Справа № 755/2244/21
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"01" березня 2021 р. Дніпровський районний суд м. Києва (далі Суд) у складі головуючої судді ОСОБА_1 , за участю секретаря судових засідань ОСОБА_2 , сторін кримінального провадження: прокурора ОСОБА_3 , захисника ОСОБА_4 , обвинуваченого ОСОБА_5 , та його учасника представника потерпілого ОСОБА_6 , розглянувши у відкритому підготовчому судовому засіданні в залі суду в м. Києві кримінальне провадження внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань 31.12.2018 за № 0001755 за обвинуваченням ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч. 2 ст. 191 КК України, установив :

Суть питання, що вирішується ухвалою

У провадження суду надійшов обвинувальний акт у вказаному кримінальному провадженні з огляду на, що, у ньому, було призначено підготовче судове засідання на розгляд у якому винесено питання регламентовані ст.ст. 314-316 КПК України.

Позиція сторін

Прокурор та представник потерпілого вважали за можливе призначити кримінальне провадження до судового розгляду, оскільки обвинувальний акт складений із дотриманням вимог ст. 291 КПК України, підстав для закриття провадження, внесення подання про визначення підсудності немає.

Захисник ОСОБА_4 у судовому засіданні висловив позицію, про те, що даний обвинувальний акт підлягає поверненню прокурору, як такий, що не відповідає вимогам ст. 291 КПК України, так як, у супереч вимогам наведеної статті указаного Кодексу не відповідає (1) п. 5 ч. 2 ст. 291 КПК, бо містить у собі протиріччя щодо форми об`єктивної сторони кримінального правопорушення, оскільки у т.ч. в абз. 1 аркуш 3 зазначено, що обвинувачений привласнив майно, а в абз. 5 аркуш 5 обвинувального акту вказується про заволодіння майном потерпілого.

Також, в акті вказано про допущення порушення інструкції безпеки платіжних засобів, але акт не розкриває даних про те, яку саме конкретно інструкцію було порушено та який пункт її проігноровано, що унеможливлює підготовку належного захисту.

Обвинувачений підтримав позицію захисника про те, що даний обвинувальний акт підлягає поверненню прокурору, як такий, що не відповідає вимогам ст. 291 КПК України, з наведених останніми мотивів.

Мотиви, з яких суд виходив при постановленні ухвали, і положення закону, яким він керувався

Суд, заслухавши думку учасників кримінального провадження, вивчивши обвинувальний акт, на предмет його відповідності вимогам ст. 291 КПК України, установив таке.

Згідно п. 3) ч. 3 ст. 314 КПК України у підготовчому судовому засіданні суд має право повернути обвинувальний акт і реєстр матеріалів досудового розслідування прокурору, якщо вони не відповідають вимогам КПК України.

Зокрема, обвинувальний акт повинен відповідати вимогам, передбаченим ст. 291 КПК України, яка, в свою чергу, містить перелік відомостей, які повинен містити останній та перелік документів, що у обов`язковому порядку повинні бути до нього приєднанні слідчим і прокурором.

Пункт 5 частини 2 статті 291 КПК визначає, що обвинувальний акт має містити виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, правову кваліфікацію кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність та формулювання обвинувачення.

Аналіз цієї норми свідчить, що закон вимагає обов`язкове відображення в обвинувальному акті трьох складників: фактичних обставин кримінального правопорушення; правової кваліфікації (в теорії кримінального процесу використовується назва «формула обвинувачення»); формулювання обвинувачення.

При цьому в доктрині кримінального процесу під формулюванням обвинувачення розуміється короткий виклад тексту диспозиції кримінально-правової норми, порушення якої інкримінується особі, фабула обвинувачення виступає фактичною моделлю вчиненого злочину, а юридичне формулювання (формула та формулювання обвинувачення) це правова модель злочину, вказівка на кримінально-правові норми, порушення яких інкримінується обвинуваченому.

Таким чином, особа, якій висунуте обвинувачення, повинна бути детально поінформована про причину обвинувачення, тобто про ті факти матеріальної дійсності, які нібито мали місце і є підставою для висунення обвинувачення, а також про характер обвинувачення, тобто юридичну кваліфікацію згаданих фактів, однак в цій справі відображені факти матеріальної дійсності, які нібито мали місце і є підставою для висунення обвинувачення викладені в обвинувальному акті вступають у прямі протиріччя між собою, що указує на невідповідність акту вимогам п. 5) ч. 2 ст. 291 КПК.

Указані висновки суду обумовлюються таким.

Як передбачено п. 13 ст. 3 КПК обвинувачення - це твердження про вчинення певною особою діяння, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність, висунуте в порядку, встановленому цим Кодексом.

Частина 1 статті 337 КПК визначає, що судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту.

Відповідно до ч. 4 ст. 110 КПК обвинувальний акт є процесуальним рішенням, яким прокурор висуває обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення і яким завершується досудове розслідування.
Статтею 91 КПК регламентовано, що у кримінальному провадженні підлягають доказуванню зокрема подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення).

Європейський суд з прав людини у справі "Абрамян проти Росії" від 09 жовтня 2008 року зазначив, що у тексті підпункту "а" п. 3 ст. 6 Конвенції вказано на необхідність приділяти особливу увагу роз`ясненню "обвинувачення" особі, стосовно якої порушено кримінальну справу. Деталі вчинення злочину можуть відігравати вирішальну роль під час розгляду кримінальної справи, оскільки саме з моменту доведення їх до відома підозрюваного він вважається офіційно письмово повідомленим про фактичні та юридичні підстави пред`явленого йому обвинувачення (рішення від 19.12.1989 у справі "Камасінскі проти Австрії" № 9783/82, п. 79). Крім того, Суд констатував, що положення підпункту "а" п. 3 ст. 6 Конвенції необхідно аналізувати у світлі більш загальної норми про право на справедливий судовий розгляд, гарантоване п. 1 цієї статті. У кримінальній справі надання повної, детальної інформації щодо пред`явленого особі обвинувачення та, відповідно, про правову кваліфікацію, яку суд може дати відповідним фактам, є важливою передумовою забезпечення справедливого судового розгляду ( рішення від 25.03.1999 у справі "Пелісьє та Сассі проти Франції", п.52).

У цій справі, не надано повної, детальної інформації щодо пред`явленого особі обвинувачення.
Так, в акті вказано, що ОСОБА_5 «…будучи прийнятий на роботу згідно трудового договору між працівником і фізичною особою ТОВ «ПАРИТЕТ-СМІК», , за адресою: м. Київ, вул. Ак. Туполєва, 17, наказом №101 від 30 грудня 2019 року був призначений на посаду заступника керуючого магазину.
До загальних обов`язків керуючого магазину входить відповідно до п.п.:
5.1. Щодня контролювати рівень сервісу зовнішніх компаній (охорона, прибирання, інкасація)
5.2. Затверджувати документи, які стосуються витрат. Контролювати витрати (рахунок-фактура, особисті витрати, експлуатаційні витрати, адміністративні витрати, інші)
…
Порушуючи інструкцію, безпеки платіжних засобів, дістав з сейфу грошові кошти які перебували в сейфі магазину «Дитячий універмаг», що були отримані ним, шляхом проведення інкасації в касах магазину, що не відповідає, зареєстрованих в реєстрі розрахункових операцій та, які готувались для передачі до сейфу, різницю недостачі яких, використав на власний розсуд, що загалом склало суму 99 тисяч 400 грн., 90 копійок, після чого замкнув приміщення магазину та зник в невідомому напрямку тим самим виконав усі необхідні дії які він вважав необхідними для доведення злочину до кінця. Тим самим будучи службовою собою, привласнив грошові кошти ТОВ «ПАРИТЕТ-СМІК», а саме привласнив майно та розпорядився на власну користь…».

Однак, обвинувачення не розкриває дані про те хто, коли затвердив наведену інструкцію, безпеки платіжних засобів, як і того, що саме з наведеної інструкції порушив обвинувачений (пункт, підпункт і т.д.).
Також в акті процитовані загальні обв`язки керуючого магазину, однак не можливо установити НПА, котрим ці обов`язки передбачені.
Апріорі, з акту узагалі не можливо ідентифікувати того про яку інструкцію та правила поведінки ідеться мова.
Тобто, ключові деталі не розкриті.
У той час, як деталі вчинення злочину можуть відігравати вирішальну роль під час розгляду кримінальної справи, оскільки саме з моменту доведення їх до відома підозрюваного він вважається офіційно письмово повідомленим про фактичні та юридичні підстави пред`явленого йому обвинувачення.

Слушними є і аргументи захисту щодо того, що в абз. 1 аркуш 3 та абз. 5 аркуш 5 зазначено, що обвинувачений привласнив майно, а в абз. 6 аркуш 5 обвинувального акту вказується про заволодіння майном потерпілого та власне за цією ознакою (заволодіння) кваліфіковано його дії.

Відповідно такий акт містить у собі прямі протиріччя.

Так, як з об`єктивної сторони злочин, передбачений ст. 191 КК України може бути вчинений у формі: 1) привласнення чужого майна, яке було ввірене особі чи перебувало в її віданні; 2) розтрати такого майна зазначеною особою (ч. 1 ст. 191); 3) привласнення, розтрати або заволодіння чужим майном шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем (ч. 2 ст. 191).
Це є три різних, самостійних форми вчинення злочину (див. постанову ККС ВС від 27.06.2019 у справі № 235/6552/15-к).
Привласнення полягає у протиправному і безоплатному вилученні (утриманні, неповерненні) винним чужого майна, яке знаходилось у його правомірному володінні, з наміром в подальшому обернути його на свою користь чи користь третіх осіб. В результаті привласнення чужого майна винний починає незаконно володіти і користуватись вилученим майном, поліпшуючи безпосередньо за рахунок викраденого своє матеріальне становище.

Розтрата передбачає незаконне і безоплатне витрачання (споживання, продаж, безоплатну передачу, обмін, передачу в рахунок погашення боргу тощо) винним чужого майна, яке йому ввірене чи перебувало в його віданні. В результаті розтрати винний поліпшує майнове становище інших осіб шляхом безпосереднього споживання ними незаконно вилученого майна, позбавлення їх за рахунок витрачання такого майна певних матеріальних витрат, збільшення доходів інших осіб.

Діяння може кваліфікуватися як привласнення чи розтрата лише у тому разі, коли його предметом виступає майно, яке було ввірене винному чи було в його віданні, тобто воно знаходилось у правомірному володінні винного, який був наділений правомочністю по розпорядженню, управлінню, доставці або зберіганню такого майна. Така правомочність може обумовлюватись службовими обов`язками, договірними відносинами або спеціальним дорученням.

Заволодіння чужим, майном шляхом зловживання службової особи своїм службовим, становищем має місце тоді, коли службова особа незаконно обертає чуже майно на свою користь чи користь третіх осіб, використовуючи при цьому своє службове становище.

Його особливістю є те, що, на відміну від привласнення чи розтрати, предметом заволодіння чужим майном шляхом службового зловживання може бути і майно, яке безпосередньо не було ввірене винному чи не перебувало в його віданні. У зазначений спосіб винний може заволодівати майном, щодо якого в силу своєї посади він наділений правомочністю управління чи розпорядження майном через інших осіб. Тобто він має певні владні повноваження щодо впливу на осіб, яким це майно ввірено чи перебуває у їх віданні.

Предметом такого протиправного заволодіння може бути також майно, щодо якого ані сам винний, ані його підлеглі не були наділені певною правомочністю.

На відміну від привласнення і розтрати для заволодіння чужим майном шляхом зловживання службової особи своїм службовим становищем основною ознакою є не наявність чи відсутність у винного певної правомочності щодо майна, яке є предметом злочину, а використання для заволодіння чужим майно офіційно наданих йому за посадою службових повноважень.

Тобто, такі кваліфікуючи ознаки діяння, як привласнення та заволодіння не є тотожними, містять свої відмінності та кожна із них містить свої особливості.

А тому указані в акті протиріччя є неприйнятними з цього питання.

Адже, Верховний Суд України у своїй постанові від 19.05.2016 (справа 5-389 кс15) зазначив, що однією зі стадій застосування права є стадія визначення (встановлення) тієї норми закону, яка охороняє права, свободи та інтереси особи і встановлює відповідальність за посягання на них - вид та міру юридичної відповідальності. Саме на цій стадії відбувається вибір такої норми, з`ясовуються її зміст, форма та чинність, визначається редакція норми, яка діяла на момент скоєння посягання, встановлюється її дія у часі, просторі та за колом осіб.
Підставами застосування норми закону є скоєння злочину, фактичні обставини якого й зумовлюють її вибір. Коли фактичні обставини діяння й норма права, яка передбачає кримінальну відповідальність за його скоєння, встановлені правильно, однак неправильно обрана форма закону, то таке застосування закону про кримінальну відповідальність є незаконним.

До цього слід також додати і те, що виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими та формулювання обвинувачення, за своїм змістом не є тотожними поняттями, оскільки формулювання обвинувачення, хоча і повинно певною мірою дублювати фактичні обставини кримінального правопорушення, а саме обставини, які вказують на подію кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення), проте воно повинно бути сформульоване більш лаконічно, стисло, зрозуміло та, крім часу, місця, способу та інших обставин вчиненого кримінального правопорушення, містити в собі посилання на форму вини, мотив, мету вчинення кримінального правопорушення, його наслідки та інші обставини, які охоплюються складом конкретного кримінального правопорушення, у вчиненні якого обвинувачується особа.
Між тим, в цьому обвинувальному акті прокурор фактично слово в слово переніс фактичні обставини кримінального правопорушення в формулювання обвинувачення, що не відповідає вимогам закону, зокрема п. 5 ч. 2 ст. 291 КПК України, в якому не тільки відокремлені відповідні поняття, а й зазначена послідовність їх викладення.

Тобто, цей обвинувальний акт однозначно не відповідає вимогам КПК України, оскільки формулювання обвинувачення в ньому, яке б відповідало вимогам кримінального процесуального законута кореспондувалося з позицією ЄСПЛ з цього питання, зокрема висловленою у справі "Камасінскі проти Австрії" № 9783/82, п. 79, відсутнє.

Відповідно Суд уважає, що з наведених передумов в їх сукупності обвинувальний акт підлягає поверненню прокурору у порядку п. 3) ч. 3 ст. 314 КПК.

Щодо цивільного позову поданого у ході підготовчого судового засідання, то Суд позбавлений вирішити по ньому питання його прийняття, так як дійшов висновку про повернення прокурору обвинувального акту.

З цих підстав Суд, керуючись ст. ст. 314-318, 369-372, 376 КПК України, постановив:

обвинувальний акт та реєстр матеріалів досудового розслідування із долученими матеріалами в рамках кримінального провадження внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань 31.12.2018 за № 0001755 за обвинуваченням ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч. 2 ст. 191 КК України, повернути прокурору для усунення виявлених судом недоліків та виконання вимог Кримінального процесуального Кодексу України.

Ухвала може бути оскаржена до Київського апеляційного суду через Дніпровський районний суд м. Києва протягом 7-ми днів з дня її оголошення.
Визначити час проголошення повного тексту ухвали 15:00 год. 05.03.2021.

С у д д я Оксана БІРСА