справа № 563/1605/18
провадження № 1-кп/563/5/21
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
09.04.2021 року м. Корець

Корецький районний суд Рівненської області

в складі:

головуючого судді ОСОБА_1

секретар судового засідання ОСОБА_2

з участю прокурора ОСОБА_3

захисника ОСОБА_4

обвинуваченого ОСОБА_5

розглянувши в приміщенні суду кримінальне провадження відносно ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 уродженця та жителя АДРЕСА_1 , українця, громадянина України, приватного підприємця, раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.307, ч.2 ст.307, ч.1 ст.309 КК України, -

встановив:

ОСОБА_5 , діючи в порушення Закону України «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживанню ними» та Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини, їх аналоги і прекурсори», маючи на меті умисел на незаконне придбання та зберіганні наркотичної речовини без мети збуту, у невстановлений органом досудового розслідування час, за місцем свого проживання в АДРЕСА_2 , незаконно виготовив та зберігав для власного споживання, без мети збуту особливо небезпечний наркотичний засіб у кількості 6 рослин та 3 корені рослини канабіс, що становить 9,750 г. (в перерахунку на суху речовину), та подрібнений особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс загальною вагою 60,407 г. ( в перерахунку на висушену речовину), обіг яких заборонено.

Вказаний наркотичний засіб канабіс загальною масою 70,157 г, ОСОБА_5 зберігав з моменту його виготовлення до 21 серпня 2018 року, коли в період часу з 13 год. 44 хв. до 17 год. 26 хв. його було вилучено у ході проведеного обшуку.

Дії ОСОБА_5 кваліфіковано за ч.1 ст.309 КК України, тобто незаконне виготовлення, зберігання наркотичних засобів без мети збуту.

Згідно формулювання обвинувачення, пред`явленого органом досудового розслідування ОСОБА_5 , грубо порушуючи вимоги ст.ст.1, 4, 6, 7, 17, 25, 26, 27 Закону України № 61/95 ВР від 15.02.1995 року «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» та «Порядку провадження діяльності, пов`язаної з обігом наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та контролю за їх обігом», затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України № 589 від 03 червня 2009 року, діючи навмисно та протиправно, вирощував особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс, який зберігав за місцем свого фактичного проживання в АДРЕСА_2 .

Зокрема, ОСОБА_5 14.05.2018 о 18 годині 29 хвилин, реалізовуючи свій злочинний намір направлений на незаконний збут наркотичного засобу - канабісу, який згідно Постанови Кабінету Міністрів України № 770 від 06 травня 2000 року «Про затвердження переліку наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів» та Постанови Кабінету Міністрів України від 12 грудня 2002 року № 1890 «Про внесення змін до переліку наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів», віднесений до таблиці № 1 списку № 1 «Особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено», перебуваючи на території подвір`я власного домогосподарства, усвідомлюючи протиправність і незаконність своїх дій, переслідуючи мету на незаконне збагачення, за грошову винагороду у сумі - 600 грн., збув легендованій особі під псевдонімом « ОСОБА_6 »» подроблену ним суміш рослинного походження зеленого кольору, яка згідно висновку експерта №2.1-479/18 від 25.05.2018 є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено -канабіс, масою 0,923 г (в перерахунку на висушену речовину).

Таким чином, ОСОБА_5 обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України, а саме незаконне виготовлення, зберігання з метою збуту, а також незаконний збут особливо небезпечних наркотичних засобів.

Крім того, згідно формулювання обвинувачення, пред`явленого органом досудового розслідування, ОСОБА_5 , грубо порушуючи вимоги ст.ст.1, 4, 6, 7, 17, 25, 26, 27 Закону України №61/95 ВР від 15.02.1995 року «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» та «Порядку провадження діяльності, пов`язаної з обігом наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та контролю за їх обігом», затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України №589 від 03 червня 2009 року, діючи навмисно та протиправно, вирощував особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс, який зберігав за місцем свого фактичного проживання в АДРЕСА_2 .

Так, ОСОБА_5 22.08.2018 о 13.00 годин, реалізовуючи свій злочинний намір направлений на незаконний збут наркотичного засобу - канабісу, який згідно Постанови Кабінету Міністрів України № 770 від 06 травня 2000 року «Про затвердження переліку наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів» та Постанови Кабінету Міністрів України від 12 грудня 2002 року №1890 «Про внесення змін до переліку наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів», віднесений до таблиці №1 списку №1 «Особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено», перебуваючи на території подвір`я власного домогосподарства, усвідомлюючи протиправність і незаконність своїх дій, переслідуючи мету на незаконне збагачення, за грошову винагороду у сумі - 800 грн., збув легендованій особі під псевдонімом « ОСОБА_6 » подрібнену ним суміш рослинного походження зеленого кольору, яка згідно висновку експерта №2.1-815/18 від 05.09.2018 є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено -канабіс, масою 0,923 г (в перерахунку на висушену речовину).

Таким чином, ОСОБА_5 обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України, а саме незаконне виготовлення, зберігання з метою збуту, а також незаконний збут особливо небезпечних наркотичних засобів, вчинений повторно.

Обвинувачений ОСОБА_5 в інкримінованому йому кримінальному правопорушенні передбаченому ч. 1 ст. 309 КК України вину визнав повністю та не заперечив обставин встановлених судом. Щиро розкаюється у скоєному, просить суд його суворо не карати.

Щодо обвинувачення за ч.2 ст.307 КК України ОСОБА_5 вину не визнав, підтримав клопотання захисника ОСОБА_4 щодо визнання доказів недопустимими.

Оцінюючи та перевіривши зібрані стороною обвинувачення та надані суду докази з точки зору їх належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору їх достатності та взаємозв`язку, суд приходить до такого висновку:

Крім визнання вини обвинуваченим за ч.1 ст. 309 КК України його вина повністю доведена зібраними та дослідженими в судовому засіданні доказами, які суд вважає належними та допустимими:

- як вбачається з витягу ЄРДР, 28.09.2018 року внесено відомості про кримінальне правопорушення за ст. 309 КК України щодо ОСОБА_5 (а.п. 2);

- протоколом обшуку від 21.08.2018 року з додатками: флеш карта мікро СД "Кінгстон", під час якого в ОСОБА_5 за адресою АДРЕСА_2 , виявлено коробку червоного кольору в якій знаходиться рослини зовні схожі на канабіс, шість рослин зовні схожі на рослину роду Канабіс, мобільний телефон марки "Самсунг", телевізор марки "LG", дві колонки марки "Mikrolab", апаратура для доосвітлювання у кількості 6 ламп, один вентилятор, обрізана пластикова пляшка, на верхівці якої міститься корок на якому начіплена клейка стрічка зеленого кольору, ноутбук марки "Asus" проводка до апаратури освітлення, електронні ваги, лампочки із почорнінням, шприц(а.п.67-73);

- висновком експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин їх аналогів та прекурсорів № 2.1-814/18 від 05.09.2018 року надана на дослідження у картонній коробці фіолетового кольору лінійними розмірами 50x30x11 см з написом «monarch» речовина рослинного походження є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабісом. Маса речовини (канабісу) становить 9,750 г (в перерахунку на висушену речовину). Надана на дослідження у картонній коробці синього кольору з написом «ASICS» речовина рослинного походження є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабісом. Маса речовин (канабісу) становить 59,042 г (в перерахунку на висушену речовину). Надана на дослідження в паперовому згортку речовина рослинного походження є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабісом. Маса речовин (канабісу) становить 1,365 г, відповідно (в перерахунку на висушену речовину)-( а.п.85-88);

Речовими доказами по справі: коробка червоного кольору в якій знаходяться рослини зовні схожі на канабіс, шість рослин зовні схожі на рослину роду канабіс, синя коробка в якій знаходяться рослини зовні схожі на канабіс (а.п.76-77);

В той же час суду не доведено, що в діях ОСОБА_5 є склад кримінальних правопорушень (злочинів) передбачених ч.2 ст.307, ч.2 ст. 307 КК України з огляду на таке.

На підтвердження винуватості ОСОБА_5 у вчиненні кримінальних правопорушень передбачених ч.2 ст.307, ч.2 ст.307 КК України стороною обвинувачення подано такі докази:

- витяг з ЄРДР 0000152 з якого вбачається, що 22.08.2018 року внесено відомості за ч.2 ст.307 КК України щодо ОСОБА_5 (а.п.1);

- витяг з ЄРДР 0000152 з якого вбачається, що 14.05.2018 року внесено відомості за ч.2 ст.307 КК України (а.п.1);

- постанова про проведення оперативної закупки від 04.05.2018 (а.п.23-24);

- заява ОСОБА_6 (а.п.25);

- протокол огляду покупця від 14.05.2018 (а.п.26);

- протокол огляду (помітки) грошей від 14.05.2018 (а.п. 27);

- протокол оперативної закупівлі від 14.05.2018 (а.п.28);

- протокол за результатами проведення оперативно розшукового заходу (а.п. 29-30);

- довідка за результатами проведення оперативно-розшукового заходу аудіо-, відео- контроль особи відносно ОСОБА_5 від 05.06.2018 року (а.п. 31-32);

- висновком експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин їх аналогів та прекурсорів № 2.1-479/18 від 25.05.2018 року ( а.п.53-56);

- протокол освідування особи від 21.08.2018 року (а.п. 63);

- висновком експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин їх аналогів та прекурсорів № 2.1-815/18 від 05.09.2018 року (а.п.94-96);

- заява ОСОБА_7 від 21.08.2018 року (а.п. 127);

- протокол огляду покупця від 21.08.2018 року (а.п. 128);

- протокол огляду (помітки) грошей від 21.08.2018 року (а.п. 128-132);

- протокол вилучення товару від 21.08.2018 (а.п. 134);

- постанова про надання дозволу на проведення негласної слідчої (розшукової) дії контроль за вчиненням злочину від 15.08.2018 року (а.п.175-178);

- протокол за результатами проведення оперативно розшукового заходу зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж від 26.07.2018 (а.п. 186-187);

- довідка за результатами проведення оперативно-розшукового заходу зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж від 26.07.2018 року (а.п. 188-206);

- постанови про визнання предметів речовими доказами (а.п. 33, 74, 115, 167, 230).

- висновок експертизи спеціальних хімічних речовин № 2.1-953/18 від 28.11.2018 року - (а.п.245-253);

Також, в ході судового розгляду стороною обвинувачення, були відкриті матеріали стороні захисту та досліджені в судовому засіданні:

- протокол за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії аудіо-, відео- контроль особи від 19.10.2018 року (а.п. 238);

- довідка за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії аудіо-, відео- контроль особи відносно ОСОБА_5 від 19.10.2018 року (а.п. 239);

- протокол за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії контроль за вчиненням злочину у формі оперативної закупки від 21.08.2018 року (а.п. 241-242);

- ухвала про надання дозволу на проведення негласної слідчої (розшукової) дії від 01.08 2018 року (а.п. 260);

- клопотання про надання дозволу на втручання у приватне спілкування-зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж та аудіо-, відео- контроль особи від 04.05.2018 року (а.п.261-263);

- клопотання про надання дозволу на проведення негласної слідчої дії

аудіо-, відео- контроль особи від 31.07.2018 року (а.п.265-267);

Згідно з частиною першою статті 86 КПК України доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому КПК порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню (частина перша статті 84 КПК).

Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів (частина друга статті 84 КПК).

Захисником ОСОБА_4 подано до суду клопотання про визнання поданих прокурором доказів вчинення ОСОБА_5 кримінальних правопорушень за ч.2 ст.307 КК України недопустимими, оскільки, частина доказів були здобуті з порушенням процесуальної процедури в рамках проведення оперативно розшукової справи яка була заведена відносно ОСОБА_5 без відповідного кримінального провадження, рішення про проведення оперативної закупки приймалося неуповноваженою особою, а при прийнятті процесуального рішення про проведення вищезазначеної негласної слідчої (розшукової) дії не було виконано вимоги п.1 ч.7 ст. 271 КПК України, зокрема, не було вказано обставини які б свідчили про відсутність провокування на скоєння злочину ОСОБА_5 , у справі відсутні докази підтвердження видачі працівникам поліції грошових коштів для проведення оперативної закупки, стороною обвинувачення не доведено наявності того, що у оперативних підрозділів поліції були наявні підстави для проведення оперативно розшукових заходів відносно ОСОБА_5 ..

Суд вважає за необхідне в цій частині погодитися з клопотанням захисника та визнати недопустимими докази, що здобуті в результаті виконання постанови про проведення оперативної закупки від 04.05.2018 року.

Оскільки, відповідно до рішення Конституційного Суду України № 12рп/2011 від 20.10.2011 року визнаватися допустимими і використовуватися як докази в кримінальній справі можуть тільки фактичні дані, одержані відповідно до вимог КПК України. Перевірка доказів на їх допустимість є найважливішою гарантією забезпечення прав і свобод людини і громадянина, а саме: обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, тобто обвинувачення у вчиненні злочину, не може ґрунтуватися на фактичних даних, одержаних у результаті оперативно-розшукової діяльності уповноваженою на те особою без дотримання конституційних положень або з порушенням порядку, встановленого законом, а також одержаних шляхом вчинення цілеспрямованих дій щодо їх збирання і фіксації із застосуванням заходів, передбачених Законом України № 2135-ХІІ від 18.02.1992 «Про оперативно-розшукову діяльність», особою не уповноваженою на здійснення такої діяльності.

Оперативно-розшукова діяльність в Україні регулюється, зокрема, Законом № 2135-XII, який є складовою кримінального процесуального законодавства.

Водночас, відповідно до положень частини третьої статті 9 КПК, закони та інші нормативно-правові акти України, положення яких стосуються кримінального провадження, повинні відповідати цьому Кодексу. При здійсненні кримінального провадження не може застосовуватися закон, який суперечить цьому Кодексу.

Статтею 8 Закону № 2135-XII встановлено права підрозділів, які крім іншого, здійснюють оперативно-розшукову діяльність. Такі підрозділи мають право проводити контрольовану поставку та контрольовану і оперативну закупку товарів, предметів та речовин, у тому числі заборонених для обігу, у фізичних та юридичних осіб незалежно від форми власності з метою виявлення та документування фактів протиправних діянь. Проведення контрольованої поставки, контрольованої та оперативної закупок здійснюється згідно з положеннями статті 271 КПК України.

Відповідно до вимог частини другої статті 99 КПК матеріали, в яких зафіксовано фактичні дані про протиправні діяння окремих осіб та груп, зібрані оперативними підрозділами з дотриманням вимог Закону України " Про оперативно - розшукову діяльність", за умови відповідності вимогам цієї статті, є документами та можуть використовуватися в кримінальному провадженні як докази. Ці вимоги належать і до фактичних даних, отриманих у ході проведення контрольованої та оперативної закупки, проведеної в межах оперативно-розшукової справи до внесення відомостей про вчинення кримінального правопорушення до ЄРДР.

Першим кроком, спрямованим на проведення контрольованої і оперативної закупки товарів, предметів та речовин, є прийняття відповідного рішення прокурором. Прийняття останнього (постанови) є винятковим правом прокурора (частина четверта статті 246 КПК України).

Так, відповідно до виписаних у ст.ст.6,9 Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність», підставами для проведення оперативно-розшукової діяльності є наявність достатньої інформації, одержаної в установленому законом порядку, що потребує перевірки за допомогою оперативно-розшукових заходів і засобів, про кримінальні правопорушеня, що готуються та про осіб, які готують вчинення кримінального правопорушення; забороняється приймати рішення про проведення оперативно-розшукових заходів при відсутності підстав, передбачених у цій статті (ч.ч.1, 3 ст.6); без заведення оперативно-розшукової справи проведення оперативно-розшукових заходів забороняється; про заведення оперативно-розшукової справи виноситься постанова (ч.3 ст.9).
В даному випадку була проведена негласна слідча дія у формі - оперативної закупки, згідно ст.271 КПК України. Постанова прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину, в якій викладені обставини проведення оперативної закупки, з урахуванням вимог ч.3 ст.271 КПК України, в матеріалах кримінального провадження відсутня. Натомість, наявна постанова про проведення оперативної закупки від 04.05.2018 року винесена заступником начальника управління протидії наркозлочинності ГУ НП В Рівненській області підполковником поліції ОСОБА_8 , тобто, рішення про проведення оперативної закупки в даному випадку було прийнято особою, яка не мала права та повноважень на прийняття такого рішення відповідно до ст. 251 КПК України. Крім того п. 1 ч. 7 ст. 271 КПК України на прокурора покладено обов`язок у постанові про проведення зазначеної дії викласти обставини, які свідчать про відсутність під час дії провокування особи на вчинення злочину, чого немає в цій постанові. В даному випадку, як вже зазначалось вище, постанова про проведення контрольованої і оперативної закупки була винесена неуповноваженою особою. Крім того, зі змісту такої постанови вбачається, що жодних обставин, які б свідчили про відсутність провокування на скоєння злочину ОСОБА_5 , в такій постанові не зазначено.
В рішенні від 30.06.2008 року у справі № 22978/05 «Гефген проти Німеччини» Європейський суд для описання доказів, отриманих із порушенням встановленого порядку, сформував доктрину «плодів отруєного дерева», відповідно до якої, якщо джерело доказів є неналежним, то всі докази, отримані з його допомогою, будуть такими ж. Отже, докази , отримані органом досудового розслідування, на виконання вищезазначеної постанови суд вважає недопустимими.

До цього ж суд, зазначає, що в кримінальному провадженні наявна заява ОСОБА_6 (а.п.25) на здійснення оперативної закупівлі, яка адресована заступнику начальника УПН ГУНП в Рівненській області ОСОБА_8 , однак без дати, без реєстрації у відповідному журналі поліції, а тому не зрозуміло з яких мотивів ОСОБА_6 вирішив співпрацювати з правоохоронними органами, у зв`язку з чим вказана заява викликає сумнів і суд не приймає її як доказ.

Згідно наявних в матеріалах справи витягів з ЄРДР кримінального провадження № 0000152 датою внесення відомостей за ч. 2 ст. 307 КК України щодо гр. ОСОБА_9 є 15.05.2018.(а.п.1,5); протокол огляду покупця від 14.05.2018 (а.п.26), протокол огляду (помітки) грошей від 14.05.2018 (а.п. 27), складеного оперативними працівниками УПН ГУНП в Рівненській області та Корецького ВП Костопільського ВП ГУНП в Рівненській області, без залучення понятих, жодного посилання на технічні засоби фіксації, що були використані та первинні носії інформації, протоколи не містять, протокол оперативної закупівлі від 14.05.2018 (а.п.28), протокол за результатами проведення операвно розшукового заходу аудіо-, відео - контролю особи (а.п. 29-30); довідка за результатами проведення оперативно-розшукового заходу аудіо-, відео- контроль особи відносно ОСОБА_5 від 05.06.2018 року (а.п. 31-32) складено оперативним працівником УПН ГУНП в Рівненській області. До протоколу огляду (помітки) грошей не долучено будь- якої фототаблиці.

Крім того, в матеріалах кримінального провадження відсутні протоколи вручення покупцю спеціальної техніки, згідно якого ОСОБА_6 було видано для проведення оперативної закупки спеціальні технічні засоби для фіксації оперативної закупки наркотичного засобу, а саме: аудіо та відео-фіксації.

Що стосується відомостей про збут наркотичних засобів ОСОБА_5 іншим особам, до проведення цієї оперативної закупки, то такі дані в матеріалах кримінального провадження відсутні, тобто матеріали справи не містять доказів збуту наркотичних засобів не легендованій особі, що опосередковано вказує на провокацію злочину зі сторони працівників поліції, що є неприпустимим. Докази ж, отримані шляхом провокації, є недопустимими і не можуть бути використані в судочинстві.

Також, в матеріалах кримінального провадження, по даному епізоду, в частині обвинувачення ОСОБА_5 за ч. 2 ст. 307 КК України, відсутнє підтвердження походження грошових коштів спеціального призначення та заходи по документуванню злочинної діяльності обвинуваченого працівниками поліції. Прокурором не надано жодних допустимих доказів, стосовно даних щодо походження грошових коштів для проведення оперативної закупівлі наркотичних засобів, які виділяються з фондів спеціального призначення поліції. Відсутній корінець платіжного доручення, про отримання коштів виданих фінвідділом УМВС України в Рівненській області по даному кримінальному провадженню.

Також, в матеріалах кримінального провадження відсутні будь-які дані про наявність підстав для зміни анкетних даних закупника ОСОБА_6 та обрання вигаданих анкетних даних.

Таким чином, незаконні дії працівників поліції по закупці наркотичних засобів 14.05.2018 року ставлять під сумнів і сам факт та законність проведення оперативної закупки легендованою особою зі всіма наслідками.

Докази, подані прокурором на підтвердження винуватості ОСОБА_5 за ч. 2 ст. 307 КК України, та отримані не під час досудового розслідування, а в межах оперативно-розшукової справи під час оперативно-розшукової діяльності, в порушення порядку, встановленого кримінальним процесуальним законом, та похідні від них, відповідно до ч.2 ст.86 КПК України є недопустимими і не можуть були бути використані при прийнятті процесуальних рішень під час досудового розслідування, і в даному випадку, суд не може посилатися на них при ухваленні вироку.

Отже, предмет злочину, який після проведеної оперативної закупки був підданий експертному дослідженню, було отримано з порушенням норм КПК України. Тому суд визнає недопустимим доказом висновок експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин їх аналогів та прекурсорів № 2.1-479/18 від 25.05.2018 року - (а.п.53-56); постанову про визнання речовими доказами від 15.05.2018 року - (а.п. 33).

З аналогічних міркувань суд визнає недопустимими доказами протокол за результатами проведення оперативно-розшукового заходу, довідку за результатами проведення оперативно-розшукового заходу, аудіо-, відеоконтролю особи відносно ОСОБА_5 , клопотання про надання дозволу на втручання у приватне спілкування-зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж та аудіо-, відеоконтроль особи.

Також, суд погоджується з клопотанням захисника ОСОБА_4 щодо необхідності визнання недопустимими доказів за результатами НСРД , оскільки останні містять ознаки провокації.

Так як, вбачається з положення Європейської конвенції з прав людини та основоположних свобод і практики Європейського суду з прав людини, які згідно ст.17 Закону України від 23 лютого 2006 року "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" застосовуються при розгляді справ як джерело права, слідує, що після виявлення злочинної діяльності особи відпадає необхідність у наступних негласних заходах - перевірочної закупівлі, яка носить характер провокації.

Провокація злочину по суті має місце, коли співробітники правоохоронних органів не обмежуються переважно пасивним встановленням обставин можливого вчинення особою злочину з метою збору відповідних доказів і, за наявності підстав притягнення її до відповідальності, підбурюють цю особу до вчинення нового злочину.

Така позиція викладена у рішенні Європейського суду з прав людини в справі «Тейшейра де Кастро проти Португалії» від 09 червня 1998 року, в якому суд зазначив, що використання негласних агентів має бути обмеженим і забезпеченим гарантіями навіть у справах, пов`язаних із боротьбою з торгівлею наркотиками. Суспільним інтересом не можна виправдати використання доказів, здобутих шляхом підбурювання до такої діяльності з боку працівників поліцї та позиція ЄСПЛ в справі "Баньян проти Росії", де у п.46 рішення суду від 15 грудня 2005 року зазначено, що із вимог справедливого суду за ст.6 Конвенції випливає, що суспільний інтерес в боротьбі проти торгівлі наркотиками не може виправдати використання доказів, отриманих в результаті провокації поліції. Крім того, таку ж позицію Європейський суд з прав людини навів у своєму рішенні від 26 жовтня 2006 року в справі "Худобін проти Росії" та в рішенні від 02 жовтня 2012 року в справі "Веселов та інші проти Росії".

Особливими умовами проведення оперативної закупки є те, що під час підготовки та проведення контролю за вчиненням злочину забороняється провокувати (підбурювати) особу на вчинення цього злочину з метою його подальшого викриття, допомагаючи особі вчинити злочин, який вона б не вчинила, якби працівник поліції або таємний агент (залегендована особа) цьому не сприяли.

Як видно пред`явленого ОСОБА_5 обвинувачення , що збут наркотичних засобів по всіх епізодах обвинувачення відбувався однією і тією ж самою особою ОСОБА_6 .. Що стосується відомостей про збут наркотичних засобів іншим особам, то такі дані в матеріалах кримінального провадження відсутні, тобто матеріали справи не містять доказів збуту наркотичних засобів не легендованій особі, що опосередковано вказує на провокацію злочину зі сторони працівників поліції, що є неприпустимим. Докази ж, отримані шляхом провокації, є недопустимими і не можуть бути використані судом. Також стороною обвинувачення не дано до суду жодних пояснень чому обвинувачений у провадженні не був затриманий 14.05.2018, тобто безпосередньо після проведення працівниками УПН ГУНП в Рівненській області першої закупки особливо небезпечного наркотичного засобу - канабіс, за наявності для того усіх підстав, що свідчить про порушення працівниками поліції існуючих і обов`язкових для виконання ними нормативно-правових актів.

Прокурором ОСОБА_3 15.08.2018 року винесено постанову про надання дозволу на проведення негласної слідчої (розшукової) дії - контроль за вчиненням злочину (а.п.175-178). На виконання вимог ст. 271 КПК України при винесенні постанови, щодо викладення обставин, які свідчать про відсутність під час дії провокування особи на вчинення злочину, прокурор наводить звернення ОСОБА_6 та перелік матеріалів закупки від 14.05.2018 року. В даній постанові не зазначено розмір та походження коштів , що повинні були використовуватися при виконанні постанови. Число місяця на визначення дати винесення постанови проставлене ручкою, а місяць і рік зазначено друкованим текстом. Вказану постанову з наведених вище підстав щодо провокації злочину та змісту, що не відповідає вимогам КПК суд вважає недопустимим доказом.

Всі похідні докази, подані прокурором на підтвердження кваліфікації дій ОСОБА_5 за ч. 2 ст. 307 КК України, що здобуті органом досудового розслідування під час проведення оперативної закупки на виконання постанови прокурора ОСОБА_3 від 15.08.2018 року за принципами «плодів отруєного дерева» є недопустимими доказами.

Крім того, заява ОСОБА_6 від 21.08.2018 року на здійснення оперативної закупівлі, яка адресована начальнику УПН ГУНП в Рівненській області ОСОБА_10 , аналогічна по змісту попередній заяві, також без реєстрації у відповідному журналі підрозділу поліції, а тому не зрозуміло з яких мотивів ОСОБА_6 вирішив співпрацювати з правоохоронними органами, у зв`язку з чим вказана заява викликає сумнів і суд не приймає її як доказ (а.п.127).

Захисник ОСОБА_4 в поданому клопотанні просить суд визнати недопустимими доказами матеріали за результатами зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж за абонентськими номерами ОСОБА_5 недопустимими з огляду на порушення ст. 290 КПК України.

При цьому суд виходить з такого: як встановлено у ст. 290 КПК, прокурор або слідчий за його дорученням зобов`язаний надати доступ до матеріалів досудового розслідування, які є в його розпорядженні, у тому числі будь-які докази, які самі по собі або в сукупності з іншими доказами можуть бути використані для доведення невинуватості або меншого ступеня винуватості обвинуваченого, або сприяти пом`якшенню покарання. Сторони кримінального провадження зобов`язані здійснювати відкриття одна одній додаткових матеріалів, отриманих до або під час судового розгляду. Якщо сторона кримінального провадження не здійснить відкриття матеріалів відповідно до положень цієї статті, суд не має права допустити відомості, що містяться в них, як докази.

За наявності відповідного клопотання процесуальні документи, які стали підставою для проведення НСРД (ухвали, постанови, клопотання) і яких не було відкрито стороні захисту в порядку, передбаченому ст. 290 КПК, оскільки їх тоді не було у розпорядженні сторони обвинувачення (процесуальні документи не було розсекречено на момент відкриття стороною обвинувачення матеріалів кримінального провадження), можуть бути відкриті іншій стороні, але суд не має допустити відомості, що містяться в цих матеріалах кримінального провадження, як докази.

Отже, прокурором не відкрито на виконання ст. 290 КПК України ряд доказів та не доведено перед судом достатніх мотивів чому вказана вимога закону не була виконана в спосіб передбачений законом. Виходячи з наведеного, суд вважає за необхідне визнати недопустимими процесуальні документи, які стали підставою для проведення НСРД (ухвали, постанови, клопотання), а саме: протокол за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії аудіо-, відеоконтроль особи від 19.10.2018 року, довідку за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії аудіо-, відео- контроль особи відносно ОСОБА_5 від 19.10.2018 року, протокол за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії контроль за вчиненням злочину у формі оперативної закупки від 21.08.2018 року, ухвалу про надання дозволу на проведення негласної слідчої (розшукової) дії від 01.08.2018 року, клопотання про надання дозволу на втручання у приватне спілкування-зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж та аудіо-, відео- контроль особи від 04.05.2018 року, клопотання про надання дозволу на проведення негласної слідчої дії аудіо-, відео- контроль особи від 31.07.2018 року.

Крім того, судом в судовому засіданні досліджено протокол за результатами проведення НСРД аудіо-, відеоконтролю особи від 19.10.2018(НСРД проводилась з 01.08.2018 по 30.09.2018), та протокол за результатами проведення оперативно розшукового заходу зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж від 26.07.2018 року (ОРЗ проведено в період з 07.05.2010 до 05.07.2018). Суд звертає увагу на те, що протоколи виготовлено через значний проміжок часу.

Під час судового розгляду даного кримінального провадження допитано як свідків ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , які були понятими при огляді покупця, огляді (помітці) грошей, вилученні товару, при проведенні оперативної закупки 21.08.2018 року. Вказані особи показали, що були запрошені працівниками поліції, разом приїхали з м.Рівне в м.Корець, ОСОБА_12 повідомив, що залучається до проведення слідчих дій працівниками поліції приблизно один раз у два місяці, оскільки є пенсіонером та має вільний час.

Допитаний як свідок ОСОБА_6 , анкетні дані якого змінено показав, що працівники поліції запропонували придбати у ОСОБА_5 наркотичний засіб за кошти, які надали. Свідок показав, що двічі приймав участь у проведенні оперативної закупівлі наркотичних засобів у ОСОБА_5 за пропозицією працівників поліції. З урахуванням провокаційної поведінки працівників поліції, суд ставить під сумнів достовірність показів даного свідка щодо збуту обвинуваченим наркотичних засобів.

Відповідно до вимог норм КПК України, суд повинен безпосередньо дослідити наявні у справі докази, у тому числі матеріали оперативно-розшукової справи, за виключенням лише відомостей про особу взяту під захист відповідно до КПК України та Закону України «Про забезпечення безпеки осіб, які беруть участь у кримінальному судочинстві». В даному випадку матеріали оперативно-розшукової справи прокурором суду не надавалися.

Тим більше, суд повинен безпосередньо дослідити матеріали ОРС, коли обвинувачений свою причетність до злочину не визнає, а обвинувачення ґрунтується виключно на доказах, зібраних за результатами оперативно-розшукових заходів, і дати їм належну оцінку, як з точки зору законності заведення оперативно-розшукової справи та проведення в її межах оперативно-розшукових заходів, так і з точки зору достовірності наявних в ОРС відомостей.

Необхідність безпосереднього дослідження матеріалів ОРС та результатів ОРД випливає і з висновків Європейського суду з прав людини, наведених у п.34 рішення в справі «Тейксейра де Кастро проти Португалії», відповідно до якого: «суд вкотре наголошує на тому, що допустимість доказів є прерогативою національного права і, за загальним правилом, саме національні суди повноважні оцінювати надані їм докази».

Таким чином, докази отримані шляхом провокації не можуть бути використані у судочинстві, оскільки це є порушенням п.1 ст.6 Європейської Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод через порушення принципу справедливості. Якщо у справі відсутні дані про те, що особа займалася збутом наркотичних засобів іншим особам, крім закупного, то у органів досудового слідства та суду є достатні підстави підозрювати, що мала місце провокація. Інформація, отримана від закупника в результаті проведення оперативної закупівлі наркотиків, не повинна бути єдиним доказом, на якому будується обвинувальний вирок.

На думку ЄСПЛ, провокація злочину по суті має місце, коли співробітники правоохоронних органів не обмежуються переважно пасивним встановленням обставин можливого вчинення особою злочину з метою збору відповідних доказів і, за наявності на те підстав, притягнення її до відповідальності, а підбурюють цю особу до вчинення злочину.

Сучасні технічні засоби, які є у розпорядженні оперативних підрозділів, дозволяють без будь-якої провокації у спосіб проведення контрольної закупки наркотичних засобів, виявляти осіб, що займаються обігом наркотиків на наркотичних речовин.

Необхідно зазначити, що за змістом ст.19 Конвенції суд контролює дотримання державами-сторонами Конвенції взятих на себе зобов`язань. Питання щодо допустимості доказів у справі це насамперед предмет регулювання національного законодавства і, як правило саме національні суди уповноважені давати оцінку наявним у справі доказам. Суд, зі свого боку, повинен переконатися, що провадження вцілому, зокрема спосіб отримання доказів, було справедливим (рішення від 23 квітня 1997 року у справі «Ван Мехелен та інші проти Нідерландів»).

Наведене вище дає підстави дійти висновку про те, що ЄСПЛ чітко розмежував межі дозволеного під час проведення правоохоронними органами негласних слідчих дій. Тобто якщо вказані працівники, з метою штучного збільшення показників боротьби зі злочинністю, спеціально залучають для цього підготовлену особу, яка в подальшому під їхнім контролем активними діями провокує особу до вчинення кримінального правопорушення, то докази на підтвердження винуватості, здобуті в ході такої провокації суд зобов`язаний визнати недопустимими, а особу обвинуваченого - виправдати.

Виходячи з наявних доказів, суд приходить до переконання, про сумнівний характер вчинення обвинуваченим ОСОБА_5 інкримінованих йому кримінальних правопорушень передбачених ч.2 ст.307 КК України, який не узгоджується із стандартом доказування «поза розумним сумнівом», який також знайшов свій вияв і в практиці Європейського суду в рішенні від 21.07.2011 у справі «Коробов проти України»), з якого слідує, що суд при оцінці доказів, як правило, застосовує критерій доведення «поза розумним сумнівом», проте, така доведеність може впливати зі співіснування достатньо переконливих, чітких і узгоджених між собою висновків чи схожих неоспорюваних презумпцій факту.

Крім того, Європейський суд у справі від 6 грудня 1988 року «Барбера, Мессере і Хабардо проти Іспанії» зазначив, що принцип презумпції невинуватості вимагає, серед іншого, що будь-який сумнів має тлумачитися на користь обвинуваченого (підсудного).

Тягар доведення факту вчинення обвинуваченим злочину покладений на сторону обвинувачення і не може перекладатися на захист, чітко та недвозначно висловлено у низці рішень Європейського суду , зокрема у параграфі 39 рішення Страсбурзького суду « Капо проти Бельгії» від 13 січня 2005 року.

За правилами ст. 373 КПК України виправдувальний вирок ухвалюється в разі, якщо не доведено, що в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення (п. 3 ч. 1), обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення (ч. 3).

Згідно з ч. 7 ст. 284 КПК України, якщо обставина, передбачена пунктом 2 частини першої цієї статті (встановлена відсутність у діянні складу кримінального правопорушення), виявляється під час судового розгляду, суд зобов`язаний ухвалити виправдувальний вирок.

Таким чином, оцінюючи та аналізуючи подані сторонами кримінального провадження докази в їх сукупності, слід дійти висновку, що представлені стороною обвинувачення та досліджені і перевірені судом докази не дають підстав для обґрунтованого, вмотивованого, переконливого висновку про доведеність, що в діяннях ОСОБА_5 , є склад кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 307 КК України. Отже, ОСОБА_5 слід визнати невинуватим та виправдати з цих підстав.

Органами досудового слідства правильно кваліфіковані дії обвинуваченого за ч.1 ст. 309 КК України, тобто незаконне виготовлення, зберігання наркотичних засобів без мети збуту.

При призначені покарання обвинуваченому за вчинення даного кримінального правопорушення, суд враховує ступінь тяжкості скоєного кримінального правопорушення, особу обвинуваченого, характеристику, обставини справи.

Кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується ОСОБА_5 передбачене ч.1 ст.309 КК України, згідно ст.12 КК України відноситься до кримінального проступку.

Обвинувачений ОСОБА_5 раніше не судимий, за місцем проживання характеризується позитивно.

Обставин, що обтяжують покарання обвинуваченого судом не встановлено.

Обставиною, що пом`якшуює покарання обвинуваченого ОСОБА_5 є щире каяття та активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення.

Враховуючи, що санкцією ч.1 ст.309 КК України, в редакції Закону № 2617- VIII посилена відповідальність обвинувачених щодо покарання у вигляді штрафу, порівняно з редакцією що діяла до 01.07.2020 року, то застосуванню в даному випадку підлягає санкція ч.1 ст.309 КК України в редакції закону, який діяв до 01.07.2020 року (щодо штрафу), як такого, що поліпшує становище обвинувачених.

Витрати на проведення експертиз віднести на рахунок держави, а щодо витрат на проведення експертизи від 05.09.2018 р. - покласти на обвинуваченого ОСОБА_5 ..

Долю речових доказів у кримінальному провадженні слід вирішити відповідно до вимог ст. 100 КПК України.

Керуючись ст.ст. 368, 371, 373, 374 КПК України, суд,

засудив:

ОСОБА_5 у пред`явленому йому обвинуваченні у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.307, ч. 2 ст. 307 Кримінального кодексу України, визнати невинуватим та виправдати у зв`язку з тим, що не доведено, що в діяннях обвинуваченого є склад кримінальних правопорушеннь.

ОСОБА_5 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, і призначити покарання штраф в розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 (вісімсот п"ятдесят) грн.

Процесуальні витрати на залучення експертів у сумі 1430 (одна тисяча чотириста тридцять) грн. стягнути з ОСОБА_5 в дохід держави.

Процесуальні витрати на залучення експертів у сумі 2288 грн. віднести на рахунок держави.

Повернути ОСОБА_13 кошти внесені як заставу за ОСОБА_5 на рахунок ТУ ДСА в Рівненській області в розмірі 35240 (тридцять п"ять тисяч двісті сорок) грн., згідно квитанції № 0.0..1 від 22.10.2018 року.

Речові докази по провадженню: мобільний телефон марки "Самсунг", ноутбук марки «Асус» модель «х54h», телевізор марки «LG», дві колонки марки «Мікrоlаb», Мобільний телефон марки «Нокіа», Банківська картка № НОМЕР_1 , каміння зовні схоже на янтар, яке поміщено до спецпакету № ЕХ0233937, які знаходяться у ВП № 7 Рівненського РУП ГУНП в Рівненській області повернути ОСОБА_5 .

Червону коробку в якій міститься 6 рослин зеленого кольору роду канабіс, та 3 корені рослин типу-канабіс; синя коробка в якій знаходяться рослини канабісу; пачка з під сигарет "Прима Люкс" всередині якої знаходяться рослини канабісу; обрізана пластикова пляшка із вмістом речовини коричневого кольору із корком та окремим корком із перемотаним верхом липкою стрічкою зеленого кольору, 6 світильників та один вентилятор із кабелями, електронні ваги, лампочка із почорнінням та шприцом 2 мл. упакована в спецпакет ЕХРО 132522, які знаходяться у ВП № 7 Рівненського РУП ГУНП в Рівненській області- знищити.

Грошові кошти в сумі 800 грн.номіналом по 100 грн, 8 купюр, номерами: КС 7561726, МР 5638197, МЄ 2836484, МК 3752784, МБ 4332576, ГД 1176620, КУ 6750362, ЗУ 3635836, які поміщені до спецпакету НПУ № 0034261, які знаходяться у ВП № 7 Рівненського РУП ГУНП в Рівненській області передати у власність держави.

Зняти арешт накладений ухвалою слідчого судді Корецького районного суду від 25.09.2018 року на автомобіль марки "Volkswagen Passat", р.н. НОМЕР_2 , № шасі НОМЕР_3 , автомобіль марки "Opel Omega", р.н. НОМЕР_4 , № шасі НОМЕР_5 .

Вирок набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо таку скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги вирок, якщо його не скасовано, набирає законної сили після ухвалення рішення судом апеляційної інстанції.

Вирок може бути оскаржено до Рівненського апеляційного суду через Корецький районний суд Рівненської області протягом тридцяти днів з дня його проголошення.

Суддя: