ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа №644/8521/17 Головуючий 1-ї інстанції: ОСОБА_1
Провадження №11-кп/818/798/21 Доповідач: ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 квітня 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі:
головуючого - ОСОБА_2 ,
суддів - ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,
з секретарем - ОСОБА_5 ,
за участю: прокурора - ОСОБА_6 ,
захісника - адвоката ОСОБА_7 ,
обвинуваченого - ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Харкові кримінальне провадження за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 , обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Орджонікідзевського районного суду м.Харкова від 01 червня 2020 року, -

В С Т А Н О В И Л А:

Цим вироком ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянин України, уродженець с. Гнилиця Великобурлуцького району Харківської області, з середньою освітою, одружений, працюючий у приватному порядку, раніше не судимий, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 ,-
визнаний винним та засуджений:

- за ч.2 ст.307 КК України до 8 років позбавлення строком з конфіскацією майна;

- за ч.2 ст.309 КК України до 3 років позбавлення волі.

Відповідно до ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, за сукупністю злочинів, остаточно призначено ОСОБА_8 покарання у виді 8 років позбавлення волі з конфіскацією майна, яке належить обвинуваченому особисто.

Згідно вироку, ОСОБА_8 , визнаний винним в тому, що він точну дату та час в ході досудового розслідування не встановлено, при невстановлених обставинах незаконно за місцем свого мешкання за адресою: АДРЕСА_1 , виготовив із невстановлених інгредієнтів особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований, який став незаконно зберігати за місцем свого мешкання з метою подальшого збуту.
05 жовтня 2017 року близько 16.50 год., ОСОБА_8 в ході проведення негласної слідчої (розшукової) дії контроль за вчиненням злочину у формі оперативної закупки особливо небезпечного наркотичного засобу, реалізуючи свій злочинний умисел, маючи корисливий мотив, направлений на незаконний збут вищевказаного особливо небезпечного наркотичного засобу, підійшов до будинку АДРЕСА_2 , де з метою особистого збагачення за рахунок збуту особливо небезпечного наркотичного засобу, зустрівся з ОСОБА_10 - особою, якій доручено проведення оперативної закупки, якому продав за 300 гривень, купюрами номіналом 200 гривень серії № ЗБ 7615291, 50 гривень серія № ФЄ 5170942, 50 гривень серії № КЯ 1948025, медичний шприц об`ємом 10 мл., з рідиною коричневого кольору об`ємом близько 5 мл.
05 жовтня 2017 року близько 16:57 години, працівникам поліції біля будинку АДРЕСА_2 , ОСОБА_10 добровільно видав в ході проведеного огляду медичний шприц об`ємом 10 мл, з рідиною коричневого кольору близько 5 мл., яка згідно висновку експерта №1952 від 13.10.2017 року є особливо небезпечним наркотичним засобом опієм ацетильований, маса якого, в перерахунку на суху речовину становить 0,6304 грама, яку йому незаконно збув ОСОБА_8 при вищевказаних обставинах.
ОСОБА_8 , діючи повторно, точну дату та час в ході досудового розслідування не встановлено, при невстановлених обставинах незаконно виготовив із невстановлених інгредієнтів за місцем свого мешкання за адресою: АДРЕСА_1 , особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований, який став незаконно зберігати за місцем свого мешкання з метою подальшого збуту.
06 листопада 2017 року, близько 14:18 години, ОСОБА_8 , реалізуючи свій злочинний умисел, маючи корисливий мотив, направлений на незаконний збут вищевказаного особливо небезпечного наркотичного засобу, знаходячись біля будинку АДРЕСА_2 , з метою особистого збагачення за рахунок збуту особливо небезпечного наркотичного засобу, зустрівся з залегендованою особою ОСОБА_10 , де останній за попередньою домовленістю передав ОСОБА_8 грошові кошти в сумі 150 гривень, купюрами номіналом: 50 грн. СС 5532932, 50 грн. УЄ 5653646, 50 грн., ТГ 9783376, в рахунок частини оплати раніше домовленої суми 300 грн., за збут особливо небезпечного наркотичного засобу опій ацетильований. Цього ж дня, за їх спільною домовленістю, близько 16 годині 55 хвилин ОСОБА_8 , реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на незаконний збут вищевказаного особливо небезпечного наркотичного засобу, підійшов до 2-го під`їзду будинку АДРЕСА_3 , де з метою особистого збагачення за рахунок збуту особливо небезпечного наркотичного засобу, зустрівся з ОСОБА_10 та продав медичний шприц об`ємом 10 мл., з рідиною коричневого кольору об`ємом 3.5 мл., а ОСОБА_10 передав ОСОБА_8 іншу частину грошових коштів у сумі 150 грн., купюрами номіналом 100 гривень серії № ВМ 0339307, 20 гривень серія № ТЛ 9216432, 20 гривень серія № МР 9691509, 10 гривень серія № ХЕ 8417801.
06 листопада 2017 року, близько 17:05 години, працівникам поліції біля будинку №20 по вул. О. Зубарєва в м. Харкові, ОСОБА_10 добровільно видав в ході проведеного огляду медичний шприц об`ємом 10 мл, з рідиною коричневого кольору об`ємом 3.5 мл, яка згідно висновку експерта №2165 від 07.11.2017 року є особливо небезпечним наркотичним засобом опієм ацетильованим, масою в перерахунку на суху речовину 0,4330 грамів, яку йому незаконно збув ОСОБА_8 . В подальшому, злочинна діяльність ОСОБА_8 була зупинена працівниками поліції, які 06.11.2017 року о 17 годині 10 хвилин затримали його в порядку ст. 208 КПК України, в під`їзду будинку АДРЕСА_3 , де вході особистого обшуку виявили та вилучили з заднього правого карману одягнутих на ОСОБА_8 джинсів грошові кошти в сумі 150 гривень, купюрами номіналом 100 гривень серії № ВМ 0339307, 20 гривень серія № ТЛ 9216432, 20 гривень серія № МР 9691509, 10 гривень серія № ХЕ 8417802, які останній отримав від ОСОБА_10 за збут особливо небезпечного наркотичного засобу.
ОСОБА_8 , 06.11.2017 року, більш точного часу в ході досудового слідства не встановлено, маючи умисел, спрямований на незаконне виготовлення та зберігання наркотичного засобу без мети збуту, і реалізуючи його, із раніше придбаних інгредієнтів, знаходячись в квартирі за місцем свого мешкання, а саме за адресою: АДРЕСА_1 , шляхом проведення хімічних реакції виготовив особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований, який вжив шляхом ін`єкції за допомогою медичного шприца об`ємом 5 мл. Після виготовлення особливо небезпечного наркотичного засобу опію ацетильованого залишився особливо небезпечний наркотичний засіб - концентрат з макової соломи, який ОСОБА_8 помістив у дві пластикові пляшки, та зберігав за місцем свого мешкання, без мети збуту. Остаточну реакцію, для отримання особливо небезпечного наркотичного засобу - опію ацетильованого, повинен був довести пізніше.
06.11.2017 року, в період часу з 18.00 год. до 18.30 год., працівниками поліції проведено обшук квартири АДРЕСА_4 , за місцем реєстрації і мешкання ОСОБА_8 , де у присутності останнього та двох понятих, на кухні виявлено та вилучено 2 пластикові пляшки з рідиною коричневого кольору, яка згідно висновку експерта №2286 від 27.12.2017 року є особливо небезпечним наркотичним засобом концентратом з макової соломи, загальна маса якого в перерахунку на суху речовину склала 5,4314 грам, який ОСОБА_8 , незаконно виготовив та зберігав за місцем свого мешкання, без мети збуту.
В апеляційній скарзі в редакції внесенних в неї змін прокурор просить вирок Орджонікідзевського районного суду м. Харкова від 01.06.2020 відносно ОСОБА_8 , засудженого за ч.2 ст. 307, ч.2 ст.309 КК України - скасувати, у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, тобто через його м`якість. Ухвалити новий вирок Харківським апеляційним судом по кримінальному провадженню відносно ОСОБА_8 за ч. 2 ст.307 КК України у вигляді 8 років та 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна, що належить обвинуваченому на праві власності. У зв`язку зі змінами, внесеними Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень», дії обвинуваченого, кваліфіковані за ч.2 ст.309 КК України, перекваліфікувати на ч.1 ст.309 КК України. На підставі п.2 ч.1 ст.49 КК України звільнити ОСОБА_8 від кримінальної відповідальності за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.309 КК України, у зв`язку із закінченням строків давності.

В обгрунтування посилається на те, що суд при призначенні покарання обвинуваченому не в достатній мірі врахував, що ОСОБА_8 вчинив 2 епізоди тяжких кримінальних правопорушень та нетяжкий злочин, що свідчить про те, що він належних висновків не зробив, при цьому продовжив свою злочинну діяльність, доки його протиправні дії не були викриті працівниками поліції.

Також зазначає, що на теперішній час дії обвинуваченого, які кваліфіковані на день ухвалення вироку за ч.2 ст.309 КК України, необхідно перекваліфікувати на ч.1 ст. 309 КК України, у зв`язку зі змінами внесеними Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень», та беручи до уваги те, що з дня вчинення кримінального правопорушення минуло більше 3 років, вбачається за необхідне ухвалити рішення про звільнення ОСОБА_8 від кримінальної відповідальності за ч. 1 ст. 309 КК Українина підставі п.2 ч.1 ст.49 КК України.

В апеляційній скарзі в редакції внесенних в неї змін обвинувачений ОСОБА_8 просить дослідити наступні докази: Постанову про проведення контролю за вчиненням злочину від 25.09.2017 р. (Том 1 а.с.135-137), ухвалу Апеляційного суду Харківської області від 22.09.2017 (Том 1 A.C. 157-1580), Протокол огляду грошових купюр від 06.10.2017 року (Том 1 а.с.140), Ксерокопії з зображенням грошових купюр (Том 1 а.с.141), Протокол огляду покупця ОСОБА_10 від 05.10.2017 р. (Том 1 а.с. 142), Протокол огляду від 05.10.2017р. (Том 1 а.с. 143), Протокол про проведення негласної слідчої дії контроль за вчиненням злочину у формі оперативної закупки без затримання особи від 06.10.2017 р. (Том 1 а.с. 145-147), протокол огляду грошових купюр від 06.11.2017 р. (Том 1 а.с.166), Ксерокопії з зображенням грошових купюр (Том 1 а.с.168,170), Протокол огляду покупця ОСОБА_10 від 06.11.2017 р. (Том 1 а.с. 167,169), Протокол огляду від 06.11.2017 р. (Том 1 а.с. 171), Протокол про проведення негласної слідчої дії контроль за вчиненням злочину у формі оперативної закупки з затриманням особи від 07.11.2017 р. (Том 1 а.с. 173-176), Відеозапис здійснений під час проведення негласної слідчої (розшукової) дії 05.10.2017 р. (Том 1 а.с.159 носій MSDHC інв..№604нт), розшифруванням відеозапису (Том 1 а.с.161), Відеозапис здійсненими під час проведення негласної слідчої (розшукової) дії 06.11.2017 р. (Том 1 а.с. 177),.протокол від 08.11.2017 р. за результатами проведення негласних слідчих дій (Том 1 а.с.178), Аудіозапис на диску інв..№ 605 (Том 1 а.с. 183), Протоколом за результатами проведення негласних слідчих дій від 08.12.2017 р. (Том 1 а.с.181-182), Висновок експерта № 1952 від 13.10.2017 р. (Том 1 а.с. 118-120), Висновок експерта № 2165 від 07.11.2017 р. (Том 1 а.с. 187-190), Висновок експерта№ 80 від 24.11.2017 р. (т.1 а.с.217-221), постанови слідчого про призначення експертиз від 09.10.2017 р. (т.1 а.с. 148), від 07.11.2017 р.(том 1 а.с.184) та від 07.11.2017 р. (том 1 а.с. 214); лист за № 17/5/1-3601 від 22.08.2017 р. на ім`я ТВО начальника УПН ГУ НП в Харківській області ОСОБА_11 , рапорт оперуповноваженого УПН ГУ НП в Харківській області майора поліції ОСОБА_12 від 08.09.2017 р. та з витягу з кримінального провадження від 06.09.2017 p.(т.l а.с.108).

Обвинувальний вирок щодо нього скасувати частково та ухвалити новий, яким визнати його невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч.2 ст.307 КК України та виправдати у зв`язку з недоведеністю вчинення ним вказаного кримінального правопорушення.

В обгрунтування посилається на те, що суд у своєму вироку дійшов до висновків які не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження та врахував докази, що є недопустимими, не надавши обґрунтування відмови у клопотанні про визнання доказів недопустимим.

У ході судового розгляду справи, були встановлені наступні порушення вимог кримінально- процесуального законодавства у зібранні та закріпленні доказів стороною обвинувачення:

-відсутність в матеріалах кримінального провадження достатніх даних, які б свідчили про наявність підстав для проведення оперативно-розшукової діяльності щодо обвинуваченого;

-не розсекречення прокурором в суді матеріалів ОРС та результатів ОРД для їх безпосереднього дослідження судом, коли обвинувачений свою причетність до злочину не визнає, а обвинувачення ґрунтується виключно на доказах, зібраних за результатами оперативно-розшукових заходів, на предмет законності заведення оперативно-розшукової справи та проведення в її межах оперативнорозшукових заходів, так і з точки зору достовірності наявних в ОРС відомостей.

-відсутність доказів про залучення особи до участі у справі в якості особи, що буде здійснювати оперативну закупку;

-суперечності в показаннях свідків обвинувачення;

-відсутність підтвердження отримання коштів спеціального призначення оперативними працівниками міліції, законність їх походження;

-відсутність в матеріалах кримінального провадження акту про перерахунок виділених коштів з переписом номерів та серій купюр з виготовленням їх ксерокопій, відсутність підписів та прізвища оперативних працівників ОБНОН на копіях грошових купюр, отриманих для проведення даної оперативної закупки

Неповнота судового розгляду в першій інстанції полягає також у тому, що судом не встановлено з яких саме підстав кримінальне правопорушення за ч.2 ст.307 КК було внесено до ЄРДР. Як вбачається з матеріалів даного кримінального провадження підставою для внесення кримінального правопорушення був лист за № 17/5/1-3601 від 22.08.2017 р.на імя ТВО начальника УПН ГУ НП в Харківській області про те, що якийсь ОСОБА_13 нібито розповсюджував наркотичні засіб якимось військовослужбовцям. Натомість не конкретизовано та не встановлено обставини, дата, час, інгредієнти, і взагалі не було жодних об`єктивних відомостей вчинення злочину ОСОБА_8 , а тому були відсутні законні підстави для реєстрації в ЄРДР кримінального провадження.

Також зазначає про те, що всі негласні слідчі (розшукові) дії проведені особами, які не мали на те відповідних повноважень, так як відповідно до постанов прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину від 25.09.2017 та від 25.10.2017 р. особою, якій доручено проведення негласних слідчих дій є слідчий СВ Московського ВП ГУНП в Харківській області ОСОБА_14 . Однак всі негласні слідчі дії в зазначений період проводились оперуповноваженим УПН ГУ НП в Харківській області майором поліції ОСОБА_15 , т.в.о. нач.відділу УПА ГУНП ОСОБА_16 , т.в.о. заст.нач. УПА ГУНП в Харківській обл. підполковника пліції ОСОБА_17 .

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора на підтримку апеляційної скарги в редакції змінених доводів прокурора та заперечував проти апеляційної скарги обвинуваченого; обвинуваченого та його захисника на підтримку апеляційної скарги в редакції змінених доводів обвинуваченого; перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг колегія суддів дійшла наступного.

Статтею 370 КПК України передбачено, що вирок суду повинен бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Відповідно до ч.1 ст.94 КПК України, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
Ретельно дослідивши й зіставивши зібрані у кримінальному провадженні докази, давши їм оцінку з точки зору належності, допустимості і достовірності, суд першої інстанції обґрунтовано вирішив, що вони в їх сукупності та взаємозв`язку є достатніми для ухвалення обвинувального вироку стосовно ОСОБА_8 , з чим погоджується і суд апеляційної інстанції.
В судовому засіданні апеляційної інстанції обвинуваченим було порушено питання про повторне дослідження письмових доказів.

З огляду на викладене та вимоги ч.3 ст.404 КПК України, підстави для задоволення такого клопотання обвинувачений про повторне дослідження доказів та обставин, відсутні. Положення ч.3 ст. 404 КПК України визначають умови за яких суд апеляційної інстанції зобов`язаний дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, та може дослідити докази. Проте таких підстав обвинуваченим та захисником не наведено. На думку колегії суддів, клопотання обвинуваченого обумовлене незгодою з прийнятим судовим рішенням і висновками суду, викладеними в цьому рішенні, що, у розумінні положень ч.3 ст.404 КПК України, само по собі не є підставою для повторного дослідження обставин провадження і наявних у провадженні доказів при апеляційному розгляді.

У вироку суд, належним чином проаналізувавши надані докази, обґрунтовано визнав показання обвинуваченого ОСОБА_8 , що дійсно був факт незаконного виготовлення та зберігання наркотичних засобів, але без мети збуту, внаслідок чого в його діях відсутній склад злочину, передбаченого ч.2 ст.307 КК України, як такі, що дані з метою уникнення кримінальної відповідальності і справедливого покарання.
Апеляційні доводи обвинуваченого ОСОБА_8 щодо недоведеності його винуватості у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.307 КК України, викладені в апеляційній скарзі, були предметом розгляду у суді першої інстанції та перевірені у судовому засіданні апеляційного суду, який визнає їх такими, що не відповідають зібраним у кримінальному провадженні доказам.
Висновки суду першої інстанції про доведеність вини обвинуваченого в незаконному виготовлені, зберіганні та незаконного збуту особливо небезпечного наркотичного засобу, вчинений повторно, що встановлені судом і детально викладені у вироку, ґрунтуються на досліджених у судовому засіданні показаннях обвинуваченого, свідків, а також відомостях, які містяться в наступних доказах:
- показаннями свідка ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , ОСОБА_10 ,
- висновком експерта №1952 від 13.10.2017 року, згідно якого надана на дослідження рідина в медичному шприці масою 4,6294 грам, містить у своєму складі особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований. Маса опію ацетильованого, в перерахунку на суху речовину, становить 0,6304 грам.
- протоколом роз`яснення прав особі, що проводить оперативну закупку від 05.10.2017 року, складеним оперуповноваженим УПН ГУНП в Харківській області майором поліції ОСОБА_15
- протоколом огляду грошових купюр від 05.10.2017 року, складеним о/у УПН ГУНП в Харківській області майором поліції ОСОБА_15 та т.в.о начальника УПН ГУНП в Харківській області підполковником поліції ОСОБА_16 та фото-таблицею до нього із зображенням трьох купюр, а саме: однієї купюри 200 грн. (ЗБ 7615291) та двох купюр по 50 грн. (ФЄ 5170942, КЯ 1948025).
- протоколом огляду покупця від 05.10.2017 року, складеним о/у УПН ГУНП в Харківській області майором поліції ОСОБА_15 та т.в.о начальника УПН ГУНП в Харківській області підполковником поліції ОСОБА_16 , в ході проведення негласної слідчої (розшукової) дії - контроль за вчиненням злочину у вигляді оперативної закупки.
- протоколом огляду від 05.10.2017 року, складеним о/у УПН ГУНП в Харківській області майором поліції ОСОБА_15 та т.в.о начальника УПН ГУНП в Харківській області підполковником поліції ОСОБА_16 в ході якого, ОСОБА_10 добровільно видав медичний шприц, об`ємом 10 мл з речовиною коричневого кольору, близько 5 мл.
- протоколом про проведення НСРД контроль за вчиненням злочину у формі оперативної закупки без затриманням особи, складеним 06.10.2017 року о/у УПН ГУНП в Харківській області ОСОБА_15 та т.в.о заступника начальника УПН ГУНП в Харківській області підполковником поліції ОСОБА_22 , за результатами проведення НСРД передбаченої ст. 271 КПК України, проведеної 05.10.2017 року за дорученням ст. слідчого СВ Московського ВП ГУНП в Харківській області ОСОБА_23 від 27.09.2017 року № 67/3659т стосовно ОСОБА_8
- протоколом складеним о/у УПН ГУНП в Харківській області ОСОБА_15 та т.в.о начальника УПН ГУНП в Харківській області підполковником поліції ОСОБА_24 від 10.10.2017 року за результатами проведення НСРД аудіо-, відео контроль особи, проведеної за дорученням слідчого СВ Московського ВП ГУ НП в Харківській області ОСОБА_23 № 67/3631т від 25.09.2017 року на підставі ухвали слідчого судді апеляційного суду Харківської області № 10960т від 22.09.2017 року;
- протоколом роз`яснення прав особі, що проводить оперативну закупку від 06.11.2017 року, складеним оперуповноваженим УПН ГУНП в Харківській області майором поліції ОСОБА_15
- протоколом огляду та помітки грошових купюр від 06.11.2017 року, складеним о/у УПН ГУНП в Харківській області майором поліції ОСОБА_15
- протоколом огляду покупця від 06.11.2017 року, складеним о/у УПН ГУНП в Харківській області майором поліції ОСОБА_15 та фото-таблицею до нього із зображенням трьох купюр по 50 грн. (СС 5532932, УЄ 5653646, ТГ 9783376), в ході проведення негласної слідчої (розшукової) дії- контроль за вчиненням злочину у вигляді оперативної закупки.
- протоколом огляду покупця від 06.11.2017 року, складеним о/у УПН ГУНП в Харківській області майором поліції ОСОБА_15 та фото-таблицею до нього із зображенням однієї купюри, номіналом 100 грн. (ВМ 0339307), двох купюр по 20 грн. (ТЛ 9216432, МР 9691509), однієї купюри, номіналом 10 грн. (ХЕ 8417801).
- протоколом огляду від 06.11.2017 року, складеним о/у УПН ГУНП в Харківській області майором поліції ОСОБА_15 , в ході якого, ОСОБА_10 добровільно видав медичний шприц об`ємом 10 мл с рідиною коричневого кольору, приблизно 4 мл.
- протоколом про проведення НСРД контроль за вчиненням злочину у формі оперативної закупки із затриманням особи, складеним 07.11.2017 року о/у УПН ГУНП в Харківській області ОСОБА_15 та т.в.о заступника начальника УПН ГУНП в Харківській області підполковником поліції ОСОБА_22 , за результатами проведення НСРД передбаченої ст. 271 КПК України, проведеної 06.11.2017 року за дорученням ст. слідчого СВ Московського ВП ГУНП в Харківській області ОСОБА_23 від 25.10.2017 року № 67/4058т стосовно ОСОБА_8 та флеш-носієм до нього.
- протоколом складеним о/у УПН ГУНП в Харківській області ОСОБА_15 та т.в.о заступника начальника УПН ГУНП в Харківській області підполковником поліції ОСОБА_22 від 08.11.2017 року за результатами проведення НСРД аудіо-, відео контроль особи, проведеної за дорученням слідчого СВ Московського ВП ГУ НП в Харківській області ОСОБА_23 № 67/3659т від 27.09.2017 року на підставі ухвали слідчого судді апеляційного суду Харківської області № 10960т від 22.09.2017 року;
- протоколом складеним о/у УПН ГУНП в Харківській області ОСОБА_15 та т.в.о начальника УПН ГУНП в Харківській області підполковником поліції ОСОБА_24 від 08.12.2017 року за результатами проведення НСРД зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж, проведеної за дорученням слідчого СВ Московського ВП ГУ НП в Харківській області ОСОБА_23 № 67/3632т від 25.09.2017 року на підставі ухвали слідчого судді апеляційного суду Харківської області № 10961т від 22.09.2017 року та диском до нього.
- висновком експерта №2165 від 07.11.2017 року та фото-таблицею до нього, згідно якого, надана на дослідження рідина, об`ємом 3,0 мл, містить в своєму складі особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено опій ацетильований. Маса якого, в перерахунку на суху речовину становить 0,4330 г.
- протоколом обшуку від 06.11.2017 року, складеним ст. слідчим Московського ВП ГУНП в Харківській області ОСОБА_23 у якому відображено факт виявлення та вилучення з квартири АДРЕСА_4 , в якій мешкає ОСОБА_8 , пластикової пляшки з рідиною світло коричневого кольору, пластикової пляшки з-під оцту з рідиною коричневого кольору, пластикової пляшки «Розчинник 650» з прозорою рідиною, металеву миску з нашаруванням коричневого кольору, вату з нашаруванням коричневого кольору, два медичні шприці об`ємом по 5 мл, з залишками, прозорий поліетиленовий пакет з чотирма медичними шприцами, об`ємом по 5 мл кожний, з голками та залишками рідини.
- протоколом затримання ОСОБА_8 від 06.11.2017 року, складеним ст. слідчим Московського ВП ГУНП в Харківській області ОСОБА_23 , у якому відображено факт вилучення під час особистого обшуку у затриманого грошових коштів в сумі 150 грн. (купюрами номіналом: 100 грн. серія №ВМ 0339307, 20 грн. серія №ТЛ9216432, 20 грн. серія №МР9691509, та 10 грн. серія №ХЕ8417802), мобільний телефон Nokia, імеі: НОМЕР_1 , з сім-карткою № НОМЕР_2 .
- висновком експерта №2286 від 27.12.2017 року, згідно якого, рідина об`ємом 348,0 мл, 351,0 мл, містить у своєму складі особливо небезпечний наркотичний засіб концентрат з макової соломи. Нашарування на поверхні миски з тампоном та шприців містять у своєму складі алкалоїд опію морфін. Рідина об`ємом 281,0 мл наркотичним засобом, психотропною речовиною, прекурсором не являється. Маса концентрату з макової соломи, в перерахунку на суху речовину склала 2,6866 грам, 2,7448 грам.
- висновком експерта №80 від 24.11.2017 року з фото-таблицею до нього, згідно якого, на поверхні грошових купюр сумою 150 грн., на ватних тампонах зі змивами з долоней рук ОСОБА_8 і на ватному тампоні, представленого у якості зразка помітки грошових купюр, присутні нашарування спеціальної хімічної речовини, які люмінесціюють оранжевим кольором. На поверхні контрольного ватного тампона нашарування спеціальної хімічної речовини відсутні. Спеціальна хімічна речовина, що виявлена на поверхні грошових купюр сумою 150 грн., спеціальна хімічна речовина, що виявлена на поверхні ватних тампонів зі змивами з долоней ОСОБА_8 , мають спільну родову належність зі спеціальною хімічною речовиною, представленою у якості зразка помітки грошових купюр на поверхні ватного тампона.
Крім того, ці обставини також спростовуються показання обвинуваченого та свідків ОСОБА_10 і ОСОБА_21 , які зазначали про те, що собівартість необхідних інгредієнтів для виготовлення наркотичного засобу опію ацетильованого, об`ємом 10 мл складає близько 300 грн., то з урахуванням об`ємів збутих ОСОБА_8 . ОСОБА_10 та отриманих коштів свідчить про наявність вигоди та отримання доходу у вигляді коштів та залишку виготовленого наркотичного засобу. Також спростовуються матеріалами проведення НСРД аудіо-, відео контроль особи, в яких відсутні посилання про участь у спільному виготовленні та вживанні наркотичного засобу.
У колегії суддів відсутні підстави ставити під сумнів показання свідків, які були отримані судом безпосередньо під час судового розгляду за участю сторони захисту. Крім того, апеляційна скарга обвинуваченого не містить будь-яких об`єктивних даних, які б ставили ці показання свідків під сумнів.
Посилання в апеляційній скарзі обвинуваченого на порушення вимог ст.86 КПК України під час судового розгляду, а саме недопустимості доказів при проведення обшуку та під час проведення негласних слідчих (розшукових) дій від 05.10.2017 року та 06.11.2017 року, а також посилання на те, що всі ці негласні слідчі (розшукові) дії проведені особами, які не мали на те відповідних повноважень є необґрунтованими, оскільки стороною обвинувачення були надані належні та допусти докази та при проведенні слідчих дій були виконані всі вимоги передбачені кримінально-процесуальним кодексом України та спростовуються наявними в матеріалах кримінального провадження доказами.
Відповідно до постанов прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину від 25.09.2017 року та від 25.10.2017 року особою, якій доручено проведення негласних слідчих дій є слідчий СВ Московського ВП ГУНП в Харківській області ОСОБА_14 .

Як вбачається з протоколу обшуку від 06.11.2017 року обшук проводив старший слідчий Московського ВП ГУНП в Харківській області ОСОБА_25 за участю прокурора ОСОБА_26 , оперативною групою та понятими (т.1 а.с.198-201).

Щодо участі оперативної групи, то відповідно до вимог п.3 ч.2 ст.40 КПК України, слідчий уповноважений доручати проведення слідчих (розшукових) дій та негласних слідчих (розшукових) дій відповідним оперативним підрозділам (т.1 а.с.8).

Апеляційні доводи обвинуваченого про не розсекречення прокурором в суді матеріалів ОРС та результатів ОРД для їх безпосереднього дослідження судом є безпідставним, оскільки всі матеріали були розсекречені та надані (відкриті) прокурором стороні захисту та обвинуваченому під час досудового слідства, в порядку ст.290 КПК України.

Посилання в апеляційній скарзі обвинуваченого на фальсифікацію постанови про проведення контролю за вчиненням злочину від 25.09.2017 р., оскільки в ухвалі Апеляційного суду Харківської області від 22.09.2017 року встановлено, що прокурором, який здійснює процесуальне керівництво винесено постанову на проведення негласної слідчої дії - контроль за вчиненням злочину у формі оперативної закупки відносно ОСОБА_8 в той час, як станом на 22.09.2017 р. такої постанови не існувало, не свідчить про незаконність цієї постанови та не спростовує правильність висновків суду.

Щодо апеляційних доводів обвинуваченого про те, що в протоколі огляду грошових купюр від 06.10.2017 р. не зазначено у якому саме кримінальному проваджені він складений і у кого повинен придбати опій ОСОБА_10 ; в протоколі огляду покупця ОСОБА_10 від 05.10.2017 р. не зазначено у кого саме така закупівля повинна була проводитись; в протоколі огляду від 05.10.2017 р. не зазначено у кого саме громадянин ОСОБА_10 придбав медичний шприц, в якому з його слів нібито знаходиться наркотична речовина; в протоколі огляду грошових купюр від 06.11.2017 р. не зазначено у якому саме кримінальному проваджені він складений, не зазначено де і у кого повинен придбати опій ОСОБА_10 ; ксерокопії з зображенням грошових купюр не є доказом у розумінні ст. 99 КПК України, оскільки не містить ніяких зазначень про спосіб їх отримання; в протоколі огляду покупця ОСОБА_10 від 06.11.2017 р. не зазначено у кого саме така закупівля повинна була проводитись; в протоколі огляду від 06.11.2017 р. не зазначено у кого саме громадянин ОСОБА_10 придбав медичний шприц, в якому з його слів нібито знаходиться наркотична речовина, не є істотними та не свідчать про невідповідність вимогам кримінального процесуального закону.

Апеляційний довод обвинуваченого про те, що протокол про проведення негласної слідчої дії контроль за вчиненням злочину у формі оперативної закупки без затримання особи від 06.10.2017 р. складений з порушенням вимог ч.1 ст.106 КПК є необґрунтований, оскільки порушень вимог КПК України при складанні протоколу не вбачається.

Посилання в апеляційній скарзі обвинуваченого на те, що протоколи про проведення негласної слідчої від 06.10.2017 року та 07.11.2017 року не містить відомостей про застосування технічних засобів та ці відеозаписи під час виконання вимог ст. 290 КПК не були відкриті обвинуваченому є необґрунтованими та спростовуються наявними в матеріалах провадження доказами. Протокол від 07.11.2017 року містить посилання про застосування технічних засобів (т.1 а.с 173). Відеозапис був при застосуванні технічних засобів з носієм MSDHC інв., №604нт,№712нт. При цьому всі матеріали були розсекречені та надані (відкриті) прокурором стороні захисту та обвинуваченому під час досудового слідства, в порядку ст.290 КПК України. Доводи щодо нероз*яснення прав понятим в протоколі про проведення негласної слідчої (розшукової) дії контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки з затриманням особи є безпідставними, оскільки обов*язкова участь понятих при складенні даного протоколу не передбачена КПК.

Апеляційні доводи обвинуваченого про те, що в реєстрі матеріалів досудового розслідування у даному кримінальному провадженні не відображено прийняття всіх процесуальних рішень про призначення експертиз не ставить під сумнів їх висновків, як допустимих доказів.

Окрім цього, посилання обвинуваченого на те, що вказівка у висновку експерта про те, що він попереджений про відповідальність за завідомо неправдивий висновок та відмову без поважних причин від виконання покладених на нього обов`язків є порушенням вимог кримінального законодавства та є підтвердженням того, що експерта не попереджено про відповідальність, оскільки сам експерт не може попередити себе про відповідальність та зазначити це у висновку - є невмотивованими виходячи з наступного.

Як вбачається з аналізу кримінального процесуального законодавства, відповідно до ч.2 ст.102 КПК України експерт попереджається про кримінальну відповідальність кожного разу, коли йому доручають проведення експертизи. У висновку експерта обов`язково має бути зазначено, що його попереджено про відповідальність за завідомо неправдивий висновок та відмову без поважних причин від виконання покладених на нього обов`язків. Попередження експерта про відповідальність здійснюється шляхом зазначення в постанові слідчого, прокурора або ухвалі суду. Якщо експертиза проводиться в експертній установі, то роз`яснення прав і попередження про відповідальність здійснює керівник експертної установи.

Посилання обвинуваченого в апеляційній скарзі на провокацію з боку працівників поліції є необґрунтованими та не знайшло свого підтвердження, виходячи з наступного.

Провокацією злочину - є завідоме створення особою обстановки, що викликає вчинення іншою особою злочину або співучасть у ньому, з метою її викриття, шантажу або заподіяння іншої матеріальної чи нематеріальної шкоди такій особі.

При цьому, відповідно до огляду судової практики Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду у провадженнях щодо злочинів у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів та інших злочинів проти здоров`я населення - Контроль за вчиненням злочинів у формі оперативної закупки наркотичних засобів не є провокацією злочинів, якщо пропозиція таємного агента була лише загальним абстрактним виразом готовності цього агента заплатити певну суму грошей за поставлені наркотичні засоби, а засуджений після цього добровільно продовжує спілкуватися з таємним агентом, щоб отримати особисту користь від абстрактної готовності «покупця» купувати наркотичні засоби.

В даному випадку свідок ОСОБА_10 знайомий з обвинуваченим, вживав наркотичні засоби, у зв*язку з чим періодично купував їх у обвинуваченого. Даних, які б свідчили про наявність провокації, не вбачається.

Отже, версія та доводи обвинуваченого про незгоду з оскаржуваним вироком суду першої інстанції, а також щодо суперечливості та відсутності достовірних доказів на підтвердження його вини у вчиненні ним злочину, передбаченого ч.2 ст.307 КК України, мають суто суб`єктивний та безпідставний характер, пов`язаний з обраним способом захисту, що обумовлює необхідність відмови у задоволенні поданої апеляційної скарги.
Достовірність та об`єктивність загальної сукупності наведених у вироку суду першої інстанції доказів не викликають сумнівів, оскільки вони отримані без порушень кримінального процесуального закону, узгоджуються один з одним, їх належність та допустимість визнана судом.
Разом з тим, апеляційні доводи прокурора викладені в змінених доводах апеляційної скарги про перекваліфікацію дій ОСОБА_8 з ч.2 ст.309 КК України на ч.1 ст. 309 КК України, у зв`язку зі змінами внесеними Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень», та про звільнення ОСОБА_8 від кримінальної відповідальності за ч.1 ст.309 КК Українина підставі п.2 ч.1 ст.49 КК України є вмотивованими.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, події, які кваліфіковані органом досудового розслідування та судом першої інстанції за ч.2 ст.309 КК України, мали місце у 2017 році. На цей час діяла інша редакція статті, зокрема частина друга була викладена наступним чином: «Ті самі дії, вчинені повторно або за попередньою змовою групою осіб чи особою, яка раніше вчинила один із злочинів, передбаченихстаттями 307, 308, 310, 317 цього Кодексу, або якщо предметом таких дій були наркотичні засоби, психотропні речовини або їх аналоги у великих розмірах».

Проте Законом України №2617-VIII від 22.11.2018 до КК України було внесені зміни та у статті 309 частину другу викладенов в такій редакції: "Ті самі дії, вчинені за попередньою змовою групою осіб чи протягом року після засудження за цією статтею або якщо предметом таких дій були наркотичні засоби, психотропні речовини або їх аналоги у великих розмірах,- караються штрафом від двох тисяч до п`яти тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або позбавленням волі на строк до трьох років".

Відповідно до ч. 1 ст. 5 КК України закон про кримінальну відповідальність, що скасовує кримінальну протиправність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.

Враховуючи, що кваліфікуюча ознака кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.309 КК України, а саме незаконне придбання та зберігання наркотичного засобу без мети збуту особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст.307 КК України, на даний час виключена, а інші кваліфікуючі ознаки за ч.2 ст.309 КК України в діянні ОСОБА_8 не встановлені, сторона захисту фактичних обставин кримінального правопорушення не оспорює, колегія суддів приходить до висновку про необхідність перекваліфікації дій ОСОБА_8 з ч.2 ст.309 КК України на ч.1 ст. 309 КК України - незаконне придбання та зберігання наркотичного засобу без мети збуту.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_8 обвинувачуються у злочині, передбаченому ч.1 ст.309 КК України, яке скоєно 06.11.2017 року.

Відповідно до п.2 ч.1 ст.49 КК України, особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею злочину і до набрання вироком законної сили минуло 3 роки у разі вчинення кримінального проступку, за яке призначене покарання у виді обмеження волі. Отже строк притягнення ОСОБА_8 до відповідальності за ч.1 ст.309 КК України сплив 06.11.2020 року.

У судовому засіданні суду апеляційної інстанції обвинувачений ОСОБА_8 просив звільнення його від кримінальної відповідальності за вищевказаних підстав.

Згідно ч.1 ст.417 КПК України суд апеляційної інстанції, встановивши обставини, передбачені статтею 284 цього Кодексу, скасовує обвинувальний вирок чи ухвалу і закриває кримінальне провадження.

Перевіряючи вирок в частині правильності призначення покарання обвинуваченому ОСОБА_8 , колегія суддів вважає, що суд першої інстанції правильно обрав вид покарання, проте при обранні міри покарання не достатньо врахував дані про особу обвинуваченого та наявність обставин, що пом`якшує покарання та є підставою для пом`якшення призначеного судом першої інстанції покарання.

Належить врахувати те, що відповідно до ч. 2 ст. 50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Відповідно до норм ст. 65 КК України та роз`яснень, наведених в п. 1 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», призначаючи покарання у кожному конкретному випадку, суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.

Обвинувачений ОСОБА_8 раніше не судимий, одружений, на обліку у лікарів психіатра та нарколога не перебуває, кримінальним провопорушенням матеріальної шкоди не завдано. При цьому враховуючи, що обвинувачений не заперечував факт надання наркотичних засобів друзям, проте зазначив, що робив це безкоштовно, то він частково визнав вину.

Ці відомості під час апеляційного розгляд ніким з учасників кримінального провадження не оспорювалися та не спростовані.

З урахуванням перелічених обставин, апеляційний суд дійшов висновку про необхідність призначення ОСОБА_8 покарання в межах санкцій закону за інкримінований йому злочин, проте в мінімальному розмірі, пом`якшивши призначене йому покарання.

За таких обставин, з урахуванням вищенаведенного, колегія суддів вважає за необхідне пом`якшити покарання ОСОБА_8 за ч.2 ст.307 КК України, і приходить до висновку, що таке покарання буде необхідним і достатнім для виправлення і перевиховання обвинуваченого, а також попередження скоєння нових злочинів.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б тягли за собою скасування оскаржуваного обвинувального вироку, не вбачається.

Керуючись ст.ст. 405, 407, 408 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу в редакції внесенних в неї змін прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 задовольнити частково.
Апеляційну скаргу в редакції внесенних в неї змін обвинуваченого ОСОБА_8 залишити без задоволення.
Вирок Орджонікідзевського районного суду м.Харкова від 01 червня 2020 року у відношенні ОСОБА_8 змінити в частині призначеного покарання.
Перекваліфікувати дії ОСОБА_8 з ч.2 ст.309 КК України на ч.1 ст.309 КК України.
Кримінальне провадження за обвинуваченням ОСОБА_8 за ч.1 ст.309 КК України закрити, звільнивши ОСОБА_8 від кримінальної відповідальності за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.309 КК України, у зв`язку із закінченням строків давності на підставі п.2 ч.1 ст.49, п.1 ч.2 ст.284 КК України.
Виключити із вироку рішення суду про призначення ОСОБА_8 остаточного покарання за правилами ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, передбачених ч.2 ст.307, ч.2 ст.309 КК України.
Пом`якшити ОСОБА_8 покарання за ч.2 ст.307 КК України та вважати його засудженим за цією статтею до покарання у виді позбавлення волі на строк 6 (шість) років з конфіскацією майна.
В решті вирок залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали.

Головуючий

Судді: