ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/727/21 Справа № 201/1236/16-к Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 березня 2021 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:
головуючого судді-доповідача ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю секретаря
судового засідання ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 (в режимі відеоконференції),
захисника ОСОБА_8 ,
потерпілого ОСОБА_9 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали контрольного провадження у кримінальному провадженні №0000522 за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 на ухвалу Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 20 січня 2021 року про продовження дії запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою щодо ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 190 КК України,-
В С Т А Н О В И В:
Обставини, встановлені рішенням суду першої інстанції, короткий зміст оскарженого рішення.
Ухвалою Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 20 січня 2021 року клопотання прокурора задоволено частково та продовжено обвинуваченому ОСОБА_7 раніше обраний запобіжний захід у вигляді тримання під вартою строком до 60 днів, починаючи з 20 січня 2021 року до 17 березня 2021 року до 12 год. 00 хв. включно та залишено визначений альтернативний запобіжний захід в вигляді застави в розмірі 2800000 (два мільйони вісімсот тисяч) гривень у національній грошовій одиниці України, яка може бути внесена як самим обвинуваченим, так й іншою фізичною або юридичною особою (заставодавцем) на депозитний рахунок, з покладенням на обвинуваченого ОСОБА_7 процесуальні обов`язки, передбачені ч. 5 ст. 194 КПК України. В задоволенні клопотання захисника-адвоката ОСОБА_8 та обвинуваченого ОСОБА_7 про зміну запобіжного заходу на більш м`який запобіжний захід - відмовлено.
В обґрунтування прийнятого рішення судом першої інстанції зазначено, що ОСОБА_7 обвинувачується у вчиненні особливо тяжкого злочину, а тому перебуваючи на волі зможе залишити місце проживання, впливати на потерпілих та свідків, та ймовірніше за все прийме спроби переховування від суду з метою уникнення кримінальної відповідальності, оскільки відносно ОСОБА_7 раніше був обраний запобіжний захід у вигляді цілодобового домашнього арешту із обов`язковим застосуванням електронного засобу контролю, який останнім було порушено у зв`язку з чим ухвалою суду від 18.12.2019 року ОСОБА_7 було оголошено в міжнародний розшук, ухвалою суду від 07.09.2020 року щодо обвинуваченого ОСОБА_7 було обрано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою: до вирішення питання про його застосування, в порядку передбаченому ч. 6 ст. 193 КПК України, кримінальне провадження було зупинено до його розшуку, 02.12.2020 року обвинуваченого ОСОБА_7 було виявлено співробітниками карного розшуку на виконання вищевказаної ухвали та доставлено до суду, для розгляду вказаного клопотання, 03.12.2020 року ухвалою суду до обвинуваченого ОСОБА_7 було застосовано обраний запобіжний захід у вигляді тримання під вартою. Отже, суд прийшов до висновку, що ризики передбачені ч.ч.1,3,4 ст. 177 КПК України, які були підставою для обрання та подальшого застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою обвинуваченому ОСОБА_7 , на сьогодні повністю не перестали існувати.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі захисник просить ухвалу суду першої інстанції скасувати, та обрати обвинуваченому ОСОБА_7 міру запобіжного заходу не пов`язану з позбавленням волі та альтернативний запобіжний захід у вигляді застави в розмірі 80 розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб.
Свої вимоги обґрунтовує тим, що суд, приймаючи рішення про продовження дії запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою ОСОБА_7 , врахував тільки те, що ОСОБА_7 обвинувачується у вчиненні особливо тяжкого злочину, але судом не прийнято до уваги те, що тільки внаслідок протиправного тиску на суддів з боку прокурора та потерпілого ОСОБА_9 з метою обрати відносно обвинуваченого найсуворіший запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, ОСОБА_7 був вимушений залишити своє постійне місце проживання.
Крім того, захисник зазначає, що до клопотання прокурором не долучені докази, які б підтверджували існування ризиків, у суду не було у наявності підстав для продовження обвинуваченому ОСОБА_7 виняткового запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою.
Захисник звертає увагу, що Самарським районним судом м. Дніпропетровська не прийнято до уваги те, що події в даному кримінальному провадженні відбувались в 2011 році, тобто 10 років тому, і до теперішнього часу судом не прийнято жодного остаточного рішення по справі, що взагалі ставить під сумнів доведеність вини ОСОБА_7 в інкримінованому йому кримінальному правопорушенні.
Окрім цього, вказує, що ризику ймовірного впливу на свідків та потерпілих, на який посилався суд першої першої інстанції, можна уникнути шляхом покладення на обвинуваченого обов`язку утримуватися від спілкування з певними особами у кримінальному провадженні, що було зроблено судом у разі звільнення ОСОБА_7 з під варти у зв`язку з внесенням застави в розмірі 280 000 грн.
Таким чином, клопотання не містить переконливого обґрунтування доводів сторони обвинувачення про наявність у обвинуваченого наміру перешкоджати ходу судового розгляду у такий спосіб, що застосування більш м`якого запобіжного заходу буде недостатнім для запобігання ризикам, передбаченими ст. 177 КПК України.
Крім того, захисник вважає, що розмір застави є завідомо непомірним для обвинуваченого ОСОБА_7 .
А також зазначає, що обвинувачений ОСОБА_7 раніше не судимий, має постійне місце проживання та реєстрації, за місцем проживання характеризується позитивно, має на утриманні неповнолітню дитину, відомостей про те, що він схильний до антисоціальної поведінки суду стороною обвинувачення не надано, а тому до нього можливо застосувати запобіжний захід не пов`язаний з позбавленням волі.

Позиції учасників судового провадження.
Обвинувачений та його захисник підтримали апеляційну скаргу і з підстав, зазначених у ній просили її задовольнити в повному обсязі.
Прокурор в судовому засіданні заперечував проти задоволення апеляційної скарги захисника, посилався на її безпідставність, а ухвалу суду вважав законною та обґрунтованою і просив залишити її без змін, а скаргу без задоволення.
Потерпілий в судовому засіданні заперечував проти задоволення апеляційної скарги захисника.

Мотиви апеляційного суду.
Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Рішенням Конституційного Суду України від 13.06.2019 року № 4-р/2019 визнано таким, що є неконституційним положення ч. 2 ст. 392 КПК України щодо унеможливлення окремого апеляційного оскарження ухвали суду про продовження строку тримання під вартою, яка постановлена під час судового провадження в суді першої інстанції до ухвалення судового рішення по суті.
Відповідно до абзацу 15 пункту 2.4. мотивувальної частини зазначеного рішення Конституційного суду України, надання особі права на апеляційний перегляд судового рішення про продовження строку тримання під вартою під час судового провадження є проявом гарантії виконання державою міжнародних зобов`язань зі створення умов із забезпечення кожному підозрюваному, обвинуваченому (підсудному) дієвого юридичного засобу захисту його конституційних прав і свобод відповідно до міжнародних стандартів, потрібною гарантією відновлення порушених прав, свобод і інтересів людини, додатковим механізмом усунення помилок, допущених судом першої інстанції під час розгляду кримінальних справ до ухвалення рішення по суті.
Частину другу статті 392 КПК України Законом України від № 1027-ІХ від 02.12.2020 року Про внесення змін до Кримінального процесуального кодексу України щодо забезпечення виконання рішення Конституційного Суду України стосовно оскарження ухвали суду про продовження строку тримання під вартою, який набрав чинності 14.01.2021 року, доповнено абзацом другим, відповідно до якого ухвали суду про обрання запобіжного заходу у виді тримання під вартою, про зміну іншого запобіжного заходу на запобіжний захід у виді тримання під вартою або про продовження строку тримання під вартою, постановлені під час судового провадження в суді першої інстанції до ухвалення судового рішення по суті, підлягають апеляційному оскарженню в порядку, передбаченому цим Кодексом.
Враховуючи вищевикладене, суд апеляційної інстанції приходить до висновку, що ухвала суду першої інстанції про продовження строку тримання під вартою, постановлена на стадії судового розгляду, є предметом апеляційного перегляду, у зв`язку з чим апеляційна скарга захисника підлягає розгляду.
Відповідно до ч. ч. 2, 3 ст. 331 КПК України вирішення питання судом щодо запобіжного заходу відбувається в порядку, передбаченому главою 18 цього Кодексу. Незалежно від наявності клопотань суд зобов`язаний розглянути питання доцільності продовження тримання обвинуваченого під вартою до спливу двомісячного строку з дня надходження до суду обвинувального акта, клопотання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру чи з дня застосування судом до обвинуваченого запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою. За наслідками розгляду клопотання суд своєю вмотивованою ухвалою скасовує, змінює запобіжний захід у вигляді тримання під вартою або продовжує його дію на строк, що не може перевищувати шістдесяти днів. До спливу строку дії запобіжного заходу суд зобов`язаний розглянути питання доцільності продовження тримання обвинуваченого під вартою, якщо судове провадження не було завершене до його спливу.
Відповідно до ч. 2 ст. 177 КПК України підставою застосування запобіжного заходу є наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення, а також наявність ризиків, які дають достатні підстави слідчому судді, суду вважати, що підозрюваний, обвинувачений, засуджений може здійснити дії, передбачені частиною першою цієї статті.
Відповідно до ч. 1 ст. 194 КПК України, під час розгляду клопотання про застосування запобіжного заходу суд зобов`язаний встановити, чи доводять надані сторонами кримінального провадження докази обставини, які свідчать зокрема про наявність достатніх підстав вважати, що існує хоча б один із ризиків, передбачених статтею 177 цього Кодексу, і на які вказує слідчий, прокурор; недостатність застосування більш м`яких запобіжних засобів для запобігання ризику або ризикам, зазначеним у клопотанні.
Перевіривши доводи апеляційної скарги захисника та матеріали контрольного провадження, апеляційний суд приходить до наступних висновків.
Як вбачається з матеріалів справи, в провадженні Самарського районного суду м. Дніпропетровська знаходиться кримінальне провадження №0000522 відносно ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 190 КК України.
Прокурором в судовому засіданні суду першої інстанції 20 січня 2021 року було заявлено клопотання про продовження строку дії запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою ОСОБА_7 з тих підстав, що на час подання клопотання існують ризики, передбачені ч. 1 ст. 177 КПК України.
Розглядаючи вказане клопотання прокурора, для прийняття законного та обґрунтованого рішення в порядку ст.ст. 178, 331 КПК України, суд повинен з`ясувати всі обставини, які передбачають підстави та умови, за яких обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою є можливим.
Згідно із ч. 2 ст. 331 КПК України, вирішення питання судом щодо запобіжного заходу відбувається в порядку, передбаченому главою 18 цього Кодексу.
Відповідно до ч. 1, п. 5 ч. 2 ст. 183 КПК України, тримання під вартою є винятковим запобіжним заходом, який застосовується виключно у разі, якщо прокурор доведе, що жоден із більш м`яких запобіжних заходів не зможе запобігти ризикам, передбаченим статтею 177 цього Кодексу, крім випадків, передбачених частиною п`ятою статті 176 цього Кодексу. Запобіжний захід у вигляді тримання під вартою не може бути застосований, окрім до раніше не судимої особи, яка підозрюється або обвинувачується у вчиненні злочину, за який законом передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк понад п`ять років.
Під час апеляційного розгляду ухвали суду встановлено, що зазначені вимоги закону при розгляді клопотання були дотримані в повному обсязі.
Згідно з вимогами п.п. 3 і 4 ст. 5 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод та практикою Європейського Суду з прав людини обмеження права на свободу і особисту недоторканість можливе лише в передбачених законом випадках за встановленою процедурою.
При обґрунтуванні рішення про продовження строків тримання під вартою необхідно враховувати вимоги ст. 199 КПК України, статей 5, 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод (далі Конвенція) та положень, встановлених у рішеннях Європейського Суду з прав людини щодо необхідності дотримання розумних строків тримання особи під вартою.
Європейський Суд з прав людини неодноразово підкреслював, що наявність підстав для тримання особи під вартою має оцінюватись в кожному кримінальному провадженні з урахуванням його конкретних обставин. Тримання особи під вартою завжди може бути виправдано, за наявності ознак того, що цього вимагають справжні інтереси суспільства, які, незважаючи на існування презумпції невинуватості, переважають інтереси забезпечення поваги до особистої свободи.
Апеляційний суд погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що обраний обвинуваченому ОСОБА_7 запобіжний захід відповідає не лише особі обвинуваченого, а й характеру та тяжкості діяння, яке йому інкримінується та не надає можливості перешкоджання інтересам правосуддя, зокрема, і ухиленню обвинуваченого від суду, ризик чого є реальним та дійсним. Судом першої інстанції не було встановлено обставин, які б свідчили про те, що необхідність у раніше обраному обвинуваченому ОСОБА_7 запобіжному заході у виді тримання під вартою відпала.
Колегія суддів вважає, що вирішуючи клопотання про продовження тримання обвинуваченого під вартою, судом правильно встановлено, що воно є доцільним, а підстави для заміни цього запобіжного заходу менш обтяжливим відсутні, зважаючи на те, що ОСОБА_7 обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 190 КК України, який відноситься до особливо тяжкого злочину, за вчинення якого передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк до 12 років. Усвідомлюючи ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, з метою уникнення притягнення до кримінальної відповідальності за його вчинення, усвідомлюючи невідворотність покарання, є ризики того, що ОСОБА_7 перебуваючи на волі зможе переховуватися від суду, впливати на потерпілих та свідків, перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином, оскільки відносно ОСОБА_7 раніше був обраний запобіжний захід у вигляді цілодобового домашнього арешту із обов`язковим застосуванням електронного засобу контролю, який останнім було порушено у зв`язку з чим ухвалою суду від 18.12.2019 року ОСОБА_7 було оголошено в міжнародний розшук, ухвалою суду від 07.09.2020 року щодо обвинуваченого ОСОБА_7 було обрано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою: до вирішення питання про його застосування, в порядку передбаченому ч. 6 ст. 193 КПК України, кримінальне провадження було зупинено до його розшуку, 02.12.2020 року обвинуваченого ОСОБА_7 було виявлено співробітниками карного розшуку на виконання вищевказаної ухвали та доставлено до суду, для розгляду вказаного клопотання, 03.12.2020 року ухвалою суду до обвинуваченого ОСОБА_7 був застосовано обраний запобіжний захід у вигляді тримання під вартою.
Таким чином, доводи апеляційної скарги захисника щодо відсутності ризиків, передбачених ст. 177 КПК України, є необґрунтованими, оскільки зазначені ризики вказані у клопотанні прокурора та встановлені судом апеляційної інстанції.
Суд апеляційної інстанції за результатами апеляційного розгляду вважає, що інший, менш суворий запобіжний захід не зможе забезпечити виконання обвинуваченим покладених на нього процесуальних обов`язків, що випливають зі змісту ст. 177 КПК України і тримання обвинуваченого під вартою в повній мірі відповідає меті, з якою застосовується цей вид запобіжного заходу.
Затримання та тримання особи під вартою, безумовно, можливе не лише у випадку доведеності факту вчинення злочину та його характеру, оскільки така доведеність сама по собі і є метою досудового розслідування, досягненню цілей якого і є тримання під вартою, що визначено в рішенні Європейського суду за скаргою «Ферарі-Браво проти Італії».
Колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції, щодо продовження існування ризиків передбачених ст. 177 КПК України, оскільки ризиком у контексті кримінального провадження є певна ступінь ймовірності того, що особа, вдасться до вчинків, які будуть перешкоджати судовому розгляду або ж створять загрозу суспільству.
Зокрема, ризик втечі має оцінюватись у контексті чинників, пов`язаних з характером особи, її моральністю, місцем проживання, родом занять, майновим станом, сімейним зв`язками та усіма видами зв`язку з країною, в якій така особа піддається кримінальному переслідування («Бекчиєв проти Молдови» §58). Серйозність покарання є ревалентною обставиною в оцінці ризику того, що обвинувачений може втекти («Ідалов проти Росії», «Гарицьки проти Польщі», «Храїді проти Німеччини», «Ілійков проти Болгарії»).
Надаючи оцінку можливості обвинуваченим переховуватися від суду, суд бере до уваги, що існує певна ймовірність того, що останній з метою уникнення покарання, передбаченого за вчинення інкримінованого злочину може вдатися до відповідних дій.
Крім того, у справі Москаленко проти України, Європейський суд з прав людини зазначив, що органи судової влади неодноразово посилалися на імовірність того, що до заявника може бути застосоване суворе покарання, враховуючи тяжкість злочинів, у скоєнні яких він обвинувачувався. У цьому контексті Суд нагадує, що суворість покарання, яке може бути призначено, є належним елементом при оцінці ризику переховування від суду чи скоєння іншого злочину. Суд визнає, що, враховуючи серйозність висунутих щодо заявника обвинувачень, державні органи могли виправдано вважати, що такий ризик існує.
Підстав для застосування судом до ОСОБА_7 більш м`якого запобіжного заходу, колегія суддів не вбачає, з огляду на вищевикладені обставини.
Посилання захисника на те, що обвинувачений ОСОБА_7 раніше не судимий, має постійне місце проживання та реєстрації, за місцем проживання характеризується позитивно, має на утриманні неповнолітню дитину, відомостей про те, що він схильний до антисоціальної поведінки суду стороною обвинувачення не надано, колегія суддів вважає такими, що не зменшують заявлені у кримінальному провадженні ризики.
Щодо стосується тривалого часу розгляду справи, то колегія суддів, хоча і констатує тривалість судового розгляду, проте враховує критерії для визначення розумності строків кримінального провадження, передбачені ч. 3 ст. 28 КПК України, зокрема, складність даного кримінального провадження, соціальний інтерес до злочину, об`єм матеріалів, які досліджуються судом, а також поведінку учасників кримінального провадження.
За таких об`єктивних обставин, колегія суддів не вбачає істотного порушення загальних засад кримінального провадження розумність строків, передбаченого п. 21 ч. 1 ст. 7 КПК України та сам факт тривалості судового розгляду у даному випадку не свідчить, що ця обставина перешкодила чи могла перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване оскаржуване судове рішення.
Також з дотриманням вимог ст. 182 КПК України суд першої інстанції обґрунтовано визначив розмір застави, достатньої для забезпечення виконання обвинуваченим обов`язків з урахуванням обставин кримінального правопорушення, даних про особу обвинуваченого та заявлених ризиків, а тому доводи захисника про те, що розмір застави є завідомо непомірним для обвинуваченого ОСОБА_7 та встановлення застави в мінімальному розмірі не є слушними.
Отже, приймаючи рішення про продовження обвинуваченому ОСОБА_7 строку тримання під вартою, суд першої інстанції повно та об`єктивно дослідив усі обставини, з якими закон пов`язує можливість продовження виняткового запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, врахував ступінь тяжкості інкримінованого обвинуваченому кримінального правопорушення, наявність ризиків, передбачених п. 1, 3, 4 ч. 1 ст. 177 КПК України, дані про особу обвинуваченого, при цьому дослідив належним чином матеріали провадження та навів в ухвалі мотиви, з яких прийняв відповідне рішення.
Будь-яких порушень КПК України при постановленні оскаржуваної ухвали судом апеляційної інстанції не встановлено, а тому, за наслідками апеляційного розгляду, колегія суддів вважає необхідним ухвалу суду першої інстанції залишити без змін, а апеляційну скаргу захисника залишити без задоволення.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407 КПК України, апеляційний суд, -
П О С Т А Н О В И В :
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення.
Ухвалу Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 20 січня 2021 року про продовження дії запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою щодо ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 190 КК України залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.
Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4