КИЇВСЬКИЙ AПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
18 лютого 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_1
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3
секретарів ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в м. Києві кримінальне провадження №0002943 за апеляційною скаргою захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 на вирок Солом`янського районного суду м. Києва від 16.11.2015 відносно

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Києва, громадянина України, українця, освіта середня-спеціальна, не одруженого, дітей немає, офіційно не працюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:
- 22.06.1998 Дніпровським районним судом міста Києва за ч.2 ст.141 КК України (в редакції 1960р.) до 03 (трьох) років позбавлення волі;
- 07.10.2002 Дніпровським районним судом міста Києва за ч.3 ст.28, ч.5 ст.185, ч.3 ст.28, ч.3 ст.15, ч.5 ст.185 КК України до 07 (семи) років 04 (чотирьох) місяців позбавлення волі, 21.11.2007 звільнений з місць позбавлення волі умовно-достроково на невідбутий строк ? 01 (один) рік 08 (вісім) місяців 08 (вісім) днів
по обвинуваченню у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України,
за участі:
прокурорів ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12

обвинуваченого ОСОБА_7

захисника ОСОБА_13

ВСТАНОВИЛА
Вироком Солом`янського районного суду міста Києва від 16.11.2015 ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України, і призначено йому покарання 07 (сім) років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке належить йому на праві власності. Запобіжний захід до набрання вироком законної сили ? залишено тримання під вартою в Київському слідчому ізоляторі №13 Управління Державної пенітенціарної служби України в м. Києві та Київській області. Строк відбуття покарання ОСОБА_7 визначено відраховувати з 09.09.2014.

Ухвалою Апеляційного суду міста Києва від 22.01.2018 ( т.3 а.с. 216-228) скасовано вирок Солом?янського районного суду міста Києва від 16.11.2015 щодо ОСОБА_7 в частині визнання його винуватим та засудження за ч.2 ст.307 КК України за епізодами від 08.05.2014, 15.05.2014 та двома епізодами від 09.09.2014, а кримінальне провадження в цій частині ( ч.2 ст. 307 КК) на підставі п.3 ч.1 ст.284 КПК України закрито у зв?язку з невстановленням достатніх доказів для доведення винуватості ОСОБА_7 в цій частині і вичерпанням можливості їх отримати. Дії ОСОБА_7 в частині незаконного придбання, виготовлення та зберігання наркотичного засобу з ч.2 ст.307 КК України перекваліфіковано на ч.1 ст.309 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 03 (три) роки.

Постановою Верховного Суду від 28.03.2019 ( т.4 а.с. 98-102) ухвалу Апеляційного суду міста Києва від 22.01.2018 щодо ОСОБА_7 скасовано і призначено новий розгляд в суді апеляційної інстанції.
Так Верховний Суд вказав, що апеляційний суд не вмотивував своє рішення в частині відсутності в діях ОСОБА_7 такої кваліфікуючої ознаки як вчинення злочину за попередньою змовою групою осіб, допустився неналежного встановлення мотиву вчинення злочину, не оцінив в сукупності з іншими доказами показання особи, яка оголошена в розшук, про те, що вона та ОСОБА_7 збували наркотичний засіб, фасований у пакетики. Не були оцінені апеляційним судом у сукупності з іншими доказами , зокрема даними протоколу обшуку за місцем проживання під час якого було виявлено та вилучено 15 однакових за видом і розміром згортків у які було розфасовано наркотичний засіб, загальною масою 47,89 г. З технічного запису судового засідання 08.12.2014 вбачається, що будучи допитаною в суді першої інстанції особа, яка оголошена в розшук, свою вину визнала та підтвердила , що Припутний та вона за вказівкою ОСОБА_14 за гроші збували наркотичний засіб . В цьому ж судовому засіданні Припутний надав суду аналогічні показання , стверджуючи, що збутом наркотичних засобів займався з метою покращення матеріального становища.
15.04.2019 дане кримінальне провадження надійшло до Київського апеляційного суду для здійснення його нового розгляду в суді апеляційної інстанції.

Захисник обвинуваченого ОСОБА_8 в апеляційній скарзі просить скасувати вирок Солом`янського районного суду в міста Києві від 16.11.2015 відносно ОСОБА_7 , а кримінальне провадження закрити у зв`язку з не встановленням достатніх доказів для доведення винуватості ОСОБА_7 в суді і вичерпанням можливості їх отримання.
В обґрунтування своїх вимог апелянт посилається на допущення судом істотного порушення вимог кримінального процесуального закону та на невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, оскільки висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового засідання. Зокрема адвокат вказує на те, що стороні захисту не були відкриті матеріали досудового розслідування в повному обсязі, а тому надані прокурором докази є недопустимими. Процесуальні документи, такі як протокол пред`явлення особи для впізнання, протокол про результати зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж, протоколи огляду місця події та інші, зазначені в апеляційній скарзі є недопустимими, оскільки оформлені з істотним порушенням чинного КПК України. Слідчі дії, такі як оперативні закупки, огляди місця події, огляди та вручення грошових коштів для проведення контролю за вчиненням злочину та інші дії, вказані в апеляційній скарзі, проведені з істотними порушеннями чинного кримінального процесуального законодавства і також є недопустимими. Результати негласних слідчих дій, надані суду першої інстанції є сумнівними, оскільки в матеріалах справи відсутнє клопотання слідчого (прокурора) про проведення негласних слідчих дій та ухвали слідчого судді з приводу задоволення чи відмови у задоволенні проведення вказаних слідчих дій. Особа, яка здійснювала оперативні закупки ОСОБА_15 є невстановленою особою, про яку в матеріалах справи не було рішення про забезпечення заходів безпеки, тому проведення оперативної закупівлі здійснено з порушенням норм кримінально-процесуального законодавства та норм, які регулюють порядок проведення оперативних закупок. Показання свідка ОСОБА_15 є сумнівними, оскільки під час допиту ним були вказані факти, які суперечать один одному. Показання свідків ОСОБА_16 , ОСОБА_17 та ОСОБА_18 , допитаних під час судового розгляду справи є недостатніми доказами, оскільки вони не бачили як ОСОБА_7 передавав наркотичні засоби ОСОБА_15 , а останній надавав гроші ОСОБА_7 , так як знаходилися на відстані приблизно 80-100 метрів від парадного під`їзду будинку, і сидячи в автомобілі з працівниками міліції не могли чути розмову між ОСОБА_7 та ОСОБА_15 .

За доведених судом першої інстанції обставин, у жовтні 2013 року, у невстановлений досудовим слідством час, ОСОБА_7 , побачивши біля залізної дороги по вул. Ушинського в м. Києві дикорослу рослину зеленого кольору - канабіс, зірвав з неї декілька кущів, чим незаконно придбав наркотичний засіб для власного вживання, які переніс до місця свого фактичного проживання за адресою: АДРЕСА_2 , де став їх незаконно зберігати.
Далі, у невстановлений досудовим слідством час ОСОБА_7 висушив та подрібнив вищевказану наркотичну речовину, чим незаконно виготовив таким чином для власного вживання та подальшого її збуту, частину якої сам вжив шляхом паління, а іншу частину наркотичної речовини - залишив для подальшого збуту.
Так, на початку квітня 2014 року ОСОБА_7 за попередньою змовою з особою, яку 18.02.2015р. судом оголошено у розшук, з метою незаконного збуту особливо небезпечного наркотичного засобу ? канабісу розподілили між собою злочинні ролі, які полягали у визначенні часу, місця, осіб та ціни збуту наркотичних засобів.
08.05.2014, у невстановлений досудовим слідством час, ОСОБА_7 на мобільний телефон зателефонувала особа, яка обрала собі вигадані анкетні дані « ОСОБА_15 », з яким він, з метою незаконного збуту останньому за 240 грн. особливо небезпечного наркотичного засобу канабісу, домовився про зустріч за місцем свого проживання в квартирі, АДРЕСА_3 , про що повідомив особі, яку 18.02.2015р. судом оголошено у розшук.
І того ж дня, 08.05.2014, біля 16 год. 30 хв., особа, яка обрала собі вигадані анкетні дані « ОСОБА_15 », прибувши в обумовлене раніше місце, зустрілася з особою, яку 18.02.2015р. судом оголошено у розшук, та передав їй грошові кошти в сумі 240 грн., які були вручені йому працівниками правоохоронних органів для проведення оперативної закупки.
Після чого особа, яку 18.02.2015 судом оголошено у розшук, за попередньою змовою з ОСОБА_7 передала особі, яка обрала собі вигадані анкетні дані « ОСОБА_15 », два паперові згортки з подрібненою речовиною рослинного походження, здійснивши таким чином незаконний збут особливо небезпечного наркотичного засобу-канабісу.
І того ж дня, 08.05.2014, о 17 год. 10 хв., у службовому кабінеті №407 Солом`янського РУГУ МВС України в м.Києві, що по проспекту Повітрофлотському, 49 був оглянутий гр. « ОСОБА_15 », у якого вилучили два паперові згортки з подрібненою речовиною зеленого кольору рослинного походження.
Відповідно до висновку судово-хімічної експертизи за №999х від 04.06.2014, надані на дослідження подрібнені речовини рослинного походження зеленого кольору є особливо небезпечним наркотичним засобом канабіс, маса канабісу (в перерахунку на суху речовину) становить 2,89 г. та 2,90 г., загальна маса канабісу (в перерахунку на суху речовину) становить 5,79г.
Крім того, 15.05.2014, у невстановлений досудовим слідством час, ОСОБА_7 на мобільний телефон зателефонувала особа, яка обрала собі вигадані анкетні дані « ОСОБА_15 », з яким він з метою незаконного збуту останньому за 120 грн. особливо небезпечного наркотичного засобу канабісу, домовився про зустріч за місцем свого проживання в квартирі АДРЕСА_3 , про що повідомив особі, яку 18.02.2015р. судом оголошено у розшук.
І того ж дня, 15.05.2014, біля 17 год. 20 хв., особа під вигаданими анкетними даними « ОСОБА_15 », прибувши в обумовлене раніше місце, зустрівся з ОСОБА_7 , якому передав грошові кошти в сумі 120 грн., які були йому вручені працівниками правоохоронних органів для проведення оперативної закупки.
Після чого ОСОБА_7 за попередньою змовою з особою, яку 18.02.2015 судом оголошено у розшук, передав особі, яка обрала собі вигадані анкетні дані « ОСОБА_15 », паперовий згорток з подрібненою речовиною рослинного походження, здійснивши таким чином незаконний збут особливо небезпечного наркотичного засобу канабісу.
Далі, цього ж дня, 15.05.2014, о 18 год. 10 хв., у службовому кабінеті №407 Солом`янського РУГУ МВС України в м.Києві, що по проспекту Повітрофлотському, 49 був оглянутий гр. « ОСОБА_15 », у якого вилучили паперовий згорток з подрібненою речовиною зеленого кольору рослинного походження.
Відповідно до висновку судово-хімічної експертизи за №1129х від 05.06.2014 надана на дослідження подрібнена речовина рослинного походження зеленого кольору є особливо небезпечним наркотичним засобом канабіс, маса канабісу (в перерахунку на суху речовину) становить 2,47г.
Крім того, 09.09.2014, у невстановлений досудовим слідством час, особі, яку 18.02.2015р. судом оголошено у розшук, на мобільний телефон зателефонувала особа, яка обрала собі вигадані анкетні дані « ОСОБА_15 », з якою вона з метою незаконного збуту останньому за 120 грн. особливо небезпечного наркотичного засобу канабісу, домовилася про зустріч за місцем свого проживання в квартирі АДРЕСА_3 , про що повідомила

ОСОБА_7 , того ж дня, 09.09.2014, біля 15 год. 25 хв., особа, яка під вигаданими анкетними даними « ОСОБА_15 », прибувши в обумовлене раніше місце, зустрівся з особою, яку 18.02.2015р.судом оголошено у розшук, та передав їй грошові кошти в сумі 120 грн., вручені йому працівниками правоохоронних органів для проведення оперативної закупки.
Після чого, особа, яку 18.02.2015 судом оголошено у розшук, за попередньою змовою з ОСОБА_7 передала особі під вигаданими анкетними даними « ОСОБА_15 », паперовий згорток з подрібненою речовиною рослинного походження, здійснивши таким чином незаконний збут особливо небезпечного наркотичного засобу канабісу.
Після чого, цього ж дня, 09.09.2014 о 15 год. 40 хв., у службовому кабінеті №407 Солом`янського РУГУ МВС України в м.Києві, що по проспекту Повітрофлотському, 49 був оглянутий гр. « ОСОБА_15 », у якого вилучили паперовий згорток з подрібненою речовиною зеленого кольору рослинного походження.
Відповідно до висновку судово-хімічної експертизи за №2164х від 15.09.2014 надана на дослідження подрібнене речовина рослинного походження зеленого кольору є особливо небезпечним наркотичним засобом канабіс, маса канабісу (в перерахунку на суху речовину) становить 3,34г.
Крім того, 09.09.2014 у невстановлений досудовим слідством час, ОСОБА_7 на мобільний телефон зателефонувала особа під вигаданими анкетними даними « ОСОБА_15 », з яким він з метою незаконного збуту останньому за 120 грн. особливо небезпечного наркотичного засобу канабісу, домовився про зустріч за місцем свого проживання в квартирі АДРЕСА_3 , про що повідомив особі, яку 18.02.2015р. судом оголошено у розшук.
І того ж дня, 09.09.2014, біля 18 год. 45 хв., особа під вигаданими анкетними які були йому вручені працівниками правоохоронних органів для проведення оперативної закупки.
Після чого ОСОБА_7 за попередньою змовою з особою, яку 18.02.2015 судом оголошено у розшук, передав особі під вигаданими анкетними даними « ОСОБА_15 » паперовий згорток з подрібненою речовиною рослинного походження, здійснивши таким чином незаконний збут особливо небезпечного наркотичного засобу канабісу.
Після цього, 09.09.2014 о 19 год. 10 хв., у службовому кабінеті №407 Солом`янського РУГУ МВС України в м.Києві, що по проспекту Повітрофлотському, 49 був оглянутий гр. « ОСОБА_15 », у якого вилучили паперовий згорток з подрібненою речовиною зеленого кольору рослинного походження.
Відповідно до висновку судово-хімічної експертизи за №2162х від 15.09.2014 надана на дослідження подрібнена речовина рослинного походження зеленого кольору є особливо небезпечним наркотичним засобом канабіс, маса канабісу (в перерахунку на суху речовину) становить 3,40г.
Крім того, 09.09.2014, біля 19 год. 35 хв., під час проведення обшуку за місцем фактичного проживання ОСОБА_7 та особи, яку 18.02.2015 судом оголошено у розшук, при проведенні обшуку в квартирі АДРЕСА_3 було виявлено та вилучено працівниками правоохоронних органів в санвузлі, під білизною, ємкість із полімерного матеріалу світло-оранжевого кольору, в якій знаходилося 15 фасованих паперових згортків з подрібненою речовиною рослинного походження зеленого кольору, які ОСОБА_7 та особа, яку 18.02.2015 судом оголошено у розшук, незаконно придбали та зберігали з метою подальшого незаконного їх збуту.
Відповідно до висновку судово-хімічної експертизи за №2161х від 15.09.2014 надані на дослідження подрібнені речовини рослинного походження зеленого кольору є особливо небезпечним наркотичним засобом канабіс, маси канабісу (в перерахунку на суху речовину) становить 3,21г., 3,45г., 3,90г., 3,08г., 3,22г., 3,31г., 3,24г., 3,15г., 3,26г., 3,24г., 3,51г., 3,05г., 3,30г., 3,03г., 2,94г., загальна маса канабісу (в перерахунку на суху речовину) становить 47,89г.
Таким чином, ОСОБА_7 , своїми умисними діями, які виразилися у незаконному придбанні, виготовленні та зберіганні з метою збуту, а також збуті особливо небезпечного наркотичного засобу, вчиненого повторно, за попередньою змовою групою осіб, вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст.307 КК України.

Мотиви апеляційного суду.

Заслухавши доповідь судді, доводи сторони захисту, які підтримали подану апеляційну скаргу та просили суд її задовольнити, думку прокурора, який заперечив проти наявної апеляційної скарги, заслухавши пояснення захисника, обвинуваченого та прокурора, безпосередньо дослідивши письмові матеріали справи за клопотанням захисника, провівши судові дебати, заслухавши останнє слово обвинуваченого, перевіривши матеріали кримінального провадження в межах апеляційної скарги, обговоривши її доводи, колегія суддів приходить до наступного висновку .

Насамперед суд вважає за необхідне звернути увагу на позицію захисника під час судових дебатів, що вважає суттєвим в даному випадку .

16.02.2021 з урахуванням думки учасників кримінального провадження з об'єктивних причин було відкладено судове засідання на 18.02.2021 на 14.15 і оголошено учасникам процесу, що 18.02.2021 буде продовжено судове засідання.
В судовому засіданні 18.02.2021, після виконання процесуальних дій ( дослідження письмових матеріалів кримінального провадження і заслуховування позиції сторін щодо відсутності доповнень), суд закінчив стадію перевірки обставин і перейшов до судових дебатів надавши можливість виступу спочатку стороні захисту, як стороні яка ініціювала апеляційне провадження .

В судових дебатах захисник заявила клопотання про відкладення судового розгляду для підготовки до виступу на певний час . Суд оголосив перерву в судовому засіданні з цією метою та з метою погодження позицій захисника та обвинуваченого . Після перерви того ж числа, о 14:52:07 судове засідання оголошено продовженим і захиснику знову було надано можливість виступити з промовою в судових дебатах. Разом з тим, захисник пояснила, що їй недостатньо часу для підготовки і просила відкласти розгляд . Таку позицію суд розцінює як зловживання правом виходячи з наступного . Відповідно до ч.6 ст. 22 КПК України, суд зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків. Такі умови судом були повністю створені. Так, захиснику ОСОБА_13 були надані матеріали кримінальної справи для ознайомлення за її заявою з якими вона ознайомилася у повному обсязі ( т.4 а.с. 167). Всі судові засідання по суті відбувалися у її присутності де вона надавала свої пояснення як і інші учасники кримінального провадження. В її присутності безпосередньо досліджувалися письмові матеріали провадження з правом звертати увагу, в разі необхідності, на певні деталі. Окрім того 16.02.2021 року захисник достеменно знала про продовження судового засідання 18.02.2021 року і мала можливості підготуватися, у разі необхідності до подальших стадій кримінального провадження . Також звертає увагу той факт, що в матеріалах справи ( т.4 а.с. 172-185) міститься клопотання захисника ОСОБА_13 частина змісту якого по суті складає аналіз сторони захисту матеріалів кримінального провадження .

Відповідно до ч.1 ст.321 КПК України, головуючий у судовому засіданні керує ходом судового засідання, забезпечує додержання послідовності та порядку вчинення процесуальних дій, здійснення учасниками кримінального провадження їхніх процесуальних прав і виконання ними обов`язків, спрямовує судовий розгляд на забезпечення з`ясування всіх обставин кримінального провадження , усуваючи з судового розгляду все, що не має значення для кримінального провадження .

Таким чином, враховуючи вищевикладені обставини та норми процесуального закону, суд всіляко сприяв стороні захисту у виступі з промовою в судових дебатах , якою вона фактично не скористалася посилаючись на не підготовленість, що не може вважатися поважною причиною з урахуванням вищевикладених обставин.

Щодо суті апеляційних вимог, то суд апеляційної інстанції зауважує на наступному.

Відповідно до вимог ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, тобто таким, що ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду і оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу та в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Згідно положень ч.1 ст.404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.
Під час перевірки колегією суддів доводів апеляційної скарги захисника щодо невідповідності висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам кримінального провадження та істотного порушення вимог кримінального процесуального закону ? в ході апеляційного розгляду вони свого підтвердження не знайшли.
Так, обвинувачений ОСОБА_7 , як в суді першої інстанції, так і в ході перегляду даної справи в апеляційному порядку, свою вину у вчиненні інкримінованого йому злочину не визнав.
Однак, незважаючи на невизнання своєї вини обвинуваченим у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.307 КК України, його винуватість за вказаними у вироку обставинами, підтверджується доказами на які послався суд першої інстанції, а саме:
- показаннями допитаної безпосередньо у судовому засіданні особи, яку 18.02.2015р. судом оголошено у розшук, яка суду показала, що її цивільний чоловік ОСОБА_7 займався виготовленням та збутом наркотичних засобів «марихуани», оскільки їм потрібні були грошові кошти, крім того, вона особисто, 08.05.2014р. за вказівкою ОСОБА_7 передавала 2 пакетики з наркотичною речовиною знайомому чоловіка на ім`я ОСОБА_19 , за які він заплатив 240 грн., а також 09.09.2014р. вона за вказівкою чоловіка знову передала 1 пакетик з наркотичною речовиною цьому ж ОСОБА_20 , за який той сплатив 120 грн., після чого, 09.09.2014р., до них додому, за адресою: АДРЕСА_2 , прибули працівники міліції, які виявили та вилучили банку, в якій знаходилися пакетики з наркотичною речовиною, яку попередньо туди сховав її чоловік ОСОБА_7 ;
- показаннями допитаного безпосередньо у закритому судовому засіданні залегендованого свідка « ОСОБА_15 », який суду показав, що на початку 2014 року через спільних знайомих він познайомився з ОСОБА_7 , який збував наркотичні засоби, і вони з ним обмінялися номерами телефонів для купівлі наркотичних засобів.
Після чого працівниками міліції в Солом`янському РУГУ МВС України в присутності двох понятих йому видали грошові кошти для проведення оперативної закупівлі наркотичного засобу «марихуани» у ОСОБА_7 , на що останній дав добровільну згоду і, домовившись з ОСОБА_7 в телефонній розмові про придбання у останнього одного пакетика «марихуани», він десь у травні 2014 року разом із співробітниками міліції та понятими прибув на АДРЕСА_4 та зайшов до під`їзду будинку.
І, піднявшись на перший поверх, подзвонив у вхідні двері квартири АДРЕСА_5 , звідки вийшов ОСОБА_7 , якому він передав грошові кошти в сумі 120 грн., видані йому працівниками міліції для проведення оперативної закупівлі наркотичного засобу «марихуани», після чого ОСОБА_7 віддав йому один пакетик з речовиною рослинного походження «марихуаною», який у подальшому в присутності понятих в приміщенні Солом`янського РУГУ МВС України в м. Києві був вилучений працівниками міліції.
Крім того, аналогічний випадок придбання за 120 грн. одного пакетику наркотичного засобу «марихуани» у ОСОБА_7 відбувся і на початку вересня 2014 року;
- показаннями допитаного безпосередньо у судовому засіданні свідка ОСОБА_16 , який суду показав, що в травні 2014 року він разом з іншим незнайомим йому чоловіком приймав участь у якості понятого під час вручення грошових коштів чоловіку на прізвище « ОСОБА_21 », який зі слів працівників правоохоронних органів здійснював оперативну закупку наркотичних засобів, після чого вони всі разом проїхали з працівниками міліції на АДРЕСА_4 , де « ОСОБА_21 » зайшов до під`їзду даного будинку, а через деякий час повернувся з паперовим згортком, який у подальшому в їх присутності вилучався працівниками правоохоронних органів у службовому кабінеті №407 Солом`янського РУГУ МВС України в м. Києві;
- показаннями допитаного безпосередньо в судовому засіданні свідка ОСОБА_17 , який суду показав, що в травні та вересні 2014 року він приймав участь в якості понятого під час здійснення оперативних закупок наркотичних засобів чоловіком на прізвище « ОСОБА_21 » у обвинуваченого ОСОБА_7 , якому останній двічі передавав за грошові кошти паперові згортки з речовиною рослинного походження, які у подальшому в його присутності вилучалися працівниками правоохоронних органів в приміщенні Солом`янського РУГУ МВС України в м. Києві;
- показаннями допитаного безпосередньо у судовому засіданні свідка ОСОБА_18 , який суду показав, що приблизно у вересні 2014 року він приймав участь в якості понятого під час вручення закупнику грошових коштів для здійснення оперативної закупки наркотичного засобу у обвинуваченого ОСОБА_7 , якому той перед приїздом телефонував та домовлявся про час зустрічі, після чого він разом з іншим понятим, закупником та працівниками міліції їздили на АДРЕСА_4 , де закупник зустрівся з обвинуваченим ОСОБА_7 , і вони разом з ним зайшли до під`їзду, а через деякий час закупник повернувся з паперовим згортком, який у подальшому в його присутності вилучався працівниками правоохоронних органів в приміщенні Солом`янського РУГУ МВС України в м. Києві.
Європейський суд з прав людини в своїх рішеннях зазначає, що рішення національного суду повинно містити мотиви, які достатні для того, щоб відповісти на істотні аспекти доводів сторони (п.29-30 рішення у справі "Руїз Торія проти Іспанії"). Це право не вимагає детальної відповіді на кожен аргумент, використаний стороною; більше того, воно дозволяє судам вищих інстанцій просто підтримати мотиви, наведені судами нижчих інстанцій, без того, щоб повторювати їх (§2 рішення у справі "Хірвісаарі проти Фінляндії").
Отже, з урахуванням висновків Європейського суду з прав людини, не вдаючись до повторної оцінки показань свідків, апеляційний суд погоджується з мотивами суду першої інстанції, викладеними у вироку суду щодо цих доказів, та бере за основу ту оцінку, яка їм надана місцевим судом.
Зокрема апеляційний суд погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що показання свідків ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , залегендованого свідка " ОСОБА_15 " та особи оголошеної у розшук ( ОСОБА_22 ), в своїй сукупності спростовують версію обвинуваченого ОСОБА_7 про його непричетність до вчинення злочину передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України. Окрім того, суд апеляційної інстанції звертає увагу на те, що в судовому засіданні 08.12.2014 сам ОСОБА_7 фактично визнав, що займався збутом наркотичних засобів з метою покращити матеріальне становище , хоча в подальшому заперечив свою вину.
Показання цих свідків в повній мірі відповідають фактичним обставинам справи, є правдивими, логічними та взаємоузгодженими між собою та іншими доказами, а тому будь-яких сумнівів у їх достовірності в колегії суддів не виникає.
Не викликають сумнівів також і наявні в матеріалах справи письмові докази:
- протокол пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 11.04.2014р., відповідно до якого залегендований свідок « ОСОБА_15 » за рисами обличчя та зовнішністю впізнав на фотознімку під №5 ОСОБА_7 , в якого він купував наркотичний засіб «маріхуану» (т.2 а.с.3-5);
- протокол огляду та вручення грошових коштів для проведення контролю за вчиненням злочину (оперативна закупка) від 08.05.2014р., відповідно до якого на підставі постанови прокурора Солом`янського району м.Києва про проведення контролю за вчиненням злочину від 29.04.2014р. проведено огляд особи « ОСОБА_15 », анкетні відомості якого залегендовані, який надав добровільну згоду на проведення оперативної закупки наркотичного засобу марихуани у особи, яку 18.02.2015р. судом оголошено у розшук, у зв`язку з чим йому у присутності двох свідків були вручені грошові кошти в сумі 240 грн. (т.2 а.с.10-11);
- протокол огляду місця події від 08.05.2014р., відповідно до якого у службовому кабінеті №407 Солом`янського РУГУ МВС України в м. Києві у особи « ОСОБА_15 », анкетні відомості якого залегендовані, виявлено та вилучено два паперові згортки з подрібненою речовиною зеленого кольору рослинного походження, які він 08.05.2014р. за домовленістю з ОСОБА_7 придбав у особи, яку 18.02.2015р. судом оголошено у розшук (т.2 а.с.12-15);
- висновок судово-хімічної експертизи за №999х від 04.06.2014р., відповідно до якого надана на дослідження подрібнена речовина рослинного походження зеленого кольору, вилучена 08.05.2014р. у особи « ОСОБА_15 », анкетні відомості якого залегендовані, є особливо небезпечним наркотичним засобом канабіс, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 2,89г. та 2,90г., загальна маса канабісу в перерахунку на суху речовину становить 5,79г. (т.2 а.с.16-18);
- протокол огляду та вручення грошових коштів для проведення контролю за вчиненням злочину (оперативна закупка) від 15.05.2014р., відповідно до якого на підставі постанови прокурора Солом`янського району м. Києва про проведення контролю за вчиненням злочину від 29.04.2014р. проведено огляд особи « ОСОБА_15 », анкетні відомості якого залегендовані, який надав добровільну згоду на проведення оперативної закупки наркотичного засобу «марихуани» у ОСОБА_7 , у зв`язку з чим йому у присутності двох свідків ОСОБА_17 та ОСОБА_16 були вручені грошові кошти в сумі 120 грн. (т.2 а.с.19-21);
- протокол огляду місця події від 15.05.2014р., відповідно до якого у службовому кабінеті №407 Солом`янського РУГУ МВС України в м. Києві у особи « ОСОБА_15 », анкетні відомості якого залегендовані, виявлено та вилучено паперовий згорток з подрібненою речовиною зеленого кольору рослинного походження, який 15.05.2014р. він придбав у ОСОБА_7 (т.2 а.с.22-23);
- висновок судово-хімічної експертизи за №1129х від 05.06.2014р., відповідно до якого надана на дослідження подрібнена речовина рослинного походження зеленого кольору, вилучена 15.05.2014р. у особи « ОСОБА_15 », анкетні відомості якого залегендовані, є особливо небезпечним наркотичним засобом канабіс, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 2,47г. (т.2 а.с.24-26);
- протокол огляду та вручення грошових коштів для проведення контролю за вчиненням злочину (оперативна закупка) від 09.09.2014р., відповідно до якого на підставі постанови прокурора Солом`янського району м. Києва про проведення контролю за вчиненням злочину від 21.08.2014р. проведено огляд особи « ОСОБА_15 », анкетні відомості якого залегендовані, який надав добровільну згоду на проведення оперативної закупки наркотичного засобу «марихуани» у ОСОБА_7 , у зв`язку з чим йому у присутності двох свідків ОСОБА_17 та ОСОБА_18 були вручені грошові кошти в сумі 120 грн. (т.2 а.с.29-30);
- протокол огляду місця події від 09.09.2014р., відповідно до якого у службовому кабінеті №407 Солом`янського РУГУ МВС України в м. Києві у особи « ОСОБА_15 », анкетні відомості якого залегендовані, був виявлений та вилучений паперовий згорток з подрібненою речовиною зеленого кольору рослинного походження, який 09.09.2014р. він придбав у ОСОБА_7 (т.2 а.с.31-33);
- висновок судово-хімічної експертизи за №2164х від 15.09.2014р., відповідно до якого надана на дослідження подрібнена речовина рослинного походження зеленого кольору, вилучена 09.09.2014р. у особи « ОСОБА_15 », анкетні відомості якого залегендовані, є особливо небезпечним наркотичним засобом канабіс, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 3,34г.(т.2 а.с.150-153);
- висновок судово-хімічної експертизи за №2162х від 15.09.2014р., відповідно до якого надана на дослідження подрібнена речовина рослинного походження зеленого кольору, вилучена 09.09.2014р. у особи « ОСОБА_15 », анкетні відомості якого залегендовані, є особливо небезпечним наркотичним засобом канабіс, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 3,40г.(т.2 а.с.146-149);
- протокол огляду місця події від 09.09.2014р., відповідно до якого у службовому кабінеті №413 Солом`янського РУГУ МВС України в м. Києві в присутності двох понятих у гр. ОСОБА_7 був виявлений та вилучений мобільний телефон марки «Samsung SGH-X610» із сім-карткою мобільного оператора «Life» та грошова купюра номіналом 50 грн. (т.2 а.с.34-36);
- протокол про результати зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж від 22.08.2014р., відповідно до якого на підставі ухвали слідчого судді Апеляційного суду м. Києва за №01-2558т від 30.04.2014р. надавався тимчасовий дозвіл на проведення оперативно-розшукових заходів щодо негласного контролю телефонних розмов особи, яку 18.02.2015р. судом оголошено у розшук за період з 13.05. по 24.06.2014р.(т.2 а.с.42-48);
- досліджений у судовому засіданні DVD-R диск 8-16Х, інвентарний номер 382т, на якому зафіксовані телефонні розмови за 15.05.2015р., які відбулися між особою, яку 18.02.2015р. судом оголошено у розшук, та обвинуваченим ОСОБА_7 (т.2 а.с.84);
- протокол про результати зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж від 22.08.2014р., відповідно до якого на підставі ухвали слідчого судді Апеляційного суду м. Києва за №01-2557т від 30.04.2014р. надавався тимчасовий дозвіл на проведення оперативно-розшукових заходів щодо негласного контролю телефонних розмов обвинуваченого ОСОБА_7 в період з 13.05. по 05.06.2014р. (т.2 а.с.49-54);
- досліджений у судовому засіданні DVD-R диск 8-16Х, інвентарний номер 381т, на якому зафіксовані телефонні розмови за 15.05.2015р., які відбулися між обвинуваченим ОСОБА_7 , особою, яку 18.02.2015р. судом оголошено у розшук, та особою, яка обрала собі вигадані анкетні дані « ОСОБА_15 ». (т.2 а.с.84);
- протокол про результати контролю за вчиненням злочину від 10.09.2014р., відповідно до якого в приміщенні службового кабінету №407 Солом`янського РУГУ МВС України в м. Києві, що по проспекту Повітрофлотському, 49 було оглянуто особу, яка обрала собі вигадані анкетні дані « ОСОБА_15 », якому для здійснення оперативної закупки наркотичного засобу марихуани у ОСОБА_7 вручалися грошові кошти в сумі 120 грн., які 09.09.2014р., біля 18-30 год., були передані ним ОСОБА_7 за місцем проживання останнього. (т.2 а.с.55-56);
- протокол про результати аудіо-, відеоконтролю за ОСОБА_7 від 15.09.2014р., відповідно до якого на підставі ухвали Апеляційного суду м. Києва від 30.04.2014р. за №01-2560т надавався дозвіл на проведення аудіо-, відеоконтролю оперативної закупки наркотичного засобу особою, яка обрала собі вигадані анкетні дані « ОСОБА_15 », у обвинуваченого ОСОБА_7 , яка відбулася 15.05.2014р. (т.2 а.с.57);
- досліджений у судовому засіданні «Micro CD Adapter», інвентарний номер 237Т, на якому зафіксований відеозапис оперативної закупки наркотичного засобу марихуани, яка відбулася 15.05.2014р. між особою, яка обрала собі вигадані анкетні дані « ОСОБА_15 » та обвинуваченим ОСОБА_7 (т.2 а.с.84);
- протокол про результати аудіо-, відеоконтролю за особою, яка 18.02.2015р. оголошена в розшук від 15.09.2014р., відповідно до якого на підставі ухвали Апеляційного суду м. Києва від 30.04.2014р. за №01-2559т надавався дозвіл на проведення аудіо-, відеоконтролю оперативної закупки наркотичного засобу особою, яка обрала собі вигадані анкетні дані « ОСОБА_15 » у особи, яку 18.02.2015р. судом оголошено у розшук. (т.2 а.с.58);
- протокол обшуку від 09.09.2014р., відповідно до якого на підставі ухвали слідчого судді Солом`янського районного суду м.Києва від 03.09.2014р. був проведений обшук квартири АДРЕСА_3 в присутності особи, яку 18.02.2015р. судом оголошено у розшук, в ході якого виявлена банка помаранчевого кольору, в якій знаходилися паперові згортки з подрібненою речовиною рослинного походження зеленого кольору із специфічним запахом, крім того, грошові кошти в сумі 120 грн. та мобільний телефон марки «Нокіа», які у подальшому були вилучені та опечатані в присутності двох понятих (т.2 а.с.60-66);
- висновок судово-хімічної експертизи за №2161х від 15.09.2014р., відповідно до якого надані на дослідження подрібнені речовини рослинного походження зеленого кольору, вилучені 09.09.2014р. під час проведення обшуку у квартирі ОСОБА_7 та особи, яку 18.02.2015р. судом оголошено у розшук, за адресою: АДРЕСА_2 , є особливо небезпечним наркотичним засобом канабіс, маса канабісу в перерахунку на суху речовину становить 3,21г., 3,45г., 3,90г., 3,08г., 3,22г., 3,31г., 3,24г., 3,15г., 3,26г., 3,24г., 3,51г., 3,05г., 3,30г., 3,03г., 2,94г.. Загальна маса канабісу в перерахунку на суху речовину становить 47,89г. (т.2 а.с.39-41);
- протокол огляду речей від 07.10.2014р., відповідно до якого оглянуто вилучений 09.09.2014р. у особи, яку 18.02.2015р. судом оголошено у розшук, мобільний телефон марки «Нокіа» з сім-картою «Лайф», в якому відсутні будь-які вхідні та вихідні дзвінки (т.2 а.с.67-68);
- акт судово-психіатричного експерта за №806 від 23.09.2014р., відповідно до якого ОСОБА_7 будь-яким психічними захворюванням у період кримінального правопорушення, в якому він підозрюється, не страждав, в стані тимчасового хворобливого розладу психічної діяльності не знаходився, і за своїм психічним станом міг усвідомлювати свої дії та керувати ними, у нього лише виявлялись ознаки психічних та поведінкових розладів внаслідок сполученого вживання наркотичних речовин групи канабіноїдів та ефедрону;
На даний час ОСОБА_7 стійким хронічним психічним захворюванням не страждає, у нього виявляються психічні та поведінкові розлади внаслідок сполученого вживання наркотичних речовин групи канабіноїдів та ефедрону, а також виявляє ознаки полінаркоманії (сполученого вживання наркотичних речовин групи канабіноїдів та ефедрону).
ОСОБА_7 на даний час за своїм психічним станом може усвідомлювати значення своїх дій та керувати ними, застосування відносно нього примусових заходів медичного характеру не потребує, проте страждає полінаркоманією, внаслідок цього потребує застосування відносно нього лікування з приводу наркологічної залежності. (т.2 а.с.101-103).
Вказані докази є належними, оскільки вони підтверджують існування обставин, що підлягають доказуванню в даному кримінальному провадженні, зокрема час, місце, спосіб вчинення ОСОБА_7 злочину передбаченого ч.2 ст. 307 КК України, та допустимими, так як досліджені судом докази отримані в порядку встановленому КПК України, при їх отриманні не було допущено істотних порушень прав та свобод людини гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.
Крім того, за клопотанням захисника також було повторно досліджено письмові докази, зокрема:
- протокол пред?явлення особи для впізнання за фотознімками від11.04.2014 року( т.2 а.с. 3-5);
- протокол огляду та вручення грошових коштів для проведення контролю за вчиненням злочину (оперативна закупка) від 08.05.2014 року (т.2 а.с. 10-11);
- протокол огляду місця події від 08.05.2014 року (т.2 а.с. 12-15);
- висновок судово-хімічної експертизи за №999х від 04.06.2014 року (т.2 а.с. 16-18);
- протокол огляду та вручення грошових коштів для проведення контролю за вчиненням злочину(оперативна закупка) від 15.05.2014 року (т.2 а.с. 19-21);
- протокол огляду місця події від 15.05.2014 року (т.2 а.с. 22-23);
- висновок судово-хімічної експертизи за №1129х від 05.06.2014 року (т.2 а.с. 24-26);
- протокол огляду місця події від 09.09.2014 року (т.2 а.с.31-33);
- висновок судово-хімічно експертизи за №2164 від 15.09.2014 року (т.2 а.с.150-153);
- висновок судово-хімічної експертизи за№2162х від 15.09.2014 року (т.2 а.с. 146-149);
- протокол огляду місця події від 09.09.2014 року (т.2 а.с.34-36);
- протокол про результати знаття інформацію з транспортних телекомунікаційних мереж від 22.08.2014 року (т.2 а.с.42-48);
- протокол про результати знаття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж від 22.08.2014 року (т.2 а.с.49-54);
- протокол про результати контролю за вчиненням злочину від 10.09.2014 року (т.2 а.с.55-56);
- протокол про результати аудіо-, відео контрою за ОСОБА_7 від 15.09.2014 року (т.2 а.с.57);
- протокол про результати аудіо-, відео контролю за особою, яка 18.02.2015 року оголошена у розшук від 15.09.2014 року (т.2 а.с.58);
- протокол обшуку від 09.09.2014 року (т.2 а.с.60-66);
- висновок судово-хімічної експертизи за№2161х від 15.09.2014 року (т.2 а.с.39-41);
- протокол огляду речей від 07.10.2014 року (т.2 а.с.67-68);
- акт судово-психіатричного експерта за №806 від 23.09.2014 року (т.2 а.с. 101 -103);
- протокол про надання доступу до матеріалів досудового розслідування №0002943 від 09.04.2014 року (т.2 а.с. 118);
- протокол допиту свідка ОСОБА_15 від 11.04.2014 року;
Оцінюючи безпосередньо досліджені докази колегія суддів погоджується з наданою оцінкою вказаних доказів судом першої інстанції при розгляді кримінального провадження.
Стосовно доводів сторони захисту про ненадання їм матеріалів кримінального провадження, недопустимості і неналежності зібраних доказів, вони є неспроможними, оскільки вказані питання досліджувалися при розгляді кримінального провадження в суді першої інстанції, та з наданою ним оцінкою, погоджується і колегія суддів апеляційної інстанції.
Щодо доводів захисника про відсутність в матеріалах кримінального провадження належних доказів винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України. Суд апеляційної інстанції вважає, що вказані доводи спростовуються сукупністю доказів досліджених при розгляді кримінального провадження в суді першої інстанції та частково передосліджених під час розгляду кримінального провадження на стадії апеляційного перегляду. Судом першої інстанції надана оцінка доказам з точки зору належності, допустимості та достовірності, та в своїй сукупності з точки зору достатності та взяаємозв?язку.

Щодо призначеного судом першої інстанції покарання, то суд апеляційної інстанції вважає, що судом повністю дотримано положення ст. 65 КК України, враховано те, що обвинувачений скоїв тяжкий злочин, раніше судимий в тому числі за особливо тяжкий злочин, страждає на полінаркоманію у зв'язку з чим потребує лікування з приводу наркозалежності. І, таким чином суд призначив покарання в межах санкції ч.2 ст. 307 КК України з урахуванням принципу індивідуалізації покарань, яке суд апеляційної інстанції вважає таким, що відповідає меті покарання, передбаченої ст. 50 КК України.

Відтак, враховуючи, що доводи апеляційної скарги захисника в ході їх перевірки свого підтвердження не знайшли, то колегія суддів не вбачає підстав для скасування оскаржуваного вироку, як про те просить апелянт.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів,
ПОСТАНОВИЛА
Апеляційну скаргу захисника адвоката ОСОБА_8 залишити без задоволення.

Відповідно до ч. 2 ст. 404 КПК України змінити та виключити з резолютивної частини вироку абзац другий щодо залишення запобіжного заходу ОСОБА_7 до набрання вироком законної сили у виді тримання під вартою в Київському слідчому ізоляторі.

В іншій частині вирок Солом?янського районного суду м. Києва від 16.11.2015 щодо ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 307 КК України залишити без змін.

Відповідно ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України від 26.11.2015, зарахувати у строк покарання час попереднього ув'язнення ОСОБА_7 в межах цього кримінального провадження з 09 вересня 2014 року по 25 жовтня 2016 року включно та з 13 червня 2017 року по 20 червня 2017 року включно з розрахунку один день попереднього ув'язнення за два дні позбавлення волі .
Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку протягом трьох місяців безпосередньо до Верховного Суду.
СУДДІ:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_23

Справа № 11-кп/824/94/2021
Головуючий у суді першої інстанції ОСОБА_24
Суддя-доповідач в суді апеляційної інстанції ОСОБА_1