Справа № 133/1310/19
Провадження №11-кп/801/13/2021
Головуючий у суді 1-ї інстанції ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
17 лютого 2021 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд у складі:

головуючого - судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

із секретарем ОСОБА_5

з участю:

прокурора: ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

захисника-адвоката ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою першого заступника прокурора Вінницької області ОСОБА_9 на вирок Козятинського міськрайонного суду Вінницької області від 05.11.2019 року, яким

ОСОБА_7 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 ,

уродженця с. Білопілля Козятинського району Вінницької області,

проживаючого по АДРЕСА_1 , українця, громадянина України, раніше судимого:

04.12.2012 вироком Козятинського міськрайонного суду за ч.2 ст. 185 КК України до 5 років позбавлення волі з іспитовим строком 2 роки;

27.12.2012 вироком Козятинського міськрайонного суду за ч.1 ст. 289 КК України до 3 років позбавлення волі;

30.05.2013 вироком Козятинського міськрайонного суду за ч.2 ст. 289, 75, 76 КК України до 4 років 6 місяців позбавлення волі з іспитовим строком на 2 роки;

14.11.2013 вироком Козятинського міськрайонного суду за ч.2 ст. 185 КК України до 2 років позбавлення волі,

визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 186, ст.126-1 КК України та засуджено до покарання

- за ч.2 ст.186 КК України у вигляді 4 (чотирьох) років позбавлення волі;

- за ст.126-1 КК України у вигляді 6 (шести) місяців арешту.

На підставі ст. 70 ч 1, КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, за сукупністю злочинів призначено ОСОБА_7 остаточне покарання у вигляді 4 (чотирьох) років позбавлення волі.

На підставі ст.75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування призначеного основного покарання, якщо він протягом 2 (двох) років іспитового строку не вчинить нового злочину і відповідно до ст. 76 ч. 1 КК України буде періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави процесуальні витрати за проведення експертизи в сумі 628 грн. 04 коп.

Вирішено долю речового доказу.

в с т а н о в и в:

Згідно вироку суду, 30 квітня 2019 року приблизно о 22 годині, ОСОБА_7 , перебуваючи в будинку АДРЕСА_1 , маючи умисел на протиправне відкрите викрадення чужого майна, підійшов до своєї співмешканки ОСОБА_10 та шляхом ривка, заволодів мобільним телефоном марки «АSSISТANT» моделі «А5-5421», чорного кольору, вартістю 1341 грн. 60 коп., в якому знаходились дві сім-картками оператора стільникового зв`язку «Київстар», при вартості 35 гривень кожна, флеш-накопичувач об`ємом 2 GВ, при вартості 99,00 грн., та USВ-зарядним пристрієм при вартості 199 гривень, які перебували в руці ОСОБА_10 , після чого вибіг із будинку та зник у невідомому напрямку, завдавши потерпілій матеріальної шкоди на загальну суму - 1709 грн. 60 коп.

Крім того, ОСОБА_7 , відносно ОСОБА_10 , з якою проживав однією сім`єю у цивільному шлюбі безпричинно, умисно та систематично, а саме: 13 червня 2018 року, 21 листопада 2018 року, 22 листопада 2018 року, 23 листопада 2018 року та 27 грудня 2018 року, вчиняв домашнє насильство, за що був притягнутий до адміністративної відповідальності.

07 березня 2019 року приблизно о 18 годині ОСОБА_7 , за місцем спільного проживання з ОСОБА_10 , що за адресою: АДРЕСА_1 , спричиняв психологічне насильство, що проявлялось у вираженні словесних образ, нецензурної лайки погроз та залякуванні, шарпанні за верхній одяг, намаганні вчинити бійку, погрожував фізичною розправою, чим принижував честь та гідність ОСОБА_10 , з якою проживав однією сім`єю у цивільному шлюбі, що спричинило до її емоційної невпевненості та нездатності захистити себе.

В апеляційній скарзі першого заступника прокурора Вінницької області ОСОБА_9 , не оспорюючи висновків суду першої інстанції щодо доведеності вини ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень, просить вирок скасувати в частині призначеного покарання через істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок його м`якості. Просить ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 засудити за ч. 2 ст. 186 КК України на 4 роки позбавлення волі; за ст. 126-1 КК України на 6 місяців арешту. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточне покарання ОСОБА_7 призначити у виді 4 років позбавлення волі. Початок строку відбування ОСОБА_7 покарання обчислювати з дня затримання його на виконання вироку. У вступній частині вироку Козятинського міськрайонного суду Вінницької області від 05.11.2019 року вказати на те, що ОСОБА_7 раніше судимий:

- вироком Козятинського міськрайонного суду від 04.12.2012 за ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 289, ст. 70 КК України до 5 років позбавлення волі з конфіскацією майна та на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки;

- вироком Козятинського міськрайонного суду від 27.12.2012 за ч.1 ст. 289 КК України на 3 років позбавлення волі; вирок Козятинського міськрайонного суду від 04.12.2012 віднесено до самостійного виконання;

- вироком Козятинського міськрайонного суду від 30.05.2013 за ч.2 ст. 289, ч. 4 ст. 70 КК України на 5 років позбавлення волі без конфіскації майна та вирок Козятинського міськрайонного суду від 04.12.2012 віднесено до самостійного виконання;

- вироком Козятинського міськрайонного суду від 14.11.2013 за ч.2 ст. 185, ч. 4 ст. 70 КК України на 5 років позбавлення волі, та вирок Козятинського міськрайонного суду від 04.12.2012 віднесено до самостійного виконання.

Вимоги апеляційної скарги прокурор мотивує тим, що при призначенні покарання судом не в повному обсязі враховано особу винного, який раніше неодноразово засуджувався за вчинення умисних корисливих злочинів, відбував покарання у місцях позбавлення волі, проте належних висновків для себе не зробив та знову вчинив умисний корисливий злочин та злочин проти життя та здоров`я особи, якими, з-поміж іншого, завдано моральної шкоди психічному здоров`ю потерпілої, що свідчить про його підвищену суспільне небезпечність. Також встановлено, що ОСОБА_7 постійно вчиняє дебоші в сім`ї, за рік 7 разів притягувався до адміністративної відповідальності.

Заслухавши доповідь головуючого судді, думку прокурора, який підтримав апеляційну скаргу прокурора, думку обвинуваченого ОСОБА_7 та адвоката ОСОБА_8 , які просили апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення, перевіривши матеріали провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню з огляду на наступне.

Відповідно до вимог ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги, в даному випадку, апеляційної скарги прокурора.

Згідно ст. 370 КПК України, вирок повинен бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Обґрунтованим є судове рішення, ухвалене на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Обґрунтованим визнається рішення, в якому повно відображені обставини, що мають значення для кримінального провадження, висновки суду про встановлені обставини і правові наслідки є вичерпними, відповідають дійсності і підтверджуються дослідженими доказами, дослідженими в судовому засіданні. Обґрунтованість судового рішення полягає у правильності встановлення фактичних обставин справи та правильній оцінці доказів.

Разом з тим, суд вимог Закону при призначенні покарання обвинуваченому не дотримався.

Кваліфікація дій обвинуваченого жодним із учасників судового засідання не оскаржується.

Відповідно до ст. 65 КК України, особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення і попередження нових злочинів. Виходячи із вказаної мети і принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного, які підлягають обов`язковому врахуванню. Під час вибору покарання мають значення обставини, які його пом`якшують та обтяжують, відповідно до положень статей 66, 67 КК України.

Згідно з ч. 2 ст. 50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Досягнення вказаної мети є однією з форм реалізації, визначених у ч. 1 ст. 1 КК України завдань Закону про кримінальну відповідальність - правового забезпечення охорони від злочинних посягань прав і свобод людини і громадянина, власності та інших охоронюваних законом цінностей, а також запобігання злочинам.

Судам належить обговорювати питання про призначення передбаченого законом менш суворого покарання особам, які вперше вчинили злочини, неповнолітнім, жінкам, котрі на час вчинення злочину чи розгляду справи перебували у стані вагітності, інвалідам, особам похилого віку і тим, які щиро розкаялись у вчиненому, активно сприяли розкриттю злочину, відшкодували завдані збитки.

Колегія суддів вважає, що рішення суду про звільнення ОСОБА_7 на підставі ст. 75 КК України від відбування покарання з випробуванням - є необґрунтованим, невмотивованим і як наслідок - незаконним.

Надавши перевагу загально соціальним даним про особу засудженого, суд залишив поза увагою відомості, що характеризують його у плані потенційної суспільної небезпеки.

Зокрема, суд першої інстанції під час прийняття рішення про звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням в порушення вимог закону не врахував, що ОСОБА_7 раніше судимий за вчинення умисних корисливих злочинів, неодноразово засуджувався до покарання у виді позбавлення волі з реальним його відбуванням, звільнившись з місць позбавлення волі, знову вчинив нові умисні злочини проти власності, передбачений ч.2 ст. 186 КК України та проти життя та здоров`я особи, передбачений ст. 126-1 КК України.

Тобто, без належної уваги суду залишились тяжкість вчиненого злочину (ч. 2 ст. 186 КК України), який відповідно до ст. 12 КК України є тяжким, стійкість протиправного умислу засудженого, який раніше, будучи звільненим на підставі ст. 75 КК України, знов вчинив корисливий злочин з метою заволодіння майном потерпілої. Крім того, встановлено, що ОСОБА_7 часто влаштовує дебоші в сім`ї, та 7 разів за рік притягувався до адміністративної відповідальності. Вказані факти у своїй сукупності свідчать про стійку спрямованість засудженого на протиправне збагачення, та стійку антисоціальну поведінку.

При призначенні покарання ОСОБА_7 колегія суддів враховує обставину, що обтяжує покарання - рецедив злочину, пом`якшуючу обставину - щире каяття.

В той же час, при призначенні покарання ОСОБА_7 колегія суддів враховує, що скоєне обвинуваченим відноситься до категорії тяжкого злочину.

Колегія суддів також враховує, що на обліку у лікаря-психіатра та лікаря-нарколога ОСОБА_7 не перебуває, має постійне місце проживання, не працює, негативно характеризується за місцем проживання ( АДРЕСА_2 ).

Тож у порушення вимог ст. ст. 65, 75 КК України судом належно не вмотивовано призначення ОСОБА_7 покарання у вигляді позбавлення волі, з іспитовим строком.

Звільняючи ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, суд не звернув уваги на положення ст. 75 КК України, яка застосовується лише у тому разі, коли для цього є реальні умови і підстави, на які слід послатися у судовому рішенні. При вирішенні зазначених питань суд має належним чином досліджувати і оцінювати всі обставини, які мають значення для справи.

Суд першої інстанції у своєму рішенні належно не зазначив, не вмотивував, в чому ж полягає його висновок про можливість виправлення обвинуваченого без відбуття покарання та доцільності застосування до останнього положень ст. 75 КК України.

Колегія суддів звертає увагу, що на підтвердження даної позиції Європейський суд з прав людини, практика якого відповідно до ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та саме застосування практики Європейського суду з прав людини» при розгляді справ застосовується як джерело права, у справі «Скоппола проти Італії» від 17.09.2009 року (заява № 10249/03) зазначив, що складовим елементом принципу верховенства права є очікування від суду застосування до кожного злочинця такого покарання, яке законодавець вважає пропорційним.

Також у справі «Бакланов проти Росії» (рішення від 09.06.2005 року), так і в справі «Фрізен проти Росії» (рішення від 24.03.2005 року) суд зазначив, шо «досягнення справедливого балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи лише тоді стає значимим, якщо встановлено, що під час відповідного втручання було дотримано принципу «законності» і воно не було свавільним».

З урахуванням зазначених даних у їх сукупності та позицїї Європейського суду, рішення суду про можливість виправлення ОСОБА_7 без відбування покарання у місцях позбавлення волі, - є безпідставним, і, в даному випадку, ґрунтується на висновках, які не відповідають дійсності. Внаслідок безпідставного застосування судом положень ст. 75 КК України, призначене ОСОБА_7 покарання з іспитовим строком не відповідає ступеню тяжкості злочину та особі обвинуваченого через м`якість.

Колегія суддів вважає, що законним, справедливим і таким, що сприятиме перевихованню та попередженню ОСОБА_7 вчиненню нових злочинів, буде покарання у виді реального позбавлення волі. Цей захід примусу внесе корективи в соціально-психологічні властивості засудженого, нейтралізує негативні настанови та змусить додержуватись положень Закону про кримінальну відповідальність і позбавить можливості вчиняти нові злочини.

Слід також на задоволення апеляційної скарги прокурора доповнити вступну частину цього вироку відомостями з зазначенням попередніх судимостей ОСОБА_7 , як того вимагає закон , а саме те, що ОСОБА_7 раніше судимий :

- вироком Козятинського міськрайонного суду від 04.12.2012 за ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 289, ст. 70 КК України до 5 років позбавлення волі з конфіскацією майна та на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки;

- вироком Козятинського міськрайонного суду від 27.12.2012 за ч.1 ст. 289 КК України на 3 років позбавлення волі; вирок Козятинського міськрайонного суду від 04.12.2012 віднесено до самостійного виконання;

- вироком Козятинського міськрайонного суду від 30.05.2013 за ч.2 ст. 289, ч. 4 ст. 70 КК України на 5 років позбавлення волі без конфіскації майна та вирок Козятинського міськрайонного суду від 04.12.2012 віднесено до самостійного виконання;

- вироком Козятинського міськрайонного суду від 14.11.2013 за ч.2 ст. 185, ч. 4 ст. 70 КК України на 5 років позбавлення волі, та вирок Козятинського міськрайонного суду від 04.12.2012 віднесено до самостійного виконання.

Відповідно до вимог п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставами для скасування судового рішення є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність (ст. 413 КПК України).

Згідно з вимогами п. 2 ч. 1 ст. 413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування судового рішення, вважається застосування закону, який не підлягає застосуванню.

За вимогами ч. 1 ст. 414 КПК України, невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Відповідно до ч. 1 ст.421 КПК України, обвинувальний вирок, ухвалений судом першої інстанції, може бути скасовано у зв`язку з необхідністю застосувати закон про більш тяжке кримінальне правопорушення чи суворіше покарання, скасувати неправильне звільнення обвинуваченого від відбування покарання, збільшити суми, які підлягають стягненню, або в інших випадках, коли це погіршує становище обвинуваченого, лише у разі, якщо з цих підстав апеляційну скаргу подали прокурор, потерпілий чи його представник.

З огляду на наведені обставини справи колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, вирок в частині призначення покарання, підлягає скасуванню, а в іншій частині вирок необхідно залишити без змін.

На підставі викладеного та керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 420, КПК України, суд, -

УХВАЛИВ:

Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Вінницької області ОСОБА_9 задовольнити.

Вирок Козятинського міськрайонного суду Вінницької області від 05.11.2019 року відносно ОСОБА_7 в частині призначеного покарання скасувати в зв`язку з невірним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність внаслідок застосування ст. 75 КК України.

Ухвалити новий вирок.

Визнати винним ОСОБА_7 та призначити покарання:

- за ч. 2 ст. 186 КК України у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі;

- за ст.126-1 КК України у виді 6 (шести) місяців арешту.

На підставі ч. 1 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточне покарання ОСОБА_7 призначити у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі.

Початок строку відбування ОСОБА_7 покарання обчислювати з дня затримання згідно протоколу про затримання 23 грудня 2020 року.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Вирок може бути оскарженим шляхом подачі касаційної скарги до Верховного суду протягом 3(трьох) місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, засудженим з дня отримання копії судового рішення.

Копію вироку негайно вручити обвинуваченому ОСОБА_7 .

Судді :

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4