Дата документу 26.05.2021 Справа № 937/7556/20
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний № 937/7556/20 Головуючий в 1 інст. ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/807/913/21 Доповідач в 2 інст. ОСОБА_2
Категорія: ч. 3 ст. 185 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 травня 2021 року м. Запоріжжя
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду в складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участі прокурора ОСОБА_6 ,

обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8 (в режимі відеоконференції),

захисника обвинувачених адвоката ОСОБА_9 (в режимі відеоконференції),

розглянувши в апеляційному порядку у відкритому судовому засіданні в залі судових засідань Запорізького апеляційного суду кримінальне провадження за апеляційними скаргами захисника обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_9 на вирок Мелітопольського міськрайонного суду Запорізької області від 1 березня 2021 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Луганська, громадянин України, маючий середню спеціальну освіту, не одружений, не працюючий, проживаючий за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий:
1) 14 листопада 2005 року Артемівським районним судом м. Луганська за ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 190, ч. 1 ст. 70 КК України до покарання у вигляді 2 років позбавлення волі;
2) 27 квітня 2006 року Ленінським районним судом м. Луганська за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 190, ч. 2 ст. 190, ч. 1 ст. 263, ч. 4 ст. 70 КК України до покарання у вигляді 4 років позбавлення волі. Звільнений 15 липня 2009 року по відбуттю строку покарання;
3) 12 січня 2012 року Краматорським міським судом Донецької області за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у вигляді 2 років 6 місяців обмеження волі;
4) 17 квітня 2012 року Краматорським міським судом Донецької області за ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 190, ст. 70, ст. 71 КК України до покарання у вигляді 4 років позбавлення волі. Звільнений 26 січня 2016 року по відбуттю строку покарання;
5) 14 лютого 2018 року Краматорським міським судом Донецької області за ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 190, ч. 1 ст. 70 КК України до покарання у вигляді 4 років позбавлення волі. Звільнений 6 квітня 2020 року умовно - достроково на невідбутий строк 10 місяців 14 днів;
визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, та йому призначено покарання у вигляді 3 років позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Краматорського міського суду Донецької області від 14 лютого 2018 року та призначено остаточне покарання у вигляді 3 років 2 місяців позбавлення волі.

Запобіжний захід до набрання вироком законної сили залишено у вигляді тримання під вартою.

Строк відбування покарання постановлено рахувати з моменту фактичного затримання 24 листопада 2020 року.

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженець м. Мелітополя Запорізької області, громадянин України, маючий середню спеціальну освіту, не працюючий, одружений, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_2 , проживаючий за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий:
1) 27 вересня 2004 року Мелітопольським міськрайонним судом Запорізької області за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у вигляді 3 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки;
2) 6 квітня 2005 року Мелітопольським міськрайонним судом Запорізької області за ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 186, ст. 69, ст. 70, ст. 71 КК України до покарання у вигляді 4 років позбавлення волі;
3) 16 червня 2005 року Мелітопольським міськрайонним судом Запорізької області за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у вигляді 4 років позбавлення волі. Звільнений 31 січня 2009 року по відбуттю строку покарання;
4) 28 грудня 2009 року Мелітопольським міськрайонним судом Запорізької області за ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 194, ст. 70 КК України до покарання у вигляді 5 років 6 місяців позбавлення волі. Звільнений 26 листопада 2014 року по відбуттю строку покарання;
5) 1 квітня 2016 року Мелітопольським міськрайонним судом Запорізької області за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 309, ч. 2 ст. 309, ч. 1 ст. 70 КК України до покарання у вигляді 3 років позбавлення волі. Звільнений 16 лютого 2017 року умовно-достроково на невідбутий строк 4 місяці 19 днів;
6) 18 березня 2020 року Мелітопольським міськрайонним судом Запорізької області за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 289, ч. 1 ст. 304, ст. 70, ст. 71 КК України, до покарання у вигляді 5 років 8 місяців позбавлення волі. Звільнений в залі судового засідання по відбуттю строку покарання,
визнаний винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України, та йому призначено покарання:

- за ч. 2 ст. 185 КК України у вигляді 1 року позбавлення волі;

- за ч. 3 ст. 185 КК України із застосуванням ст. 69 КК України у вигляді 2 років позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом часткового складання призначених покарань, призначено остаточне покарання у вигляді 2 років 2 місяців позбавлення волі.

Запобіжний захід до набрання вироком законної сили залишено у вигляді тримання під вартою.

Строк відбування покарання постановлено рахувати з моменту фактичного затримання 24 листопада 2020 року.

Долю речових доказів вирішено відповідно до ст. 100 КПК України,

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком суду ОСОБА_7 визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, а ОСОБА_8 визнаний винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України, за наступних обставин.

27 вересня 2020 року, приблизно о 17.00 год. ОСОБА_8 , знаходячись у приміщенні квартири АДРЕСА_3 , перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, шляхом вільного доступу з тумби, розташованої у кімнаті вказаної квартири, повторно, таємно викрав належний ОСОБА_10 мобільний телефон «Nokiа 101» вартістю 400 грн., та зі стіни вітальні викрав телевізор марки та моделі «PHILIPS SQ552.1E LA» вартістю 4500 грн., чим заподіяв потерпілому майнову шкоду на загальну суму 4900 грн.
Крім того, 16 листопада 2020 року, приблизно о 21 год. 50 хв., ОСОБА_8 , за попередньою змовою з ОСОБА_7 , знаходячись в стані алкогольного та наркотичного сп`яніння, скориставшись тим, що за їх діями ніхто не спостерігає, шляхом пошкодження вхідних дверей, проникли до приміщення квартири АДРЕСА_4 , звідки повторно, таємно викрали належні ОСОБА_11 SONI PlayStation 4 model cun-2108A та два джойстика в комплекті до нього, вартістю 7000 гривень, електричну піч «Елна», вартістю 300 гривень, віртуальні окуляри ВОВО VR Z4, вартістю 600 гривень, пральну машину «Малютка», вартістю 500 гривень, жіночу зимню куртку, вартістю 500 гривень, килим, який матеріальної цінності не представляє, чим заподіяли потерпілому майнову шкоду на загальну суму 8900 гривень.
В апеляційній скарзі, поданій в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , адвокат ОСОБА_9 , не оспорюючи встановлені судом фактичні обставини справи, доведеність вини та кваліфікацію судом дій ОСОБА_7 , вважає вирок суду незаконним у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок своєї суворості.

В обґрунтування своїх вимог зазначає, що суд першої інстанції належним чином не врахував ступінь суспільної небезпеки та тяжкість вчиненого злочину, особу винного, обставини, які пом`якшують покарання та характеризують особу обвинуваченого.

Так, ОСОБА_7 свою вину визнав у повному обсязі, у скоєному щиро розкаюється, всіляко сприяв розкриттю кримінального правопорушення, має на утриманні малолітню дитину, до адміністративної відповідальності не притягувався, а за місцем проживання на нього скарг не надходило.

Крім того, заподіяну матеріальну шкоду було відшкодовано в повному обсязі шляхом повернення викраденого, претензій матеріального чи морального характеру потерпілий до обвинуваченого не має, із заявою про призначення йому покарання у вигляді позбавлення волі до суду не звертався.

Просить вирок змінити та призначити ОСОБА_7 остаточне покарання на підставі ст. 71 КК України у вигляді 3 років 1 місяця позбавлення волі.

В апеляційній скарзі, поданій в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , адвокат ОСОБА_9 , також не оспорюючи встановлені судом фактичні обставини справи, доведеність вини та кваліфікацію судом дій ОСОБА_8 , вважає вирок суду незаконним у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого, внаслідок своєї суворості.

В обґрунтування своїх вимог зазначає, що ОСОБА_8 свою вину визнав у повному обсязі, у скоєному щиро розкаюється, всіляко сприяв розкриттю кримінального правопорушення, має на утриманні малолітню дитину, до адміністративної відповідальності не притягувався, а за місцем проживання на нього скарг не надходило.

Крім того, заподіяну матеріальну шкоду було відшкодовано в повному обсязі шляхом повернення викраденого, претензій матеріального чи морального характеру потерпілі до обвинуваченого не мають, із заявами про призначення йому покарання у вигляді позбавлення волі до суду не звертались.

Також судом не було враховано стан здоров`я ОСОБА_8 , який має інфекційну хворобу та супутні діагнози, намір обвинуваченого працевлаштуватись

Звертає увагу, що в судових дебатах прокурор не наполягав на призначенні ОСОБА_8 покарання у вигляді позбавлення волі з його реальним відбуванням та просив звільнити обвинуваченого на підставі ст. 75 КК України.

Вважає, що наявність попередніх судимостей не є перешкодою для застосування ст. 75 КК України.

Просить вирок змінити та призначити ОСОБА_8 покарання із застосуванням положень ст. 75 КК України.

Заслухавши доповідь судді по справі, обвинувачених та їх захисника, які підтримали апеляційні скарги та просили їх задовольнити, прокурора, який рішення суду першої інстанції вважав законним, обґрунтованим, просив залишити його без змін, а апеляційні скарги без задоволення, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи, наведені в апеляційних скаргах, провівши судові дебати та надавши обвинуваченим останнє слово, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги задоволенню не підлягають з наступних підстав.

Відповідно до вимог ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_7 та ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованих їм кримінальних правопорушень, за обставин, викладених у вироку, а також висновки суду про юридичну кваліфікацію дій обвинувачених за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України є обґрунтованими, відповідають обставинам справи та підтверджені наявними у справі доказами, які досліджувались за згодою усіх учасників провадження, у тому числі обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 у порядку, передбаченому ч. 3 ст. 349 КПК України, і в апеляційних скаргах не оспорюються.

Зі змісту апеляційних скарг вбачається, що захисник обвинувачених фактично порушує питання про недотримання судом визначених законом вимог, що стосуються призначення покарання і пов`язані із суддівським розсудом (дискреційними повноваженнями), зміст та суть яких викладено в постанові Верховного Суду від 22 березня 2018 року у справі № 51-1985км18 (єдиний унікальний номер 207/5011/14-к) та постанові Верховного Суду від 7 листопада 2018 року у справі № 51-329км18 (єдиний унікальний номер 297/562/17), які враховуються колегією суддів під час перегляду вироку суду першої інстанції в межах апеляційних скарг.

У відповідності до ст. 65 КК України, суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинене кримінальне правопорушення, відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень. Більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинене кримінальне правопорушення призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових кримінальних правопорушень.

У відповідності до вимог ч. 3 ст. 374 КПК України, а також враховуючи роз`яснення, що містяться в Постанові Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», висновки з усіх питань, пов`язаних з призначенням покарання, необхідно належним чином мотивувати у вироку.

Як вбачається з мотивувальної частини вироку, суд, призначаючи ОСОБА_7 покарання, виконав вимоги ст. 65 КК України, а саме: врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке відноситься до категорії тяжких злочинів, визнав щире каяття, повне визнання вини, задовільні характеристики, наявність неповнолітньої дитини та відшкодування заподіяної шкоди за обставини, що пом`якшують покарання, визнав вчинення кримінального правопорушення в стані алкогольного та наркотичного сп`яніння за обставини, що обтяжують покарання, дав належну оцінку даним про особу обвинуваченого, який раніше судимий, вчинив кримінальне правопорушення в період умовно-дострокового звільнення.

Призначаючи ОСОБА_8 покарання, виконав вимоги ст. 65 КК України, а саме: врахував ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, які відносяться до категорії нетяжких та тяжких злочинів, визнав щире каяття, повне визнання вини, задовільні характеристики, наявність неповнолітньої дитини та відшкодування заподіяної шкоди за обставини, що пом`якшують покарання, визнав вчинення кримінального правопорушення в стані алкогольного та наркотичного сп`яніння за обставини, що обтяжують покарання, дав належну оцінку даним про особу обвинуваченого, який раніше судимий, страждає тяжким захворюванням.

Колегія суддів також враховує те, що раніше обвинувачений ОСОБА_7 5 разів, а обвинувачений ОСОБА_8 6 разів притягалися до кримінальної відповідальності за вчинення кримінальних правопорушень, у тому числі, умисних корисливих тяжких злочинів, вони мають не зняті та не погашені в установленому законом порядку судимості, раніше неодноразово відбували покарання в місцях позбавлення волі, раніше звільнялись від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком та умовно-достроково, однак це не призвело до позитивних змін в їх особистості й не створило у них готовності до самокерованої правослухняної поведінки в суспільстві, що свідчить про те, що належних висновків вони для себе не зробили та на шлях виправлення ставати не бажають, що у сукупності свідчить про їх підвищену суспільну небезпеку.

Крім того, колегія суддів враховує, що обвинувачені не працюють, суспільно-корисною працею не займаються, стабільного джерела доходу не мають, а попередній кримінальний досвід свідчить про те, що вони заробляють на життя шляхом вчинення злочинів.

Судова колегія погоджується з висновками суду першої інстанції з приводу того, що виправлення та перевиховання, а також попередження вчинення нових кримінальних правопорушень обвинуваченими можливо лише з призначенням ОСОБА_7 та ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі, і підстави як для застосування ст. 75 КК України до вказаного покарання, так і пом`якшення їм розміру призначеного покарання, відсутні.

Відповідно до положень ст. 414 КПК України, невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Колегія суддів вважає, що розмір призначеного ОСОБА_7 та ОСОБА_8 покарання відповідає тяжкості вчинених ними кримінальних правопорушень та даним про їх особу, а також відповідає критерію справедливого покарання, відповідає вимогам ст. 65 КК України та його меті.

При цьому, як вбачається з вироку суду, ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 185 КК України було призначене покарання в мінімальних межах санкції статті, а призначаючи остаточне покарання на підставі ч. 1 ст. 71 КК України, суд застосував принцип часткового приєднання невідбутої частини покарання за попереднім вироком, ОСОБА_12 за ч. 2 ст. 185 КК України було призначене покарання в майже мінімальних межах санкції статті, за ч. 3 ст. 185 КК України із застосуванням ст. 69 КК України, а призначаючи остаточне покарання на підставі ч. 1 ст. 70 КК України, суд застосував принцип часткового, а не повного складання призначених покарань, що також не свідчить про несправедливість призначеного ОСОБА_7 та ОСОБА_8 покарання через його суворість.

Як зазначено в постанові Верховного Суду від 1 листопада 2018 року у справі № 51-2776км18 (єдиний унікальний номер 524/5999/17), термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанції, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті, видом та розміром покаранням і тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

З огляду на наявність обтяжуючих покарання обставин, попередній кримінальний досвід обвинувачених, наявність у них не знятих та не погашених судимостей, факт неодноразових звільнень від відбування покарання з випробуванням та умовно-достроково у минулому, а також дані про особи обвинувачених, у суду першої інстанції не було правових підстав для призначення ОСОБА_7 та ОСОБА_8 більш м`якого остаточного покарання, яке, на переконання колегії суддів, не є явно несправедливим через суворість.

Колегія суддів вважає необґрунтованими доводи апеляційних скарг захисника обвинуваченого з приводу неналежного врахування судом першої інстанції наявності пом`якшуючих покарання обставин, відшкодування потерпілих заподіяної шкоди, відсутності у потерпілих претензій матеріального чи морального характеру, оскільки як вбачається з мотивувальної частини вироку, суд врахував вказані обставини при призначенні обвинуваченим покарання та прийшов до висновку про можливість призначення їм покарання не в максимальних межах санкції.

Також колегія суддів зазначає, що стан здоров`я ОСОБА_8 не може бути підставою для звільнення його від відбування покарання з випробуванням, оскільки ця обставина не утримала обвинуваченого від вчинення умисних кримінальних правопорушень, а в місцях позбавлення волі функціонують медичні частини, що не перешкоджатиме лікуванню ОСОБА_8 у виправній колонії.

Інші доводи апеляційних скарг вказаних висновків суду не спростовують, оскільки судом першої інстанції в повній мірі встановлено та належним чином оцінено і враховано всі обставини, які за законом повинні бути врахованими при призначенні особі покарання.

Істотних порушень органами досудового слідства чи судом норм кримінального процесуального закону, які були б підставою для скасування вироку, колегією суддів не встановлено.

На підставі зазначеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 414, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційні скарги захисника обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_9 залишити без задоволення.

Вирок Мелітопольського міськрайонного суду Запорізької області від 1 березня 2021 року у відношенні ОСОБА_7 за обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, ОСОБА_8 за обвинуваченням у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України, залишити без змін.

Ухвала суду набирає законної сили з моменту оголошення.

Касаційна скарга на ухвалу може бути подана протягом трьох місяців з дня її оголошення безпосередньо до Верховного Суду, а засудженими, які утримуються під вартою - в той самий строк з дня вручення їм копії ухвали.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4