ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа №: 640/2/19 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження №:11-кп/818/1632/21 Головуючий апеляційної інстанції: ОСОБА_2
Категорія: ст.185 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
09 03 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі: головуючого судді ОСОБА_2 , суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 , при секретареві ОСОБА_5 , з участю прокурора ОСОБА_6 , обвинуваченої ОСОБА_7 , без участі обвинуваченого ОСОБА_8 та представників потерпілих, належним чином повідомлених про розгляд справи, за умови, що від частини з них надійшли клопотання про розгляд справи без них, розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Харкові дану справу за апеляційними скаргами обох обвинувачених та прокурора на вирок Київського районного суду м. Харкова від 14 01 2021 року, -

В С Т А Н О В И Л А:

Короткий зміст рішення суду першої інстанції.

Вказаним вироком ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Харкова, громадянина України, маючого середню освіту, не одруженого, не працюючого, маючого інвалідність II групи, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, останній раз: 05 03 2019 року Московським районним судом м. Харкова за ч.2 ст. 185, ч.2 ст. 15 ч.2 ст. 185 КК України до 5 місяців арешту, звільнений 23 травня 2019 року ухвалою Харківського апеляційного суду у зв`язку з фактичним відбуттям покарання,

визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст. 15 ч.2 ст. 185, ч.2 ст. 185 КК України з призначенням покарання:

за частиною 3 статті 15 ч.2 ст. 185 КК України у виді 3 (трьох) місяців арешту;
за частиною 2 статті 185 КК України у виді 4 (чотирьох) місяців арешту.
В силу ч.1 ст. 70 КК України, остаточно призначено покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим покаранням у виді 4 (чотирьох) місяців арешту,

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженку м. Харкова, громадянку України, маючу середню освіту, незаміжню, не працюючу, маючу малолітнього сина ОСОБА_9 2006 року народження, зареєстровану за адресою: АДРЕСА_2 , раніше неодноразово судиму, останній раз05 03 2019 року Московським районним судом м. Харкова за ч.2 ст. 185, ч.2 ст. 15 ч.2 ст. 185 КК України до 5 місяців арешту, звільнена 23 травня 2019 року ухвалою Харківського апеляційного суду у зв`язку з фактичним відбуттям покарання,

визнано винною у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 185 КК України з призначенням покарання у виді 3 (трьох) місяців арешту.

Цивільний позов представника ТОВ «ТРАШ» до ОСОБА_8 та ОСОБА_7 задоволено.

Стягнуто солідарно з ОСОБА_8 та ОСОБА_7 в рахунок відшкодування майнової шкоди, завданої правопорушенням 1054,60 гривень.

Стягнуто з ОСОБА_8 на користь держави в особі Харківського науково-дослідного експертно-криміналістичного центру МВС України витрати за проведення судово-товарознавчої експертизи № 3649 від 25 09 2018 року у розмірі 715 гривень.

Ухвалено скасувати накладений арешт.

Долю речових доказів вирішено відповідно до ст. 100 КПК України.

Вищевказаним вироком встановлено, що 05 09 2018 року, приблизно о 15 - 20 годині, ОСОБА_8 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, прибув до магазину Продукти -406» ТОВ «АТБ Маркет» за адресою: м. Харків, вул. Вернадського б. 12.
Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_8 , знаходячись в приміщенні магазину, таємно взяв з торгівельного прилавку 3 одиниці «сиру твердого 185 г Канів 1971 Канівський 50%» вартість яких згідно висновку судовотоварознавчої експертизи №3649 від 25 09 2018 року становить 86, 10 грн., 2 одиниці «сиру твердого 185 г Клуб Сиру Нуар 45 %», вартість яких згідно висновку судовотоварознавчої експертизи №3649 від 25 09 2018 року становить 91, 50 грн., 5 одиниць «сиру твердого 185 г Клуб Сиру Російський 50%», вартість яких згідно висновку судовотоварознавчої експертизи №3649 від 25 09 2018 року становить 201,50 грн., після чого сховав вищевказаний сир до пакету, який тримав в руках. Після чого ОСОБА_8 попрямував у бік касової зони. Далі, ОСОБА_8 пройшов касову зону не пред`явивши товар до сплати та прослідував до виходу з магазину. Однак, ОСОБА_8 довести вищевказаний злочин до кінця не зміг з причин, що не залежали від його волі, так як при виході з магазину був зупинений співробітниками охорони супермаркету.
Дії обвинуваченого судом першої інстанції кваліфіковані за ч.3 ст. 15 ч.2 ст. 185 КК України, тобто незакінчений замах на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно.
Крім того, 03 листопада 2018 року приблизно о 12-40 годині ОСОБА_8 , вступивши в попередню злочинну змову зі своєю співмешканкою ОСОБА_7 , спрямовану на таємне викрадення чужого майна, а саме продуктів харчування, знаходячись разом з нею в супермаркеті «Траш», розташованому за адресою: м. Харків, вул. Дружби Народів, 279 А, де торгову діяльність здійснює ТОВ «ТРАШ», діючи повторно, таємно, шляхом вільного доступу, взяли з торгівельних стелажів належні ТОВ «ТРАШ» товари, вартість яких була встановлена, згідно висновку судовотоварознавчої експертизи №3583/18 від 24 12 2018 року, а саме: десять упаковок сиру ТМ «Ферма Сметанковий 50%» вагою 180 грам, вартістю 44,85 грн. за одиницю, всього 448,50 грн., п`ять упаковок сиру ТМ «Ферма Голландський 45 %» вагою 180 грам, вартістю 44,54 грн. за одиницю, всього 227,70 грн., дві упаковки сиру ТМ «Ферма Російський 50 %» вагою 180 грам, вартістю 44,38 грн. за одиницю, всього 88,76 грн., три упаковки цукерок ТМ «Roshen Стріла подольська» вагою 200 грам, вартістю 74,12 грн. за одиницю, всього 222,36 грн., дві упаковки чаю ТМ «Greenfield Golden Ceylon» вагою 100 грам, вартістю 41,86 грн. за одиницю, всього 83,72 грн., дві упаковки балику копченовареного вищого сорту зі свинини ТМ «Самобранка Княжий» загальною вагою 846 грам, вартістю 187,39 грам, а всього на загальну суму 1253,43 грн., які сховали до наявних при них полімерних пакетів та, не сплативши за вказаний товар, покинули територію даного супермаркету.
Своїми протиправними діями ОСОБА_8 та ОСОБА_7 спричинили ТОВ «ТРАШ» матеріальну шкоду на загальну суму 1253,43 грн.
Вказані дії обвинувачених судом першої інстанції кваліфіковані за ч.2 ст. 185 КК України, тобто таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно за попередньою змовою групою осіб.

Вимоги апеляційних скарг та узагальнені доводи осіб, які їх подали.

Не погодившись з вказаним рішенням суду першої інстанції, обвинувачені ОСОБА_8 та ОСОБА_7 подали апеляційні скарги, які містять аналогічні вимоги щодо звільнення їх від відбування покарання із застосуванням положень ст. 75 КК України.

Обґрунтовуючи свої апеляційні вимоги, обвинувачений ОСОБА_8 посилається на те, що призначення йому покарання у виді арешту позбавить його можливості необхідного лікування, яке він отримує на теперішній час.

Крім того, просить врахувати його щире каяття у вчиненому та наявність на його утриманні матері пенсійного віку (а.с. 204).

Обвинувачена ОСОБА_7 , в свою чергу наголошує на своєму щирому каятті у вчиненому та на необхідності проходження лікування, що в умовах відбування призначеного покарання, буде неможливим.

Також вказує на перебуванні на її утриманні малолітньої дитини ОСОБА_10 , 2006 року народження, який на даний час знаходиться у бабусі (а.с. 205).

Апеляційну скаргу на вказаний вирок подано також прокурором у кримінальному провадженні, який, з урахуванням змінених доводів просить про зміну вироку у зв`язку з неправильним застосуванням судом закону України про кримінальну відповідальність , а саме незастосування закону, який підлягає застосуванню ч.4 ст. 70 КК України та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення.

Позиції учасників апеляційного провадження.

Обвинувачена ОСОБА_7 підтримала доводи своєї апеляційної скарги, та заперечувала проти задоволення апеляційної скарги прокурора.

Прокурор не вбачала підстав для задоволення апеляційних скарг обвинувачених, та наголошувала на необхідності задоволення апеляційної скарги прокурора у кримінальному провадженні.

Обвинувачений ОСОБА_8 та представники потерпілих ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , будучи належним чином повідомленими про дату та час розгляду справи, в судове засідання не з`явилися. Будь-яких заяв, які б перешкоджали розгляду справи до апеляційного суду не надавали.

Мотиви прийняття рішення судом апеляційної інстанції.

Заслухавши доповідь судді, доводи обвинуваченої та прокурора, перевіривши представлені матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги обвинувачених задоволенню не підлягають, а апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, виходячи з наступного.

Відповідно до ч.1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Згідно вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Відповідно до ст. 94 КПК України слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
Оскільки висновки суду щодо доведеності вини ОСОБА_8 та ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих їм кримінальних правопорушень та фактичні обставини їх вчинення в апеляційних скаргах не оспорюються, то відповідно до вимог ст.404 КПК України, вирок в цій частині судом апеляційної інстанції не переглядається.

Що стосується апеляційних вимог як обвинувачених щодо пом`якшення їм покарання із застосуванням положень ст. 75 КК України, так і прокурора про м`якість призначених обвинуваченим покарань то, відповідно до вимог ч.2 ст.50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Велика Палата Верховного Суду у своїй постанові від 21 серпня 2019 року у справі № 682/956/17 вказала про те, що визначені у ст.65 КК загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.

Покарання є заходом примусу , що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винною у вчиненні злочину, і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого. Суд індивідуалізує покарання, необхідне і достатнє для виправлення засуджених, а також для запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. Адекватність покарання ступеню тяжкості злочину та особі правопорушника випливає з статті 61 Конституції України, відповідно до якої юридична відповідальність особи має індивідуальний характер , а також з принципу правової держави, з суті конституційних прав та свобод людини і громадянина.

Відповідно до статті 414 КПК України невідповідним тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанцій, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті (частини статті) Особливої частини КК, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

Як вбачається із змісту вироку, призначаючи обвинуваченим покарання суд врахував ступінь тяжкості та ступінь суспільної небезпеки вчинених ними кримінальних правопорушень, їх особи, а саме: ОСОБА_8 , який неодноразово судимий, офіційно не працевлаштований, має постійне місце проживання, на обліку у наркологічному та психіатричному диспансерах не перебуває, має тяжке захворювання легень, перебував на стаціонарному лікуванні в КНП «Обласна туберкульозна лікарня №1» та в КНП ХОР «Обласний туберкульозний санаторій Ріпки», має інвалідність II групи, а також обставину, що пом`якшує покарання щире каяття у вчиненому.

Вивченням особистісних характеристик обвинуваченої ОСОБА_7 встановлено, що остання раніше неодноразово судима, офіційно не працює, не заміжня, має малолітнього сина ОСОБА_10 , 2006 року народження, на обліку у лікаря нарколога та психіатра не перебуває, має тяжке захворювання легень та печінки, перебувала на стаціонарному лікуванні в КНП «Обласна туберкульозна лікарня №1» та в КНП ХОР «Обласний туберкульозний санаторій Ріпки», а також обставину, що пом`якшує покарання щире каяття у вчиненому.

Обставин, які б відповідно до ст. 67 КК України обтяжували покарання обвинувачених не встановлено.

Навівши зазначені обставини суд визначив реальний строк покарання в межах санкцій інкримінованих статей.

Саме таке покарання, на думку колегії суддів є необхідним для виправлення обвинувачених та попередження вчинення ними нових злочинів. При цьому, слід звернути увагу на те, що призначені обвинуваченим покарання не є найтяжчими, що передбачені санкціями інкримінованих їм статей.

Тому, підстав вважати призначені обвинуваченим покарання вочевидь несправедливими, як про це наголошується в апеляційних скаргах, колегія суддів не знаходить.

В своїй апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_8 наголошує на наявності обставин, які необхідно врахувати при перегляді вироку та призначенні покарання, а саме: наявність у нього тяжкого захворювання та перебування на його утриманні матері пенсійного віку.

В свою чергу ОСОБА_7 просить колегію суддів, як підставу для пом`якшення їй покарання, врахувати наявність у неї тяжкого захворювання легень та печінки та наявність на її утриманні малолітньої дитини, ОСОБА_13 , 2006 року народження.

Проте, як вбачається з оскаржуваного рішення, вказані обставин вже було враховано судом першої інстанції при призначенні покарання. Наявність вищевказаних обставин, на думку колегії суддів не є обов`язковими та безумовними підставами для ще більшого пом`якшення покарання як ОСОБА_8 так і ОСОБА_7 .

Колегія суддів не може залишити поза увагою також той факт, що обидва обвинувачені є особами раніше неодноразово судимим за злочини проти власності, проте належних для себе висновків не зробили та вчинили нові умисні злочини, що свідчить про їхню підвищену суспільну небезпечність та схильність до вчинення суспільно небезпечних діянь.

Отже, перевіряючи доводи апеляційних скарг обвинувачених щодо пом`якшення та прокурора, щодо м`якоті призначених покарань, колегія суддів приходить до висновку, що в матеріалах кримінального провадження відсутні обставини, що істотно знижують ступінь тяжкості вчинених ОСОБА_8 та ОСОБА_7 кримінальних правопорушень, та, відповідно, підстав для зміни вироку і призначення обвинуваченим покарань із застосуванням положень ст. 75 КК України не вбачається. Відсутні підстави і для застосування більш тяжкого покарання, як про це наголошує прокурор.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дотримався практики Європейського суду з прав людини відповідно до якої, складовим елементом принципу верховенства права є очікування від суду застосування до кожного злочинця такого покарання, яке законодавець вважає пропорційним (справа «Скополла проти Італії» від 17.09.2009 року). Для того, щоб втручання вважалося пропорційним, воно має відповідати тяжкості правопорушення і не ставити особистий і надмірний тягар для особи (справа «Ізмайлов проти Росії» від 16.10.2008 року).

З урахуванням викладеного, підстав для зміни вироку з наведених обвинуваченими мотивів, колегія суддів не вбачає.

В той же час, колегія суддів вважає, що у результаті нехтуванням судом першої інстанції положеннями ч.4 ст. 70 КК України, відбулося неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що відповідно до п.4 ч.1 ст.409 КПК України є підставою для зміни вироку.

На підставі викладеного колегія суддів приходить до висновку щодо часткового задоволення апеляційної скарги прокурора та зміни вироку Київського районного суду м. Харкова від 14 01 2021 року.

Так, виходячи з приписів кримінального закону правила призначення покарання, передбачені ч. 4 ст. 70 КК, застосовуються в разі, якщо після постановлення вироку у справі буде встановлено, що особа винна ще й в іншому злочині, вчиненому нею до постановлення попереднього вироку. У такому випадку суд може при призначенні покарання за другим вироком як поглинути покарання за першим вироком, так і приєднати його повністю або частково, однак таким чином, щоб обраний захід примусу не перевищував максимального покарання, встановленого статтею (частиною статті), за якою особу засуджено, і водночас не був меншим строку покарання, визначеного за перший злочин. При цьому суд зобов`язаний в остаточне, призначене за сукупністю злочинів, покарання зарахувати покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в ст. 72 цього Кодексу.

Вивченням матеріалів кримінального провадження, встановлено, що ОСОБА_8 та ОСОБА_7 засуджені 05.03.2019 року Московським районним судом м. Харкова за ч.2 ст.185, ч.2 ст. 15 ч.2 ст. 185 КК України до 5 місяців арешту та були звільнені 23 травня 2019 року ухвалою Харківського апеляційного суду у зв`язку з фактичним відбуттям покарання.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження кримінальне правопорушення, передбачене ч.3 ст. 15 ч.2 ст. 185 КК України за яке ОСОБА_8 обвинувачується за даним вироком було вчинено останнім 05 вересня 2018 року, кримінальне ж правопорушення, передбачене ч.2 ст. 185 КК України ОСОБА_8 вчинив за попередньою змовою разом з ОСОБА_7 03 листопада 2018 року тобто усі інкриміновані обвинуваченим кримінальні правопорушення було вчинено до постановлення вироку Московського районного суду м. Харкова від 05.03.2019 року за яким останні вже фактично відбули покарання.

У зв`язку з викладеним, колегія суддів погоджується з твердженням прокурора про те, що у даному кримінальному провадженні остаточне призначення як ОСОБА_8 так і ОСОБА_7 покарання має здійснюватись з урахуванням вимог ч.4 ст. 70 КК України.

На підставі викладеного, колегія суддів приходить до висновку, що оскільки вироком Московського районного суду м. Харкова від 05 березня 2019 року поглинено покарання, призначені ОСОБА_8 та ОСОБА_7 вироком Київського районного суду м. Харкова від 14 01 2021 року, обвинувачених слід вважати такими, що фактично відбули покарання призначене цим вироком.

На підставі викладеного колегія суддів приходить до висновку щодо необхідності зміни оскаржуваного вироку, застосувавши до ОСОБА_8 та ОСОБА_7 положення ч. 4 ст.70 та ст. 72 КК України. В іншій частині вирок суду вважає за необхідне залишити без змін.

Керуючись ч.6 ст.9, ст.7, 392, 393, 404, 405, ч.1 ст.407, 418, 419, 423, 424-426 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А :

Вирок Київського районного суду м. Харкова від 14 01 2021 року по справі щодо обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_7 , - в частині призначеного покарання, - змінити.

Апеляційні скарги обвинувачених, - залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу прокурора, - задовольнити частково.

Вважати ОСОБА_8 засудженим за ч.3 ст. 15 ч.2 ст. 185 КК України до покарання у виді 3 місяців арешту; за ч.2 ст. 185 КК України до покарання у виді 4 місяців арешту.

На підставі ч.1 ст. 70 КК України вважати його засудженим до покарання у виді 4 місяців арешту.

На підставі ч.4 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, в строк покарання остаточно призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень, зарахувати покарання відбуте ОСОБА_8 повністю за попереднім вироком Московського районного суду від 05 березня 2019 року у виді 5 місяців арешту.

Вважати ОСОБА_7 засудженою за ч.2 ст. 185 КК України до покарання у виді 3 місяців арешту.

На підставі ч.4 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, в строк покарання остаточно призначеного за сукупністю правопорушень, зарахувати покарання, відбуте повністю за попереднім вироком Московського районного суду від 05 березня 2019 року у виді 5 місяців арешту.

На підставі ст. 72 КК України вважати ОСОБА_8 та ОСОБА_7 такими, що фактично відбули призначене їм покарання.

В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Касаційна скарга на дане судове рішення, в порядку ч.1 ст. 424 КПК України, може бути подана безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді

___________ ___________ ___________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4