Номер провадження: 11-кп/813/1471/21
Номер справи місцевого суду: 523/1349/21
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
14.07.2021 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючий суддя: ОСОБА_2 ,

судді: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретарки судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_8 на вирок Суворовського районного суду м. Одеси від 26.03.2021 року відносно

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Одеси, громадянина України, із неповною середньою освітою, не одруженого, маючого на утриманні малолітню дитину 2018 року народження, неофіційно працюючого різноробочим, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,
відносно котрого 28.10.2017 року направлено обвинувальний акт до Приморського районного суду м. Одеса за ч.4 ст.27,ч.2 ст.186, ч.2 ст.186 КК України,
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Одеси, громадянина України, із неповною середньою освітою, не одруженого, неофіційно працюючого різноробочим, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , не маючого судимості згідно зі ст.89 КК України,
обвинувачених у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.289 КК України у кримінальному провадженні №0003201, внесеному до ЄРДР 25.12.2020 року,

установив
Зміст оскарженого судового рішення та обставини, встановлені судом першої інстанції.
Вироком Суворовського районного суду м. Одеси від 26.03.2021 року ОСОБА_7 визнано винуватим у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.289 КК України, та йому призначено покарання із застосуванням ст.69 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки без конфіскації майна.

Крім того, зазначеними вироком ОСОБА_9 визнано винуватим у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.289 КК України, та йому призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років без конфіскації майна. На підставі ст.75,76 КК України звільнено ОСОБА_9 від відбування основного покарання з випробуванням строком на 3 роки, з покладанням на нього обов`язків: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи. Також даним вироком вирішено питання речових доказів.

ОСОБА_7 та ОСОБА_9 визнані винними за скоєння кримінального правопорушення за наступних обставин.
25.12.2020 року, приблизно о 04год. 50хв., ОСОБА_7 спільно та за попередньою змовою із ОСОБА_9 прибули до ресторану «Дім Павлових», розташованого по вул. Миколаївська дорога,168-Б в м. Одесі, де побачили автомобіль марки «Smart», державний реєстраційний номер НОМЕР_1 , вартістю 175500грн., що належав раніше малознайомому їм ОСОБА_10 , який визначили об`єктом свого злочинного умислу, направленого на незаконне заволодіння транспортним засобом.
Далі, ОСОБА_9 , реалізуючи свій злочинний умисел став спостерігати за навколишньою обстановкою, щоб у разі викриття їх злочинних дій попередити ОСОБА_11 , в той час, коли останній діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, з метою незаконного заволодіння транспортним засобом, шляхом використання ключа від вищевказаного автомобіля, проник до салону, де за допомогою ключа запустив двигун, тим самим встановивши контроль над вказаним автомобілем. В цей час, коли ОСОБА_7 перебував в автомобілі до нього сів ОСОБА_9 , та вони стали переміщувати вищевказаний транспортний засіб в просторі керуючи ним, чим закінчили реалізацію їх злочинного умислу.
Зазначені дії ОСОБА_7 суд кваліфікував за ч.2 ст.289 КК України як незаконне заволодіння транспортним засобом, вчинене повторно, за попередньою змовою групою осіб, та дії ОСОБА_9 кваліфікував за ч.2 ст.289 КК України як незаконне заволодіння транспортним засобом, вчинене за попередньою змовою групою осіб
Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, що її подала.
В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого ОСОБА_7 не погоджується із вироком місцевого суду, посилаючись на те, що вирок винесено з грубими порушеннями вимог кримінального процесуального закону, невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого через суворість, та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.
Так, захисник зазначає, що:
- під час призначенні покарання суд застосував таку кваліфікуючу ознаку, як повторність, коли як в 2017 році до Приморського районного суду м. Одеси відносно ОСОБА_7 надійшов обвинувальний акт, вирок по якому не постановлено;
- обвинувачений ОСОБА_7 вперше притягується до кримінальної відповідальності під наглядом лікарів не перебуває, вчинив кримінальне правопорушення, в якому щиро кається, сприяв на досудовому слідстві та в суді першої інстанції, на теперішній час у нього суттєво погіршився стан здоров`я, має матір похилого віку, яка потребує догляду; майнова шкода у даному кримінальному провадженні відсутня, цивільний позов не заявлений.
На підставі цього, захисник обвинуваченого ОСОБА_7 адвокат ОСОБА_8 просить вирок в частині призначеного ОСОБА_7 покарання змінити, призначити йому покарання у вигляді 5 років позбавлення волі та на підставі ст.75 КК України, звільнити ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання у вигляді позбавлення волі з іспитовим строком 2 роки.

Потерпілий ОСОБА_12 у судове засідання апеляційного суду не з`явилася, про день та час розгляду справи повідомлений належним чином, причини неявки не повідомив, клопотань про відкладення розгляду справи не заявляв.
Відповідно до ч.4 ст.405 КПК України неприбуття сторін або інших учасників кримінального провадження не перешкоджає проведенню розгляду, якщо такі особи були належним чином повідомлені про дату, час і місце апеляційного розгляду та не повідомили про поважні причини свого неприбуття.
Враховуючи вищезазначене, вислухавши думку обвинуваченого, його захисника та прокурора, які не заперечували проти розгляду справи за відсутності потерпілого, враховуючи його належне повідомлення та з метою дотримання розумних строків розгляду справи, апеляційний суд дійшов висновку розглядати справу за відсутності потерпілого.

Позиції учасників судового розгляду.
Заслухавши суддю-доповідача, пояснення обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника адвоката ОСОБА_8 , які підтримали змінену апеляційну скаргу, думку прокурора, який частково погодився з вимогами апеляційної скарги в частині виключення з вироку кваліфікуючої ознаки повторності, в іншій частині заперечував проти апеляційної скарги, дослідивши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, апеляційний суд дійшов таких висновків.
Мотиви суду апеляційної інстанції.
Відповідно до приписів ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого або особи, щодо якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру. Якщо розгляд апеляційної скарги дає підстави для прийняття рішення на користь осіб, в інтересах яких апеляційні скарги не надійшли, суд апеляційної інстанції зобов`язаний прийняти таке рішення.
З огляду на те, що вирок суду в частині доведеності вини ОСОБА_7 та ОСОБА_9 в скоєнні інкримінованого їм кримінального правопорушення, кваліфікацію дій обвинувачених та призначеного обвинуваченому ОСОБА_9 покарання ніким не оскаржується, апеляційний суд не перевіряє вирок в цій частині.
В судовому засіданні апеляційного суду на стадії судових дебатів захисником ОСОБА_8 були зміненні вимоги апеляційної скарги та адвокат просила вирок районного суду скасувати та ухвалити новий вирок, яким призначити обвинуваченому ОСОБА_7 покарання у виді 5 років позбавлення волі та на підставі ст.75 КК України звільнити його від відбування покарання з іспитовим строком 2 роки. Однак зазначені вимоги не можуть бути прийняті апеляційним судом до розгляду, оскільки такі вимоги погіршують становище обвинуваченого та заявлені поза межами строків на апеляційне оскарження, тоді як відповідно ч.4 ст. 403 КПК України внесення до апеляційної скарги змін, які тягнуть за собою погіршення становища обвинуваченого, за межами строків на апеляційне оскарження не допускається.
Враховуючи наведене, апеляційний суд перевіряє вирок суду в межах первісно поданої апеляційної скарги.
Згідно вимог ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України.
Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Що стосується доводів апеляційної скарги захисника про те, що призначене районним судом покарання є занадто суворим, апеляційний суд дійшов таких висновків.

Призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_7 суд першої інстанції згідно з вимогами ст.65 КК України врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного, обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Відповідно до ст.66 КК України, суд визнав обставинами, які пом`якшують покарання ОСОБА_7 визнання вини, щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину та відсутність будь-яких претензій з боку потерпілого до обвинуваченого.
Обставини, що обтяжують покарання відповідно ст.67 КК України, судом не встановлено.
Також районний суд вірно врахував, ступінь тяжкості та суспільної небезпечності вчиненого злочину, який відповідно до ст.12 КК України, відносяться до категорії тяжких злочинів; особу винного, а саме те, що він раніше не судимий, але притягається до кримінальної відповідальності, тим самим є особою, яка схильна до скоєння корисливих злочинів, має на утриманні малолітню дитину та мати-інваліда 3 групи, має місце реєстрації та проживання де мешкає з батьками, неофіційно працює різноробочим, має низку захворювань. На підставі вищевикладених обставин районний суд прийшов до висновку про можливість призначення ОСОБА_7 покарання із застосуванням норм ст.69 КК України.
Апеляційний суд погоджується з вищезазначеними висновками районного суду.
Відповідно до практики призначення кримінальних покарань, суди при призначенні покарання в кожному випадку і щодо кожного обвинуваченого, який визнається винним у вчиненні злочину, мають суворо додержувати вимог ст.65 КК України стосовно загальних засад призначення покарання, оскільки саме через останні реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання. Призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.
З оскарженого вироку вбачається, що суд першої інстанції в повній мірі дотримався вимог кримінального та кримінального процесуального закону, на підставі чого дійшов обґрунтованого висновку про можливість виправлення ОСОБА_7 лише в умовах ізоляції від суспільства, внаслідок чого вірно призначив йому покарання із застосуванням вимог ст.69 КК України, нижче передбаченого санкцією ч. 2 ст. 289 КК України, у виді трьох років позбавлення волі без конфіскації майна, яке є необхідним і достатнім для його виправлення, перевиховання та попередження вчинення ним нових злочинів.
Обставини про які зазначає в апеляційній скарзі адвокат ОСОБА_8 , досліджувались судом першої інстанції, доводи по ним враховані судом першої інстанції при призначенні покарання з застосуванням ст.69 КК України, а тому не можуть бути підставою для застосування до обвинуваченого положень ст.75, 76 КК України.
Окрім того, апеляційний суд звертає увагу на те, що в апеляційній скарзі захисник просила призначити обвинуваченому більш суворе покарання, ніж призначене судом першої інстанції, що у відповідності до вимог п.2 ч.1 ст.420 КПК України є підставою для скасування вироку суду першої інстанції та ухвалення судом апеляційної інстанції свого рішення у формі вироку.
Разом з тим, захисник у своїй апеляційній скарзі не ставила питання про ухвалення нового вироку, натомість суд апеляційної інстанції, згідно з положеннями ст.404 КПК України, позбавлений можливості вийти за межі апеляційних вимог та погіршити становище обвинуваченого.
Враховуючи викладене, апеляційний суд вважає, що судом 1-ої інстанції покарання обвинуваченому ОСОБА_7 призначено із врахуванням всіх обставин провадження та дотриманням вимог закону, тому підстави для пом`якшення призначеного йому покарання відсутні.
Разом з тим, апеляційний суд погоджується з доводами апеляційної скарги захисника що у кваліфікацію дій обвинуваченого ОСОБА_7 судом першої інстанції безпідставно включено таку кваліфікуючу ознаку, як повторність.
Як вбачається з оскаржуваного вироку, дії обвинуваченого ОСОБА_7 кваліфіковано за ч. 2 ст. 289 КК України, як незаконне заволодіння транспортним засобом, вчинене повторно, за попередньою змовою групою осіб.
При цьому, апеляційний суд вважає, що при кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_7 суд першої інстанції не в повній мірі керувався вимогами ст.32, 289 КК України та допустився порушення вимог закону, з таких підстав.
У Примітці 2 статті 289 КК України передбачено, що відповідно до частини другої цієї статті під повторністю слід розуміти вчинення таких дій особою, яка раніше вчинила незаконне заволодіння транспортним засобом або кримінальне правопорушення, передбачене статтями 185, 186, 187, 189-191, 262, 290, 410 цього Кодексу.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, відносно ОСОБА_7 28.10.2017 року направлено обвинувальний акт до Приморського районного суду м. Одеса за ч.4 ст.27,ч.2 ст.186, ч.2 ст.186 КК України.
Разом з тим, на час ухвалення оскаржуваного вироку зазначене кримінальне провадження не розглянуто по суті, а тому винуватість ОСОБА_7 у скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ч.4 ст.27,ч.2 ст.186, ч.2 ст.186 КК України, не встановлена вироком суду, який набрав законної сили.
Враховуючи наведене, апеляційний суд дійшов висновку, що у кваліфікацію дій обвинуваченого ОСОБА_7 безпідставно включено кваліфікуючу ознаку «повторність».
Зазначені обставини вказують на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та з урахуванням положень ст. ст. 408, 409, 413 КПК України свідчать про необхідність зміни вироку та виключення з мотивувальної частини вироку посилання суду на наявність кваліфікуючої ознаки «повторність».
Відповідно до приписів п.2 ч.1 ст.407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право змінити вирок або ухвалу.
Пунктом 4 ч.1 ст. 409 КПК України передбачено, що підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
На підставі наведеного, апеляційний суд приходить до висновку про те, що апеляційна скарга захисника підлягає частковому задоволенню, вирок суду в підлягає зміні.
Керуючись ст. 370, 404, 405, 407, 409, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд

постановив
Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Суворовського районного суду м. Одеси від 26.03.2021 року, відносно ОСОБА_7 та ОСОБА_9 , обвинувачених у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.289 КК України змінити.

Виключити з мотивувальної частини вироку висновок суду щодо наявної в діях обвинуваченого ОСОБА_7 кваліфікуючої ознаки повторності.

В іншій частині вирок суду залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали.

Судді Одеського апеляційного суду
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4