Номер провадження: 11-кп/813/196/21
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
27.05.2021 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участі: секретарясудового засіданняОСОБА_5 ,

прокурорів: ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

захисника ОСОБА_9 ,

представників потерпілого ТОВ «Венеція» - ОСОБА_10 та адвоката ОСОБА_11 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні клопотання прокурора Одеської місцевої прокуратури №2 ОСОБА_12 та представника потерпілого ТОВ «Венеція» - адвоката ОСОБА_11 про повторне дослідження доказів під час розгляду апеляційної скарги прокурора Одеської місцевої прокуратури №2 ОСОБА_12 та апеляційну скаргу представника потерпілого ТОВ «Венеція» - адвоката ОСОБА_11 на вирок Малиновського районного суду м. Одеси від 04.12.2019 по кримінальному провадженню №0001226, внесеного до ЄРДР 27.02.2013 відносно:
ОСОБА_8 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 у м. Харкові, громадянина України, з вищою освітою, не працюючого, не одруженого, маючого на утриманні неповнолітню дитину ІНФОРМАЦІЯ_2 , зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,

- обвинуваченогоу вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 191 КК України,

встановив:

Зазначеним вироком суду першої інстанції ОСОБА_8 визнано невинуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 191 КК України та виправдано на підставі п. 2 ч. 1 ст. 373 КПК України у зв`язку з недоведеністю вчинення ним інкримінованого злочину.

Процесуальні витрати, пов`язані з проведенням експертизи, покладено на рахунок держави.

На зазначений вирок суду прокурором та представником потерпілого подані апеляційній скарги, в яких, посилаючись на незаконність та необґрунтованість вироку суду першої інстанції, прокурор ОСОБА_12 просив повторно дослідити всі обставини справи, а саме докази, на які він посилається в уточненнях до апеляційної скарги, та повторно допитати свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , а також свідка ОСОБА_19 , у допиті якого суд першої інстанції відмовив.

Представник потерпілого ТОВ «Венеція» - адвокат ОСОБА_11 просив викликати та допитати в суді під час розгляду апеляційної скарги свідків зазначених в клопотанні, оголосити та дослідити всі протоколи допитів свідків, які під час їх допиту в суді першої інстанції підтверджували свої покази, які вони надавали під час досудового слідства, протоколи очних ставок та одночасних допитів осіб, недолучених прокурором до матеріалів кримінального провадження, оголосити та дослідити копію договору №29/08 від 09.08.2011, заявку-договір №106 від 08.08.2011 р. та дослідити виявлені у виробничому цеху закази поза обліку ТОВ «Венеція, які суд визнав недопустимими доказами (т. 2 т.п. 98-113, 167-173; т. 3 а.п. 116-122).

В судовому засіданні прокурори ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , представники потерпілого ТОВ «Венеція» - ОСОБА_10 та адвокат ОСОБА_11 підтримали клопотання та просили їх задовольнити, натомість обвинувачений ОСОБА_8 та його захисник ОСОБА_9 заперечували проти задоволення клопотань сторони обвинувачення та просили у ньому відмовити з огляду на необґрунтованість.
Заслухавши думку учасників, апеляційний суд приходить до наступного висновку.

Частинами 1, 2 статті 22 КПК України передбачено, що кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом. Сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом.

Згідно ч. 6 ст. 22 КПК України, суд, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.

При цьому, відповідно до ч. 3 ст. 404 КПК України за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.
За змістом цієї норми процесуального закону учасник судового провадження має право не лише формально заявити клопотання про повторне дослідження обставин або доказів, а й повинен зазначити, які конкретно обставини (докази) потрібно дослідити, та обґрунтувати, чому вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями чи взагалі не досліджені.

Апеляційний суд з даного питання зазначає, що розгляд у суді апеляційної інстанції не повинен дублювати дослідження доказів, яке проводилося у місцевому суді, оскільки це суперечить основним засадам кримінального процесуального законодавства України. Незгода сторони обвинувачення з показаннями свідків та письмовими доказами по справі, не є підставою для повторного дослідження цих доказів.

Таку правову позицію висловив Верховний Суд у своїй постанові від 10.02.2021 в справі №127/14811/17.

Таким чином, норми ч. 3 ст. 404 КПК України зобов`язують суд апеляційної інстанції провести повторне дослідження обставин, встановлених під час кримінального провадження, лише коли суд першої інстанції дослідив ці обставини неповно або з порушенням. Сама по собі незгода захисника та обвинуваченого з висновками, зробленими на підставі досліджених доказів, не може бути безумовною підставою для повторного дослідження тих самих доказів, апеляційним судом за відсутності обставин, передбачених ч. 3 ст. 404 КПК України.

Як вбачається із вироку суду першої інстанції ним були досліджені письмові докази сторони обвинувачення в повному обсязі, в тому числі докази, на які посилаються прокурор та представник потерпілого.

При цьому, суд першої інстанції дослідив ці докази в присутності сторін, які не заперечували проти їх долучення та їх змісту.
Водночас, прокурор у своєму клопотанні зазначає про необхідність у повторному дослідженні доказів з огляду на порушення, на його думку, судом вимог ст. 94 КПК України надання об`єктивної оцінки доказам.
Частина доводів клопотання представника потерпілого є такими, що взагалі не можуть бути задоволені, оскільки останній просить оголосити та дослідити всі протоколи допитів свідків, які під час їх допиту в суді першої інстанції підтверджували свої покази, які вони надавали під час досудового слідства, протоколи очних ставок та одночасних допитів осіб, недолучених прокурором до матеріалів кримінального провадження.

При цьому, відповідно до ч. 4 ст. 95 КПК України суд може обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання або отриманих у порядку, передбаченому статтею 225 цього Кодексу. Суд не вправі обґрунтовувати судові рішення показаннями, наданими слідчому, прокурору, або посилатися на них, більш того тими доказами, які не були долучені до матеріалів провадження прокурором.

Водночас, прокурором і представником потерпілого у своїх клопотаннях не зазначено про виключність підстав для їх дослідження, та чому саме на їх думку суд апеляційної інстанції має повторно їх дослідити, не зазначаючи про те, які саме порушення були допущені судом першої інстанції, на його думку, які могли вплинути на законність прийнятого рішення.

Судом першої інстанції в повній мірі надана оцінка допитам свідків та останні детально допитані щодо обставин інкримінованого ОСОБА_20 злочину, а прокурором та представником потерпілого у клопотаннях не зазначено, в чому полягає необхідність у їх повторному допиті, посилаючись на те, що суд дав невірну оцінку показанням таких свідків, тобто висловлюється незгода з висновками суду, наданими за результатами допиту зазначених осіб.
При цьому, зазначені свідки допитані безпосередньо судом першої інстанції за участі прокурора, їх показання знайшли своє відображення у мотивувальній частині вироку та їм надана належна правова оцінка у сукупності із аналізом матеріалів провадження та доказів, долучених прокурором.

Щодо допиту свідка ОСОБА_19 суд першої інстанції зазначив у вироку, що клопотання сторони обвинувачення про допит вказаного свідка було залишено судом без задоволення з огляду на те, що про існування заявленого прокурором свідка стороні обвинувачення було відомо від самого початку кримінального провадження. Під час судового розгляду прокурор не був обмежений судом в реалізації права надання доказів, а суд сприяв йому у реалізації цього права. Судові засідання неодноразово відкладалися для надання можливості забезпечити допит свідків в судовому засіданні. Разом з тим, не дивлячись на тривалий розгляд справи, прокурор не надав як доказ покази свідка і не наполягав на його допиті під час судового розгляду. Натомість, після закінчення надання доказів сторонами він повідомив суд про відсутність доповнень до судового розгляду і про можливість закінчення з`ясування обставин і перевірки їх доказами.

Апеляційний суд вважає такі висновки обґрунтованими, оскільки прокурором не прийнято всіх необхідних заходів для виконання приводів, що були неодноразово постановлені судом першої і інстанції та саме прокурор був зазначений як особа, на яку покладається контроль за виконанням ухвал.

Будь-яких інших доводів того, що судом першої інстанції були викривлені або спотворені показання вказаних свідків, клопотання прокурора та представника потерпілого не містить.
З огляду на що, колегія суддів вважає, що прокурором ОСОБА_12 та представником потерпілого ТОВ «Венеція» - адвокатом ОСОБА_11 не доведена необхідність у повторному досліджені доказів, а також допиті свідків, а також те, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, а тому у заявленому клопотанні слід відмовити.

Керуючись ст. 404, 405, 407, 419, 532 КПК України, апеляційний суд,

ухвалив:

Відмовити у задоволені клопотання прокурора ОСОБА_12 та представника потерпілого ТОВ «Венеція» адвоката ОСОБА_11 про повторне дослідження фактичних обставин кримінального провадження.

Ухвала набирає законної сили з моменту оголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4