У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 червня 2021 року м. Миколаїв

Миколаївський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

за участю секретаря ОСОБА_4 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за № 0001655, за апеляційною скаргою захисника обвинуваченого ОСОБА_5 ОСОБА_6 на вирок Заводського районного суду м. Миколаєва від 09 лютого 2021 року відносно
ОСОБА_5 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Миколаєві, мешкає в АДРЕСА_1 , раніше судимого,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України.

Учасники судового провадження:

прокурори ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,
обвинувачений ОСОБА_5 ,
захисник ОСОБА_6 .

Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції.

Вироком Заводського районного суду м. Миколаєва від 09 лютого 2021 року ОСОБА_5 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України, та призначено покарання у виді 8 років позбавлення волі з конфіскацією Ѕ всього належного засудженому на праві власності майна.
Ухвалено початок строку відбуття покарання рахувати з моменту приведення вироку до виконання.
Ухвалено стягнути з ОСОБА_5 на користь ОСОБА_10 в рахунок відшкодування моральної (немайнової) шкоди 5 000 грн.
Вирішено питання стосовно речових доказів у кримінальному провадженні.
Короткий зміст вимог апеляційної скарги.

Захисник ОСОБА_6 просить вирок суду першої інстанції скасувати та закрити кримінальне провадження відносно ОСОБА_5 у зв`язку з тим, що не встановлені достатні докази для доведення винуватості особи в суді і вичерпані можливості їх отримання, та у зв`язку з недоведеністю вини у вчиненні даного кримінального правопорушення.

Узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу.

В апеляційній скарзі захисник зазначає, що докази, які містяться в матеріалах провадження, досліджені у судовому засіданні та покладені в основу обвинувального вироку відносно ОСОБА_5 , не можуть визнаватись належними та допустимими, оскільки вони є копіями документів із наглядового провадження, яке перебувало у розпорядженні прокурора, оригінали яких знаходяться в матеріалах судової справи за обвинуваченням ОСОБА_11 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України.
Звертає увагу суду на те, що оригінали письмових доказів, як і речові докази, по кримінальному провадженню стороні захисту, як на стадії досудового розслідування, в порядку ст. 290 КПК України, так і під час судового розгляду, не надавались.
Зауважує, що повторне впізнання потерпілою ОСОБА_10 обвинуваченого ОСОБА_5 в залі суду, є таким, що суперечить положенням ст. 228 КПК України, а тому не може вважатись доказом на підтвердження винуватості останнього.
На думку апелянта, протокол пред`явлення особи для впізнання за фотознімками складений з порушенням вимог ст. 228 КПК України, оскільки особи, зображені на знімках, явно відрізняються між собою, невідомий їх вік, а ті ознаки, за якими потерпіла впізнавала обвинуваченого, не відповідають його зовнішності.
Крім того, суд першої інстанції безпідставно відкинув показання свідків сторони захисту, адже вони є повними та послідовними.

Обставини, встановлені судом першої інстанції.

09.03.2017 р. приблизно о 14.45 год., ОСОБА_5 , разом ОСОБА_12 , засудженим за вчинення даного злочину вироком Заводського районного суду м. Миколаєва від 22.05.2017 р., знаходячись біля будинку АДРЕСА_2 , побачили потерпілу ОСОБА_10 . В цей момент у ОСОБА_5 та ОСОБА_12 виник злочинний корисливий умисел, направлений заволодіння чужим майном, шляхом нападу, поєднане із застосуванням насильства, небезпечного для життя чи здоров`я особи.
Реалізуючи свій злочинний умисел, діючи за попередньою змовою, ОСОБА_5 , дочекавшись, поки потерпіла ОСОБА_10 пройде повз нього, тримаючи в руці невстановлений в ході досудового розслідування предмет, наніс ззаду їй один удар в область голови, від чого потерпіла нахилилася вперед. Усвідомлюючи, що відносно неї вчиняються противоправні дії, потерпіла почала кричати та звати на допомогу. В цей момент, ОСОБА_5 , усвідомлюючи, що їхні незаконні дії помічені потерпілою, почав тікати з місця вчинення кримінального правопорушення. ОСОБА_12 , продовжуючи реалізацію спільного умислу, підійшов до потерпілої ОСОБА_10 та, тримаючи її за комір куртки, відкрито викрав в неї золоту каблучку. Незважаючи на те, що потерпіла продовжила кричати та звати на допомогу, ОСОБА_12 , утримуючи викрадене майно при собі, з місця вчинення кримінального правопорушення зник, розпорядившись викраденим за власним розсудом.
Своїми противоправними діями ОСОБА_5 та ОСОБА_12 спричинили потерпілій ОСОБА_10 тілесні ушкодження у вигляді забійної рани тім`яно-потилочної ділянки голови, які, за ступенем тяжкості, відносяться до легких тілесних ушкоджень, що призвели до короткочасного розладу здоров`я та завдали останній майнової шкоди в розмірі 3 000 грн.
Дії обвинуваченого ОСОБА_5 судом кваліфіковано за ч. 2 ст. 187 КК України, як розбій, тобто напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із насильством, небезпечним для здоров`я особи, яка зазнала нападу, вчинений за попередньою змовою групою осіб.

Заслухавши доповідь судді, захисника та обвинуваченого на підтримку апеляційної скарги, думку прокурора, який вважав вирок законним та обґрунтованим, вивчивши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд доходить наступного.

Обставини, встановлені судом апеляційної інстанції.

Згідно зі ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Дослідивши всі обставини провадження та перевіривши їх доказами, суд дійшов правильного висновку про те, що в діях обвинуваченого ОСОБА_5 наявний склад кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України.

Визначаючи пред`явлене ОСОБА_5 обвинувачення доведеним, суд першої інстанції поклав в основу вироку показання потерпілої ОСОБА_10 , отримані безпосередньо в суді, про те, що перебуваючи 09.03.2017 р. біля будинку № 10 по пр. Центральному в м. Миколаєві, вона побачила двох чоловіків, серед яких був ОСОБА_5 . Коли вона проходила повз них, ОСОБА_5 вдарив її рукою по голові. В цей же час інший чоловік нагнув її та почав тягнути за ланцюжок. Коли вона стала кричати ОСОБА_5 почав тікати від них. Вона тримала руки біля грудей і продовжила кричати та звати на допомогу. Другий чоловік стягнув одну каблучку і почав тікати та, в цей час, за ним побіг перехожий. Каблучку їй повернули працівники поліції. Внаслідок нанесених ударів їй спричинені тілесні ушкодження у вигляді забійної рани голови та струсу головного мозку.
Також судом першої інстанції враховані дані протоколу пред`явлення особи для впізнання від 06.06.2017 р., згідно якому, потерпіла ОСОБА_10 впізнала особу під № 3 ОСОБА_5 , як таку, що 09.03.2017 р. вчинила розбійний напад відносно неї.
Надаючи оцінку вказаним доказам, з урахуванням часового проміжку їх отримання, апеляційний суд доходить висновку, що вони є чіткими, логічними та послідовними, що виключає будь-який сумнів в їх об`єктивності і достовірності.
За такого, посилання захисника ОСОБА_6 на недопустимість показань потерпілої ОСОБА_10 та похідних від них доказів, внаслідок їх суперечливості, апеляційний суд вважає необґрунтованими, адже вказана потерпіла, разом із іншими учасниками кримінального провадження, допитувалась в суді першої інстанції, а її показання всебічно перевірялися в судовому засіданні, внаслідок чого, підстав вважати, що остання могла обмовити обвинуваченого, не встановлено. При цьому, будь-яких мотивів для такого обмовляння, ані самим обвинуваченим, ані його захисником, не наведено. До того ж, судом, у відповідності до приписів ч. 1 ст. 353 КПК України, потерпіла ОСОБА_10 попереджалась про кримінальну відповідальність за завідомо неправдиві показання.

Окрім того, на підтвердження винуватості ОСОБА_5 стороною обвинувачення до суду надано:
витяг з ЄРДР про внесення 27.12.2018 р. відомостей за фактом вчинення кримінального правопорушення передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України;
рапорт старшого слідчого СВ Заводського ГУ НП в Миколаївській області;
Також прокурором надано копії матеріалів кримінального провадження № 0000946, отриманих в порядку тимчасового доступу, серед іншого:
протокол про прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення ОСОБА_10 ;
протокол огляду предмета (каблучки з металу жовтого кольору, яка викрадена у потерпілої) від 09.03.2017 р. із фото-таблицею до нього;
постанову слідчого від 09.03.2017 р. про визнання речовими доказами каблучки з металу жовтого кольору з камінням білого кольору;
висновок судово-медичної експертизи № 324 від 10.03.2017 р., згідно якому, у потерпілої наявні тілесні ушкодження у вигляді забійної рани тім`яно-потиличної ділянки голови, які утворилися внаслідок одного удару тупим твердим предметом, яким могли бути руки, ноги та ін., не виключено незадовго до звернення у лікарню 09.03.2017 р. По ступеню тяжкості дані тілесні пошкодження відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень, що призвели до короткочасного розладу здоров`я;
протокол огляду місця події (ділянки місцевості за адресою: м. Миколаїв, вул. Водопровідна, 10, неподалік магазину «Постельное и нижнее белье») від 09.03.2017 р. з фото-таблицею до нього;

Водночас, ч. 1 ст. 86 КПК України передбачає, що доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом.
За положеннями ч. 3 ст. 99 КПК України, сторона кримінального провадження зобов`язана надати суду оригінал документа. Оригіналом документа є сам документ, а оригіналом електронного документа його відображення, якому надається таке ж значення, як документу.
Згідно з ч. 5 ст. 99 КПК України, для підтвердження змісту документа можуть бути визнані допустимими й інші відомості, якщо:
1) оригінал документа втрачений або знищений, крім випадків, якщо він втрачений або знищений з вини потерпілого або сторони, яка його надає;
2) оригінал документа не може бути отриманий за допомогою доступних правових процедур;
3) оригінал документа знаходиться у володінні однієї зі сторін кримінального провадження, а вона не надає його на запит іншої сторони.
Згідно зі ст. 94 КПК України, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому досліджені всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
За змістом п. 17 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку» № 5 від 29.06.1990 р., висновки суду щодо оцінки доказів належить викласти у вироку в точних і категоричних судженнях, які виключали б сумніви з приводу достовірності того чи іншого доказу. Прийняття одних і відхилення інших доказів судом повинно бути належно мотивовано.

Однак наведених вимог закону суд першої інстанції дотримався не в повному обсязі.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що 09.03.2017 р. до ЄРДР за № 0000946 внесено відомості про вчинення невстановленими особами кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України.
В ході досудового розслідування встановлено, що до вчинення даного кримінального правопорушення причетний ОСОБА_5 . У зв`язку із тим, що станом на 28.04.2017 р. місцезнаходження останнього, органом досудового розслідування не встановлено, матеріали кримінального провадження відносно нього виділені в окреме провадження під № 0001655.
В подальшому, 14.06.2017 р., досудове розслідування по вказаному кримінальному провадженню зупинено та підозрюваного ОСОБА_5 оголошено в розшук.
22.05.2017 р., Заводським районним судом м. Миколаєва, в рамках кримінального провадження № 0000946, ухвалено вирок відносно обвинуваченого ОСОБА_12 . Вказаний вирок набрав законної сили 18.10.2017 р.
29.12.2017 р., після встановлення місцезнаходження підозрюваного ОСОБА_5 , слідчим прийнято рішення про відновлення досудового розслідування у кримінальному провадженні № 0001655.
29.01.2018 р., на виконання ухвали слідчого судді Заводського районного суду м. Миколаєва, слідчим ОСОБА_13 отримано тимчасовий доступ з подальшим вилученням копій документів кримінального провадження № 0000946, які перебували у володінні прокурора Заводського відділу Миколаївської місцевої прокуратури № 1 ОСОБА_14 .

За такого, станом на день постановлення вказаної ухвали слідчим суддею 15.01.2018 р., всі оригінали доказів по кримінальному провадженню № 0000946 повинні були перебувати в матеріалах судової справи № 487/2422/17, за обвинуваченням ОСОБА_12 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України.
Однак, як у клопотанні слідчого про отримання тимчасового доступу до речей і документів, так і в матеріалах кримінального провадження, відсутні дані на підтвердження неможливості отримання тимчасового доступу до оригіналів доказів, копії яких перебували у володінні прокурора, а відтак, про істотне порушення порядку отримання доказів та приписів ст. 99 КПК України.
Окремій увазі заслуговують ті обставини, що в матеріалах провадження відсутні докази на підтвердження того, що оригінали документів із кримінального провадження № 0000946 взагалі долучались прокурором та перебувають в матеріалах судової справи № 487/2422/17, відносно засудженого ОСОБА_12 , а тому не можуть бути долучені як оригінали.

Таким чином, наведені копії документів кримінального провадження № 0000946 необхідно визнати недопустимими доказами та виключити посилання на них, як на докази, із вироку суду першої інстанції.
Разом з тим, виключення вказаних копій документів з доказової бази не впливає на законність і обґрунтованість висновків суду в частині доведення винуватості ОСОБА_5 у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення. Відповідні висновки ґрунтуються на сукупності інших доказів, зміст яких докладно наведено у вироку і які були досліджені в судовому засіданні, ретельно перевірені й оцінені судом відповідно до вимог КПК України.

Враховуючи наведені обставини, апеляційний суд доходить висновку, що вина обвинуваченого ОСОБА_5 , у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України, доводиться належними та допустимими доказами, які не викликають сумніву та у своїй сукупності свідчать про винуватість обвинуваченого у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення поза розумним сумнівом.

Не заслуговують на увагу і аргументи сторони захисту про порушення порядку проведення впізнання за фотознімками та невідповідності відповідного протоколу положенням ст. 228 КПК України.
Положення кримінального процесуального закону дозволяють за необхідності, провести впізнання за фотознімками з додержанням вимог, зазначених у ч. 1, 2 ст. 228 КПК України.
Згідно з ч. 7 ст. 228 КПК фотознімок з особою, яка підлягає впізнанню, пред`являється особі, яка впізнає, разом з іншими фотознімками, яких повинно бути не менше трьох. Фотознімки, що пред`являються, не повинні мати різких відмінностей між собою за формою та іншими особливостями, що суттєво впливають на сприйняття зображення. Особи на інших фотознімках повинні бути тієї ж статі і не повинні мати різких відмінностей у віці, зовнішності та одязі з особою, яка підлягає впізнанню.
Відповідно до протоколу пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 06.06.2017 р., потерпіла за обличчям впізнала особу, зображену на фотознімку під № 3, а саме ОСОБА_5 . Крім цього, перед пред`явленням фотознімків для впізнання слідчий уточнив у потерпілої, за якими ознаками вона зможе впізнати особу, на що потерпіла зазначила, що зможе впізнати цю особу за загальними ознаками обличчя і голови округлої форми, великого носу, короткої стрижки, світлим волоссям.
Під час апеляційного перегляду не встановлено різких відмінностей у зовнішності чи одязі осіб, зображених на фотознімках, порівняно із зображенням обвинуваченого на фотознімку, а тому доводи захисника про протилежне апеляційний суд відхиляє.
За таких обставин, пред`явлення особи для впізнання за фотознімками проведено з дотриманням норм процесуального законодавства, а протокол за результатами проведення цієї слідчої дії відповідає вимогам, передбаченим КПК. Доказів, які б підтверджували зворотне, під час апеляційного розгляду не встановлено, а тому апеляційна скарга захисника, в частині визнання недопустим доказом протоколу пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 06.06.2017 р. є необґрунтованою і задоволенню не підлягає.

Твердження захисника про перебування обвинуваченого ОСОБА_5 , на час вчинення кримінального правопорушення, в іншому місці, про що зазначали свідки ОСОБА_15 та ОСОБА_16 , належним чином перевірені судом першої інстанції. Оскільки показання вказаних свідків є непослідовними та не узгоджуються між собою і показами обвинуваченого, вони є неприйнятними. Із вказаними висновками погоджується і апеляційний суд.

З приводу допущених, на думку сторони захисту, порушень при ознайомленні із матеріалами кримінального провадження, в порядку ст. 290 КПК України, слід зауважити наступне.
Відповідно до ч. 3 ст. 290 КПК України, прокурор або слідчий за його дорученням зобов`язаний надати доступ та можливість скопіювати або відобразити відповідним чином будь-які речові докази або їх частини, документи або копії з них, а також надати доступ до приміщення або місця, якщо вони знаходяться у володінні або під контролем держави, і прокурор має намір використати відомості, що містяться в них, як докази у суді.
Законодавець встановив процедуру, яка забезпечує реалізацію права на справедливий суд у його процесуальному аспекті, тобто надає сторонам майбутнього судового розгляду можливість ознайомитися із доказами (в тому числі речовими) кожної із них і підготувати правову позицію, що буде ними обстоюватись у змагальній процедурі судового розгляду.
Саме на орган досудового розслідування покладено обов`язок надати сторонам майбутнього судового розгляду безперешкодно реалізувати їх можливість ознайомитися із речовими доказами (у разі виявлення ними бажання), однак він не зобов`язаний здійснювати таке ознайомлення в обов`язковому порядку за відсутності ініціативи сторони.
Із матеріалів кримінального провадження вбачається, що 31.01.2018 р. стороні захисту були відкриті усі матеріали досудового розслідування. Крім того, їм вручався реєстр матеріалів досудового розслідування, в якому, зокрема, було зазначено про отримання тимчасового доступу до речей і документів, а саме матеріалів кримінального провадження № 0000946, у якому каблучку жовтого кольору з камінням білого кольору визнано речовим доказом та передано потерпілій ОСОБА_10 на відповідальне зберігання.
Водночас, сторона захисту не була позбавлена процесуальної можливості, за необхідності, клопотати про надання доступу до наявних речових доказів. За відсутності такого клопотання, з урахуванням ст. 22 КПК України, слід розуміти, що сторона захисту, самостійно обстоюючи свою правову позицію, не вважала за доцільне скористатися на згаданій стадії провадження правом на відкриття тих чи інших доказів.

В цілому, зазначені доводи захисника, викладені в апеляційній скарзі, щодо недоліків при проведенні окремих слідчих дій та оформленні їх результатів не можна вважати істотними порушеннями вимог КПК України, які мають наслідком визнання цих доказів недопустимими, за виключенням певних з них, про що зазначено вище.
Інших істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, окрім наведених, які б перешкодили чи могли перешкодити суду повно й усебічно розглянути провадження і постановити законне, обґрунтоване та справедливе рішення, у матеріалах провадження, в межах апеляційного розгляду, не встановлено. Враховуючи зазначене, апеляційний суд вважає за необхідне частково задовольнити апеляційну скаргу захисника, як таку, що містила вимогу про зміну судового рішення.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 409, 412, 419, 424, 426, 532 КПК України, апеляційний суд,

п о с т а н о в и в :

апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 задовольнити частково.
Вирок Заводського районного суду м. Миколаєва від 09 лютого 2021 року відносно ОСОБА_5 , змінити.
Виключити з вироку Заводського районного суду м. Миколаєва від 09 лютого 2021 року відносно ОСОБА_5 посилання на копії документів кримінального провадження № 0000946, як на докази, а саме:
протокол огляду предмета від 09.03.2017 р. із фото-таблицею до нього;
постанову слідчого від 09.03.2017 р. про визнання речовими доказами;
висновок судово-медичної експертизи № 324 від 10.03.2017 р.;
протокол огляду місця події від 09.03.2017 р. з фото-таблицею до нього;
В іншій частині вирок залишити без змін.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3