Справа № 161/3956/20 Провадження №11-кп/802/158/21 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Категорія:ч. 3 ст. 185 КК України. Доповідач: ОСОБА_2
ВОЛИНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

06 квітня 2021 року місто Луцьк

Волинський апеляційний суд в складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з участю секретаря ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
захисника ОСОБА_7 ,
обвинуваченого ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні суду матеріали кримінального провадження № 0000325 за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 та захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Луцького міськрайонного суду Волинської області від 27 жовтня 2020 року щодо ОСОБА_8 ,
В С Т А Н О В И В :
Вказаним вироком суду ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець та житель АДРЕСА_1 , громадянин України, з повною базовою освітою, розлучений, має на утриманні малолітню дитину, не працюючий, раніше неодноразово судимий, востаннє: 1) вироком Бродівського районного суду Львівської області від 05 жовтня 2017 року за ч.1 ст.162 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 850 грн., ухвалою Бродівського районного суду Львівської області від 02 жовтня 2019 року замінено покарання у виді штрафу на громадські роботи строком на 50 годин, 2) вироком Дубенського міськрайонного суду Рівненської області від 24 травня 2018 року за ч.1 ст.162, ч.3 ст.185 КК України до покарання у виді 3 років 3 місяців позбавлення волі, 06 вересня 2018 року звільнений з місць позбавлення волі по відбуттю строку покарання,
засуджений за ч.3 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки.
На підставі ч.1 ст.71, ст.72 КК України, за сукупністю вироків, до покарання, призначеного за даним вироком, частково приєднано не відбуту частину покарання за попереднім вироком Бродівського районного суду Львівської області від 05 жовтня 2017 року і ухвали Бродівського районного суду Львівської області від 02 жовтня 2019 року та остаточно ОСОБА_8 до відбуття визначено покарання у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки 6 (шість) днів.
Строк відбуття покарання ОСОБА_8 постановлено рахувати з моменту приведення вироку до виконання.
Вироком вирішено питання речових доказів, арештованого майна та судових витрат.
ОСОБА_8 визнаний винний та засуджений за те, що він 25 січня 2020 року, близько 17 год. 30 хв., діючи умисно, з корисливих мотивів та керуючись метою таємного викрадення чужого майна, відкривши вхідні двері, проник до приміщення будинку АДРЕСА_2 , звідки повторно, таємно викрав із гаманця марки «Baellerry» сірого кольору, який знаходився на столі у спальній кімнаті вищевказаного будинку, грошові кошти у сумі 1000 грн., чим заподіяв потерпілій ОСОБА_11 майнової шкоди на вищевказану суму.
В поданій апеляційній скарзі зі змінами прокурор, не оспорюючи фактичних обставин справи та кваліфікацію дій обвинуваченого, а також виду та розміру покарання, вважає, що при постановленні вироку судом порушені норми процесуального та матеріального права. Посилається на те, що ОСОБА_8 обвинувачувався за ч.3 ст.185 КК України, у таємному викраденні чужого майна, вчиненим повторно, поєднаним з проникненням у житло. Разом з тим, при формулюванні та визначені доведеним обвинувачення та юридичної формули злочину, помилково прийшов до висновку про вчинення ОСОБА_8 таємного викрадення чужого майна, поєднаного з проникненням у житло, при цьому у вироку не наведено будь-яких мотивів, з яких суд відкинув обвинувачення в частині інкримінованої кваліфікуючої ознаки, вчинення злочину повторно. Просить вирок суду змінити, мотивувальну частину вироку доповнити посиланням на визнання доведеним формули обвинувачення за ч.3 ст.185 КК України, що полягає у таємному викраденні чужого майна, вчиненим повторно, поєднаним з проникненням у житло.
В поданій апеляційній скарзі захисник ОСОБА_12 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , не оспорюючи фактичних обставин справи та кваліфікацію дій обвинуваченого, вважає вирок суду в частині призначеного покарання необґрунтованим. Посилається на те, що ОСОБА_8 є особою молодого віку, вину у вчиненому визнав повністю, щиро розкаявся, активно сприяв розкриттю злочину, усунув завдану шкоду, потерпіла в свою чергу будь-яких претензій немає. Просить вирок суду в частині призначеного покарання змінити, призначивши ОСОБА_8 покарання із застосуванням ст.69 КК України.
Заслухавши доповідача, який виклав зміст оскаржуваного вироку суду першої інстанції, доводи апеляційних скарг, обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_7 , які подану апеляційну скаргу захисником підтримали, а апеляційну скаргу прокурора заперечили і просили застосувати щодо обвинуваченого ОСОБА_8 положення ст.69 КК України, прокурора, який апеляційну скаргу сторони обвинувачення підтримував і заперечив доводи апеляції сторони захисту та просив змінити вирок суду, перевіривши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає до задоволення, а апеляційну скаргу захисника слід залишити без задоволення з таких підстав.
Висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_8 у вчиненні злочину, за який його засуджено, за встановлених і викладених у вироку обставин, обґрунтовані доказами, які досліджено судом у порядку, передбаченому ч.3 ст.349 КПК України.

Відповідно до вимог ч.2 ст.394, ч.1 ст.404 КПК України, апеляційний суд не перевіряє висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин провадження, які ніким не оспорювалися, і докази стосовно яких судом, згідно із ч.3 ст.349 КПК України, не досліджувалися.

Водночас, як обґрунтовано зазначено в апеляційній скарзі прокурора, вирок щодо ОСОБА_8 у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, підлягає зміні з таких підстав.

Виходячи із вимог ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції перевіряє судове рішення в межах поданих апеляційних скарг.

Відповідно до ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченим цим кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст.94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Так, серед завдань кримінального провадження, передбачених ст.2 КПК України, міститься вимога про те, щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура та прийнято законне рішення як під час розслідування справи, так і за результатами її судового розгляду.
Відповідно до положення ч.3 ст.337 КПК України, суд, з метою ухвалення справедливого судового рішення та захисту прав людини і її основоположних свобод, має право вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.
Положення п.2 ч.3 ст.374 КПК України регламентують, що у разі визнання особи винуватою у мотивувальній частині вироку зазначаються формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення.
У роз`ясненнях, викладених у п.2 постанови Пленуму Верховного суду України від 24 жовтня 2003 року №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», визначено, що вирішуючи питання про вид і розмір покарання в кожному конкретному випадку, суд повинен визначати ступінь суспільної небезпечності вчиненого злочину, виходячи із сукупності всіх обставин вчинення злочину (форми вини, мотивів, способу, обстановки і стадії вчинення злочину, тяжкості наслідків, ступеня участі кожного із співучасників у вчиненні злочину та ін.).
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, зокрема обвинувального акту, органом досудового розслідування дії обвинуваченого ОСОБА_8 кваліфіковані за ч.3 ст.185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка) з проникненням до приміщення, вчиненого повторно.

Крім того, формулюючи фабулу обвинувачення визнаного судом доведеним, суд також вказав вказані кваліфікуючі ознаки кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України.

Проте, у вироку після формулювання обвинувачення суд першої інстанції вказав: «суд приходить до висновку про винуватість ОСОБА_8 у вчиненні умисних дій, які виразились у таємному викраденні чужого майна (крадіжка), поєднаними з проникненням в житло, та їх кваліфікує, як вчинення злочину, передбаченого ч.3 ст.185 КК України», що суперечить п.2 ч.3 ст.374 КПК України (а.к.п.109-110).

Тому апеляційний суд погоджується із твердженнями прокурора про те, що формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, підлягає зміні, а саме в мотивувальну частину вироку внести виправлення, зазначивши: «суд вважає доведеною вину ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України, а саме у таємному викраденні чужого майна (крадіжці), вчиненого повторно, у поєднанні з проникненням у житло».
За таких обставин, вирок місцевого суду щодо ОСОБА_8 на підставі п.4 ч.1 ст.409 КПК України необхідно змінити, частково задовольнивши апеляційну скаргу прокурора, із вказівкою на посилання у мотивувальній частині рішення у формулюванні обвинувачення на таку кваліфікуючу ознаку, як повторність.
Доводи захисника про можливість призначення ОСОБА_8 покарання із застосуванням ст.69 КК України, є необґрунтованими враховуючи такі обставини.

Відповідно до положень ч.2 ст.50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами.

Відповідно до норм ст.65 КК України та роз`яснень, наведених в п.1 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», призначаючи покарання у кожному конкретному випадку, суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.

На думку апеляційного суду вказаних вимог закону місцевий суд дотримався в повному обсязі, оскільки належним чином перевірив можливість застосування до обвинуваченого положень ст.69 КК України.
Призначаючи ОСОБА_8 покарання, суд першої інстанції з достатньою повнотою врахував ступінь суспільної небезпеки та тяжкість скоєного кримінального правопорушення, дані про особу обвинуваченого, який раніше неодноразово судимий, в тому числі за аналогічні злочини, не працює.
До обставин, які пом`якшують покарання обвинуваченого ОСОБА_8 , суд першої інстанції відніс щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину.
А обставин, які обтяжують покарання ОСОБА_8 , судом не встановлено.
Що ж стосується доводів апеляційної скарги про можливість визнання обставиною, яка пом`якшує покарання усунення завданої шкоди, то такі доводи були предметом перевірки ще в суді першої інстанції і місцевий суд правильно зазначив, що шкода потерпілій відшкодована у зв`язку із вилученням в обвинуваченого викрадених коштів та повернення їх потерпілій та не відніс вказану обставину до таких, які пом`якшують покарання обвинуваченого.
Тому апеляційний суд також відхиляє такі доводи апеляційної скарги, оскільки завдана злочином шкода була відшкодована потерпілій після вилучення працівниками поліції викрадених грошей у ОСОБА_8 , тобто після викриття обвинуваченого працівниками поліції.
А щодо позиції потерпілої, яка при призначенні покарання покладалась на розсуду суду, та відсутність у неї будь-яких претензій морального чи матеріального характеру, то така позиція потерпілої сторони прийнята апеляційним судом до уваги, однак ці обставини не можна вважати такими, що дають підстави застосувати щодо обвинуваченого ОСОБА_8 положення ст.69 КК України та можуть слугувати підставою для зміни вироку щодо ОСОБА_8 в частині призначеного покарання.

При цьому суд апеляційної інстанції враховує, що позиція потерпілої сторони у судових засіданнях не є обов`язковою для суду, натомість ураховується в сукупності з обставинами, передбаченими ст.65 КК України, і не має над ними юридичної переваги.
Також судом враховано, що обвинувачений перебуває на обліку в лікаря нарколога з діагнозом «психічні та поведінкові розлади внаслідок вживання опіоїдів», наявність ряду захворювань, має на утриманні малолітню дитину, задовільно характеризується за місцем проживання, позицію потерпілої щодо виду та розміру призначеного покарання, тому дійшов правильного висновку про необхідність призначення обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі, яке необхідно відбувати реально, що буде необхідним і достатнім для його виправлення і попередження вчинення нових кримінальних правопорушень, оскільки його перевиховання неможливе без ізоляції від суспільства, з чим погоджується і апеляційний суд.
При цьому судом першої інстанції ОСОБА_8 було призначено за ч.3 ст.185 КК України мінімальне покарання, визначене санкцією даної норми закону, за якою він засуджений, а за сукупністю вироків на підставі ст.ст.71,72 КК України обвинуваченому правильно визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки 6 днів.
Отже, всі обставини, на які посилається апелянт в апеляційній скарзі, місцевим судом при призначенні покарання ОСОБА_8 враховані, тому доводи про можливість призначення покарання із застосуванням ст.69 КК України не заслуговують на увагу і спростовуються вищенаведеним, у зв`язку з чим суд апеляційної інстанції не знаходить підстав для задоволення апеляційної скарги захисника.
Порушень вимог кримінального або кримінального процесуального закону місцевим судом під час розгляду кримінального провадження при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_8 , які б давали підстави для зміни або скасування судового рішення в цій частині, апеляційний суд не вбачає.
На підставі викладеного, керуючись ст.ст.376, 404, 405, 407 КПК України, Волинський апеляційний суд,
У Х В А Л И В:
Апеляційну прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 задовольнити, а апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 залишити без задоволення.
Вирок Луцького міськрайонного суду Волинської області від 27 жовтня 2020 року щодо ОСОБА_8 змінити.
У мотивувальній частині вироку при формулюванні обвинувачення визнати доведеним, що ОСОБА_8 вчинив таємне викрадення чужого майна (крадіжку), вчинене повторно, поєднане з проникненням у житло.
В решті вирок суду залишити без змін.
Касаційна скарга на ухвалу може бути подана безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим ОСОБА_8 , який тримається під вартою у той самий строк з моменту вручення йому копії даної ухвали.

Головуючий

Судді