ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-сс/803/464/21 Справа № 203/753/21 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24 березня 2021 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:
головуючого судді-доповідача ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали досудового розслідування № 0000913 за апеляційною скаргою прокурора відділу Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_6 на ухвалу слідчого судді Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 05 березня 2021 року, якою відмовлено у задоволенні клопотання прокурора відділу Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_6 про відсторонення від посади відносно:
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, освіта вища, працює головним спеціалістом відділу житлово-комунального господарства, інфраструктури, будівництва та архітектури, головним архітектором району Царичанської районної державної адміністрації Дніпропетровської області, зареєстрований за адресою АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
підозрюваного у вчиненні кримінального правопорушення ч. 3 ст. 368 КК України,

ВСТАНОВИЛА:

Ухвалою слідчого судді Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 05 березня 2021 року, відмовлено у задоволенні клопотання прокурора другого відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання публічного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів Національною поліцією України та органами, які ведуть боротьбу з організованою та транснаціональною злочинністю Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_6 про відсторонення від посади підозрюваного ОСОБА_7 .
Слідчий суддя вказав, що органом досудового розслідування не доведено, що без відсторонення підозрюваного від займаної посади неможливо забезпечити швидке, повне та неупереджене досудове розслідування, і такі потреби досудового розслідування виправдовують обмеження гарантованого ст. 43 Конституції України права на працю підозрюваного.
Не погоджуючись з вказаним рішенням, прокурор подав апеляційну скаргу, в якій просив ухвалу слідчого судді скасувати, постановити нову ухвалу, якою клопотання прокурора про відсторонення підозрюваного ОСОБА_7 від займаною посади строком на два місяці задовольнити.
В обґрунтування своїх доводів вказує, що ухвала слідчого судді постановлена з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, є незаконною, необґрунтованою та невмотивованою.
На думку апелянта, слідчий суддя не взяв до уваги доводи сторони обвинувачення про те, що більшість осіб, яким відомі або можуть бути відомі обставини, що підлягають доказуванню під час кримінального провадження і щодо яких на даний час вживаються заходи до виклику для давання показань, тобто являються свідками у кримінальному провадженні, відповідно до ч. 1 ст. 65 КПК України, є колегами по роботі ОСОБА_7 , яких він знає особисто, та наявні ризики здійснення на них впливу шляхом залякування, умовляння, пропонування неправомірної вигоди за надання неправдивих свідчень на свою користь.
Вказує, що ОСОБА_7 обґрунтовано підозрюється у вчиненні тяжкого злочину, який, відповідно до ч. 3 ст. 368 КК України, карається позбавленням волі на строк від п`яти до десяти років з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років, з конфіскацією майна.
З матеріалів кримінального провадження вбачається наявність достатніх підстав вважати, що підозрюваний ОСОБА_7 , перебуваючи на посаді головного спеціаліста відділу житлово-комунального господарства, інфраструктури, будівництва та архітектури, головного архітектора району Царичанської районної державної адміністрації Дніпропетровської області, може вплинути на колег по роботі, які ще не допитані у кримінальному провадженні, а також інших невстановлених осіб, знищити, сховати або спотворити будь-яку із речей чи документів, які мають істотне значення для встановлення обставин кримінального правопорушення. На даний триває проведення ряду слідчих дій, направлених на встановлення місце перебування документів, утворених в процесі погодження місця розташування двох рекламних щитів (біл-бордів) на території Могилівської сільської громади Царичанського району Дніпропетровської області, та інших доказів щодо підтвердження вимагання та отримання ОСОБА_7 неправомірної вигоди, які мають істотне значення для досудового розслідування та забезпечення можливості проведення судових експертиз. Перебуваючи на посаді, ОСОБА_7 зможе знищити вказані документи та інші докази. Вказані вище обставини у сукупності свідчать про необхідність відсторонення підозрюваного ОСОБА_7 від посади головного спеціаліста відділу житлово-комунального господарства, інфраструктури, будівництва та архітектури, головного архітектора району Царичанської районної державної адміністрації Дніпропетровської області, строком до двох місяців.
Прокурор, захисник та підозрюваний у судове засідання не з`явились, про час та місце розгляду справи були повідомлені належним чином, про причини неявки суду не повідомили.
Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи скарги, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу слід задовольнити із наступних підстав.
На теперішній час здійснюється досудове розслідування у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за 0000913 за ознаками злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України.
Досудовим розслідуванням встановлено, що ОСОБА_7 , в період з 01.12.2020 року і по теперішній час займає посаду головного спеціаліста відділу житлово-комунального господарства, інфраструктури, будівництва та архітектури, головного архітектора району Царичанської районної державної адміністрації Дніпропетровської області (далі ЦРДА), будучи службовою особою, умисно вчинив тяжкий корисливий злочин у сфері службової діяльності.
Відповідно до Положення про відділ житлово-комунального господарства, інфраструктури, будівництва та архітектури Царичанської районної державної адміністрації, затвердженого розпорядженням голови райдержадміністрації від 24.05.2016 № Р-205/0/385-16, на головного спеціаліста відділу житлово-комунального господарства, інфраструктури, будівництва та архітектури, який за посадою є головним архітектором району, ОСОБА_7 , який має свою печатку, покладено функціональні повноваження у сфері будівництва, архітектури та містобудування на території району.
Відповідно до статті 6 Закону України «Про державну службу» № 889-VIII від 10.12.2015, посада головного спеціаліста відділу житлово-комунального господарства, інфраструктури, будівництва та архітектури, головного архітектору району ІДРДА віднесена до категорії «В» посад державної служби.
Отже, головний спеціаліст відділу житлово-комунального господарства, інфраструктури, будівництва та архітектури ЦРДА, головний архітектор району ОСОБА_7 , обіймаючи в органах виконавчої влади посаду, пов`язану з виконанням організаційно-розпорядчих функцій, відповідно до ч. 3 ст. 18 КК України, є службовою особою.
На початку грудня 2020 року, протягом робочого дня, точної дати та часу слідством не встановлено, ОСОБА_8 , яка являлась представником фізичної особи-підприємця ОСОБА_9 за довіреністю та діяла в її інтересах, звернулася до головного спеціаліста відділу житлово-комунального господарства, інфраструктури, будівництва та архітектури ЦРДА, головного архітектора району ОСОБА_7 (далі головний архітектор району ОСОБА_10 ), з метою погодження документів щодо місця розташування двох рекламних щитів (біл- бордів) на території Могилівської сільської громади Царичанського району Дніпропетровської області.
В ході зустрічі, на вулиці, біля будівлі ЦРДА за адресою: АДРЕСА_2 , у головного архітектора району ОСОБА_7 виник злочинний умисел, направлений на одержання неправомірної вигоди в розмірі 20000 гривень від ОСОБА_8 для себе за прийняття позитивного рішення про погодження документів щодо місця розташування двох рекламних щитів (біл-бордів) на території Могилівської сільської громади Царичанського району Дніпропетровської області.
В той же час, головний архітектор району ОСОБА_7 , реалізовуючи свій злочинний умисел, спрямований на скоєння службового корисливого злочину, розуміючи протиправність своїх дій, бажаючи використати своє службове становище у власних корисливих інтересах, діючи умисно, перебуваючи на вулиці біля будівлі ЦРДА за адресою: АДРЕСА_2 , висловив ОСОБА_8 , яка діяла за довіреністю в інтересах ФОП ОСОБА_9 , незаконну вимогу в наданні йому особисто неправомірної вигоди, як безвідворотньої умови прийняття ним позитивного рішення про погодження документів щодо місця розташування двох рекламних щитів (біл- бордів) на території Могилівської сільської громади Царичанського району Дніпропетровської області.
Крім того, головний архітектор району ОСОБА_7 повідомив ОСОБА_8 , що в разі відмови надання йому неправомірної вигоди в розмірі 20000 гривень, заява ФОП ОСОБА_9 не буде розглянута ним позитивно.
За вказаних обставин, у зв`язку з погрозою настання негативних наслідків для себе, ОСОБА_8 , яка діяла за довіреністю в інтересах ФОП ОСОБА_9 , була вимушена погодитись на незаконні вимоги головного архітектора району ОСОБА_7 про надання йому неправомірної вигоди в розмірі 20000 гривень.
Наприкінці зустрічі головний архітектор району ОСОБА_7 повідомив ОСОБА_8 , що їй необхідно підготувати карти візуалізації розташування об`єктів, креслень конструкцій, а також надати зараз заяву на розміщення зовнішньої реклами, документи підприємця, що ОСОБА_8 і зробила, надавши заяву на розміщення зовнішньої реклами та наявні у неї копії документів ФОП ОСОБА_9 .
В першій половині дня, 12.01.2021, в ході зустрічі з ОСОБА_8 , головний архітектор району ОСОБА_7 , перебуваючи на вулиці біля будівлі ЦРДА, за адресою: АДРЕСА_2 , продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, направлений на скоєння службового злочину, розуміючи протиправність своїх дій, бажаючи використати своє службове становище у власних корисливих інтересам, діючи умисно з корисливих мотивів, повідомив їй, що протягом тижня він погодить та надасть всі необхідні документи для звернення до Могилівської сільської ради для отримання дозволу на встановлення зовнішньої реклами, а також наголосив на необхідності виконати його вимогу про передачу йому грошових коштів за погодження документів з розташування рекламних конструкцій, які необхідно буде передати або готівкою, або перерахувати на картку, номер якої він повідомить додатково, визначивши остаточну суму неправомірної вигоди в розмірі 600 доларів США.
Близько 14-00 год. 20.01.20221, в салоні автомобіля «NISSAN JUKE», д.н.р. НОМЕР_1 , біля будівлі ЦРДА, за адресою: АДРЕСА_2 , головний архітектор району ОСОБА_7 надав ОСОБА_8 дві карти (м 500), погоджені його підписом та печаткою головного архітектору району ЦРДА, де були зазначені місця розташування рекламних щитів. Еоловний архітектор району ОСОБА_7 , продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, направлений на скоєння службового злочину, розуміючи протиправність своїх дій, бажаючи використати своє службове становище у власних корисливих інтересах, діючи умисно з корисливих мотивів, погодився на пропозицію ОСОБА_8 щодо зменшення розміру неправомірної вигоди за погодження документів щодо місця розташування двох рекламних щитів (біл-бордів) на території Могилівської сільської громади Царичанського району Дніпропетровської області, до 16000 гривень. При цьому, головний архітектор району ОСОБА_7 сказав, що скине номер банківської картки, куди необхідно буде перерахувати грошові кошти в сумі 16000 гривень, пізніше, через комп`ютер по месенджеру «Вайбер».
В цей же день, о 15-39 год. на особистий номер мобільного телефону ОСОБА_8 НОМЕР_2 , з невідомого номеру мобільного телефону НОМЕР_3 , який надалі ідентифікований як належний ОСОБА_11 , у месенджері «Viber» надійшло смс-повідомлення у вигляді фото банківської картки «ПриватБанк» «VISA» з номером НОМЕР_4 . Під фото закріплено запис - «за Могильов».
В цей же день, о 16-41 год., ОСОБА_8 , виконуючи неправомірну вимогу головного архітектора району ОСОБА_7 про передачу йому грошових коштів у якості неправомірної вигоди загальною сумою 16000 гривень, перебуваючи на автозаправній станції із логотипом «БРСМ», за адресою: Дніпропетровська область. Дніпровський район, с. Баловка, вул. Леніна, 1А, за допомогою встановленого на її мобільному телефоні додатку «Приват 24», здійснила перерахування своїх особистих грошових коштів на вказану ОСОБА_7 банківську картку «ПриватБанк» «VISA» № НОМЕР_4 , у якості неправомірної вигоди загальною сумою 16000 гривень однією транзакцією, про що отримала відповідне повідомлення у додатку «Приват 24» у вигляді підтвердження переказу та квитанції наступного змісту: «Перевод личных средств. Получатель: ОСОБА_12 », «Сумма 16080,40 грн.», «Дата 20.01.2021 16-41-36», «статус исполнен», «ГО платежу Р24А899507876С48170», «на карту НОМЕР_4 ».
В той же день, після здійснення на вимогу головного архітектора району ОСОБА_7 грошового переказу через мобільний додаток «Приват 24» в сумі 16000 гривень на надану ним банківську картку «ПриватБанк» «VISA» з номером НОМЕР_4 , ОСОБА_8 , о 16-48 год., зі свого особистого номеру мобільного телефону НОМЕР_2 , через месенджер «Viber», відправила підтвердження перерахування коштів, а саме: «Скріншот» з програми «Приват 24».
26 лютого 2021 року ОСОБА_7 повідомлено про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України.
Здобуті в ході досудового розслідування докази та встановлені у відповідності до них обставини дають органу досудового розслідування достатні підстави для висновку, що перебуваючи на вищевказаній посаді, ОСОБА_7 матиме матиме можливість здійснювати тиск на свідків, які є його колегами по роботі, та ще не допитані у даному кримінальному провадженні, а також інших невстановлених осіб, знищити, сховати або спотворити будь-яку із речей чи документів, які мають істотне значення для встановлення обставин кримінального правопорушення.
Так, відмовляючи у задоволенні клопотання, слідчий суддя виходив з того, що станом на день розгляду даного клопотання органами досудового розслідування не доведено потреби в такому ступеню втручання у права і свободи особи, про які йдеться в клопотанні слідчого про відсторонення від посади ОСОБА_7 .
Суд апеляційної інстанції не може погодитись із такими висновками слідчого судді з огляду на таке.
Згідно з п. 4 ч. 2 ст. 131 КПК України, відсторонення від посади є заходом забезпечення кримінального провадження.
Відсторонення особи від посади під час кримінального провадження повинне здійснюватись виключно з підстав та у порядку, передбаченому КПК України.
Відповідно до вимог статей 154, 157 КПК України відсторонення від посади може бути здійснено щодо особи, яка підозрюється у вчиненні злочину середньої тяжкості, тяжкого чи особливо тяжкого злочину.
При розгляді клопотання про відсторонення від посади слідчий чи прокурор зобов`язаний довести достатність підстав вважати, що такий захід необхідний для припинення кримінального правопорушення, припинення або запобігання протиправній поведінці підозрюваного, який, перебуваючи на посаді, може знищити чи підробити речі, документи, які мають значення для досудового розслідування, незаконними засобами впливати на свідків та інших учасників кримінального провадження, або протиправно перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином.
Згідно з ч. 2 ст. 157 КПК України при вирішенні питання про відсторонення від посади, слідчий суддя зобов`язаний врахувати наявність правової підстави для відсторонення від посади, достатність доказів, які вказують на вчинення особою кримінального правопорушення, наслідки відсторонення від посади для інших осіб.
Метою застосування заходу забезпечення кримінального провадження, який полягає у відстороненні від посади, є припинення кримінального правопорушення, припинення або запобігання протиправній поведінці підозрюваного, обвинуваченого, який, перебуваючи на посаді, може знищити чи підробити речі і документи, що мають значення для досудового розслідування, незаконними засобами впливати на свідків та інших учасників кримінального провадження або протиправно перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином.
При вирішенні питання про відсторонення від посади слідчий суддя, суд зобов`язаний врахувати такі обставини: правову підставу для відсторонення від посади; достатність доказів, які вказують на вчинення особою кримінального правопорушення; наслідки відсторонення від посади для інших осіб.
Колегія суддів вважає, що обгрунтовуючи висновок про відмову в задоволенні клопотання прокурора про відсторонення підозрюваного ОСОБА_7 від посади, слідчий суддя належним чином не врахував вимоги вищевказаних норм кримінального процесуального закону та Закону України Про запобігання корупції.
Враховуючи обставини вчинення кримінального правопорушення, що інкримінується на цей час ОСОБА_7 , судова колегія погоджується з доводами прокурора з приводу того, що в разі незастосування такого заходу забезпечення кримінального провадження, як відсторонення від посади, наявні реальні ризики впливу підозрюваним на підлеглих та інших учасників кримінального провадження, які є свідками у кримінальному провадженні з метою викривлення їх показів, а також його можливість знищити, сховати або спотворити будь-яку із речей чи документів, які мають істотне значення для встановлення обставин кримінального правопорушення.
Крім того, слід зазначити, що відповідно до примітки до статті 45 КК України корупційними злочинами відповідно до цього Кодексу вважаються злочини, передбачені статтями 191, 262, 308, 312, 313, 320, 357, 410, у випадку їх вчинення шляхом зловживання службовим становищем, а також кримінальні правопорушення, передбачені статтями 210, 354, 364, 364-1, 365-2, 368, 368-3-369, 369-2, 369-3 цього Кодексу.
Відповідно до ст. 65 ч. 1 Закону України «Про запобігання корупції» за вчинення корупційних або пов`язаних з корупцією правопорушень, особи, зазначені в частині першій статті 3 цього Закону, притягуються до кримінальної, адміністративної, цивільно правової та дисциплінарної відповідальності у встановленому законом порядку.
Частина 5 статті 65 Закону України «Про запобігання корупції» визначає, що особа, якій повідомлено про підозру у вчиненні нею злочину у сфері службової діяльності, підлягає відстороненню від виконання повноважень на посаді в порядку, визначеному законом.
Частинами 1 та 2 статті 154 КПК України встановлено, що відсторонення від посади може бути здійснено щодо особи, яка підозрюється або обвинувачується у вчиненні злочину.
Відсторонення від посади здійснюється на підставі рішення слідчого судді під час досудового розслідування чи суду під час судового провадження на строк не більше двох місяців.
Матеріали провадження свідчать про те, що слідчий у відповідності до вимог ст. 155 КПК України звернувся до слідчого судді із вказаним клопотанням про відсторонення ОСОБА_7 від посади у зв`язку із тим, що він обґрунтовано підозрюється в тому, що будучи службовою особою вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 3 ст. 368 КК України, яке з урахуванням примітки до ст. 45 КК України, в даному кримінальному провадженні відноситься до корупційних.
Посилання слідчого судді на те, що запобіжний захід у вигляді домашнього арешту у певний час доби, яким підозрюваного зобов`язано утриматися від спілкування зі свідками та іншим підозрюваним поза межами процесуальних дій у вказаному кримінальному провадженні, усуває ризик незаконного впливу на свідків та іншого підозрюваного, не може бути визнано суттєвою підставою для відмови в задоволенні клопотання слідчого про відсторонення ОСОБА_7 від посади, оскільки, зважаючи на наведені обставини кримінального провадження, без відсторонення від посади підозрюваного залишається можливість опосередкованого впливу на цих свідків, шляхом прийняття відповідних адміністративних рішень та їх оформлення.
На думку колегії суддів, відсторонення підозрюваного ОСОБА_7 від займаної посади на даному етапі досудового розслідування є необхідним для встановлення істини у кримінальному провадженні, і застосовується з метою запобігти протиправній поведінці підозрюваного, який після повідомлення їй про підозру, перебуваючи на посаді, може знищити документи і речі, які мають значення для встановлення обставин кримінального провадження, незаконними засобами впливати на учасників кримінального провадження, свідків, в тому числі і підлеглих їх працівників, або ж іншим чином перешкоджати кримінальному провадженню. Суд вважає, що за викладених обставин кримінального правопорушення досягти дієвості кримінального провадження без відсторонення підозрюваної від посади неможливо.
Негативних наслідків від застосування такого заходу забезпечення кримінального провадження як відсторонення від посади для ОСОБА_7 та інших осіб апеляційним судом не встановлено.
З огляду на викладене, колегія суддів апеляційного суду вважає висновок слідчого судді про недоведеність існування ризиків, що підозрюваний, перебуваючи на посаді, може знищувати документи та речі, які матимуть істотне значення для встановлення обставин кримінального провадження, незаконно впливати на свідків, так само як і потреби в такого ступеня втручанні у права і свободи особи, таким, що не ґрунтується на вимогах закону та не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження.
За таких обставин, колегія суддів вважає, що ухвала слідчого судді суду першої інстанції про відмову у задоволенні клопотання про відсторонення ОСОБА_7 від посади постановлена із істотним порушенням кримінального процесуального закону, а викладені в ній висновки суду не відповідають фактичним обставинам, встановленим в кримінальному провадженні, відтак вона не може залишатися в силі і підлягає скасуванню із постановленням нової.
Керуючись ст.ст. 157, 405, 407, 408, 409, 411,422 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційну скаргу прокурора відділу Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_6 , задовольнити.
Ухвалу слідчого судді Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 05 березня 2021 року, якою відмовлено у задоволенні клопотання прокурора відділу Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_6 про відсторонення від посади щодо ОСОБА_7 , - скасувати.
Постановити нову, якою клопотання прокурора другого відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання публічного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів Національною поліцією України та органами, які ведуть боротьбу з організованою та транснаціональною злочинністю Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_6 про відсторонення від посади підозрюваного ОСОБА_7 - задовольнити.
Відсторонити ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , громадянина України, освіта вища, зареєстрованого за адресою АДРЕСА_1 , раніше не судимого, підозрюваного у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України у кримінальному провадженні № 0000913 від посади головного спеціаліста відділу житлово-комунального господарства, інфраструктури, будівництва та архітектури, головним архітектором району Царичанської районної державної адміністрації Дніпропетровської області, на строк до 24 квітня 2021 року включно.
Контроль за виконанням ухвали покласти на прокурора Дніпропетровської обласної прокуратури.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та касаційному оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4