Постанова
Іменем України
27 травня 2021 року
м. Київ
справа № 712/4837/20
Провадження № 51-3165 км 20
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,
суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
при секретарі ОСОБА_4 ,
за участю прокурора ОСОБА_5 ,
захисника ОСОБА_6 ,
розглянув у судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за № 0004346 за обвинуваченням

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в м. Сургут Тюменської області, РФ, громадянина України, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 307, ч. 2 ст. 307 КК України,
за касаційною скаргою захисника ОСОБА_6 в інтересах засудженого ОСОБА_7 на вирок Кропивницького апеляційного суду від 30 листопада 2020 року.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами
першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Соснівського районного суду м. Черкаси від 6 липня 2020 року ОСОБА_7 засуджено за:
- ч. 1 ст. 307 КК України на 4 роки позбавлення волі;
- за ч. 2 ст. 307 КК України, із застосуванням ст. 69 КК України, на 5 років позбавлення волі без конфіскації майна.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_7 визначено остаточне покарання 5 років позбавлення волі без конфіскації майна.
На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки, з покладенням на нього обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.
Запобіжний захід ОСОБА_7 до набрання вироком законної сили ухвалено змінити з тримання під вартою на особисте зобовязання, звільнивши з-під варти в залі суду.

Зараховано в строк відбуття покарання строк тримання під вартою з 24 березня 2020 року по 6 липня 2020 року.
Вирішено питання про процесуальні витрати та речові докази у провадженні.
Вироком Кропивницького апеляційного суду від 30 листопада 2020 року вирок Соснівського районного суду м. Черкаси від 6 липня 2020 року скасовано в частині призначеного покарання, та засуджено ОСОБА_7 за:
- ч. 1 ст. 307 КК України на 4 роки позбавлення волі;
- за ч. 2 ст. 307 КК України на 6 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому на праві власності майна.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді 6 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому на праві власності майна.
Початок строку відбуття покарання ОСОБА_7 ухвалено рахувати з моменту приведення вироку до виконання та його затримання.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зараховано ОСОБА_7 у строк відбуття покарання термін його попереднього ув`язнення з 24 березня 2020 року по 6 липня 2020 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
У решті вирок суду першої інстанції залишено без зміни.
За вироком суду, ОСОБА_7 визнано винуватим у тому, що він, у невстановлений період часу та місці, умисно придбав у невстановлений спосіб та у невстановленої особи поліетиленові пакети із вмістом наркотичного засобу «метадон», та з моменту придбання зберігав його до 12 год. 25 хв. 14 березня 2020 року з метою подальшого збуту для особистого матеріального збагачення.
У подальшому, перебуваючи неподалік від магазину «Абсолют», що знаходиться по вул. Ю. Ільєнка, 64/1 в м. Черкаси, незаконно збув поліетиленовий пакет із вказаною речовиною ОСОБА_8 , особі із зміненими анкетними даними, яка відповідно до висновку судової експертизи містить у своєму складі наркотичний засіб метадон, масою 0,135 г, за що отримав грошові кошти в розмірі 400 гривень. Після чого, придбаний поліетиленовий пакет із речовиною ОСОБА_8 добровільно видано працівникам поліції.
Крім того, ОСОБА_7 повторно, у невстановлений період часу та місці, умисно придбав у невстановленої особи поліетиленові пакети із вмістом наркотичного засобу «метадон» та зберігав його до 11 год. 57 хв. 24 березня 2020 року з метою збуту для особистого матеріального збагачення, і перебуваючи неподалік від магазину «Делві», що знаходиться по вул. Чигиринській, 40 у м. Черкаси, незаконно збув поліетиленовий пакет із вказаною речовиною ОСОБА_8 , особі із зміненими анкетними даними, яка відповідно до висновку судової експертизи містить у своєму складі наркотичний засіб метадон, масою 0,120 г, за що отримав грошові кошти в розмірі 400 гривень. Після чого, придбаний поліетиленовий пакет із речовиною ОСОБА_8 добровільно видано працівникам поліції.
Крім того, ОСОБА_7 повторно, у невстановлений період часу та місці, умисно придбав для подальшого збуту у невстановлений спосіб та у невстановленої особи поліетиленові пакети із вмістом особливо небезпечної психотропної речовини «5-Fluor-MDM-PICA» та зберігав її до 13 год. 47 хв. 24 березня 2020 року з метою збуту для особистого збагачення, і перебуваючи навпроти буд. № 3 по вул. Лук`янова у м. Черкаси був затриманий працівниками поліції, та у період часу з 13 год. 47 хв. до 14 год. 12 хв. під час особистого обшуку самостійно видав чохол, у якому містилось 13 поліетиленових пакетів із речовиною рослинного походження, яка відповідно до висновку судової експертизи містить у своєму складі небезпечну психотропну речовину «5-Fluor-MDM-PICA», маса якої становить 0,0496 г, після чого видані ОСОБА_7 поліетиленові пакети із речовиною вилучено працівниками поліції.
Крім того, ОСОБА_7 повторно, у невстановлений період часу та місці, умисно придбав для подальшого збуту у невстановлений спосіб та у невстановленої особи поліетиленові пакети із вмістом наркотичного засобу «метадон» та зберігав його до 13 год. 47 хв. 24 березня 2020 року з метою подальшого збуту для особистого матеріального збагачення, і перебуваючи навпроти буд. АДРЕСА_3 був затриманий працівниками поліції та у період часу з 13 год. 47 хв. до 14 год. 12 хв. під час особистого обшуку самостійно видав чохол, у якому містилось 26 поліетиленових пакетів із кристалічною речовиною, яка відповідно до висновку судової експертизи містить у своєму складі наркотичний засіб метадон, масою 4,233 г, що відповідно до Таблиці, затвердженої Комітетом з контролю за наркотиками при МОЗ України, є великим розміром наркотичного засобу, після чого видані ОСОБА_7 поліетиленові пакети із речовиною вилучено працівниками поліції.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі захисник порушує питання про скасуваннявироку апеляційного суду і призначення нового розгляду у суді апеляційної інстанції у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі засудженого внаслідок суворості.Зазначає, що суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про наявність підстав для застосування ст. 69 КК України, та призначення ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 307 КК України, нижче від найнижчої межі, та звільнення його від відбування покарання з випробуванням. Вважає, що апеляційний суд неправильно встановив дані про особу засудженого, недостатньо врахував обставини, які пом`якшують покарання, та дійшов необґрунтованого висновку щодо неможливості застосування ст. 69 КК України та виправлення засудженого без реального відбування покарання, чим неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність. Вказує, що призначене апеляційним судом покарання не відповідає вимогам ст. ст. 65-67 КК України.

Позиції учасників судового провадження
Захисник підтримав доводи, викладені у касаційній скарзі, і просив її задовольнити.
Прокурор заперечила проти задоволення касаційної скарги. Касаційні доводи сторони захисту вважала необґрунтованими.
Мотиви Суду
Відповідно до ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення у межах касаційної скарги.

Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні злочинів, за які його засуджено, та правильність кваліфікації дій за ч. 1 ст. 307 та ч. 2 ст. 307 КК України в касаційній скарзі не оспорюються.
Доводи касаційної скарги захисника про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі засудженого внаслідок суворості не заслуговують на увагу з огляду на таке.

Відповідно до ст. 65 КК України при призначенні покарання суд повинен враховувати ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження вчинення нею нових кримінальних правопорушень.

За змістом ст. 69 КК України за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за це кримінальне правопорушення.

Тобто, у кожному такому випадку суд зобов`язаний у мотивувальній частині вироку зазначити, які саме обставини справи або дані про особу обвинуваченого він визнає такими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину і впливають на пом`якшення покарання.
Так, призначаючи обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, суд першої інстанції врахував ступінь вчиненого ним кримінального правопорушення, особу винного та обставину, що пом`якшує покарання, якою визнав щире каяття, визнання вини та активне сприяння в розкритті злочину. Обставин, що обтяжують покарання ОСОБА_7 згідно ст. 67 КК України не встановлено.
З урахуванням відношення ОСОБА_7 до вчиненого, особи обвинуваченого, який раніше не судимий, є учасником бойових дій (учасник АТО), позитивно характеризується за місцем проживання, місцевий суд дійшов висновку про можливість призначення обвинуваченому покарання за ч. 2 ст. 307 КК України, із застосуванням ст. 69 КК України, без реального відбування покарання із встановленням іспитового строку.
Апеляційний суд, переглядаючи справу за апеляційною скаргою прокурора, дійшов висновку, що призначене судом першої інстанції ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 307 КК України покарання, із застосуванням положень ст. 69 КК України, у виді позбавлення волі на строк 5 років є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що призвело до призначення засудженому явно несправедливого покарання через м`якість. З таким висновком погоджується і колегія суддів касаційного суду,

Кримінальний закон передбачає у виключних випадках можливість застосування положень ст. 69 КК України лише за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину.

Тобто, призначення покарання, нижчого від найнижчої межі, встановленої в санкції відповідної норми можливе, якщо певні обставини або сукупність обставин одночасно відповідають двом умовам, визначеним в законі: вони можуть бути визнані такими, що пом`якшують покарання відповідно до ч. 1 та/або ч. 2 ст. 66 КК України, та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину.

При визначенні поняття обставин, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, суд повинен виходити з системного тлумачення статей 66та 69 КК України, згідно з якими підстави, що дають суду повноваження вийти за межі мінімального покарання, встановленого законом, мають знаходитися у зв`язку з метою злочину, роллю, яку виконувала особа, визнана винуватою у вчиненні кримінального правопорушення, її поведінкою під час його вчинення, іншими факторами, які безпосередньо впливають на суспільну небезпеку злочину та особу винного.

Суд, при призначенні покарання, застосовуючи положення ст. 69 КК України, зобов`язаний не лише перерахувати обставини, що його пом`якшують, а й обґрунтувати яким чином такі обставини істотно знизили чи мали би знизити ступінь тяжкості вчиненого злочину.

Призначаючи ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 307 КК України покарання, із застосуванням положень ст. 69 КК України, суд першої інстанції визнав пом`якшуючими покарання обставинами - щире каяття у вчиненому, повне визнання вини у вчиненні кримінальних правопорушень, а також що він раніше не судимий, за місцем проживання характеризується виключно позитивно, має постійне місце проживання, сталі соціальні зв`язки, перебування на його утриманні хворої матері, яка потребує стороннього догляду і яка не працює, і саме ці обставини стали підставою для застосування судом положень ст. 69 КК України щодо нього. Проте встановивши вказані обставини, як пом`якшуючі покарання, суд не мотивував, яким чином вони істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину.
Згідно зі ст. 75 КК України, якщо суд, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, порушення правил безпеки дорожнього руху або експлуатації транспорту особами, які керували транспортними засобами у стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебували під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Апеляційний суд, з позицією якого погоджується і колегія суддів касаційного суду, також вказав на помилковість висновку суду першої інстанції при застосуванні ст. 75 КК України, оскільки при призначенні покарання повною мірою не враховано всіх обставин справи, тяжкість вчиненого злочину та особу обвинуваченого.
При цьому, колегія суддів апеляційного суду, обґрунтовуючи мотиви прийнятого рішення, зазначила про те, що щире каяття ОСОБА_7 носить лише формальний характер, оскільки каяття передбачає, окрім визнання особою факту вчинення злочинних дій, ще й дійсне, відверте, а не уявне визнання своєї провини у вчиненому певному злочині, щирий жаль з приводу цього та осуд своєї поведінки, що насамперед повинно виражатися в визнанні негативних наслідків злочину, бажанні виправити наслідки вчиненого. Факт щирого каяття особи у вчиненні злочину повинен знайти своє відображення в матеріалах кримінального провадження. Однак, у матеріалах кримінальної справи стосовно ОСОБА_7 відсутні дані на підтвердження того, що засуджений взагалі намагався будь-яким чином змінити свою поведінку. Також, без належної оцінки суду першої інстанції залишилися наявні у справі й такі, що підлягають обов`язковому врахуванню, інші дані про особу ОСОБА_7 , котрий суспільно корисною діяльністю не займається, офіційного працевлаштування та доходів не має. А тому, на думку колегії суддів, дане покарання є занадто м`яким для виправлення та перевиховування обвинуваченого, оскільки судом першої інстанції неналежно та не в повній мірі враховано особу ОСОБА_7 , котрий вчинив тяжкі корисливі злочини та немає офіційного працевлаштування і стабільних доходів.
Твердження в касаційній скарзі захисника про наявність достатніх підстав для пом`якшення засудженому покарання із застосуванням ст. 69 КК України та звільнення від його відбування з випробуванням, з огляду на наявні в справі дані про особу останнього, колегія суддів вважає непереконливими.
Окрім того, зазначені обставини, на які посилається в касаційній скарзі захисник, були враховані апеляційним судом при обранні виду та розміру ОСОБА_7 заходу примусу.
Як убачається з мотивувальної частини вироку, суд апеляційної інстанції, обґрунтовуючи свій висновок при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , врахував ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень та його особу. Беручи до уваги вищевикладене в сукупності, а також обставини справи, вік, особу та стан здоров`я обвинуваченого, тяжкість вчинених злочинів, їх наслідки, дані про особу обвинуваченого, колегія суддів дійшла до переконливого висновку, що йому слід призначити покарання у виді позбавлення волі в мінімальних межах санкції інкримінованої йому статті кримінального закону, яке буде відповідати тяжкості вчиненого, обставинам кримінального провадження і особі обвинуваченого та буде обґрунтованим, необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення нових злочинів як ним самим, так і іншими особами та відповідати меті покарання, визначеній ст. 50 КК України.
Таким чином, кримінальний закон застосовано правильно, призначене засудженому покарання є необхідним і достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів, підстав визнати його надмірно суворим, як про це зазначено в касаційній скарзі захисника, Суд не знаходить, а тому підстав для задоволення касаційних вимог захисника ОСОБА_6 в інтересах засудженого ОСОБА_7 немає.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК України, Верховний Суд

ухвалив:
Вирок Кропивницького апеляційного суду від 30 листопада 2020 року щодо ОСОБА_7 залишити без зміни, а касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 в інтересах засудженого ОСОБА_7 без задоволення.
Постанова є остаточною і оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_9