ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 487/6306/19 Головуючий в 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/819/72/21 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.2 ст. 152 КК України
У Х В А Л А
іменем України

12 квітня 2021 року м. Херсон

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Херсонського апеляційного суду в складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у закритому судовому засіданні в м. Херсоні матеріали кримінального провадження № 20001495 від 12.04.2019 року за апеляційними скаргами захисника ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченої ОСОБА_8 , обвинуваченого ОСОБА_8 з доповненнями, керівника обласної прокуратури ОСОБА_10 на вирок Заводський районний суд м. Миколаєва від 31 серпня 2020 року, яким:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця міста Миколаєва, громадянина України, не працюючого, не одруженого, раніше судимого: 05.07.2005 р. Центральним районним судом м. Миколаєва за ч.2 ст.186 КК до 4 років позбавлення волі з іспитовим строком 2 роки; 16.08.2007 р. Заводським районним судом міста Миколаєва за ч. 2 ст. 186, 71 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі строком на 4 роки 3 місяці; 19.06.2014 р. Березанським районним судом Миколаївської області за ч.3 ст.185 КК до 4 років позбавлення волі з іспитовим строком 1 рік; 22.10.2014 Заводським районним судом міста Миколаєва за ч. 1 ст. 152, ч. 2 ст. 186 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі строком на 4 роки 6 місяців, зареєстрованого та фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ;

засуджено за ч. 2 ст. 152 Кримінального кодексу України до покарання у виді 7 (семи) років 6 (шести) місяців позбавлення волі.

Міру запобіжного заходу до набрання вироком законної сили залишено тримання під вартою.

Строк покарання ОСОБА_8 постановлено рахувати з дня затримання 13.04.2019 року.

Вирішено питання про речові докази та процесуальні витрати.

в с т а н о в и л а:

Відповідно до вироку ОСОБА_8 12.04.2019 приблизно о 04 годині 50 хвилин, знаходячись біля будинку № 46 по вулиці Крилова в місті Миколаєві, діючи по раптово виниклому повторному злочинному умислу, з метою задоволення статевої пристрасті природнім шляхом, скориставшись відсутністю уваги з боку сторонніх осіб, із застосуванням фізичного насильства, здійснив вагінальне проникнення в тіло потерпілої ОСОБА_11 без добровільної згоди останньої, після чого, з місця вчинення злочину втік, залишивши потерпілу ОСОБА_11 на землі в безпорадному стані.

У поданих на вирок апеляційних скаргах:

- обвинувачений ОСОБА_8 в апеляційній скарзі з доповненнями вважає вирок суду незаконним, а тому підлягає скасування через невідповідних висновків, викладених у вироку фактичним обставинам справи, недоведеністю його вини. Стверджує, що судом не в повному обсязі досліджено матеріали кримінального провадження, а саме протоколи, висновки експертів, свідків з боку потерпілої сторони, речові докази. Вважає, що всі докази, які були отримані, є неналежними, а тому стали підставою для невідповідності висновків суду фактичним обставинам справи, а саме протоколи огляду місця події та речових доказів. Суд першої інстанції взяв до уваги речові докази, які були сфабриковані слідчим. Покази потерпілої є непослідовні, змінювалися продовж розгляду кримінального провадження. Стверджує, що речі він видав добровільно, а тому підстав проводити обшук не було. 12.04.2019 року він був запрошений до Заводського відділу національної поліції в якості свідка, де написав дві заяви про скоєння злочину та про добровільну видачу особистих речей. Після чого начальником відділення СВ Заводського відділу поліції ОСОБА_12 , старшим слідчим СВ Заводського ВП ГУНП в Миколаївській області ОСОБА_13 та працівниками оперативного підрозділу було застосовано фізичне насильство та катування. В ході досудового слідства, слідчим суддею долучивши речові докази до матеріалів справи були допущені істотні порушення КПК України. Наполягає, що слідчим здійснювався тиск на потерпілу на написання заяви про зґвалтування. Також стверджує, що слідчий на власний розсуд було визначено місце події скоєння злочину. Просить вирок суду скасувати, виправдати за відсутністю складу злочину, кримінальне провадження закрити.

- захисник ОСОБА_9 , в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 посилається на невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, неправильну оцінку доказів судом, винесеним з порушенням норм процесуального та матеріального права. В обґрунтування доводів зазначає, що судом порушено вимоги п. 2 ч.3 ст. 374 КПК України, а саме те, що аналіз досліджених в судовому засіданні доказів не підтверджують вини ОСОБА_8 . Органом досудового слідства не доведено перед судом на підставі зібраних доказів винуватість обвинуваченого. Стверджує, що з показів обвинуваченого вбачається, що він був переконаний в тому, що потерпіла ОСОБА_11 не заперечувала проти близьких стосунків. Покази потерпілої протягом досудового слідства і судового розгляду справи змінювалися, мають протиріччя та вони не усунені під час судового розгляду. Крім того зазначає, що висновки судово-медичних експертиз від 31.10.2019 року №641 та 15.05.2019 року №47-ц не є доказом статевого зв`язку. Вважає, що органи досудового розслідування припустилися істотної неповноти дослідження обставин події, яку не було усунуто під час судового розгляду. Просить скасувати вирок суду першої інстанції та закрити кримінальне провадження;

- керівник Миколаївської обласної прокуратури ОСОБА_14 не оспорюючи доведеності вини обвинуваченого та правильності кваліфікації його дій, вважає, що вирок підлягає скасуванню в частині призначеного покарання з підстав невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість. Зокрема зазначає, що судом не враховано дані, що характеризують особу обвинуваченого, а саме те, що ОСОБА_8 раніше неодноразово засуджувався за скоєння тяжких злочинів, у тому числі проти статевої свободи, судимість за які не знята та не погашена. При призначенні покарання, суд не врахував як обтяжуючу обставину як рецидив злочину. Просить дослідити матеріали, що характеризують ОСОБА_8 , вирок скасувати та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 покарання за ст. 152 ч.2 КК України 9 років позбавлення волі.

Заслухавши доповідача, доводи захисника ОСОБА_7 та обвинуваченого ОСОБА_8 , які підтримали апеляційні вимоги, просили їх задовольнити, а апеляційну скаргу просили залишити без задоволення, думку прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційних скарг захисника та обвинуваченого, а апеляційну скаргу керівника прокуратури просив задовольнити, у дебатах сторони залишилися на своїх попередніх позиціях, перевіривши матеріали провадження та доводи апеляційних скарг, колегія суддів дійшла до наступного.

Згідно з ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення судів першої інстанцій у межах апеляційної скарги.

Статтею 94 КПК України передбачено, що слідчий, прокурор, слідчий суддя суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.

Відповідно до положень ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Як убачається зі змісту вироку, дійшовши висновку про доведеність вини ОСОБА_8 , у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 152 КК України, судналежним чином мотивував своє рішення, проаналізував і дав відповідної оцінки доказам обвинувачення досліджених та оцінених ним із дотриманням вимог чинного кримінального процесуального законодавства, про що у вироку навів докладні мотиви згідно зі ст. 374 КПК України, у їх сукупності, навів у вироку переконливі мотиви, із яких він взяв до уваги одні докази і відкинув інші.
Тобто, суд на обґрунтування свого висновку щодо винності обвинуваченого, проаналізував зібрані у справі докази і дав їм належну оцінку.

Обвинувачений ОСОБА_8 вину не визнавав і показав, що 12.04.2019 року приблизно о 5 годині ранку він на вул. Бутоми побачив ОСОБА_11 , познайомившись, та запропонував їй вступити в половий зв`язок, на що вона погодилась. ОСОБА_11 сама провела його до будинку АДРЕСА_2 , та показала місце де їх ніхто не побачить та вступили в статевий зв`язок . Через деякий час вона вдарила його каменем по голові.

Незважаючи на невизнання вини, винність обвинуваченого підтверджується доказами, а саме показами потерпілої, свідків та матеріалами кримінального провадження, яким суд дав належну оцінку.

Так, на підтвердження винуватості ОСОБА_8 , суд послався на показання потерпілої ОСОБА_11 , яка суду показала, що 12.04.2019 року приблизно о 5 годині ранку вона поверталась з роботи, проходячи по вул. Крилова в м. Миколаєві вона почула як хтось накинувся на неї ззаду та схопив рукою шию з такою силою, що в неї потемніло у очах та вона втратила можливість дихати. Після чого продовжуючи тримати її за шию обвинувачений взяв в неї пакет з руки та поклав його на землю. Продовжуючи тримати її за шию він змусив її зайти в кусти де на його вимогу вона зняла штани після чого він поклав її на землю та почав ґвалтувати. Злякавшись, що він її вб`є, вона взяла з землі камінь та вдарила його по голові після чого стала голосно звати на допомогу. На її крик на балкон будівлі яка знаходилась поряд вийшли дві жінки, після чого ОСОБА_8 втік.

Покази потерпілої ОСОБА_11 підтверджуються показами свідків ОСОБА_15 , ОСОБА_16 та протоколом пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 12.04.2019 р. відповідно до якого потерпіла ОСОБА_11 впізнала ОСОБА_8 як особу яка її зґвалтувала 12.04.2019 року ( т. 1, а.п. 36-38).

З показів свідків ОСОБА_15 , ОСОБА_16 вбачається, що близько о 05 годині 00 хвилин ранку прокинулись від істеричного жіночого крику і призиву про допомогу. Коли вийшли на балкон де почула жінку, яка повідомила, що її ґвалтують та треба викликати поліцію.

З висновку судово медичного експерта від 22.04.2019 р. № 300 вбачається, що у ОСОБА_11 , мали місце тілесні пошкодження у вигляді синця бокової поверхні шиї праворуч та садна слизової в області анального отвору. Синець на боковій поверхні шиї праворуч міг утворитись від дії тупих твердих предметів, яким могли бути руки. Садно слизової в області анального отвору могло утворитись від дії пальців рук або напруженого статевого члену. Давність утворення даних тілесних пошкоджень не більше 1 доби до часу огляду. Садно слизової в області анального отвору вказує на здійснення відносно неї статевих відносин характерних для зґвалтування. Ушкодження в області анального отвору вказує на задоволення статевої пристрасті неприродним способом. Ушкодження слизової в області анального отвору могло утворитись від дії чоловічого статевого органу в процесі статевого акту. (т.1 а.п. 112-114)

При цьому, висновком судово медичного експерта від 15.05.2019 р. № 47ц підтверджується, що у мазках-відбитках зі статевого органу ОСОБА_8 виявлені елементи калових мас. ( т.1, а. п. 244-246).

Покази потерпілої ОСОБА_11 про те, що під час ґвалтування вона взяла з землі камінь та вдарила обвинуваченого по голові підтверджується висновком судово медичного експерта від 11.07.2019 р. № 510 відповідно до якого у ОСОБА_8 мають місце тілесні пошкодження у вигляді саден, поверхневої рани, обличчя, передньої поверхні грудної клітини праворуч, які могли утворитись від дії тупих твердих предметів. Дані тілесні пошкодження могли утворитися внаслідок не менш ніж трьох ударних дій тупими твердими предметами, з давністю їх утворення біля доби до часу огляду. По ступеню тяжкості дані тілесні пошкодження відносяться до категорії легких тілесних пошкоджень (кожне). Дані тілесні пошкодження могли утворитися від дії тупих твердих предметів, якими могли бути руки, ноги та інші. При нанесені тілесних пошкоджень потерпілий міг бути звернений передньою стороною тіла до нападника (нападників). Утворення даних тілесних пошкоджень при падінні тіла з положення стоячи на площину виключається.( т.2 а.п. 14-15).
Наведені докази у своїй сукупності беззаперечно доводять винуватість ОСОБА_8 у вчиненні вказаного злочину, оскільки є послідовними, узгоджуються між собою, отримані у спосіб, передбачений КПК, отже є належними та допустимими.
Зокрема, потерпіла ОСОБА_11 прямо вказує на ОСОБА_8 як особу, яка вчинила зґвалтування потерпілої, а свідки ОСОБА_15 , ОСОБА_16 підтвердили, що потерпіла кликала на допомогу в той час та з того місця, яке було встановлене під час досудового слідства та на яке вказувала сама потерпіла.
Крім того, сам обвинувачений не заперечував про те, що з потерпілої мав статеві зносини, а його покази в частині, що він був переконаний в тому що потерпіла ОСОБА_11 не заперечувала проти близьких стосунків суд приймає критично іі розцінює як спосіб уникнути кримінальної відповідальності.
Доводи обвинуваченого ОСОБА_8 про те, що слідчим суддею долучивши речові докази до матеріалів справи були допущені істотні порушення КПК України, а також необґрунтованість призначення експертиз та проведення обшуку є безпідставними.
Так в ході досудового розслідування, здійснюючи повноваження з судового контролю, слідчий суддя перевірив обґрунтованість клопотання слідчого щодо проведення обшуку, призначення експертиз у відповідності до вимог кримінального процесуального закону та прийняв рішення про задоволення клопотань слідчого, при цьому врахував ризики, які існували під час досудового розслідування та обґрунтованість підозри, яка була повідомлена ОСОБА_8 .
Доводи обвинуваченого ОСОБА_8 що слідчим на власний розсуд було визначено місце події скоєння злочину є голослівними, оскільки відповідно до протоколу огляду від 12.04.2019 року місце вчинення кримінального правопорушення вказала потерпіла ОСОБА_11 ( т.1 а.п. 113-116)
Як вбачається з вказаного протоколу, огляд місця події був проведений слідчим у присутності понятих, за формою та змістом вказаний процесуальний документ відповідає вимогам КПК.
Доводи апеляційної скарги захисника та обвинуваченого, що з досліджених в судовому засіданні доказів не підтверджується вина ОСОБА_8 , а органом досудового слідства не доведено перед судом на підставі зібраних доказів його винуватість спростовуються показами потерпілої ОСОБА_11 , свідків ОСОБА_15 , ОСОБА_16 та іншими доказами, викладеними вище, в їх сукупності.
Твердження захисника ОСОБА_9 , та обвинуваченого ОСОБА_8 про те, що покази потерпілої ОСОБА_11 протягом досудового слідства і судового розгляду справи змінювалися є голослівними.
Так, у відповідності до ст. 23 КПК України суд безпосередньо у судовому засіданні дослідив покази потерпілої та докази у кримінальному провадженню, яка наполягала щодо подій, які відбулися 12.04.2019 року та прямо вказала на ОСОБА_8 як особу, яка вчинила зґвалтування.
Суд дослідив всі надані сторонами провадження докази, наявність будь-яких перешкод у поданні стороною захисту нових доказів не встановлено. Крім того, доводи апеляційної скарги захисника та обвинуваченого, аналогічні доводам, які були предметом перевірки під час судового розгляду в суді першої інстанції і вони не спростовують висновків суду першої інстанції.
Істотних порушень кримінального процесуального закону, які б ставили під сумнів достовірність доказів та були підставами для скасування або зміни вироку не встановлено.
Доводи апеляційної скарги прокурора щодо м`якості призначеного покарання обвинуваченому ОСОБА_8 є непереконливими.
Відповідно до вимог ст. 65 КК України суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Обвинуваченому ОСОБА_8 призначене покарання в межах санкції частин статті, за яким його засуджено. Приймаючи таке рішення суд керувався вимогами ст.ст. 50, 65 КК України та навів обґрунтування, які належить вважати достатніми.
Зокрема, покарання є таким, що відповідає вимогам ст.ст.50, 65 КК України та п. 3 Постанови Пленуму Верховного Суду України "Про практику призначення судами кримінального покарання" №7 від 24.10.2003 року, без порушення правил його призначення, з огляду на ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, який відповідно до ст. 12 КК України відносяться до категорії тяжких злочинів, дані про особу обвинуваченої, характеризуючи данні, а також усі обставини справи, і яке є необхідне та достатнє для його виправлення та попередження нових злочинів.
При призначенні покарання, суд першої інстанції взяв до уваги обставини, що обтяжують та пом`якшують покарання, а саме: вчинення підсудним ОСОБА_8 тяжкого злочину, негативну характеристику, неодноразово засуджувався за скоєння умисних злочинів, має не погашену та не зняту судимість та відсутність обставини, що обтяжує або пом`якшує покарання.
Таким чином, всупереч твердженням прокурора в апеляційній скарзі, суд першої інстанції при призначенні покарання врахував те, що обвинувачений раніше притягувався до кримінальної відповідальності, в тому числі за ч. 1 ст. 152 КК України, а тому визнати його явно несправедливим та для заміни покарання, як про це зазначає прокурор, колегія суддів підстав не вбачає.
З урахуванням викладеного, суд першої інстанції прийшов до обґрунтованого висновку про призначення ОСОБА_8 покарання в межах санкції закону, за який його засуджено, у виді позбавлення волі. Таке покарання є необхідним і достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів.

За вказаних обставин доводи апеляційних скарг захисника ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченої ОСОБА_8 , обвинуваченого ОСОБА_8 , керівника Миколаївської обласної прокуратури ОСОБА_10 не знайшли свого підтвердження під час розгляду апеляційного розгляду вищевказаного кримінального провадження, у зв`язку з чим їх апеляційні скарги слід залишити без задоволення, а оскаржуваний вирок суду першої інстанції без змін.
Керуючись ст.ст. 404, 407, 410, 411, 412, 419 КПК України, суд,-

п о с т а н о в и в:

Апеляційні скарги захисника ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченої ОСОБА_8 , обвинуваченого ОСОБА_8 з доповненнями, керівника Миколаївської обласної прокуратури ОСОБА_10 , залишити без задоволення, а вирок Заводський районний суд м. Миколаєва від 31 серпня 2020 року щодо ОСОБА_8 , без змін.

Ухвала набирає законної сили негайно після її проголошення, але вона може бути оскаржена в касаційному порядку шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженою в той же строк з дня отримання копії ухвали.

(підпис) (підпис) (підпис)

Судді: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 .