ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 633/69/20 Головуючий у 1 інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/818/787/21 Суддя-доповідач ОСОБА_2
Категорія: ч.2 ст. 309 КК України
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01 червня 2021 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Харківського апеляційного суду у складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі - ОСОБА_5 ,

за участю прокурора - ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду м.Харкова кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_7 на вирок Печенізького районного суду Харківської області від 04 серпня 2020 року стосовно ОСОБА_8 ,-

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Печенізького районного суду Харківської області від 04 серпня 2020 року ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Степанівка, Мартукського району, Актюбінської області, республіки Казахстан, громадянина України, з середньою освітою, офіційно не працевлаштованого, неодруженого, який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого вироком Чугуївського міського суду Харківської області від 19.02.2020 року до покарання у виді обмеження волі строком 2 роки, відповідно до ст.75 КК України звільнено від відбування призначеного покарання з іспитовим строком 1 рік, судимість не знята і не погашена,
визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, та призначено покарання у виді 2 років позбавлення волі.
Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання за попереднім вироком Чугуївського міського суду Харківської області від 19.02.2020 року, з урахуванням положень ч. 1 ст. 72 КК України, відповідно до яких одному дню позбавлення волі відповідає два дні обмеження волі, більш суворим покаранням за цим вироком, призначено ОСОБА_8 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.
На підставі ст. 75 КК України, звільнено ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік.
Згідно п.п.1, 2 ч. 1, п.2 ч. 3 ст. 76 КК України, покладено на ОСОБА_8 наступні обов`язки: не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації; періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації та повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну свого місця проживання або роботи.

Вказаним вироком встановлено, що ОСОБА_8 , маючи злочинний намір направлений на незаконне виготовлення та зберігання наркотичних засобів без мети збуту, в кінці літа 2019 року, в денний час доби, знаючи, що на пустирі при в`їзді в село Ганнівка Печенізького району Харківської області, більш точну дату, час та адресу в ході досудового розслідування встановити не виявилось можливим, росте конопля, прийшов на вказане місце, де зірвав рослини коноплі та помістив їх до полімерного пакету, після чого, продовжуючи свої злочинні дії, знаючи, що за територією його домоволодіння, розташованого за адресою: АДРЕСА_1 , в кущах росте конопля, прийшов на вказане місце, де також зірвав рослини коноплі та помістив до решти рослин в полімерний пакет, таким чином незаконно придбавши її. В подальшому пакети з рослинами коноплі переніс до свого фактичного місця проживання, де частину подрібнив та помістив до паперового згортку, а частину переніс до горища будинку та зберігав для власного вживання, повторно.
12 лютого 2020 року в ході санкціонованого обшуку житлового будинку АДРЕСА_1 за місцем мешкання ОСОБА_8 працівниками Печенізького ВП Чугуївського ВП ГУНП в Харківській області виявлено та вилучено: згорток фольги з подрібненою речовиною природного походження темно-зеленого кольору; пристрій для вживання (куріння) наркотичних речовин, що складається з двох фрагментів полімерних пляшок та металевий наперсток з отворами на яких мається нашарування темно-коричневого кольору; фрагменти гілок, листя, що зовні схожі на рослини коноплі та подрібнену речовину рослинного походження темно-зеленого кольору;полімерний пакунок з насінням, що зовні схожі на насіння коноплі.
Речовина рослинного походження, що була вилучена під час обшуку житлового будинку за місцем мешкання ОСОБА_8 є особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом. В шаруваннях речовини на фрагментах полімерних пляшок виявлено особливо небезпечний наркотичний засіб екстракт канабісу. Маса канабісу, в перерахунок на суху речовину та після видалення сміття склала: 66,8468 г., 0,2013 г., маса екстракту канабісу в перерахунку на суху речовину, становить: 0,2425 г.
Таким чином, своїми умисними діями, що виразилися у незаконному виготовлені, придбанні та зберіганні наркотичних засобів без мети збуту, вчиненому повторно, ОСОБА_8 вчинив злочин, передбачений ч. 2 ст. 309 КК України.

Не погодившись з рішенням районного суду прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_7 подав на нього апеляційну скаргу, з урахуванням змінених апеляційних доводів та вимоги, в якій просить:
- змінити вирок Печенізького районного суду Харківської області від 04.08.2020 у кримінальному провадженні стосовно ОСОБА_8 , перекваліфікувати дії обвинуваченого ОСОБА_8 з частини 2 ст. 309 КК України на частину 1 ст. 309 КК України;
- призначити ОСОБА_8 покарання за ч.1 ст. 309 КК України у виді 1 року обмеження волі.
Відповідно до ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим покаранням, призначеним за вироком Чугуївського міського суду Харківської області від 19.02.2020, остаточно призначити ОСОБА_8 покарання у виді 2 років обмеження волі.
На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_8 від відбування призначеного покарання з іспитовим строком 2 роки.
Покласти на ОСОБА_8 обов`язки, передбачені п.п. 1,2 ч.1 ст. 76 КК України, а саме: періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації та повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання
Обґрунтовуючи свою апеляційну вимогу, прокурора посилається на те, що відповідно до вироку Печенізького районного суду Харківської області від 04 серпня 2020 року дії обвинуваченого ОСОБА_8 кваліфіковані за ч. 2 ст. 309 КК України як незаконне придбання та зберігання наркотичних засобів без мети збуту, вчинене повторно. Водночас, Законом України № 2617-VII1 від 22.11.2018 «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень», який набрав чинності 01 липня 2020 року, до вказаної норми закону внесено зміни, та встановлено відповідальність за незаконне виробництво, виготовлення, придбання, зберігання, перевезення чи пересилання наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів без мети збуту, вчинене за попередньою змовою групою осіб чи протягом року після засудження за цією статтею або якщо предметом таких дій були наркотичні засоби, психотропні речовини або їх аналоги у великих розмірах. Разом із цим, частиною першою цієї статті встановлено відповідальність за незаконне виробництво, виготовлення, придбання, зберігання, перевезення чи пересилання наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів без мети збуту.
Таким чином, враховуючи вищевикладене, дії обвинуваченого ОСОБА_8 підлягають перекваліфікації з ч. 2 ст. 309 КК України на ч. 1 ст. 309 КК України.
Крім того, як зазначає апелянт, призначивши ОСОБА_8 покарання у виді 2 років позбавлення волі, суд застосував положення ч.4 ст.70 КК України та визначив остаточне покарання ОСОБА_8 шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначеним за вироком Чугуївського міського суду від 19.02.2020. та призначив остаточне покарання обвинуваченому у виді 3 років позбавлення волі. Тобто, при призначенні остаточного покарання, судом допущено неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме положень ч.4 ст.70 КК України в частині застосування принципу поглинення покарань, у той час як фактично суд застосував принцип часткового їх складання.

Вислухавши доповідь судді; доводи прокурора, який підтримав апеляційну скаргу сторони обвинувачення; вивчивши матеріали справи та перевіривши оскаржуваний вирок, колегія суддів, вважає, що апеляційна скарга прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_7 підлягає частковому задоволенню, зважаючи на наступне.

Дії обвинуваченого кваліфіковано правильно, висновки суду відносно фактичних обставин справи, які в суді першої інстанції не заперечувались і відносно яких відповідно до вимог ч.3 ст.349 КПК України докази не досліджувались, колегія суддів на підставі ч.2 ст.394 та ч.1 ст.404 КПК України, не перевіряє.
Так, суд першої інстанції, визнаючи ОСОБА_8 винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.309 КК України, не врахував наявність Закону України № 2617-VIIІ від 22.11.2018 «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень», який на час ухвалення оскаржуваного вироку набрав чинності.
Відповідно до ч. 3 ст. 337 КПК Українисуд з метою ухвалення справедливого судового рішення та захисту прав людини і її основоположних свобод суд має право вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.
Згідно з вимогами ч. 1 ст. 5 КК України, закон про кримінальну відповідальність, що скасовує кримінальну протиправність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.
Колегією суддів встановлено, що наведених вимог закону судом дотримано не було.
Так, частина 2 статті 309 КК України в редакції від 15 квітня 2008 року, передбачала відповідальність за незаконне виробництво, виготовлення, придбання, зберігання, перевезення чи пересилання наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів без мети збуту, вчинене повторно або за попередньою змовою групою осіб чи особою, яка раніше вчинила один із злочинів, передбачених статтями 307, 308, 310, 317 цьогоКодексу.
Водночас, Законом України № 2617-VIIІ від 22.11.2018 «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень», який набрав чинності 01 липня 2020 року, до вказаної норми закону внесено зміни, та встановлено відповідальність за незаконне виробництво, виготовлення, придбання, зберігання, перевезення чи пересилання наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів без мети збуту, вчинене за попередньою змовою групою осіб чи протягом року після засудження за цією статтею або якщо предметом таких дій були наркотичні засоби, психотропні речовини або їх аналоги у великих розмірах.
Разом із цим, частиною першою цієї статті встановлено відповідальність за незаконне виробництво, виготовлення, придбання, зберігання, перевезення чи пересилання наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів без мети збуту.
Як вбачається з оскаржуваного вироку, суд, на час ухвалення оскаржуваного вироку, кваліфікував дії ОСОБА_8 за ч.2 ст.309 КК України, як незаконне виготовлення, придбання, зберігання наркотичних засобів, без мети збуту, вчинене повторно, що не відповідає диспозиції ч.2 ст.309 КК України в редакції Закону України № 2617-VIIІ від 22.11.2018 року, внаслідок чого застосував закон, який не підлягає застосуванню.
Відповідно до п.2 ч.1 ст.408 КПК України, суд апеляційної інстанції змінює вирок у разі зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення і застосування статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність про менш тяжке кримінальне правопорушення.
Згідно з п. 4 ч. 1 ст.409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції, крім іншого, є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
У відповідності до вимог п.2 ч.1 ст.413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є застосування закону, який не підлягає застосуванню.
Враховуючи те, що суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, з огляду на те, що вчинене обвинуваченим діяння підпадає під ознаки кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 309 КК України, колегія суддів вважає необхідним змінити оскаржуване судове рішення з наведених мотивів, перекваліфікувавши дії обвинуваченого з ч.2 ст.309 КК України на ч.1 ст.309 КК України.
Призначаючи ОСОБА_8 покарання за ч. 1 ст. 309 КК України, колегія суддів виходить зі ступеня тяжкості цього кримінального правопорушення, даних про особу обвинуваченого, який характеризується посередньо; на обліку у лікаря нарколога та лікаря психіатра не перебуває; за місцем проживання характеризується з негативної сторони, компрометуючих матеріалів до сільської ради не надходило; на час вчинення злочину у даному кримінальному провадженню був не судимий, однак вироком Чугуївського міського суду Харківської області від 19.02.2020 року засуджений за ч.1 ст. 309 КК України до покарання у виді обмеження волі строком 2 роки, від якого, відповідно до ст.75 КК України, звільнений з іспитовим строком 1 рік, судимість не знята і не погашена.
В якості обставини, що пом`якшує покарання, колегія суддів визнає щире каяття.
Обставин, що обтяжує покарання, відповідно до вимог ст. 67 КК України, не встановлено.
Відповідно до ч. 2 ст.50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.
Згідно норм ст.65 КК України та роз`яснень, наведених в п. 1 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», призначаючи покарання у кожному конкретному випадку, суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.
На думку колегії суддів, обвинуваченому ОСОБА_8 необхідно призначити покарання за ч.1 ст.309 КК України у виді обмеження волі в мінімальних межах санкції цього Закону і таке покарання буде необхідним та достатнім для виправлення і перевиховання обвинуваченого, а також попередження скоєння ним нових злочинів.
Остаточне покарання належить призначити за правилами ч.4 ст.70 КК України, оскільки ОСОБА_8 за цим кримінальним провадженням вчинив злочин до вироку Чугуївського міського суду Харківської області від 19.02.2020 року, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим покаранням.
При цьому, колегія суддів вважає, що виправлення ОСОБА_8 та попередження скоєння ним нових злочинів та досягнення цілей покарання щодо нього в цілому, можливе без його ізоляції від суспільства, тобто звільнити обвинуваченого від відбування призначеного покарання на підставі ст. 75 КК України, про що слушно вказує прокурор в своїй апеляційній скарзі.
В той же час, колегія суддів не погоджується за апеляційною вимогою прокурора щодо розміру строку іспитового строку, оскільки апелянт в своїй скарзі просить змінити оскаржуваний вирок та в той же час просить збільшити розмір іспитового строку, що не узгоджується з вимогами ст.408 КПК України, що обумовлює часткове задоволення апеляційної скарги.
Крім того, колегія суддів вважає за необхідне під час іспитового строку покласти на обвинуваченого обов`язки, передбачені п.п.1, 2 ч.1 ст.76 КК України, як це зазначено в апеляційній скарзі прокурора.

Поряд з цим, істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які були б підставою для скасування оскаржуваного судового рішення, не встановлено.
Керуючись ст.ст. 405, 407, 408 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_7 задовольнити частково.
Вирок Печенізького районного суду Харківської області від 04 серпня 2020 року стосовно ОСОБА_8 змінити.
Перекваліфікувати дії ОСОБА_8 з ч. 2 ст. 309 КК України на ч. 1 ст. 309 КК України і призначити йому покарання у виді 1 (одного) року обмеження волі.
Відповідно до ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим покаранням, призначеним за вироком Чугуївського міського суду Харківської області від 19 лютого 2020 року, остаточно призначити ОСОБА_8 покарання у виді 2 (двох) років обмеження волі.
На підставі ст. 75 КК України, звільнити ОСОБА_8 від відбування призначеного покарання з іспитовим строком 1 (один) рік.
Згідно п.п.1, 2 ч.1 ст.76 КК України, покласти на ОСОБА_8 наступні обов`язки: періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації та повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну свого місця проживання або роботи.
В решті вирок Печенізького районного суду Харківської області від 04 серпня 2020 року стосовно ОСОБА_8 залишити без змін.
Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення.

Головуючий

Судді