ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1983/21 Справа № 195/581/21 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 липня 2021 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря

судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0000032 за апеляційною скаргою першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_9 на вирок Томаківського районного суду Дніпропетровської області від 18 травня 2021 року щодо
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Запоріжжя Запорізької області, громадянина України, із вищою освітою, пенсіонера, неодруженого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 119 КК України, -
В С Т А Н О В И Л А:
Обставини, встановлені рішенням суду першої інстанції, короткий зміст оскарженого рішення.
Вироком Томаківського районного суду Дніпропетровської області від 18 травня 2021 року ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 119 КК України, та призначено йому покарання у вигляді 3 років обмеження волі.

На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік, поклавши на нього обов`язки, передбачені п.п. 1,2 ч. 1, п. 2 ч. 3 ст. 76 КК України.

На підставі п.п. 1,2 ч. 1, п. 2 ч. 3 ст. 76 КК України зобов`язано ОСОБА_7 : періодично з`являтись для реєстрації до органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Вирішено долю речових доказів у відповідності з вимогами кримінального процесуального закону.

Цим вироком дії ОСОБА_7 судом кваліфіковані за ч. 1 ст. 119 КК України за ознаками, вбивства, вчиненого через необережність.

За обставин, встановлених судом та викладених в мотивувальній частині вироку, обвинувачений ОСОБА_7 та його син ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , 02.02.2021 приблизно об 03:00 год. перебували за місцем мешкання: АДРЕСА_1 , де між останніми виник конфлікт.

В ході конфлікту між обвинуваченим ОСОБА_7 та потерпілим ОСОБА_10 02.02.2021 близько 04:10 год. зав`язалася бійка, під час якої ОСОБА_7 намагаючись приборкати агресію з боку ОСОБА_10 , масою власного тіла повалив потерпілого обличчям вниз на підлогу та знаходячись зверху почав утримувати руки останнього за спиною.

В подальшому, ОСОБА_10 продовжував агресивну поведінку, а ОСОБА_7 , не маючи умислу на заподіяння потерпілому смерті, діючи необережно, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, проте не передбачаючи настання суспільно небезпечних наслідків і не бажаючи їх настання, не усвідомлюючи причинного зв`язку між своєю дією та можливим настанням суспільно небезпечного наслідку у вигляді смерті, взяв мотузку, яка лежала поруч, один кінець якої прив`язав до правої руки потерпілого ОСОБА_10 , обкрутив двічі мотузку навколо шиї потерпілого, а іншим кінцем прив`язав ліву руку останнього, а в наступному взяв потерпілого за елементи одягу та відтягнув його в іншу кімнату де залишив і вийшов в іншу кімнату.

В наступному, 02.02.2021 близько 04:40 год. ОСОБА_7 почув хрипіння ОСОБА_10 та зайшов в кімнату де перебував потерпілий і виявив останнього без ознак життя, зняв мотузку, викликав екстрену службу за телефоном «103», працівники якої по прибуттю на місце констатували смерть потерпілого ОСОБА_10 .

Відповідно до висновку експерта №30-Е від 18.02.2021 року, у потерпілого ОСОБА_10 виявлені тілесні ушкодження у вигляді подвійної незамкненої нерівномірно вираженої горизонтальної странгуляційної борозни на передній та передньо-бічних поверхнях шиї, яка утворилася від тиснучо-ковзаючої дії предмету (предметів) жорсткої або напівжорсткої конструкції з відносно обмеженою травмуючою поверхнею в межах контакту. Також при дослідженні трупа виявлені тілесні ушкодження у вигляді смуг тиснення на задній поверхні з переходом на зовнішню і внутрішню поверхні в нижній третині лівого передпліччя і на передньо-зовнішній поверхні в нижній третині лівої гомілки, які утворилися від тиснутої дії предмету (предметів) напівжорсткої або еластичної конструкції з відносно обмеженою травмуючою поверхнею в межах контакту.

Відповідно висновку №30-Е смерть ОСОБА_10 наступила від механічної асфіксії внаслідок закриття дихальних шляхів блювотними масами (вмістом шлунку). Виявлене тілесне ушкодження у вигляді странгуляційної борозни на передній і передньо-бічних поверхнях шиї має ознаки легких тілесних ушкоджень, та враховуючи причину смерті , а також обставини справи, перебуває в опосередкованому звязку з настанням смерті потерпілого (опосередковане перешкоджання виходу блювоті назовні).

У звязку з чим, ОСОБА_7 в результаті своїх необережних дій, не передбачаючи можливості настання суспільно небезпечних тяжких наслідків від своїх дій та не бажаючи їх настання, хоча повинен був і міг їх передбачити , допустивши при цьому зі свого боку злочинну недбалість , вчинив відносно потерпілого ОСОБА_10 вищевказані діяння від яких настала смерть останнього.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду першої інстанції скасувати в частині призначеного покарання у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.
Ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 1 ст. 119 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки. На підставі ст. 75 КК України звільнити від відбування призначеного покарання з випробуванням, з іспитовим строком 1 рік. На підставі п.п. 1, 2 ч. 1, п. 2 ч. 3 ст.76 КК України, на ОСОБА_7 покласти обов`язки періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання, не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
В іншій частині вирок залишити без змін.
В обґрунтування вимог апеляційної скарги прокурор зазначає, що судом першої інстанції в порушення вимог ст. 61 КК України при призначенні покарання ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 119 КК України, у виді обмеження волі неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, оскільки, як вбачається з оскаржуваного вироку ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , на час ухвалення судом вироку, є особою, що досягла пенсійного віку, тому такий вид покарання, як обмеження волі, до нього не може бути застосовано.

Позиції учасників судового провадження.
В судовому засіданні прокурор підтримав вимоги апеляційної скарги сторони обвинувачення, просив її задовольнити в повному обсязі.
Обвинувачений та захисник не заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора.

Мотиви апеляційного суду.
Заслухавши доповідь судді, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у скарзі доводи, апеляційний суд дійшов висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню виходячи з наступного.
У відповідності до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим, ухвалене з дотриманням вимог матеріального права кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог ст. 94 цього Кодексу, з наведенням належних та достатніх мотивів і підстав його ухвалення.
Враховуючи, що висновки суду першої інстанції щодо доведеності винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, за яке його засуджено, правильність кваліфікації його дій відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, в апеляційній скарзі прокурора не оспорюються, інші учасники кримінального провадження апеляційних скарг не подавали, тому вказані обставини судом апеляційної інстанції не перевіряються.
Стосовно доводів апеляційної скарги прокурора про скасування вироку суду в частині призначеного покарання ОСОБА_7 у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, колегія суддів, вважає обґрунтованими, і такими, що заслуговують на увагу.
Як вбачається з резолютивної частини вироку, ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 119 КК України, та призначено йому покарання у виді обмеження волі строком на 3 роки.
Між тим, згідно із ч. 3 ст. 61 КК України, обмеження волі не застосовується до неповнолітніх, вагітних жінок і жінок, що мають дітей віком до чотирнадцяти років, до осіб, що досягли пенсійного віку, військовослужбовців строкової служби та до осіб з інвалідністю першої і другої групи.
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що обвинувачений ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , на час ухвалення судом вироку, є особою, що досягла пенсійного віку.
Вказані відомості про особу обвинуваченого ОСОБА_7 та положення закону України про кримінальну відповідальність судом першої інстанції при призначенні останньому покарання залишились без належної правової оцінки, у зв`язку з чим рішення суду про призначення ОСОБА_7 покарання саме у виді обмеження волі є помилковим і суперечить положенням закону України про кримінальну відповідальність.
Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування судового рішення судом апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 420 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі необхідності застосування більш суворого покарання.
Відтак, суд першої інстанції не взяв до уваги зазначене обмеження та не застосував закон України про кримінальну відповідальність, який підлягає застосуванню у даному випадку, що є підставою для скасування вироку в цій частині та ухвалення нового відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 409 та п. 2 ч. 1 ст. 420 КПК України.
Разом з тим, призначаючи ОСОБА_7 покарання, колегія суддів згідно з вимогами ст. 65 КК України враховує ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, яке відповідно до ст. 12 КК України, відноситься до нетяжкого злочину, особу обвинуваченого, який на обліку у лікаря психіатра та нарколога не перебуває, за місцем проживання характеризується посередньо, щиро розкаявся в скоєному, потерпіла претензій до обвинуваченого не має та не матиме, в своїй заяві просить призначити ОСОБА_7 покарання не пов`язане з ізоляцією від суспільства, обставину, що пом`якшує покарання - повне визнання вини, щире каяття, відсутність обставин, що обтяжують покарання.
У зв`язку з наведеним вище, колегія суддів дійшла висновку, що покарання ОСОБА_7 повинно бути призначено в межах санкції ч. 1 ст. 119 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки із застосуванням вимог ст. 75 КК України із звільненням обвинуваченого від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком, та покладенням на обвинуваченого обов`язків, передбачених п.п. 1, 2 ч. 1, п. 2 ч. 3 ст. 76 КК України.
На думку колегії суддів, таке покарання колегія суддів вважає, що буде достатнім для виправлення засудженого та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень.
Керуючись ст.ст. 405, 407, 413, 419, 420 КПК України, апеляційний суд,-
У Х В А Л И В:
Апеляційну скаргу першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_9 задовольнити.
Вирок Томаківського районного суду Дніпропетровської області від 18 травня 2021 року щодо ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 119 КК України скасувати в частині призначення покарання.
Ухвалити новий вирок, яким призначити покарання ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 119 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнити від відбування призначеного покарання з випробуванням, з іспитовим строком 1 рік. На підставі п.п. 1, 2 ч. 1, п. 2 ч. 3 ст. 76 КК України, на ОСОБА_7 покласти обов`язки періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання, не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
В іншій частині вирок суду залишити без змін.
Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення і може бути оскаржений шляхом подачі касаційної скарги до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.
Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4