Справа № 750/3487/20 Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/4823/313/21
Категорія - ч.2 ст. 185 КК України. Доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

26 березня 2021 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Чернігівського апеляційного суду в складі:

Головуючого-суддіОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участі секретаря ОСОБА_5

сторін кримінального провадження

обвинуваченого ОСОБА_6

його захисника адвоката ОСОБА_7

прокурора ОСОБА_8

Розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Чернігові кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за №0001750 від 11 березня 2020 року, за апеляційною скаргою захисника обвинуваченого ОСОБА_6 адвоката ОСОБА_7 на вирок Деснянського районного суду м. Чернігова від 02 лютого 2021 року,

щодо ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Диксон Красноярського краю Російської Федерації, громадянина України, з повною середньою освітою, не працюючого, одруженого, який має на утриманні неповнолітню дитину, зареєстрованого та фактично проживаючого по АДРЕСА_1 , раніше судимого 19 квітня 2013 року вироком Деснянського районного суду м. Чернігова за ч. 2 ст. 289, ст. ст. 75, 104 КК України до 5 років позбавлення волі з випробуванням, з іспитовим строком на 2 роки, який ухвалою суду 25 липня 2014 року був скасований та обвинувачений направлений в місця позбавлення волі для відбуття призначеного строку покарання; звільненого умовно-достроково на підставі ухвали Полтавського районного суду Полтавської області від 02 лютого2018 року на невідбутий строк 2 роки 4 місяці 28 днів;

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 та ч. 2 ст. 185 КК України

В С Т А Н О В И Л А :

Цим вироком ОСОБА_6 засуджений за ч. 1 ст. 185 КК України до 5 місяців арешту; за ч. 2 ст. 185 КК України до 2 років 6 місяців позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначене покарання у виді 2 років 6 місяців позбавлення волі.

Відповідно до ст. ст. 71, 72 КК України, до покарання, призначеного за цим вироком частково приєднати невідбуте покарання за вироком Деснянського районного суду м. Чернігова від 19 квітня 2013 року і за сукупністю вироків остаточно призначено ОСОБА_6 покарання у виді 2 років 7 місяців позбавлення волі.

Стягнуто з ОСОБА_6 на користь держави 653 грн 76 коп. процесуальних витрат на залучення експертів.

Судом визнано доведеним, що

1) 08 лютого 2020 року о 23 год. 25 хв. ОСОБА_6 , у приміщенні магазину «АТБ-маркет», розташованому по АДРЕСА_2 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, діючи умисно, з корисливих мотивів та з метою особистого збагачення, шляхом вільного доступу, таємно, з торгової полиці магазину, викрав пляшку лікеру «Jagermeister», об`ємом 0,5 л, 35% об., в скляній пляшці, вартістю 323 грн. 30 коп., що належав Товариству з обмеженою відповідальністю «АТБ-маркет», чим заподіяв матеріальну шкоду.

2) 01 березня 2020 року о 18 год. 50 хв. ОСОБА_6 , у приміщенні магазину «АТБ-маркет», розташованому по вул. Гонча, 47 в м. Чернігові, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів та з метою особистого збагачення, шляхом вільного доступу, таємно, з торгової полиці магазину, викрав пляшку лікеру «Jagermeister», об`ємом 0,5 л, 35% об., в скляній пляшці, вартістю 323 грн. 30 коп., що належала Товариству з обмеженою відповідальністю «АТБ-маркет», чим заподіяв матеріальну шкоду.

В апеляційній скарзі захисник адвокат ОСОБА_7 просить вирок суду щодо ОСОБА_6 скасувати, як не законний та не обґрунтований, кримінальне провадження закрити через недоведеність поза розумним сумнівом винуватості ОСОБА_6 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1, ч. 2 ст. 185 КК України.

Аргументує тим, що судом не був встановлений вид і розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, як того вимагають положення ст. 91 КПК України. Зокрема, пункт 6 ч. 2 ст. 242 КПК України, не містить категоричного припису щодо обов`язкового проведення експертизи для визначення розміру матеріальних збитків, заподіяних кримінальним правопорушенням, за можливості визначення вартості викраденого майна за роздрібними (закупівельними) цінами, що існували на момент вчинення злочину, і наявності в матеріалах справи відповідних документів стосовно вартості майна, що не суперечать вимогам ст. ст. 85, 86 КПК України.

Такі документи наявні у матеріалах кримінального провадження, досліджувались судом, але з невідомих підстав не були прийняті до уваги. За наявності первинних бухгалтерських документів щодо вартості викраденого товару, завдана шкода має визначатись саме на підставі цих документів.

Відповідно до довідок ТОВ «АТБ-маркет» закупівельна вартість товару станом на 08 лютого та 01 березня 2020 року становила 172,75 грн без ПДВ. Відповідно до інвентаризаційних довідок, виданих магазином «Продукти-657» станом на 08 лютого та 01 березня 2020 року роздрібна вартість товару становила 337 грн та 269, 6 грн без ПДВ. Саме на підставі вказаних документів має бути визначена сума завданих збитків.

Окрім іншого, вказує на неповноту судового розгляду, яка виразилась у відмові суду викликати у судове засідання експерта з метою з`ясування питання щодо методів визначення вартості завданих збитків, а також того, чи мав експерт у своєму розпорядженні первинні бухгалтерські документи магазину, з якого були вчинені крадіжки.

На думку апелянта, матеріали кримінального провадження не містять і беззаперечних доказів винуватості ОСОБА_6 до вчинення інкримінованих кримінальних правопорушень. Протокол пред`явлення особи для впізнання не може бути визнаний належним і допустимим доказом, оскільки жоден із свідків не стверджував, що на фото впізнав саме ОСОБА_6 . Свідки лише заявили, що особа на фото дуже схожа на особу на відео. Тим більше, фото ОСОБА_6 в матеріалах справи не є достовірним, не відомо яким чином воно опинилось в матеріалах справи, а сам обвинувачений категорично заперечував той факт, що фото належить йому.

Поза увагою суду залишилися суперечності у показаннях свідка ОСОБА_9 , яка вказувала, що кожна група товарів, виставлених на полицях перераховується через 1-4 дні. Викрадення лікеру було виявлено кожного разу через 2-3 після вчинення крадіжки. В той же час, відповідно до інвентаризаційної відомості, нестача пляшки лікеру була виявленого в день його викрадення. Отже, довідки про нестачу, були складені формально з метою підтвердження вини ОСОБА_6 .

На думку апелянта, суд не в повній мірі дослідив усі обставини справи, більш того, навіть не хотів їх досліджувати та надавати оцінку доводам сторони захисту, у зв`язку з чим судове рішення підлягає скасуванню із закриттям провадження через відсутність належних доказів та не доведення винуватості.

Заслухавши доповідача, обвинуваченого та його захисника, які підтримали доводи апеляційної скарги та просили про скасування вироку та закриття провадження, прокурора, яка заперечувала проти доводів сторони захисту, вважала вирок суду законним та обґрунтованим, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає апеляційну скаргу захисника залишити без задоволення.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що 11 березня 2020 року до Чернігівського відділу поліції звернулась начальник служби охорони магазину «АТБ-маркет» по вул. Гончій, 47 в м. Чернігові ОСОБА_9 , яка повідомила, що 08 лютого 2020 року невідома особа з полиці магазину здійснила крадіжку однієї пляшки лікеру «Jagermeister», об`ємом 0,5 л, вартістю 337 грн з ПДВ та 269,60 грн без ПДВ. Повторна крадіжка аналогічного товару та тією ж невідомою особою була вчинена 01 березня 2020 року.

Відповідно до протоколів про пред`явлення особи для впізнання від 13 березня 2020 року свідки ОСОБА_9 та ОСОБА_10 упізнали серед пред`явлених фотознімків особу, яка на відеозаписі з магазину здійснила викрадення товару з полиці. При цьому, свідки зазначили, що не просто упізнали особу, а вказали характерні риси обличчя: гострий ніс, глибоко посаджені очі, форму підборіддя та овал обличчя. На фото, яку відмітили обидва свідки був зображений ОСОБА_6 (а.с. 66-68, 69-71, 91-93, 94-96).

Згідно з вимогами ч.6 ст. 228 КПК України за необхідності впізнання може провадитися за фотознімками, матеріалами відеозапису з додержанням вимог, зазначених у частинах першій і другій цієї статті.

Відповідно до вказаної норми закону законодавець визначив, що якщо саму особу пред`явити для впізнання неможливо, закон допускає впізнання її за фотознімками або матеріалами відеозапису.

На виконання положень вимог ч. 7 ст. 223 КПК України, у всіх випадках впізнання проводилось у присутності понятих.

Доводи захисника про те, що ОСОБА_6 категорично заперечує, що на фото у протоколах впізнання зображений він, є безпідставними. Обвинувачений був присутній у залі судового засідання, а тому суд мав реальну можливість надати оцінку вказаному доказу та прийшов до висновку, що особа, яка присутня у залі судового засідання в якості обвинуваченого ОСОБА_6 та особа на фотознімках у протоколах слідчої дії, є однією і тією ж особою.

Крім того, зображення особи на фотознімку у протоколах слідчої дії впізнання, за рисами обличчя відповідає особі зображеній на копії з паспорту ОСОБА_6 , наявні відмінності тільки у повноті обличчя та формі зачіски, але ця відмінність пояснюється різницею у часі даних фотозображень.

Свідок ОСОБА_9 у судовому засіданні вказала на обвинуваченого, як на особу, яка двічі вчинила крадіжку лікеру з магазину. При цьому, впізнавши особу крадія по відеозапису вона особисто вийшла до ОСОБА_6 , коли той прийшов у магазину через тиждень чи два після останньої крадіжки та заявила, що їм відомо про дві крадіжки по пляшці лікеру з магазину. З таким обвинуваченням погодився ОСОБА_6 та віддав грошові кошти на відшкодування вартості викраденого товару.

Свідок ОСОБА_10 також у судовому засіданні пояснив, що хлопця, який двічі здійснив крадіжку лікеру з магазину, де він працює охоронцем, впізнав спочатку по відео, а потім на фото. У судовому засіданні вказав, що обвинувачений ОСОБА_6 є тим хлопцем, який викрадав лікер.

Такі показання свідків спростовують аргументи апелянта про те, що свідки не впевнені у тому, чи хлопець на відео є тим хлопцем, фото якого було пред`явлено працівниками поліції. Свідки однозначно та беззаперечно упізнали в особі обвинуваченого ОСОБА_6 ту особу, яка вчинила крадіжки.

Сам ОСОБА_6 на звинувачення начальника служби охорони свідка ОСОБА_9 не обурився, а визнав свою винуватість та відшкодував вартість викраденого товару.

Під час огляду відеозаписів з камер відео спостереження магазину «АТБ-маркет» по вулиці Гончій, 47 в м. Чернігові було встановлено обставини вчинення ОСОБА_6 крадіжки, які детально описані в мотивувальній частині вироку, та яким судом надано відповідну оцінку у сукупності з іншими доказами у справі.

Крім того, в ході проведення судово-психіатричної експертизи обвинувачений ОСОБА_6 на запитання експерта повторив свої показання, з яких убачається, що під час вчинення крадіжки лікеру 01березня 2020 року, він купував в магазині шампунь. Такі свідчення повністю узгоджуються з відеозаписами з камер відео спостереження, з яких убачається, що спочатку він взяв коньяк, але потім поставив його на місце, пройшов до іншого торгового залу та взяв шампунь, за яку і сплатив на касі магазину, а лікер сховав під куртку.

Посилання захисника про неправильність визначення розміру завданих діями ОСОБА_6 збитків суперечать фактичним обставинам справи і не заслуговують на увагу.

Крадіжка лікеру обвинуваченим була вчинена з магазину роздрібної торгівлі, тоді як захисник 24.04.2020 робить запит ТОВ «АТБ-маркет» щодо закупівельної ціни лікеру, який купувався значною кількістю, привозився товариством, вивантажувався та виставлявся для роздрібного продажу.

Так, згідно відповіді районного керуючого мережею ТОВ «АТБ-маркет» та накладних, закупівельна ціна однієї пляшки лікеру «Jagermeister», об`ємом 0,5 л, складала 172,75 грн. без ПДВ.

У довідках ТОВ «АТБ-маркет» магазин «Продукти-657» від 08 лютого 2020 року та 01 березня 2020 року, вартість однієї пляшки лікеру без ПДВ становить 269,60 грн. та 337 грн. з ПДВ.

Відповідно до ст. 14 п. 14.1 пп. 14.1.178 Податкового кодексу України податок на додану вартість є непрямим податком, який нараховується та сплачується відповідно до норм розділу V цього Кодексу. При цьому ПДВ входить в ціну товарів (робіт, послуг) та сплачується покупцем, але його облік та перерахування до державного бюджету здійснює продавець (податковий агент). Стандартна ставка податку на додану вартість 20%.

З огляду на наведене, ПДВ є обов`язковою складовою ціни товару, а тому дійсна вартість однієї пляшки лікеру «Jagermeister», об`ємом 0,5 л, має визначатись з урахуванням ПДВ за роздрібною ціною, а не закупівельною як бажає сторона захисту.

Відповідно до висновку судової товарознавчої експертизи №5062/20-24 від 12 листопада 2020 року вартість пляшки лікеру «Jagermeister», об`ємом 0,5 л, 35% об., в скляній пляшці, належній ТОВ «АТБ-маркет» (магазин Продукти-657», розташований по вул. Гонча, 47 в м. Чернігові), станом на момент вчинення кримінальних правопорушень, на 08 лютого 2020 року та 01 березня 2020 року становила 323, 30 грн. Саме на таку суму був завданий збиток ТОВ «АТБ-маркет», через викрадення з приміщення магазину «Продукти-657», шляхом вільного доступу з полиці магазину пляшки лікеру «Jagermeister», об`ємом 0,5 л, 08 лютого та 01 березня 2020 року.

В силу вимог п. 6 ч. 1 ст. 242 КПК України слідчий або прокурор зобов`язані забезпечити проведення експертизи щодо визначення розміру матеріальних збитків, якщо потерпілий не може їх визначити та не надав документ, що підтверджує розмір такої шкоди, розміру шкоди немайнового характеру, шкоди довкіллю, заподіяного кримінальним правопорушенням. Під матеріальними збитками розуміють грошову оцінку (еквівалент) заподіяної матеріальної шкоди (втрачених, додатково витрачених або недоотриманих майнових благ особою внаслідок порушення її прав та інтересів іншою особою), а відшкодування збитків є одним із способів відшкодування шкоди.

Посилання в апеляційній скарзі захисника на обмеження його права на захист через відмову викликати та допитати експерта, який проводив товарознавчу експертизу є безпідставними.

У даному кримінальному провадженні перед експертом були постановлені питання щодо визначення вартості товару саме в мережі ТОВ «АТБ-маркет» та щодо визначення суми завданих збитків по двох епізодах ( ухвала суду від 21. 10.2020 на а. с.167-169).

У висновку товарознавчої експертизи від 12.11.2020 за № 5062/20-24 були надані вичерпні відповіді на поставлені питання. Оцінка майна експертом проводилася з урахуванням витратного, дохідного та порівняльних методів,з урахуванням відомостей про ціни на лікер саме в мережі «АТБ-маркет», а не в інших торгівельних мережах.

Не згода з висновком судової товарознавчої експертизи з тих підстав, що експертом не досліджувались наявні у матеріалах справи документи щодо вартості товару, надані магазином та мережею ТОВ «АТБ-маркет» є безпідставними, адже дослідження документів є предметом судової економічної чи бухгалтерської експертиз, які не мають відношення до визначення вартості товару.

На підставі висновку товарознавчої експертизи 04 січня 2021 року прокурор у кримінальному провадженні змінив обсяг обвинувачення, склав новий обвинувальний акт,де вказав, що в результаті злочинних дій ОСОБА_6 , ТОВ «АТБ-маркет» було завдано матеріальну шкоду 08 лютого 2020 року на суму 323 грн 30 коп. та 01 березня 2020 року на суму 323 грн 30 коп. Копію обвинувального акту було вручено всім учасникам кримінального провадження

Суд, дотримуючись вимог кримінального процесуального закону щодо змагальності сторін, вжив усіх заходів для встановлення обставин вчинення кримінальних правопорушень, дослідив всі наявні у матеріалах докази та шляхом проведення експертизи визначив вартість лікеру та розмір завданих збитків.

Посилання захисника, що по кожному з епізодів вартість викраденого майна не перевищувала розміру дрібної крадіжки, спростовуються зібраними доказами. Відповідно до ст. 51 Кодексу України про адміністративні правопорушення, викрадення чужого майна вважається дрібним, якщо його вартість на момент вчинення не перевищувала 0,2 неоподаткованого мінімуму доходів громадян, який станом на 01.01.2020 складав 210,2 грн.

Роздрібна ціна однієї пляшки лікеру «Jagermeister», об`ємом 0,5 л, з урахуванням ПДВ складала як 08 лютого 2020 року, так 01 березня 2020 року, 323 грн. 30 коп., що перевищує розмір дрібної крадіжки.

Цитування Постанови Пленуму Верховного Суду від 06.11.2009 року № 10 «Про судову практику у справах про злочини проти власності», зокрема п. 25, не вказує на помилковість висновку суду, оскільки крадіжка у обох випадках відбувалася не з оптового складу чи бази, а з магазину роздрібної торгівлі, де ціни на товар також є роздрібними і до складу ціни в обов`язковому порядку входить і сума податку на додану вартість. До матеріалів справи захисником надавався чек про пересилку запиту Укрпоштою, на якому ціна послуги зазначена 29 грн., з якої 24.17 грн. ПДВ ( а. с. 153).

Отже, усі заперечення проти обвинувачення, причетності ОСОБА_6 до крадіжок лікеру з магазину, вартості лікеру, всебічно, повно, об`єктивно перевірялися судом першої інстанції і спростовані, наведеними у вироку доказами. Підстав для сумнівів у правильності та оцінці доказів, колегія суддів не вбачає.

Покарання обвинуваченому за сукупністю злочинів та сукупністю вироків, оскільки нові злочини були вчинені до закінчення умовно-дострокового звільнення від відбуття покарання, призначене з дотриманням вимог ст.. 65, 71 КК України в мінімальних межах.

Враховуючи наведене та керуючись ст. ст. 404-405, 407, 532 КПК України колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого адвоката ОСОБА_7 залишити без задоволення, а вирок Деснянського районного суду м. Чернігова від 02 лютого 2021 року щодо ОСОБА_6 , без змін.

Ухвала набуває законної сили після її проголошення і може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення.

СУДДІ:

ОСОБА_11 ОСОБА_12