Дата документу 09.04.2021 Справа № 322/1326/18
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
________________________________________________________________________________
Провадження № 11-кп/807/74/21Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1
Єдиний унікальний № 322/1326/18Суддя-доповідач в 2-й інстанції ОСОБА_2
Категорія ч.2 ст.185 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09 квітня 2021 року м. Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника-адвоката ОСОБА_8 ,

розглянула в апеляційному порядку у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, за апеляційною скаргою першого заступника прокурора Запорізької області ОСОБА_9 на вирок Вільнянського районного суду Запорізької області від 04 квітня 2019 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , місце народження: с. Богданівка, Новомиколаївський район, Запорізька область, громадянина України, одруженого, на утриманні має двох неповнолітніх дітей, непрацюючого, який зареєстрована за адресою: АДРЕСА_1 , мешкає за адресою: АДРЕСА_2 ,
раніше судимого:
1)05.06.2018 року вироком Комунарського районного суду м. Запоріжжя за ч.1 ст.185, ч.2 ст.185 КК України до покарання у виді штрафу у розмірі 1700,00 грн.,

визнано винним в скоєнні злочину, передбаченого ч.2 ст.185 КК України та призначити йому покарання у виді позбавлення волі на 2 (два) роки.
Відповідно до ст.75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням терміном 2 (два) роки.
Відповідно до ст.76 КК України покладено на ОСОБА_7 протягом строку випробування обов`язки не виїжджати за межі України без погодження уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання, періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації.
Вирок Комунарського районного суду м. Запоріжжя від 05.06.2018 року відносно ОСОБА_7 за ч.1 ст.185, ч.2 ст.185 КК України до покарання у виді штрафу у розмірі 1700,00 грн. в дохід держави виконувати самостійно (окремо) від даного вироку Вільнянського районного суду Запорізької області від 04.04.2019 року.
Вирішена доля речових доказів.

Згідно зі змістом вироку, 03.09.2018 року близько 18-10 години, ОСОБА_7 , перебуваючи на території домоволодіння, яке розташоване за адресою: АДРЕСА_3 , діючи умисно, потворно, з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, усвідомлюючи, що його дії ніким не помічені, шляхом вільного доступу з поверхні столу, який перебував на подвір`ї вказаного домоволодіння, таємно викрав мобільний телефон марки «Ergo Aurum» модель «А502» на 2 сім карти, який належить ОСОБА_10 та згідно висновку експерта № 3447/18 від 13.12.2018 року вартість якого складає 1378 грн. Після чого ОСОБА_7 поклав вказаний телефон до своєї кишені та зник з місця вчинення злочину, розпорядившись у подальшому викраденим майном на власний розсуд, чим спричинив потерпілій ОСОБА_10 матеріальну шкоду на вищевказану суму.

В апеляційній скарзі заступник прокурора Запорізької області ОСОБА_9 , не оспорюючи доведеність вини та обставини кримінального провадження вважає, що вирок підлягає скасуванню через неправильне застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості. Прокурор вважає, що судом безпідставно не застосовано положення ст.71 КК України та суд не мав достатніх правових підстав для застосування до обвинуваченого положень ст.75 КК України. При призначенні покарання не враховано тяжкість вчиненого злочину, ступінь суспільної небезпеки вчиненого злочину.

На підставі викладеного просить вирок суду скасувати і ухвалити новий вирок яким ОСОБА_7 призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки. На підставі ст.71 КК України приєднати покарання за вироком Комунарського районного суду м. Запоріжжя від 05.06.2018 року, визначити остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки та штрафу в розмірі 100 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 1700 грн., який на підставі ч.3 ст.72 КК України виконувати самостійно.

Заслухавши в засіданні апеляційної інстанції доповідь судді про сутність судового рішення та аргументи скарги; в судових дебатах: прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу заступника прокурора області; обвинуваченого та його захисника, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, вважали вирок законним і обґрунтованим; перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи скарги, колегія суддів, вважає, що апеляційна скарга прокурора не підлягає задоволенню у зв`язку з наступним.

Відповідно до вимог ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, тобто таким, що ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду і оціненими судом відповідно до вимог ст.94 КПК України та в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

За правилами ст.94 КПК України суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Вказані вимоги закону, як вважає колегія суддів, судом першої інстанції при розгляді кримінального провадження щодо обвинуваченого були дотримані.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України передбачено, що вирок суду першої інстанції переглядається в межах апеляційної скарги.
Висновки суду щодо доведеності вини обвинуваченого у скоєнні кримінального правопорушення, за вказаним кримінальним провадженням є обґрунтованими та учасниками кримінального провадження не оспорюються.
Зі змісту скарги випливає, що апелянт в цій частині фактично порушує питання про недотримання судом визначених законом вимог, що стосуються призначення покарання пов`язані із суддівським розсудом (дискреційними повноваженнями).

Поняття «судової дискреції» (судового розсуду) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, та інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.

Підставами для судового розсуду при призначенні покарання виступають: кримінально-правові, відносно-визначені (де встановлюються межі покарання) та альтернативні (де передбачено декілька видів покарань) санкції; принципи права; уповноважуючи норми, в яких використовуються щодо повноважень суду формулювання «може», «вправі»; юридичні терміни та поняття, які є багатозначними або не мають нормативного закріплення, зокрема «особа винного», «щире каяття» тощо; оціночні поняття, зміст яких визначається не законом або нормативним актом, а правосвідомістю суб`єкта правозастосування, наприклад, при врахуванні пом`якшуючих та обтяжуючих покарання обставин (статті 66, 67 КК), визначенні «інших обставин справи», можливості виправлення засудженого без відбування покарання, що має значення для застосування ст.75 КК тощо; індивідуалізація покарання - конкретизація виду і розміру міри державного примусу, який суд призначає особі, що вчинила злочин, залежно від особливостей цього злочину і його суб`єкта.

Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини (зокрема справа «Довженко проти України»), який у своїх рішеннях зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.

Колегія суддів вважає, що за вчинення кримінального правопорушення покарання обвинуваченому суд призначив у відповідності з положеннями Загальної частини КК України у межах, встановлених санкцією статті Особливої частини КК України, яка передбачає відповідальність за скоєне кримінальне правопорушення.
Суд призначає покарання конкретній особі за конкретний злочин, максимально індивідуалізуючи покарання, яке має бути необхідним і достатнім для виправлення засуджених, а також для запобігання вчиненню нових злочинів (ч.2 ст.50 КК України).
Схожа правова позиція викладена у справі «Скоппола проти Італії № 2» від 17.09.2009 р., де Європейський суд з прав людини зазначив, що складовим елементом принципу верховенства права є очікування від суду застосування до кожного злочинця такого покарання, яке законодавець вважає пропорційним.
Відповідно до п.33 рішення Європейського суду з прав людини від 19.02.2009 році у справі «Христов проти України» право на справедливий судовий розгляд, гарантоване ч.1ст.6 Конвенції, слід тлумачити в контексті преамбули Конвенції, яка, зокрема, проголошує верховенство права як складову частину спільної спадщини Договірних держав. Одним з проявів верховенства права є положення про те, що право не обмежується лише законодавством як однією з його форм, а включає й інші соціальні регулятори. Справедливість - одна з основних засад права і є вирішальною у визначенні його як регулятора суспільних відносин, одним із загальнолюдських вимірів права.
Крім того, судова колегія апеляційного суду наголошує, що в психологічному аспекті кримінальне покарання базується на закономірностях, що кримінальне покарання є дієвим з урахуванням суб`єктивної сторони злочину та перспективи зміни особистості засудженого, змусить останнього відчути каяття совісті, прагнення до позитивних самозмін та створити перешкоди у антисоціальному способу житті. Складовим змістовним елементом індивідуалізації кримінальної відповідальності, на думку колегії суддів є створення для особи правового впливу суспільства шляхом створення для нього стану судимості, в подальшому посилення ефекту кримінального покарання в разі вчинення нового кримінального правопорушення.
Таким чином, враховуючи викладене, апеляційний суд при апеляційному розгляді щодо перегляду призначеного ОСОБА_7 покарання виходить з вимог мети кримінального покарання, яка викладена в змісті ст.ст. 50 і 65 КК України (запобігання вчиненню нових злочинів і виправлення особи засудженого) й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації покарання, які повинні відповідати характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу обвинуваченого.
Відповідно до викладеного, враховуючи встановлені обставини кримінального правопорушення, судова колегія погоджується з висновками суду першої інстанції, згідно яких, встановлено, що обставиною, яка пом`якшує покарання обвинуваченому є щире каяття ОСОБА_7 у скоєному.

Обставиною, яка обтяжує покарання обвинуваченого, відповідно до ст.67 КК України, є вчинення злочину відносно особи похилого віку.

Для застосування вимог ст.75 КК України суди повинні враховувати особу обвинуваченого при призначенні покарання з випробуванням, це означає, що суд, повинен брати до уваги різноманітні обставини, які характеризують особу винного, робити висновок про те, що реальне відбування кримінального покарання за санкцією норми Особливої частини КК України є для цієї особи суворим покаранням, а призначення покарання з урахуванням ст.75 КК України забезпечить досягнення закріпленої у ч.2 ст.50 КК України мети покарання.

ОСОБА_7 вчинив відповідно до ст.12 КК України нетяжкий злочин проти власності, без застосування насильства відносно потерпілого.
Обвинувачений ОСОБА_7 має стійкі соціальні зв`язки, оскільки він одружений, має на утриманні двох дітей, не працевлаштований, на обліку у лікаря нарколога та психіатра не перебуває, за місцем проживання характеризується задовільно.
Умови життя обвинуваченого ОСОБА_7 , його соціально-культурний розвиток особистості дає підстави вважати, що його суспільна небезпечність для суспільства є мінімальною, що в свою чергу дає підстави для застосування положення ст.75 КК України.
Враховуючи принципи доречності, необхідності, пропорційності, судова колегія вважає, що призначене судом першої інстанції обвинуваченому ОСОБА_7 покарання змусить останнього відчути каяття своєї совісті, прагненню до позитивних самозмін та створити у нього перешкод в розвитку його злочинного способу життя.
Щодо доводів сторони обвинувачення про те, що суд безпідставно застосував положення ст.75 КК України до обвинуваченого, не врахував попередньої судимості на думку апеляційного суду є безпідставними, оскільки закон не забороняє застосовувати вимоги ст.75 КК України до осіб з непогашеною судимістю.
Такої позиції дотримується і Верховний Суд, який у своєму рішенні по справі №759/13520/18 виклав правову позицію, що наявність непогашеної судимості не є перешкодою для застосування ст.75 КК України.

Також під час апеляційного перегляду вироку було встановлено, що покарання за вироком Комунарського районного суду м. Запоріжжя від 05.06.2018 обвинуваченим відбуте, так як штраф сплачено 14.06.2018 у повному обсязі.

Також колегія суддів визнає непереконливими твердження прокурора про те, що обвинувачений ОСОБА_7 має підвищену суспільну небезпечність та заслуговує на реальне відбування покарання з ізоляцією від суспільства, оскільки вони мають лише формальний і суб`єктивний характер сторони обвинувачення.
При застосуванні кримінального покарання з реальною ізоляцією від суспільства, суд повинен завжди повно, об`єктивно і неупереджено розглянути всі обставини провадження і надати належну оцінку, оскільки кримінальне покарання в подальшому при виконанні вироку буде формувати заходи для виправлення особи і досягненні ним позитивних результатів (правомірна поведінка, осуд вчиненого злочину, соціальна адаптація і життя без правопорушень).

В зв`язку з цим, апеляційний суд вважає доводи сторони обвинувачення щодо призначення обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі з реальним його відбуттям є такими, що не відповідають меті покарання, особі обвинуваченого та принципам справедливості, співмірності та індивідуалізації.
За таких обставин апеляційний суд вважає, що апеляційну скаргу прокурора слід залишити без задоволення, а вирок суду стосовно ОСОБА_7 залишити без змін.

З огляду на зазначене та керуючись ст.ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а:

апеляційну скаргу заступника прокурора Запорізької області ОСОБА_9 залишити без задоволення,
Вирок Вільнянського районного суду Запорізької області від 04 квітня 2019 року, стосовно ОСОБА_7 , залишити без змін.

Ухвала Запорізького апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення, проте може бути оскаржена учасниками судового провадження протягом трьох місяців з дня проголошення, шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3