Номер провадження: 11-кп/813/728/21
Номер справи місцевого суду: 496/3687/13-к
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18.02.2021 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд в складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
засудженого ОСОБА_7 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу засудженого ОСОБА_7 на ухвалу Біляївського районного суду Одеської області від 22.10.2020 року про відмову в задоволенні клопотання засудженого ОСОБА_7 щодо визнання його таким, що не має судимостей,-
встановив:
Ухвалою Біляївського районного суду Одеської області від 22.10.2020 року було відмовлено в задоволенні клопотання засудженого ОСОБА_7 щодо визнання його таким, що не має судимостей.

Прийняте рішення суд мотивував тим, що вирок Біляївського районного суду Одеської області відносно ОСОБА_7 від 13 листопада 2015 року набрав законної сили в частині засудження заявника за ч.1 ст.309 КК України до 2 років позбавлення волі.

При цьому суд також послався на те, що поняття погашення судимості та зняття судимості різні за своїм змістом; строки погашення судимості чітко визначені ст.89 КК України, а зняття судимості згідно ст. 91 КПК України можливо до закінчення строків визначених 91 КПК України і вирішується судом в порядку ст. 538 КПК України.

Після закінчення строків, встановлених ст. 89 КК України за умови не вчинення нового злочину особи, які відбули покарання, визнаються такими, що не мають судимості і погашення судимості не потребує прийняття спеціального судового рішення.

З клопотання ОСОБА_7 вбачається, що він не погоджується з обставинами щодо його особи, викладеними у вироку Овідіопольського районного суду Одеської області, тому районний суд не вбачав підстав для задоволення клопотання ОСОБА_7 , та роз`яснив, що у випадку не згоди з вироком суду засуджений має право подати апеляційну скаргу з відповідними обґрунтуваннями і також щодо обставин, які характеризують його як особу.

Не погодившись із зазначеною ухвалою суду першої інстанції, засуджений ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати оскаржувану ухвалу та постановити нову, якою призначити новий розгляд його клопотання в районному суді.
Зазначає, що районний суд не з`ясував в повній мірі всі обставини справи та в результаті чого дійшов помилкових висновків, які не відповідають дійсності.
Заслухавши суддю-доповідача; засудженого ОСОБА_7 та прокурора ОСОБА_6 , які підтримали апеляційну скаргу, і просили її задовольнити; провівши судові дебати; апеляційний суд приходить до висновку про таке.
Згідно з вимогами ст. 404 КПК України, апеляційний суд переглядає судові рішення суду першої інстанції у межах апеляційної скарги.

Згідно ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Відповідно до п. 14 ч. 1 ст. 537 КПК України, під час виконання вироків суд, визначений частиною другою статті 539 цього Кодексу, має право вирішувати питання про всякого роду сумніви і протиріччя, що виникають при виконанні вироку.
Частиною третьою ст. 539 КПК України передбачено, що клопотання (подання) про вирішення питання, пов`язаного із виконанням вироку, розглядається протягом десяти днів з дня його надходження до суду суддею одноособово згідно з правилами судового розгляду, передбаченими статтями 318-380 цього Кодексу, з урахуванням положень цього розділу.
Встановлено матеріалами кримінального провадження, що засуджений ОСОБА_7 звернувся до суду першої інстанції з клопотанням про визнання його таким, що не має судимості, посилаючись на відповідні підстави.

Положеннями ч. 5 ст. 539 КПК встановлено, що у судове засідання викликаються засуджений, його захисник, законний представник, прокурор. Про час та місце розгляду клопотання (подання) повідомляються орган або установа виконання покарань, що відає виконанням покарання або здійснює контроль за поведінкою засудженого; інші особи у разі необхідності.

Неприбуття в судове засідання осіб, які були належним чином повідомлені про місце та час розгляду клопотання (подання), не перешкоджає проведенню судового розгляду, крім випадків, коли їх участь визнана судом обов`язковою або особа повідомила про поважні причини неприбуття.

В своєму клопотанні ОСОБА_7 просив провести розгляд клопотання за його участі або в режимі відеоконференції (дистанційного судового провадження), оскільки на момент подачі клопотання перебував у слідчому ізоляторі.

Суд першої інстанції в порушення вимог ст. 539 КПК України, розглянув клопотання ОСОБА_7 без його участі, що є істотним порушенням кримінального процесуального закону і тягне за собою скасування судового рішення через порушення права особи на захист.
Згідно зі ст. 409 КПК істотне порушення вимог кримінального процесуального закону є підставою для скасування судового рішення судом апеляційної інстанції.
Відповідно до ст. 412 КПК України, істотними порушеннями закону визнаються такі порушення діючого КПК України, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Крім того, апеляційним судом встановлено і інші суттєві порушення вимог кримінального-процесуального закону.
Згідно протоколу передачі судової справи раніше визначеному складу суду, 23.09.2020 року в провадження судді Біляївського районного суду Одеської області ОСОБА_1 було розподілене клопотання ОСОБА_7 про визнання особи такою, що не має судимості, в порядку ст.ст. 537-539 КПК України.
Ухвалою судді Біляївського районного суду Одеської області від 22.06.2020 року ОСОБА_1 зазначена клопотання було розглянуто та прийнято рішення про відмову в задоволенні клопотання.
В судовому засіданні апеляційного суду ОСОБА_7 зазначив, що вирок Біляївського районного суду Одеської області від 13.11.2015 року був постановлений під головуванням судді ОСОБА_1 .
Ухвалою апеляційного суду Одеської області від 02.06.2016 року вказаний вирок був скасований, а кримінальне провадження направлено на новий судовий розгляд іншим складом суду.
Згідно ч.2 ст. 76 КПК України, суддя, який брав участь у кримінальному провадженні в суді першої інстанції, не має права брати участі у цьому ж провадженні в судах апеляційної і касаційної інстанцій, а також у новому провадженні після скасування вироку або ухвали суду першої інстанції.
Таким чином, суддя ОСОБА_1 приймала участь в розгляді кримінального провадження, за результатами якого було винесено вирок, який був скасований апеляційним судом, в зв`язку з чим не мала права брати участі у розгляді клопотання ОСОБА_7 , поданого в порядку ст.ст. 537-539 КПК України в суді першої інстанції.
При таких обставинах, апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції істотно порушив вимоги ст. 412 ч. 2 п. 2 КПК України, так як судове рішення ухвалено незаконним складом суду, оскільки кримінальне провадження розглянуто суддею, який, згідно вимог ч. 2 ст. 76 КПК України, не мав права брати участь у розгляді клопотання по суті.
Встановленні апеляційним судом істотні порушення вимоги ст. 412 ч. 2 п. 2 КПК України, є безумовною підставою для скасування ухвали Біляївського районного суду Одеської області від 22.10.2020 року про відмову в задоволенні клопотання ОСОБА_7 .
З огляду на викладене, апеляційний суд, не вдаючись в обговорення інших доводів апеляційної скарги, вважає, що судове провадження в суді першої інстанції було здійснено з істотним порушенням вимог КПК України та вказані порушення у відповідності з вимогами п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України тягнуть за собою скасування ухвали та призначення нового судового розгляду клопотання, в суді першої інстанції, в зв`язку з чим апеляційна скарга ОСОБА_7 підлягає задоволенню.
При новому розгляді суду першої інстанції необхідно вжити всіх необхідних заходів з метою недопущення порушень вимог КПК України під час судового провадження розглянути клопотання у чіткій відповідності до вимог кримінального процесуального закону та постановити законне, обґрунтоване та мотивоване рішення.
Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 409, 412, 418, 419, 537, 539, КПК України, апеляційний суд,-

постановив:
Апеляційну скаргу засудженого ОСОБА_7 задовольнити.

Ухвалу Біляївського районного суду Одеської області від 22.10.2020 року, якою було відмовлено в задоволенні клопотання засудженого ОСОБА_7 щодо визнання його таким, що не має судимостей скасувати, призначити новий розгляд клопотання засудженого ОСОБА_7 в тому ж судді першої інстанції, в іншому складі суду.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4