Дата документу 24.03.2021 Справа № 333/2661/19
ЗАПОРІЗЬКИЙ Апеляційний суд
Провадження №11-кп/807/679/21Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1
Єдиний унікальний №333/2661/19Суддя-доповідач в 2-й інстанції ОСОБА_2
Категорія: ч.2 ст.307 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24 березня 2021 року м.Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду у складі

головуючого ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участі секретаря ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7

обвинуваченого ОСОБА_8 (в режимі відеоконференції),

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора на вирок Комунарського районного суду м.Запоріжжя від 14 січня 2021 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Запоріжжя, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,

визнано винуватим і засуджено за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України, та визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.317 КК України і виправдано за недоведеністю,

ВСТАНОВИЛА
Вказаним вироком районного суду ОСОБА_8 визнано винуватим і засуджено за те, що він, будучи особою, яка раніше вчинила кримінальне правопорушення, передбачене ст.309 КК, маючи умисел на незаконне придбання, зберігання наркотичних речовин з метою збуту, а також незаконний збут наркотичних речовин, при невстановлених слідством обставинах, незаконно, повторно, придбав невстановлену кількість, але не менш ніж 0,0278 гр. кристалічної речовини білого кольору, яка є наркотичним засобом, обіг якого обмежено - «МЕТАДОН», яка знаходилась у полімерному згортку та став незаконно зберігати за місцем мешкання у приміщенні будинку АДРЕСА_1 з метою подальшого збуту вказаний наркотичний засіб.

22.02.2019 року близько 15 години 25 хвилин ОСОБА_8 , знаходячись за місцем свого мешкання, а саме у приміщенні будинку АДРЕСА_1 , умисно, повторно збув ОСОБА_9 кристалічну речовину білого кольору, яка є наркотичним засобом, обіг якого обмежено - «МЕТАДОН», маса якого складає 0,0278 г (в перерахунку на основу).

Крім цього, ОСОБА_8 , будучи особою яка раніше вчинила злочин, передбачений ст.309 КК, маючи умисел на незаконне придбання, зберігання наркотичних речовин з метою збуту, а також незаконний збут наркотичних речовин, при невстановлених слідством обставинах, незаконно, повторно придбав невстановлену кількість, але не менш ніж 0,0743 гр. кристалічної речовини білого кольору, яка є наркотичним засобом, обіг якого обмежено - «МЕТАДОН», яка знаходилась у полімерному згортку та став незаконно зберігати за місцем мешкання у приміщенні будинку АДРЕСА_1 з метою подальшого збуту вказаний наркотичний засіб.

23.02.2019 року близько 09 години 30 хвилин ОСОБА_8 , знаходячись за місцем свого мешкання, а саме у приміщенні будинку АДРЕСА_1 умисно, повторно збув ОСОБА_9 кристалічну речовину білого кольору, яка є наркотичним засобом, обіг якого обмежено - «МЕТАДОН», маса якого складає 0,0277 гр. (в перерахунку на основу).

Також, ОСОБА_8 , будучи особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст.309 КК, маючи умисел на незаконне придбання, зберігання наркотичних речовин з метою збуту, а також незаконний збут наркотичних речовин, при невстановлених слідством обставинах, незаконно, повторно придбав невстановлену кількість, але не менш ніж 0,0743 гр. кристалічної речовини білого кольору, яка є наркотичним засобом, обіг якого обмежено - «МЕТАДОН», яка знаходилась у полімерному згортку та став незаконно зберігати за місцем мешкання у приміщенні будинку АДРЕСА_1 з метою подальшого збуту вказаний наркотичний засіб.

28.02.2019 року близько 15 години 55 хвилин ОСОБА_8 , знаходячись за місцем свого мешкання, а саме у приміщенні будинку АДРЕСА_1 , умисно, повторно збув ОСОБА_9 кристалічну речовину білого кольору, яка є наркотичним засобом, обіг якого обмежено - «МЕТАДОН», маса якого складає 0,0743 гр. (в перерахунку на основу).

Дії ОСОБА_8 кваліфіковано за ч.2 ст.307 КК, як незаконне придбання, зберігання з метою збуту наркотичних засобів, а також незаконний збут наркотичних засобів, особою яка раніше вчинила злочин, передбачений ст.309 КК, а також вчинене повторно. Йому призначено покарання у виді 6 років позбавлення волі з конфіскацією майна.

Вирішено питання про початок строку відбування покарання та процесуальні витрати.

Крім того, відповідно до обвинувального акта, ОСОБА_8 обвинувачувався в тому, що він 28.02.2019 року, точний час встановити не виявилось за можливе, знаходячись за місцем свого мешкання по АДРЕСА_1 , надав ОСОБА_10 приміщення для вживання наркотичних засобів, після чого останній в приміщенні будинку вказаного домоволодіння вжив наркотичний засіб метадон.

Вказані дії ОСОБА_8 прокурором були кваліфіковані за ч.1 ст.317 КК, як надання приміщення для незаконного вживання наркотичних засобів.

Вироком суду ОСОБА_8 визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні у вчиненні передбаченого ч.1 ст.317 КК кримінального правопорушення та виправдано за недоведеністю.

В апеляційній скарзі прокурор просив вирок скасувати повністю, ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_8 винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.307 КК та призначити йому покарання у виді 7 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є його власністю; за ч.1 ст.317 КК призначити покарання у виді 3 років позбавлення волі. На підставі ч.ч.1, 2 ст.70 КК шляхом часткового складання призначених покарань остаточно призначити покарання у виді 7 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є його власністю. Свої вимоги мотивував тим, що суд, приймаючи рішення про недоведеність вини ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.317 КК, не врахував, що під час проведення обшуку за адресою проживання обвинуваченого було виявлено ОСОБА_10 та самого обвинуваченого, які перебували в стані алкогольного та наркотичного сп`яніння. Крім того, судом було встановлено, що ОСОБА_8 винен у незаконному збуті наркотичних засобів метадону, а неодноразово вжитими заходами судом та стороною обвинувачення, які були спрямовані на встановлення місця знаходження ОСОБА_10 , підтверджено той факт, що ОСОБА_10 не мешкав за адресою: АДРЕСА_1 . При цьому обвинувачений в судовому засіданні пояснив, що ОСОБА_10 не зареєстрований за вказаною адресою. Всі ці докази в сукупності доводять винуватість ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.317 КК. Крім того, при призначенні покарання суд в достатній мірі не врахував, що обвинувачений систематично вчиняв кримінальні правопорушення, пов`язані з незаконним збутом наркотичних засобів, обставин, які б пом`якшували покарання обвинуваченого, судом встановлено не було. Також обвинувачений ніде не працює, суспільно-корисною працею не займається, раніше неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності. А відтак призначене ОСОБА_8 покарання за ч.2 ст.307 КК не відповідає ступеню тяжкості кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого внаслідок м`якості.

Заслухавши доповідь судді, прокурора, який повністю підтримав доводи та вимоги апеляційної скарги та наполягав на її задоволенні; обвинуваченого та його захисника, які заперечили проти апеляційної скарги та просили вирок залишити без змін; перевіривши матеріали кримінального провадження і обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з таких підстав.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Оскільки подія передбаченого ч.2 ст.307 КК кримінального правопорушення , доведеність винуватості ОСОБА_8 у його вчиненні, кримінально-правова оцінка його діянь в цій частині в апеляційному порядку не оскаржені, то колегія суддів з огляду на положення ч.1 ст.404 КПК вирок суду в цій частині не переглядала.

З цих же підстав судова колегія вважає встановленим скоєння кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК, обвинуваченим ОСОБА_8 за обставин, зазначених в оскарженому вироку суду.

У своїй апеляційній скарзі прокурор вказував на безпідставне виправдання ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого йому злочину за ч.1 ст.317 КК, що, на думку колегії суддів є необґрунтованим.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що суд першої інстанції, ухвалюючи в цій частині виправдувальний вирок, зробив ґрунтовний аналіз доказів, що були надані стороною обвинувачення, та дійшов правильного висновку про те, що вони не доводять, що обвинуваченим вчинено дане кримінальне правопорушення.

При цьому докази винуватості ОСОБА_8 , на які посилалась сторона обвинувачення, перевірені судом та згідно зі статтями 85, 86, 94 КПК належним чином оцінені з точки зору їх допустимості, належності, достовірності та достатності.

Крім того, судом у вироку на виконання приписів п.1 ч.3 ст.374 КПК викладено формулювання обвинувачення, пред`явленого обвинуваченому за ч.1 ст.317 КК визнаного судом недоведеним, підстави його виправдання із зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення.

Відповідно до матеріалів провадження, стороною обвинувачення в обґрунтування винуватості ОСОБА_8 було надано рапорт старшого слідчого СВ Комунарського ВП Дніпровського ВП ГУНП в Запорізькій області, витяг з ЄРДР від 23.03.2019 року, висновки щодо результатів медичного огляду з метою виявлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, відповідно до яких ОСОБА_10 та ОСОБА_8 перебували у стані алкогольного, метадон. сп`яніння.

Разом з тим, рапорт та витяг з ЄРДР з огляду на ст.84, ч.2 ст.99 КПК не є процесуальними джерелами доказів.

Висновки щодо результатів медичного огляду з метою виявлення стану сп`яніння також не містять у собі даних, які б підтверджували існування обставин, що підлягають обов`язковому доказуванню у даному кримінальному провадженні та інших обставин, які мають значення для кримінального провадження.

Крім того, на підтвердження винуватості ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.317 КК, стороною обвинувачення було заявлено свідка ОСОБА_10 .

Статтею 22 КПК встановлено, що кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом.

Відповідно до змісту ст.92 КПК обов`язок доказування покладений на прокурора. Саме сторона обвинувачення повинна доводити винуватість особи поза розумним сумнівом.

Згідно з ч.3 ст.23 КПК обов`язок забезпечення присутності під час судового розгляду свідків обвинувачення покладено на сторону обвинувачення.

Суд дійсно повинен створити необхідні умови для реалізації сторонами їх прав і обов`язків, але це не означає, що саме на суд покладено безумовний обов`язок забезпечити участь свідка показання якого є ключовим доказом обвинувачення, оскільки доказування вини особи, а отже й надання відповідних доказів суду за законом є обов`язком сторони обвинувачення.

Крім того, враховуючи, що відповідно до вимог кримінального процесуального закону тягар доведення обґрунтованості обвинувачення та, відповідно, надання доказів винуватості покладено на сторону обвинувачення, суд не може вживати активних дій для забезпечення явки свідків обвинувачення, оскільки це суперечитиме засаді об`єктивності і неупередженості суду, відображеної, зокрема, у частині 6 статті 22 КПК.

Відповідно до ч.2 ст.327 КПК прибуття в суд свідка забезпечується стороною кримінального провадження, яка заявила клопотання про його виклик. Суд сприяє сторонам кримінального провадження у забезпеченні явки зазначених осіб шляхом здійснення судового виклику.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що суд першої інстанції вжив усіх можливих та необхідних заходів для забезпечення явки та допиту свідка ОСОБА_10 , в тому числі і шляхом неодноразового застосування до свідка примусового приводу та надання доручення про встановлення його місцезнаходження. Однак через неодноразову неявку до суду свідка ОСОБА_10 , невиконання ухвал суду про привід, районний суд був позбавлений можливості провести його допит для встановлення обставин події.

Отже сторона обвинувачення, на яку покладено обов`язок доказування обставин, передбачених ст.91 КПК, явки свідка ОСОБА_10 в судові засідання не забезпечила.

При цьому з матеріалів кримінального провадження також вбачається, що стороною обвинувачення не було доведено факт вживання ОСОБА_10 наркотичного засобу за адресою, зазначеною в обвинувальному акті.

Будучи допитаним в судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_8 зазначив, що він мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , разом з матір`ю та бабусею. ОСОБА_10 у 2019 році мешкав разом з ними у будинку, оскільки був цивільним чоловіком його матері. А відтак він не надавав ОСОБА_10 приміщення для незаконного вживання наркотичних засобів, оскільки зазначена особа в даному приміщенні постійно проживала з дозволу матері обвинуваченого.

Стороною обвинувачення такі покази обвинуваченого під час судового розгляду спростовані не були.

До заперечень апеляційної скарги прокурора про те, що оскільки стороною обвинувачення не було встановлено місцезнаходження свідка ОСОБА_10 , то цим підтверджено той факт, що ОСОБА_10 на час вчиненого злочину не проживав за адресою: АДРЕСА_1 , колегія суддів ставиться критично. Адже така обставина жодним чином не спростовує покази обвинуваченого про проживання у їх будинку ОСОБА_10 у 2019 році. З 2019 року ця особа вільно і безперешкодно могла змінити місце свого проживання.

Крім того, судова колегія також зважає й на те, що прокурор, намагаючись довести винуватість ОСОБА_8 за ч.1 ст. 317 КК виходив із хибного посилу про те, що якщо за місцем проживання обвинуваченого було виявлено ОСОБА_10 у стані наркотичного сп`яніння, то дана особа неодмінно вживала наркотичні засоби саме в місці її виявлення.

Проте судова колегія критично ставиться до такого доводу сторони обвинувачення, оскільки є цілком імовірним і можливим те, що особа може вжити наркотичні засоби не за місцем її виявлення у стані наркотичного сп`яніння.

З цих же мотивів апеляційний суд критично ставиться до заперечень апеляційної скарги про те, що винуватість обвинуваченого у незаконному збуті наркотичних засобів сама по собі автоматично нібито доводить факт надання ним приміщення для незаконного вживання наркотичних засобів.

Відтак, на переконання колегії суддів, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про те, що надані прокурором докази, ні кожен окремо, ні у своїй сукупності не доводять того, що обвинуваченим вчинено кримінальне правопорушення передбачене ч.1 ст.317 КК.

Переконливих аргументів про протилежне в апеляційній скарзі прокурора не наведено і ним під апеляційного розгляду іншими доказами не доведено.

Крім того, прокурор, вимагаючи в апеляційній скарзі скасувати вирок та ухвалити новий вирок, не ставив питання про визнання ОСОБА_8 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.317 КК, а просив визнати обвинуваченого винуватим лише за ч.1 ст.307 КК. При цьому судом засуджено ОСОБА_8 за ч.2 ст.307 КК. З уточненнями апеляційної скарги прокурор не звертався.

Не можуть вважатися обґрунтованими і доводи прокурора про м`якість призначеного обвинуваченому покарання за ч.2 ст.307 КК.

Відповідно до вимог ст.65 КК суд при призначенні покарання повинен урахувати ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що обтяжують і пом`якшують покарання, а згідно з ч.2 ст.50 КК покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Як видно з матеріалів кримінального провадження, районний суд керувався саме вказаними вимогами кримінального закону.

Зі змісту вироку вбачається, що суд першої інстанції, мотивуючи своє рішення про призначення обвинуваченому покарання, врахував усі обставини, на які посилався прокурор в апеляційній скарзі. Зокрема суд врахував, що обвинувачений раніше неодноразово притягався до кримінальної відповідальності, не працює, перебуває на обліку у лікаря нарколога. Врахував суд і відсутність пом`якшуючих покарання обставин, а також наявність обставини, що обтяжує покарання рецидив злочину.

З огляду на зазначені обставини суд першої інстанції дійшов висновку, що виправлення та перевиховання обвинуваченого ОСОБА_8 неможливе без ізоляції від суспільства, а тому призначив йому покарання у межах санкції частини статті закону України про кримінальну відповідальність за вчинений злочин, яке належить відбувати реально.

На переконання колегії суддів, апеляційна скарга прокурора не містить в собі переконливих доводів, які би доводили істотну диспропорцію та неадекватність між визначеним судом розміром покарання та розміром покарання, яке вимагав призначити прокурор. Прокурор належним чином не обґрунтував, чому покарання у виді 7 років позбавлення волі буде достатнім для виправлення обвинуваченого, а 6 років позбавлення волі ні.

Отже, оскільки кримінальний закон застосовано правильно, істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б стали безумовною підставою для скасування судового рішення не допущено, а призначене покарання відповідає тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого і є достатнім для виправлення обвинуваченого та запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень, то апеляційна скарга не підлягає задоволенню.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.407, 418, 419 КПК України, колегія суддів

УХВАЛИЛА
Апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення.

Вирок Комунарського районного суду м.Запоріжжя від 14 січня 2021 року щодо ОСОБА_8 в цій справі залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з часу її проголошення, а обвинуваченим, який тримається під вартою, - в той самий строк з моменту вручення йому копії даної ухвали.

Головуючий суддяСуддяСуддя
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4