Номер провадження: 11-кп/813/611/21
Номер справи місцевого суду: 503/1855/19
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

11.08.2021 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд в складі:

головуючого судді: ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

за участю:

секретарки судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні заяву обвинуваченого ОСОБА_7 про відвід головуючого суддя ОСОБА_2 ,

установив

Оскаржуваним вироком Любашівського районного суду Одеської області від 07.10.2020 року ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.115, ч.1 ст. 129 КК України і йому призначено покарання: за ч.1 ст.115 КК України у вигляді позбавлення волі на строк одинадцять років; за ч.1 ст.129 КК України у вигляді арешту на строк шість місяців. На підставі ч.1 ст.70, ст.72 КК України ОСОБА_7 визначено остаточне покарання шляхом повного складання призначених покарань у вигляді позбавлення волі на строк одинадцять років і шість місяців.

Не погодившись з прийнятим рішенням, обвинувачений ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу, в якій вважає зазначений вирок незаконним, необґрунтованим та таким, що підлягає скасуванню через неповноту судового розгляду та невідповідності висновків суду.

До початку апеляційного перегляду вироку Любашівського районного суду Одеської області від 07.10.2020 року, обвинувачений ОСОБА_7 заявив відвід головуючому судді ОСОБА_2 ..

Як на підставу заявленого відводу, обвинувачений вказав, що:

- суддя ОСОБА_2 може бути упереджений, оскільки безпідставно припинив ознайомлення обвинуваченого ОСОБА_7 з матеріалами даного кримінального провадження;

- безпідставно довів до відома кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури Одеської області про неналежне виконання своїх професійних обов`язків захисником обвинуваченого адвокатом ОСОБА_8 щодо захисту обвинуваченого ОСОБА_7 при розгляді доного кримінального провадження, те незвернення до кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів у зв`язку із неявкою прокурора в судове засідання апеляційного суду.

Заслухавши суддю-доповідача, обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника - адвоката ОСОБА_8 , які підтримали заяву обвинуваченого про відвід головуючому судді ОСОБА_2 ; думку прокурора, який заперечував проти заяви обвинуваченого про відвід, перевіривши доводи заяви, апеляційний суд дійшов висновку, що відвід є необґрунтованим, а тому його необхідно залишити без задоволення.

Відповідно до ст. 75 КПК України, обставинами, що виключають участь слідчого судді, судді або присяжного в кримінальному провадженні можуть бути: слідчий суддя, суддя або присяжний не може брати участь у кримінальному провадженні: 1) якщо він є заявником, потерпілим, цивільним позивачем, цивільним відповідачем, близьким родичем чи членом сім`ї слідчого, прокурора, підозрюваного, обвинуваченого, заявника, потерпілого, цивільного позивача, цивільного відповідача; 2) якщо він брав участь у цьому провадженні як свідок, експерт, спеціаліст, представник персоналу органу пробації, перекладач, слідчий, прокурор, захисник або представник; 3) якщо він особисто, його близькі родичі чи члени його сім`ї заінтересовані в результатах провадження; 4) за наявності інших обставин, які викликають сумнів у його неупередженості; 5) у випадку порушення встановленого частиною третьою статті 35 цього Кодексу порядку визначення слідчого судді, судді для розгляду справи. У складі суду, що здійснює судове провадження, не можуть бути особи, які є родичами між собою.

Таким чином, правовим обґрунтуванням відводу є п.4 ч.1 ст.75 КПК України, тобто наявність інших обставин, які викликають сумнів у неупередженості судді.

Що стосується доводів заяви про безпідставність припинення ознайомлення обвинуваченого ОСОБА_7 з матеріалами даного кримінального провадження, апеляційний суд зазначає наступне.

Ухвалами судді-доповідача від 18.11.2020 року апеляційна скарга обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Любашівського районного суду Одеської області від 07.10.2020 року було відкрито апеляційне провадження та призначено розгляд апеляційної скарги на 03.02.2021 року.

В судовому засіданні апеляційного суду, яке відбулось 03.02.2021 року обвинувачений ОСОБА_7 та його захисник - адвокат ОСОБА_8 заявили клопотання про ознайомлення із матеріалами кримінального провадження, які було задоволено.

В подальшому, обвинувачений ОСОБА_7 був неодноразово доставлений до апеляційного суду за для ознайомлення його із матеріалами провадження.

Так, для ознайомлення обвинуваченому ОСОБА_7 22.03.2021 надано т.1 кримінального провадження №0000649 на 250 аркушах, з яким ОСОБА_7 ознайомився у повному обсязі, підтвердженням чого є довідковий лист ознайомлення з матеріалами кримінального провадження.

При цьому, ознайомлення здійснювалось в присутності секретаря судового засідання відділу забезпечення проведення судових засідань Одеського апеляційного суду ОСОБА_9 к, а також 4 осіб, що здійснюють конвоювання затриманих та осіб взятих під варту.

Проте, після отримання від обвинуваченого ОСОБА_7 т. 1 матеріалів вказаного кримінального провадження, секретарем судового засідання ОСОБА_9 к виявлено, що в матеріалах т. 1 на аркушах справи 243, 245 та 245-а пошкоджені DVD-R диски, шляхом подряпин лазерних сторін, на яких зберігаються відеозаписи слідчих дій під час досудового розслідування у даному кримінальному провадженні.

За даним фактом складено акт від 22.03.2021 року, який був підписаний секретарем ОСОБА_9 к, начальником відділу забезпечення проведення судових засідань Одеського апеляційного ОСОБА_10 та начальником варти старшиною ОСОБА_11 .

З огляду на викладене, апеляційний суд дійшов висновку, що обвинувачений ОСОБА_7 може вчиняти дії щодо недобросовісного користування своїми процесуальними правами, в тому числі на знищення матеріалів кримінального провадження, які в подальшому можуть призвести до унеможливлення виконання завдань кримінального провадження, та вважав, що у даному випадку слід було зупинити ознайомлення обвинувченого ОСОБА_7 з матеріалами кримінального провадження №0000228 від 06.08.2019 року з метою недопущення їх можливої втрати.

Таким чином, доводи обвинуваченого ОСОБА_7 про безпідставність зупинення головуючим по справі ознайомлення обвинуваченим з матеріалами провадження було зупинено не безпідставно, а тому такі доводи слід вважати необгрунтованими.

Що стосується доводів обвинуваченого про безпідставне доведення до відома кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури Одеської області про неналежне виконання своїх професійних обов`язків захисником обвинуваченого адвокатом ОСОБА_8 , апеляційний суд вважає зазначити наступне.

Як вказувалось вище, 03.02.2021 року, в судовому засіданні апеляційного суду, обвинувачений ОСОБА_7 та його захисник - адвокат ОСОБА_8 заявили клопотання про ознайомлення із матеріалами кримінального провадження, які було задоволено та розгляд відкладено на 31.03.2021 року.

Однак в зазначену дату та час захисник обвинуваченого адвокат ОСОБА_8 в судове засідання суду апеляційної інстанції не з`явився, хоча про день та час розгляду справи був повідомлений під час минулого судового засідання, та ця дата з ним була узгоджена заздалегідь, що підтверджується відповідною розпискою (т.3, а.п.21).

30.03.2021 року адвокат ОСОБА_8 надав до суду заяву про ознайомлення з матеріалами справи, клопотання про повторне дослідження обставин кримінального провадження та клопотання про відкладення розгляду справи, яке мотивоване зайнятістю адвоката в інших судових процесах по розгляду заяви про перегляд заочного рішення суду, за позовом про визнання права власності на спадкове майно та за позовом про поділ майна, за яким планується закінчення розгляду справи шляхом укладання мирової угоди, що, на думку адвоката, робить неможливим його явку як захисника обвинуваченого ОСОБА_7 у судове засідання Одеського апеляційного суду.

Разом з тим, апеляційний суд звертає увагу таке.

В судовому засіданні апеляційного суду, яке відбулося 03.02.2021 року, розгляд справи, за погодженням з адвокатом ОСОБА_8 дати судового засідання було відкладено на 31.03.2021 року, та надано можливість для ознайомлення захисника з матеріалами справи до 31.03.2021 року.

Проте, 30.03.2021 року, тобто через 2 місяці після відкладення розгляду справи та за добу до судового засідання, захисник знову надав клопотання про ознайомлення з матеріалами справи.

Також адвокат ОСОБА_8 30.03.2021 року звернувся з клопотанням про відкладення розгляду справи, яке мотивоване необхідністю подання доповнень до апеляційної скарги та зайнятістю адвоката в інших судових процесах по розгляду заяви про перегляд заочного рішення суду, за позовом про визнання права власності на спадкове майно та за позовом про поділ майна, за яким планується закінчення розгляду справи шляхом укладання мирової угоди.

Стаття 44 Правил адвокатської етики, визначає, що адвокат не повинен вчиняти дій, спрямованих на невиправдане затягування судового розгляду справи.

Така процесуальна поведінка захисника, а саме:

- не прибуття в судове засідання, дату якого з ним заздалегідь було узгоджено, по справі, в якій особа тримається під вартою;

- надання переваги участі у цивільній справі, де спір вирішується мировою угодою, над участі у справі, в якій особа тримається під вартою;

- не ознайомлення з матеріалами кримінального провадження та підготовки до захисту понад два місяці,

вказувало на неналежне виконання своїх професійних обов`язків захисником обвинуваченого адвокатом ОСОБА_8 щодо захисту обвинуваченого ОСОБА_7 при розгляді апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Любашівського районного суду Одеської області від 07.10.2020 року.

Таким чином, на думку апеляційного суду, вищевикладене не свідчить про безпідставність постановлення ухвали апеляційного суду відносно адвоката ОСОБА_8 , а тому доводи заяви обвинуваченого колегія суддів вважає необгрунтованими.

Крім того, апеляційний суд вважає неприйнятними доводи обвинуваченого про те, що апеляційним судом було проігнорована неявка в судове засідання апеляційного суду прокурора та, як наслідок, відсутнє реагування апеляційного суду з огляду на те, що хоча в судове засіднання, призначене на 03.02.2021 року і не з`явився прокурор, однак розгляд апеляційної скарги було відкладено саме за клопотаннями обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 .

Підсумовуючи викладене, апеляційний суд вважає, що заявлений обвинуваченим відвід є необґрунтований, а тому не може бути задоволений.

Керуючись ст. ст. 75, 80, 81, 376, 404, 405, 407, 419, 422, 532 КПК України, Одеській апеляційний суд,
постановив

Заяву обвинуваченого ОСОБА_7 про відвід головуючого судді ОСОБА_2 залишити без задоволення.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4