Справа № 759/1993/21 Головуючий в 1-й інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/824/3119/2021 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.2 ст.190 КК України
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 липня 2021 року. Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,
за участю
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Києві кримінальне провадження за апеляційною скаргою першого заступника керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_8 на вирок Святошинського районного суду м. Києва від 11 травня 2021 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Києва, працюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого вироком Солом`янського районного суду м. Києва від 18 жовтня 2013 року за ч.3 ст.187 КК України до 8 років позбавлення волі з конфіскацією майна, -

визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.190 КК України, і призначено йому покарання у виді 2 (двох) років позбавлення волі.
На підставі ст.75 КК України обвинуваченого ОСОБА_7 звільнено від відбуття покарання з випробуванням, встановивши йому іспитовий строк 2 (два) роки та на підставі ст.76 КК України зобов`язано періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
Цим же вироком вирішено питання про речові докази.

Згідно вироку суду ОСОБА_7 засуджено за скоєння злочину, передбаченого ч.2 ст.190 КК України, вчиненого за наступних обставин.

ОСОБА_7 24 січня 2021 року о 10.20 годин, перебуваючи за адресою мешкання потерпілого ОСОБА_9 , а саме в квартирі АДРЕСА_3 , помітив у останнього належний йому мобільний телефону марки «Huawei Y6 2019 Prime», та в цей час у ОСОБА_7 виник злочинний умисел направлений на введення потерпілого в оману, з метою заволодіння його майном.

З метою виконання свого злочинного умислу направленого на заволодіння чужим майном що належить потерпілому шляхом зловживання його довірою, ОСОБА_7 24 січня 2021 року приблизно о 10.30 годин, маючи стійкі дружні відносити з ОСОБА_9 , запевнив потерпілого, що саме він зможе підібрати необхідний зарядний пристрій до його мобільного телефону, марки «Huawei Y6 2019 Prime». При цьому ОСОБА_7 , наполіг потерпілому що останній має передати йому вказаний вище мобільний телефон, для підбору зарядного пристрою.

В той ще день, приблизно о 10.35 годин потерпілий ОСОБА_9 , перебуваючи в квартирі АДРЕСА_3 , будучи введеним в оману, добре знайомим йому чоловіком ОСОБА_7 , передав останньому належний йому мобільний телефон марки «Huawei Y6 2019 Prime», імей НОМЕР_1 , НОМЕР_2 , вартістю 3000 гривень, з сім-картою оператора мобільного зв`язку ПрАТ «водафон» НОМЕР_3 вартістю 50 гривень.

В подальшому ОСОБА_7 24 січня 2021 року о 14:36 годин, довів свій злочинний умисел до кінця, шляхом закладу мобільного телефону що належить потерпілому в ломбард ПТ «Ломбард Кредит Юніон» за адресою: м. Київ, пр. Перемоги, 104, завдавши потерпілому шкоду на загальну суму 3 050 гривень.

Не погоджуючись із вказаним рішенням прокурором подано апеляційну скаргу, у якій він не оспорюючи фактичні обставини вчинення злочину та правильність правової кваліфікації дій обвинуваченого, просить вирок суду першої інстанції скасувати в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок м`якості. Ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч.2 ст.190 КК України у виді 2 років позбавлення волі. У решті вирок залишити без змін.

Мотивуючи свої вимоги зазначає, що суд першої інстанції незаконно і невмотивовано застосував до обвинуваченого ст.75 КК України, яка не підлягала застосуванню. Внаслідок такої помилки ОСОБА_7 призначено несправедливе, невиправно м`яке покарання із помилковим застосуванням ст. 75 КК України.

Прокурор зазначає, що судом не надано належної оцінки тому, що обвинувачений раніше у 2013 році засуджувався за вчинення особливо тяжкого злочину проти власності до покарання у виді позбавлення волі строком на 8 років з конфіскацію майна. Відбувши покарання, через короткий відрізок часу після звільнення з місць позбавлення волі, маючи не зняту та не погашену у встановленому законом порядку судимість, останній знову вчинив умисний, корисний злочин проти власності. Заходи кримінальної репресії не призвели до позитивних змін його особистості і не створили у нього готовності до самокерованої правослухняної поведінки у суспільстві. Вони виявилися недостатніми, оскільки не змогли сприяти перевихованню обвинуваченого, який після звільнення з випраної установи продовжив умисну злочинну діяльність. Наведене свідчить про його свідоме бажання незаконно збагатитися за рахунок чужого майна та небажання перевиховуватися. Отже обвинувачений на шлях виправлення не став, належних висновків для себе не зробив та наполегливо прагне вести злочинний спосіб життя. Маючи певний життєвий досвід, обвинувачений розумів наслідки своїх протиправних дій та зухвало зневажав на можливість отримати суворе покарання.

Також прокурор зазначає, що в ході судового розгляду не здобуто конкретних даних, які дозволять обґрунтовано застосувати до обвинуваченого інституту звільнення від відбування покарання. Через це такі відомості відсутні у вироку. Також суд першої інстанції безпідставно визнав обставиною, що пом`якшує покарання обвинуваченого щире каяття. В матеріалах кримінального провадження відсутні будь-які дані, що підтверджували б наявність такої обставини, як щире каяття, а визнання вини обвинуваченим, затриманим після вчинення злочину, свідчить про те, що останній під тиском беззаперечних доказів намагається уникнути справедливого покарання за вчинене. Таким чином, висновки суду про можливість звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням суперечать принципу справедливості і не відповідають меті виправлення засудженого та запобігання вчиненню нових злочинів, як ним, так і іншими особами.

Заслухавши суддю-доповідача, доводи прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, позицію обвинуваченого ОСОБА_7 , який вважав апеляційну скаргу прокурора необґрунтованою, вивчивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга задоволенню не підлягають із наступних підстав.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Згідно зі ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
На думку колегії суддів, при ухваленні оскаржуваного вироку зазначених вимог закону судом першої інстанції було дотримано в повній мірі.
Суд першої інстанції розглянув це кримінальне провадження відповідно до ч.3 ст.349 КПК України, оскільки проти цього не заперечували учасники судового провадження та визнав недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд першої інстанції з`ясував, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснив їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.
Доведеність вини та правильність кваліфікації дій ОСОБА_7 за ч.2 ст. 190 КК України підтверджується матеріалами кримінального провадження та учасниками процесу не оспорюються.
Згідно з положеннями ст.65 КК України, суд призначає покарання враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Відповідно з ч. 1 ст. 75 КК України, якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, ураховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
При призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_7 суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке відповідно до ст.12 КК України, відноситься до категорії нетяжких злочинів, обставини скоєння злочину, особу обвинуваченого, який на обліку у лікаря-нарколога та лікаря-психіатра не перебуває, раніше судимий, його відношення до скоєного, та що шкода завдана потерпілому відшкодована.
Щире каяття та добровільне відшкодування завданих збитків визнано районним судом як обставини, яка згідно з ст.66 КК України пом`якшує покарання ОСОБА_7 .

Обставин, що у відповідності до ст.67 КК України обтяжують покарання обвинуваченому судом першої інстанції не встановлено.

Доводи апеляційної скарги прокурора про відсутність щирого каяття з боку обвинуваченого, колегія суддів вважає необґрунтованими. Зокрема як вбачається з матеріалів кримінального провадження, як під час досудового розслідування, так і під час судового розгляду обвинувачений ОСОБА_7 свою вину в інкримінованому йому злочині визнав та висловлював жаль з приводу скоєного, добровільно повідомив обставини скоєння ним протиправних дій. Також, в матеріалах кримінального провадження міститься розписка потерпілого ОСОБА_9 , відповідно до якої обвинувачений ОСОБА_7 повернув йому телефон і претензій до останнього він не має. За вказаних обставин, на думку апеляційного суду, підстави для сумніву у щирості каяття обвинуваченого відсутні.

Крім того, прокурор в своїй апеляційній скарзі посилається на те, що місцевим судом не було належним чином враховано наявність у обвинуваченого ОСОБА_7 судимості. Проте, вказані доводи прокурора, на думку колегії суддів не заслуговують на увагу. Оскільки сама по собі наявність у особи судимості не є, відповідно до положень закону України про кримінальну відповідальність, перешкодою для застосування до неї положень ст.75 КК України. В свою чергу під час розгляду вказаного кримінального провадження не встановлено обставин, які б свідчили, що виправлення обвинуваченого неможливе без реального відбування покарання.

Із огляду на зазначене, враховуючи дані щодо особи обвинуваченого та його ставлення до скоєного, на думку колегії суддів, місцевий суд обґрунтовано прийшов до висновку, що виправлення обвинуваченого ОСОБА_7 можливе без ізоляції від суспільства та про можливість застосування до нього ст. 75 КК України.

Призначене обвинуваченому ОСОБА_7 покарання в повній мірі відповідає вимогам ст.ст.50, 65 КК України, є необхідним та достатнім для його виправлення, попередження нових злочинів і домірне скоєному.

Будь-яких порушень норм матеріального чи процесуального права, наслідком яких є зміна чи скасування судового рішення, апеляційним судом під час апеляційного розгляду встановлено не було. Таким чином, колегія суддів не знаходить підстав для скасування або зміни вироку, а тому залишає апеляційну скаргу без задоволення, а вирок - без змін.
Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 419 КПК України колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА :

Апеляційну скаргу першого заступника керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_8 залишити без задоволення.
Вирок Святошинського районного суду м. Києва від 11 травня 2021 року, щодо ОСОБА_7 без змін.

Головуючий :

Судді :