Житомирський апеляційний суд
Справа №289/2054/20 Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Категорія ст. 303 КПК України Доповідач ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 березня 2021 року

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Житомирського апеляційного суду в складі:

головуючого судді: ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з участю секретаря: ОСОБА_5 ,
прокурора: ОСОБА_6 ,
потерпілого: ОСОБА_7 ,
представника потерпілого-
адвоката: ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Житомирі в режимі відеоконференції матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою представника потерпілого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 на ухвалу слідчого судді Радомишльського районного суду Житомирської області від 16 лютого 2021 року про відмову у відкритті провадження за скаргою на рішення, дії та бездіяльність Радомишльського ВП Коростишівського ВП ГУНП в Житомирській області в межах кримінального провадження № 0000053, -

в с т а н о в и л а:

Ухвалою слідчого судді Радомишльського районного суду м.Житомира від 16 лютого 2021 року відмовлено у відкритті провадження за скаргою адвоката ОСОБА_8 в інтересах ОСОБА_7 на рішення, дії та бездіяльність Радомишльського ВП Коростишівського ВП ГУНП в Житомирській області в межах кримінального провадження № 0000053. Рішення суду обгрунтовано тим, що скарга подана на рішення, дію чи бездіяльність слідчого, дізнавача, прокурора, що не підлягає оскарженню.

На вказане рішення представник потерпілого адвокат ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу, в якій просить ухвалу слідчого судді скасувати та постановити нову ухвалу, якою призначити розгляд у суді першої інстанції. Посилається на те, що ухвала слідчого судді є незаконною. Зазначає, що підставою для подання скарги став факт неповного/недостовірного внесення відомостей до ЄРДР, що спричинило неправильну правову кваліфікацію самого діяння, що означає, що відбулося невнесення відомостей (в даному випадку вагомої їх частки) про кримінальне правопорушення до Єдиного реєстру досудових розслідувань після отримання заяви чи повідомлення про кримінальне правопорушення. Отже, на його думку мала місце обставина викладена у п.1 ч.1 ст.303 КПК України. При цьому, в даному випадку, сам цей факт свідчить про відсутність у ЄРДР кримінального провадження саме за повною заявою потерпілого. Вказує, що у його скарзі викладені всі обставини, що дають підстави визнати порушеними права потерпілого і наведено в належний, на думку захисту, спосіб їх поновлення. При цьому, це не означає, що за результатами розгляду (від якого суд відмовився) суд не має права на поновлення порушених прав іншим способом, який вже на думку суду, буде відповідати нормам закону. Однак, суд взагалі відмовився від розгляду виявлених захистом порушень прав потерпілого. Крім того в ухвалі взагалі відсутні підстави для відмови у відкритті провадження за скаргою, не наведено обґрунтування та не надано аргументації щодо відмови у відкритті провадження саме по конкретним обставинам рішення, дії чи бездіяльності слідчого, дізнавача, прокурора, яка на думку суду не підлягає оскарженню.

Заслухавши доповідь судді, пояснення потерпілого та представника потерпілого, які підтримали апеляційну скаргу, прокурора, який заперечив щодо задоволення апеляційної скарги, перевіривши ухвалу слідчого судді в межах ст.404 КПК України та доводів апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Прокурор, слідчий суддя, суд, як і інші органи державної влади та їх посадові особи відповідно до частини другої статті 19 Конституції України зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України. Однією з загальних засад кримінального провадження згідно з п. 2 ч. 1 ст. 7, ч. 1 ст. 9 КПК України є законність, що передбачає обов`язок, суду, слідчого судді, прокурора, керівника органу досудового розслідування, слідчого, інших службових осіб органів державної влади неухильно додержуватися вимог Конституції України, цього Кодексу, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства.
Так, відповідно до п. 18 ч. 1 ст. 3 КПК України, ч. 5 ст. 21 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» завданням слідчого судді є здійснення у порядку, передбаченому цим Кодексом, судового контролю за дотриманням прав, свобод та інтересів осіб у кримінальному провадженні. Способи такого контролю обмежені визначеною кримінальним процесуальним законом процедурою.
Відповідно до ч. 1 ст. 24 КПК України кожному гарантується право на оскарження процесуальних рішень, дій чи бездіяльності суду, слідчого судді, прокурора, слідчого в порядку, передбаченому цим Кодексом.
Чинним кримінальним процесуальним законодавством України на стадії досудового розслідування в рамках кримінального провадження законодавцем наділено право визначеного кола осіб на оскарження рішень, дій чи бездіяльності слідчого, дізнавача, прокурора, тобто сторони обвинувачення у кримінальному провадженні в розумінні ст. 3 КПК України, що є одним з елементів судового контролю за стадією досудового розслідування кримінальних проваджень. Порядок оскарження рішень, дій, бездіяльності слідчого, дізнавача, прокурора під час досудового розслідування чітко визначено та регламентовано Главою 26 КПК України.

Відповідно до ч. 1 ст. 214 КПК України, слідчий, дізнавач, прокурор невідкладно, але не пізніше 24 годин після подання заяви, повідомлення про вчинене кримінальне правопорушення або після самостійного виявлення ним з будь-якого джерела обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення, зобов`язаний внести відповідні відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань, розпочати розслідування та через 24 години з моменту внесення таких відомостей надати заявнику витяг з Єдиного реєстру досудових розслідувань.
Частиною 2 ст.214 КПК України передбачено, що досудове розслідування розпочинається з моменту внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань.
Порядок формування та ведення Єдиного реєстру досудових розслідувань, а також надання відомостей з нього регламентується Положенням про Єдиний реєстр досудових розслідувань, порядок його формування та ведення, затвердженим Наказом Генерального прокурора від 30.06.2020 № 298.
Так, відповідно до ч.1 Глави 2 Розділу І вказаного Положення, до Реєстру вносяться відомості, зокрема, про: короткий виклад обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення, наведених потерпілим, заявником чи виявлених з іншого джерела; попередню правову кваліфікацію кримінального правопорушення із зазначенням статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність; інші відомості, передбачені в електронних картках.
Частиною 2 Глави І Розділу ІІ вказаного порядку передбачено, що відомості про кримінальне правопорушення, викладені у заяві, повідомленні чи виявлені з іншого джерела, повинні відповідати вимогам пункту 4 частини п`ятої статті 214 КПК України, зокрема мати короткий виклад обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення.
Системний аналіз Положення про Єдиний реєстр досудових розслідувань, порядок його формування та ведення, затвердженого Наказом Генерального прокурора від 30.06.2020 № 298 та Кримінального процесуального кодексу України дає підставу вважати, що обов`язок за дотримання правил щодо інформаційного наповнення Єдиного реєстру досудових розслідувань в частині його повноти та правильності покладається на користувачів і реєстраторів Реєстру, а перевірку їх на відповідність Положенню покладається на адміністраторів реєстру, перелік яких визначений Положенням. Слідчий суддя не входить до переліку реєстраторів, користувачів, адміністраторів вказаного реєстру.
У відповідності до частини першої статті 303 КПК України на досудовому провадженні можуть бути оскаржені такі рішення, дії чи бездіяльність слідчого, дізнавача або прокурора:
1) бездіяльність слідчого, дізнавача, прокурора, яка полягає у невнесенні відомостей про кримінальне правопорушення до Єдиного реєстру досудових розслідувань після отримання заяви чи повідомлення про кримінальне правопорушення, у неповерненні тимчасово вилученого майна згідно з вимогами статті 169 цього Кодексу, а також у нездійсненні інших процесуальних дій, які він зобов`язаний вчинити у визначений цим Кодексом строк, - заявником, потерпілим, його представником чи законним представником, підозрюваним, його захисником чи законним представником, представником юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, володільцем тимчасово вилученого майна, іншою особою, права чи законні інтереси якої обмежуються під час досудового розслідування;
2) рішення слідчого, дізнавача, прокурора про зупинення досудового розслідування - потерпілим, його представником чи законним представником, підозрюваним, його захисником чи законним представником, представником юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження;
3) рішення слідчого, дізнавача про закриття кримінального провадження - заявником, потерпілим, його представником чи законним представником;
4) рішення прокурора про закриття кримінального провадження та/або провадження щодо юридичної особи - заявником, потерпілим, його представником чи законним представником, підозрюваним, його захисником чи законним представником, представником юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження;
5) рішення прокурора, слідчого, дізнавача про відмову у визнанні потерпілим - особою, якій відмовлено у визнанні потерпілою;
6) рішення, дії чи бездіяльність слідчого, дізнавача або прокурора при застосуванні заходів безпеки - особами, до яких можуть бути застосовані заходи безпеки, передбачені законом;
7) рішення слідчого, дізнавача, прокурора про відмову в задоволенні клопотання про проведення слідчих (розшукових) дій, негласних слідчих (розшукових) дій - особою, якій відмовлено у задоволенні клопотання, її представником, законним представником чи захисником;
8) рішення слідчого, дізнавача, прокурора про зміну порядку досудового розслідування та продовження його згідно з правилами, передбаченими главою 39 цього Кодексу, - підозрюваним, його захисником чи законним представником, потерпілим, його представником чи законним представником;

9-1) рішення прокурора про відмову в задоволенні скарги на недотримання розумних строків слідчим, дізнавачем, прокурором під час досудового розслідування - особою, якій відмовлено у задоволенні скарги, її представником, законним представником чи захисником;

10) повідомлення слідчого, дізнавача, прокурора про підозру після спливу одного місяця з дня повідомлення особі про підозру у вчиненні кримінального проступку або двох місяців з дня повідомлення особі про підозру у вчиненні злочину, але не пізніше закриття прокурором кримінального провадження або звернення до суду із обвинувальним актом - підозрюваним, його захисником чи законним представником;

11) відмова слідчого, дізнавача, прокурора в задоволенні клопотання про закриття кримінального провадження з підстав, передбачених пунктом 9-1 частини першої статті 284 цього Кодексу, - стороною захисту, іншою особою, права чи законні інтереси якої обмежуються під час досудового розслідування, її представником.
За приписами ч. 2 ст.303 КПК України, скарги на інші рішення, дії чи бездіяльність слідчого або прокурора не розглядаються під час досудового розслідування і можуть бути предметом розгляду під час підготовчого провадження у суді згідно з правилами статей 314-316 цього Кодексу.

Виходячи з наведених вище положень, перелік видів рішень, дій та бездіяльності дізнавача, слідчого, прокурора, що можуть бути оскаржені до слідчого судді на стадії досудового розслідування, є вичерпним та визначений положеннями статті 303 КПК України.

Вказане узгоджується із правовим висновком Великої Палати Верховного Суду, викладеним у постанові від 26.03.2019 у справі за № 807/1456/17.
Відповідно до ч. 1 ст. 36, ч. 5 ст. 40 КПК України визначено, що прокурор та слідчий, здійснюючи свої повноваження відповідно до вимог цього Кодексу, є самостійним у своїй процесуальній діяльності, втручання в яку осіб, що не мають на те законних повноважень, забороняється, внаслідок чого слідчий суддя наділений лише правом судового контролю та оцінки зібраних слідством доказів на етапі розслідування, однак він не може переймати на себе функції слідства (п. 18 ч. 1 ст. 3, ч. 3 ст. 22 КПК України).

Відповідно до ч.4 ст.304 КПК України, слідчий суддя, суд відмовляє у відкритті провадження лише у разі, якщо скарга подана на рішення, дію чи бездіяльність слідчого, прокурора, що не підлягає оскарженню.

При вирішенні питання про відкриття провадження за даною скаргою, слідчий суддя, на думку колегії суддів, зазначених вимог закону дотримався.

Так як вбачається з матеріалів провадження адвокат ОСОБА_8 як представник потерпілого ОСОБА_7 звернувся до слідчого судді зі скаргою у якій просить слідчого суддю зобов`язати начальника сектору дізнання Радомишльського ВП Коростишівського ВП ГУНП в Житомирській області ОСОБА_9 вчинити всі необхідні дії для внесення повної інформації до кримінального провадження № 0000053 від 11.10.2020. Суть скарги зводиться до того, що органом дізнання при внесенні відомостей до ЄРДР про кримінальне правопорушення, скоєне відносно ОСОБА_7 , не відображено всі обставини скоєння правопорушення, що потягло за собою невірну кваліфікацію за якою здійснюється досудове розслідування.
Адвокат ОСОБА_8 в поданій скарзі зазначив про те, що він з метою захисту інтересів потерпілого декілька разів звертався з адвокатським запитом до органу дізнання, однак з невідомих йому причин відповіді не стосувалися суті запитів, а лише пояснювали сам факт зловживань вчинених дізнавачем. Зловживання посадовими особами обов`язками призвели до зменшення суспільної небезпечності діяння та дозволили посадовій особі оформити злочин у формі кримінального правопорушення, досудове розслідування провести у формі дізнання, а не у формі досудового слідства, як того вимагають обставини злочину та передбачає КПК України.
Як на правову підставу для подання скарги скаржник покликається на ст. 303 КПК України.

Однак слід зазначити, що бездіяльність слідчого чи прокурора, яка підлягає оскарженню відповідно до ст. 303 КПК, передбачає три обов`язкові ознаки: 1) слідчий або прокурор наділені обов`язком вчинити певну процесуальну дію; 2) така процесуальна дія має бути вчинена у визначений КПК строк; 3) відповідна процесуальна дія слідчим чи прокурором у встановлений строк не вчинена.

Наведена норма дозволяє звернутися до суду зі скаргою не на будь-яку бездіяльність, а лише щодо обов`язків, строк виконання яких чітко регламентований кримінальним процесуальним законодавством.

У даному випадку, скаржник оскаржує бездіяльність дізнавача, яка полягає у зобов`язанні начальника органу дізнання вчинити всі необхідні дії для внесення повної інформації до кримінального провадження зареєстрованого в Єдиному реєстрі досудових розслідувань за № 0000053.
Однак, питання яке порушується ОСОБА_8 у скарзі, не входить до переліку рішень, дій чи бездіяльності слідчого, дізнавача або прокурора, які підлягають оскарженню в порядку ст. 303 КПК України, відтак не можуть бути предметом розгляду слідчим суддею, оскільки таке оскарження не передбачено Кримінальним процесуальним кодексом України, що регламентовано положеннями Глави 26 цього Кодексу, а слідчий суддя не має права виходити за рамки своїх повноважень.

Повноваження слідчого судді при розгляді скарг заявника, потерпілого, його представника чи законного представника, підозрюваного, його захисника чи законного представника, володільця тимчасово вилученого майна на стадії досудового розслідування зводяться до права на зобов`язання сторони кримінального провадження, якою є слідчий, дізнавач або прокурор, вчинити процесуальні дії, як-то розглянути клопотання, проте рішення по суті викладеного приймає слідчий, дізнавач (прокурор) самостійно.
Крім того як правильно зазначено в ухвалі слідчого судді, заявник у скарзі не ставить питання зобов`язати орган дізнання розглянути клопотання про внесення до Єдиного реєстру досудових розслідувань у кримінальному провадженні № 0000053 повної інформації із заяви про вчинення кримінального правопорушення, а просить слідчого суддю самостійно прийняти відповідне процесуальне рішення в рамках кримінального провадження. До того ж з доданих до скарги матеріалів встановлено, що ОСОБА_8 у передбаченому кримінальним процесуальним кодексом порядку, зокрема шляхом звернення з клопотанням в порядку ст. 220 КПК України, до дізнавача чи прокурора, не звертався.Надані адвокатом ОСОБА_8 слідчому судді копії адвокатських запитів від 26.10.2020, 17.11.2020 адресовані органу дізнання та не є за своїм змістом клопотанням, передбаченим ст. 220 КПК України, тому бездіяльність щодо їх не розгляду не підлягає оскарженню в порядку ст. 303 КПК України.

Крім того звертає на себе увагу те, що вимагаючи від слідчого судді зобов`язати начальника сектора дізнання вчинити всі необхідні дії для внесення повної інформації до кримінального провадження, скаржник при цьому в самій скарзі не зазначає у повному обсязі ті обставини, які на його думку повинні бути внесені до ЄРДР та є підставою для іншої кваліфікації неправмірних дій , а лише обмежився посиланням на попереднє звернення з такими заявами до відповідних органів досудового розслідування, що суперечить вимогам ст. 214 КПК України, на які скаржник посилається в обгрунтування своїх доводів про незаконність дій органу дізнання.

Відтак, у слідчого судді були відсутні підстави вважати, що скаржником оскаржена бездіяльність слідчого, дізнавача, яка полягала у нездійсненні процесуальної дії, яку вони зобов`язані вчинити у визначений КПК строк на підставі ст.303 КПК України.

З огляду на викладене слідчий суддя правильно прийшов до висновку про відмову у відкритті провадження за скаргою ОСОБА_8 в інтересах ОСОБА_7 , оскільки вказана скарга подана на рішення, дію чи бездіяльність слідчого, дізнавача, прокурора, що не підлягає оскарженню в порядку ст. 303 КПК України .

Доводи апеляційної скарги про те, що ухвала слідчого судді не відповідає нормам матеріального та процесуального права, а також фактичним обставинам справи є безпідставними та не грунтуються на вимогах закону, оскільки відповідно ч. 3 ст. 26 КПК України, слідчий суддя, суд у кримінальному провадженні вирішують лише ті питання, що винесені на їх розгляд сторонами та віднесені до їх повноважень цим Кодексом.

Твердження апелянта, що вказана бездіяльність, яка полягає у невідображенні органом дізнання всіх обставин вчинення злочину при внесенні відомостей до ЄРДР про кримінальне правопорушення може бути оскаржена до слідчого судді, є помилковими.

Окремо слід зазначити, що згідно з ч. 1 ст. 24 КПК України, кожному гарантується право на оскарження процесуальних рішень, дій чи бездіяльності суду, слідчого судді, прокурора, слідчого в порядку, передбаченому цим Кодексом.

Водночас слід зауважити, що право на доступ до суду, не є абсолютним. Право на суд, особливо щодо умов прийнятності скарги, може бути обмеженим настільки, щоб не було порушено саму сутність цього права, тобто, обмеження повинні мати законну мету і зберігати пропорційність між використаними засобами та досягнутими цілями.

Право на доступ до суду, закріплене у п. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, може бути реалізовано тільки у відповідності до вимог національного законодавства, в зв`язку з чим слідчий суддя, вирішуючи питання про право на оскарження рішення, дії чи бездіяльності слідчого, прокурора, діє в межах тих повноважень, які встановлені діючим кримінальним процесуальним законом і не приймає до уваги доводи щодо законності, обґрунтованості та справедливості оскаржуваного рішення, оскільки вони можуть бути перевірені судом тільки в результаті розгляду скарги по суті.

При цьому апеляційний суд звертає увагу, що майже усі апеляційні доводи знайшли своє відображення в ухвалі слідчого судді про відмову у відкритті провадження по скарзі. З висновками слідчого судді погоджується і апеляційний суд.

Крім того колегія судді звертає увагу на безпідставність доводів апелянта про те, що слідчий суддя ОСОБА_1 не мав права приймати дане рішення, оскільки відповідно до положень ст. 76 КПК України немає права приймати повторну участь в розгляді процесуального питання, яке ним вже вирішувалося раніше. Так з апеляційної скарги вбачається, що слідчий суддя ОСОБА_1 приймав рішення про скасування постанови про закриття даного кримінального провадження. Разом з тим прийняття такого рішення в ході досудового розслідування відповідно до положень ст. 76 КПК України не є перешкодою для подальшої участі даного слідчого судді в вирішенні питань, які виникають в ході досудового розслідування даного кримінального провадження. Посилання представника потерпілого на положення даної норми КПК України є помилковим.

З огляду на викладене, доводи апеляційної скарги не спростовують висновків слідчого судді і не дають підстав вважати, що судом були порушені вимоги кримінального процесуального закону, які б призвели до ухвалення незаконного судового рішення.

Ухвала слідчого судді є законною та обґрунтованою, відпповідає вимогам ст.ст.307, 370 КПК України, підстав для її скасування немає.

Керуючись ст. ст. 404, 407,422 КПК України, колегія суддів, -

у х в а л и л а:
Апеляційну скаргу представника потерпілого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 залишити без задоволення, а ухвалу слідчого судді Радомишльського районного суду Житомирської області від 16 лютого 2021 року про відмову у відкритті провадження за скаргою на рішення, дії та бездіяльність Радомишльського ВП Коростишівського ВП ГУНП в Житомирській області в межах кримінального провадження № 0000053 залишити без змін.

Ухвала суду набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді: