Номер провадження: 11-кп/813/1480/21
Номер справи місцевого суду: 494/421/18
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08.07.2021 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

секретарів судового засідання ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,

за участі прокурора ОСОБА_7 ,

обвинувачених ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,

захисників ОСОБА_10 , ОСОБА_11 ,

потерпілої ОСОБА_12 , та її представника ОСОБА_13 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Іванівського районного суду Одеської області 02.04.2021 у кримінальному провадженні № 0000022 від 18.01.2018 за обвинуваченням:
ОСОБА_8 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в с. Червоноармійське Котовського району, респ. Молдова, громадянина України, з повною загальною середньою освітою, офіційно не працюючого, не одруженого, зареєстрованого за адресою АДРЕСА_1 , проживаючого: АДРЕСА_2 , раніше не судимого;

- обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України;

ОСОБА_9 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_2 в м. Березівка Одеської обл., громадянина України, з професійно-технічною освітою, не працюючого, не одруженого, зареєстрованого та проживаючого за адресою АДРЕСА_2 , раніше не судимого,

- обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України,

установив:
Зміст оскаржуваного судового рішення та встановлених судом 1-ої інстанції обставин.
Оскаржуваним вироком суду першої інстанції ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України, та призначено покарання у виді 8 (восьми) років позбавлення волі.

Строк відбуття покарання ОСОБА_8 обчислено з моменту фактичного затримання, тобто з 16.02.2018.

У відповідності до вимог ч. 5 ст. 72 КК України зараховано ОСОБА_8 строк попереднього ув`язнення з 16.02.2018 до набрання даним вироком законної сили з розрахунку день попереднього ув`язнення за день позбавлення волі.

Обраний запобіжний захід щодо ОСОБА_8 у вигляді тримання під вартою, продовжено до набрання вироком законної сили, але не більше ніж на 60 діб, тобто до 01.06.2021 року включно.

Цивільний позов потерпілої ОСОБА_12 до ОСОБА_8 , ОСОБА_9 про відшкодування майнової та моральної шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, задоволено частково.

Стягнуто з ОСОБА_8 та ОСОБА_9 у рівних частках на користь ОСОБА_12 суму матеріальної шкоди у розмірі 57583 грн. 35 коп., моральної шкоди у розмірі 500000 грн. Вирішено долю речових доказів.

Цим же вироком визнано винуватим ОСОБА_9 , стосовно якого вирок не оскаржується.

Згідно з вироком суду, 17.01.2018, приблизно о 20:30 годині, ОСОБА_8 разом з ОСОБА_9 знаходилися на території автовокзалу в м. Березівка Одеської області біля магазину «Парус» за адресою вул. Побєди 18, та на ґрунті раптово виниклих особистих неприязних стосунків вчинили бійку з потерпілим ОСОБА_14 , в ході якої, з метою реалізації свого раптово виниклого умислу на заподіяння тілесних ушкоджень потерпілому ОСОБА_14 , не бажаючи настання негативних наслідків у виді смерті потерпілого, спільно завдали останньому невизначену кількість ударів в область обличчя та декілька ударів в область живота, спричинивши останньому тяжкі тілесні ушкодження, небезпечні для життя в момент заподіяння, а саме закриту черепно-мозкову травму, закриту тупу травму грудної клітини та живота, від яких ОСОБА_14 ІНФОРМАЦІЯ_3 помер у реанімаційному відділені КУ «Одеська обласна клінічна лікарня».
Таким чином, обвинувачені ОСОБА_8 та ОСОБА_9 своїми умисними протиправними діями заподіяли потерпілому ОСОБА_14 умисні тяжкі тілесні ушкодження, що спричинили смерть потерпілого, тобто вчинили кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 121 КК України, а саме, умисне тяжке тілесне ушкодження, вчинене групою осіб та таке, що спричинило смерть потерпілого.

Вимоги, наведені в апеляційній скарзі та узагальнення доводів особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_8 , посилаючись на невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, просить вирок стосовно нього скасувати як необґрунтований, несправедливий та надмірно суворий.

Свої вимоги мотивує тим, що твердження сторони обвинувачення про наявність в нього умислу на вбивство ОСОБА_14 , перебування в стані алкогольного сп`яніння, що він повалив ОСОБА_14 на землю та утримував за одежу та наносив удари руками по голові, є недоведеними та засновані на припущеннях.

З урахуванням його віку, першої судимості та відсутності обтяжуючих обставин просить застосувати дію ст. 69 КК України та пом`якшити покарання.

Правові позиції інших учасників апеляційного розгляду.
В письмових запереченнях на апеляційну скаргу представник потерпілої ОСОБА_13 зазначає, що вирок суду 1-ої інстанції є законним, обґрунтованим та справедливим. Під час судового розгляду було повно і всебічно досліджено всі докази сторони обвинувачення та їм дано оцінку відповідно до вимог ст. 94 КПК України. Тож вину ОСОБА_8 та ОСОБА_9 у заподіянні потерпілому ОСОБА_14 умисних тяжких тілесних ушкоджень, що спричинили його смерть, доведено поза розумним сумнівом. Також вказує на відсутність підстав для застосування ст. 69 КК України та призначення ОСОБА_8 більш м`якого покарання, ніж передбачено санкцією ч. 2 ст. 121 КК України.

Заслухавши доповідь судді, пояснення обвинуваченого ОСОБА_8 , який оспорюючи кваліфікацію його дій за ч. 2 ст. 121 КК України, поясняв, що він діяв з перевищенням меж необхідної оборони, при цьому просив пом`якшити призначене покарання, позицію захисника ОСОБА_11 , який підтримав апеляційні вимоги обвинуваченого ОСОБА_8 , думку прокурора ОСОБА_7 , потерпілої ОСОБА_12 та її представника ОСОБА_13 , які заперечували проти задоволення апеляційної скарги та просили вирок суду 1-ої інстанції залишити без змін, перевіривши матеріали провадження, апеляційний суд дійшов наступних висновків.

Мотиви суду апеляційної інстанції.
Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно зі вимогами ч. 1 ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

На думку колегії суддів, при ухваленні оскаржуваного вироку зазначених вимог закону судом 1-ої інстанції було дотримано в повній мірі.

В оскаржуваному вироку суд навів всі встановлені обставини, які відповідно до ст. 91 КПК України підлягають доказуванню, а також виклав оцінку та аналіз досліджених у судовому засіданні доказів із зазначенням підстав, із яких приймає одні докази та відкидає інші.

Мотивуючи доведеність вини ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України, суд першої інстанції послався на наступні докази:

- показання обвинуваченого ОСОБА_8 , який пояснив суду, що 17.01.2018 приблизно між 19 та 20 годинами він з пасинком ОСОБА_9 пішли до автовокзалу в м. Березівка щоб випити кави та купити сигарет. Після того, як вони вийшли з магазину «Парус», до них підійшов потерпілий ОСОБА_14 , який був в стані алкогольного сп`яніння та наполегливо кликав його на приватну розмову, на що він врешті-решт погодився. При цьому обвинувачений вказав, що раніше ОСОБА_14 знав, вони працювали таксистами, при зустрічі віталися, жодних сварок та конфліктів у них раніше не було. Відійшовши вдвох з ОСОБА_14 за приміщенням магазину, де було дуже погане освітлення, та між ними почалася суперечка, а саме ОСОБА_14 просив йому, щоб він не підвозив більше на таксі громадянку ОСОБА_15 , з якою ОСОБА_14 мав близькі стосунки, на що він відповів «вона тобі що, дружина?». Після даних слів ОСОБА_14 дуже розлютився, вихопив з кишені ніж та приставив до його щоки, від чого утворився невеликий поріз. Він відштовхнув потерпілого від себе та двічі вдарив ногою в область живота потерпілого, при третьому ударі ОСОБА_14 схопив його за ногу та він упав на землю, відчув гострій біль в області лівої руки та почав кричати від болю, в цей час ОСОБА_14 відійшов від нього. На крик до нього підбіг його пасинок ОСОБА_9 , та запитав що сталося, а ОСОБА_14 в цей час стояв за спиною ОСОБА_9 та кричав, щоб ОСОБА_9 не вмішувався, а то він його заріже, на що ОСОБА_9 розвернувся та вдарив ОСОБА_14 двічі по обличчю, від чого ОСОБА_14 упав на землю, а ОСОБА_9 ще тричі вдарив його по обличчю, оскільки ОСОБА_14 не хотів випускати ніж з рук. Після чого ОСОБА_14 викинув ніж, ОСОБА_9 допоміг йому ( ОСОБА_8 ) підвестися та вони пішли з місця події до входу в магазин. Вийшов власник магазину « ІНФОРМАЦІЯ_4 », ОСОБА_9 дав йому кошти, а він виніс пляшку води, в цей час до них підійшов ОСОБА_14 , який був в крові, умився водою, забрав її та пішов у невідомому напрямку. В той час у нього (обвинуваченого) дуже сильно боліла рука, та він попросив ОСОБА_9 придбати йому горілки (250 грам) щоб послабити біль. ОСОБА_8 відзначив, що 17.01.2018 було три роки та три дні, як він взагалі не вживав спиртного. Через невеликий проміжок часу вони з ОСОБА_9 вирішили піти до будинку ОСОБА_14 , щоб розібратися в даній ситуації мирним шляхом, однак ОСОБА_14 не було на той час вдома, вийшла його дружина. Вони з ОСОБА_9 повернулися на автовокзал, взяли чаю, а потім пішли в лікарню, оскільки в нього ( ОСОБА_8 ) дуже сильно боліла рука, в лікарні йому наклали гіпс. Після лікарні знову повернулися на автовокзал, а потім пішли додому. Більше в той вечір ОСОБА_14 вони не бачили та не зустрічали. Вказав, що очевидців їх конфлікту та сутички не було. Зазначив, що до поліції з приводу отримання тілесних ушкоджень не звертався, тому що даний конфлікт хотів врегулювати мирним шляхом. Також відзначив, що дійсно в місті Березівка де він проживав, його знайомі називали « ОСОБА_16 », оскільки він родом з Республіки Молдова;

- показання у судовому засіданні обвинуваченого ОСОБА_9 , який показав, що 17.01.2018 у вечірній час доби він з своїм вітчимом ОСОБА_8 пішли до магазину «Парус», який знаходиться на автовокзалі, щоб купили кави та сигарет. Коли вони з ОСОБА_8 та власником магазину вийшли на вулицю, розмовляти, в цей час до них підійшов ОСОБА_14 , який був в стані алкогольного сп`яніння та покликав ОСОБА_8 на розмову за магазин, ОСОБА_8 спочатку не хотів йти з ОСОБА_14 , але той був наполегливий та ОСОБА_8 згодився на його пропозицію, вони вдвох пішли за магазин, власник магазину зайшов в середину магазину, а він ( ОСОБА_9 ). відійшов на декілька метрів, поговорив з мамою по телефону та почув крики за магазином, начебто відбувалася бійка, він швидко підійшов до місця де були ОСОБА_8 та ОСОБА_14 та побачив ОСОБА_8 , який сидів навприсідки та стогнав, сказав йому, що напевно зламав руку. Він ( ОСОБА_9 ) намагався допомогти ОСОБА_8 підвестися, та в цей час почув ззаду крики та лайливі слова, на що повернувся та побачив, що ОСОБА_14 з ножем, та задля щоб уникнути тілесних ушкоджень, він, діючи на випередження, двічі вдарив його по обличчю правою рукою, в результаті чого ОСОБА_14 впав на землю на коліна лицем донизу, однак не хотів викидати ніж, після чого він його ще тричі вдарив в такий же спосіб в область голови, точно не бачив куди, і лише тоді ОСОБА_14 викинув ніж, при цьому ОСОБА_14 знаходився в положенні «навкарачки». Після чого він ( ОСОБА_9 ) допоміг підвестися ОСОБА_8 та вони пішли до магазину. В магазині він придав на прохання ОСОБА_8 пляшку горілки (250 г) та пляшку води, щоб ОСОБА_14 умився, тому що його лице було в крові. Після того, як ОСОБА_14 умився водою, він забрав залишки води та пішов з автовокзалу, після даних подій ОСОБА_14 вони більше не бачили. Разом з ОСОБА_8 вони ще трохи постояли на автовокзалі, ОСОБА_8 повідомив йому, що сутичка з ОСОБА_14 у них сталася через те, що ОСОБА_14 приревнував його до своєї коханки Можарової. Також ОСОБА_8 захотів піти до ОСОБА_14 додому, щоб спокійно розібратися в даному конфлікті, однак вдома ОСОБА_14 не було, про що їм повідомила його дружина. Потім вони пішли на автовокзал знову, по дорозі, біля лікарні зустріли свата ОСОБА_14 та розповіли йому, що відбувалося. Надалі повернулися на автовокзал, зайшли в магазин взяли чаю, після чого вони пішли в лікарню десь близько 22:00. В лікарні ОСОБА_8 надали допомогу, наклали гіпс, після чого їх, чоловік доньки ОСОБА_8 підвіз до автовокзалу та звідти вони пішли додому. Також повідомив, що ОСОБА_14 особисто раніше не знав, лише в лице. Відзначив, що ОСОБА_8 не був в стані алкогольного сп`яніння, оскільки він три роки не вживає алкоголь. Він ( ОСОБА_9 ) також був тверезий. Під час сутички з ОСОБА_14 жодних тілесних ушкоджень він не отримував. З приводу намагання ОСОБА_14 напасти на нього в поліцію не звертався;

- показання потерпілої ОСОБА_12 про те, що 17.01.2018 їй зателефонували з лікарні та повідомили, що ОСОБА_14 доставлений швидкою до лікарні в тяжкому стані. В лікарні, поки ОСОБА_14 був у свідомості, він повідомив їй, що його побив « ОСОБА_16 », він же ОСОБА_8 , разом з якимось родичем. Вказала, що ножі з їх будинку не зникали. Зазначила, що ОСОБА_14 був не конфліктною людиною, також їй відомо, що між її чоловіком та ОСОБА_8 відбувалися іноді сварки на ґрунті встановлених цін на таксі, оскільки вони були таксистами;

- показання допитаних в судовому засіданні свідків ОСОБА_17 та ОСОБА_14 , які були близькими родичами потерпілого ОСОБА_14 , про те, що 17.01.2018 пізно ввечері їм зателефонувала дружина потерпілого ОСОБА_12 та повідомила, що потерпілий ОСОБА_14 знаходиться в лікарні, куди вони одразу приїхали. В лікарні ОСОБА_14 окремо кожному зі свідків повідомив, що його побив таксист «Молдаван» разом з сином ОСОБА_18 . Інших осіб в той час в приміщені не було. Також свідки вказали на стан потерпілого, який був дуже побитий, а саме в області голови. Свідок ОСОБА_14 охарактеризував потерпілого, як спокійну, не конфліктну людину, порядного сім`янина;

- показання свідка ОСОБА_19 , який 17.01.2018 був черговим лікарем у лікарні, що ОСОБА_14 був доставлений в лікарню в тяжкому стані, від нього відчувався запах алкоголю, ОСОБА_14 особисто повідомив йому, що напередодні вживав алкогольні напої. При цьому відзначив, що будь-якого ножа при ОСОБА_14 не було;

- показання свідка ОСОБА_20 , який пояснив суду, що 17.01.2018 приблизно після 21:00 год. він почув, що на вулиці сильно гавкають собаки, вийшов на вулицю та побачив, що по дорозі йшли сусіди, сусідка кричала, що біля річки хтось є, однак там було дуже темно та слизько, оскільки берег річки є крутим, він взяв телефон, увімкнув на ньому ліхтарик, спустився до річки та побачив біля води чоловіка, який повідомив йому, що його звати ОСОБА_21 та сказав, що його побили, попрохав викликати швидку, що ним і було зроблено. Швидка приїхала дуже швидко. Також показав суду, що ОСОБА_14 вказував на те, що його побив « ОСОБА_16 », конфлікт у них відбувся через жінку. Ножа та інших сторонніх предметів у ОСОБА_14 він не бачив. Вказав, що окрім гавкоту собак, інших сторонніх звуків він не чув;

- показання свідка ОСОБА_22 про те, що 17.01.2018 поверталася додому та почула чоловічий стогін, хтось просив про допомогу, вона почала кричати, вийшов її сусід ОСОБА_20 , увімкнув ліхтарик на телефоні та вони побачили, що біля річки, частково у воді лежить чоловік. При цьому було дуже темно в тому місці та слизько. Вони дістали його з води та викликали швидку. Даний чоловік, який просив про допомогу, повідомив їм, що його побив «Молдаван», сутичка у них відбулася через жінку. Ножа чи інших сторонніх предметів при ньому не бачила, чи перебував він в стані алкогольного сп`яніння, точно сказати не може;

- показання свідка ОСОБА_23 , яка пояснила суду, що є сусідкою потерпілого ОСОБА_14 близько 18 років, мала з ним близькі стосунки, була його коханкою на протязі останній трьох років до вказаних подій. При цьому відзначила, що ОСОБА_8 знає лише як таксиста, який інколи підвозив її або її дітей. Жодних стосунків з ним ( ОСОБА_8 ) не мала. Про конфлікти між ОСОБА_14 та ОСОБА_8 їй нічого не відомо. 17.01.2018 ввечері їй зателефонував ОСОБА_14 та повідомив, що йде на автовокзал, щоб випити чаю. Відзначила, що 17.01.2018 вона телефонувала ОСОБА_8 як таксисту, щоб він відвіз її дітей у село, однак він так і не приїхав. Повідомила, що ОСОБА_14 по відношенню до неї був дуже ревнивий, намагався її постійно контролювати, тому що дуже сильно кохав її;

- показання свідка ОСОБА_24 , який є власником одного з магазину на території автовокзалу в м. Березівка, який показав суду, що 17.01.2018 ввечері він був у своєму магазині на території автовокзалу, знає особисто всіх учасників події, відзначив, що ввечері 17.01.2018 він особисто підвіз на машині ОСОБА_8 та ОСОБА_9 до автовокзалу та вони кудись пішли. Потім вони повернулися приблизно о 20:00-20:30 год., ОСОБА_9 стояв з якимись хлопцями, а ОСОБА_8 пішов за магазин «Парус». Перебуваючи в своєму магазині, він почув крик ОСОБА_9 та вибіг на вулицю, підбігши до магазина «Парус», він побачив, що біля нього стояли ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_25 та ОСОБА_26 , ОСОБА_14 з ними не було, він ( ОСОБА_24 ) лише бачив, що з-за магазину лежали якість ноги на землі, при цьому ОСОБА_8 тримався за руку. Надалі до його магазину під`їхала машина та він пішов в свій магазин. Близько 22:00 год. він бачив, як обвинувачені йшли з лікарні та у ОСОБА_8 була перебинтована рука, також він показав йому подряпину на шиї, ОСОБА_8 сказав, що він побився з ОСОБА_14 . Чи перебували учасники подій в стані алкогольного сп`яніння він однозначно сказати не може, свідчив про те, що ОСОБА_8 перед даної подією цікавився чи в його магазині продається горілка. Відзначив, що жодного ножа не бачив. Також показав, що йому відомо, що ОСОБА_14 мав відносини з ОСОБА_27 , яка в свою чергу також мала відносини з ОСОБА_8 . Однак дану інформацію він знає з чужих слів;

- показання свідка ОСОБА_28 про те, що він є власником магазину «Парус», який розташований на території автовокзалу в м. Березівка. Приблизно в двадцятих числа січня місяця 2018 року десь біля 20:30 год. до нього в магазин зайшов ОСОБА_8 , придбав молоко та вийшов на вулицю. Він бачив, як до ОСОБА_8 підійшов ОСОБА_14 та сказав, що має до нього ( ОСОБА_8 ) розмову, вони відійшли, а він зайшов в магазин. Через хвилин 10 до магазину забігла ОСОБА_26 , яка працювала поруч та кричала про допомогу, оскільки на вулиці була бійка. Поки він вийшов з магазину, бійки вже не було. Він побачив, що стояв біля ОСОБА_14 обвинувачений ОСОБА_8 , який сказав йому: «Ти своє отримав? Чи тобі мало?». Він бачив у нього ( ОСОБА_8 ) на шиї кров. В цей час потерпілий ОСОБА_14 знаходився в лежачому положенні, був непритомний. Після чого ОСОБА_9 придбав у нього в магазині пляшку води, якою вмили ОСОБА_14 він прийшов до тями, після чого забрав воду та пішов з території автовокзалу. Також показав, що ножа на місці бійки не бачив, місце бійки не було освітлено. На його думку, ОСОБА_8 був в стані алкогольного сп`яніння, оскільки він ( ОСОБА_8 ) особисто йому (свідку) розповідав, що незадовго до цього вживав алкогольні напої;

- показання свідка ОСОБА_29 суду про те, що ОСОБА_8 є його тестем, 17.01.2018 ввечері, він приїхав до автовокзалу в м. Березівка, до нього підійшли та повідомили, що на автовокзалі бійка, б`ють його тестя, коли він підійшов до місця де стояли люди, бійки вже не було, у ОСОБА_8 була зламана рука та був поріз на шиї та щоці. Надалі він відвіз ОСОБА_8 до лікарні, де йому надали допомогу, та вони повернулися на автовокзал, щоб випити чаю, після чого пішли кожен додому. Очевидцем бійки не був;

- показання свідка ОСОБА_30 , який в судовому засіданні пояснив, що 17.01.2018, ввечері, він разом з ОСОБА_29 приїхали до автовокзалу в магазин «Парус», він зайшов в магазин ОСОБА_24 та почув суперечку між ОСОБА_14 та ОСОБА_8 , він не пам`ятає, що вони кричали начебто сварилися через якусь жінку. При цьому ОСОБА_14 сидів навприсядки, а ОСОБА_8 стояв над ним та тримав його за верхній одяг. Надалі він бачив, як ОСОБА_14 тримав ОСОБА_8 за верхній одяг, а ОСОБА_8 відштовхнув його щоб вирватися. Самої бійки він не бачив;

- показання свідка ОСОБА_31 про те, що 17.01.2018 пізно ввечері він стояв на вулиці, було темно, ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , та ще декілька осіб, проходили повз нього, як вже потім стало відомо, це було після бійки, повідомили, що йдуть до ОСОБА_14 додому та розповіли, що між ОСОБА_8 та ОСОБА_14 була бійка, однак вони швидко повернулися, на його думку ОСОБА_8 та ОСОБА_9 були трохи на підпитку;

- показання допитаного в судовому засіданні свідка ОСОБА_32 , який вказав, що подій, які відбувалися 17.01.2018 не пам`ятає, за згодою учасників процесу після оголошення протоколу його допиту на стадії досудового розслідування, вказав, що в той час надав правдиві покази, відповідно до яких зазначив, що 17.01.2018 на протязі дня на прохання ОСОБА_8 , який є його дядьком, купував останньому горілку та приносив її за місцем мешкання останнього;

- показання допитаного в судовому засіданні судово-медичного експерта ОСОБА_33 , який пояснив суду, що потерпілий не міг отримати наявні у нього ушкодження, вказані у висновку експерта, внаслідок падіння. Також відзначив, що потерпілий ОСОБА_14 не міг після отримання вказаних тілесних ушкоджень, що зазначені в експертизі, розповідати обставини пригоди та пересуватися, однак у таких випадках може визначатися світлий проміжок часу, коли особа може розмовляти та пересуватися, тобто така обставина не виключається, цей проміжок часу визначається від 1 до 2 год., але не більше. Відзначив, що у потерпілого ОСОБА_14 були відсутні тілесні ушкодження, які б свідчили про оборону потерпілого чи його напад на іншу особу, однак у потерпілого було наявне ушкодження правої кисті, яке виникло від удару тупого предмету, та могло виникнути як при падінні так і нанесені удару даної рукою. Ушкодження наявні в потерпілого могли виникнути в короткий проміжок часу, на протязі декількох годин, великої різниці між їх отриманням немає. Травма тулуба у вигляді перелому ребра з розривом нирки та інші ушкодження погіршували стан потерпілого, але причиною смерті не стали, однак при відсутності травми тулуба вірогідність зберегти життя потерпілого була можлива. Ушкоджень, які були б характерні для падіння з висоти свого зросту, у ОСОБА_14 виявлено не було. Крововилив у головному мозку потерпілого не міг виникнути від інсульту, а виник внаслідок отриманої травми;

- витяг з ЖЕО № 195 від 17.01.2018, зі змісту якого вбачається, що 17.01.2018 до Березівської ЦРЛ було доставлено ОСОБА_14 , ІНФОРМАЦІЯ_5 , мешканця АДРЕСА_3 , з д/з ЗЧМТ, СГМ, гематома пароорбітальної області справа, рублена рана лоба справа;

- протокол огляду місця події та фототаблицю до нього від 20.01.2018, відповідно до якого в ході проведення даного огляду було встановлено та зафіксовано місце скоєння злочину ділянка місцевості, яка розташована біля автовокзалу в АДРЕСА_4 , між магазином «Парус» та металевою будкою без назви, на яку (ділянку місцевості) вказували обвинувачені та свідки, та де було вилучено чоловічу кепку типу бейсболка чорного кольору;

- протокол огляду місця події та фототаблицю до нього від 20.01.2018, згідно якого було встановлено та зафіксовано ділянку місцевості, де було знайдено потерпілого ОСОБА_14 , яка розташована навпроти будинку АДРЕСА_4 біля річки Тілігул, на яку (ділянку місцевості) вказували свідки;

- протокол огляду місця події від 25.01.2018, протокол огляду предмету від 26.01.2018 та фототаблиці до нього, постанову про приєднання до кримінального провадження речових доказів від 26.01.2018, з яких вбачається, що ОСОБА_12 дружина потерпілого ОСОБА_14 видала речі ОСОБА_14 в яких він був одягнений 17.01.2018, а саме куртку чоловічу, окуляри та пасок до штанів, при цьому куртка та окуляри з лівої сторони містять пошкодження, які характерні для отримання під час бійки;

- протокол та фототаблицю проведення слідчого експерименту за участі свідка ОСОБА_30 від 31.01.2018, під час проведення якого свідок показав, що 17.01.2018 він бачив обвинуваченого ОСОБА_8 та потерпілого ОСОБА_14 під час сварки, вказавши, що ОСОБА_14 сидів навприсядки, а ОСОБА_8 стояв біля нього та тримав його за верхній одяг, підтвердивши свої показання, надані суду під час його допиту в якості свідка;

- протокол проведення слідчого експерименту за участю підозрюваного ОСОБА_9 від 15.02.2018 та диск відеозапису до нього, відповідно до яких ОСОБА_9 показував яким чином вчиняв кримінальне правопорушення, при цьому його показання, які він надав суду щодо обставин кримінального правопорушення повністю збігаються із показами при проведенні слідчого експерименту;

- висновок експерта № 56 від 22.02.2018 за результатами судово-медичної експертизи піднігтьового вмісту зрізу нігтьових пластин обох рук трупа ОСОБА_14 , відповідно до підсумків якої в піднігтьовому вмісті зрізів нігтьових пластинок обох рук трупа ОСОБА_14 знайдені епітеліальні клітини, що належать особі (особам) чоловічої генетичної статі, і виявлений білок людини, що не виключає походження крові в піднігтьовому вмісті правої руки трупа ОСОБА_14 від особи (осіб), а клітин в піднігтьовому вмісті обох рук трупа ОСОБА_14 від чоловіка (чоловіків), в крові якого (яких) містяться вищевказані антигени, у тому числі як від самого потерпілого ОСОБА_14 , так і від ОСОБА_8 ;

- висновок експерта № 216 від 13.03.2018, наданого за результатами судово-медичної експертизи окулярів та куртки потерпілого ОСОБА_14 , вбачається, що походження крові на окулярах, куртці потерпілого виключається від самого потерпілого ОСОБА_14 ;

- висновок експерта № 77 від 05.03.2018 за результатами судово-медичної експертизи куртки, яка належить ОСОБА_14 , з якої вбачається, що на куртці виявлено численні пошкодження які можливо утворились в результаті ударів рук, ніг. Слідів волочіння та тертя на куртці не виявлено. Вся передня поверхня куртки, рукава та часткова спинка з накладаннями пилу, підсохлого бруду та буро-коричневої речовини, що схожа на кров, механізм утворення яких не представляється можливим;

- висновок експерта №96 від 28.02.2018, наданого за результатами судово-медичної експертизи бейсболки, вилученої при огляді місця події за адресою АДРЕСА_4 , з якого вбачається, що на бейсболці, вилученої при огляді місця події виявлені потові виділення при встановленні групової належності яких виявлені антигени властиві ОСОБА_14 ;

- висновок експерта №15 (72) від 13.03.2018 за наслідками проведення судово-медичної експертизи за фактом смерті громадянина ОСОБА_14 , відповідно якої на трупі ОСОБА_14 виявлені тілесні ушкодження: закрита черепно-мозкова травма: садно лобної області, синці: правого та лівого надбрів`я, повік правого ока, крововилив слизової оболонки верхньої губи, крововилив м`яких покровів голови з внутрішньої поверхні лобної області, крововилив в висковому м`язі справа, субарахноїдальний та контузійні та внутрішньомозкові крововиливи головного мозку. Закрита тупа травма грудної клітини та живота: синець поперекової області зліва, поперечний перелом 11-го лівого ребра. Забій, розрив лівої нирки. Заочеревна гематома зліва, крововилив у брижу низхідного відділу ободової кишки.

Кожне із тілесних ушкоджень (садно та синці, крововилив в висковому м`язі та внутрішньомозкові крововиливи) на обличчі у ОСОБА_14 , могли бути утворені при нанесенні ОСОБА_8 одного удару кулаком руки в обличчя ОСОБА_14 та закрита травма грудної клітини та живота від двох ударів ногою в область живота ОСОБА_14 .

Тілесні ушкодження ОСОБА_14 , а саме черепно-мозкова травма у вигляді: садна, синців, крововилив слизової оболонки верхньої губи, крововилив м`яких покровів голови з внутрішньої поверхні лобної області, крововилив в висковому м`язі справа, забою головного мозку з внутрішньомозковими гематомами та травма грудної клітини і живота у вигляді синця поперекової області, перелому ребра, розривів лівої нирки, заочеревна гематома зліва, крововилив у брижу низхідного відділу ободової кишки, як у своїй сукупності так і кожна група окремо (голова, тулуб) мають ознаки тяжких тілесних ушкоджень за критерієм небезпеки для життя.

Смерть ОСОБА_14 знаходиться у прямому причинному зв`язку з черепно-мозковою травмою: садна, синців обличчя, крововиливів слизової оболонки верхньої губи, крововиливів м`яких покровів голови, правого вискового м`яза, крововилива під м`якою мозковою оболонкою (субарахноїдального), вогнищевих крововиливів в корі та внутрішномозкових крововиливів. Безпосередньою причиною смерті є набряк головного мозку.

Кожне із тілесних ушкоджень (садно та синці, крововилив в висковому м`язі та внутрішньомозкові крововиливи) голови у ОСОБА_14 , могли бути утворені при нанесенні ОСОБА_9 п`яти ударів кулаком руки в обличчя ОСОБА_14 .

Закрита черепно-мозкова травма у ОСОБА_14 має ознаки тяжких тілесних ушкоджень, та смерть його знаходиться у прямому причинному зв`язку з травмою голови.

При падінні з висоти власного росту та ударах обличчям об землю та бордюр, як правило виникають ушкодження на виступаючих ділянках тіла, таких як ніс, підборіддя, яких немає на голові трупа ОСОБА_14 . Садно на лобі та синці в області надбрівних дуг вкрай малоймовірно могли виникнути при падінні та ударом лобною частиною голови об бетонований бордюр.

Внутрішньо мозкові крововиливи у ОСОБА_14 , які призвели до настання смерті, не могли утворитися при захворюванні - інсульті, на це вказує наявність тілесних ушкоджень на обличчі у вигляді садна, синців, крововиливів в слизову оболонку та висковий м`яз, а також наявність травматичних крововиливів головного мозку - за результатами гістологічного дослідження.

Ушкодження голови у ОСОБА_14 , а саме: садно лобної області, синці: правого та лівого надбрів`я, повік правого ока, крововилив слизової оболонки верхньої губи, крововилив м`яких покровів голови з внутрішньої поверхні лобної області, крововилив в висковому м`язі справа, субарахноїдальний та контузійні і внутрішньомозкові крововиливи головного мозку являють собою єдиний нерозривний комплекс черепно-мозкової травми та проводити оцінку окремими частинами неможливо.

Від моменту утворення тілесних ушкоджень до настання смерті ОСОБА_14 могло пройти близько 12-ти днів, на це вказує характер цвітіння синців, садна під скоринкою, а також за результатами гістологічного дослідження в ушкоджених тканинах нерівномірної перифокальної клітинної реакції з проліферацією.

Ушкоджень на тілі потерпілого, характерних для самооборони не встановлено.

В момент отримання тілесних ушкоджень, потерпілий ОСОБА_14 був звернений обличчям та лівою боковою поверхнею тулуба до травмуючих предметів та нападника, на це вказує локалізація ушкоджень на голові та тулубі.

Тілесні ушкодження у ОСОБА_14 могли бути отриманими при обставинах показаних ОСОБА_8 , тобто від ударів (два) в область обличчя кулаком руки та двох ударів в область живота. Тілесні ушкодження у ОСОБА_14 могли бути утворені 17.01.2018 приблизно о 21:00 годині, на це вказує характер цвітіння синців, садна під скоринкою, а також наявність нерівномірної перифокальної клітинної реакції з проліферацією в ушкоджених тканинах за результатами гістологічного дослідження.

Тілесні ушкодження у ОСОБА_14 могли бути утворені приблизно в один проміжок часу, на це вказує характер саден, синців, крововиливів, розривів, перелому.

Тілесні ушкодження у ОСОБА_14 виникли від ударів з силою, достатньої для їх утворення. Наявність саден, синців, крововиливі в м`яких покровах та м`язах, перелом вказують на безпосереднє прикладання травмуючої сили. Тобто на обличчі: в лобній області, в області правого та лівого надбрів`я, в області повік правого ока, в висковій області справа, верхньої губи, тобто не менше п`яти місць прикладання, в поперековій області зліва, лівого плеча та правої кисті. Черепно-мозкова травма, подібна тій яка є у ОСОБА_34 , з наявність вогнищевих, внутрішньо мозкових крововиливів головного мозку та підоболочечних крововиливів, як правило супроводжується швидкою втратою свідомості та, відповідно, відсутності можливості до виконання потерпілим після завдання йому тілесних ушкоджень будь яких дій: пересуватися, говорити та інше. Відзначено, що у деяких потерпілих може визначатися так званий «світлий проміжок» який враховує десятки хвилин-години, на протязі якого вони зберігають можливість до самостійних дій. Тілесні ушкодження у ОСОБА_14 , а саме черепно-мозкова травма у вигляді забою головного мозку з внутрішньо мозковими гематомами та травма грудної клітини і живота у вигляді перелому ребра, розривів лівої нирки, як у своїй сукупності так і кожна група окремо мають ознаки тяжких тілесних ушкоджень за критерієм небезпеки для життя. Синці лівого плеча та правої кисті мають ознаки легких тілесних ушкоджень.

При судово-токсикологічному дослідженні в крові ОСОБА_14 виявлено 0,97% етилового алкоголю. Указана концентрація етилового алкоголю у крові ОСОБА_14 могла відповідати легкому ступеню алкогольного сп`яніння;

- висновок експерта № 7 від 05.02.2018 за результатами проведення судово-медичної експертизи від 20.01.2018, згідно якого у ОСОБА_8 виявлені такі тілесні ушкодження: одне садно шиї, закритий перелом лівої променевої кістки в типовому місці. Враховуючи морфологічні особливості тілесних пошкоджень, механізм їх утворення може бути наступним: садно шиї могло утворитися від дії твердого предмета, який, можливо, міг мати гострий кінець чи край; закритий перелом лівої променевої кісти в типовому місці міг утворитися внаслідок падіння з висоти власного зросту з упором на ліву руку. Виявлене у ОСОБА_8 тілесне ушкодження у вигляді закритого перелому лівої променевої кістки потягло за собою тривалий розлад здоров`я (понад 21 день) і за цим критерієм відноситься до середньої тяжкості тілесних ушкоджень. Садно шиї відноситься до легких тілесних ушкоджень;

- висновок експерта № 17 від 09.02.2018 за результатами проведення судово-медичної експертизи від 08.02.2018, згідно якого у ОСОБА_9 при судово-медичній експертизі тілесні ушкодження не виявлені.

Дослідивши обставини кримінального провадження та оцінивши докази з точки зору належності, допустимості та достовірності, а сукупність зібраних доказів достатності та взаємозв`язку, суд 1-ої інстанції дійшов висновку, що вони є достатніми для прийняття рішення про винуватість ОСОБА_8 , та кваліфікував його дії за ч. 2 ст. 121 КК України, як умисне тяжке тілесне ушкодження, вчинене групою осіб, що спричинило смерть потерпілого.

Як убачається з матеріалів цього кримінального провадження, його розгляд здійснено відповідно до положень КПК, з додержанням засад диспозитивності, змагальності сторін та свободи в поданні ними суду своїх доказів і в доведенні перед судом їх переконливості.

Ретельно перевіривши зібрані під час досудового розслідування фактичні дані, на підставі яких ОСОБА_8 було пред`явлено обвинувачення за ч. 2 ст. 121 КК України, суд у вироку навів детальний аналіз усіх безпосередньо досліджених під час судового розгляду доказів і, керуючись ст. 94 цього Кодексу, дав оцінку кожному з них та їх сукупності у взаємозв`язку.

Суд належним чином обґрунтував своє рішення про винуватість ОСОБА_8 в умисному заподіянні ОСОБА_14 тяжких тілесних ушкоджень, правильно встановив, що об`єктивних даних про перебування обвинуваченого у стані необхідної оборони в суді не встановлено, оскільки його дії не становили загрози для життя чи здоров`я ОСОБА_8 та ОСОБА_9 .

Кількість і локалізація заподіяних потерпілому ушкоджень (закрита черепно-мозкова травма: садно лобної області, синці: правого та лівого надбрів`я, повік правого ока, крововилив слизової оболонки верхньої губи, крововилив м`яких покровів голови з внутрішньої поверхні лобної області, крововилив в висковому м`язі справа, субарахноїдальний та контузійні та внутрішньомозкові крововиливи головного мозку; закрита тупа травма грудної клітини та живота: синець поперекової області зліва, поперечний перелом 11-го лівого ребра; забій, розрив лівої нирки; заочеревна гематома зліва, крововилив у брижу нисхідного відділа ободової кишки) додатково підтверджують відсутність стану необхідної оборони, про який веде мову сторона захисту.

Доводи обвинуваченого ОСОБА_8 щодо істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, що потягло за собою призначення йому покарання, яке є необґрунтованим та несправедливим через його суворість, колегія суддів вважає безпідставними.

Положеннями ст. 50 КК України визначено, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, згідно зі ст. 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження вчинення нових злочинів. При цьому підлягають урахуванню ступінь тяжкості вчиненого злочину, особа винного й обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Відповідно до принципів співмірності й індивідуалізації покарання за своїм видом та розміром повинно бути адекватним (відповідним) характеру вчинених дій.

При цьому суд наділений дискреційними повноваженнями обрати винній особі вид і розмір заходу примусу у межах санкції статті (частини статті) Особливої частини КК, що передбачає відповідальність за вчинений злочин.

Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини, який у своїх рішеннях (наприклад, у справі «Довженко проти України») зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.

У цьому кримінальному провадженні не встановлено обставин, які би давали підстави вважати, що покарання ОСОБА_8 призначено з порушенням вказаних норм права.

Як убачається зі змісту вироку, суд, обираючи ОСОБА_8 вид та міру покарання, належним чином врахував характер і ступінь тяжкості вчиненого злочину, який відносься до категорії тяжких злочинів, особу винного та всі інші обставини, які відповідно до положень КК, впливають на вибір заходу примусу та порядок його відбування.

При цьому, взявши до уваги, що ініціатором конфлікту був потерпілий ОСОБА_14 , який перебував в стані алкогольного сп`яніння, дані про особу обвинуваченого, який раніше не судимий, є приватним підприємцем, за місцем проживання характеризується добре, не перебуває на обліку у лікаря-психіатра та лікаря-нарколога, наявність з боку обвинуваченого засудження своїх дій та відсутність обставин, що в силу ст. 67 КК України обтяжують покарання, суд 1-ої інстанції дійшов висновку, що відносно обвинуваченого ОСОБА_8 необхідно застосувати покарання у виді позбавлення волі в межах санкції, інкримінованої статті Особливої частини Кримінального кодексу України.

Саме таке покарання, на думку суду, буде необхідне та достатнє для виправлення обвинуваченого та попередження нових кримінальних правопорушень, з чим погоджується і апеляційний суд.

Безпідставними є доводи апеляційної скарги обвинуваченого в частині заперечення факту його перебування в момент вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння. Суд 1-ої інстанції зазначену обставину при призначенні покарання не прийняв до уваги з огляду на не підтвердження перебування обвинуваченого ОСОБА_8 в такому стані доказами поза розумним сумнівом.

Інші доводи апеляційної скарги не містять вказівки на порушення судом 1-ої інстанцій норм кримінального процесуального закону, які б ставили під сумнів обґрунтованість ухваленого стосовно ОСОБА_8 та ОСОБА_9 вироку.

З огляду на викладене та відповідно до повноважень, передбачених п. 1 ч. 1 ст. 407 КПК України, апеляційний суд приходить до висновку про те що оскаржуваний вирок є законним та обґрунтованим, у зв`язку з чим апеляційна скарга обвинуваченого ОСОБА_8 підлягає залишенню без задоволення, а вирок суду залишенню без змін.

Керуючись ст.ст. 24, 370, 404, 405, 407, 409, 413, 419, 532 КПК України, апеляційний суд

ухвалив:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 залишити без задоволення.

Вирок Іванівського райсуду Одеської області від 02.04.2021, яким ОСОБА_8 та ОСОБА_9 визнані винуватими у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст.121 КК України - залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня набрання нею законної сили, а засудженими, які утримуються під вартою - у той же строк з моменту отримання копії судового рішення.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4