ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/861/21 Справа № 203/3333/18 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05 квітня 2021 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_8 ,
представника потерпілого ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, та потерпілої ОСОБА_10 на вирок Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 21 вересня 2020 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0001795 від 03 серпня 2018 року, щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Васильківка Дніпропетровської області, який проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 187 КК України,

ВСТАНОВИВ:

Короткий зміст оскарженого рішення та встановлені судом першої інстанції обставини.

Вироком Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 21 вересня 2020 року ОСОБА_7 засуджено за ч. 1 ст. 187 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців.
На підставі ч. 1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків до призначеного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Амур-Нижньодніпровського районного суду м.Кривого Рогу Дніпропетровської області від 06 червня 2018 року та визначено ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.
Ухвалено обчислювати строк відбування покарання з 06 серпня 2018 року.
До набрання вироком законної сили залишено запобіжний захід у вигляді тримання під вартою.
Ухвалено стягнути з ОСОБА_7 на користь потерпілої ОСОБА_10 в рахунок відшкодування моральної шкоди 25 000 грн.
Вирішено питання щодо речових доказів у провадженні.
Цим вироком ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні нападу з метою заволодіння чужим майном, поєднаного із застосуванням насильства, що є небезпечним для життя та здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбій), за наступних обставин.
02 серпня 2018 року приблизно о 23:20 год. ОСОБА_7 , знаходячись на пл. Вокзальній в м. Дніпрі, зустрів раніше йому незнайому потерпілу ОСОБА_10 , яка йшла по даній площі, після чого у нього раптово виник злочинний умисел, направлений на напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаниий із застосування насильства, що є небезпечним для життя та здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбій).

Реалізуючи свій раптово виниклий злочинний умисел, спрямований на напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із застосуванням насильства, що є небезпечним для життя та здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбій), ОСОБА_7 в цей же день, тобто 02 серпня 2018 року приблизно о 23:30 год., продовжуючи знаходитись за вищевказаною адресою, підійшов до потерпілої та діючи умисно, з корисливих мотивів, розуміючи, що його дії є очевидними для потерпілої та оточуючих, стоячи до потерпілої ОСОБА_10 обличчям до обличчя, підняв з землі невстановлений слідством предмет, схожий на камінь, та наніс потерплій один удар по голові, від якого остання впала на землю та втратила свідомість, тим самим наніс їй тілесні ушкодження, що відносяться до легких тілесних ушкоджень, що мають незначні скороминущі наслідки, тобто застосував насильство, що є небезпечним для житгя та здоров`я потерпілої, яка зазнала нападу.

Після чого, продовжуючи реалізовувати вищезазначений умисел, ОСОБА_7 вирвав з рук потерпілої мобільний телефон «Iphone 6», який їй належить, після чого з викраденим майном з місця вчинення кримінального правопорушення зник.

Своїми умисними діями ОСОБА_7 спричинив потерпілій ОСОБА_10 матеріальний збиток на загальну суму 6 000,00 грн.

Вимоги апеляційних скарг та узагальнені доводи осіб, які їх подали.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок скасувати в частині призначення покарання та призначити ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 187 КК України покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років. На підставі ч. 1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків до призначеного покарання частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Амур-Нижньодніпровського районного суду м.Кривого Рогу Дніпропетровської області від 06 червня 2018 року та визначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років. Виключити з мотивувальної частини вироку посилання суду на обставину, що пом`якшує покарання щире каяття. В іншій частині вирок суду залишити без зміни.
Обґрунтовуючи свої вимоги посилається на те, що з моменту направлення обвинувального акту до суду, а саме 25 вересня 2018 року, і до судового засідання від 21 вересня 2020 року обвинувачений свою вину не визнавав і тільки після допиту потерпілої та свідків спромігся вибачитись перед потерпілою та визнати свою винуватість, а тому відсутні підстави вважати, що обвинувачений щиро кається. Вказує, що обвинувачений, перебуваючи на іспитовому строку вчинив новий злочин, що свідчить про відсутність у останнього бажання стати на шлях виправлення.
В апеляційній скарзі потерпіла просить вирок змінити в частині призначення покарання та призначити ОСОБА_7 покарання у максимально можливому розмірі санкції ч. 1 ст. 187 КК України, стягнути з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_10 в рахунок відшкодування моральної шкоди 100 000 грн., в іншій частині вирок суду залишити без зміни.
Обґрунтовуючи свої вимоги посилається на те, що обвинувачений є соціально небезпечним та вже сформованим злочинцем, який не зробив для себе належних висновків та не покаявся взагалі, а вину визнав лише частково для пом`якшення покарання. Вказує, що з моменту направлення обвинувального акту до суду, а саме 25 вересня 2018 року, і до судового засідання від 21 вересня 2020 року обвинувачений свою вину не визнавав та взагалі заперечував факт знаходження на місці злочину. Звертає увагу на особу обвинуваченого, який не працевлаштований, постійного заробітку не має, офіційно не одружений, не має постійного місця мешкання та міцних соціальних зв`язків, характеризується посередньо.

Позиції учасників судового провадження.

У судовому засіданні прокурор підтримав апеляційну скаргу сторони обвинувачення та апеляційну скаргу потерпілої, просив вирок суду першої інстанції скасувати в частині призначення покарання.
Представник потерпілої ОСОБА_9 підтримав апеляційну скаргу потерпілої та апеляційну скаргу сторони обвинувачення.
Обвинувачений ОСОБА_7 та його захисник ОСОБА_8 заперечували проти задоволення апеляційних скарг та просили їх залишити без задоволення.
Потерпіла ОСОБА_10 в судове засідання не з`явилась, про дату, час та місце апеляційного розгляду повідомлена належним чином, надала заяву про розгляд провадження у її відсутність.

Мотиви суду.

Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у скаргах доводи, апеляційний суд дійшов висновку, що апеляційні скарги не підлягають задоволенню виходячи з наступного.
Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Висновок суду першої інстанції щодо доведеності винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, за яке його засуджено, за обставин, установлених судом та викладених у вироку, а також кваліфікація його діянь за ч. 1 ст.187 КК України у апеляційній скарзі не оскаржуються, а тому відповідно до ст. 404 КПК України апеляційним судом не переглядаються, у зв`язку з чим в частині обвинувачення ОСОБА_7 апеляційний суд виходить з фактичних обставин, встановлених судом першої інстанції.
Що стосується тверджень прокурора та потерпілої, що при призначенні обвинуваченому покарання суд не в повній мірі врахував ступінь суспільної небезпеки, обставини вчинення кримінального правопорушення, особу обвинуваченого, а тому необгрунтовано призначив йому занадто м`яке покарання, то вони не заслуговують на увагу.
Відповідно до змісту ст.ст. 50, 65 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. Суд при призначенні покарання враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що помякшують та обтяжують покарання.
Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Враховуючи роз`яснення, які містяться в п.п. 1, 2 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 23 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.
Відповідно до наведеного, призначаючи покарання винному суд повинен урахувати ступінь тяжкості злочину, конкретні обставини його вчинення, форму вини, наслідки цього діяння, дані про винну особу, обставини, що впливають на покарання, ставлення такої особи до своїх дій, інші обставини справи, які впливають на забезпечення відповідності покарання характеру й тяжкості вчиненого злочину.
Перевіряючи провадження щодо обвинуваченого ОСОБА_7 в апеляційному порядку суд дійшов висновку про те, що суд першої інстанції в повній мірі дотримався вимог ст. 65 КК України.
Суд першої інстанції, вирішуючи питання про покарання ОСОБА_7 , врахував ступінь тяжкості вчиненого правопорушення, дані про особу обвинуваченого, який раніше неодноразово судимий, вину визнав в повному обсязі, за місцем мешкання характеризується посередньо, на обліку у лікаря нарколога та лікаря психіатра не перебуває.
Суд також зазначив, що визнав обставинами, які відповідно до ст. 66 КК України пом`якшують покарання обвинуваченому, щире каяття та повне визнання обвинуваченим своєї вини.
Суд врахував також обставину, яка відповідно до ст. 67 КК України обтяжує покарання обвинуваченому рецидив злочинів.
З урахуванням сукупності перелічених даних, тяжкості скоєних кримінальних правопорушень та конкретних обставин їх вчинення, а також даних про особу обвинуваченого, суд дійшов висновку про необхідність призначення покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців в межах санкції ч. 1 ст. 187 КК України.
Також, з огляду на матеріали кримінального провадження ОСОБА_7 раніше вже неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності. Так, вироком Амур-Нижньодніпровського районного суду м.Дніпропетровська від 06 червня 2018 року його було засуджено за ч. 1 ст. 162, ч. 1 ст. 190, ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі з подальшим звільненням від його відбування з випробуванням на підставі ст. 75 КК України та іспитовим строком тривалістю 3 роки. ОСОБА_7 кримінальне правопорушення, за яке він засуджений, вчинив під час іспитового строку, у зв`язку з тим суд правильно призначив обвинуваченому покарання за правилами, передбаченими ст. 71 КК України.
З таким висновком суду першої інстанції погоджується і апеляційний суд, оскільки саме таке покарання відповідатиме принципу індивідуалізації покарання, як і в цілому положенням ст. 65 КК України.
У зв`язку з цим, незважаючи на доводи апеляційних скарг прокурора та потерпілої, судом першої інстанції у відповідності до вимог, передбачених ст.ст. 50, 65, 75 КК України, враховані всі ті обставини, які повинні бути ним враховані при вирішенні питань, пов`язаних з призначенням покарання, з наведенням у вироку належного обґрунтування прийнятого рішення.
При цьому доводи прокурора та потерпілої про відсутність такої пом`якшуючої обставини як щире каяття є безпідставними.
Нормами чинного законодавства не встановлено заборони визнавати обставиною, яка пом`якшує покарання, щире каяття, якщо обвинувачений не висловив його одразу під час досудового розслідування чи на початку розгляду кримінального провадження судом першої інстанції, оскільки суд, визначаючи таку обставину пом`якшуючою, враховує, що щире каяття передбачає, окрім визнання особою факту вчинення злочину, ще й дійсне, відверте, а не уявне визнання своєї провини у вчиненому певному злочині, щирий жаль з приводу цього та осуд своєї поведінки, що насамперед повинно виражатися в намаганні особи відшкодувати завдані злочином збитки, бажанні виправити наслідки вчиненого. Факт щирого каяття особи у вчиненні злочину повинен знайти своє відображення в матеріалах кримінального провадження.
Як слідує з матеріалів кримінального провадження обвинувачений дійсно спочатку не визнавав свою винуватість, разом з тим 14 вересня 2020 року під час судового засідання в суді першої інстанції визнав свою провину в повному обсязі та висловив щирий жаль з приводу вчиненого ним кримінального правопорушення та осуд своєї поведінки.
При цьому той факт, що обвинувачений не відшкодував потерпілій збитки, завдані кримінальним правопорушенням, не вказує на відсутність в нього щирого каяття, оскільки як встановлено матеріалами кримінального провадження, останній з 06 серпня 2018 року перебуває під вартою (через 4 дні після вчинення кримінального правопорушення), тобто перебуває в примусовій ізоляції шляхом поміщення його в установу тримання під вартою із підпорядкуванням режиму цієї установи, що в сукупності з відсутністю близьких родичів та непрацевлаштовання обвинуваченого свідчить про наявність у останнього об`єктивних труднощів при намаганні відшкодувати завдану кримінальним правопорушенням шкоду потерпілій.
Доводи прокурора про те, що ОСОБА_7 вчинив злочин, перебуваючи на іспитовому строку, а також посилання потерпілої в апеляційній скарзі на те, що обвинувачений офіційно не одружений та характеризується посередньо, вже були враховані судом першої інстанції при призначенні покарання.
При цьому той факт, що обвинувачений не працевлаштований та не має постійного заробітку, не є підставою для призначення йому більш тяжкого покарання, як про це зазначає в апеляційній скарзі потерпіла.
В матеріалах провадження відсутні та під час апеляційного перегляду не надано доказів на підтвердження факту відсутності у обвинуваченого постійного місця мешкання, а тому твердження потерпілої в цій частині є безпідставними.
Суд апеляційної інстанції вважає за необхідне зазначити, що думка потерпілої про призначення обвинуваченому покарання у максимально можливому розмірі санкції ч. 1 ст. 187 КК України враховується судом разом з іншими матеріалами кримінального провадження та фактичними обставинами справи, проте висновок суду про призначення обвинуваченому покарання у максимально можливому розмірі санкції ч. 1 ст. 187 КК України не може грунтуватись лише на позиції потерпілої щодо виду та міри покарання.
Статтею 17 Закону України від 23 лютого 2006 року «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» передбачено, що при розгляді справ суди застосовують Конвенцію та практику Суду як джерело права.
У справі «Бакланов проти Росії» (рішення від 09 червня 2005 року) та в справі «Фрізен проти Росії» (рішення від 24 березня 2005 року) Європейський Суд з прав людини зазначив, що «досягнення справедливого балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи лише тоді стає значимим, якщо встановлено, що під час відповідного втручання було дотримано принципу «законності» і воно не було свавільним».
У справі «Скоппола проти Італії» від 17 вересня 2009 року (заява №10249/03) та у справі «Ізмайлов проти Росії» (п. 38 рішення від 16 жовтня 2008 року) Європейський Суд вказав, що «для того, щоб втручання вважалося пропорційним, воно має відповідати тяжкості правопорушення і не становити «особистий надмірний тягар для особи».
З огляду на фактичні обставини кримінального провадження, положення кримінального закону, мету покарання призначене судом покарання ОСОБА_7 за своїм видом та розміром є необхідним і достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів.

Підстав для призначення ОСОБА_7 більш суворого покарання з мотивів, про які йдеться в апеляційних скаргах, апеляційний суд не вбачає.

З огляду на це наведені в апеляційних скаргах доводи про те, що призначене ОСОБА_7 покарання не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого і за своїм видом є явно несправедливим внаслідок м`якості, не впливають на відповідність призначеного покарання і не містять достатніх даних про призначення останньому більш суворого покарання, про що наполягали в своїх апеляційних скаргах прокурор та потерпіла.
Що стосується доводів потерпілої про стягнення з обвинуваченого на її користь в рахунок відшкодування моральної шкоди 100 000 грн., то вони не заслуговують на увагу з огляду на наступне.
Відповідно до вимог ст. 23 ЦК України особа має право на відшкодування моральної шкоди, завданої внаслідок порушення її прав, в тому числі, моральна шкода полягає у: фізичному болю та стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв`язку з каліцтвом або іншим ушкодженням здоров`я; у душевних стражданнях, яких особа зазнала у зв`язку з протиправною поведінкою щодо неї самої або членів її сім`ї; у душевних стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв`язку із знищенням чи пошкодженням її майна; у приниженні честі, гідності та ділової репутації особи.
Частиною 1 ст. 1167 ЦК України визначено, що моральна шкода, завдана фізичній або юридичній особі неправомірними рішеннями, діями чи бездіяльністю, відшкодовується особою, яка її завдала, за наявності її вини.

Потерпіла вважає, що розмір моральної шкоди, яку необхідно стягнути з обвинуваченого, складає 100 000,00 грн.

Разом з тим, відповідно до роз`яснень, що містяться у п. 4 постанови Пленуму Верховного суду України № 4 від 31 березня 1995 року «Про судову практику в справах про відшкодування моральної (немайнової) шкоди», у позовній заяві про відшкодування моральної (немайнової) шкоди має бути зазначено, в чому полягає ця шкода, якими неправомірними діями чи бездіяльністю її заподіяно позивачеві, з яких міркувань він виходив, визначаючи розмір шкоди, та якими доказами це підтверджується.

При цьому, в роз`ясненнях, що містяться у п.п. 3, 5 зазначеної постанови Пленуму Верховного Суду України, зазначено, що під моральною шкодою слід розуміти втрати немайнового характеру внаслідок моральних чи фізичних страждань або інших негативних явищ, заподіяних фізичній чи юридичній особі незаконними діями чи бездіяльністю інших осіб. Відповідно до чинного законодавства моральна шкода може полягати, зокрема у порушенні права власності та інших цивільних прав, у порушенні нормальних життєвих зв`язків через неможливість продовження активного громадського життя, порушенні стосунків з оточуючими та при настанні інших негативних явищ. При вирішені спору про відшкодування моральної шкоди суд, зокрема, повинен з`ясувати, чим підтверджується факт заподіяння позивачеві моральних чи фізичних страждань або втрат немайнового характеру, за яких обставин чи якими діями (бездіяльністю) вони заподіяні, в якій грошовій сумі чи в якій матеріальній формі позивач оцінює заподіяну йому шкоду та з чого він при цьому виходить, а також інші обставини, що мають значення для вирішення спору.

Відшкодування моральної (немайнової) шкоди служить виключно меті захисту особистих немайнових прав, які є абсолютними, право особи на відшкодування моральної шкоди виникає за умов порушення права цієї особи, наявності такої шкоди та причинного зв`язку між порушенням та моральною шкодою.

У відповідності з ч. 4 ст. 23 ЦК України моральна шкода відшкодовується незалежно від майнової шкоди, яка підлягає відшкодуванню, та не пов`язана з розміром цього відшкодування.

Водночас, розмір відшкодування моральної шкоди має бути не більш ніж достатнім для розумного задоволення потерпілої особи і не має призводити до її збагачення.

У роз`ясненнях, що містяться у п. 9 постанови Пленуму Верховного Суду України № 4 від 31 березня 1995 року «Про судову практику в справах про відшкодування моральної (немайнової) шкоди», зазначено, що розмір відшкодування моральної (немайнової) шкоди суд визначає залежно від характеру та обсягу страждань (фізичних, душевних, психічних тощо), яких зазнав позивач, характеру немайнових втрат (їх тривалості, можливості відновлення тощо) та з урахуванням інших обставин. Зокрема, враховуються стан здоров`я потерпілого, тяжкість вимушених змін у його життєвих і виробничих стосунках, ступінь зниження престижу, ділової репутації, час та зусилля, необхідні для відновлення попереднього стану. При цьому суд має виходити із засад розумності, виваженості та справедливості.

Отже, визначаючи розмір грошового відшкодування моральної шкоди, суд першої інстанції враховував глибину фізичних та душевних страждань потерпілої ОСОБА_10 , а також вимушені зміни в організації її життя та наслідки отриманої травми.

При цьому як в апеляційній скарзі, так і під час апеляційного перегляду потерпілою не обгрунтовано її доводи про визначення судом саме такого розміру відшкодування моральної шкоди.

Визначаючи розмір відшкодування моральної шкоди потерпілій, суд першої інстанції врахував характер і глибину душевних, емоційних, моральних страждань, які перенесла потерпіла ОСОБА_10 , їх тривалість, вимушені зміни в організації її життя, наслідки отриманої травми та ґрунтуючись на принципах розумності та справедливості прийшов до висновку, що сума компенсації моральної шкоди у розмірі 25 000,00 грн. буде відповідати глибині її душевних страждань, що узгоджується із роз`ясненнями, викладеними у п. 9 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про судову практику у справах про відшкодування моральної (немайнової) шкоди» від 31 березня 1995 року № 4, та з чим погоджується і суд апеляційної інстанції.

З огляду на викладене апеляційні скарги не підлягають задоволенню.

Керуючись ст.ст. 405, 407, 419 КПК України, апеляційний суд,-

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційні скарги прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, та потерпілої ОСОБА_10 залишити без задоволення.
Вирок Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 21 вересня 2020 року щодо ОСОБА_7 залишити без зміни.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та на неї може бути подана касаційна скарга безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення, а особою, яка тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення їй копії судового рішення.

Судді:

_________________ _________________ _________________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4