Справа № 127/3712/17
Провадження №11-кп/801/27/2021
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
21 квітня 2021 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд в складі:
головуючого-судді: ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
із секретарем ОСОБА_5 ,
з участю: прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7
та його захисників - адвокатів ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_10 та апеляційною скаргою з доповненнями обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 4 серпня 2017 року, яким
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець міста Вінниці, українець, громадянин України, з середньо-спеціальною освітою, неодружений, тимчасово не працює, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше в силу ст. 89 КК України не судимий,
визнаний винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 307 КК України з призначенням покарання у виді 6 років 6 місяців позбавлення волі без конфіскації майна.
Строк покарання ОСОБА_7 ухвалено рахувати, починаючи з часу його затримання, тобто з 31 січня 2017 року.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зараховано ОСОБА_7 в строк покарання строк попереднього ув`язнення з 31 січня 2017 року до набуття вироком законної сили, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
До набрання вироком законної сили запобіжний захід відносно ОСОБА_7 залишено тримання під вартою.
Стягнуто з ОСОБА_7 витрати на користь держави за проведення експертиз у кримінальному провадженні в сумі 6172,80 грн. та вирішено долю речових доказів,

в с т а н о в и в:
За вироком суду ОСОБА_7 визнаний винним у тому, що він, маючи умисел на незаконне придбання та зберігання з метою збуту наркотичних засобів, при невстановлених обставинах, всупереч Законам України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» та «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживанню ними» незаконно придбав особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс та наркотичний засіб метадон, які почав зберігати з метою збуту.
В подальшому ОСОБА_7 , продовжуючи свій злочинний умисел, 11 вересня 2016 року, діючи з метою збуту наркотичних засобів, проходив біля паркану Вінницької ВК № 86, поблизу зупинки громадського транспорту «вул. Привокзальна», по вулиці Привокзальній, в місті Вінниці. Близько 20:20 години, ОСОБА_7 побачив невідомих йому осіб, яких він прийняв за працівників поліції, та, розуміючи, що його злочинні наміри направлені на збут наркотичних засобів можуть бути викриті і він буде притягнутий до кримінальної відповідальності, з метою приховання слідів протиправної діяльності, викинув на землю полімерний пакунок, всередині якого знаходились наркотичні засоби - канабіс та метадон, які він придбав та зберігав з метою збуту. Після чого був зупинений працівниками 4-го управління ДПН НП України.
В подальшому 11 вересня 2016 року, близько 20:25 години, під час огляду місця події, на асфальті, біля паркану Вінницької ВК № 86, поблизу зупинки громадського транспорту «вул. Привокзальна», що по вулиці Привокзальній, в місті Вінниці, в присутності понятих та ОСОБА_7 було виявлено та вилучено полімерний пакунок, всередині якого містилось: речовина рослинного походження у подрібненому стані зеленого кольору; шість полімерних пакунків з кристалічною речовиною; металевий болт.
Згідно висновку експерта № 1400 від 17.11.2016 надана на дослідження речовина рослинного походження є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабісом, масою 42,68 г у перерахунку на висушену речовину.
Відповідно до висновку експерта № 1399 від 01.12.2016 у наданій на експертне дослідження речовині, загальною масою 1,4173 г, міститься наркотичний засіб, обіг якого обмежено - метадон, масою 1,2348 г.
Крім того, ОСОБА_7 , маючи умисел на незаконне придбання та зберігання з метою збуту наркотичних засобів, діючи повторно, при невстановлених обставинах, всупереч Законам України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» та «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживанню ними» незаконно придбав наркотичний засіб - метадон, який почав зберігати з метою збуту.
В подальшому ОСОБА_7 , продовжуючи свій злочинний умисел, 21 жовтня 2016 року, діючи з метою збуту наркотичних засобів, проходив біля паркану Вінницької ВК № 86, поблизу зупинки громадського транспорту «вул. Привокзальна» по вулиці Привокзальній в місті Вінниці. Близько 20:00 години ОСОБА_7 побачив невідомих йому осіб, яких він прийняв за працівників поліції, та, розуміючи, що його злочинні наміри, направлені на збут наркотичних засобів можуть бути викриті і він буде притягнутий до кримінальної відповідальності, з метою приховання слідів протиправної діяльності, викинув на землю полімерний пакунок, всередині якого знаходився наркотичний засіб метадон, який він придбав та зберігав з метою збуту. Після чого був зупинений працівниками 4-го управління ДПН НП України.
Так, 21 жовтня 2016 року близько 20:20 години під час огляду місця події, на асфальті біля паркану Вінницької ВК № 86, поблизу зупинки громадського транспорту «вул. Привокзальна», по вулиці Привокзальній, в місті Вінниці, в присутності понятих та ОСОБА_7 було виявлено та вилучено полімерний пакунок, всередині якого містилось: фрагмент каміння; два паперових згортки з кристалічною речовиною.
Згідно висновку експерта № 1730 від 28.02.2017 року надані на експертизу кристалічні речовини, містять наркотичний засіб, обіг якого обмежено - метадон. В кристалічній речовині масою 0,2102 г, маса метадону становить 0,177 г. В кристалічній речовині масою 0,2355 г, маса метадону становить 0,198 г.
Суд першої інстанції кваліфікував дії ОСОБА_7 по епізоду від 11.09.2016 року за ч. 2 ст. 307 КК України, як незаконне придбання та зберігання з метою збуту особливо небезпечних наркотичних засобів та по епізоду від 21.10.2016 року за ч. 2 ст. 307 КК України, як незаконне придбання та зберігання наркотичних засобів з метою збуту, вчинене повторно.
В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_10 , не оспорюючи кваліфікацію дій обвинуваченого ОСОБА_7 та доведеність його вини, просить скасувати вирок суду в зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що потягло невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого внаслідок м`якості та ухвалити новий вирок, призначивши ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 307 КК України 7 років 6 місяців позбавлення волі без конфіскації майна. В обґрунтування своїх вимог зазначив, що судом не у повній мірі враховано ступінь тяжкості кримінальних правопорушень, особу обвинуваченого ОСОБА_7 , який систематично вчиняв злочини, пов`язані з незаконним обігом наркотичних засобів, що вказує на його підвищену суспільну небезпечність, а тому його виправлення та перевиховання неможливе без призначення більш суворого покарання.

Обвинувачений ОСОБА_7 в апеляційній скарзі, просить скасувати зазначений вирок суду у зв`язку із невідповідністю висновків суду, викладених у рішенні суду, фактичним обставинам кримінального провадження, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність і невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та його особі внаслідок суворості та ухвалити більш м`який вирок. Апеляційну скаргу мотивує тим, що при призначенні покарання судом не було доведено факту того, що він придбав та зберігав наркотичні засоби з метою збуту. Те, що форма і пакування наркотичних засобів є зручною для кидання не може бути доказом збуту ним наркотиків.
У поданих доповненнях до апеляційної скарги ОСОБА_7 просив його дії перекваліфікувати зі ст. 307 ч. 2 на ст.309 ч. 2 КК України, а також призначити покарання не пов`язане з реальним позбавленням волі, застосувавши ст.75 КК України.

Заслухавши доповідь судді, обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисників адвокатів ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , які підтримали апеляційну скаргу обвинуваченого з доповненнями, заперечивши проти задоволення апеляційної скарги сторони обвинувачення, прокурора ОСОБА_6 , який підтримав апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні, обговоривши їх доводи, за клопотанням сторони захисту допитавши обвинуваченого ОСОБА_7 , свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , дослідивши письмові докази, наявні у матеріалах кримінального провадження, а саме: протокол огляду місця події від 11.09.2016; протокол огляду місця події від 21.10.2016; повідомлення КЗ ВОНД «Соціотерапія» від 12.09.2016 №420; висновок експерта №1400 від 01.12.2016; висновок експерта № 1402 від 21.11.2016; висновок експерта № 1399 від 01.12.2016; висновок експерта № 1730 від 28.02.2017; висновок експерта №10 від 23.01.2017; постанову про визнання предмету речовим доказом і долучення його до кримінального провадження від 21.11.2016; постанову про визнання предмету речовим доказом і долучення його до кримінального провадження від 24.12.2016; постанову про визнання предмету речовим доказом і долучення його до кримінального провадження від 23.03.2017, колегія суддів апеляційного суду дійшла висновку, що апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні слід залишити без задоволення, а апеляційну скаргу з доповненнями обвинуваченого задовольнити частково.
Згідно вимог ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом, згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог кримінального процесуального закону. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясовних обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Висновки суду першої інстанції про наявність у обвинуваченого умислу на збут наркотичних засобів шляхом перекидання пакунків з ними через паркан, оскільки форма та упакування є незручними для особистого вживання, є помилковими.
Так, згідно з обвинувального акту ОСОБА_7 обвинувачувався у тому, що незаконно придбав особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс, наркотичний засіб метадон, які зберігав з метою збуту, з якими 11 вересня 2016 року його було затримано біля паркану Вінницької ВК №86 поблизу зупинки громадського транспорту «вул. Привокзальна» по вул. Привокзальній в м. Вінниці, а також у тому, що повторно незаконно придбав та зберігав наркотичний засіб метадон з метою збуту, з яким його було затримано 21 жовтня 2016 року біля паркану Вінницької ВК №86 поблизу зупинки громадського транспорту «вул. Привокзальна» по вул. Привокзальній в м. Вінниці.
При цьому прокурор під час судового розгляду обвинувачення не змінював і не висував додаткового обвинувачення.
Мотивуючи свої висновки щодо протиправних дій винного, суд визнав їх такими, що вчинені ОСОБА_7 з метою перекинути наркотичні засоби через паркан установи ВК №86, хоча органами досудового розслідування обвинувачення ОСОБА_7 в частині намагання перекинути наркотичні засоби через паркан установи не пред`являлось з урахуванням того, що ч.2 ст. 307 КК України окремо передбачена відповідальність за збут чи передачу наркотичних засобів у місця позбавлення волі, а тому суд першої інстанції вийшов за межі пред`явленого обвинувачення, що є порушенням кримінального процесуального закону.
В судовому засіданні суду апеляційної інстанції ОСОБА_7 пояснив, що він придбав упаковані наркотичні засоби для того, щоб їх можливо було легко викинути у разі затримання працівниками поліції.
В ході апеляційного розгляду кримінального провадження свідки ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 та ОСОБА_14 пояснили, що дійсно при затриманні ОСОБА_7 біля нього було виявлено та вилучено пакунки з речовиною рослинного походження та з речовиною білого кольору.
Сукупність зазначених доказів не спростовує твердження обвинуваченого щодо відсутності мети збуту.
Аналізуючи докази у кримінальному провадженні, суд першої інстанції дійшов висновку щодо доведеності вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 307 КК України, врахувавши спосіб упакування, вигляд упаковки, а саме полімерний пакунок, всередині якого містилось: фрагмент каміння, два паперових згортки з кристалічною речовиною та полімерний пакунок, всередині якого містилось: речовина рослинного походження у подрібненому стані зеленого кольору, шість полімерних пакунків з кристалічною речовиною, металевий болт, пакунки були сформовані у кулю за допомогою скотчу, всередині якого перебував камінець або металевий болт та, зазначивши, що це свідчить про наявність в ОСОБА_7 мети збуту вказаних наркотичних речовин шляхом перекидання через паркан установи та зробивши висновок, приймаючи до уваги поведінку останнього, що форма та упаковка є незручним для особистого вживання.
При цьому, суд належним чином не оцінив те, що особа, якій ОСОБА_7 мав намір збути наркотичні засоби, не встановлена.
Крім того, як вбачається з висновку амбулаторної судово-наркологічної експертизи № 10 від 23.01.2017 (т.1 а.пров. 124) сам ОСОБА_7 виявляє ознаки зловживання канабісом.
Під час огляду місця події було зроблено змиви з рук ОСОБА_7 та в подальшому проведено експертизу №1402 від 21.11.2016, згідно якої в нашаруванні речовини сірого кольору, на поверхні волокнистої серветки, якою зроблено змиви з рук ОСОБА_7 міститься наркотичний засіб, обіг якого обмежено метадон, масою 0,000115г, а також в даному нашаруванні міститься канабіциклол, тетрагідроканабінол та канабінол, які є канабіноїдами, що характерні для наркотичних засобів, отриманих з роду коноплі.
Колегія суддів вважає такі докази недопустимими з наступних підстав.
Відповідно до ч.3 ст. 241 КПК України перед початком освідування особі, яка підлягає освідуванню, пред`являється постанова прокурора. Після цього особі пропонується добровільно пройти освідування, а в разі її відмови освідування проводиться примусово.
Згідно ч.5 ст. 237 КПК України при проведенні огляду дозволяється вилучення лише речей і документів, які мають значення для кримінального провадження.
Працівниками поліції змиви з рук були отримані в порушення вказаних норм кримінального процесуального закону.
Таким чином, суд дав неправильну правову оцінку діям ОСОБА_7 , визнавши, що він мав умисел на збут наркотичної речовини.
За таких обставин, відповідно до ст. 17 КПК України усі сумніви щодо доведеності вини обвинуваченого слід трактувати на його користь.
Отже, дії ОСОБА_7 необхідно кваліфікувати за ч.1 ст. 309 КК України в редакції Закону України № 2617-VIII від 22.11.2018, який набрав чинності 01.07.2020 як незаконне придбання і зберігання наркотичних засобів без мети збуту.
При призначенні покарання ОСОБА_7 , керуючись вимогами ст.ст. 50, 65 КК України, суд враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, який відповідно до ст. 12 КК України на даний час відноситься до категорії кримінальних проступків, відсутність обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання, особу обвинуваченого, який за місцем проживання характеризується позитивно, на наркологічному та психіатричному обліках не перебуває, перебував на стаціонарному лікуванні з 15.12.1997 по 12.01.1998 з діагнозом «тіки невротичні», виявляє ознаки зловживання канабісом, в силу ст. 89 КК України не судимий.

З урахуванням вищевикладеного, суд вважає призначити ОСОБА_7 покарання у виді обмеження волі, що є найсуворішим покаранням, передбаченим санкцією ч.1 ст. 309 КК України.

Згідно довідки начальника ДУ «Замкова виправна колонія (№58)» ОСОБА_7 відбував покарання у виді позбавлення волі в ДУ «Ізяславська виправна колонія (№31)» за вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 04.08.2017 у період з 29.12.2017 по 01.10.2018.

Керуючись ст.ст. 405, 407 КПК України, апеляційний суд,

п о с т а н о в и в :

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_10 залишити без задоволення.
Апеляційну скаргу з доповненнями обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити частково.
Вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 4 серпня 2017 року змінити.
Перекваліфікувати дії ОСОБА_7 з ч.2 ст. 307 на ч.1 ст. 309 КК України.
Призначити ОСОБА_7 покарання за ч.1 ст. 309 КК України у виді 3 років 4 місяців обмеження волі.
На підставі ч.ч.1,5 ст. 72 КК України в строк відбування покарання зарахувати строк тримання під вартою та строк відбування покарання у виді позбавлення волі в період з 31.01.2017 по 01.10.2018 з розрахунку один день попереднього ув`язнення та позбавлення волі за два дні обмеження волі.
Звільнити ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання у зв`язку з повним його відбуттям.
В іншій частині вирок залишити без змін.
Ухвала може бути оскаржена безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня її проголошення.
Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4