ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/765/21 Справа № 203/1848/20 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 березня 2021 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю
секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
розглянувши в закритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора на вирок Кіровського районного суду м.Дніпропетровська від 14 грудня 2020 року у кримінальному провадженні №0001033 стосовно ОСОБА_7 , обвинуваченого у скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.301, ч.3 ст.301 КК України, -
ВСТАНОВИЛА:

Вироком Кіровського районного суду м.Дніпропетровська від 14 грудня 2020 рокуОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.301, ч.3 ст.301 КК Українита призначено йому покарання:

- за ч.1 ст.301КК України у виді 2 років обмеження волі;

- за ч. ч.3 ст.301КК України у виді 3 років позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено покарання у виді 3 років позбавлення волі.

На підставі ст.75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням, якщо він протягом іспитового строку тривалістю 1 рік не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання або роботи.

Вирішено долю речових доказів та процесуальних витрат.

ОСОБА_7 визнано винуватим у тому, що в період до 19.12.2013 року у ОСОБА_7 при невстановлених обставинах, виник злочинний умисел, направлений на виготовлення зображення порнографічного характеру з метою розповсюдження, а також його розповсюдження, шляхом створення необхідного аккаунту на веб-сайтi всесвітньої мережi Iнтернет, розмістивши його у вільному доступі для кожного користувача ОСОБА_8 .

З цією метою, ОСОБА_7 до 19.12.2013 року у невстановлений спосіб, користуючись послугами всесвітньої мережi Iнтернет, зареєстрував на веб-сайтi swing-zone.com аккаунт з логіном odnepr за веб-адресою: http://www.swing-zone.com/odnepr.

В подальшому 19.12.2013 року ОСОБА_7 , реалізуючи єдиний умисел, направлений на виготовлення зображення порнографічного характеру з метою розповсюдження, перебуваючи в невстановленому місці, за допомогою мобільного телефону марки НТС Desire V, виготовив фотозображення порнографічного характеру з назвою IMAG1111_cr_cr, яке мав на меті в подальшому розповсюдити за допомогою всесвітньої мережi Iнтернет.

Не зупиняючись на досягнутому, ОСОБА_7 продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, направлений на розповсюдження зображення порнографічного характеру, 21.12.2013 року о 15:21 год, перебуваючи у невстановленому місці, розуміючи, що його дії посягають на основні принципи суспільної моралі у сфері статевих стосунків та знаходяться в явній суперечності з існуючими в суспільстві традиціями, а також завдають шкоди моральному вихованню людей, особливо неповнолітніх, що призводить до деформації моральних уявлень i понять про сексуальні відносини між людьми, діючи в порушення вимог ст.2 Закон України Про захист суспільної моралі від 20.11.2003 року, ст.ст. 1 i 2 Міжнародної конвенції про запобігання обороту порнографічних видань та торгівлі ними, укладеної в Женеві 12.09.1923 року, за допомогою невстановленого пристрою, через всесвітньою мережу Інтернет у невстановлений спосіб, розмістив раніше виготовлене ним зображення порнографічного характеру з назвою IMAG1111_cr_cr на аккаунті, з логiном odnepr веб-сайту ІНФОРМАЦІЯ_1 , за веб-адресою: ІНФОРМАЦІЯ_2 , змістом якого є непристойне зображення порнографічного характеру, що у цинічній формі відображають статеві органи, натуралістичне та протиприродне зображення сексуальних відносин, де залишив його зберігатися у вільному доступі для кожного користувача ОСОБА_8 , чим здійснив розповсюдження зображення порнографічного характеру.

Продовжуючи свою злочинну діяльність у період до 05.10.2016 року у ОСОБА_7 , при невстановлених обставинах, виник злочинний умисел, направлений на повторне виготовлення зображення порнографічного характеру з метою розповсюдження, а також його розповсюдження шляхом використання раніше створеного аканту на веб-сайт всесвітньої ІНФОРМАЦІЯ_3 з логіном ІНФОРМАЦІЯ_2 за веб-адресою:

ІНФОРМАЦІЯ_2 , 05.10.2016 року ОСОБА_9 , реалізуючи єдиний умисел, направлений на виготовлення зображення порнографічного характеру з метою розповсюдження, перебуваючи в невстановленому місці, за допомогою мобільного телефону марки Meizu М3s повторно виготовив фотозображення порнографічного характеру з назвою НОМЕР_1 , яке мав на меті в подальшому розповсюдити за допомогою всесвітньої мережi Iнтернет.

Не зупиняючись на досягнутому, ОСОБА_7 продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, направлений на розповсюдження зображення порнографічного характеру, 10.11.2016 року о 01:01 год, перебуваючи в невстановленому місці, розуміючи, що його дiї посягають на основні принципи суспільної моралі у сфері статевих стосунків та знаходяться в явній суперечності з існуючими в суспільстві традиціями, а також завдають шкоди моральному вихованню людей, особливо неповнолітніх, що призводить до деформації моральних уявлень i понять про сексуальні відносини між людьми, діючи в порушення вимог ст.2 Закон України Про захист суспільної моралі вiд 20.11.2003 року, ст.ст. 1 i 2 Міжнародної конвенції про запобігання обороту порнографічних видань та торгівлі ними, укладеної в Женеві 12.09.1923 року, за допомогою невстановленого пристрою, через всесвітньою мережу Інтернет у невстановлений спосіб та час, розмістив раніше виготовлене ним зображення порнографічного характеру з назвою НОМЕР_1 на аканті з логiном odnepr веб-сайту ІНФОРМАЦІЯ_1 , за веб-адресою: ІНФОРМАЦІЯ_2 змістом якого є непристойне зображення порнографічного характеру, що у цинічній формі відображають статеві органи, натуралістичне та протиприродне зображення сексуальних відносин, де залишив його зберігатися у вільному доступі для кожного користувача мережi Інтернет, чим повторно здійснив розповсюдження зображення порнографічного характеру.

Продовжуючи свою злочинну діяльність у період до 19.04.2018 року у ОСОБА_7 , при невстановлених обставинах виник злочинний умисел, направлений на повторне розповсюдження зображень порнографічного характеру шляхом використання раніше створеного аканту на веб-сайті всесвітньої ІНФОРМАЦІЯ_4 за веб-адресою:

ІНФОРМАЦІЯ_2 , у той же період часу, точної дати встановити не виявилось можливим, ОСОБА_7 , реалізуючи єдиний умисел, направлений на розповсюдження зображень порнографічного характеру, перебуваючи в невстановленому місці при невстановлених обставинах підшукав фотозображення порнографічного характеру, якi мав на меті в подальшому розповсюдити за допомогою всесвітньої мережi Інтернет, та зберіг його на свiй особистий мобільний телефон марки Meizu М3s.

Не зупиняючись на досягнутому ОСОБА_7 продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, направлений на розповсюдження зображень порнографічного характеру 19.04.2018 року о 04:08 год, перебуваючи в невстановленому місці, розуміючий, що його дiї посягають на основні принципи суспільної моралі у сфері статевих стосунків та знаходяться в явній суперечності з існуючими в суспільстві традиціями, а також завдають шкоди моральному вихованню людей, особливо неповнолітніх, що призводить до деформації моральних уявлень i понять про сексуальні відносини між людьми, діючи в порушення вимог ст.2 Закон України Про захист суспільної моралі вiд 20.11.2003 року, ст.ст. 1 i 2 Міжнародної конвенції про запобігання обороту порнографічних видань та торгівлі ними, укладеної в Женеві 12.09.1923 року, за допомогою невстановленого пристрою, через всесвітню мережу Iнтернет у невстановлений спосіб та час, розмістив ранiше підшукані ним 2 зображення порнографiчного характеру з назвами imgcashe.0_embedded_1000 та imgcashe.0_embedded_1.001 на аккаунті з логiном odnepr веб-сайту swing-zone.com, за веб-адресою: ІНФОРМАЦІЯ_2 змістом яких є непристойне зображення порнографічного характеру, що у цинічній формі відображають статеві органи, натуралістичне та протиприродне зображення сексуальних відносин, де залишив його зберігатися у вільному доступі для кожного користувача мережі Iнтернет, чим повторно здійснив розповсюдження зображення порнографічного характеру.

Продовжуючи свою злочинну діяльність, у перiод до 28.10.2018 року у ОСОБА_7 , при невстановлених обставинах, виник злочинний умисел, направлений на повторне збереження фотознiмку порнографічного характеру з метою розповсюдження, а також його розповсюдження шляхом використання ранiше створеного аканту на веб- сайт Всесвітньої мережi Iнтернет сайтi ІНФОРМАЦІЯ_5 за веб-адресою:

ІНФОРМАЦІЯ_2 , у той же період часу, точної дати встановити не виявилось можливим, ОСОБА_7 реалізуючи єдиний умисел, направлений на виготовлення зображення порнографічного характеру з метою розповсюдження, перебуваючи в невстановленому місці, за допомогою особистого мобільного телефону марки Meizu М3s, на невстановленому сайтi у мережi Інтернет, зберіг фотозображення порнографічного характеру на внутрішню пам`ять свого особистого мобільного телефону марки Meizu МЗ s, яке мав на меті в подальшому розповсюдити за допомогою всесвітньої мережi Iнтернет.

Не зупиняючись на досягнутому ОСОБА_7 продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, направлений на розповсюдження зображення порнографічного характеру, 28.10.2018 року о 06:58 год, перебуваючи у невстановленому місці, розуміючи, що його дiї посягають на основні принципи суспільної моралі у сфері статевих стосунків та знаходяться в явній суперечності з існуючими в суспільстві традиціями, а також завдають шкоди моральному вихованню людей, особливо неповнолітніх, що призводить до деформації моральних уявлень i понять про сексуальні відносини між людьми, діючи в порушення вимог ст.2 Закону України Про захист суспільної моралі вiд 20.11.2003 року, ст.ст. 1 i 2 Міжнародної конвенції про запобігання обороту порнографічних видань та торгівлі ними, укладеної в Женеві 12.09.1923 року, за допомогою невстановленого пристрою, через всесвітню мережу Інтернет у невстановлений спосіб та час, розмістив раніше збережене ним зображення порнографічного характеру з назвою ІНФОРМАЦІЯ_6 на аккаунті з логіном ОСОБА_10 веб-сайту ІНФОРМАЦІЯ_1 , за веб-адресою: ІНФОРМАЦІЯ_2 змістом якого є непристойне зображення порнографічного характеру, що у цинічній формі відображають статеві органи, натуралістичне та протиприродне зображення сексуальних відносин, де залишив його зберігатися у вільному доступі для кожного користувача мережі Інтернет, чим повторно здійснив розповсюдження зображення порнографічного характеру.

Не погоджуючись з вироком суду, прокурор подав апеляційну скаргу, в якій просив вирок суду в частині призначення покарання змінити.

Просив вважати ОСОБА_7 засудженим за ч.1 ст.301 КК України (в редакції Закону України №770-VIII від 10.11.2015 року) до покарання у виді штрафу у розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 грн, за ч.3 ст.301 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки.

Відповідно до ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначити остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки.

На підставі ст.75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік.

Відповідно до п.п.1,2 ч.1 ст.76 КК України зобов`язати ОСОБА_7 : періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

В іншій частині вирок суду просив залишити без змін.

В обґрунтування апеляційної скарги прокурор зазначив, що в порушенням вимог ч.3 ст.61 КК України суд першої інстанції призначив ОСОБА_7 покарання за ч.1 ст.301 КК України у виді обмеження волі строком на 2 роки, що призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, оскільки ОСОБА_7 є особою з інвалідністю ІІ групи, а тому такий вид покарання як обмеження волі до нього не може бути застосовано.

Заслухавши доповідь судді доповідача, думки учасників судового засідання, дослідивши та перевіривши надані матеріали, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню з таких підстав.

На підставі ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції перевіряє судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційних скарг.

Доводи прокурора щодо неправильного застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність колегія суддів вважає обґрунтованими.

Згідно ч.3 ст.61 КК України покарання у виді обмеження волі не застосовується до неповнолітніх, вагітних жінок і жінок, що мають дітей віком до чотирнадцяти років, до осіб, що досягли пенсійного віку, військовослужбовців строкової служби та до інвалідів першої і другої групи.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, обвинувачений ОСОБА_7 є особою з інвалідністю ІІ групи.

Однак суд першої інстанції в порушення вимог наведеної норми матеріального закону, призначив ОСОБА_7 за ч.1 ст.301 КК України покарання у виді обмеження волі, тим самим неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність та допустив неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.

Відповідно до п.4 ч.1 ст.409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно п.3 ч.1 ст.413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну вироку, вважається неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.

Призначаючи покарання ОСОБА_7 за ч.1 ст.301 КК України у відповідності до ст.ст.65-67 КК України, колегія суддів враховує ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, дані про його особу, який раніше не судимий, є інвалідом ІІ групи, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, характеризується позитивно, вину визнав повністю.

Обставинами, що пом`якшують покарання ОСОБА_7 є щире каяття, сприяння розкриттю злочину та наявність інвалідності ІІ групи.

Обставин, які обтяжують покарання, колегією суддів не встановлено.

Колегія суддів вважає, що обвинуваченому ОСОБА_7 слід призначити покарання в межах санкції ч.1 ст.301 КК України (в редакції Закону України №770-VIII від 10.11.2015 року) у виді штрафу.

Колегія суддів вважає, що саме такий вид та розмір покарання буде необхідним, справедливим та достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень.

Керуючись ст.ст. 407, 409 КПК України, колегія суддів, -
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора на вирок Кіровського районного суду м.Дніпропетровська від 14 грудня 2020 року у кримінальному провадженні №0001033 стосовно ОСОБА_7 , обвинуваченого у скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.301, ч.3 ст.301 КК України задовольнити.
Вирок Кіровського районного суду м.Дніпропетровська від 14 грудня 2020 року у кримінальному провадженні №0001033 стосовно ОСОБА_7 , обвинуваченого у скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.301, ч.3 ст.301 КК України, в частині призначення покарання змінити.
Вважати ОСОБА_7 засудженим:

- за ч.1 ст.301КК України до покарання у виді штрафу у розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 грн;

- за ч.3 ст.301КК України до покарання у виді 3 років позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки.

На підставі ст.75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік.

Відповідно до п.п.1, 2 ч.1 ст.76 КК України покласти на ОСОБА_7 обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

В іншій частині вирок суду залишити без змін.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення. Касаційна скарга може бути подана до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4