Номер провадження: 11-сс/813/1202/21
Номер справи місцевого суду: 509/3647/21, 1-кс/509/720/21
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05.08.2021 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,
секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,
підозрюваного ОСОБА_6 , захисника ОСОБА_7 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора Чорноморської окружної прокуратури Одеської області ОСОБА_8 на ухвалу слідчого судді Овідіопольського райсуду Одеської обл. від 19.07.2021 про відмову в задоволенні клопотання слідчого СВ ВП №1 Одеського РУП №2 ГУНП в Одеській області ОСОБА_9 про обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою відносно:
ОСОБА_6 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Білгород-Дністровський, громадянина України, одруженого, що має середню освіту, працевлаштованого у ДП «КТО» на посаді водія, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
- підозрюваного у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 309 КК України по кримінальному провадженню № 0000434 від 15.07.2021

установив:

Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлених обставин судом 1-ої інстанції.
Зазначеною ухвалою слідчого судді відмовлено в задоволенні клопотання слідчого СВ ВП №1 Одеського РУП №2 ГУНП в Одеській області ОСОБА_9 , про обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою відносно ОСОБА_6 .
Задоволено клопотання захисника ОСОБА_7 та відносно підозрюваного ОСОБА_6 , застосований запобіжний захід у вигляді домашнього арешту в нічний час доби, з 22 год. до 06 год. ранку на строк 60 діб, а саме, до 17.09.2021 з покладенням обов`язків, передбачених ч. 5 ст.194 КПК України.
Мотивуючи відмову в застосуванні запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою та, застосовуючи запобіжний захід у вигляді домашнього арешту, слідчий суддя послався на те, що прокурором доведена наявність обґрунтованої підозри у вчиненні ОСОБА_6 кримінального правопорушення, разом з тим що застосування запобіжного заходу у вигляді домашнього арешту буде достатнім для належної поведінки підозрюваного і таким, що зможе запобігти ризикам передбаченим ст. 177 КПК України, оскільки підстав для застосування більш суворого запобіжного заходу під час розгляду клопотання суддею не встановлено, крім того підозрюваний ОСОБА_6 має постійне місце проживання, офіційно працевлаштований, одружений.

Вимоги наведені в апеляційній скарзі та узагальнення доводів особи яка її подала.
Прокурор ОСОБА_8 в апеляційній скарзі зазначив, що вважає ухвалу слідчого судді незаконною та необґрунтованою, яка підлягає скасуванню у зв`язку з невідповідністю висновків суду, викладеним обставинам справи з огляду на наступне:
- при вирішенні питання про застосування запобіжного заходу відносно підозрюваного порушено вимоги ст. 177 КПК України та не взято до уваги характер злочину, у вчиненні якого підозрюється ОСОБА_6 , суспільну значимість противоправних дій;
- слідчим суддею при постановленні ухвали, замість застосування запобіжного заходу у виді тримання під вартою із визначенням альтернативного запобіжного заходу у виді застави, застосований до підозрюваного ОСОБА_6 запобіжний захід у вигляді домашнього арешту.
Посилаючись на такі доводи, а також на те, що застосування більш м`яких запобіжних заходів є необґрунтованим та не відповідає вимогам КПК України, прокурор просить скасувати ухвалу слідчого судді та постановити нову ухвалу, якою застосувати до підозрюваного ОСОБА_6 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою.
Водночас, в письмових заперечення захисник ОСОБА_7 просить відмовити в задоволенні апеляційної скарги прокурора, посилаючись на наступне:
- ухвала слідчого судді постановлена на підставі об`єктивно з`ясованих обставин у відповідності з вимогами КПК України;
- заявлений прокурором ризик вчинення іншого кримінального правопорушення або продовження злочинної діяльності не підтверджений жодними доказами, є необґрунтованим і формальним;
- підозрюваний ОСОБА_6 має родину, одружений, працевлаштований, має постійне місце проживання, за яким позитивно характеризується, раніше не судимий, не підтримує соціальні зв`язки негативного характеру, не вдавався до спроб переховуватися від органу досудового розслідування чи суду;
- на теперішній час досудове розслідування завершене, оскільки сторона захисту на теперішній час ознайомлена з матеріалами кримінального провадження в порядку ст. 290 КПК України.

Прокурор ОСОБА_8 в судове засідання апеляційного суду двічі не з`явився, хоча був належним чином сповіщений про дату, час та місце апеляційного розгляду. Так, в судове засідання апеляційного суду, призначене на 04.08.2021 прокурор ОСОБА_8 не з`явився, подав клопотання про відкладення апеляційного розгляду у зв`язку з участю в судовому засіданні в Овідіопольському райсуді Одеської області. Натомість, апеляційним судом розглянуто клопотання прокурора по поновлення процесуального строку, яке задоволено та призначено розгляд його апеляційної скарги на 05.08.2021.
Згодом, в судове засідання апеляційного суду, призначене на 05.08.2021 прокурор ОСОБА_8 повторно не з`явився, подав клопотання про відкладення апеляційного розгляду у зв`язку з участю в судовому засіданні в Овідіопольському райсуді Одеської області, посилаючись на те, що воно призначено раніше, однак жодних підтверджень цього апеляційному суду не надав.
Натомість, згідно з витягом з ЄРДР (а.п. 5), прокурорами, які здійснюють процесуальне керівництво станом на 16.07.2021 є ОСОБА_8 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , у зв`язку з чим, до апеляційного суду для розгляду апеляційної скарги прокурора ОСОБА_8 міг прибути будь-який із зазначених прокурорів.
Разом з тим, апеляційний суд враховує, що зазначене неналежне виконання Чорноморської окружної прокуратури Одеської області ОСОБА_8 положень ч.ч.1,2 ст.9, ч.1 ст.22 та ст.36 КПК України, тягне за собою порушення загальних засад кримінального провадження, передбачених положеннями ст. 7 КПК України, в тому числі, строків розгляду апеляційних скарг на ухвали слідчих суддів, передбачених ч. 2 ст. 422 КПК України та зауважує, що в даному випадку розглядалась апеляційна скарга саме прокурора, який вперше подав її із порушенням вимог КПК України.
У зв`язку з викладеним, колегія суддів, керуючись вимогами ч. 4 ст. 405 КПК України вважає за можливе здійснити апеляційний розгляд за відсутності прокурора.
Заслухавши доповідь судді, пояснення підозрюваного ОСОБА_6 та його захисника, які заперечували проти апеляційної скарги, перевіривши матеріали провадження, колегія суддів приходить до висновків про таке.

Мотиви суду апеляційної інстанції.
Частина 1 ст. 404 КПК України передбачає, що суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду 1-ої інстанції в межах апеляційної скарги.
Відповідно до приписів ч. 1 ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Так, згідно з положеннями ч. 1 ст. 183 КПК України, тримання під вартою є винятковим запобіжним заходом, який застосовується виключно у разі, якщо прокурор доведе, що жоден із більш м`яких запобіжних заходів не зможе запобігти ризикам, передбаченим ст. 177 цього Кодексу, крім випадків, передбачених ч. 5 ст. 176 цього Кодексу.
Відповідно до приписів ст. 178 КПК України, при вирішенні питання про обрання запобіжного заходу, крім наявності ризиків, зазначених у статті 177 цього Кодексу, слідчий суддя, суд на підставі наданих сторонами кримінального провадження матеріалів зобов`язаний оцінити в сукупності всі обставини, у тому числі: 1) вагомість наявних доказів про вчинення підозрюваним, обвинуваченим кримінального правопорушення; 2) тяжкість покарання, що загрожує відповідній особі у разі визнання підозрюваного, обвинуваченого винуватим у кримінальному правопорушенні, у вчиненні якого він підозрюється, обвинувачується; 3) вік та стан здоров`я підозрюваного, обвинуваченого; 4) міцність соціальних зв`язків підозрюваного, обвинуваченого в місці його постійного проживання, у тому числі наявність в нього родини й утриманців; 5) наявність у підозрюваного, обвинуваченого постійного місця роботи або навчання; 6) репутацію підозрюваного, обвинуваченого; 7) майновий стан підозрюваного, обвинуваченого; 8) наявність судимостей у підозрюваного, обвинуваченого; 9) дотримання підозрюваним, обвинуваченим умов застосованих запобіжних заходів, якщо вони застосовувалися до нього раніше; 10) наявність повідомлення особі про підозру у вчиненні іншого кримінального правопорушення; 11) розмір майнової шкоди, у завданні якої підозрюється, обвинувачується особа, або розмір доходу, в отриманні якого внаслідок вчинення кримінального правопорушення підозрюється, обвинувачується особа, а також вагомість наявних доказів, якими обґрунтовуються відповідні обставини.
Статтею 194 КПК України передбачено, що під час розгляду клопотання про застосування запобіжного заходу слідчий суддя, суд зобов`язаний встановити, чи доводять надані сторонами кримінального провадження докази обставини, які свідчать про: 1) наявність обґрунтованої підозри у вчиненні підозрюваним, обвинуваченим кримінального правопорушення; 2) наявність достатніх підстав вважати, що існує хоча б один із ризиків, передбачених статтею 177 цього Кодексу, і на які вказує слідчий, прокурор; 3) недостатність застосування більш м`яких запобіжних заходів для запобігання ризику або ризикам, зазначеним у клопотанні.
Слідчий суддя, суд зобов`язаний постановити ухвалу про відмову в застосуванні запобіжного заходу, якщо під час розгляду клопотання прокурор не доведе наявність всіх обставин, передбачених частиною першою цієї статті.
Як видно з мотивувальної частини ухвали, слідчий суддя зазначені вище вимоги кримінального процесуального закону виконав та врахував їх при постановленні ухвали, а доводи апеляційної скарги прокурора є надуманими і суперечать фактичним обставинам справи.
Згідно з приписами ст. 177 КПК України, метою застосування запобіжного заходу є забезпечення виконання підозрюваним, обвинуваченим покладених на нього процесуальних обов`язків, а також запобігання спробам: 1) переховуватися від органів досудового розслідування та/або суду; 2) знищити, сховати або спотворити будь-яку із речей чи документів, які мають істотне значення для встановлення обставин кримінального правопорушення; 3) незаконно впливати на потерпілого, свідка, іншого підозрюваного, обвинуваченого, експерта, спеціаліста у цьому ж кримінальному провадженні; 4) перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином; 5) вчинити інше кримінальне правопорушення чи продовжити кримінальне правопорушення, у якому підозрюється, обвинувачується.
З матеріалів провадження вбачається, що ОСОБА_6 підозрюється у тому, що в період часу з 07 год. 02 хв. по 10 год. 18 хв. 18.02.2021, в ході проведення санкціонованого обшуку, згідно ухвали слідчого судді Овідіопольського районного суду № 509/638/21 від 11.02.2021, в домоволодінні за місцем мешкання ОСОБА_6 , за адресою: АДРЕСА_2 , було виявлено та вилучено наступні наркотичні та психотропні речовини:
1) особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено канабіс, загальною масою у висушеному стані 23,84г.
2) 160 штук таблеток, що містять особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонено МДМА, загальний кількісний вміст якої становить 20,502 г.
3) порошкоподібна речовина загальною масою 129,136 г, яка містять психотропну речовину, обіг якої обмежено амфетамін, загальний кількісний вміст якої становить 77,930г.
Таким чином, ОСОБА_6 підозрюється у вчиненні злочину передбаченого ч.3 ст.309 КК України.
Згодом, 15.07.2021 ОСОБА_6 повідомлено про підозру у вчиненні злочину передбаченого ч.3 ст. 309 КК України.
Обґрунтованість підозри ОСОБА_6 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 309 КК України підтверджується зібраними під час досудового розслідування доказами, дослідженими судом 1-ої інстанції та перевіреними під час апеляційного розгляду та учасниками провадження не оскаржується.
Разом з тим, апеляційний суд вважає, що в судовому засіданні слідчий та прокурор не довели обставини, передбачені п.п. 1 та 3 ч. 1 ст. 177 КПК України, а твердження прокурора про те, що ОСОБА_6 , перебуваючи на волі, може переховуватися від органів досудового розслідування та суду, є припущенням, адже слідчий та прокурор, окрім загальних формулювань, не надали доказів на підтвердження наявності зазначених ризиків.
При цьому апеляційний суд враховує, що ОСОБА_6 має постійне місце проживання за адресою: АДРЕСА_1 , на протязі всього часу досудового розслідування добровільно та своєчасно з`являється до органу розслідування для проведення слідчих дій, одружений.
До того ж, запобіжний захід ОСОБА_6 у домашнього арешту застосований 19.07.2021 та на час апеляційного розгляду, ним не порушувався, та із зазначеної дати по теперішній час, він перебував на волі, з`явився до суду апеляційної інстанції для розгляду апеляційної скарги прокурора, але доказів, що він протягом зазначеного часу вчинив дії, які перелічені у ст. 177 КПК України, слідчий та прокурор суду не надали.
Посилання прокурора на можливість підозрюваного вчинити новий злочин, що пов`язаний із незаконним обігом наркотичних засобів не відповідає фактичним обставинам справи, адже слідчим суддею встановлено, що ОСОБА_6 має постійне місце проживання, міцні соціальні зв`язки, раніше не судимий.
Апеляційний суд вважає голослівними твердження прокурора про те, що підозрюваний ОСОБА_6 матиме реальну можливість незаконного впливу на учасників кримінального провадження, які можуть змінити показання, які мають істотне значення для досудового розслідування, оскільки доказів незаконного впливу підозрюваного на свідків за час перебування ОСОБА_6 під домашнім арештом, прокурором апеляційному суду не надано. Окрім того, апеляційний суд враховує, що на теперішній час досудове розслідування вже фактично завершено та всі необхідні слідчі дії проведені та матеріали провадження відкриті сторонам для ознайомлення в порядку ст. 290 КПК України.
Отже, оскільки на даній стадії досудового розслідування є достатні підстави вважати, що ОСОБА_6 обґрунтовано підозрюється у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 309 КК України, суд апеляційної інстанції вважає що рішення слідчого судді про застосування до нього запобіжного заходу у виді домашнього арешту, є обґрунтованим.
Твердження прокурора про наявність підстав для застосування до підозрюваного найсуворішого запобіжного заходу (тримання під вартою) апеляційний суд вважає безпідставними, оскільки вони не ґрунтуються на беззаперечних доказах.
Відповідно до приписів ч. 3 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвали слідчого судді суд апеляційної інстанції має право: 1) залишити ухвалу без змін; 2) скасувати ухвалу і постановити нову ухвалу.
За таких обставин, суд апеляційної інстанції вважає, що підстав для задоволення апеляційної скарги прокурора та скасування ухвали слідчого судді немає.
Керуючись ст.ст. 24, 177-178, 194, 370, 405, 407, 419, 422, 532 КПК України, апеляційний суд,
ухвалив:

Апеляційну скаргу прокурора Чорноморської окружної прокуратури Одеської області ОСОБА_8 залишити без задоволення.
Ухвалу слідчого судді Овідіопольського райсуду Одеської області від 19.07.2021, якою відносно ОСОБА_6 , підозрюваного у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 309 КК України, застосований запобіжний захід у вигляді домашнього арешту, з покладанням обов`язків передбачених ч. 5 ст. 194 КПК України залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її оголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3