ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Провадження № 11-сс/818/971/21 Доповідач: ОСОБА_1
Справа № 646/2215/21 Слідчий суддя: ОСОБА_2
№ 1-кс/646/900/21
Категорія: в порядку КПК
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 липня 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі:

головуючого - ОСОБА_1 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря - ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Харкові матеріали за апеляційною скаргою прокурора Слобідської окружної прокуратури м. Харкова ОСОБА_6 на ухвалу слідчого судді Червонозаводського районного суду м. Харкова від 06.05.2021 про арешт майна у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за № 0000270 від 04.12.2020 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого частиною 2 статті 368 КК України, -

в с т а н о в и л а :

Ухвалою слідчого судді Червонозаводського районного суду м. Харкова від 06.05.2021 клопотання старшого слідчого ВП №1 ХРУП №1 ГУНП в Харківській області ОСОБА_7 про арешт майна у кримінальному провадженні, внесеному в ЄРДР за № 0000270 від 04.12.2020, за ознаками складу злочину, передбаченого частиною 3 статті 368 КК України задоволено частково.
Накладено арешт на майно, вилучене 29.04.2021 під час проведення обшуку у приміщенні Адміністрації Слобідського району Харківської міської ради, що знаходиться за адресою: м. Харків, вул. Плеханівська, буд. 42, з метою збереження речових доказів, а саме:
1. Копія паспорту та ідентифікаційного коду громадянки України ОСОБА_8 на двох аркушах;
2. Копія положення про сектор підприємництва та споживчого ринку Адміністрації Слобідського району Харківської міської ради від 2017 року на 4 арк.;
3. Копія посадової інструкції завідувача сектору підприємництва та споживчого ринку Адміністрації Слобідського району Харківської міської ради від 2017 року на 5 арк.;
4. Копія трудової книжки ОСОБА_8 на 3 арк.;
5. Копія розпорядження про призначення на посаду № 2243/2к від 30.12.2013 на 1 арк..;
6. Копія розпорядження № 202 /2 к від 20.02.2014 про переведення на постійну посаду ОСОБА_8 на 1 арк;
7. Копія розпорядження № 749/2 к від 10.06.2014 про переведення на іншу посаду ОСОБА_8 на 1 арк.;
8. Копія розпорядження № 1491/ к від 04.11.2014 про переведення на посаду ОСОБА_8 на 1 арк.;
9. Копія наказу № 25/3 к від 14.04.2021 про надання щорічної відпустки ОСОБА_8 на 1 арк;
10. Копія наказу № 100 від 02.07.2018 про створення мобільної групи з виявлення об`єктів з незаконної реалізації алкогольних напоїв на розлив у Слобідському районі м. Харкова з додатком на 3 арк.
В іншій частині клопотання відмовлено.
Не погодившись із зазначеною ухвалою слідчого судді прокурор Слобідської окружної прокуратури м. Харкова ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати ухвалу слідчого судді Червонозаводського районного суду м. Харкова від 06.05.2021 про часткове задоволення клопотання слідчого, погоджене з прокурором у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за № 0000270 від 04.12.2020 за частиною 3 статті 368 КК України, в частині відмови у задоволенні вказаного клопотання та накладення арешту на майно: 1. Копія рішення Харківської міської ради № 273 від 13.05.2020 «Про звільнення території міста Харкова від самовільно встановлених об`єктів» на 3 арк.; 2. Копія рішення Харківської міської ради № 599 від 07.10.2020 «Про звільнення території міста Харкова від самовільно встановлених об`єктів» на 2 арк.; 3. Акт про звільнення території № 92 від 20.08.2020 на 1 арк.; 4. Акт про звільнення території № 93 від 20.08.2020 на 1 арк.; 5. Акт про звільнення території № 49 від 21.07.2019 на 1 арк.; 6. Акт про звільнення території № 48 від 20.07.2019 на 1 арк.; 7. Мобільний телефон Apple Iphone 12 в біло-золотистому корпусі, з сім-картою мобільного оператора Vodafone. Постановити нову ухвалу, якою задовольнити клопотання слідчого, погоджене з прокурором у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за № 0000270 від 04.12.2020 за частиною 3 статті 368 КК України, про арешт майна, та накласти арешт на майно: мобільний телефон Apple Iphone 12 в біло-золотистому корпусі, з сім-картою мобільного оператора Vodafone, який належить на праві власності підозрюваній ОСОБА_8 ; завірені належним чином копії документів: копія паспорта та ідентифікаційного коду громадянки України ОСОБА_8 на двох аркушах; копія положення про сектор підприємництва та споживчого ринку Адміністрації Слобідського району Харківської міської ради від 2017 року на 4 арк.; копія посадової інструкції завідувача сектору підприємництва та споживчого ринку Адміністрації Слобідського району Харківської міської ради від 2017 року на 5 арк.; копія трудової книжки ОСОБА_8 на 3 арк.; копія розпорядження про призначення на посаду № 2243/2к від 30.12.2013 на 1 арк.; копія розпорядження № 202/2 к від 20.02.2014 про переведення на постійну посаду ОСОБА_8 на 1 арк.; копія розпорядження № 749/2 к від 10.06.2014 про переведення на іншу посаду ОСОБА_8 на 1 арк.; копія розпорядження № 1491/к від 04.11.2014 про переведення на посаду ОСОБА_8 на 1 арк.; копія наказу № 25/3 к від 14.04.2021 про надання щорічної відпустки ОСОБА_8 на 1 арк.; копія наказу № 100 від 02.07.2018 про створення мобільної групи з виявлення об`єктів з незаконної реалізації алкогольних напоїв на розлив у Слобідському районі м. Харкова з додатком на 3 арк.; копія рішення Харківської міської ради № 273 від 13.05.2020 «Про звільнення території міста Харкова від самовільно встановлених об`єктів» на 3 арк.; копія рішення Харківської міської ради № 599 від 07.10.2020 «Про звільнення території міста Харкова від самовільно встановлених об`єктів» на 2 арк. Оригінали документів: акт про звільнення території № 92 від 20.08.2020 на 1 арк.; акт про звільнення території № 93 від 20.08.2020 на 1 арк.; акт про звільнення території № 49 від 21.07.2019 на 1 арк.; акт про звільнення території № 48 від 20.07.2019 на 1 арк.
Доводи апеляційної скарги мотивовані тим, що вилучені 29.04.2021 під час обшуку документи та мобільний телефон, які визнані речовими доказами в кримінальному провадженні, є знаряддям вчинення кримінального правопорушення , зберегли на собі його сліди та будуть використані для встановлення обставин кримінального правопорушення під час проведення відповідних експертних досліджень.
Також, не застосування заходу арешту зумовить труднощі в частині встановлення істини по кримінальному провадженню, внаслідок того, що речові докази можуть бути приховані, відчужені, пошкоджені чи знищені.

Таким чином, вказана ухвала слідчого судді фактично позбавляє орган досудового розслідування всебічно, повно та неупереджено дослідити обставини кримінального провадження шляхом збирання належних, достатніх, а найголовніше допустимих доказів.

У судове засіданні суду апеляційної інстанції повідомлені своєчасно та належним чином прокурор та власник майна не з`явилися.

Враховуючи стислі строки, регламентовані частиною 2 статті 422 КПК України, колегія судів вважає за можливе розглянути апеляційну скаргу без участі учасників судового провадження, належним чином повідомлених про час та місце проведення апеляційного розгляду, так як в силу вимог частини 4 статті 405 КПК України дані обставини не є перешкодою для апеляційного розгляду.

Вислухавши доповідь судді, перевіривши представлені матеріали судового провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступного висновку.
При застосуванні заходів забезпечення кримінального провадження слідчий суддя повинен діяти у відповідності до вимог КПК України та судовою процедурою гарантувати дотримання прав, свобод та законних інтересів осіб, а також умов, за яких жодна особа не була б піддана необґрунтованому процесуальному обмеженню.
Зокрема, при вирішенні питання про арешт майна для прийняття законного та справедливого рішення слідчий суддя, згідно статей 98, 132, 173 КПК України, повинен врахувати правову підставу для арешту майна, можливість використання майна як доказу у кримінальному провадженні або застосування щодо нього конфіскації, в тому числі і спеціальної, наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення, розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, неправомірної вигоди, яка отримана юридичною особою, розумність та співрозмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження, а також наслідки арешту майна для підозрюваного, третіх осіб.
Відповідні дані мають міститися і у клопотанні слідчого чи прокурора, який звертається з проханням арештувати майно, оскільки відповідно до статті 1 Першого протоколу Конвенції про захист прав та основоположних свобод, будь-яке обмеження права власності повинно здійснюватися відповідно до закону, а отже суб`єкт, який ініціює таке обмеження, повинен обґрунтувати свою ініціативу з посиланням на норми закону.
Відповідно до частини 1 статті 170 КПК України, арештом майна є тимчасове, до скасування у встановленому цим Кодексом порядку, позбавлення за ухвалою слідчого судді або суду права на відчуження, розпорядження та/або користування майном, щодо якого існує сукупність підстав чи розумних підозр вважати, що воно є доказом злочину, підлягає спеціальній конфіскації у підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб, конфіскації у юридичної особи, для забезпечення цивільного позову, стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди, можливої конфіскації майна. Арешт майна скасовується у встановленому цим Кодексом порядку.
Згідно частини 2 статті 170 КПК України, арешт майна допускається з метою забезпечення: 1) правову підставу для арешту майна; 2) можливість використання майна як доказу у кримінальному провадженні (якщо арешт майна накладається у випадку, передбаченому пунктом 1 частини другої статті 170 цього Кодексу); 3) наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення або суспільно небезпечного діяння, що підпадає під ознаки діяння, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність (якщо арешт майна накладається у випадках, передбачених пунктами 3, 4 частини другої статті 170 цього Кодексу); 3-1) можливість спеціальної конфіскації майна (якщо арешт майна накладається у випадку, передбаченому пунктом 2 частини другої статті 170 цього Кодексу); 4) розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, неправомірної вигоди, яка отримана юридичною особою (якщо арешт майна накладається у випадку, передбаченому пунктом 4 частини другої статті 170 цього Кодексу); 5) розумність та співрозмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження; 6) наслідки арешту майна для підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб.
Відповідно до частини 3 статті 170 КПК України, у випадку, передбаченому пунктом 1 частини 2 цієї статті, арешт накладається на майно будь-якої фізичної або юридичної особи за наявності достатніх підстав вважати, що воно відповідає критеріям, зазначеним у статті 98 КПК України.
Відповідно до статті 98 КПК України, речовими доказами є матеріальні об`єкти, які були знаряддями вчинення кримінального правопорушення, зберегли на собі його сліди або містять інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, в тому числі предмети, що були об`єктом кримінально протиправних дій, гроші, цінності та інші речі, набуті кримінально протиправним шляхом або отримані юридичною особою внаслідок вчинення кримінального правопорушення.

Відмовляючи у задоволені клопотання прокурора в частині накладення арешту на мобільний телефон, що належить підозрюваній ОСОБА_8 , копії рішень Харківської міської ради та оригінали актів про звільнення територій, слідчий суддя виходив з того, що органом досудового розслідування не доведено, що мобільний телефон має значення для кримінального провадження як доказ та містить інформацію, що має значення для кримінального правопорушення, є предметом злочину, засобом чи знаряддям його вчинення, набутий злочинним шляхом, є доходом від вчиненого злочину або отриманий за рахунок доходів від вчиненого злочину, тобто не відповідає критеріям, зазначеним у статті 98 КПК України. Що стосується копії рішень Харківської міської ради, то слідчий суддя вважав, що вони не підлягають арешту, оскільки щодо них відсутній ризик знищення, пошкодження, приховування, так як вони перебувають у відкритому, загальному доступі. Арешт оригіналів актів про звільнення територій не підлягає задоволенню, оскільки накладення арешту саме на оригінали таких документів унеможливить коректну роботу органу місцевого самоврядування, що призведе до обмеження виконання покладених на такий орган обов`язків; таке обмеження в контексті співмірності матиме надмірний характер з врахуванням значення для даного кримінального провадження.

Колегія суддів погоджується з таким висновком слідчого судді, оскільки він є обґрунтованим та законним.

Як вбачається з матеріалів судового провадження, СВ ВП № 1 ХРУП № 1 ГУНП в Харківській області проводиться досудове розслідування у кримінальному провадженні, внесеному в ЄРДР за №0000270 від 04.12.2020 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого частиною 3 статті 368 КК України.

29.04.2021 ОСОБА_8 оголошено підозру у вчиненні кримінального правопорушення-злочину, передбаченого частиною 3 статті 368 КК України, а саме: одержання службовою особою неправомірної вигоди, для себе за не вчинення такою службовою особою в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду будь-якої дії з використанням наданої їй влади чи службового становища, поєднане з вимаганням неправомірної вигоди.

З матеріалів судового провадження вбачається, що ухвалою слідчого судді Червонозаводського районного суду м. Харкова від 02.04.2021 клопотання слідчого про надання дозволу на обшук іншого володіння приміщень адміністративної будівлі адміністрації Слобідського району Харківської міської ради за адресою: АДРЕСА_1 , право комунальної власності на яке зареєстроване за Харківською міською радою, а також службового кабінету № 29, в якому знаходиться робоче місце завідувача сектору підприємництва та споживчого ринку адміністрації Слобідського району Харківської міської ради ОСОБА_8 , розташованого на другому поверсі вказаної адміністративної будівлі, - задоволено частково.

Виходячи з обраної органом досудового розслідування кваліфікації кримінального правопорушення та необхідності забезпечення саме цього кримінального провадження слідчий суддя з метою проведення обшуку надав дозвіл на обшук з метою відшукання та вилучення службової переписки, чорнових записів, грошових коштів, передбачених ОСОБА_9 для ОСОБА_8 та інших грошових коштів, отриманих внаслідок вчинення кримінального правопорушення, а також відшукання та вилучення наказів про прийняття на роботу, про переведення, про звільнення, посадових інструкцій ОСОБА_8 . Однак, з метою дотримання захисту права власності юридичних та фізичних осіб слідчий суддя чітко обмежив процесуальні повноваження органу досудового розслідування та відмовив слідчому в частині вилучення електронних носіїв інформації (комп`ютерів, ноутбуків, жорстких дисків, лазерних дисків, USB-флеш-накопичувачів, мобільних телефонів).
Таким чином, ухвалою слідчого судді Червонозаводського районного суду м. Харкова від 02.04.2021 вже надавалась оцінка заявленій слідчим вимозі про надання дозволу на відшукання та вилучення електронних носіїв, копій та оригіналів відомчої документації, пов`язаної з порядком та процедурою встановлення та розміщення нових об`єктів малої архітектурної форми (МАФ та тимчасових споруд), і в цій частині в задоволенні клопотання було відмовлено.
29.04.2021 в період часу з 11:00 по 13:53 слідчим СВ ВП № 1 ХРУП № 1 ГУНП в Харківській області на підставі ухвали слідчого судді Червонозаводського районного суду м. Харкова від 02.04.2021 проведено обшук службового кабінету № 29 робочого місця завідувача сектору підприємництва та споживчого ринку Адміністрації Слобідського району Харківської міської ради, що розташований на другому поверсі будівлі за адресою: м. Харків, вул. Плеханівська, 42, власниками якої є територіальна громада м. Харкова в особі Харківської міської ради, в ході якого було вилучено документацію, пов`язану із виконанням ОСОБА_8 своїх посадових обов`язків та мобільний телефон ОСОБА_8 .
Отже, на час проведення обшуку дозвіл на вилучення мобільного телефону, копій та оригіналів відомчої документації у органу досудового розслідування був відсутній.
Згідно частини 7 статті 236 КПК України, при обшуку слідчий, прокурор має право, серед іншого, оглядати і вилучати документи, тимчасово вилучати речі, які мають значення для кримінального провадження. Вилучені речі та документи, які не входять до переліку, щодо якого прямо надано дозвіл на відшукання в ухвалі про дозвіл на проведення обшуку, та не відносяться до предметів, які вилучені законом з обігу, вважаються тимчасово вилученим майном.
У відповідності до частини 2 статті 167 КПК України, тимчасово вилученим може бути майно у вигляді речей, документів, грошей тощо, щодо яких є достатні підстави вважати, що вони: 1) підшукані, виготовлені, пристосовані чи використані як засоби чи знаряддя вчинення кримінального правопорушення та (або) зберегли на собі його сліди; 2) призначалися (використовувалися) для схиляння особи до вчинення кримінального правопорушення, фінансування та/або матеріального забезпечення кримінального правопорушення або винагороди за його вчинення; 3) є предметом кримінального правопорушення, у тому числі пов`язаного з їх незаконним обігом; 4) одержані внаслідок вчинення кримінального правопорушення та/або є доходами від них, а також майно, в яке їх було повністю або частково перетворено.
Отже, виходячи з приписів статей 167, 234, 236 КПК України, майно, яке вилучається слідчим, прокурором під час проведення обшуку, повинне мати певний зв`язок з розслідуваним кримінальним правопорушенням. Слідчий, прокурор під час проведення обшуку не мають права вилучити майно, яке безпосередньо не зазначено в ухвалі про дозвіл на обшук та не має жодних ознак зв`язку з розслідуваним кримінальним правопорушенням.
Тобто, вилучення мобільного телефону, копій та оригіналів відомчої документації, пов`язаної з порядком та процедурою встановлення та розміщення нових об`єктів малої архітектурної форми (МАФ та тимчасових споруд), не відповідає меті та межам проведення обшуку.
Відповідно до частини 1 статті 233 КПК України ніхто не має права проникнути до житла чи іншого володіння особи з будь-якою метою, інакше як лише за добровільною згодою особи, яка ними володіє, або на підставі ухвали слідчого судді, крім випадків, установлених частиною третьою цієї статті.

Таким чином, з урахуванням того, що матеріали клопотання не містять даних про те, що вилучений мобільний телефон ОСОБА_8 одержано останньою внаслідок вчинення нею злочину або є доходами від злочину, було предметом злочину, пристосоване або використане як засоби чи знаряддя злочину, а за таких підстав не відповідає критеріям, зазначеним у статті 98 КПК України.
Колегія суддів погоджується з висновком слідчого судді про те, що копії рішень Харківської міської ради перебувають у відкритому, загальному доступі, а тому щодо них відсутній ризик знищення, пошкодження, приховування, а накладення арешту на оригінали актів про звільнення території унеможливить коректну роботу органу місцевого самоврядування, що призведе до обмеження виконання покладених на такий орган обов`язків.
Враховуючи вищевикладене, колегія суддів дійшла до висновку, що доводи апеляційної скарги прокурора Слобідської окружної прокуратури м. Харкова ОСОБА_6 висновків суду не спростовують, оскаржувана ухвала слідчого судді є обґрунтованою, підстав для її скасування на даний час не встановлено.

Керуючись ст.ст. 376, 392, 404, 405, 407, 418, 419, 424 КПК України,

п о с т а н о в и л а:

Апеляційну скаргу прокурора Слобідської окружної прокуратури м. Харкова ОСОБА_6 залишити без задоволення.
Ухвалу слідчого судді Червонозаводського районного суду м. Харкова від 06.05.2021 залишити без змін.
Ухвала суду апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги оскарженню в касаційному порядку не підлягає відповідно до частини 4 статті 424 КПК України.

Головуючий

Судді: