Дата документу 11.03.2021 Справа№ 336/1749/20
ЗАПОРІЗЬКИЙ Апеляційний суд
Провадження №11-кп/807/468/21Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1
Єдиний унікальний №336/1749/20Суддя-доповідач в 2-й інстанції ОСОБА_2
Категорія: ч.2 ст.389 КК України
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 березня 2021 року м.Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду у складі

головуючого ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участі секретаря ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора на вирок Шевченківського районного суду м.Запоріжжя від 17 листопада 2020 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Запоріжжя, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_2 ,

визнано винуватим і засуджено за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.389 КК України,

ВСТАНОВИЛА
Вказаним вироком районного суду ОСОБА_7 визнано винуватим і засуджено за вчинення кримінального правопорушення за наступних обставин.

23.12.2019 року ОСОБА_7 вироком Заводського районного суду м.Запоріжжя був засуджений за ч.3 ст.15, ч.1 ст.185 КК до 90 годин громадських робіт.

23.01.2020 року вирок набрав законної сили та надійшов до Шевченківського районного відділу філіалу ДУ «Центр пробації» в Запорізькій області для виконання, про що було заведено особову справу на засудженого №3/2020.

19.02.2020 року ОСОБА_7 був ознайомлений під підпис з порядком та умовами відбування покарання, а також попереджений, що в разі ухилення від відбування покарання на підставі частини 2 статті 389 КК може бути притягнутий до кримінальної відповідальності.

20.02.2020 року ОСОБА_7 направлено до СКП «Запорізька Ритуальна Служба» для відбування громадських робіт. Відповідно до наказу директора СКП «Запорізька Ритуальна Служба» №12К від 20.02.2020 року ОСОБА_7 був зобов`язаний приступити до відбування покарання у вигляді 90 годин громадських робіт з 20.02.2020 року на «Капустяному» кладовищі.

Згідно довідки СКП «Запорізька Ритуальна Служба» ОСОБА_7 з фактично відпрацював 20.02.2020 року 2 години, 21.02.2020 року 4 години, 11.03.2020 року 4 години, всього 10 годин в подальшому на виробничу дільницю для відбування покарання у виді громадських робіт не з`являвся, у зв`язку з цим не відпрацював 80 години громадських робіт.

Таким чином, ОСОБА_7 , діючи умисно, ухилився від відбування покарання у виді громадських робіт, не відпрацювавши при цьому загалом 80 години громадських робіт.

Дії ОСОБА_7 кваліфіковано за ч.2 ст.389 КК, як ухилення засудженого від відбування покарання у виді громадських робіт. Йому призначено покарання у виді 1 року обмеження волі.

На підставі ст.75 КК звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік з покладенням на нього обов`язків, передбачених ст.76 КК.

В апеляційній скарзі прокурор просив вирок скасувати, ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч.2 ст.389 КК у виді арешту на строк 1 місяць. На підставі ст.71 КК шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Заводського районного суду м.Запоріжжя від 23.12.2019 року остаточно призначити покарання у виді 1 місяця 5 днів арешту. Свої вимоги мотивував тим, що обвинувачений ОСОБА_7 має не зняту і непогашену судимість за вироком Заводського районного суду м.Запоріжжя від 23.12.2019 року, а тому суд при призначенні обвинуваченому покарання зобов`язаний був застосувати положення вимог ч.1 ст.71 КК. Відтак, ухвалюючи вирок, суд не врахував наявність у ОСОБА_7 незнятої і непогашеної судимості та неправильно застосував положення ст.75 КК, яка в даному випадку не підлягала застосуванню.

Заслухавши доповідь судді, прокурора, який повністю підтримав апеляційну скаргу та наполягав на її задоволенні; обвинуваченого, який заперечив проти апеляційної скарги та просив залишити вирок суду без змін; перевіривши матеріали кримінального провадження і обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з таких підстав.

Подія кримінального правопорушення, доведеність винуватості ОСОБА_7 у його вчиненні, кримінально-правова оцінка його діянь в апеляційному порядку не оскаржені. У зв`язку з чим, з огляду на положення ч.1 ст.404 КПК вирок суду в цій частині не переглядався.

З цих же підстав судова колегія вважає встановленим скоєння кримінального правопорушення обвинуваченим ОСОБА_7 за обставин, зазначених в оскарженому вироку суду.

Щодо доводів прокурора, наведених у поданій апеляційній скарзі, то колегія суддів вважає їх такими, що заслуговують на увагу з огляду на таке.

Загальні засади призначення покарання - це основоположні вимоги про порядок і межі призначення покарання, якими зобов`язаний керуватись суд, призначаючи покарання у конкретному кримінальному провадженні.

Відповідно до ч.1 ст.71 КК, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив нове кримінальне правопорушення, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що обвинувачений ОСОБА_7 раніше був засуджений вироком Заводського районного суду м.Запоріжжя від 23.12.2019 року за ч.3 ст.15, ч.1 ст.185 КК до 90 годин громадських робіт.

Кримінальне правопорушення у даному провадженні обвинуваченим ОСОБА_7 вчинено після постановлення вироку Заводського районного суду м.Запоріжжя від 23.12.2019 року, але до повного відбуття покарання.

Відтак, з огляду на приписи кримінального закону суд першої інстанції мав застосувати положення ст.71 КК та призначити обвинуваченому ОСОБА_7 остаточне покарання за сукупністю вироків.

Крім того, відповідно до вимог ст.65 КК при призначенні покарання суд повинен урахувати ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Статтею 75 КК визначено, що звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням може бути застосовано в тому разі, коли суд при призначенні покарання, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання.

Як вбачається з мотивувальної частини вироку, при призначенні ОСОБА_7 покарання суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, відсутність обставин, що обтяжують покарання, та наявність обставин, що пом`якшують покарання щирого каяття, активного сприяння розкриттю злочину, дані про особу обвинуваченого, зокрема, те, що він має постійне місце проживання, сім?ю, виховує двох малолітніх дітей, неофіційно працює.

Водночас зазначене суд першої інстанції розцінив як обставини, що дають підстави для звільнення обвинуваченого від відбування покарання на підставі ст.75 КК.

Разом з тим, приймаючи таке рішення, суд першої інстанції не врахував того, що ОСОБА_7 раніше судимий за вчинення умисного корисливого злочину проти власності. Після постановлення щодо нього вироку Заводського районного суду м.Запоріжжя від 23.12.2019 року знову вчинив злочин, що, на переконання колегії суддів, не підтверджує готовності обвинуваченого ОСОБА_7 до самокерованої правослухняної поведінки у суспільстві.

Крім того, суд першої інстанції залишив поза увагою те, що ОСОБА_7 не відбув покарання у виді громадських робіт, до якого положення ст.75 КК не застосовуються. На переконання судової колегії є безпідставним врахування судом «добровільного відшкодування моральної шкоди» обвинуваченим. Адже потерпілі у справі відсутні, відтак і жодної шкоди вчиненням кримінального проступку не завдавалось. В матеріалах кримінального провадження відсутні документальні докази перебування на утриманні обвинуваченого двох малолітніх дітей і його працевлаштування, що було покладено судом в основу рішення про можливість виправлення ОСОБА_7 із звільненням від призначеного йому покарання.

Таким чином, висновки суду про можливість звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням суперечать принципу справедливості покарання, не відповідають його меті виправлення засудженого та запобігання вчиненню нових злочинів як ним, так і іншими особами, та свідчить про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

За наведених обставин вирок суду підлягає скасуванню в частині призначення покарання та звільнення від його відбування на підставі ст.75 КК з ухваленням апеляційним судом в цій частині нового вироку.

Разом з тим, сукупність інших обставин, що пом`якшують покарання, дає суду підстави для призначення найм`якшого покарання у мінімальному розмірі, передбаченого санкцією ч.2 ст.389 КК

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.404, 407, 420 КПК України, колегія суддів

УХВАЛИЛА
Апеляційну скаргу прокурора задовольнити.

Вирок Шевченківського районного суду м.Запоріжжя від 17 листопада 2020 року щодо ОСОБА_7 в цій справі в частині призначення покарання та звільнення від його відбування на підставі ст.75 КК України скасувати.

Призначити ОСОБА_7 покарання за ч.2 ст.389 КК України у виді 1 місяця арешту.

На підставі ст.72, ст.71 КК шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Заводського районного суду м.Запоріжжя від 23.12.2019 року остаточно призначити покарання у виді 1 місяця 5 днів арешту.

Початок строку відбування покарання відраховувати з дня затримання ОСОБА_7 і приведення вироку до фактичного виконання.

В решті вирок суду залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржений до Верховного Суду протягом трьох місяців з часу його проголошення.

Головуючий суддяСуддяСуддя
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4