК України, суд має право вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, лише у випадку, коли це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.

Відповідно до п. 5 ч. 1 ст. 368 КПК України суд, ухвалюючи вирок, повинен вирішити питання, зокрема, чи є обставини, що обтяжують або пом`якшують покарання обвинуваченого, і які саме.

За п. 4 ч. 1 ст. 91 КПК України обставини, які впливають на ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, характеризують особу обвинуваченого, обтяжують чи пом`якшують покарання, які виключають кримінальну відповідальність або є підставою для закриття кримінального провадження, підлягають доказуванню у кримінальному провадженні.

Обов`язок доказування перелічених обставин згідно зі ст. 92 КПК України покладається на слідчого, прокурора та в установлених цим Кодексом випадках, на потерпілого.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що орган досудового розслідування при формулюванні пред`явленого обвинувачення, яке в подальшому суд першої інстанції визнав доведеним, не встановив в діях ОСОБА_7 повторності та рецидиву кримінальних правопорушень.

Ці обставини також не були зазначені в обвинувальному акті як такі, що обтяжують покарання відповідно до п. 6 ч. 2 ст. 291 КПК України.

У зв`язку з цим, суд першої інстанції обґрунтовано не врахував вказані обставину при призначенні покарання та не послався на них в мотивувальній частині вироку, оскільки це було б порушенням ст. 337 КПК України, і такий висновок узгоджується з позицією, висловленою в постанові Верховного Суду від 20 грудня 2018 року у справі № 51-8609км18 (єдиний унікальний номер 679/783/17).

З урахуванням викладеного, колегія суддів вважає, що покарання за ч. 1 ст. 309 КК України у вигляді 3 місяців арешту, з призначенням на підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Великобілозерського районного суду Запорізької області від 9 квітня 2019 року остаточного покарання у вигляді 3 років 2 місяців позбавлення волі, з його реальним відбуванням, буде відповідати меті, визначеній у ст. 50 КК України та у відповідності до ст. 65 КК України буде достатнім для виправлення засудженого та запобігання вчинення ним нових кримінальних правопорушень.
На підставі зазначеного, керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 414, 418, 420 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу заступника керівника Запорізької обласної прокуратури ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Великобілозерського районного суду Запорізької області від 6 жовтня 2020 року у відношенні ОСОБА_7 в частині призначеного покарання скасувати та ухвалити в цій частині новий вирок.

Призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 1 ст. 309 КК України у вигляді 3 місяців арешту.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Великобілозерського районного суду Запорізької області від 9 квітня 2019 року та призначити остаточне покарання у вигляді 3 (трьох) років 2 (двох) місяців позбавлення волі.

Строк відбування покарання рахувати з дня фактичного затримання засудженого.

В решті вирок залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення.

Касаційна скарга на вирок може бути подана до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4