ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Номер провадження 11-cc/819/389/21 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ухвала слідчого судді
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 липня 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Херсонського апеляційного суду у складі:
Головуючого ОСОБА_2
Суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
Секретаря ОСОБА_5
За участю прокурора ОСОБА_6
Адвокатів: ОСОБА_7 , ОСОБА_8
підозрюваного: ОСОБА_9
розглянувши у відкритому судовому засіданні Херсонського апеляційного суду матеріали кримінального провадження № 0000155 за апеляційною скаргою прокурора, на ухвалу слідчого судді Херсонського міського суду Херсонської області від 18 червня 2021 року,
В С Т А Н О В И Л А:
Ухвалою Херсонського міського суду Херсонської області від 18 червня 2021 року у задоволенні клопотання слідчого про застосування відносно підозрюваного
ОСОБА_9 запобіжного заходу у виді тримання під вартою відмовлено, застосовано відносно підозрюваного ОСОБА_9 запобіжний захід у виді домашнього арешту. Покладено на підозрюваного ОСОБА_9 обов`язки, визначені ст. 194 КПК України.
Не погодившись з ухвалою слідчого судді, прокурор подав апеляційну скаргу, в якій вважає, що оскаржувана ухвала є незаконною, необґрунтованою та такою, що підлягає скасуванню, у зв`язку з невідповідністю висновків суду, викладених в ухвалі, фактичним обставинам кримінального провадження.
В обґрунтування доводів апеляційної скарги зазначає, що слідчим суддею не наведено жодних обґрунтувань прийнятого ним судового рішення, обмежився відображенням в ухвалі доводів клопотання слідчого та прокурора прийнятим рішенням, що не відповідає вимогам ст. ст. 194, 196, 370 КПК України, оскільки ухвала слідчого судді повинна бути вмотивованою та обґрунтованою.
Крім того прокурор вказує, що слідчим суддею не взято до уваги той факт, що ОСОБА_9 обґрунтовано підозрюється у вчиненні умисного тяжкого корупційного злочину, за який законом передбачено покарання виключно у виді позбавлення волі на строк до десяти років з конфіскацією майна, підозру обґрунтовано вагомими доказами, існують ризики, які дають підстави вважати, що підозрюваний може переховуватися від органів досудового розслідування та суду, вчинити інше кримінальне правопорушення, незаконно впливати на свідків у цьому кримінальному провадженні, перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином.
Вважає, що стороною обвинувачення у повній мірі дотримано вимоги ч. 1 ст. 183 КПК України та доведено перед слідчим суддею, що саме запобіжний захід у виді тримання під вартою зможе запобігти ризикам, зазначеним вище.
Враховуючи викладене, просить ухвалу Херсонського міського суду Херсонської області від 18.06.2021 року скасувати, постановити нову, якою клопотання слідчого задовольнити та обрати відносно ОСОБА_9 запобіжний захід у виді тримання під вартою, з визначенням застави у розмірі 150 прожиткових мінімумів для працездатних осіб, що складає 340 500 грн.
Заслухавши суддю - доповідача, прокурора, підозрюваного, адвокатів, в судових дебатах сторони залишилися на своїх позиціях, перевіривши матеріали провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступного висновку.
Відповідно до положень ст. 177 КПК України метою застосування запобіжного заходу є забезпечення виконання підозрюваним покладених на нього процесуальних обов`язків, а також запобігання переховування від органів досудового розслідування чи вчинення іншого кримінального правопорушення, незаконного впливу на потерпілого, свідка, іншого підозрюваного у цьому ж кримінальному провадженні, перешкоджання кримінальному провадженню іншим чином.
Підставою для застосування запобіжного заходу є наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення, а також наявність ризиків, які дають достатні підстави вважати, що підозрюваний може вчинити вище вказані дії.
Відповідно до ч. 1 ст. 183 КПК України тримання під вартою є винятковим запобіжним заходом, який застосовується виключно у разі, якщо прокурор доведе, що жоден із більш м`яких запобіжних заходів не зможе запобігти ризикам, передбаченим статтею 177 цього Кодексу.

Відповідно до ч. 1 ст. 194 КПК України, під час розгляду клопотання про застосування запобіжного заходу слідчий суддя, суд зобов`язаний встановити, чи доводять надані сторонами кримінального провадження докази обставини, які свідчать про:

1) наявність обґрунтованої підозри у вчиненні підозрюваним, обвинуваченим кримінального правопорушення;

2) наявність достатніх підстав вважати, що існує хоча б один із ризиків, передбачених статтею 177 цього Кодексу, і на які вказує слідчий, прокурор;

3) недостатність застосування більш м`яких запобіжних заходів для запобігання ризику або ризикам, зазначеним у клопотанні.

Згідно ч. 4 ст. 194 КПК України, якщо при розгляді клопотання про обрання запобіжного заходу прокурор доведе обставини, передбачені пунктами 1 та 2 частини першої цієї статті, але не доведе обставини, передбачені пунктом 3 частини першої цієї статті, слідчий суддя, суд має право застосувати більш м`який запобіжний захід, ніж той, який зазначений у клопотанні, а також покласти на підозрюваного, обвинуваченого обов`язки, передбачені частинами п`ятою та шостою цієї статті, необхідність покладення яких встановлена з наведеного прокурором обґрунтування клопотання.
Відповідно до матеріалів провадження, у Дніпровському районному відділі державної виконавчої служби у м. Херсоні перебувають виконавчі провадження за №№ 63609351, 63133585, 63037962, 62907306, 63088426, за якими накладено арешт на автомобіль марки «Chery» державний номер НОМЕР_1 , власником якого є ОСОБА_10 .

16.06.2021 з метою з`ясування питання погашення заборгованості за виконавчими провадженнями та подальшого зняття з вищезазначеного автомобілю арешту ОСОБА_10 , звернувся до державного виконавця Дніпровського відділу ДВС ОСОБА_9 .

16.06.2021 ОСОБА_9 діючи за попередньою змовою з ОСОБА_11 перебуваючи у приміщенні Дніпровського районного відділу державної виконавчої служби у місті Херсоні за адресою: м. Херсон, вул. Перекопська, 166, висунув вимогу ОСОБА_10 , про надання неправомірної вигоди загальною сумою 22 000 грн, за вирішення питання про зняття арешту з автомобілю, вказавши на необхідність передачі коштів 16-17.06.2021 року.

ОСОБА_10 , з метою запобігання настанню шкідливих наслідків для своїх законних інтересів був вимушений прийняти вимогу ОСОБА_11 та ОСОБА_9 щодо надання неправомірної вигоди.

17.06.2021, близько 10.00 год, ОСОБА_9 діючи за попередньою змовою з ОСОБА_11 знаходячись на другому поверсі адміністративної будівлі Дніпровського районного відділу державної виконавчої служби у місті Херсоні за адресою: м. Херсон, вул. Перекопська, 166, отримав неправомірну вигоду загальною сумою 22 000 грн., за вирішення питання про зняття арешту з автомобіля.

17.06.2021 ОСОБА_11 отримав від ОСОБА_9 частину неправомірної вигоди загальною сумою 20 000 грн., за вирішення питання про зняття арешту з автомобіля.

Решту грошових коштів загальною сумою 2 000 грн., ОСОБА_9 залишив собі.

У цей же день, після одержання вказаної неправомірної вигоди, злочинні дії

ОСОБА_9 були виявлені та припинені співробітниками правоохоронних органів.

Таким чином, ОСОБА_9 підозрюється у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, кваліфікуючою ознакою якого є - одержання службовою особою неправомірної вигоди для себе, за вчинення такою службовою особою в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду будь-якої дії з використанням наданого їй службового становища, вчинені за попередньою змовою групою осіб, поєднане з вимаганням неправомірної вигоди.

Наявність обґрунтованої підозри у вчиненні ОСОБА_9 інкримінованого йому злочину, підтверджується зібраними у кримінальному провадженні доказами, на які послався слідчий суддя в ухвалі та дав їм належну оцінку, а саме: протоколом допиту свідка ОСОБА_10 , від 16.06.2021; - протоколом огляду особи та вручення ОСОБА_10 грошових коштів для здійснення контролю за вчиненням злочину від 17.06.2021; - видатковим касовим ордером від 16.04.2021; - протоколом обшуку службового кабінету начальника Дніпровського районного відділу державної виконавчої служби у місті Херсоні Південного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Одеса) від 17.06.2021; - протоколом обшуку службового кабінету старшого державного виконавця Дніпровського районного відділу державної виконавчої служби у місті Херсоні Південного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Одеса) від 17.06.2021.

Що стосується питання існування ризиків, заявлених стороною обвинувачення, то суд апеляційної інстанції виходить із наступного.

Так, слідчий у своєму клопотанні та прокурор в апеляційній скарзі вказують на існування ризиків того, що ОСОБА_9 може вдатися дій, передбачених п. п. 1, 2, 3, 5 ч. 1 ст. 177 КПК України, зокрема:

-переховуватися від органів досудового розслідування та/або суду;

-незаконно впливати на потерпілого, свідка, іншого підозрюваного, обвинуваченого, експерта, спеціаліста у цьому ж кримінальному провадженні;

-вчинити інше кримінальне правопорушення чи продовжити кримінальне правопорушення, у якому підозрюється, обвинувачується;

-перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином;

Перевіряючи вказані доводи сторони обвинувачення, слідчий суддя, на підставі наданих доказів не встановив існування ризиків, на які посилається прокурор у своєму клопотанні.

Так, згідно матеріалів провадження, ОСОБА_9 має дружину та малолітню дитину, місце проживання та постійне місце роботи, що вказує на наявність у підозрюваного за місцем проживання соціальних зв`язків та спростовує твердження сторони обвинувачення щодо можливості переховування підозрюваної від органів досудового розслідування.

Згідно практики ЄСПЛ Європейський суд зазначав, що ризик втечі має оцінюватися у світлі факторів, пов`язаних з характером особи, її моральністю, місцем проживання, родом занять, майновим станом, сімейними зв`язками та усіма видами зв`язку з країною, в якій така особа піддається кримінальному переслідуванню (Becciev v. Moldova («Бекчиєв проти Молдови») § 58).
Виходячи із наведеного, сама лише тяжкість інкримінованого злочину не може вказувати на існування ризику переховування.

Натомість, з огляду на характеризуючі дані ОСОБА_9 , які наявні у матеріалах провадження, то вони вказують на відсутність зазначених ризиків.

Що стосується ризиків, передбачених п. п. 2, 3 ч. 1 ст. 177 КПК України , то як вірно акцентував увагу слідчий суддя, такі ризики мають бути доведені відповідними доказами, а не носити абстрактний характер.

Проте, слідчий та прокурор лише послалися на можливе існування зазначених ризиків, не навівши конкретних доказів та фактів, які підтверджують такі доводи, зокрема не зазначено, які саме докази вказують на те, що підозрюваний ОСОБА_9 може незаконно впливати на свідків у кримінальному провадженні, оскільки вказаний ризик повинен підтверджуватися із зазначенням конкретного свідка, а також конкретних доводів, яким саме способом може бути здійснено такий вплив та які наслідки вони матимуть для досудового розслідування.

Крім того, як вірно зазначив у своїй ухвалі слідчий суддя, запобігання вказаних ризиків можливе шляхом застосування інших заходів забезпечення кримінального провадження.

Слідчий суддя, відмовляючи у задоволенні клопотання слідчого про застосування до підозрюваного ОСОБА_9 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, послався на те, що з урахуванням даних про особу підозрюваного, його поведінки, який має постійне місце проживання, раніше не судимий, відсутності відомостей щодо спроб підозрюваного ухилятися від органу досудового розслідування та суду, перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином, не зважаючи на підозру у вчиненні тяжкого злочину та передбачене за нього покарання, з огляду на мінімальну вірогідність ухилення підозрюваного від процесуальних обов`язків, відносно нього може бути застосований інший, більш м`який запобіжний захід, який одночасно зможе забезпечити належну процесуальну поведінку підозрюваного.
З такими висновками слідчого судді погоджується і колегія суддів.

Відповідно до ч. ч. 1, ч. 2 ст. 181 КПК України домашній арешт полягає в забороні підозрюваному залишати житло цілодобово або у певний період доби. Домашній арешт може бути застосовано для особи, яка підозрюється у вчиненні злочину, за вчинення якого законом передбачено покарання у виді позбавлення волі.

Відповідно до ст. 29 Конституції України, ніхто не може бути заарештований або триматися під вартою інакше, як за вмотивованим рішенням суду і тільки на підставах та в порядку, встановлених законом.

Згідно з положеннями ст. 177 КПК України, метою застосування запобіжного заходу є забезпечення виконання підозрюваним покладених на нього процесуальних обов`язків та запобігання спробам переховуватися від органів досудового розслідування та суду; знищити, сховати або спотворити будь-яку із речей чи документів, які мають істотне значення для обставин кримінального правопорушення; незаконно впливати на потерпілого, свідків та інших підозрюваних у цьому ж кримінальному провадженні; перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином; вчинити інше кримінальне правопорушення чи продовжити кримінальне правопорушення, у якому підозрюється, обвинувачується. Підставою застосування запобіжного заходу є наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення, а також наявність ризиків, які дають достатні підстави слідчому судді, суду вважати, що підозрюваний, обвинувачений, засуджений може здійснити дії, передбачені частиною першою цієї статті. Слідчий, прокурор не мають права ініціювати застосування запобіжного заходу без наявності для цього підстав, передбачених цим Кодексом.

Відповідно до п. 3 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику застосування судами запобіжного заходу у вигляді взяття під варту та продовження строків тримання під вартою на стадіях дізнання і досудового слідства» № 4 від 25 квітня 2003 року, запобіжний захід у вигляді взяття під варту обирається лише тоді, коли на підставі наявних у справі фактичних даних із певною вірогідністю можна стверджувати, що інші запобіжні заходи не забезпечать належної поведінки підозрюваного, обвинуваченого.

Згідно п. 3 Рішення Конституційного Суду України № 14-рп/2003 від 8 липня 2003 року, у справі про врахування тяжкості злочину при застосуванні запобіжного заходу вбачається, що тяжкість злочину законом не визначається як підстава для застосування будь-якого виду запобіжного заходу.

Відповідно до п. с, ч. 1 ст. 5 Європейської Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод Право на свободу та особисту недоторканність - кожен має право на свободу та особисту недоторканність. Нікого не може бути позбавлено свободи, крім таких випадків і відповідно до процедури, встановленої законом: законний арешт або затримання особи здійснюється за наявності обґрунтованої підозри у вчиненні нею кримінального правопорушення або якщо обґрунтовано вважається необхідним запобігти вчинення нею правопорушення чи її втечі після його вчинення.

У всіх випадках, коли ризику ухилення підозрюваного від слідства можна запобігти за допомогою застави чи інших запобіжних заходів, підозрюваного має бути звільнено, і в таких випадках національні органи завжди мають належним чином досліджувати можливість застосування таких альтернативних заходів (рішення ЄСПЛ у справі «Вренчев проти Сербії»).

Прокурором не доведено, що застосування більш м`якого запобіжного заходу недостатнє для запобігання ризикам, передбаченим ч. 1 ст. 177 КПК України, які у даному випадку, відповідно до ч. 2 ст. 177, ст. 181 КПК України, виправдовують застосування запобіжного заходу у вигляді домашнього арешту у нічний період часу доби.

Як вбачається з клопотання слідчого, та апеляційної скарги прокурора, основними підставами обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою відносно

ОСОБА_9 є тяжкість злочину.

Водночас наведені ризики прокурором в апеляційній скарзі відповідають застосованому до підозрюваного запобіжного заходу у вигляді домашнього арешту, заборонивши йому покидати місце проживання у період часу з 20:00 до 07:00 з покладенням на нього обов`язків, передбачених ст. 194 КПК України, що зможе запобігти вищезазначеним ризикам та забезпечить виконання процесуальних обов`язків підозрюваним.

Чинним КПК України не передбачено, що при підозрі або обвинувачені особи у вчиненні злочину, за який може бути призначено покарання у виді позбавлення волі на строк до десяти років, єдиним і можливим запобіжним заходом може бути лише тримання під вартою.

Згідно практики Європейського суду з прав людини, ризик того, що обвинувачений буде перешкоджати належному відправленню судочинства, не може оцінюватись абстрактно, факт такого перешкоджання має бути підтверджено доказами («Бекчиєв проти Молдови»).

Разом із цим, ні слідчим у клопотанні, ні прокурором в апеляційній скарзі не наведено відомостей щодо того, що підозрюваний, перебуваючи під домашнім арештом, у визначений судом першої інстанції час, перешкоджатиме досудовому розслідуванню.

Таким чином, на переконання колегії суддів, з урахуванням даних щодо особи підозрюваного, який не є небезпечним для суспільства, у розумінні агресивності, має постійне місце проживання, а тому, незважаючи на підозру у вчиненні тяжкого злочину та передбачене за нього покарання, вірогідність ухилення підозрюваного від процесуальних обов`язків не є надто високою, у зв`язку із чим відносно нього може бути застосований інший, більш м`який вид запобіжного заходу, не пов`язаний з тримання під вартою.

Слідчий суддя дотримався вимог ст. 5 Конвенції про захист прав людини та практику Європейського суду, згідно з якими обмеження права особи на свободу і особисту недоторканість можливе лише в передбачених законом випадках за встановленою процедурою.

Саме застосування до підозрюваного ОСОБА_9 запобіжного заходу у виді домашнього арешту, заборонивши йому покидати місце проживання за адресою:

АДРЕСА_1 , в період часу з 20:00 до 07:00, строком до

16 серпня 2021 року, включно, поклавши на нього обов`язки, передбачені ст. 194 КПК України, на думку колегії суддів відповідає охороні прав і інтересів суспільства.

Інші посилання прокурора були враховані слідчим суддею суду першої інстанції при прийнятті рішення, а тому не спростовують законність постановленої ухвали.

З огляду на викладене, зазначені в апеляційній скарзі доводи, в яких прокурор просить скасувати ухвалу слідчого судді, не знайшли свого підтвердження під час апеляційного розгляду.

Аналізуючи сукупність наведених вище обставин, колегія суддів вважає ухвалу слідчого судді суду першої інстанції законною, обґрунтованою і вмотивованою, а запобіжний захід у вигляді домашнього арешту із забороною залишати місце проживання за адресою: АДРЕСА_1 , в період часу з 20:00 до 07:00, строком до 16 серпня 2021 року, включно, поклавши на нього обов`язки, передбачені

п. п. 2, 3, 4, 8 ч. 5 ст. 194 КПК України, буде достатньою гарантією для забезпечення виконання ним процесуальних обов`язків у даній справі.

Керуючись ч. 2 ст. 376, ст. ст. 404, 405, 407, 422 КПК України, колегія суддів,
П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення, а ухвалу слідчого судді Херсонського міського суду Херсонської області від 18 червня 2021 року, відносно ОСОБА_9 - без змін.
Ухвала суду набирає законної сили з моменту проголошення та оскарженню в касаційній інстанції не підлягає.

Головуючий: (підпис) ОСОБА_2
Судді: (підпис) ОСОБА_4
(підпис) ОСОБА_3