Справа №583/646/17 Головуючий у суді у 1 інстанції - ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/816/231/21 Суддя-доповідач - Філонова
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"11" березня 2021 р. колегія суддів Сумського апеляційного суду в складі:

Судді-доповідача - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

перекладача ОСОБА_9

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Суми в режимі відеоконференції матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_10 на вирок Охтирського міськрайонного суду Сумської області від 31.07.2020 року, відносно

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , грузина, громадянина Грузії, уродженця с. Тавісуплеба, Сухумського району, Автономної республіки Абхазія Грузинської РСР, із неповною середньою освітою, не одруженого, не працюючого, фактично проживаючого без реєстрації за в АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, останнього разу

- 25.09.2017 року вироком Святошинського районного суду м. Києва за ч. 1 ст. 121 КК України до 6 років позбавлення волі,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, -

ВСТАНОВИЛА:

До Сумського апеляційного суду надійшла апеляційна скарга прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_10 в якій він, не оспорюючи фактичних обставин справи, доведеності вини та правильності правової кваліфікації дій обвинуваченого, просив вирок Охтирського міськрайонного суду Сумської області від 31.07.2020 року, відносно ОСОБА_8 скасувати з підстав неправильного застосування судом закону про кримінальну відповідальність, а саме призначення більш м`якого покарання, ніж передбачено ч.2 ст. 186 КК України, без застосування при цьому положень ч. 1 ст. 69 КК України, а також через невідповідність призначеного судом покарання за ч. 2 ст. 186 КК України ступеню тяжкості злочину та особі винного у зв`язку з м`якістю.

Та просив ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 призначити за ч. 2 ст. 186 КК України покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки.

На підставі ч.4 ст. 70 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання за цим вироком більш суворим за вироком Святошинського районного суду м. Києва від 25.09.2017 року, визначити ОСОБА_8 остаточне покарання у виді 6 років позбавлення волі. В іншій частині вирок суду прокурор просив залишити без зміни.

Даним вироком ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 186 КК України та призначено йому покарання у виді 3 років позбавлення волі.

Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання за цим вироком, більш суворим за вироком Святошинського районного суду м. Києва від 25.09.2017 року, ОСОБА_8 визначено призначити покарання у виді 6 років позбавлення волі.

ОСОБА_8 , до набрання вироком законної сили, визначено обрати запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, та, за цим вироком, взято його під варту.

Строк відбуття покарання визначено рахувати з 31.07.2020 року.

Зараховано у строк відбуття покарання частково відбуте покарання за попереднім вироком з 05.06.2017 року по 30.07.2020 року включно.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України редакції Закону №838-VIII від 26 листопада 2015 року зараховано в строк відбуття покарання термін попереднього ув`язнення з 05.06.2017 року по дату набрання вироком Святошинського районного суду м. Києва від 25.09.2017 року законної сили, тобто по 26.03.2018 року включно та із 06.05.2019 по день постановлення даного вироку із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Долю речових доказів вирішено у відповідності до ст. 100 КПК України.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги прокурор вказував, що судом першої інстанції обвинуваченого ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні злочину передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України та призначено йому покарання у виді 3 років позбавлення волі, тоді як санкція вказаної частини статті КК України передбачає покарання у виді позбавлення волі на строк від 4 до 6 років.

При цьому, ні мотивувальна , ні резолютивна частини вироку не містять посилань на застосування судом ч. 1 ст. 69 КК України та більше того в мотивувальній частині вироку відсутнє обґрунтування наявності підстав та умов для застосування ст. 69 КК України та мотиви прийняття такого рішення, тобто посилань на наявність декількох обставин, що пом`якшують покарання ОСОБА_8 , що в своїй сукупності істотно знижують ступінь тяжкості скоєного злочину, з урахуванням особи засудженого. З огляду на викладене існують підстави для скасування вироку суду та призначення обвинуваченому покарання в межах санкції ч. 2 ст. 186 КК України у виді 4 років позбавлення волі.

Інші учасники кримінального провадження обвинувачений, захисник та потерпілий апеляційні скарги на судове рішення не подавали.

Як встановлено судом першої інстанції, обвинувачений ОСОБА_8 , маючи не зняті та не погашені у встановленому Законом порядку судимості за вчинення корисливих злочинів, на шлях виправлення не став та продовжив злочинну діяльність, вчинивши нове кримінальне правопорушення за наступних обставин.

Так, ОСОБА_8 19.12.2016 року близько 23:30 год. разом зі своїм знайомим ОСОБА_11 , (який вироком Охтирського міськрайонного суду Сумської області від 09.11.2017 засуджений за вчинення вказаного кримінального правопорушення), що перебував у стані алкогольного сп`яніння, знаходилися в приміщенні залу «Національна лотерея», розташованому за адресою: вул. Перемоги, 17, м. Охтирка, Сумської області, де помітив, що один відвідувач, яким виявився ОСОБА_12 та який був напідпитку, покинув приміщення вказаного закладу. ОСОБА_11 , вважаючи, що у потерпілого при собі можуть бути цінні речі, запропонував ОСОБА_8 незаконно заволодіти майном останнього, на що отримав від нього згоду. З метою реалізації злочинних намірів, ОСОБА_8 , діючи за попередньою змовою групою осіб разом із ОСОБА_11 , умисно, з корисливих спонукань, маючи умисел на відкрите заволодіння чужим майном почали переслідувати ОСОБА_12 та наздогнавши його коло будинку АДРЕСА_2 , де відкрито, з метою відкритого викрадення чужого майна, застосували насильство, яке виразилось у нанесенні ОСОБА_11 одного удару кулаком правої руки в область лівої щоки потерпілого, в результаті чого ОСОБА_12 , не втримавши рівноваги, впав на землю. Після цього, ОСОБА_8 , почав закривати рукою обличчя та рот потерпілого, який лежав на землі, оскільки той почав кричати, а ОСОБА_11 в цей час з кишень куртки потерпілого відкрито викрав мобільні телефони «Нокіа - 1280» вартістю 233 гривні та мобільний телефон «Нокіа - 1035» вартістю 400 гривень. В результаті вчинених дій потерпілому ОСОБА_12 спричинено тілесні ушкодження у вигляді садни лівої скулової області, яке відноситься до легких тілесних ушкоджень, та матеріальну шкоду в сумі 633,00 гривні.

Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора, який вимоги апеляційної скарги підтримав, просив вирок суду першої інстанції скасувати та ухвалити новий вирок, думку обвинуваченого ОСОБА_8 та захисника ОСОБА_7 , які частково підтримали вимоги апеляційної скарги прокурора, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла наступних висновків.

Відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення повинне бути законним, обґрунтованим, вмотивованим.

Ці положення закону розповсюджуються не тільки на вирішення питання про доведеність чи не доведеність вини обвинуваченого, але й при призначенні покарання в разі ухвалення обвинувального вироку.

Перевіряючи вирок суду першої інстанції в межах поданої апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що суд першої інстанції не в повній мірі дотримався вищевказаних вимог закону.

Так, у відповідності до вимог ч.2 ст. 394, ч.1 ст. 404 КПК України, враховуючи, що вирок суду відносно ОСОБА_8 в частині фактичних обставин кримінального провадження по його обвинуваченню за ч. 2 ст. 186 КК України ніким не оспорювалися, як не оспорювалася і правильність правової кваліфікації його дій, висновки суду першої інстанції щодо цих обставин перевірці апеляційним судом не підлягають.

Порушень кримінального процесуального закону під час встановлення фактичних обставин вчинення злочину, які могли б істотно вплинути на висновки суду про винність обвинуваченого та кваліфікацію його дій, перевіркою матеріалів справи не виявлено.

Водночас, як обґрунтовано зазначено в апеляційній скарзі прокурора, вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_8 в частині призначення обвинуваченому покарання є незаконним та підлягає скасуванню.

Відповідно до вимог п.1 ч.1 ст.65 КК України суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини КК України, що передбачає відповідальність за вчинений злочин.

Як зазначалося вище оскаржуваним вироком ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 186 КК України та призначено йому покарання у виді 3 років позбавлення волі.

При цьому Кримінальним кодексом України визначено, що вчинення ч.2 ст.186 КК України карається позбавленням волі на строк від чотирьох до восьми років.

Колегія суддів вважає, що судом першої інстанції безпідставно призначено ОСОБА_8 покарання за цей злочин, у виді 3 років позбавлення волі, що санкцією ч.2 ст. 186 КК України не передбачено, про що правильно зазначено в апеляційній скарзі прокурором.

Також, як слідує зі змісту оскаржуваного вироку, судом при призначенні покарання не вирішувалось, відповідно до вимог ст. 69 КК України, питання про наявність підстав, для призначення покарання нижчого від найнижчої межі, встановленої санкцією ч.2 ст.186 КК України.

Таким чином, колегія суддів вважає, що в даному випадку судом першої інстанції при призначенні покарання було неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, що призвело до призначення покарання, яке не відповідає ступеню тяжкості вчиненого злочину внаслідок м`якості.

Відповідно до п.4 ч.1 ст. 409, ч.2 ст. 409 КПК України, підставою для скасування вироку суду першої інстанції при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є: неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Згідно із п.2 ч.1 ст.420 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі необхідності застосування більш суворого покарання.

З огляду на викладене, колегія суддів вважає, що вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_8 в частині призначення покарання не відповідає вимогам кримінального процесуального закону, а тому він підлягає скасуванню з ухваленням нового вироку в цій частині.

Призначаючи ОСОБА_8 вид та міру покарання, колегія суддів враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, який відповідно до ст.12 КК України відноситься до тяжких злочинів, дані про його особу, обставини, що пом`якшують покарання - щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину та відсутність обставин, які б обтяжували покарання, і з урахуванням цих конкретних обставин вважає за необхідне призначити ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі в межах санкції ч. 2 ст. 186 КК України в мінімальному розмірі.

Таке покарання буде справедливим, необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення нових злочинів.

Також, оскільки обвинуваченого було засуджено вироком Святошинського районного суду м. Києва від 25.09.2017 року до реального відбування покарання, колегія суддів вважає необхідним визначити остаточне покарання ОСОБА_8 на підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, оскільки він вчинив даний злочин до постановлення вироку від 25.09.2017 року.

Також, враховуючи ту обставину, що злочин, який інкримінується у вину ОСОБА_8 він вчинив 19.12.2016 року, тому до нього підлягають застосуванню вимоги ч. 5 ст. 72 КК України, ( в редакції Закону №838-VIII від 26.11.2015 року).

Як слідує з матеріалів справи, а саме ухвали суду від 13.03.2019 року (а.с. 89 т. 1), засуджений був переведений із Державної установи «Старобабанівська виправна колонія» № 92 до Державної установи «Сумський слідчий ізолятор» до закінчення судового розгляду даного кримінального провадження, а тому його перебування в слідчому ізоляторі під час всього періоду кримінального провадження до вступу вироку в законну силу, слід визнати попереднім ув`язненням, що підпадає під п. ґ, ч. 5, ст. 72 КК України.

Тому в строк покарання ОСОБА_8 підлягає зарахуванню період із 06.05.2019 року (а.с. 115 т. 1) (день доставляння до слідчого ізолятора на виконання вищезазначеної ухвали суду) по день ухвалення апеляційним судом даного вироку, тобто по 11.03.2021 року із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Крім цього, в строк покарання обвинуваченому підлягає зарахуванню і період , який був визначений вироком Охтирського міськрайонного суду Сумської області від 31.07.2020 року а саме з 05.06.2017 року по 26.03.2018 року включно із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Керуючись ст.ст.404, 407, 409, 413, 414, 420 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_10 - задовольнити.

Вирок Охтирського міськрайонного суду Сумської області від 31.07.2020 року, відносно ОСОБА_8 , в частині призначення покарання, скасувати у зв`язку з невідповідністю призначеного особі покарання ступеню тяжкості вчиненого злочину внаслідок м`якості та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 за вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, призначити покарання у виді 4 років позбавлення волі.

На підставі ч.4 ст. 70 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання за цим вироком більш суворим за вироком Святошинського районного суду м. Києва від 25.09.2017 року, призначити ОСОБА_8 остаточне покарання у виді 6 років позбавлення волі.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону №838-VIII від 26.11.2015 року зарахувати в строк відбуття покарання термін попереднього ув`язнення з 05.06.2017 року по 26.03.2018 року включно , та із 06.05.2019 року по 11.03.2021 року включно, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В іншій частині вирок суду залишити без зміни.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня його проголошення.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4