ЧЕРКАСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/821/303/21 Справа № 704/200/18 Категорія: ч.2 ст.307 КК УкраїниГоловуючий у І інстанції ОСОБА_1 Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01 квітня 2021 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Черкаського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретаря судового засіданняОСОБА_5
за участі:
прокурораОСОБА_6

обвинуваченої ОСОБА_7

захисника ОСОБА_8 - присутнього в режимі

відеоконференції в приміщенні Маньківського

районного суду Черкаської області

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченої ОСОБА_7 на вирок Маньківського районного суду Черкаської області від 04 лютого 2021 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженку м.Ульянівка, Кіровоградської області, українку, громадянку України, не одружену, освіта середня, не працюючу, має на утриманні двох дітей, проживаючу за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимої: 04.04.2017р. вироком Тальнівського районного суду Черкаської області, який приведений у відповідність до вимог Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень" від 22.11.2018р. № 2617-VIII Ухвалою Катеринопільського райсуду Черкаської області за ч. 2 ст. 309 КК України до 3 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнена від відбуття покарання із встановленим іспитовим строком тривалістю 2 роки,

визнано винуватою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України, та призначено покарання у вигляді 6 /шести/ років 1 місяця позбавлення волі з конфіскацією майна.

На підставі ст. 71 КК України, до покарання призначеного за даним вироком частково приєднано не відбуте покарання за вироком Тальнівського районного суду Черкаської області від 04.04.2017 року у вигляді 1 місяця позбавлення волі і остаточно призначено до відбуття ОСОБА_7 , 6/шість/ років 2/два/ місяці позбавлення волі з конфіскацією майна.

Початок строку відбування покарання ОСОБА_7 вирішено рахувати з часу її фактичного затримання, а саме з 01.12.2017 року.

Запобіжний захід, застосований до ОСОБА_7 у вигляді тримання під вартою залишений без змін та продовжений строк даного запобіжного заходу до набрання вироком законної сили, однак на строк, який не може перевищувати 60 днів з дня ухвалення вироку.

Стягнуто з ОСОБА_7 в дохід держави 494,80 грн., за проведення судової експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів прекурсорів №2/2913 від 02.12.2017 року.

Стягнуто з ОСОБА_7 в дохід держави 743,60 грн., за проведення судово-хімічної експертизи № 2/2914 від 21.12.2017 року.

Вирішено долю речових доказів,

в с т а н о в и л а :
Згідно вироку ОСОБА_7 , 01.12.2017 року, близько 13.00 год. знаходячись за місцем свого проживання за адресою АДРЕСА_1 , в ході проведення оперативної закупівлі наркотичного засобу, на прохання оперативного закупника ОСОБА_9 , незаконно, протиправно, умисно, будучи особою яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 309 КК України, збула - продавши за 300 грн., оперативному закупнику ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , наркотичний засіб, який згідно висновку судової експертизи наркотичних засобів психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів №2/2913 від 2 грудня 2017 року являється особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - опій ацетильований, масою в перерахунку на суху речовину 0,2310г.

Не погоджуючись з вироком суду, захисник ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченої ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу, в якій просив вирок Маньківського районного суду Черкаської області від 04.02.2021 року щодо ОСОБА_7 скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції. Під час розгляду справи дослідити: - протокол обшуку від 01.12.2017 року (а.с.6-17 т.3); - протокол про результати аудіо - відеоконтролю за вчиненням злочину № 406/58/03-17т від 12.12.2017 року (а.с.42 т.3).

Захисник вважає, що при розгляді справи допущено неповноту судового розгляду та істотне порушення вимог кримінально процесуального кодексу.

Так, вказує адвокат, ОСОБА_7 повідомила суду, що ніколи не займалася збутом наркотичних засобів, а з ОСОБА_9 раніше була знайома, остання довгий час проживала у неї в будинку та брала гроші в борг. ОСОБА_9 дійсно приходила до неї 01.12.2017 та повернула частину боргу в сумі 300 грн.. При цьому, в ході обшуку, який проведено в помешканні ОСОБА_7 , 01.12.2017 наркотичних речовин не виявлено, що підтверджує покази обвинуваченої, про те, що вона не збувала наркотичні речовини ОСОБА_9 ..

Крім того, зазначає скаржник, обшук по місцю проживання ОСОБА_7 01.12.2017 року було проведено на підставі ухвали Тальнівського районного суду Черкаської області від 06.10.2017 року, термін дії якої закінчився 06.11.2017 року, тому обшук по місцю проживання ОСОБА_7 було проведено незаконно, з порушенням вимог ст. 235 КПК України. Таким чином протокол обшуку від 01.12.2017 року, кошти в сумі 3919 грн., вилучені в ході обшуку, покази свідка ОСОБА_10 , який був понятим під час проведення обшуку, висновок експерта № 2/2914 від 21.12.2017 року про дослідження грошових купюр вилучених під час обшуку на які посилається суд, є недопустимими доказами.

Також ОСОБА_7 повідомила суду, що досліджений в судовому засіданні відеозапис з карти пам`яті Transcend не відповідає реальним обставинам справи, з нього видалено частину розмови, а потім даний відеозапис змонтовано для отримання необхідної інформації, крім того епізоди відеозапису виконано в різний час, а потім об`єднано.

В матеріалах справи відсутня та судом не досліджувалася Ухвала Апеляційного суду № 3483 від 26.10.2020 року, згідно якої було проведено негласні слідчі (розшукові) дії, а саме 01.12.2017 року аудіо-відеоконтролю за вчиненням злочину.

Крім того в порушення вимог ч. 3 ст. 252 КПК України, протокол про результати аудіо - відеоконтролю за вчиненням злочину № 406/58/03-17 т від 12.12.2017 року, складено через 12 днів після проведення заходу.

Порушення термінів складення протоколу підтверджує покази ОСОБА_7 , про те що з карти пам`яті Transcend було видалено частину розмови, а потім даний відеозапис змонтовано для отримання необхідної інформації.

Згідно правових висновків, що сформульовані у Постановах Великої Палати Верховного Суду від 16.01.2019 року та 16 жовтня 2019 року, для доведення допустимості результатів НСРД мають бути відкриті не тільки результати цих дій, а й документи, які стали правовою підставою їх проведення (клопотання слідчого, прокурора, їх постанови, ін..), оскільки змістом цих документів сторони можуть перевірити дотримання вимог кримінального процесуального закону стосовно негласних слідчих (розшукових) дій.

Відповідно до вимог ч. 3 ст. 252 КПК України, протоколи про проведення негласних слідчих дій з додатками не пізніше ніж через 24 години з моменту припинення зазначених негласних слідчих дій передаються прокурору.

Враховуючи, що законність проведення негласних слідчих (розшукових) дій не підтверджено, захисник вважає, що у суду не було підстав визнавати протокол про результати аудіо-відео контролю № 406/58/03-17 т та аудіо-відео запис з карти пам`яті Transcend належними доказами.

Також, вказує захисник, в матеріалах справи відсутній документ який підтверджував би добровільну згоду особи зі зміненими анкетними даними ОСОБА_9 на проведення оперативної закупки.

Таким чином при розгляді справи судом допущено, неповноту судового розгляду, невідповідність висновку фактичним обставинам справи та істотне порушення вимог кримінально процесуального кодексу, що є підставою для скасування вироку та направлення кримінального провадження на новий розгляд до суду першої інстанції.

Заслухавши доповідь судді, думку обвинуваченої ОСОБА_7 та її захисника ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 , які в судовому засіданні апеляційного суду змінили свої апеляційні вимоги та, обвинувачена ОСОБА_7 , визнавши свою вину у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України просила пом`якшити їй покарання, а захисник ОСОБА_8 , уточнивши та погодивши свої апеляційні вимоги із обвинуваченою ОСОБА_7 також просив пом`якшити призначене ОСОБА_7 покарання, міркування прокурора ОСОБА_6 , яка заперечувала проти задоволення апеляційної скарги у зміненому виді, вивчивши матеріали кримінального провадження і перевіривши доводи апеляції, колегія суддів вважає, що змінена апеляційна скарга захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченої ОСОБА_7 до задоволення не підлягає з наступних підстав.

Відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

У відповідності до ст.65 КК України та роз`яснень, наведених в п.1 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», призначаючи покарання у кожному конкретному випадку, суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції зазначених вимог в цілому дотримався.

Оцінюючи вимоги зміненої апеляційної скарги щодо пом`якшення обвинуваченій визначеного їй судом першої інстанції покарання, колегія суддів вважає ці доводи необґрунтованими, й апеляційну скаргу відхиляє з наступних міркувань.

Колегія суддів апеляційного суду вважає, що суд першої інстанції, засудивши ОСОБА_7 , призначив їй обґрунтоване, законне і справедливе покарання, яке відповідає ступеню суспільної небезпечності вчиненого кримінального правопорушення, його характеру та особі винної. Також, суд першої інстанції обґрунтовано визнав відсутність обставин, що пом`якшує покарання та відсутність обставин, які обтяжують покарання.

Колегія суддів суду апеляційної інстанції погоджується з висновком місцевого суду, щодо того, що, оскільки обвинувачена ОСОБА_7 є особою, що вчинила дане кримінальне правопорушення, перебуваючи на іспитовому терміні за вироком Тальнівського районного суду Черкаської області, від 04.04.2017р. за ч. 2 ст. 309 КК України, не перебуває на обліку у лікарів нарколога та психіатра, за місцем проживання характеризується негативно, має на утримані двоє дітей 2001р.н. та 2008р.н., то з урахуванням наведеного, даних про особу обвинуваченої, місцевий суд дійшов обґрунтованого висновку про необхідність призначення покарання у виді позбавлення волі в межах санкції статті, без застосування положень ст. ст. 75, 76 КК України, так як, на думку суду, її не можливо виправити і перевиховати без ізоляції від суспільства і таке покарання є необхідним для її виправлення та перевиховання і з цим погоджується колегія суддів апеляційного суду.

Крім того, оскільки ОСОБА_7 , скоїла кримінальне правопорушення до повного відбуття покарання за попереднім вироком Тальнівського районного суду Черкаської області від 04.04.2017 року, тому відповідно до вимог ст. 71 КК України і беручи до уваги відповідні положення п.п. 25, 26 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 року "Про практику застосування судами кримінального покарання", остаточне покарання за сукупністю вироків ОСОБА_7 , слід призначити за правилами ч. 1 ст. 71 КК України, застосувавши при цьому принцип часткового приєднання невідбутої частини покарання за попереднім вироком Тальнівського районного суду Черкаської області від 04.04.2017 року у відповідних межах встановлених кримінальним законом для даного виду покарань і з цим висновком повністю погоджується колегія суддів суду апеляційної інстанції.

Стосовно доводів обвинуваченої ОСОБА_7 про необхідність пом`якшення вироку Маньківського районного суду Черкаської області від 04 лютого 2021 року, щодо неї, врахувавши наявність у неї двох дітей, то колегія суддів апеляційного суду не бере ці доводи до уваги, оскільки місцевим судом при призначенні покарання було належним чином враховано всі обставини кримінального провадження та призначено достатнє покарання.

При цьому, необхідно зазначити, що на думку суду апеляційної інстанції, місцевий суд, врахувавши схильність ОСОБА_7 до повторного свідомого порушення закону у сфері обігу наркотичних засобів, вчинення злочину в період відбування іспитового строку, наявність не знятої судимості, дійшов обґрунтованого висновку про те, що покарання обвинуваченій слід призначити у виді у виді реального позбавлення волі, а остаточно призначити обвинуваченій ОСОБА_7 покарання слід за сукупністю вироків, приєднавши частково мінімальне покарання і з таким висновком повністю погоджується колегія суддів суду апеляційної інстанції.

Згідно вимог ч. 2 ст.50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами.

З урахуванням викладених обставин, колегія суддів не знаходить обґрунтованих підстав для зміни вироку з мотивів, які були озвучені в апеляційному суді при розгляді зміненої апеляційної скарги.

У зв`язку з цим доводи апеляційної скарги щодо можливого пом`якшення покарання обвинуваченій ОСОБА_7 не підлягають до задоволення.

При призначенні покарання обвинуваченій ОСОБА_7 судом першої інстанції належним чином були виконані вимоги ст.65 КК України, оскільки призначене їй покарання є розмірним і достатнім скоєному нею.

Місцевим судом не допущено істотних порушень норм кримінального або кримінально-процесуального законів, які б давали підстави для зміни або скасування вироку суду.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченої ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Вирок Маньківського районного суду Черкаської області від 04 лютого 2021 року, щодо ОСОБА_7 , залишити без зміни.

Вирок суду вступає в законну силу з моменту проголошення ухвали апеляційним судом, та дані судові рішення можуть бути оскаржені в касаційному порядку до Верховного Суду на протязі 3-х місяців з дня її проголошення, а засудженою яка тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення їй копії судового рішення.

Головуючий:

Судді: