КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-сс/824/355/2021 Доповідач: ОСОБА_2
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
24 травня 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду в складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі судового засідання ОСОБА_5 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали провадження за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_6 , який діє в інтересах підозрюваного ОСОБА_7 , на ухвалу слідчого судді Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 07 листопада 2019 року,
за участю: прокурора ОСОБА_8 , захисника ОСОБА_6 ,
в с т а н о в и л а:
Ухвалою слідчого судді Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 07 листопада 2019 року задоволено клопотання старшого слідчого слідчого відділу Бориспільського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Київській області старший лейтенант поліції ОСОБА_9 про обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 .
Застосовано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою відносно підозрюваного ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, українця, не одруженого, не працюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого, підозрюваного у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.190 КК України та після його доставки до слідчого судді вирішити питання про запобіжний захід відповідно до ч.6 ст.193 КПК України.
Не погоджуючись з вказаним рішенням, захисник ОСОБА_6 , який діє в інтересах підозрюваного ОСОБА_7 подав клопотання про поновлення строку на апеляційне оскарження та апеляційну скаргу в якій просить скасувати оскаржувану ухвалу та постановити нову ухвалу, якою відмовити у застосуванні запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, щодо підозрюваного ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Рівне, фактично проживаючого: АДРЕСА_2 , відповідно до ч. 6 ст. 193 КПК України.
На обґрунтування вимог апеляційної скарги апелянт зазначає, що оскаржувана ухвала є незаконною, необґрунтованою та невмотивованою, оскільки постановлена з порушенням норм матеріального та процесуального права, без дотримання вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України, ухвалена слідчим суддею, судом без всебічного, повного і неупередженого з`ясування обставин справи та їх підтвердження належними і допустимими доказами, а також за відсутності належних і достатніх мотивів та підстав ухвалення такого рішення.
Також апелянт зазначає, про порушення слідчим суддею положень ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, за якими слідчий суддя зобов`язаний був забезпечити участь у даній справі захисника, оскільки його участь є обов`язковою, тобто слідчий суддя при вирішенні питання про застосування запобіжного заходу у даній справі, не забезпечив підозрюваному ОСОБА_7 право на справедливий судовий розгляд, в сенсі пункті 1, підпункті «с» пункту 3 статті 6 (Право на справедливий суд) Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року.
Апелянт вказує на те, що у справі відсутні належні та допустимі докази, які б підтверджували провину ОСОБА_7 . Слідчим суддею безпідставно не взято до уваги той факт, що ОСОБА_7 , належним чином не набув процесуального статусу підозрюваного у даній справі, оскільки письмове повідомлення про підозру останньому було здійснено з грубим порушенням вимог КПК України, а також з фактичним порушенням міжнародного договору про правову допомогу, згода на обов`язковість якого надана Верховною Радою України. Матеріали кримінального провадження, а також відповідної судової справи не містили належних і допустимих доказів та відомостей про оголошення, а також перебування підозрюваного ОСОБА_7 , на момент розгляду клопотання, у міжнародному розшуку.
Крім того апелянт зазначає, що ні у своєму клопотанні, ні під час відповідного судового засідання сторона обвинувачення не надала для слідчого судді жодного належного та допустимого доказу у підтвердження власних доводів, у тому числі, щодо того, що ризиків, передбачених ст. 177 КПК України на які посилається прокурор на даній стадії процесу, що вони існують не зменшилися та продовжують існувати. Прокурором не наведено достатніх обґрунтувань того, що застосування щодо підозрюваного ОСОБА_7 , запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою було необхідним та обов`язковим заходом процесуального примусу у даній справі на цій стадії кримінального провадження та судового процесу.
Заслухавши доповідь судді, пояснення захисника, який підтримав апеляційну скаргу і просив її задовольнити, пояснення прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги, вважав ухвалу слідчого судді законною та обґрунтованою, вивчивши матеріали провадження і перевіривши доводи апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню виходячи з наступного.
Згідно з вимогами ч.2 ст.395 КПК України ухвала слідчого судді може бути оскаржена протягом п`яти днів з дня її оголошення. Згідно частини 3 зазначеної статті, якщо ухвалу суду було постановлено без виклику особи, яка її оскаржує, то строк апеляційного оскарження для такої особи обчислюється з дня отримання нею копії судового рішення.
Відповідно до положень ч.1. ст.117 КПК України пропущений із поважних причин строк повинен бути поновлений за клопотанням заінтересованої особи ухвалою слідчого судді, суду.
Оскільки з матеріалів апеляційної скарги встановлено, що судовий розгляд клопотання про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою здійснювався без повідомлення підозрюваного та його захисника, тобто строк на апеляційне оскарження ухвали слідчого судді заявниками пропущено з поважних причин, у зв`язку з чим такий строк підлягає поновленню.
Досудовим розслідуванням встановлено, що у першій декаді 2014 року ОСОБА_10 в м. Києві познайомився через спільного знайомого з ОСОБА_7 . В ході спілкування, ОСОБА_7 дізнався, що у власності у ОСОБА_10 знаходяться 127 одиниць криптовалюти "біткойн", які зберігаються на електронному гаманці.
В цей час у ОСОБА_7 виник злочинний умисел на заволодіння вказаними одиницями криптовалют та грошовими коштами ОСОБА_10 . З цією метою ОСОБА_7 увійшов в довіру до ОСОБА_10 та повідомив, що являється спеціалістом у сфері інформаційних технологій. Крім того, ОСОБА_7 переконав ОСОБА_10 , що на даний час почастішали випадки крадіжок з електронних гаманців, а він за винагороду в розмірі 3000 доларів США може допомогти мінімізувати такі ризики, оскільки володіє відповідними знаннями. ОСОБА_10 , довіряючи ОСОБА_7 та не знаючи про злочинні наміри останнього, погодився на вказану пропозицію.
Продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, 20 лютого 2014 року, точного часу не встановлено, ОСОБА_7 , перебуваючи в ресторані «Козачок» за адресою АДРЕСА_3 , зловживаючи довірою ОСОБА_10 , під приводом виконання даних раніше обіцянок, отримав грошові кошти в сумі 3000 доларів США, а також електронний код доступу до належного ОСОБА_10 електронного гаманця, на якому знаходились 127 одиниць криптовалют "біткойн".
У подальшому ОСОБА_7 змінив код доступу до належного ОСОБА_10 електронного гаманця та розпорядився грошовими коштами та одиницями криптовалют на власний розсуд.
Станом на 20 лютого 2014 року 1 біткойн коштував 1200 (одна тисяча двісті) доларів США, 127 біткойнів коштувало 152 400 (сто п`ятдесят дві тисячі чотириста) доларів США - з урахуванням офіційного курсу НБУ станом на 20 лютого 2014 року (100 доларів США дорівнювало - 878 гривень 52 копійки), 152 400 доларів США еквівалентно 1 338 864 гривень.
З урахуванням офіційного курсу НБУ станом на 20 лютого 2014 року (100 доларів США дорівнювало - 878 гривень 52 копійки), 3000 доларів еквівалентно 24 235 гривень. Ураховуючи викладене, ОСОБА_7 спричинив матеріальну шкоду ОСОБА_10 на загальну суму 1 363 099 гривень.
01 листопада 2019 року ОСОБА_7 повідомлено про підозру у вчиненні кримінального правопорушення (злочину), передбаченого ч. 4 ст. 190 КК України.
06 листопада 2019 року старший слідчий слідчого відділу Бориспільського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Київській області старший лейтенант поліції ОСОБА_9 , за погодженням із прокурором Бориспільської місцевої прокуратури Київської області ОСОБА_11 , звернувся до слідчого судді Бориспільського міськрайонного суду Київської області з клопотанням про обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 .
Вимоги клопотання органом досудового розслідування обґрунтовані тим, що тримання під вартою обумовлюється тяжкістю вчиненого злочину, а також наявністю ризиків, передбачених п. п. 1,3, 5 ч. 1 ст. 177 КПК України, а саме, що ОСОБА_7 переховується від органів досудового розслідування, може вчинити інше кримінальне правопорушення, крім того може не законно впливати на свідка ОСОБА_12 та потерпілого ОСОБА_10 , при цьому жоден із більш м`яких запобіжних заходів не може запобігти ризикам, передбаченим ст. 177 КПК України.
Також клопотання мотивоване тим, що станом на 06.11.2019 року підозрюваного ОСОБА_7 оголошено в міжнародний розшук.
07 листопада 2019 року ухвалою слідчого судді Бориспільського міськрайонного суду Київської області вказане клопотання слідчого задоволено та застосовано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою відносно підозрюваного ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , підозрюваного у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.190 КК України та після його доставки до слідчого судді вирішити питання про запобіжний захід відповідно до ч.6 ст.193 КПК України.
Задовольняючи дане клопотання слідчого про обрання відносно ОСОБА_7 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, слідчий суддя вислухав пояснення прокурора, дослідив матеріали клопотання та прийшов до висновку, що у клопотанні прокурором доведено наявність обґрунтованої підозри ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 190 КК Українита врахував, що вказаний злочин відноситься до особливо тяжкого злочину, за яке передбачено покарання від 5 до 12 років позбавлення волі, а також, що підозрюваний, який переховується від органів досудового слідства та суду, оголошений в міжнародний розшук та вважав, що докази та обставини, на які посилається прокурор, свідчать про те, що ОСОБА_7 може продовжити вчиняти кримінальні правопорушення, переховуватися від слідства і суду, впливати на свідків та потерпілого, а тому, для запобігання ризиків, зазначених у клопотанні, застосування більш м`якого запобіжного заходу є недостатнім, а тому ОСОБА_7 необхідно обрати запобіжний захід у вигляді тримання під вартою.
Однак перевіряючи доводи апеляційної скарги, колегією суддів встановлено, що слідчим суддею при розгляді клопотання про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою допущено істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Так, за нормами ст.370 КПК України встановлено, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченим цим Кодексом.
Тільки таке рішення, що відповідає всім вимогам закону, здатне забезпечити досягнення завдань правосуддя та захистити права і законні інтереси усіх учасників процесу.
Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Згідно ч. 1 ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Перевіривши матеріали клопотання, колегія суддів приходить до висновку, що слідчим суддею під час розгляду клопотання про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою щодо ОСОБА_7 , допущені істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, виходячи з наступного.
Як вбачається з матеріалів клопотання та оскаржуваної ухвали, ОСОБА_7 , підозрюється у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.190 КК України, злочин передбачений ч. 4 ст.190 КК України є особливо тяжким злочином відповідно до вимог ст. 12 КК України, за який передбачено покарання у вигляді позбавлення волі на строк від 5 до 12 років з конфіскацією майна.
Відповідно до вимог ч. 1 ст. 52 КПК України участь захисника є обов`язковою у кримінальному провадженні щодо особливо тяжких злочинів. У цьому випадку участь захисника забезпечується з моменту набуття особою статусу підозрюваного.
Згідно вимог п. 1 ч. 1 ст. 49 КПК України слідчий, прокурор, слідчий суддя чи суд зобов`язані забезпечити участь захисника у кримінальному провадженні у випадках, якщо відповідно до вимог статті 52 цього Кодексу участь захисника є обов`язковою, а підозрюваний, обвинувачений не залучив захисника.
Частиною 1 статті 193 КПК України визначено, що розгляд клопотання про застосування запобіжного заходу здійснюється за участю прокурора, підозрюваного, обвинуваченого, його захисника, крім випадків, передбачених частиною шостою цієї статті.
В ч. 6 ст. 193 КПК України йдеться про те, що слідчий суддя, суд може розглянути клопотання про обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою та обрати такий запобіжний захід за відсутності підозрюваного, обвинуваченого, лише у разі, якщо прокурором, крім наявності підстав, передбачених статтею 177 цього Кодексу, буде доведено, що підозрюваний, обвинувачений оголошений у міжнародний розшук. У такому разі після затримання особи і не пізніш як через сорок вісім годин з часу її доставки до місця кримінального провадження слідчий суддя, суд за участю підозрюваного, обвинуваченого розглядає питання про застосування обраного запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою або його зміну на більш м`який запобіжний захід, про що постановляє ухвалу.
Однак в даній нормі закону не зазначається проте, що слідчий суддя може розглянути клопотання про обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою та обрати такий запобіжний захід за відсутності захисника, більш того, коли його участь є обов`язковою.
Відповідно до п. 4 ч. 2 ст. 412 КПК України судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо судове провадження здійснено за відсутності захисника, якщо його участь є обов`язковою.
Згідно п. 1 ч. 1 ст. 415 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок чи ухвалу суду і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлено порушення, передбачені пунктами 2, 3, 4, 5, 6, 7 частини другої статті 412 цього Кодексу.
З урахуванням вищевикладеного, колегія суддів приходить до того, що судом під час постановлення оскаржуваної ухвали не було належним чином дотримано вимог кримінального процесуального закону.
Таким чином оскаржена ухвала була постановлена з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, що суттєво впливає на законність прийнятого рішення у зв`язку з чим підлягає скасуванню на підставі ст.ст. 49, 52, 412, та призначення нового судового розгляду клопотання про обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою щодо ОСОБА_7 , в суді першої інстанції, під час якого необхідно врахувати наведене, ретельно, використовуючи усі процесуальні можливості та дотримуючись положень процесуального закону, прийняти законне та обґрунтоване рішення.
Керуючись ст.ст. 193, 194, 309, 376, 405, 407, 412, 415, 418, 419, 422 КПК України, колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду,
п о с т а н о в и л а:
Поновити захиснику ОСОБА_6 , який діє в інтересах підозрюваного ОСОБА_7 , строк на апеляційне оскарження ухвали слідчого судді Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 07 листопада 2019 року.
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 , який діє в інтересах підозрюваного ОСОБА_7 , - задовольнити частково.
Ухвалу слідчого судді Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 07 листопада 2019 року, якою задоволено клопотання та застосовано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою відносно підозрюваного ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, українця, не одруженого, не працюючого, зареєстрованому за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого, підозрюваного у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.190 КК України та після його доставки до слідчого судді вирішити питання про запобіжний захід відповідно до ч.6 ст.193 КПК України, - скасувати та постановити нову ухвалу, якою призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Ухвала апеляційного суду відповідно до правил, визначених ч. 4 ст. 424 КПК України, є остаточною й оскарженню в касаційному порядку не підлягає.
Судді:
______________ ________________ __________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4