Справа № 168/214/20 Провадження №11-кп/802/209/21 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Категорія: ч.3 ст.185 КК України Доповідач: ОСОБА_2
ВОЛИНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

08 червня 2021 року місто Луцьк

Волинський апеляційний суд в складі:
головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
захисника обвинуваченого ОСОБА_8 ,
потерпілої ОСОБА_9 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду кримінальне провадження №0000010 від 16.01.2020 року за апеляційною скаргою прокурора Старовижівського відділу Ковельської місцевої прокуратури ОСОБА_10 на вирок Старовижівського районного суду Волинської області від 25 листопада 2020 року про обвинувачення ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України,-
В С Т А Н О В И В:

Даним вироком ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Луцьк проживаючого в АДРЕСА_1 , громадянина України, з базовою загальною середньою освітою, не працюючого,
- визнанно винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.185 КК України, та призначено йому покарання у виді 3 (три) роки позбавлення волі.
На підставі ст.75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням, встановлено йому іспитовий строк тривалістю 1 (один) рік.
На підставі ст.76 КК України зобов`язано ОСОБА_7 періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи.
Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави витрати за проведення товарознавчої експертизи (висновок експерта № 27 від 22.01.2020 року) в розмірі 785 гривень 05 копійок; та за проведення товарознавчої експертизи (висновок експерта № 46 від 05.02.2020 року) в розмірі 1570 гривень 10 копійок.
Речові докази: чавунні дверцята для печі, які знаходяться в полімерному пакеті білого кольору, та зберігаються в камері зберігання речових доказів Старовижівського ВП повернуто потерпілій ОСОБА_9 .
Згідно вироку суду, обвинувачений ОСОБА_7 в період часу з 15.12.2019 року по 29.12.2019 року, в нічну пору доби (точної дати та години досудовим розслідуванням не встановлено) з метою вчинення крадіжки шляхом вільного доступу, через неогороджену частину подвір`я проник на територію господарства, що в АДРЕСА_2 , де умисно, шляхом зняття скляної шиби дерев`яного вікна таємно проник в середину приміщення будинку - пустки, що розміщений на даному господарстві та умисно, із корисливих мотивів, з метою наживи, повторно таємно викрав з кухні будинку належне ОСОБА_9 майно вартістю 2033 гривні 01 копійка, а саме: бувші у використанні чавунні дверцята до печі, вартістю 266 гривень 67 копійок, вживану чавунну пічну плиту на дві камфори, розміром 71 см в довжину, 41 см в ширину, вартістю 1000 гривень, та вживану чавунну пічну плиту на одну камфору, розміром 35 см в довжину, 41 см в ширину, вартістю 284 гривні 67 копійок, а з кладової будинку, викрав вживану металеву вагу, вартістю 141 гривня 67 копійок, та дві скляні трилітрові банки законсервованого соленого сала свинини, загальною вартістю 340 гривень (а.с.148-150).
В апеляційній скарзі прокурор вказує, що не оспорюючи встановлені судом фактичні обставини справи, апеляційна скарга подається у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням Закону України Про кримінальну відповідальність ( п.4 ч.1 ст.409 КПК України), невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок м`якості (п.п.3, 4 ч.1, ч.2 ст.409 КПК України). Просить вирок скасувати та ухвалити новий, яким визнати ОСОБА_7 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України та призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки. Виключити з формулювання обвинувачення ОСОБА_7 кваліфікуючу ознаку повторності. Виключити з вступної частини вироку вказівку суду на наявність не знятої і не погашеної судимості ОСОБА_7 згідно вироку Ратнівського районного суду Волинської області від 26.02.2019 року. В решті вирок залишити без змін.
Вказує на те, що суд формально у вироку вказав на врахування при призначенні покарання обвинуваченому тяжкості злочину, однак не надав належної оцінки обставинам кримінального правопорушення. Не враховано судом, що ОСОБА_7 вчинив злочин у короткий проміжок часу після вчинення останнього правопорушення, за який був засуджений вироком Ратнівського районного суду Волинської області від 26.02.2019 року, що також свідчить про те, що застосування відносно ОСОБА_7 вимог ст.75 КК України, не ґрунтується на вимогах закону. Вважає, що досягнення мети покарання у даному випадку можливе лише в разі призначення ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі, яке належить відбувати реально.
Вказує на те, що ОСОБА_7 раніше притягувався до кримінальної відповідальності за ч.1 ст.185 КК України, проте в силу положень ст.89 КК України (із змінами від 22.11.2018 року згідно Закону України № 2417-VІІІ), така судимість погашена. Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощеного досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень № 2617- VІІІ від 22.11.2018 року внесені зміни до Кримінального Кодексу України. Відповідно до вказаних змін, кримінальне правопорушення, передбачене ч.1 ст.185 КК України віднесено до кримінальних проступків. Цим же Законом ст.89 КК України доповнено п.2-1, відповідно до якого такими, що не мають судимості, визнаються особи, засудженні за вчинення кримінального проступку, після відбуття покарання. Судом не враховано, що ОСОБА_7 засуджений 26.02.2019 року Ратнівським районним судом Волинської області за ч.1 ст.185 КК України до покарання у виді 80 годин громадських робіт, яке згідно інформації Старовижівського РС філії ДУ «Центр пробації» у Волинській області, яке відбув 11.06.2019 року. Враховуючи те, що ОСОБА_7 11.06.2019 року відбув громадські роботи, тобто відбув покарання, призначене вироком суду, а тому на час вчинення кримінального правопорушення, останній вважається не судимим. Таким чином, з формулювання обвинувачення, яке визнане судом доведеним та при викладенні фактичних обставин кримінального правопорушення необхідно виключити кваліфікуючу ознаку повторність (а.с.152-155).

Заслухавши доповідача, який виклав суть вироку суду першої інстанції, повідомив ким та в якому обсязі він оскаржений, виклав основні доводи апеляційної скарги; прокурора, який свою апеляційну скаргу підтримав; думку обвинуваченого та його захисника, які проти задоволення апеляційної скарги прокурора заперечували частково; потерпілу, яка підтримала апеляційну скаргу прокурора; перевіривши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд дійшов до наступного висновку.

Відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Фактичні обставини кримінального правопорушення, кваліфікація дій обвинуваченого ОСОБА_7 за ч.3 ст.185 КК України та доведеність його вини у вчиненні цього злочину є правильними і ґрунтуються на зібраних у встановленому порядку та перевірених судом доказах, які ніким з учасників провадження не оспорюються, а тому апеляційний суд оскаржуваний вирок у цій частині не перевіряє
Згідно з ст.65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання з врахуванням ступеню тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що пом`якшують і обтяжують покарання. При цьому воно повинно бути необхідне і достатнє для її виправлення і попередження нових злочинів.
Призначаючи обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, суд першої інстанції, врахував наявність обставин, які пом`якшують покарання обвинуваченого, а також відсутність обставин, які обтяжують їх покарання.
До обставин, що пом`якшують покарання обвинуваченого, суд відніс щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину.
Обставин, що обтяжують покарання обвинуваченого, судом не встановлено.
Крім того, судом першої інстанції обираючи міру покарання обвинуваченому ОСОБА_7 враховано ступінь тяжкості вчиненого злочину, який є тяжким злочином, особу винного, який перебуває на обліку в психіатра з діагнозом «Легка розумова відсталість», згідно з висновком судово-психіатричного експерта № 67 від 05.03.2020 року в даний час виявляє ознаки легкої розумової відсталості, на обліку в нарколога не перебуває, за місцем проживання характеризується посередньо, його матеріальний стан, не працює, наявність пом`якшуючих і відсутність обтяжуючих покарання обставин, досудову доповідь органу пробації і вважав, що доцільним буде застосування до обвинуваченого покарання у виді позбавлення волі у межах санкції ч.3 ст.185 КК України.
Враховуючи обставини справи, особу винного, наявність пом`якшуючих покарання обставин, з урахуванням стану здоров`я обвинуваченого, суд прийшов до висновку про можливість звільнення ОСОБА_7 на підставі ст.75 КК України від відбування призначеного покарання з випробуванням, але за умови контролю за його поведінкою відповідно до статті 76 КК України, яке є необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів, з чим і погоджується апеляційний суд.
Разом з тим доводи апеляційної скарги прокурора про необхідність виключити з формулювання обвинувачення ОСОБА_7 кваліфікуючу ознаку повторності та виключити з вступної частини вироку вказівку суду на наявність не знятої і не погашеної судимості ОСОБА_7 згідно вироку Ратнівського районного суду Волинської області від 26.02.2019 року є слушними.
Відповідно до ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до вимог п.2 ч.3 ст.374 КПК України у разі визнання особи винуватою у мотивувальній частині вироку зазначається формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення; статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений.
Судом встановлено, що вироком Ратнівського районного суду Волинської області від 26.02.2019 року затверджено укладену 26.02.20219 року угоду про примирення між потерпілою ОСОБА_11 та обвинуваченим ОСОБА_7 . Визнано ОСОБА_7 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.185 КК України, та призначено йому узгоджене сторонами покарання, у виді 80 (вісімдесят) годин громадських робіт (а.с. 135).
Відповідно до листа Старовижівського районного сектору філії Центр пробації в Волинській області від 31.03.2020 року ОСОБА_7 відпрацював 80 годин громадських робіт, 11.06.2019 року знятий з обліку по відбуттю 80 годин громадських роботі. Станом на 31.03.2020 року на обліку не перебуває (а.с.137).
А тому, відповідно до положення ст.89 КК України (із змінами від 22.11.2018 року згідно Закону України № 2417-VІІІ), така судимість ОСОБА_7 вважається погашеною
Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощеного досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень № 2617- VІІІ від 22.11.2018 року внесені зміни до Кримінального Кодексу України. Відповідно до вказаних змін, кримінальне правопорушення, передбачене ч.1 ст.185 КК України віднесено до кримінальних проступків. Цим же Законом ст.89 КК України доповнено п.2-1, відповідно до якого такими, що не мають судимості, визнаються особи, засудженні за вчинення кримінального проступку, після відбуття покарання.
За таких обставин, апеляційний суд вважає, що так, як ОСОБА_7 11.06.2019 року знятий з обліку Старовижівського районного сектору філії Центр пробації в Волинській області по відбуттю 80 годин громадських роботі відповідно до вироку Ратнівського районного суду Волинської області від 26.02.2019 року, а тому на час вчинення цього кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України, ОСОБА_7 вважається не судимим.
А тому апеляційний суд прийшов до висновку про необхідність виключити з визнаного судом доведеним формулювання та формули обвинувачення кваліфікуючу ознаку вчинення злочину «повторно» та виключити з вступної частини вироку суду вказівку на наявність не знятої і не погашеної судимості ОСОБА_7 згідно вироку Ратнівського районного суду Волинської області від 26.02.2019 року. В решті вирок суду залишити без змін.
Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407 КПК України, апеляційний суд -

У Х В А Л И В:

Апеляційну скаргу прокурора Старовижівського відділу Ковельської місцевої прокуратури ОСОБА_10 задоволити частково.

Вирок Старовижівського районного суду Волинської області від 25 листопада 2020 року про обвинувачення ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України - змінити.
Виключити з вступної частини вироку суду вказівку на наявність не знятої і не погашеної судимості ОСОБА_7 згідно вироку Ратнівського районного суду Волинської області від 26.02.2019 року.
В мотивувальній частині вироку виключити з визнаного судом доведеним формулювання та формули обвинувачення кваліфікуючу ознаку вчинення злочину «повторно».
В решті вирок суду залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.
Касаційна скарга на ухвалу може бути подана безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Головуючий

Судді