ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 липня 2021 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали обвинувального акта у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000126 від 24 квітня 2015 року, за апеляційною скаргою прокурора Павлоградської окружної прокуратури ОСОБА_5 на ухвалу Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 22 квітня 2021 року про повернення прокурору обвинувального акту щодо
ОСОБА_6 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в Горлівка, Донецької області, громадянина України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 ,
обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 258-3 КК України,
за участю:
секретаря ОСОБА_7 ,
прокурорів ОСОБА_8 , ОСОБА_5 ,
захисника ОСОБА_9 , -

В С Т А Н О В И Л А:
Ухвалою Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 22 квітня 2021 року обвинувальний акт у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000126 від 24 квітня 2015 року за обвинуваченням ОСОБА_6 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 258-3 КК України повернуто прокурору.
Своє рішення суд першої інстанції мотивував тим, що складений обвинувальний акт не відповідає вимогам ст. 291 КПК України.
Так, на переконання суду, орган досудового розслідування не відобразив фактичні обставини кримінального правопорушення, які вважав встановленими, не розкрив об`єктивну сторону інкримінованого ОСОБА_6 кримінального правопорушення, зокрема в чому саме виразилась його участь в терористичній організації та якими саме діями він сприяв діяльності терористичної організації, а вказівка ж в обвинувальному акті на те, що ОСОБА_6 скоїв кримінальне правопорушення, передбачене ч.1 ст.258-3 КК України - є порушенням принципу презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини.
Разом з цим, суд зазначив, що з доданих до обвинувального акту документів неможливо зробити висновок, чи дотримано органом досудового розслідування процедури спеціального досудового розслідування, передбаченої кримінальним процесуальним кодексом України, оскільки у реєстрі матеріалів досудового розслідування не зазначені відомості про те, кому безпосередньо, в який спосіб вручено повідомлення ОСОБА_6 про підозру та чи вручалося воно взагалі в установленому законом порядку, оскільки захисника було залучено вже після повідомлення про підозру. До того ж, суд вказав, що матеріали провадження не містять й достатніх відомостей факту того, що ОСОБА_6 переховується від органів суду з метою ухилення від кримінальної відповідальності, та чи був ОСОБА_6 обізнаний про наслідки неприбуття за викликом.
Окрім того, суд дійшов висновку про відсутність на момент проведення щодо ОСОБА_6 спеціального досудового розслідування інформації про оголошення обвинуваченого у міждержавний та/або міжнародний розшук, а також про те, що він знав або повинен був знати про розпочате кримінальне провадження та його кримінальне переслідування.

В апеляційній скарзі прокурор просить ухвалу скасувати та призначити новий розгляд цього обвинувального акту у суді першої інстанції.
Обґрунтовуючи заявлені вимоги прокурор посилається на невідповідність висновків суду, викладеним у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження та істотні порушення вимог кримінального процесуального закону. Так, прокурор вказує, що обвинувальний акт у цьому кримінальному провадженні складено у відповідності до вимог ст. 291 КПК України, а саме викладено фактичні обставини кримінального правопорушення, які прокурор вважав встановленими, надано правову кваліфікацію дій обвинуваченого та сформульовано обвинувачення, а вказівка в обвинувальному акті, що ОСОБА_6 скоїв інкримінований йому злочин не є порушенням презумпції невинуватості, а витікає із формулювання обвинувачення та є виконанням вимог ст. 291 КПК України. Органом досудового розслідування не було допущено норм КПК України про повідомлення та виклик підозрюваного, та ці процесуальні дії було вчинено з дотриманням положень ст. 295-5 КПК України.
При цьому, прокурор звертає увагу на порушення судом положень ст. 323 КПК України та не вжиття заходів до прибуття обвинуваченого.
Прокурор вважає, що твердження суду про те, що ОСОБА_6 не був оголошений у міждержавний та/або міжнародний розшук, чим порушена процедура спеціального досудового розслідування є безпідставним та таким, що суперечить Закону України Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо невідворотності покарання осіб в районі проведення антитерористичної операції від 15.01.2015, відповідно до якого оголошення у міждержавний або міжнародний розшук не поширюється на випадки, якщо вирішується питання про застосування щодо цієї особи спеціального кримінального провадження.
Посилання суду на порушення права обвинуваченого на захист, через залучення захисника у провадженні після повідомлення про підозру, на переконання прокурора, також є безпідставним, а органом досудового розслідування було належним чином виконано вимоги п. 8 ст. 52 КПК України, оскільки слідчим суддею було надано дозвіл на проведення спеціального досудового розслідування 18.08.2016, тому залучення захисника 24.06.2016 не призвело до порушення права на захист. Враховуючи викладене, прокурор вважає, що ухвала підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції.
Заслухавши суддю-доповідача, прокурорів, які апеляційну скаргу підтримали, захисника, який заперечував проти задоволення скарги, перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до таких висновків.
Згідно ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Судове рішення, згідно зі ст. 370 КПК України, повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченим цим кодексом.
Відповідно до ч. 4 ст. 110 КПК України обвинувальний акт є процесуальним документом, яким прокурор висуває обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення. Він повинен відповідати вимогам ст. 291 КПК України, та містити відомості, зазначені в ч. 2 цієї статті.
Згідно з п. 3 ч. 1 ст. 314 КПК України, у підготовчому засіданні суд має право повернути обвинувальний акт, якщо він не відповідає вимогам цього Кодексу.
Відповідно до ч. 2 ст. 291 КПК України, обвинувальний акт має містити такі відомості: найменування кримінального провадження та його реєстраційний номер; анкетні відомості кожного обвинуваченого (прізвище, ім`я, по батькові, дата та місце народження, місце проживання, громадянство); анкетні відомості кожного потерпілого (прізвище, ім`я, по батькові, дата та місце народження, місце проживання, громадянство); анкетні відомості викривача (прізвище, ім`я, по батькові, дата та місце народження, місце проживання, громадянство); прізвище, ім`я, по батькові та займана посада слідчого, прокурора; виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, правову кваліфікацію кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність та формулювання обвинувачення; обставини, які обтяжують чи пом`якшують покарання; розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням; підстави застосування заходів кримінально-правового характеру щодо юридичної особи, які прокурор вважає встановленими; розмір витрат на залучення експерта (у разі проведення експертизи під час досудового розслідування); розмір пропонованої винагороди викривачу; дату та місце його складення та затвердження.
Виходячи з наведених вимог закону, обвинувальний акт повинен містити саме ті обставини, які прокурор вважає встановленими, та які з позиції сторони обвинувачення, у відповідності з вимогами ст. 91 КПК України, підлягають доказуванню під час судового розгляду.
Обґрунтовуючи свої висновки про необхідність повернення акта прокурору, суд керувався тим, що обвинувальний акт щодо ОСОБА_6 не відповідає вимогам ст. 291 КПК України.
Разом з цим, колегією суддів встановлено, що обвинувальний акт вищевказаним вимогам закону відповідає, а тому висновки суду щодо необхідності його повернення, є необгрунтованими.
Як убачається зі змісту обвинувального акта щодо ОСОБА_6 , в ньому зазначені всі обов`язкові відомості, про які йдеться в ч. 2 ст. 291 КПК України, тобто цей процесуальний документ за своєю формою та змістом повністю відповідає вимогам кримінального процесуального закону, так як орган досудового розслідування з достатньою повнотою відобразив фактичні обставини кримінального правопорушення, які вважав встановленими, правову кваліфікацію з посиланням на положення КК України, а також обставини, що впливають на покарання, в разі його призначення та виконав інші вимоги, передбачені законом.
Що стосується висновків суду про порушення права на захист обвинуваченого ОСОБА_6 , колегія суддів зазначає таке.
Згідно із п. 8 ч. 2 ст. 52 КПК України, обов`язкова участь захисника забезпечується у кримінальному провадженні щодо осіб, стосовно яких здійснюється спеціальне досудове розслідування або спеціальне судове провадження, - з моменту прийняття відповідного процесуального рішення.
В силу положень Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, правозастосовної практики Європейського суду з прав людини, законодавчих приписів ст. 20 КПК України, суд повинен забезпечити реалізацію конституційного права засудженого на захист.
З метою врахування особливих умов, в яких перебуває Україна (наявність тимчасово окупованої території, районів проведення антитерористичної операції), 12 травня 2016 року Верховною Радою України схвалено Закон за № 1355-VIII, яким тимчасово до 15 квітня 2017 року у розділі XI "Перехідні положення" Кримінального процесуального кодексу України визначено нові особливості спеціального досудового розслідування кримінальних правопорушень.
Важливою умовою застосування спеціального досудового розслідування та спеціального судового розгляду є те, щоб під час спеціального досудового розслідування або спеціального судового провадження було забезпечено процесуальні права та гарантії осіб які беруть участь у кримінальному провадження відповідно до Рекомендацій № R ( 87) 18 Комітету Міністрів Ради Європи державам-членам Про спрощення кримінального провадження», держави-члени Ради мають розглянути питання про надання судам першої інстанції можливості розглядати справи і приймати щодо них рішення за відсутності обвинуваченого за умови, що обвинувачений був проінформований належним чином про дату слухання справи та про своє право на законне чи інше представництво в суді, тобто дотримуються гарантії які забезпечують права особи закріплені Конвенцією про захист прав людини та основоположних свобод.
Згідно з ч. 1 ст. 5 КПК України процесуальна дія проводиться, а процесуальне рішення приймається згідно з положеннями цього Кодексу, чинними на момент початку виконання такої дії або прийняття такого рішення.
Відповідно до ч. 1 ст. 297-5 КПК України (в редакції Закону № 1689-VII від 07.10.2014), повістки про виклик підозрюваного у разі здійснення спеціального досудового розслідування надсилаються за останнім відомим місцем його проживання чи перебування та обов`язково публікуються в засобах масової інформації загальнодержавної сфери розповсюдження та на офіційних веб-сайтах органів, що здійснюють досудове розслідування. З моменту опублікування повістки про виклик у засобах масової інформації загальнодержавної сфери розповсюдження підозрюваний вважається належним чином ознайомленим з її змістом.
Відповідно до ч. 2 ст. 297-5 КПК України (в редакції Закону № 1689-VII від 07.10.2014), копії процесуальних документів, що підлягають врученню підозрюваному, при здійсненні спеціального досудового розслідування, надсилаються захиснику.
Цих вимог органом досудового розслідування було дотримано в повному обсязі.
Так, з реєстру матеріалів досудового розслідування видно, що ухвалою Шевченківського районного суду м. Києва від 07.10.2016 було задоволено клопотання старшого слідчого в ОВС 3 відділу 1 управління ГСУ СБ України ОСОБА_10 про надання дозволу на здійснення спеціального розслідування у провадженні щодо ОСОБА_6 .
Разом з цим, з матеріалів провадження видно, що постановою слідчого в ОВС 4 відділу 1 управління досудового розслідування ГСУ СБ України ОСОБА_10 від 24.06.2016 для здійснення захисту ОСОБА_6 у цьому провадженні було залучено захисника ОСОБА_11 , якому, на підставі ч. 2 ст. 297-5, 293 КПК України, вручено копії процесуальних документів, що підлягають врученню підозрюваному, зокрема і обвинувальний акт з реєстром матеріалів досудового розслідування, що підтверджується його розпискою (т. 1 а.п. 46).
При цьому, враховуючи, що досудове розслідування щодо ОСОБА_6 проводилося в порядку, передбаченому главою 24-1 КПК України, вимоги п. 3 ч. 4 ст. 291 КПК України не є обов`язковими в цьому випадку.
До того ж, органом досудового розслідування здійснювався виклик підозрюваного, в порядку, визначеному ч. 1 ст. 297-5 КПК України (в редакції Закону № 1689-VII від 07.10.2014), шляхом опублікування повістки про виклик у газеті Урядовий кур`єр.
Відповідно до вимог КПК України сторона захисту має право самостійно вирішувати спосіб реалізації своїх прав у тому числі на конфіденційне побачення, особисте спілкування та інші заходи передбачені законодавством, а під час апеляційного розгляду не встановлено фактів того, що сторона обвинувачення в ході кримінального провадження обмежувала сторону захисту у реалізації будь-яких прав, визначених законом.
Також у справі Колоцца проти Італії (1985) Європейський суд з прав людини (ЄСПЛ) встановив, що об`єкт і мета ст. 6 Конвенції в цілому демонструють, що особа, яку обвинувачують у скоєнні злочину, має право брати участь у слуханнях. Однак, не дивлячись на очевидну обов`язковість формулювань Європейської конвенції з прав людини (ЄКПЛ) та ст. 14 (3) (d) Міжнародного пакту про громадянські і політичні права, жодний міжнародний або регіональний договір про права людини прямо не забороняє проводити судові розгляди за відсутності обвинуваченого, оскільки існує загальний консенсус на міжнародному рівні щодо того, що право обвинуваченого бути присутнім на судовому розгляді не є абсолютним і може бути предметом певних обмежених винятків.
З огляду на викладене, колегія суддів вважає, що твердження суду щодо порушення прав обвинуваченого на захист не є підставою для повернення обвинувального акта.
Колегія суддів звертає увагу й на те, що ч. 4 ст. 291 КПК України виключає надання суду інших документів, окрім обвинувального акта, реєстру матеріалів досудового розслідування, цивільного позову та розписки або інших документів про їх отримання, що й вказує на необхідність встановлення на стадії підготовчого судового засідання лише обставин відповідності обвинувального акта вимогам закону щодо змісту та фактично забороняє суду надавати оцінку правильності зазначених у ньому відомостей, а також доказам на їх підтвердження або спростування.
До того ж, приймаючи рішення за результатами підготовчого судового засідання, суд має виходити із положень ст. ст. 22, 26 КПК України щодо змагальності та диспозитивності кримінального провадження та положень ст. 337 КПК України, яка визначає межі судового розгляду, який проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, а обов`язок доказування обставин, передбачених ст. 91 КПК України, відповідно до ст. 92 КПК України, покладається під час судового розгляду на прокурора.
Отже, обвинувальний акт повинен відповідати таким вимогами виключно як процесуальний документ, а перевірка та оцінка обставин, зазначених в обвинувальному акті, здійснюється судом лише під час судового розгляду.
На переконання колегії суддів, суд вийшов за межі попереднього судового розгляду, оскільки фактично вдався до оцінки викладених в обвинувальному акті фактичних обставин кримінального провадження, які підлягають дослідженню виключно на стадії судового розгляду.
Разом з цим, обґрунтовуючи свої висновки про повернення обвинувального акту прокуру, суд першої інстанції посилався на відсутність на момент проведення щодо ОСОБА_6 спеціального досудового розслідування інформації про оголошення обвинуваченого у міжнародний та/або міждержавний розшук.
Частиною 2 ст. 297-1 КПК України встановлено, що спеціальне досудове розслідування здійснюється на підставі ухвали слідчого судді у кримінальному провадженні щодо злочинів, передбачених статтями 109, 110, 110-2, 111, 112, 113, 114, 114-1, 115, 116, 118, частинами другою - п`ятою статті 191 (у випадку зловживання службовою особою своїм службовим становищем), статтями 209, 255-258, 258-1, 258-2, 258-3, 258-4, 258-5, 348, 364, 364-1, 365, 365-2, 368, 368-2, 368-3, 368-4, 369, 369-2, 370, 379, 400, 436, 436-1, 437, 438, 439, 440, 441, 442, 443, 444, 445, 446, 447 Кримінального кодексу України, стосовно підозрюваного, крім неповнолітнього, який переховується від органів слідства та суду з метою ухилення від кримінальної відповідальності та оголошений у міждержавний та/або міжнародний розшук.
Як видно із матеріалів провадження, постановою слідчого в ОВС 4 відділу 1 управління досудового розслідування ГСУ СБ України ОСОБА_10 від 23.06.2016 ОСОБА_6 було оголошено у розшук.
Разом з цим, відповідно до абз. 2 ч. 1 ст. 5 Закону України "Про здійснення правосуддя та кримінального провадження у зв`язку з проведенням антитерористичної операції", вимога про оголошення у міждержавний або міжнародний розшук не поширюється на випадки, якщо вирішується питання про застосування стосовно цих осіб спеціального кримінального провадження.
Отже, проведення спеціального досудового розслідування у цьому провадженні є таким, що відповідає вимогам закону та не є підставою для повернення обвинувального акту прокурору.
Згідно з вимогами п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи у суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Частиною 1 статті 412 КПК України передбачено, що істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили або могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Відповідно до вимог ч. 6 ст. 9 КПК України, у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені частиною першою ст. 7 цього Кодексу.
Приймаючи до уваги той факт, що діючим КПК України в перелік істотних порушень кримінального процесуального закону, передбачених ст. 412 КПК України, та підстав для призначення нового розгляду в суді першої інстанції не входять зазначені порушення, та виходячи з загальних засад кримінального провадження, а саме вимог ст. 7 КПК України, згідно з якими до загальних засад кримінального провадження відноситься зокрема, законність, колегія суддів, приходить до висновку про те, що судом не дотримано вимог кримінального процесуального закону, тому ухвалене рішення підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції, а апеляційна скарга прокурора - задоволенню.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційну скаргу прокурора Павлоградської окружної прокуратури ОСОБА_5 - задовольнити.
Ухвалу Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 22 квітня 2021 року про повернення прокурору обвинувального акту щодо ОСОБА_6 скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4