ТЕРНОПІЛЬСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 682/488/18Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/817/34/21 Доповідач - ОСОБА_2
Категорія - ч.1 ст.302, ч.1 ст.303, ч.2 ст.303 КК України
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

23 квітня 2021 р. Колегія суддів судової палати в кримінальних справах Тернопільського апеляційного суду в складі:

Головуючого - ОСОБА_2

Суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю - секретарів ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7

прокурора ОСОБА_8

обвинуваченого ОСОБА_9

захисника ОСОБА_10

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Тернополі, в режимі відеоконференції, кримінальне провадження за апеляційними скаргами прокурора Шепетівської місцевої прокуратури ОСОБА_8 , обвинуваченого ОСОБА_9 та його захисників ОСОБА_10 , ОСОБА_11 на вирок Славутського міськрайонного суду Хмельницької області від 03 квітня 2019 року,

в с т а н о в и л а:

Цим вироком

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с.Іванівка, Славутського району, Хмельницької області, українця, громадянина України, з середньою освітою, не одруженого, який має на утриманні одну неповнолітню дитину, не працюючого, інваліда ІІ групи, зареєстрованого та фактично проживаючого за адресою АДРЕСА_1 , раніше не судимого

визнано винним у пред`явленому обвинуваченні за ч. 1 ст. 302, ч. 1 ст. 303, ч. 2 ст. 303 КК України та призначено йому покарання:

за ч. 1 ст. 302 КК України - один рік обмеження волі;

за ч.1 ст. 303 КК України - три роки позбавлення волі;

за ч. 2 ст. 303 КК України - чотири роки шість місяців позбавлення волі.

На підставі ст.. 70, 72 КК України призначено ОСОБА_9 остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого більш суворим - чотири роки шість місяців позбавлення волі.

Зараховано у строк відбування покарання ОСОБА_9 період утримання під вартою з 04 січня 2018 р по 10 січня 2018 року включно.

До набрання вироком законної сили залишено ОСОБА_9 запобіжний захід у вигляді застави та покладено на нього обов`язки:

- прибувати за кожною вимогою до суду;

- не відлучатися з населеного пункту, в якому він проживає, без дозволу суду, а саме з с. Крупець Славутського району Хмельницької області;

- повідомляти суд про зміну свого місця проживання чи роботи;

- залишити на зберіганні в прокурора паспорт для виїзду за кордон.

Вирішено питання щодо речових доказів та процесуальних витрат.

Згідно з вироком суду, на початку червня 2017 року (точної дати досудовим розслідуванням не встановлено) ОСОБА_9 , діючи умисно, з корисливих мотивів, одноособово розробив злочинний план, спрямований на вчинення дій, які посягають на суспільні відносини, що забезпечують основні засади суспільної моральності у сфері статевих стосунків, закріплені в Законі України «Про захист суспільної моралі» від 20.11.2003, відповідно до якого під суспільною мораллю слід розуміти систему етичних норм, правил поведінки, що складається у суспільстві на основі традиційних духовних і культурних цінностей, уявлень про добро, честь, гідність, громадянський обов`язок, совість, справедливість.

Надалі ОСОБА_9 , реалізовуючи свій злочинний умисел, посягаючи на конституційні права та свободи особи, закріплені у ст. 3 Конституції України , згідно з якою людина, її життя і здоров`я, честь і гідність, недоторканість і безпека визнаються в Україні найвищою соціальною цінністю, а також порушуючи вимоги ст.21 Конституції України, за якою усі люди є вільними і рівними у своїй гідності та правах; права та свободи людини є невідчужуваними та непорушними, вимоги ст.24 Конституції України, відповідно до якої громадяни України мають рівні конституційні права і свободи та є рівними перед законом, ст. 32 Конституції України, якою встановлено, що ніхто не може зазнавати втручання в його особисте і сімейне життя, крім випадків, передбачених Конституцією України, та інші національні та міжнародні нормативно-правові акти, що регулюють право на свободу та особисту недоторканість особи, нехтуючи ними, маючи у користуванні квартиру АДРЕСА_2 , яка належить його свояку ОСОБА_12 , вирішив створити в ній місце розпусти, в якому б особи жіночої статі надавали послуги сексуального характеру.

Достовірно знаючи, що така діяльність є злочинною та за це передбачена кримінальна відповідальність, ОСОБА_9 облаштував у кв. АДРЕСА_2 місце розпусти, а саме: розставив там меблі та інші речі для комфортного перебування, з метою надання особами жіночої статі послуг сексуального характеру.

В подальшому, продовжуючи свою злочинну діяльність, спрямовану на утримання місця розпусти, ОСОБА_9 , діючи умисно, попередньо втягнувши ОСОБА_13 в заняття проституцією, надавав їй 27.07.2017 р та 04.01.2018 р вказану квартиру АДРЕСА_2 , де ОСОБА_13 надавала послуги сексуального характеру особам чоловічої статі.

Таким чином, своїми умисними діями, які виразились у створенні та утриманні місця розпусти, ОСОБА_9 , вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 302 КК України.

Крім цього, у червні 2017 року ОСОБА_9 , з метою втягнення в заняття проституцією та власного збагачення, знаючи про скрутне матеріальне становище, запропонував займатися проституцією під його керівництвом для ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , жительки с. Колом`є, Славутського р-ну, Хмельницької обл. В ході особистих розмов ОСОБА_9 повідомив ОСОБА_13 , що за надання нею послуг сексуального характеру особам чоловічої статі, він виплачуватиме їй грошову винагороду в сумі 500 грн. за один статевий акт, гарантував нагляд та опіку над нею, захист та відвернення насильства чи обману з боку клієнтів тощо. У зв`язку із скрутним матеріальним становищем ОСОБА_13 погодилися на цю пропозицію і дала згоду вступати в багаторазові позашлюбні сексуальні зв`язки за грошову винагороду за першою вимогою ОСОБА_9 , таким чином набувши статусу повії.

Так, 27.07.2017 р близько 17.10 год. ОСОБА_9 , перебуваючи неподалік міського фонтану по вул. Соборності в м. Славуті, з метою власного збагачення, незаконно, особисто отримав від легендованої особи під псевдонімом « ОСОБА_14 » грошові кошти в сумі 1400 грн., як винагороду за надання сексуальних послуг повією ОСОБА_13 , яку він надає для вступу у позашлюбний статевий акт. Цього ж дня близько 17 год. 52 хв. між легендованою особою під псевдонімом « ОСОБА_14 » та ОСОБА_13 відбувся статевий акт в приміщенні кв. АДРЕСА_2 .

Таким чином, своїми умисними діями, які виразились у втягненні особи в заняття проституцією, шляхом використання уразливого стану цієї особи, ОСОБА_9 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 303 КК України.

Продовжуючи свою злочинну діяльність, спрямовану на втягнення ОСОБА_13 у зайняття проституцією, використовуючи уразливий стан останньої та шантаж, який полягав у погрозі розповсюдити інформацію про надання нею сексуальних послуг, ОСОБА_9 повторно продовжував втягувати ОСОБА_13 у зайняття проституцією.

Так, 17.10.2017 р близько 20 год.18 хв. ОСОБА_9 , перебуваючи неподалік піцерії «Батискаф» на вул. Соборності в м. Славута, з метою власного збагачення, повторно, незаконно, особисто отримав від легендованої особи під псевдонімом « ОСОБА_14 » грошові кошти в сумі 1500 грн., як винагороду за надання сексуальних послуг повією ОСОБА_13 , яку ОСОБА_9 надавав для вступу у позашлюбний статевий акт. В подальшому цього дня о 21 год. 15 хв. між легендованою особою під псевдонімом « ОСОБА_14 » та ОСОБА_13 відбувався статевий акт в приміщенні кімнати АДРЕСА_3 .

Крім цього, 06.12.2017 р ОСОБА_9 з метою власного збагачення, повторно, незаконно, отримав гроші в сумі 1500 грн. від легендованої особи під псевдонімом « ОСОБА_14 », які той за вказівкою ОСОБА_9 перерахував на належну останньому банківську картку № НОМЕР_1 , як винагороду за надання сексуальних послуг повією ОСОБА_13 , яку ОСОБА_9 надає для вступу з легендованою особою у позашлюбний статевий акт. В подальшому цього ж дня о 14 год. 50 хв. між легендованою особою під псевдонімом « ОСОБА_14 » та ОСОБА_13 відбувався статевий акт в приміщенні кімнати АДРЕСА_3 .

Крім цього, 04.01.2018 р близько 17 год. 06 хв. ОСОБА_9 , перебуваючи неподалік супермаркету «Вопак» по вул. Церковній в м. Славута, з метою власного збагачення, повторно, незаконно, особисто отримав від легендованої особи під псевдонімом « ОСОБА_14 » грошові кошти в сумі 1500 грн., як винагороду за надання сексуальних послуг повією ОСОБА_13 , яку ОСОБА_9 , надає для вступу у позашлюбний статевий акт. Цього ж дня о 17 год. 22 хв. між легендованою особою під псевдонімом « ОСОБА_14 » та ОСОБА_13 відбувався статевий акт в приміщенні кв. АДРЕСА_2 .

Таким чином, своїми умисними діями, які виразились у втягненні особи в заняття проституцією, шляхом використання уразливого стану цієї особи та шантажу, вчиненому повторно, ОСОБА_9 , вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 303 КК України.

Не погоджуючись із вироком суду, прокурор подав апеляційну скаргу, у якій, не оспорюючи доведеність вини та правильність кваліфікації дій обвинуваченого, просив його змінити в частині призначення покарання за ч. 1 ст. 302 КК України, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Призначити в цій частині покарання у виді штрафу в розмірі 50 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 850 гривень і вважати ОСОБА_9 засудженим за сукупністю злочинів, передбачених ч. 1 ст. 302, ч. 1 ст. 303, ч. 2 ст. 303 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим до 4 років 6 місяців позбавлення волі. В решті вирок залишити без змін.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_9 та його захисники ОСОБА_10 і ОСОБА_11 просять скасувати оскаржуваний ними вирок Славутського міськрайонного суду Хмельницької області від 03 квітня 2019 року, а кримінальне провадження №0000593 про обвинувачення ОСОБА_9 за ч.1 ст.302, ч.1 ст.303, ч.2 ст.303 КК України закрити на підставі п.п.2, 3 ч.1 ст.284 КК України.

Вважають, що суд ухвалив вирок на підставі доказів, які є недопустимими; допустив невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неповноту судового розгляду.

В обґрунтування своїх доводів зазначають про відсутність доручень слідчого, на підставі яких оперативними працівниками проводились негласні слідчі розшукові дії, що тягне за собою недопустимість доказів, наданих стороною обвинувачення.

На думку апелянтів, суд першої інстанції неправильно застосував кримінальний закон, оскільки дії ОСОБА_9 не можуть бути кваліфіковані за ч.1 ст.303 та ч.2 ст.303 КК України з тих мотивів, що дії свідка ОСОБА_13 , в межах пред`явленого обвинувачення, не є заняттям проституцією.

Також вказують на неправильне застосування судом кримінально-правових норм про повторність злочинів, що стосується кваліфікації дій обвинуваченого за ч.2 ст.303 КК України. Просить врахувати, що втягнення особи в заняття проституцією, вчинене повторно щодо тієї самої особи можливо виключно після того, як ця особа остаточно припинила займатися проституцією, але внаслідок впливу винної особи знову почала надавати сексуальні послуги. Наголошує на тому, що ці обставини судом не досліджувалися.

Стверджують про невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам справи, які полягають у неправильній оцінці показань свідків ОСОБА_13 та ОСОБА_15 .

Зазначають, що висновки суду, викладені у судовому рішенні містять істотні суперечності, оскільки при наявності згоди ОСОБА_16 на багаторазові позашлюбні сексуальні зв`язки, повторне втягнення її в заняття проституцією є неможливим.

Зазначають, що суд першої інстанції необґрунтовано засудив ОСОБА_9 за створення та утримання місця розпусти, оскільки такі висновки суду ґрунтуються на припущеннях.

Вказують на істотне порушення судом першої інстанції вимог кримінального процесуального закону, яке полягає в тому, що місцевим судом порушено право на захист ОСОБА_9 , у зв`язку з відсутністю в обвинувальному акті та вироку чіткого формулювання обвинувачення за ст.ст.302, 303 КК України, зокрема не доведено використання ОСОБА_9 шантажу, як обов`язкової кваліфікуючої ознаки за ст.303 КК України.

Звертають увагу, що матеріали кримінального провадження не містять доказів законності походження грошових коштів, які використовувались при оперативній закупці, що є порушенням кримінального процесуального законодавства, а також зазначають, що ксерокопії грошових коштів є недопустимим доказами, оскільки не є документами у розумінні ст.99 КПК України

Ставлять питання про недопустимість доказів з тих мотивів, що негласні слідчі розшукові дії (НСРД) проведено з порушенням норм КПК. Зокрема, зазначають, що до справи не долучено постанову про заведення оперативно-розшукової справи; постанова про проведення оперативної закупки від 25.05.2017 року постановлена не уповноваженим суб`єктом і з порушенням встановленого законом порядку; відповідні протоколи за результатами проведення НСРД не відповідають вимогам ст.ст.104-106 КПК України, що тягне за собою недопустимість усіх доказів, отриманих за результатами цих слідчих дії.

Також вказують, що протокол за результатами проведення аудіо-, відеоконтролю особи від 28.07.2017 року є недопустимим доказом, оскільки цей оперативний захід фактично здійснювався за ОСОБА_13 , без попереднього дозволу суду.

Вважають, що порушено порядок передання та зберігання інформації, одержаної внаслідок проведення НСРД, оскільки усі речі і документи, отримані під час проведення негласних слідчих розшукових дій, повинні зберігатися прокурором та передаватися виключно через прокурора в порядку визначеному ст.ст.252, 257 КПК України.

Залучення прокурором до проведення негласних слідчий дій залегендованої особи ОСОБА_17 до проведення негласних слідчих дій, на думку апелянтів, є незаконним, оскільки виключне право залучати таку особу до конфіденційного співробітництва має слідчий або оперативний працівник.

Вважають, що дії правоохоронних органів є підбурюванням ОСОБА_9 до вчинення злочину, так як стороною обвинувачення не надано суду жодних відомостей, які б підтверджували наявність у правоохоронних органів конкретних та об`єктивних підстав для проведення негласних слідчих дій.

Вказують, що суд першої інстанції не досліджував постанови про визнання предметів речовими доказами, що свідчить про неповноту судового розгляду.

Також ставлять питання про невідповідність покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок суворості.

Просять скасувати оскаржуваний ними вирок Славутського міськрайонного суду Хмельницької області від 03 квітня 2019 року, а кримінальне провадження №0000593 про обвинувачення ОСОБА_9 за ч.1 ст.302, ч.1 ст.303, ч.2 ст.303 КК України закрити на підставі п.п.2, 3 ч.1 ст.284 КК України за відсутності в діянні складу кримінального правопорушення та невстановленні достатніх доказів для доведення винуватості особи в суді і вичерпанні можливості їх отримати.

Одночасно, ставлять питання про повторне дослідження усіх обставин кримінального провадження з підстав, наведених в апеляційній скарзі.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, обвинуваченого ОСОБА_9 та його захисника ОСОБА_10 , які підтримали подану ними апеляційну скаргу, прийняли участь у судових засіданнях суду апеляційної інстанції під час часткового проведення судового слідства, після чого подали заяву щодо розгляду справи без їх участі; думку прокурора, який заперечив щодо задоволення апеляційного скарги сторони захисту; підтримав подану ним апеляційну скаргу та просить змінити вирок в частині призначеного ОСОБА_9 покарання за ч. 1 ст. 302 КК України та обрати обвинуваченому покарання, вид та строк якого вказаний в апеляційній скарзі; перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, провівши частково судове слідство, колегія суддів прийшла до наступних висновків.

Відповідно до вимог ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно положень ст.409 КПК України підставами для скасування або зміни судового рішення судом апеляційної інстанції є:

1) неповнота судового розгляду;

2) невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження;

3) істотне порушення вимог кримінального процесуального закону;

4) неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно з вимогами ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до ст.374 КПК України, у мотивувальній частині вироку, у разі визнання особи винуватою належить наводити докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів; а у разі визнання особи виправданою - підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення. При цьому, мотиви суду щодо виправдання обвинуваченого чи визнання його винуватим повинні бути обґрунтовані належними та допустимими доказами, які узгоджені між собою та які виключали б сумніви з приводу достовірності того чи іншого доказу.

Цих вимог закону суд першої інстанції, ухвалюючи вирок відносно обвинуваченого ОСОБА_9 не дотримався.

Суд може постановити обвинувальний вирок лише в тому випадку, коли винуватість обвинуваченої особи доведена поза розумним сумнівом. Тобто, дотримуючись засади змагальності й виконуючи свій професійний обов`язок, передбачений ст.92 КПК України, сторона обвинувачення має довести перед судом за допомогою належних, допустимих та достовірних доказів, що існує єдина версія, якою розумна і безстороння людина може пояснити факти, встановлені в суді, а саме винуватість особи у вчиненні кримінального правопорушення, щодо якого їй пред`явлено обвинувачення.

Стандарт доведення поза розумним сумнівом означає, що сукупність обставин справи, встановлена під час судового розгляду, виключає будь-яке інше розуміння пояснення події, яка є предметом судового розгляду, крім того, що інкримінований злочин був учинений і обвинувачений є винним у вчиненні цього злочину.

Згідно ст.91 КПК України доказуванню у кримінальному провадженні підлягає, зокрема (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення), а також винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення.

Суд першої інстанції дійшов висновку про обґрунтованість доказів сторони обвинувачення і вказав, що вина ОСОБА_9 у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень повністю доведена стороною обвинувачення.

Як убачається із змісту вироку, суд першої інстанції прийшов до переконання про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_9 у вчиненні злочинів, передбачених ч.1 ст.302, ч.1 ст.303, ч.2 ст.303 КК України, поклавши в основу свого висновку, в тому числі, матеріали негласних слідчих розшукових дій та пов`язані з ними докази, такі як протоколи інших слідчих дій і допити свідків.

Проте, аналіз доказів, які були надані стороною обвинувачення і досліджені судом першої інстанції та частково судом апеляційної інстанції, на думку колегії суддів, не дає підстав для висновку про належність та допустимість таких доказів в контексті положень ст.ст.86, 87 КПК України і, відповідно, про доведеність вини ОСОБА_9 поза розумним сумнівом.

Так, статтею 8 Закону України Про оперативно-розшукову діяльність від 18 лютого 1992 року № 2135-XІІ передбачено, що прийняття рішення про проведення оперативно-розшукових заходів регулюється згідно з положенням глави 21 КПК Українки. Керівник відповідного оперативного підрозділу або його заступник (з наступним повідомленням про прийняте рішення прокурора) вправі прийняти рішення про проведення лише тих оперативних заходів, які не потребують дозволу слідчого судді або рішення прокурора.

Водночас, положеннями ч.4 ст.246 КПК України, яка за своїм правовим змістом є імперативною, визначено, що виключно прокурор має право прийняти рішення про проведення такої негласної слідчої (розшукової) дії, як контроль за вчиненням злочину, однією з форм якого є контрольована та оперативна закупка (п.2 ч.1 ст.271 КПК України).

Разом з тим, як слідує з матеріалів провадження та досліджено під час апеляційного розгляду, постанова про проведення оперативної закупки від 29 травня 2017 року була винесена начальником ВБЗПТЛ ГУНП в Хмельницькій області за погодженням з прокурором в межах оперативно-розшукової справи № від 16 лютого 2017 року та передбачала проведення оперативної закупки в ОСОБА_9 з метою встановлення факту вчинення злочину, пов`язаного із сутенерством. (т.4 а. п.2)

Частиною першою статті 87 КПК України передбачено, що ключовою умовою для визнання доказів недопустимими є їх отримання внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

Отримання доказів завжди обумовлено вчиненням стороною кримінального провадження цілеспрямованих дій з метою їх збирання. Аналіз положень частини другої статті 87 КПК України дає підстави зробити висновок, що саме вчинення з цією метою стороною обвинувачення діянь, які істотно порушують права і основоположні свободи людини, має наслідком визнання отриманих у такий неправомірний спосіб доказів недопустимими.

Тобто, вирішуючи питання про застосування правил статті 87 КПК України до наданих сторонами доказів, необхідно виходити з того, що ці положення можуть бути підставою для визнання доказів недопустимими у випадку істотних порушень прав і свобод особи, які суттєво вплинули або могли вплинути на реалізацію її прав у кримінальному провадженні.

Таким чином, постанова про проведення оперативної закупки від 29 травня 2017 року, в порушення приписів ч.4 ст.246 КПК України, винесена неуповноваженою на те особою і тому є недопустимим доказом.

Відповідно до усталеної практики Європейського суду з прав людини, яка відображена у справах «Гефген проти Німеччини», «Тейксейра де Кастро проти Португалії», «Шабельник проти України», «Балицький проти України» будь-яке порушення конституційних прав громадян, що навіть має не безпосередній, а лише опосередкований зв`язок із самим процесом виявлення, вилучення і фіксації доказів, тягне втрату останніми юридичної сили.

Тобто, це означає безумовну недопустимість доказів при будь-якому порушенні встановленого порядку збирання доказів незалежно від характеру і ступеня, а також зводиться до заборони використання даних, отриманих на підставі або з використанням доказів, визнаних недопустимими, оскільки визнаються недопустимими не лише докази, безпосередньо отримані з порушеннями, а також докази, яких не було б отримано, якби не було отримано перших.

З огляду на ці обставини, недопустимими є також докази, які є похідними від прийнятої постанови про проведення оперативної закупки від 29 травня 2017 року, а саме: протокол огляду грошових коштів від 27 липня 2017 року (т.4 а. п.6-7); протокол огляду покупця від 27 липня 2017 року (т.4 а. п.9); протокол про результати проведення оперативної закупки від 27 липня 2017 року (т.4 а. п.10-11); речовий доказ картка micro-SD 32 ГБ-26 Т, на якій відображено аудіо та відеофіксацію оперативної закупки (т.2 а. п.71); постанова про визнання вказаної картки пам`яті речовим доказом у кримінальному провадженні (т.4 а. п.15).

Також, поза увагою місцевого суду залишилось те, що згідно з положеннями ч.2 ст.246 КПК України негласні слідчі (розшукові) дії, передбачені ст.ст.260, 263 КПК України (аудіо-, відеоконтроль особи та зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж), а також ст.271 КПК України (контроль за вчиненням злочину) проводяться виключно у кримінальному провадженні щодо тяжких або особливо тяжких злочинів.

Разом з тим, одним з доказів, яким суд першої інстанції обґрунтував доведеність вини ОСОБА_9 за ч.2 ст.303, ч.3 ст.303 КК України є постанова прокурора Шепетівської місцевої прокуратури від 16 серпня 2017 року про проведення контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки в ОСОБА_9 , яку було проведено 17 жовтня 2017 року.(т.4 а. п.23-24)

За результатом проведеного судового слідства колегією суддів встановлено, що вказана постанова про проведення контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки винесена в рамках кримінального провадження, відомості про яке внесено до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000593 від 28 липня 2017 року за ознаками вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.303 КК України. Проте, з витягу з ЄРДР, на який також послався суд першої інстанції, слідує, що в цьому кримінальному провадженні 28 липня 2017 року вносились відомості про вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.303 КК України. (т.4 а. п.120)

Відомості щодо кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.303 КК України було внесено у кримінальному провадженні за 0000593 лише 18 жовтня 2017 року, після проведення 17 жовтня 2017 року негласної слідчої розшукової дії щодо ОСОБА_9 (т.4 а. п.120-123)

Оскільки злочин, передбачений ч.1 ст.303 КК України, відповідно до положень ст.12 КК України відноситься до злочину середньої тяжкості, у прокурора не було передбачених законом підстав приймати рішення про проведення негласної слідчої (розшукової) дії проведення контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки, а тому таке процесуальне рішення є незаконним і не відповідає критеріям належності та допустимості як доказу.

Зважаючи на це, не можуть вважатися допустимими докази, отримані на підставі постанови прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки від 16 серпня 2017 року і покладені місцевим судом в основу обвинувачення ОСОБА_9 - протокол огляду грошових коштів від 17 жовтня 2017 року (т.4 а. п.29-34); протокол огляду покупця від 17 жовтня 2017 року (т.4 а. п.35); протокол про результати проведення оперативної закупки від 17 жовтня 2017 року (т.4 а. п.36-38); речовий доказ картка micro-SD 16 ГБ-57 Т, на якій відображено аудіо та відеофіксацію оперативної закупки (т.4 а. п.42).

Доводи сторони обвинувачення про те, що відомості до ЄРДР за № 0000593 від 28 липня 2017 року вносились за ознаками вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.303 КК України колегія суддів до уваги не приймає, оскільки в матеріалах кримінального провадження, на підстав яких проводився судовий розгляд, знаходиться витяг з ЄРДР, в який внесено відомості про вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.303 КК України і саме цей документ був предметом дослідження суду першої та апеляційної інстанції. (т.4 а. п.120-123)

Витяг з ЄРДР, на який посилається прокурор в суді апеляційної інстанції, відсутній в матеріалах кримінального провадження, не був предметом дослідження місцевого суду, а тому не може бути прийнятий судом як допустимий доказ по справі.

Окрім того, ухвали слідчого судді від 17 серпня 2017 р. та 14 листопада 2017 р., на підставі яких проводились негласні слідчі (розшукові) дії у виді зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж та аудіо-, відеконтроль особи ОСОБА_9 , а також аналогічні ухвали слідчого судді від 17 серпня 2017 р. та 14 листопада 2017 р. щодо ОСОБА_13 , були постановлені в рамках кримінального провадження № 0000593 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.303 КК України, в той час як відомості за ч.3 ст.303 КК України, відповідно до матеріалів кримінального провадження, до ЄРДР взагалі не вносились. (т.4 а. п.25-28, 55-58)

З огляду на викладене, колегія суддів вважає, що як самі ухвали слідчого судді від 17 серпня 2017 р. та 14 листопада 2017 р., так і всі відомості отримані за наслідками їх реалізації не можуть вважатися належними та допустимими.

Також, колегія суддів вважає слушним доводи сторони захисту щодо наявності ознак підбурювання та провокації ОСОБА_9 зі сторони правоохоронних органів до вчинення злочину.

Відповідно до ч.3 ст.271 КПК України під час підготовки та проведення заходів з контролю за вчиненням злочину забороняється провокувати (підбурювати) особу на вчинення цього злочину з метою його подальшого викриття, допомагаючи особі вчинити злочин, який вона би не вчинила, як би слідчий цьому не сприяв, або з цією самою метою впливати на її поведінку насильством, погрозами, шантажем. Здобуті в такий спосіб речі і документи не можуть бути використані у кримінальному провадженні.

Як вбачається з показань свідка ОСОБА_14 , які він надав у суді першої та апеляційної інстанцій, у всіх чотирьох випадках, коли він брав участь у контролі за вчинення злочину, всі його дії щодо зустрічей з ОСОБА_13 узгоджувалися з працівниками поліції.

Як слідує з матеріалів кримінального провадження, постанови прокурора про проведення оперативних закупок та ухвали слідчих суддів про надання дозволу на проведення негласних слідчих (розшукових) дій щодо ОСОБА_9 у всіх випадках виносились з метою отримання відомостей щодо здійснення останнім сутенерства.

У той же час, матеріали провадження не містять фактичних даних, що у результаті проведення з червня 2017 року по січень 2018 року чотирьох негласних слідчих дій, дозвіл на які надавалися, в тому числі, вищевказаними ухвалами слідчого судді від 17 серпня 2017 р. та 14 листопада 2017 р., були отримані докази його злочинної поведінки, крім випадків, які були задокументовані за участі свідка ОСОБА_14 , які узгоджувалися з працівниками поліції.

Європейським судом з прав людини вироблена концепція провокації, яка порушує пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод та є відмінною від застосування законних оперативних методів попереднього розслідування. Ним встановлено, що, тоді як застосування спеціальних методів розслідування, зокрема негласних, не може саме по собі порушувати право на справедливий судовий розгляд, небезпека поліцейської провокації в результаті таких заходів передбачає, що їх застосування повинно бути обмежене зрозумілими рамками (рішення ЄСПЛ від 5 лютого 2008 року у справі «Раманаускас проти Литви»).

Прецедентне право Європейського суду з прав людини визначає, що застосування агентів під прикриттям повинно бути обмежене, співробітники поліції можуть діяти таємно, але не займатись підбурюванням (рішення ЄСПЛ від 9 червня 1998 року у справі «Тейксейра де Кастро проти Португалії»).

Європейський суд з прав людини під провокацією розуміє випадки, коли задіяні посадові особи, які є або співробітниками органів безпеки, або особами, що діють за їх дорученням, не обмежують свої дії лише розслідуванням кримінальної справи по суті неявним способом, а впливають на суб`єкт з метою спровокувати його на скоєння злочину, який в іншому випадку не було би скоєно, задля того щоб зробити можливим виявлення злочину, тобто отримати докази та порушити кримінальну справу (рішення ЄСПЛ у справі «Раманаускас проти Литви» від 5 лютого 2008 року).

Також, рішеннями Європейського суду з прав людини визначено, що тягар доведення того доказування, що підбурення не було покладається на обвинувачення (п.70 рішення ЄСПЛ у справі Романаускас проти Литви, п.130 рішення ЄСПЛ у справі Матанович проти Хорватії, п.61 рішення ЄСПЛ у справі 'Романаускас проти Литви (2)), що у даному кримінальному провадженні, на переконання колегії суддів, зроблено не було, оскільки суд першої інстанції обмежився вказівкою на наявність інформації від оперативних контактів про те, що ОСОБА_9 готується до вчинення злочинів, передбачених ч.3 ст.303 КК України.

Проте, поза увагою місцевого суду залишились приписи ч.3 ст.6 Закону України Про оперативно-розшукову діяльність, яким забороняється приймати рішення про проведення оперативно-розшукових заходів при відсутності підстав, передбачених у цій статті.

Відповідно до вимог частини 2 статті 99 КПК матеріали, в яких зафіксовано фактичні дані про протиправні діяння окремих осіб та груп, зібрані оперативними підрозділами з дотриманням вимог Закону № 2135 України №2135- ХІІ від 18 лютого 1992 року «Про оперативно розшукову діяльність» особою, за умови відповідності вимогам цієї статті, є документами та можуть використовуватися в кримінальному провадженні як докази. Ці вимоги належать і до фактичних даних, отриманих у ході проведення оперативної закупки, проведеної в межах оперативно-розшукової справи до внесення відомостей про вчинення кримінального правопорушення до ЄРДР.

Як слідкує з рапорту старшого оперуповноваженого ВБЗПТЛ ГУНП в Хмельницькій області від 28 липня 2017 року ним доповідається про проведення оперативної закупки, проведеної 27 липня 2017 року в межах оперативно-розшукової справи за постановою про проведення оперативної закупки, погодженої прокурором відділу прокуратури Хмельницької області (т.4 а. п.1)

Окрім того, що постанова про проведення оперативної закупки, на яку посилається працівник поліції у рапорті, колегією суддів визнана недопустимим доказом, як така, що прийнята з порушенням вимог кримінального процесуального закону, жодних доказів щодо наявності підстав для проведення оперативно-розшукових заходів відносно ОСОБА_18 судом першої інстанції не наведено і в матеріалах провадження не встановлено.

Таким чином, колегія суддів приходить до переконання, що задокументовані працівниками поліції дії ОСОБА_9 , які в подальшому були інкриміновані йому як вчинення кримінальних правопорушень, були вчиненні останнім в результаті провокації відносно нього.

Тому, усі докази отримані внаслідок провокації правоохоронними органами слід визнати недопустимими у відповідності до ч.1 ст.87 КПК України, оскільки вони отримані внаслідок істотного порушення прав людини на справедливий судовий розгляд, що закріплено у пункті 1 статті Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод.

Крім того, колегія суддів вважає за необхідне зазначити, що, виходячи з приписів ч.6 ст.290 КПК України, рішення слідчого, прокурора про залучення «іншої особи» до проведення НСРД має бути оформлено процесуально.

Проте, в матеріалах провадження процесуальне рішення слідчого чи прокурора про залучення ОСОБА_14 (який є заявником та свідком згідно зі ст.ст. 60, 65 КПК) до проведення негласної слідчої (розшукової) дії відсутнє. Відповідно до ст.ст. 246, 260 КПК аудіо-, відеоконтроль особи є окремим різновидом негласних слідчих (розшукових) дій. В контексті ч. 6 ст. 246 КПК ОСОБА_14 є іншою особою, яка тільки за рішенням слідчого чи прокурора може залучатися до проведення негласних слідчих (розшукових) дій.

Відсутнє також підтвердження того, що прокурором вживалися заходи для відкриття вищевказаного процесуального документу стороні захисту та зняття грифу таємності до виконання вимог ст. 290 КПК.

Не відкриття такого процесуального рішення в порядку ст. 290 КПК є порушення принципу змагальності та права на захист під час судового розгляду і тягне за собою недопустимість як доказів протоколів негласних слідчих розшукових дій, до яких був залучений ОСОБА_14 .

Такий висновок кореспондується з висновком зробленим Верховним Судом, викладеному у постанові від 18 грудня 2019 року у справі № 588/1199/16-к.

З огляду на ці обставини, доводи обвинуваченого та його захисників, викладені в апеляційній скарзі, про порушення стороною обвинувачення положень ст.290 КПК України та недопустимість доказів отриманих за результатами проведення НСРД є обґрунтованими.

Відповідно до матеріалів кримінального провадження, дії ОСОБА_9 кваліфіковані за ч.1 ст.302, ч.1 та ч.2 ст.303 КК України. Суд першої інстанції погодився з такою кваліфікацією дій обвинуваченого і визнав його винуватим у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень.

Однак, без належної перевірки та оцінки місцевого суду залишилось питання щодо відсутності в обвинувальному акті повної та докладної інформації щодо висунутого обвинувачення за ч.2 ст.303 КК України.

Зокрема, судом не враховано, що об`єктивна сторона злочину, передбаченого ст.303 КК України характеризується вчиненням таких дій: втягнення особи в заняття проституцією; примушування до заняття проституцією; сутенерство. Способами вчинення таких дій як втягнення особи в заняття проституцією та примушування її до заняття проституцією є обман, шантаж, використання уразливого стану цієї особи, застосування чи погроза застосування насильства.

Повторність, як кваліфікуюча ознака, яка передбачена ч.2 ст.303 КК України, має місце у разі вчинення особою будь-якої із зазначених у ч.1 цієї статті дій хоча б другий раз незалежно від виду та послідовності їх вчинення і того, була чи ні особа судимою за раніше вчинений такий злочин.

Як слідує з обвинувального акту та змісту вироку, у червні 2017 року ОСОБА_9 , використовуючи уразливий стан ОСОБА_13 , втягнув останню в заняття проституцією і 27 липня 2017 року нею були надані відповідні послуги сексуального характеру особі під псевдонімом ОСОБА_14
Дії ОСОБА_9 за цим епізодом кваліфіковано за ч.1 ст.303 КК України як втягнення особи в заняття проституцією з використанням її уразливого стану.

При цьому, апеляційним судом встановлено, що фіксація та документування вказаного кримінального правопорушення проведено з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, що тягне за собою недопустимість усіх здобути по даному епізоду доказів.

Далі вироком суду першої інстанції установлено, що ОСОБА_9 , продовжуючи злочинну діяльність, повторно втягнув ОСОБА_13 у заняття проституцією, використовуючи її уразливий стан, а також шантаж, після чого 17 жовтня, 06 грудня 2017 року та 04 січня 2018 року нею були надані відповідні послуги сексуального характеру тій же особі.

За цими епізодами дії ОСОБА_9 отримали кваліфікацію за ч.2 ст.303 КК України втягнення особи в заняття проституцією з використанням її уразливого стану та шантажу, вчинене повторно.

Таким чином за змістом вироку місцевого суду ОСОБА_9 у період з 27 липня по 17 жовтня 2017 року повторно втягнув ОСОБА_13 у заняття проституцією.

При цьому, поза увагою суду залишилось те, що втягнення особи в заняття проституцією це дії, пов`язані з безпосереднім психічним чи фізичним впливом на певну особу, внаслідок яких вона спонукається до певної поведінки (до заняття проституцією), залучається до неї; в такої особи виникає бажання поводитись певним чином, що знаходить свій вияв у наданні згоди на вчинення певних дій, результатом якої може бути безпосереднє заняття такою діяльністю. При цьому, повторне втягнення тієї ж особи в заняття проституцією може мати місце лише тоді, коли остання не виявила бажання або припинила займатися проституцією, але внаслідок повторного впливу на неї винної особи знову надала згоду на заняття такою діяльністю.

Разом з тим, відомості про те, коли ОСОБА_13 відмовилась від заняття проституцією, чи мала місце така відмова і повторне втягнення її в заняття проституцією у період з 27 липня по 17 жовтня 2017 року як в обвинувальному акті, так і в матеріалах провадження відсутні та у вироку не наведені.

З метою з`ясування вказаних обставин судом апеляційної інстанції було прийнято рішення допитати свідка ОСОБА_13 в порядку частково проведеного судового слідства. Однак, до суду апеляційної інстанції свідок ОСОБА_13 не з`являлася, клопотань про здійснення приводу вказаного свідка прокурор не заявляв і участь даного свідка в судовому засіданні прокурором забезпечено не було.

Як зазначив Європейський суд з прав людини у справі Жупнік проти України (рішення від 09 грудня 2010 року), межі гарантій, передбачених пп. а п.3 ст.6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод мають оцінюватись, зокрема, у світлі більш загального права на справедливий судовий розгляд, гарантованого п.1 ст.6 Конвенції. У кримінальних справах надання повної та докладної інформації щодо висунутого особі обвинувачення, яка надалі може бути сприйнята судом як юридична кваліфікація діяння, є неодмінною передумовою забезпечення справедливості провадження. Разом із цим, підпункти а і б п.3 ст.6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод взаємопов`язані та визначають, що право бути поінфомованим про характер і причину висунутого обвинувачення слід розглядати у світлі права обвинуваченого на підготовку до свого захисту.

Тому, відсутність в обвинувальному акті повної та докладної інформації щодо висунутого обвинувачення є порушенням права на підготовку до захисту та є підставою до скасування вироку, оскільки це істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, яке перешкодило чи могло перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення.

Таким чином, апеляційний суд приходить до висновку, що надані стороною обвинувачення докази доведеності вини ОСОБА_9 у вчиненні інкримінованих йому злочинів є недопустимими, оскільки отримані з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

Тому, інші доводи сторони захисту наведені в апеляційній скарзі, які стосуються відсутності доручень слідчого на проведення негласних слідчих розшукових дій; обґрунтованість доказів щодо обвинувачення ОСОБА_9 у створенні та утриманні місця розпусти; порушення порядку передання та зберігання інформації, одержаної внаслідок проведення НСРД; дослідження постанов про визнання предметів речовими доказами, з огляду на висновки апеляційного суду щодо недопустимості решти доказів, отриманих за наслідками проведених НСРД і наданих стороною обвинувачення в обґрунтування доведення обвинувачення, є такими, що не потребують окремої оцінки.

За наведених обставин, з урахуванням аналізу доказів, наданих стороною обвинувачення щодо інкримінованих ОСОБА_9 кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.303, ч.1 ст.302, ч.2 ст.303 КК України, які були предметом дослідження як суду першої так і апеляційної інстанцій, колегія суддів приходить до переконання, що достатні докази для доведення його винуватості в суді не встановлені, в матеріалах кримінального провадження відсутні і можливість їх зібрання вичерпана, що, у відповідності до п.3 ч.1 ст.284 КПК України, є підставою для закриття кримінального провадження.

В апеляційній скарзі сторона захисту ставить питання про закриття провадження у справі на підставі п.2 та п.3 ч.1 ст.284 КПК України. За результатом апеляційного розгляду, колегія суддів прийшла до переконання про наявність підстав для закриття кримінального провадження, передбачених п.3 ч.1 ст.284 КПК України. Тому апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_9 та його захисників ОСОБА_10 , ОСОБА_11 слід задовольнити частково.

Враховуючи, що колегія суддів прийшла до висновку про необхідність закриття кримінального провадження, тому апеляційна скарга прокурора щодо неправильно призначеного покарання ОСОБА_9 за ч.1 ст.303 КК України, до задоволення не підлягає.

Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 409, 411, 412, 417, 419 КПК України, колегія суддів,

у х в а л и л а:

Апеляційну скаргу прокурора Шепетівської місцевої прокуратури ОСОБА_8 залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_9 та його захисників ОСОБА_10 , ОСОБА_11 задовольнити частково.

Вирок Славутського міськрайонного суду Хмельницької області від 03 квітня 2019 року відносно ОСОБА_9 скасувати, а кримінальне провадження відносно нього закрити на підставі пункту 3 частини першої статті 284 КПК у зв`язку з невстановленням достатніх доказів для доведення винуватості та вичерпанням можливості їх отримати.

Процесуальні витрати у кримінальному провадженні віднести за рахунок держави.

Запобіжний захід, обраний ОСОБА_9 у вигляді застави скасувати.

Ухвала може бути оскаржена безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.