Постанова
Іменем України
25 березня 2021 року
м. Київ
Справа № 176/1790/18
Провадження № 51-5896 км 20
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,
суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
при секретарі ОСОБА_4 ,
за участю прокурора ОСОБА_5 ,
захисників
(в режимі відеоконференції): ОСОБА_6 ,
ОСОБА_7 ,
розглянув у судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за № 0000586, за обвинуваченням
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився у м. Жовті Води Дніпропетровської області, зареєстрований та проживає по АДРЕСА_1 , раніше судимого вироком Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області від 10 липня 2017 року за ч. 2 ст. 186 КК України на 4 роки 2 місяці позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільненого від відбування покарання з іспитовим строком 2 роки, ухвалою Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області від 25 жовтня 2018 року звільнення від відбування покарання скасоване, направлений для відбування покарання за даним вироком суду у виді позбавлення волі, в порядку виконання ухвали суду затриманий 19 лютого 2019 року,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України,
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , який народився в м. Жовті Води Дніпропетровської області, зареєстрований по АДРЕСА_2 , проживає по АДРЕСА_3 , раніше судимого вироком Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області від 3 квітня 2018 року за ч. 2 ст. 186, ст. ст. 75, 104 КК України до позбавлення волі на строк 4 роки з іспитовим терміном 2 роки, ухвалою Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області від 26 листопада 2018 року звільнення від відбування покарання скасоване, направлений для відбування покарання за даним вироком суду у вигляді позбавлення волі, в порядку виконання ухвали суду затриманий 19 лютого 2019 року,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України,
ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , який народився в м. Жовті Води Дніпропетровської області, зареєстрований та проживає по АДРЕСА_4 , раніше судимого вироком Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області від 10 липня 2017 року за ч. 2 ст. 186, ст. ст. 75, 104 КК України до позбавлення волі на строк 4 роки з іспитовим терміном 1 рік,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України,
за касаційною скаргою захисника ОСОБА_6 в інтересах засудженого ОСОБА_8 на вирок Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області від 2 грудня 2019 року та ухвалу Дніпровського апеляційного суду від 2 вересня 2020 року щодо ОСОБА_8 .
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами
першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області від 2 грудня 2019 року ОСОБА_8 засуджено за ч. 2 ст. 289 КК України на 5 років позбавлення волі, без конфіскації майна.
На підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, частково приєднано до покарання, призначеного даним вироком, не відбуту частину покарання за вироком Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області від 10 липня 2017 року та остаточно визначено покарання 6 років позбавлення волі, без конфіскації майна.
Термін відбуття призначеного остаточного покарання ухвалено рахувати з 19 лютого 2019 року (з урахуванням ухвали Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області від 13 листопада 2020 року про виправлення описки), зарахувавши у строк відбуття покарання дні 18,19,20 травня 2018 року, а також період з 7 червня 2018 року по 18 липня 2018 року включно.
Цим же вироком засуджено ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , судові рішення щодо яких в касаційному порядку не оскаржуються.
Вирішено питання про процесуальні витрати та речові докази у провадженні.
Ухвалою Дніпровського апеляційного суду від 2 вересня 2020 року вирок Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області від 2 грудня 2019 року залишений без зміни.
За обставин встановлених судом та детально викладених у вироку, 17 травня 2018 року ОСОБА_8 за попередньою змовою з ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , приблизно об 01 год. 00 хв. прибули до «Зоомагазину» по вул. Козацької Слави,7-А в м. Жовті Води Дніпропетровської області. Скориставшись темним часом доби, шляхом розбиття віконного скла, використовуючи утворений отвір ОСОБА_9 та ОСОБА_10 проникли до приміщення зазначеного магазину, після чого відчинили двері, обладнані запірним пристроєм, через які ОСОБА_8 також потрапив у приміщення «Зоомагазину», що належить ОСОБА_11 .
Після чого, реалізуючи умисел, направлений на повторне таємне викрадення чужого майна, ОСОБА_8 за попередньою змовою з ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , не маючи відповідного права на володіння транспортними засобами, приблизно об 01 год. 30 хв. 17 травня 2018 року, точного часу не встановлено, спочатку незаконно заволоділи мопедами марки: «Honda ZX» з об`ємом двигуна 49,9 куб. см., 2008 року випуску, чорного кольору, вартістю 14 426,00 грн.; «YAMAHA Gear» білого кольору 1999 року випуску, об`єм двигуна 49,9 куб. см., вартістю 16574,00 грн.; «YAMAHA МАСН (МВК)» чорного кольору об`єм двигуна 49,3 куб. см., 2004 року випуску, вартістю 14142,00 грн., які належать на праві приватної власності потерпілому ОСОБА_11 , викотили їх через раніше відчинені двері заднього виходу з «Зоомагазину» на вулицю та спільно розпорядились транспортними засобами на власний розсуд.
Одразу після цього, продовжуючи реалізацію єдиного умислу, скерованого на повторне, незаконне заволодіння мопедами, за попередньою змовою групою осіб, поєднаного з проникненням у приміщення, повернулись до приміщення зазначеного магазина та приблизно об 02 год. 00 хв. 17 травня 2018 року заволоділи мопедами марок: «HondaLead» зеленого кольору, номер шасі НОМЕР_1 , вартістю 13094,00 грн.; «Honda Gyro-X» білого кольору, об`єм двигуна 49,9 куб. см., на трьох колесах, 2010 року випуску, вартістю 14700,00 грн., які належать на праві приватної власності потерпілому ОСОБА_11 . Після чого, викотивши вказані мопеди через двері запасного виходу магазину, ОСОБА_8 разом з ОСОБА_9 та неповнолітнім ОСОБА_10 розпорядились ними на власний розсуд, покинули місце вчинення злочину, завдавши потерпілому матеріальних збитків на загальну суму 72 936,00 грн.
Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі захисник ОСОБА_12 просить скасувати постановлені судові рішення щодо ОСОБА_8 і призначити новий розгляд в суді першої інстанції. Вважає, що внаслідок допущених істотних порушень, докази, покладені в основу вироку, є недопустимими. Захисник ОСОБА_6 стверджує, що всі докази у даному кримінальному провадженні зібрані в межах іншого кримінального провадження, оскільки відомості про вчинене кримінальне правопорушення за ст. 289 КК України не були внесені до ЄРДР, а постанову у кримінальному провадженні № 0000412 про зміну кваліфікації складу злочину від 17 травня 2018 року виніс слідчий ОСОБА_13 , якому тільки 18 травня 2018 року надали доручення провести досудове розслідування, у зв`язку з чим докази зібрані неуповноваженою на це особою та в даному випадку підлягає застосуванню концепція плодів отруєного дерева. В той же час, зазначає, що досудове розслідування велось слідчим ОСОБА_14 . Зазначає, що кримінальне провадження щодо ОСОБА_8 було зареєстровано в ЄРДР за епізодом крадіжки майна, але по цьому епізоду відсутні висновки органів досудового розслідування щодо наявності події кримінального правопорушення та винуватості ОСОБА_8 у його вчиненні, про що свідчить відсутність будь-якої форми закінчення досудового розслідування по цьому епізоду.

Позиції учасників судового провадження
До початку судового розгляду від засудженого ОСОБА_8 надійшло клопотання про можливість касаційного розгляду справи без його участі.
Захисник ОСОБА_6 у судовому засіданні підтримала доводи, викладені в касаційній скарзі, просила її задовольнити.
Захисник ОСОБА_7 висловив свою думку з приводу поданої касаційної скарги захисника ОСОБА_6 , вважав, що постановлені судові рішення слід скасувати, а справу направити на новий розгляд до суду першої інстанції.
Прокурор ОСОБА_5 заперечила щодо задоволення касаційної скарги захисника, доводи касаційної скарги вважала необґрунтованими, судові рішення просила залишити без зміни.
Мотиви Суду
Відповідно до ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. Суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Відповідно до ст. 84 КПК України доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню. Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.
Згідно ст. 86 КПК України доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.

При перевірці судових рішень не встановлено обставин, які би ставили під сумнів законність і обґрунтованість висновків судів першої та апеляційної інстанцій про винуватість ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, за яке його засуджено. Такі висновки ґрунтуються на об`єктивно з`ясованих обставинах, які підтверджені доказами, безпосередньо дослідженими під час судового розгляду й оціненими судом відповідно до статті 94 КПКУкраїни. Зміст обставин і доказів докладно наведено у вироку.

Судові рішення свідчать, що суди ретельно перевіряли доводи, аналогічні тим, що викладені у касаційній скарзі захисника. Зазначені в них мотиви про визнання цих доводів безпідставними, колегія суддів знаходить обґрунтованими і такими, що відповідають встановленим у судових засіданнях обставинам справи.
Суд першої інстанції детально досліджував обставини початку досудового розслідування, об`єднання та виділення матеріалів кримінальних проваджень та кваліфікації дій обвинувачених. Як підтверджується повним витягом з Єдиного реєстру досудових розслідувань у цьому кримінальному провадженні, то в ньому в межах компетенції як процесуальним керівником прокурором у кримінальному провадженні ОСОБА_15 приймались відповідні процесуальні рішення про об`єднання та виділення матеріалів кримінального провадження, а саме про виділення матеріалів кримінального провадження №0000412 з матеріалів об`єднаного кримінального провадження №0001079, у зв`язку з виділенням матеріалів за яким в окреме провадження такому автоматично програмою є привласнений номер №0000586, тобто кримінальне провадження №0000412 та під кінцевим номером №0000586 є одне й те саме провадження досудового розслідування за тим самим фактом події (т.1 а.с. 94, т. 2 а.с. 152).
Порушення, про які зазначає захисник ОСОБА_6 , не ставлять під сумнів допустимість, достовірність та належність сукупності доказів, досліджених та врахованих судами попередніх інстанцій, на яких ґрунтується вина засудженого ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого злочину.
Аналогічні доводи, про які зазначає в касаційній скарзі захисник ОСОБА_12 , про істотні порушення, на її думку, вимог кримінального процесуального закону, які стали наслідком ухвалення вироку на недопустимих доказах, були предметом перевірки апеляційного суду, який належним чином їх проаналізував та надав обґрунтовані відповіді, з якими погоджується колегія суддів касаційної інстанції.
Згідно з п. 1 ч. 2 ст. 40 КПК України слідчий уповноважений починати досудове розслідування за наявності передбачених цим Кодексом підстав, якими за змістом ч. 1 ст. 214 КПК України можуть бути заяви, повідомлення про вчинене кримінальне правопорушення або самостійне виявлення слідчим з будь-якого джерела обставин, що можуть свідчити про його вчинення.
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що 17 травня 2018 року слідчий ОСОБА_13 виніс постанову про зміну правової кваліфікації з ч. 3 ст. 185 КК України на ч. 2 ст. 289 КК України. 18 травня 2018 року заступником начальника Жовтоводського ВП ГУНП в Дніпропетровській області ОСОБА_16 було доручено слідчим ОСОБА_13 , ОСОБА_17 , ОСОБА_14 та ОСОБА_18 провести досудове розслідування у кримінальному провадженні № 0000412 від 17.05.2018 року (з якого в подальшому було виділено кримінальне провадження № 0000586).
Колегія суддів касаційного суду погоджується з викладеним в ухвалі апеляційного суду висновком про те, що прийняття слідчим ОСОБА_13 постанови від 17 травня 2018 року про зміну правової кваліфікації з ч. 3 ст. 185 КК України на ч. 2 ст. 289 КК України не може бути визнано істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, які б потягли визнання доказів недопустимими, оскільки прийняття такого процесуального рішення не могло порушити прав та свобод людини, зокрема обвинувачених, а всі слідчі дії, які проводив слідчий ОСОБА_13 , здійснювалися ним вже після доручення про проведення досудового розслідування та включення його в групу слідчих (слідчий експеримент за участю обвинувачених ОСОБА_9 , ОСОБА_8 , огляд місця події від 26.07.2018 року).
На початку досудового розслідування до ЄРДР вноситься інформація про попередню кваліфікацію кримінального правопорушення. Крім того, при перевірці зазначених обставин, апеляційним судом не було встановлено ознак того, що на початку даного кримінального провадження була штучно завищена або занижена кваліфікація дій обвинувачених, що могло б призвести до порушення прав обвинувачених. Повідомлення про підозру ОСОБА_8 вручено за ч. 2 ст. 289 КК України, обвинувачення висунуто також за цим законом і остаточно їх дії кваліфіковані судом в оскарженому вироку.
У ч. 1 ст. 87 КПК України, закріплено як загальну підставу визнання доказів недопустимими їх отримання внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, так і підставу, яку в доктрині кримінального процесу іменують правилом про плоди отруєного дерева, здобуття інших доказів завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини.
При цьому для визнання недопустимим кожний доказ має бути оцінений судом як автономно, так і в сукупності з іншими доказами, а в рішенні суду наведено належне обґрунтування та мотиви, які би вказували на підставу визнання цього доказу недопустимим. Стосовно ж визнання доказу недопустимим за правилом плодів отруєного дерева, то у рішенні суду має бути чітко доведено похідний характер інформації, яка стала фактичною підставою для проведення відповідної слідчої (розшукової) дії, від дій, якими були істотно порушені права та свободи людини.
Крім того, процесуальний документ про зміну попередньої кваліфікації злочинів не є самостійним доказом у кримінальному провадженні, оскільки у розумінні ч. 2 ст. 99 КПК України не містить зафіксованих та зібраних відомостей, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження і в даному конкретному провадженні не може бути підставою для визнання інших доказів недопустимими.
Згідно з п. п. 1, 4, 5 ч. 5 ст. 214 КПК України до Єдиного реєстру досудових розслідувань вносяться відомості про дату надходження заяви, повідомлення про кримінальне правопорушення або виявлення з іншого джерела обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення; короткий виклад обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення, наведених потерпілим, заявником чи виявлених з іншого джерела; попередня правова кваліфікація кримінального правопорушення з зазначенням статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність.
Як видно з матеріалів кримінального провадження, на підставі первинної інформації та встановлених даних і було внесено відомості до ЄРДР за ч. 3 ст. 185 КК України, а в подальшому, після отримання додаткової інформації, було перекваліфіковано на ч. 2 ст. 289 КК України.
Незалежно від попередньої правової кваліфікації, досудове розслідування у цьому кримінальному провадженні з самого початку здійснювалося за подіями 17.05.2018 року в «Зоомагазині», розташованому на АДРЕСА_5 , що належить ОСОБА_11 , тому стверджувати, що докази у цьому кримінальному провадженні зібрані в межах зареєстрованого кримінального провадження зовсім за іншим фактом, немає підстав.
Суд касаційної інстанції не може визнати прийнятними посилання захисника ОСОБА_6 на судову практику Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду по справам № 743/117/15-к постанова від 14.02.2019 року та № 607/14707/17 постанова від 07.08.2019 року в обґрунтування на підтвердження доводів, викладених в касаційній скарзі по даній справі, оскільки описані у зазначених судових рішеннях підстави для визнання доказів недопустимими є нетотожними з наведеними обставинами отримання та дослідження доказів у цьому кримінальному провадженні.
Так, у першій справі частина доказів, які суд поклав в основу обвинувального вироку, була отримана в межах провадження у справі про адміністративне правопорушення, а інша частина доказів була отримана вже після спрямування обвинувального акта до суду. У справі № 607/14707/17 Касаційним кримінальним судом Верховного Суду в наведеному рішенні було констатовано як порушення порядку збирання доказів, тобто до внесення відомостей до ЄРДР, так і отримання таких доказів неуповноваженою особою і не у передбачений КПК України спосіб, а саме - оперативним працівником до внесення відомостей в ЄРДР і без доручення слідчого, який мав можливість вилучити зазначений в постанові доказ в процесуальному порядку під час огляду місця події.
Таким чином, перевіркою матеріалів кримінального провадження встановлено, що суд першої інстанції ретельно перевірив усі докази в їх сукупності, дав їм належну правову оцінку, навівши у вироку відповідні мотиви щодо належності, допустимості, достовірності доказів та їх достатності для постановлення обвинувального вироку.

При цьому, апеляційний суд, переглядаючи справу в порядку апеляційної процедури, погодився із вироком місцевого суду, водночас відповідно до вимог ст. 419 КПК України дав належну оцінку доводам, викладеним в апеляційній скарзі захисника, обґрунтовано відмовив у їх задоволенні, зазначивши мотиви та підстави, з яких дійшов такого переконання.

Матеріали провадження не містять даних про порушення вимог кримінального процесуального чи неправильне застосування кримінального законів, які були б безумовними підставами для зміни або скасування рішень місцевого чи апеляційного судів, а тому підстав для задоволення касаційної скарги захисника немає.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК України, Верховний Суд
ухвалив:
Вирок Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області від 2 грудня 2019 року та ухвалу Дніпровського апеляційного суду від 2 вересня 2020 року щодо ОСОБА_8 залишити без зміни, а касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 в інтересах засудженого ОСОБА_8 без задоволення.
Постанова є остаточною і оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3