Категорія:ч. 4 ст. 407 КК України. Доповідач: ОСОБА_2
ВОЛИНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

20 травня 2021 року місто Луцьк

Волинський апеляційний суд в складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з участю секретаря ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні суду матеріали кримінального провадження № 0000539 за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 на вирок Луцького міськрайонного суду Волинської області від 29 грудня 2020 року щодо ОСОБА_7 ,

В С Т А Н О В И В :

Вказаним вироком суду ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець смт Квасилів Рівненського району Рівненської області, мешканець АДРЕСА_1 , громадянин України, з середньою освітою, неодружений, має на утриманні малолітню дитину, не працюючий, раніше судимий вироком Рівненського міського суду Рівненської області від 11.12.2018 за ст.186 ч.2 КК України до 4 років позбавлення волі, на підставі ст.ст.75,76 КК України звільнений від відбування покарання з встановленням іспитового строку 2 роки,
засуджений за ч.4 ст.407 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки.
На підставі ст.71 КК України за сукупністю вироків, шляхом приєднання до покарання, призначеного за даним вироком, частково невідбутого покарання за вироком Рівненського міського суду Рівненської області від 11.12.2018 1 (один) рік 1 (один) місяць позбавлення волі, остаточно визначено до відбуття ОСОБА_7 4 (чотири) роки 1 (один) місяць позбавлення волі.
Строк відбуття покарання обвинуваченому ОСОБА_7 постановлено рахувати з моменту приведення вироку до виконання, тобто з моменту його затримання.
ОСОБА_7 визнаний винним та засуджений за те, що він 20.08.2018 прийнятий на військову службу за контрактом до Збройних Сил України, між ним та Міністерством оборони України в особі тимчасово виконувача обов`язків командира військової частини НОМЕР_1 підполковника ОСОБА_9 укладено контракт про проходження військової служби у Збройних Силах України на посадах осіб рядового складу на строк три роки - з 20.08.2018 до 20.08.2021. Згідно наказу командира військової частини НОМЕР_1 (по особовому складу) від 20.08.2018 №37-PC солдата ОСОБА_7 призначено на посаду механіка-водія групи регламенту та ремонту засобів радіоелектронної боротьби технічно-експлуатаційної частини авіаційної техніки військової частини НОМЕР_1 та з 20.08.2018 зараховано до списків особового складу частини на всі види забезпечення і визнано таким, що з 20.08.2018 справи та посаду прийняв і приступив до виконання службових обов`язків.
Будучи військовослужбовцем військової частини НОМЕР_1 солдат ОСОБА_7 , відповідно до вимог ст.ст. 11, 16, 127, 128, 129, 130, 199, 216 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, ст.ст. 1, 4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України зобов`язаний додержуватися Конституції та законів України, неухильно виконувати вимоги статутів Збройних Сил України, сумлінно і чесно виконувати військовий обов`язок, знати та виконувати службові обов`язки, що визначають обсяг виконання завдань, доручених йому за посадою, бути дисциплінованим, беззастережно виконувати накази командирів (начальників), поводитися з гідністю й честю, не допускати самому і стримувати інших від негідних вчинків.
Статті 129, 130, 199, 216 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, а також необхідність забезпечення у військовій частині постійної бойової готовності, занять з бойової підготовки, підтримання внутрішнього порядку, військової дисципліни та виконання службових обов`язків, зобов`язують військовослужбовців у службовий час постійно знаходитись в розташуванні військової частини або місці служби і не залишати їх без дозволу командира (начальника).
Відповідно до п.п 1, 3 ч. 3 ст. 24 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» військовослужбовці вважаються такими, що виконують обов`язки військової служби на території військової частини або в іншому місці роботи (занять) протягом робочого (навчального) часу, включаючи перерви, встановлені розпорядком (розкладом занять), чи поза військовою частиною, якщо перебування там відповідає обов`язкам військовослужбовця або його було направлено туди за наказом відповідного командира ( начальника).
Згідно з вимогами ст.216 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України виїзд військовослужбовців, що проходять військову службу зa контрактом, за межі гарнізону здійснюється з дозволу командира військової частини.
Відповідно до Указів Президента України від 01.03 2014 «Про невідкладні заходи щодо забезпечення національної безпеки, суверенітету і територіальної цілісності України», від 02.03.2014 «Про рішення Ради національної безпеки і оборони України» та від 14.01.2015 «Пpo часткову мобілізацію» в державі оголошено часткову мобілізацію та Збройні Сили України приведені у повну бойову готовність, у зв`язку із чим згідно положень ст. 1 Закону України «Про оборону України» діє особливий період.
Однак, обвинувачений ОСОБА_10 12.11.2018 о 08.30 год. умисно, усвідомлюючи протиправність своїх дій, не маючи наміру ухилитися від проходження військової служби, не отримавши дозволу відповідного командира (начальника), не з`явився вчасно на службу без поважних причин до місця дислокації військової частини НОМЕР_1 , за адресою: АДРЕСА_2 .
У період з 12.11.2018 по 10.12.2018, з 12.12.2018 до 21.05.2019, з 27.05.2019 до 30.05.2019 ОСОБА_7 , усвідомлюючи, що він є військовослужбовцем Збройних Сил України і не звільнений з військової служби, без поважних причин був відсутній на службі та не виконував службові обов`язки, а службовий час проводив на власний розсуд за місцем свого проживання (за виключенням періоду з 21.05.2019 по 24.05.2019, коли ОСОБА_7 перебував на лікуванні y військовій частині НОМЕР_2 ).
30.05.2019 ОСОБА_7 прибув до місця постійної дислокації військової частини НОМЕР_1 , розташованого за адресою: АДРЕСА_2 .
Згідно наказу командира військової частини НОМЕР_1 (по особовому складу) від 30.05.2019 №29-РС солдата ОСОБА_7 звільнено з військової служби в запас у зв`язку з набранням законної сили обвинувальним вироком суду.
Відповідно до наказу командира військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) від 31.05.2019 № 136 солдата ОСОБА_7 з 31.05.2019 виключено зі списків особового складу військової частини НОМЕР_3 .
В поданій апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи фактичних обставин справи, кваліфікацію дій обвинуваченого, а також вид та розмір покарання за ч.4 ст.407 КК України, вважає вирок суду в частині призначення остаточного покарання із застосуванням ст.70 КК України, необґрунтованим. Вказує, що ОСОБА_7 раніше судимий вироком Рівненського міського суду Рівненської області від 11.12.2018 за вчинення злочину, передбаченого ч.2 ст.186 КК України, який ним вчинено 29.09.2018. Посилається на те, що кримінальне правопорушення за оскаржуваним вироком ОСОБА_7 вчинив 12.11.2018, тобто перед ухваленням вироку Рівненського міського суду від 11.12.2018. Просить вирок суду в частині призначеного покарання скасувати та ухвалити новий, яким ОСОБА_7 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.407 КК України та з урахуванням покарання, призначеного вироком Рівненського міського суду від 11.12.2018 призначити йому покарання за ч.4 ст.407 КК України 3 роки позбавлення волі, за ч.2 ст.186 КК України 4 роки позбавлення волі і на підставі ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.
Заслухавши доповідача, який виклав зміст оскаржуваного вироку суду першої інстанції, доводи апеляційної скарги, прокурора, який подану апеляційну скаргу підтримував і просив скасувати вирок суду та ухвалити новий, яким застосувати щодо обвинуваченого ОСОБА_7 положення ч.4 ст.70 КК України, перевіривши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд приходить до висновку, що апеляційна скарга до задоволення не підлягає з таких підстав.
Висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, за яке його засуджено, за встановлених і викладених у вироку обставин, обґрунтовані доказами, які досліджено судом у порядку, передбаченому ч.3 ст.349 КПК України.

Відповідно до вимог ч.2 ст.394, ч.1 ст.404 КПК України, апеляційний суд не перевіряє висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин провадження, які ніким не оспорювалися, і докази стосовно яких судом, згідно із ч.3 ст.349 КПК України, не досліджувалися.

Вирок суду в частині призначеного покарання ОСОБА_7 за ч.4 ст.407 КК України прокурором не оспорюється, тому вирок суду в цій частині також не перевіряється.

Разом з тим, доводи прокурора про безпідставне призначення остаточного покарання обвинуваченому із застосуванням положень ст.71 КК України є необґрунтованими та не заслуговують на увагу, враховуючи такі обставини.

Виходячи із вимог ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції перевіряє судове рішення в межах поданих апеляційних скарг.

Відповідно до ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченим цим кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст.94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Так, серед завдань кримінального провадження, передбачених ст.2 КПК України, міститься вимога про те, щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура та прийнято законне рішення як під час розслідування справи, так і за результатами її судового розгляду.

Суд першої інстанції при призначенні покарання вказав, що покарання обвинуваченому має бути призначене на підставі ст.71 КК України, за сукупністю вироків шляхом приєднання до покарання, призначеного за даним вироком, частково невідбутого покарання за вироком Рівненського міського суду Рівненської області від 11.12.2018.

За змістом ч.4 ст.70 КК України, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку, остаточне покарання призначається за правилами, визначеними ч.1-3 цієї статті (сукупність злочинів).

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що обвинувачений засуджений вироком Рівненського міського суду Рівненської області від 11.12.2018 за ч.2 ст.186 КК України до 4 років позбавлення волі, на підставі ст.ст.75,76 КК України звільнений від відбування покарання з встановленням іспитового строку 2 роки.

В даному кримінальному провадженні обвинувачений ОСОБА_7 вчинив злочин, передбачений ч.4 ст.407 КК України з 12.11.2018 по 10.12.2018, з 12.12.2018 по 21.05.2019 і з 27.05.2019 по 30.05.2019, тобто, злочини за епізодами з 12.12.2018 по 21.05.2019 і з 27.05.2019 по 30.05.2019 він вчинив після постановлення вироку Рівненського міського суду Рівненської області від 11.12.2018, а саме під час іспитового строку, встановленого йому цим вироком.

Вказані періоди неявки військовослужбовця ОСОБА_7 на військову службу без поважних причин в умовах особливого періоду, крім воєнного стану, були йому інкриміновані органом досудового розслідування, що повністю підтверджується обвинувальним актом щодо ОСОБА_7 за ч.4 ст.407 КК України (а.к.п.2-9).

А тому, висунуте ОСОБА_7 органом досудового розслідування обвинувачення за ч.4 ст.407 КК України, повністю спростовує твердження прокурора про те, що ОСОБА_7 вчинив інкримінований йому злочин лише з 12.11.2018 по 10.12.2018.

Злочин, передбачений ч.4 ст.407 КК України вважається закінченим з моменту повернення військовослужбовця в частину або його затримання.

Дана обставина знайшла своє відображення і в обвинувальному акті щодо ОСОБА_7 , в якому зазначено, що 30.05.2019 солдат ОСОБА_7 прибув до місця постійної дислокації військової частини НОМЕР_3 , припинивши вчинення кримінального правопорушення (а.к.п.5).

Таким чином, злочин, передбачений ч.4 ст.407 КК України закінчений ОСОБА_7 30.05.2019, тобто під час іспитового строку, встановленого йому вироком Рівненського міського суду Рівненської області від 11.12.2018.
Отже, наведеними обставинами повністю спростовуються доводи апеляційної скарги прокурора про те, що ОСОБА_7 вчинив злочин, передбачений ч.4 ст.407 КК України, до постановлення щодо нього вироку Рівненським міським судом Рівненської області від 11.12.2018, і що відповідно в даній справі остаточне покарання ОСОБА_7 слід призначити за правилами ч.4 ст.70 КК України.
Вимогами ст.71 КК України передбачено, що якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив нове кримінальне правопорушення, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.
Місцевий суд з дотриманням вимог ст.71 КК України правильно призначив ОСОБА_7 за сукупністю вироків на підставі ст.71 КК України, оскільки останній вчинив злочин, передбачений ч.4 ст.407 КК України після постановлення щодо нього вироку Рівненським міським судом Рівненської області від 11.12.2018.
Посилання прокурора в своїй апеляційній скарзі на необхідність призначення в даній справі покарання ОСОБА_7 ще і за ч.2 ст.186 КК України не заслуговують на увагу, так як не відповідають вимогам матеріального та процесуального права.
Так, вимогами ч.1 ст.337 КПК України визначено, що судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім випадків, передбачених цією статтею.
Обвинувачення ОСОБА_7 висунуте лише за ч.4 ст.407 КК України, що повністю підтверджується обвинувальним актом щодо нього (а.к.п.2-6), який затверджений прокурором, який подав апеляційну скаргу.
Крім того, відповідно до положень ч.1 ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Апеляційна скарга подана прокурором ОСОБА_6 на вирок Луцького міськрайонного суду Волинської області щодо ОСОБА_7 , яким його засуджено за ч.4 ст.407 КК України (а.к.п.178-182).
Тому апеляційний суд позбавлений законної можливості призначити в даному кримінальному провадженні покарання обвинуваченому ОСОБА_7 ще і за ч.2 ст.186 КК України.
За ч.2 ст.186 КК України покарання ОСОБА_7 було призначено вироком Рівненського міського суду Рівненської області від 11.12.2018, ревізувати який в даній справі апеляційний суд не має процесуальних повноважень.
Таким чином, виходячи з системного аналізу матеріалів кримінального провадження апеляційний суд приходить до висновку, що суд першої інстанції під час ухвалення даного обвинувального вироку виходив першочергово з загальних засад кримінального процесуального законодавства, у зв`язку з чим було постановлено законне та обґрунтоване рішення, яке підлягає залишенню без змін, а апеляційна скарга прокурора без задоволення.
На підставі викладеного, керуючись ст.ст.376, 404, 405, 407 КПК України, Волинський апеляційний суд,

У Х В А Л И В:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 залишити без задоволення, а вирок Луцького міськрайонного суду Волинської області від 29 грудня 2020 року щодо ОСОБА_7 без зміни.

Касаційна скарга на ухвалу може бути подана безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Головуючий

Судді: