Центральний районний суд м. Миколаєва
_____________________________________________________________________________________
Справа № 490/4378/13-к
Провадження № 1-кп/490/532/2017
У Х В А Л А

04 грудня 2019 року м. Миколаїв

Центральний районний суд міста Миколаєва

У складі: головуючого судді - ОСОБА_1 ,

при секретарі - ОСОБА_2 ,

за участі: прокурора - ОСОБА_3

обвинуваченого - ОСОБА_4

захисників - ОСОБА_5 та ОСОБА_6

потерпілої - ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні залі суду в місті Миколаєві кримінальне провадження про обвинувачення

ОСОБА_8 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 у місті Миколаєві, є громадянином України, наразі утримується в місцях попереднього ув`язнення, -

у вчиненні злочинів, передбачених частиною 1 статті 121 , частиною 2 статті 121 та частиною

2 статті 345 Кримінального Кодексу України,

встановив:

Суть питання, що вирішується ухвалою, і за чиєю ініціативою воно розглядається.

1. Під час судового розгляду кримінального провадження захисник ОСОБА_5 заявив клопотання про визнання недопустимими доказів - відомостей, отриманих в результаті проведення негласних слідчих (розшукових) дій /надалі - НСРД/ - зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж, що проводились щодо обвинуваченого ОСОБА_4 та свідків ОСОБА_9 та ОСОБА_10 ..

В обґрунтування клопотання послався про те, що під час досудового розслідування стороні захисту не були відкриті процесуальні документи, що стали підставою для проведення НСРД; частина з цих документів була відкрита стороні захисту лише під час судового розгляду кримінального провадження, а частина з них наразі є знищеною.

2. Захисник ОСОБА_6 та обвинувачений вказане клопотання підтримали та наполягали на його задоволенні

3. Прокурор під час судового розгляду кримінального провадження проти задоволення клопотання заперечував, спираючись про те, що це клопотання якнайменше заявлене передчасно, а НСРД були проведені законно та відомості про їх проведення були відкриті захисту у встановленому на той час порядку.

Спираючись про таке, прокурор просив у задоволенні клопотання захисту відмовити, а доказам, отриманим в результаті проведення НСРД, надати оцінку під час ухвалення вироку по суті справи.

При цьому прокурор зазначав, що причини, за яких процесуальні документи, що стали підставою для проведення НСРД, були відкриті стороні захисту поза часовими межами, визначеними у статті 290 Кримінального Процесуального Кодексу України, наразі йому не відомі.

4. Потерпіла у суді підтримала позицію прокурора.

Встановлені судом обставин із посиланням на докази

5. З 29 квітня 2013 року в провадженні Центрального районного суду міста Миколаєва перебувало кримінальне провадження № 000082, в межах якого ОСОБА_4 обвинувачувався у вчиненні злочину за таких обставин:

07 січня 2013 року близько 03 год. 00 хв. на ґрунті неприязних відносин, що виникли раптово, у ході конфлікту з ОСОБА_11 , знаходячись біля магазину "Мрія", що розташований в будинку №6 по вулиці Архітектора Старова в м. Миколаєві, з метою нанесення тілесних ушкоджень наніс потерпілому ОСОБА_11 удар головою в область обличчя та не менше одного удару рукою в область лівої виличної кістки, чим заподіяв останньому тілесні ушкодження у вигляді перелому лівої виличної кістки, лівої верхньої щелепи, лінійного перелому лівої тім`яної кістки, епідуральної гематоми, субарахноїдальних крововиливів, забою речовини головного мозку, які відносяться до категорії тяжких тілесних ушкоджень, за ознаками небезпеки для життя в момент спричинення.
Згодом ОСОБА_4 вирвавши з рук потерпілого ОСОБА_11 палку, наніс останньому не менше одного удару у волосисту частину голови правої лобно-тім`яної області, чим заподіяв ОСОБА_11 тілесні ушкодження у вигляді забійної рани правої лобно-тім`яної області, лінійного перелому правої тім`яної кістки, які відносяться до категорії тяжких тілесних ушкоджень, за ознаками небезпеки для життя в момент спричинення. Після чого потерпілий ОСОБА_11 вирвався і направився по вулиці Архітектора Старова в напрямку вулиці Софіївської, ОСОБА_4 же наздогнав потерпілого, та продовжив наносити йому удари руками та ногами в різні частини тіла, чим спричинив йому також тілесні ушкодження у вигляді синців в області тильної поверхні лівої та правої кисті, задньої поверхні лівого ліктьового суглобу, які за ступенем тяжкості відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень.
ІНФОРМАЦІЯ_2 ОСОБА_11 від отриманих тілесних ушкоджень помер в лікарні швидкої медичної допомоги м. Миколаїв.

6. Під час розгляду цього кримінального провадження судом - 18 липня 2013 року - за клопотанням прокурора до матеріалів кримінального провадження був долучений протокол від 28 березня 2013 року про результати зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж, проведеної щодо ОСОБА_4 /том 2, а.с. 116 - 121; 206 - 243, а також том 2, а.с. 122 - 127 та відповідна частина фонограми судового засідання /.

Цей протокол був досліджений судом протягом судових засідань у період з 18 липня 2013 року до 02 вересня 2013 року; ухвалою суду від 02 вересня 2013 року цей протокол був долучений до матеріалів кримінального провадження, як джерело доказів /том 2, а.с. 246 та відповідна частина фонограми судового засідання /

Далі - 02 вересня 2013 року - за клопотанням прокурора до матеріалів кримінального провадження були долучені протоколи від 28 березня 2013 року про результати зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж, проведеної щодо ОСОБА_10 та щодо ОСОБА_9 /том 3, а.с. 16 - 33; а.с. 53 - 55, а також том 3, а.с. 56 - 59 та відповідна частина фонограми судового засідання/.

При цьому на підтвердження наявності законних підстав для проведення НСРД прокурор просив витребувати в апеляційному суді Миколаївської області інформацію про винесення відповідних ухвал /журнал судового засідання від 27 вересня 2013 року, 10:54:52 - 10:55:18 та відповідна частина фонограми судового засідання /.

Ці протоколи були досліджені судом протягом судових засідань у період з 27 вересня 2013 року до 03 жовтня 2013 року; ухвалою суду ці протоколи були долучені до матеріалів кримінального провадження, як джерело доказів.

7. Під час досудового розслідування процесуальні документи, що стали підставою для проведення НСРД, стороні захисту не відкривались.

8. З метою оцінки правових підстав для проведення НСРД під час судового розгляду цього кримінального провадження було вчинене наступне.

8.1. Під час дослідження матеріалів НСРД у суді на підтвердження наявності законних підстав для їх проведення прокурор просив витребувати в апеляційному суді Миколаївської області інформацію про винесення відповідних ухвал, таке клопотання прокурора судом було задоволено /журнал судового засідання від 18 липня 2013 року, 12:29:15 - 12:31:12 /том 2, а.с. 126зв./ та відповідна частина фонограми судового засідання; журнал судового засідання від 27 вересня 2013 року, 10:54:52 - 10:55:18 /том 3, а.с. 57зв. - 58/ та відповідна частина фонограми судового засідання /.

8.2. 31 липня 2013 року апеляційним судом Миколаївської області на адресу судді Центрального районного суду міста Миколаєва ОСОБА_12 було направлене повідомлення про те, що ухвалою слідчого судді апеляційного суду Миколаївської області надавався дозвіл на проведення щодо ОСОБА_4 негласної слідчої (розшукової) дії - зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж /том 6, а.с. 219/.

8.3. 12 квітня 2016 року листом № 1164 апеляційний суд Миколаївської області повідомив захисника ОСОБА_13 про те, що матеріали на проведення негласних слідчих (розшукових) дій за 2013 рік знищені у зв`язку з закінченням строків зберігання /т 6, а.с. 164/.

16 травня 2016 року листом № 1642 апеляційний суд Миколаївської області повідомив державного обвинувача у цьому кримінальному провадженні - прокурора Миколаївської місцевої прокуратури № 1 ОСОБА_14 про ті ж обставини, а саме - про те, що матеріали за 2013 рік про дозвіл на проведення негласних слідчих (розшукових) дій знищені /том 6, а.с. 219/.

8.4. З посиланням на ці обставини у травні 2016 року захисник склав клопотання про визнання доказів, отриманих в результаті проведення НСРД, недопустимими /том 6, а.с. 172 - 176/

8.5. В той же час, 22 червня 2016 року за клопотанням прокурора до матеріалів кримінального провадження були долучені матеріали щодо правових підстав для проведення НСРД відносно свідків ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , зокрема - відповідні ухвали слідчих суддів /том 6, а.с. 293 - 296; 300-309, а також том 6, а.с. 313-314/

При цьому з залучених до матеріалів кримінального провадження ухвал слідчих суддів вбачається, що рішення про зняття з них грифів таємності було прийняте комісією апеляційного суду Миколаївської області 19 травня 2016 року та 20 червня 2016 року.

9. Вироком Центрального районного суду міста Миколаєва від 22 серпня 2016 року, зокрема, ОСОБА_4 був визнаний винним у вчиненні цього злочину та йому було призначене покарання у вигляді позбавлення волі строком на 9 років 10 місяців.

10. Ухвалою апеляційного суду Миколаївської області від 22 лютого 2017 року вирок Центрального районного суду міста Миколаєва від 22 серпня 2016 року, зокрема, відносно ОСОБА_4 скасований, а справа направлена на новий розгляд до суду першої інстанції.

28 лютого 2017 року справа була повернута з апеляційного суду Миколаївської області до Центрального районного суду міста Миколаєва.

11. Ухвалою Центрального районного суду міста Миколаєва від 23 жовтня 2019 року ця справа була об`єднана зі справами про обвинувачення ОСОБА_4 у вчиненні після 07 січня 2013 року злочинів, передбачених частиною 1 статті 121 та частиною 2 статті 345 Кримінального Кодексу України.

Положення закону, якими керувався суд під час постановлення ухвали.

12. Відповідно до статті 290 Кримінального Процесуального Кодексу України:

Визнавши зібрані під час досудового розслідування докази достатніми для складання обвинувального акта, … прокурор або слідчий за його дорученням зобов`язаний повідомити підозрюваному, його захиснику, … про завершення досудового розслідування та надання доступу до матеріалів досудового розслідування /частина 1/.

Прокурор або слідчий за його дорученням зобов`язаний надати доступ до матеріалів досудового розслідування, які є в його розпорядженні, у тому числі будь-які докази, які самі по собі або в сукупності з іншими доказами можуть бути використані для доведення невинуватості або меншого ступеня винуватості обвинуваченого, або сприяти пом`якшенню покарання /частина 2/.

Прокурор або слідчий за його дорученням зобов`язаний надати доступ та можливість скопіювати або відобразити відповідним чином будь-які речові докази або їх частини, документи або копії з них, а також надати доступ до приміщення або місця, якщо вони знаходяться у володінні або під контролем держави, і прокурор має намір використати відомості, що містяться в них, як докази у суді /частина 3/

Надання доступу до матеріалів включає в себе можливість робити копії або відображення матеріалів /частина 4/.

У документах, які надаються для ознайомлення, можуть бути видалені відомості, які не будуть розголошені під час судового розгляду. Видалення повинно бути чітко позначено. За клопотанням сторони кримінального провадження суд має право дозволити доступ до відомостей, які були видалені /частина 5/.

…

Сторони кримінального провадження зобов`язані письмово підтвердити протилежній стороні, а потерпілий, представник юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження - прокурору факт надання їм доступу до матеріалів із зазначенням найменування таких матеріалів /частина 9/

…

Сторони кримінального провадження зобов`язані здійснювати відкриття одне одній додаткових матеріалів, отриманих до або під час судового розгляду /частина 11/.

Якщо сторона кримінального провадження не здійснить відкриття матеріалів відповідно до положень цієї статті, суд не має права допустити відомості, що містяться в них, як докази /частина 12/.

13. Відповідно до частини 6 статті 13 Закону України "Про судоустрій і статус суддів" висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду, враховуються іншими судами при застосуванні таких норм права.

Відповідно до правових висновків, викладених у постанові Великої Палати Верховного Суду від 16 жовтня 2019 року у справі № 640/6847/15-к (провадження № 13-43кс19):

1.якщо сторона обвинувачення під час досудового розслідування своєчасно вжила всі необхідні та залежні від неї заходи, спрямовані на розсекречення процесуальних документів, які стали підставою для проведення НСРД, однак такі документи не були розсекречені з причин, що не залежали від волі і процесуальної поведінки прокурора, то суд не може автоматично визнавати протоколи НСРД недопустимими доказами з мотивів невідкриття процесуальних документів, якими санкціоноване їх проведення.
2.Процесуальні документи, які стали підставою для проведення НСРД (ухвали, постанови, клопотання) та які на стадії досудового розслідування не було відкрито стороні захисту в порядку, передбаченому статтею 290 КПК України з тієї причини, що їх не було у розпорядженні сторони обвинувачення (процесуальні документи не були розсекречені на момент відкриття стороною обвинувачення матеріалів кримінального провадження), можуть бути відкриті іншій стороні під час розгляду справи у суді за умови своєчасного вжиття прокурором всіх необхідних заходів для їх отримання.
3.Якщо сторона обвинувачення не вжила необхідних та своєчасних заходів, що спрямовані на розсекречення процесуальних документів, які стали процесуальною підставою для проведення НСРД і яких немає в її розпорядженні, то в такому випадку має місце порушення норм статті 290 КПК України.
4.Якщо у ході розгляду кримінального провадження у суді було задоволене повторне клопотання прокурора про розсекречення процесуальних документів, які стали підставою для проведення НСРД, і розсекречено їх, то відповідні процесуальні документи як такі, що отримані стороною обвинувачення після передачі справи в суд, повинні бути відкриті згідно з частиною одинадцятою статті 290 КПК України.
5.Якщо процесуальні документи, які стали підставою для проведення НСРД, розсекречені під час судового розгляду, і сторона захисту у змагальному процесі могла довести перед судом свої аргументи щодо допустимості доказів, отриманих у результаті НСРД, в сукупності з оцінкою правової підстави для їх проведення, то суд повинен оцінити отримані докази та вирішити питання про їх допустимість.
6.У випадку розкриття процесуальних документів, які стали підставою для проведення НСРД після передачі кримінального провадження до суду, суд зобов`язаний забезпечити стороні захисту достатній час та реальну можливість для доведення перед судом своєї позиції щодо належності та допустимості доказів, отриманих в результаті НСРД в комплексі із процесуальною підставою для проведення НСРД з метою реалізації принципу змагальності.

Мотиви, з яких виходив суд під час постановлення ухвали.

14. Повертаючись до обставин розгляду цієї справи, суд відзначає, що у матеріалах кримінального провадження немає документів, які б свідчили про те, що сторона обвинувачення у цій справі вживала яких-небудь заходів для розкриття ухвал слідчого судді, які стали підставою для проведення НСРД. Ні клопотання прокурора про розсекречення відповідних ухвал, ні відмови комісії з конкретних причин про таке розсекречення матеріали справи не містять.

Більше того, наведені вище обставини кримінального провадження /див. п.п. 7 - 8 цієї ухвали/ доводять, що під час досудового розслідування та навіть на початку судового розгляду кримінального провадження прокурор не вважав за необхідне надавати ці документи для ознайомлення суду та стороні захисту та вважав достатнім обмежитись лише відповідними повідомленнями апеляційного суду Миколаївської області про надання певних дозволів

Тому суд дійшов висновку, що у цій справі вимоги статті 290 Кримінального Процесуального Кодексу України щодо відкриття стороні захисту відповідних матеріалів стороною обвинувачення виконані не були.

15. Суд також враховує, що наразі можливість отримання та розкриття ухвал слідчого судді, які стали підставою для проведення НСРД відносно ОСОБА_4 , є втраченою, адже відповідно до послідовних відповідей апеляційного суду Миколаївської області наразі вони знищені.

16. Вирішуючи питання про те, чи має можливість сторона захисту довести перед судом свої аргументи щодо недостовірності доказів, отриманих в результаті НСРД щодо ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , суд використовує практику Європейського Суду з Прав Людини /надалі - ЄСПЛ/, як джерело права. Так ЄСПЛ неодноразово звертав увагу на те, що необхідно встановити, чи були дотримані права обвинуваченого, пов`язані зі здійсненням захисту, зокрема, чи була надана можливість особі оскаржити достовірність доказів та протидіяти їх використанню. Окрім цього, необхідно прийняти до уваги якість доказів і розглянути питання про те, чи обставини, за яких ці докази були отримані, ставлять під сумнів їх достовірність чи точність. І хоча зовсім необов`язково, що виникає проблема в тих випадках, коли здобуті докази не підтверджуються іншими матеріалами справи, можна зауважити, що в тих випадках, коли докази є значною мірою переконливими і немає ризику того, що вони є недостовірними, потреба в підтверджуючих доказах є суттєво слабшою (рішення ЄСПЛ у справі «Биков проти Росії» від 10 березня 2009 року, § 90).

З огляду на таке суд відзначає, що позиція сторони обвинувачення щодо надання захисту та суду процесуальних документів, що стали підставою для проведення НСРД, змінювалась в залежності від позиції захисту; більше того, докази щодо підстав для проведення НСРД стороною обвинувачення фактично надавались у відповідь на дії захисту, та надані обвинуваченням документи містили діаметрально протилежні відомості.

Так, в межах цього кримінального провадження спочатку сторона обвинувачення надала докази знищення відповідних документів, але потім - у відповідь на дії захисту - документи, які відповідно до попередньо наданих обвинуваченням відомостей за місць до надання цих документів були знищені.

Таке доводить, що в цьому випадку сторона обвинувачення, в дійсності маючи у своєму розпорядженні документи щодо підстав проведення НСРД та приховуючи ці документи від сторони захисту та суду, під час судового розгляду, користуючись перевагою, яку отримала внаслідок такого приховування, маніпулювала наявними в неї доказами, надаючи суду та захисту таку їх частину, яка була вигідна обвинуваченню на тому чи іншому етапі кримінального провадження.

Таке доводить, що в цьому випадку внаслідок не відкриття стороні захисту документів, що стали підставою для проведення НСРД, принцип змагальності сторін був порушений такою мірою, що це свого часу завадило та наразі продовжує заважати стороні захисту довести перед судом свої аргументи щодо недостовірності доказів, отриманих в результаті НСРД.

17. Усунення цього порушення під час судового розгляду кримінального провадження не є можливим.

Так, публічне обвинувачення, яке, як свідчить наведене вище, навмисно не здійснило відкриття документів, що стали підставою для проведення НСРД з тим, щоб мати можливість маніпулювати наявними в її виключному та безконтрольному розпорядженні відомостями, наразі таку можливість використала повною мірою; до того ж - таким чином, що це унеможливлює встановлення судом повного первісного обсягу та змісту відповідних документів.

З огляду на наведене суд доходе висновку про те, що в цьому випадку порушення стороною обвинувачення вимог статті 290 Кримінального Процесуального Кодексу України під час використання відомостей, отриманих внаслідок проведення НСРД, призвело до істотного порушення принципу змагальності сторін, та наслідки такого порушення не можуть бути усунуті інакше, ніж шляхом застосування санкції, передбаченої частиною 12 вказаної статті.
За такого суд вважає за необхідне визнати результати НСРД недопустимим доказом у суді, задовольнивши таким чином клопотання захисту.

Керуючись ст. 369 - 371, 376 КПК України, суд, -

У Х В А Л И В :

Клопотання захисника ОСОБА_5 - задовольнити.
Визнати недопустимими доказами відомості, отримані внаслідок проведення негалсних слідчих (розшукових) дій:

-зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж щодо обвинуваченого ОСОБА_4

-зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж щодо свідка ОСОБА_10 ;

-зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж щодо свідка ОСОБА_9

Ухвала оскарженню окремо від судового рішення не підлягає.

СУДДЯ = ОСОБА_15 =