Ухвала
іменем України
9 липня 2021 року

м. Київ

справа № 754/11409/19
провадження № 51-3294ск21
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
розглянувши касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження в суді апеляційної інстанції, на ухвалу Київського апеляційного суду від 6 травня 2021 року щодо ОСОБА_4 ,
встановив:
За вироком Деснянського районного суду м. Києва від 19 грудня 2019 року
ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянку України, уродженку м. Сквири Київської області, жительку

АДРЕСА_1 , раніше судиму,останній раз вироком Деснянського районного суду

м. Києва за ч. 2 ст. 186 Кримінального кодексу України (далі КК) до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки,
визнано невинуватою у пред`явленому обвинуваченні за ч. 2 ст. 190 КК та виправдано за недоведеністю вчинення кримінального правопорушення.
Київський апеляційний суд ухвалою від 6 травня 2021 року виправдувальний вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_4 залишив без зміни, а апеляційну скаргу прокурора без задоволення.
За обставин, установлених судом першої інстанції та детально викладених у вироку, органами досудового розслідування ОСОБА_4 обвинувачувалася в тому, що

22 травня 2019 року близько 15:00, перебуваючи на АДРЕСА_2 , з метою повторного заволодіння чужим майном шляхом обману попросила у ОСОБА_5 мобільний телефон для здійснення дзвінка, не маючи наміру його повертати. Ввівши потерпілого в оману та заволодівши його мобільним телефоном вартістю 1666,67 грн разом із сім-карткою оператора мобільного зв`язку «Київстар», ОСОБА_4 під приводом відійти, щоб зателефонувати, пішла і не повернулась.
Дії ОСОБА_4 було кваліфіковано за ч. 2 ст. 190 КК, а саме, як шахрайство, вчинене повторно.

У касаційній скарзі прокурор порушує питання про скасування ухвали апеляційного суду та призначення нового розгляду в суді апеляційної інстанції у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Стверджує про невідповідність вироку та ухвали вимогам статей 370, 374, 419 Кримінального процесуального кодексу України (далі КПК). Вказує, що усупереч ст. 94 цього Кодексу суд апеляційної інстанції не надав обґрунтовану оцінку доказам з точки зору належності та допустимості, внаслідок чого дійшов висновку про недоведеність вчинення ОСОБА_4 кримінального правопорушення. Вважає, що суд апеляційної інстанції необґрунтовано відмовив йому в задоволенні клопотання про повторний допит потерпілого та свідків, оскільки в їх показаннях є протиріччя.

Перевіривши касаційну скаргу та додані до неї копії судових рішень, колегія суддів Верховного Суду вважає, що у відкритті касаційного провадження слід відмовити на таких підставах.

Відповідно до вимог п. 2 ч. 2 ст. 428 КПК суд касаційної інстанції постановляє ухвалу про відмову у відкритті касаційного провадження, якщо з касаційної скарги, наданих до неї судових рішень та інших документів убачається, що підстав для задоволення скарги немає.
Частиною 1 ст. 433 КПК встановлено, що суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої й апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Відповідно до ч. 2 ст. 419 КПК при залишенні апеляційної скарги без задоволення в ухвалі суду апеляційної інстанції мають бути зазначені підстави,

з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою.
Прокурор у касаційній скарзі зазначає про необґрунтованість висновку суду першої інстанції щодо недоведеності винуватості ОСОБА_4 у вчиненні інкримінованого їй кримінального правопорушеннята висновку суду апеляційної інстанції, який погодився з місцевим судом не навівши достатніх аргументів свого рішення.
На думку суду, ці доводи прокурора не є слушними з огляду на таке.
Згідно зі ст. 370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим

і вмотивованим. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджено доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу.
Пунктом 1 ч. 3 ст. 374 КПК передбачено, що мотивувальна частина виправдувального вироку повинна містити формулювання обвинувачення, пред`явленого особі й визнаного судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого із зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення. За змістом цієї норми закону в мотивувальній частині виправдувального вироку має бути викладено результати дослідження, аналізу й оцінки доказів у справі, зібраних сторонами обвинувачення та захисту, в тому числі й поданих у судовому засіданні.
Як регламентовано п. 2 ч. 1 ст. 373 КПК, виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим.
Згідно зі ст. 62 Конституції України, положеннями ст. 17 КПК особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності винності особи тлумачаться на її користь.
Відповідно до вимог ст. 91 КПК у кримінальному провадженні наряду з іншим підлягають доказуванню: подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення), винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення.
Обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови, коли в ході судового розгляду винність обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення доведена. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.
За змістом ст. 92 КПК обов`язок доказування покладений на прокурора. Саме сторона обвинувачення повинна доводити винуватість особи поза розумним сумнівом, чого в цьому кримінальному провадженні зроблено не було.
Виправдовуючи ОСОБА_4 , суд першої інстанції відповідно до ст. 94 КПК повно та всебічно дослідив усі докази, зібрані стороною обвинувачення, дав їм оцінку

з точки зору належності, допустимості, достовірності, а їх сукупності з точки зору достатності та взаємозв`язку, і дійшов правильного висновку про відсутність прямих доказів, які би неспростовно підтверджували вчинення кримінального правопорушення обвинуваченою.
Як убачається з матеріалів провадження за скаргою, суд першої інстанції перевірив

і взяв до уваги пояснення ОСОБА_4 , яка повідомила, що потерпілого

ОСОБА_5 вона не знає, мобільного телефону в нього не брала. 22 травня

2019 року близько 15:00, перебуваючи із ОСОБА_6 біля кафе на вул. Драйзера у м. Києві, вони зустріли знайомого останньої, у якого вона попросила телефон для здійснення дзвінка, оскільки її мобільний телефон розрядився. Після чого

ОСОБА_6 також взяла у цього чоловіка телефон, а вона поїхала на зустріч.

Вказані пояснення ОСОБА_4 узгоджуються з показаннями свідка

ОСОБА_7 , який повідомив, що 22 травня 2019 року разом зі своєю дружиною ОСОБА_6 відпочивав у кафе на АДРЕСА_3 . До них підійшли ОСОБА_4 та чоловік, що є сусідом по будинку. В останнього ОСОБА_4 попросила мобільний телефон для здійснення дзвінка. Потерпілий ОСОБА_5 йому не знайомий, а ОСОБА_4 брала мобільний телефон у його сусіда.

Свідок ОСОБА_6 в судовому засіданні підтвердила показання ОСОБА_7 та додатково зазначила, що після здійснення дзвінка ОСОБА_4 не передавала їй мобільного телефону.
Підстав сумніватись у правдивості показань зазначених осіб, як на це звертає увагу прокурор у своїй касаційній скарзі, місцевий суд не знайшов.

Потерпілий ОСОБА_5 під час судового засідання повідомив, що 22 травня

2019 року, вживаючи спиртні напої у кафе, він познайомився з чоловіком, який представився проповідником, та дівчиною і з ними продовжив уживати спиртні напої. Пізніше до них підійшов хлопець та попросив мобільний телефон для здійснення дзвінка, а потім підійшла дівчина і також попросила телефон, щоб зателефонувати. Розмовляючи по телефону, дівчина почала відходити, хлопець у цей час відволік його, і вона втекла. Він побіг за нею, однак не наздогнав. Увечері зустрівши цих осіб, дівчина сказала йому дати їй 900 грн для того, щоб викупити з ломбарду його мобільний телефон. Після цього він звернувся до поліції, коли працівники поліції показали йому фото дівчини на мобільному телефоні, упізнав ОСОБА_4 .
Отже, зі змісту показань потерпілого вбачається, що ОСОБА_4 заволоділа його мобільним телефоном за співучастю з іншою особою. Однак така обставина не була підтверджена під час допиту свідків ОСОБА_7 , ОСОБА_6 і виправданої ОСОБА_4 .
Також у судовому засіданні орган досудового розслідування не надав переконливих письмових доказів, на підставі яких суд міг дійти висновку про винуватість ОСОБА_4 .

Так, протокол пред`явлення особи для впізнання за фотознімками суд визнав недопустимим доказом, виходячи з того, що відповідно ст. 228 КПК перед тим, як пред`явити особу для впізнання, слідчий, прокурор попередньо з`ясовує, чи може особа, яка впізнає, впізнати цю особу, опитує її про зовнішній вигляд і прикмети цієї особи, а також про обставини, за яких вона бачила цю особу, про що складає протокол. Якщо особа заявляє, що вона не може назвати прикмети, за якими впізнає особу, проте може впізнати її за сукупністю ознак, у протоколі зазначається, за сукупністю яких саме ознак вона може впізнати особу. За необхідності впізнання може провадитись за фотознімками з додержанням вищевказаних вимог. Фотознімок з особою, яка підлягає впізнанню, пред`являється особі, яка впізнає, разом з іншими фотознімками, яких повинно бути не менше трьох. Фотознімки, що пред`являються, не повинні мати різких відмінностей між собою за формою та іншими особливостями, що суттєво впливають на сприйняття зображення. Особи на інших фотознімках повинні бути тієї ж статі і не повинні мати різких відмінностей

у віці, зовнішності та одязі з особою, яка підлягає впізнанню.

Однак відповідно до протоколу пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 19 червня 2019 року у ОСОБА_5 попередньо було з`ясовано, чи може він упізнати особу, прикмети, обставини, за яких бачив цю особу. На це потерпілий зазначив, що може впізнати особу, яка шахрайським шляхом заволоділа його мобільним телефоном, за загальними рисами обличчя, але не вказав про зовнішній вигляд і прикмети цієї особи, проте зауважив що може впізнати її за сукупністю ознак, що є порушенням вимог ст. 228 КПК.

Потерпілому ОСОБА_5 для впізнання були пред`явлені фотознімки чотирьох осіб жіночої статі, зокрема ОСОБА_4 , яка відрізнялася від інших осіб за зовнішністю, а саме за кольором волосся, зачіскою, а також вона була сфотографована на світлому фоні, а інші особи на темному фоні.

Крім того, потерпілий ОСОБА_5 в судовому засіданні повідомив, що перед проведенням впізнання працівники поліції показали йому фотознімок ОСОБА_4 на мобільному телефоні, яку він потім упізнавав під час пред`явлення йому для впізнання фотокарток дівчат, що також суперечить процедурі проведення впізнання, передбаченій у ст. 228 КПК.

Таким чином, установивши, що протокол пред`явлення особи для впізнання за фотознімками, а також дані, які містяться в цьому протоколі, суперечать ст. 228 КПК, місцевий суд обґрунтовано визнав його недопустимим доказом, відповідно до

ст. 86 цього Кодексу.

У тому числі, висновок експерта від 25 липня 2019 року № 13-1/1308 стосовно мобільного телефону марки «Меіzu М3s 32GВ», містить лише дані щодо вартості цього телефону і ні як не доводить вини ОСОБА_4 у заволодінні ним.

Також органом досудового розслідування не було доведено місця вчинення злочину

і не надано доказів на підтвердження того, що заволодіння мобільним телефоном потерпілого ОСОБА_5 відбулось саме на АДРЕСА_2 .

Отже, дослідивши під час судового розгляду докази, показання потерпілого, обвинуваченої і свідків, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку щодо виправдання ОСОБА_4 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК.

Прокурор, не погодившись із виправдувальним вироком, оскаржив його

в апеляційному порядку. Суд апеляційної інстанції визнав необґрунтованими доводи апеляційної скарги прокурора щодо незаконності виправдувального вироку, оскільки, перевіривши матеріали кримінального провадження, встановив, що показаннями самого потерпілого, обвинуваченої та свідків, допитаних під час досудового і судового засідання, поза розумним сумнівом не підтверджено ОСОБА_4 заволодіння телефоном ОСОБА_5 шляхом обману чи зловживання довірою, а органами досудового розслідування не надано доказів того, що в її діях наявний умисел спрямований на заволодіння чужим майном.
Апеляційний суд, переглянувши справу в апеляційному порядку, обґрунтовано залишив вирок місцевого суду без зміни, зазначивши в ухвалі підстави для прийняття такого рішення. При цьому порушень процесуального порядку дослідження та оцінки доказів, наведених місцевим судом у вироку, апеляційний суд не встановив,

а стосовно доводів прокурора, викладених в апеляції, які аналогічні доводам

у касаційній скарзі, навів відповідні мотиви їх необґрунтованості.
Ухвала апеляційного суду є достатньо мотивованою та відповідає вимогам

статей 370, 419 КПК.
Крім того, твердження прокурора про те, що апеляційний суд необґрунтовано відмовив у задоволенні його клопотання про повторний допит потерпілого і свідків,

є безпідставним, оскільки правила ч. 3 ст. 404 КПК зобов`язують суд апеляційної інстанції провести повторне дослідження обставин справи, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції неповно або з порушенням, або суд не згоден з оцінкою доказів, наданих судом, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції. Така позиція узгоджується з практикою Верховного Суду.

Таким чином, колегія суддів погоджується з висновками судів попередніх інстанцій щодо виправдання ОСОБА_4 та вважає їх правильними, належним чином вмотивованими і такими, що відповідають фактичним обставинам справи.
Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність які би тягли за собою безумовне скасування судового рішення, суд касаційної інстанції не вбачає, ухвала апеляційного суду відповідає приписам ст. 419 КПК.
Враховуючи зазначене, касаційна скарга не містить переконливих доводів, які потребують перевірки їх за матеріалами кримінального провадження. Із доданих до неї копій судових рішень видно, що підстав для задоволення скарги немає, а тому у відкритті касаційного провадження необхідно відмовити.
Керуючись п. 2 ч. 2 ст. 428 КПК, Верховний Суд
постановив:
Відмовити у відкритті касаційного провадження за касаційною скаргою прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження в суді апеляційної інстанції, на ухвалу Київського апеляційного суду від 6 травня 2021 року щодо ОСОБА_4 .
Ухвала є остаточною та оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3