В И Р О К

Іменем України
№ 610/655/21

№ 1-кп/610/190/2021

м. Балаклія 18.08.2021 року

Балаклійський районний суд Харківської області у складі:

головуючий: ОСОБА_1

за участі
прокурора: ОСОБА_2 ,

обвинуваченого: ОСОБА_3 ,

захисників: ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,

секретарів: ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду кримінальне провадження (№ 0000217) за обвинуваченням

ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ; уродженця: Харківська область, м. Балаклія, зареєстрованого і жителя: АДРЕСА_1 ; громадянина України; з повною вищою освітою; офіційно не працевлаштованого; не одруженого; раніше не судимого. Під вартою з 28.01.2021 р.,

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2, 3 ст. 307, ч. 1 ст. 309, ч. 1 ст. 317 КК України,

в с т а н о в и в:

Відповідно до пред`явленого ОСОБА_3 і підтриманого прокурором під час судового розгляду обвинувачення (т. 1 а.с. 2-5):

Епізод I «23.12.2020 року, близько 16.20 години, більш точний час в ході досудового розслідування встановити не виявилося можливим, ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , діючи умисно та протиправно, з метою подальшого збуту психотропної речовини, заздалегідь маючи паспорт громадянина України на ім`я ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , усвідомлюючи свої протиправні дії, придбав через Інтернет-мережу у невстановленому в ході досудового розслідування місці, особливо небезпечну психотропну речовину «PVP», яку замовив на ім`я ОСОБА_9 через посилку відділення «Нової пошти» №2, що розташоване по вул. Жовтнева, 1 в м. Балаклія Харківської області, після чого почав її незаконно зберігати при собі з метою збуту, для подальшого розповсюдження на території м. Балаклія Харківської області.
Так, цього ж дня, у період часу з 17 год. 43 хв. по 18 год. 10 хв., під час проведення огляду місця події поблизу відділення «Нової пошти» №2, що розташоване по вул. Жовтнева, 1 в м. Балаклія Харківської області, у гр. ОСОБА_3 працівниками Балаклійського ВП ГУНП в Харківській області, було вилучено відкриту картонну коробку з надписом «Нова пошта» з поліетиленовою вакуумною упаковкою всередині, в якій знаходилася особливо небезпечна психотропна речовина, обіг якої заборонено PVP, масою 75,8474 грам, яку ОСОБА_3 зберігав незаконно при собі з метою збутув особливо великих розмірах».

Дії ОСОБА_3 кваліфіковані за «ч. 3 ст. 307 КК України - незаконне придбання та зберігання з метою збуту особливо небезпечної психотропної речовини в особливо великих розмірах».

Епізод II «21.01.2021 року, близько 21:00 години, більш точний час в ході досудового розслідування встановити не виявилося можливим, ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , діючи умисно та протиправно, повторно, незаконно надавав ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_4 приміщення, котре розташоване за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_2 , для незаконного вживання вищевказаною особою особливо небезпечного наркотичного засобу, обіг якої заборонено канабіс».

Дії ОСОБА_3 кваліфіковані за «ч. 2 ст. 317 КК України - надання приміщення для незаконного вживання психотропної речовини, вчинене повторно».

Епізод III « ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , діючи умисно та протиправно, з метою подальшого збуту психотропної речовини, придбав у невстановленому в ході досудового розслідування часі та місці, особливо небезпечну психотропну речовину «PVP», після чого почав її незаконно повторно зберігати за місцем свого мешкання, для подальшого розповсюдження на території м. Балаклія Ізюмського району Харківської області.
Так, 22.01.2021 року, у період часу з 09 год. 15 хв. по 11 год. 20 хв., під час проведення обшуку за місцем мешкання ОСОБА_3 , що розташоване за адресою: АДРЕСА_2 , працівниками Балаклійського ВП ГУНП в Харківській області у кімнаті-спальні було виявлено та вилучено прозорий поліетиленовий пакет, в якому знаходилася особливо небезпечна психотропна речовина PVP, масою 0,1744 грам, яку ОСОБА_3 незаконно придбав та зберігав за місцем свого мешкання з метою збуту.

Дії ОСОБА_3 кваліфіковані за «ч. 2 ст. 307 КК України - незаконні придбання та зберігання з метою збуту особливо небезпечної психотропної речовини, вчинені повторно».

Епізод IV « ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , у невстановлений в ході досудового розслідуванні час, за місцем свого мешкання, що розташоване за адресою: АДРЕСА_2 , шляхом екстракції у вигляді куріння через кустарно-виготовлений пристрій, з наркотичного засобу канабіс, незаконно виготовив наркотичний засіб - екстракт канабісу, який надалі незаконно зберігав у вищевказаній квартирі за місцем свого мешкання з метою власного вживання.

Так, 22.01.2021 року, у період часу з 09 год. 15 хв. по 11 год. 20 хв., під час проведення обшуку за місцем мешкання ОСОБА_3 , що розташоване за адресою: АДРЕСА_2 , працівниками Балаклійського ВП ГУНП в Харківській області у кімнаті-спальні було виявлено та вилучено деформовану полімерну пляшку з отвором в нижній частині та полімерну пляшку без нижньої частини, на внутрішній поверхні яких було нашарування речовини темно-коричневого кольору, які містять у своєму складі особливо небезпечний наркотичний засіб екстракт канабісу, загальною масою 0,3829 грам, який ОСОБА_3 незаконно виготовив та зберігав за місцем свого мешкання для особистого вживання без мети збуту».

Дії ОСОБА_3 кваліфіковані за «ч. 1 ст. 309 КК України - незаконні виготовлення та зберігання наркотичних засобів без мети збуту».

Обвинувачений у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень винуватим себе визнав лише за епізодом IV (ч. 1 ст. 309 КК), за іншими не визнав.

Під час допиту пояснив:

Епізод I в месенджері Telegram йому запропонували роботу, за винагороду виконати функцію кур`єра - забрати посилку у відділення поштового оператора «Нова Пошта». Зміст посилки йому не був відомий. Винагороду йому перевели передплатою. 23.12.2020 р. за надісланими координатами GPS, в лісопосадці, він забрав паспорт на ім`я ОСОБА_9 , за яким мав отримати посилку, яку потім залишити у тому ж місці.

Того ж дня у відділенні пошти за паспортом ОСОБА_11 отримав посилку, а на виході його зупинили і затримали двоє поліцейських у цивільному одязі. Поліцейський взяв посилку і поставив її на багажник автомобілю поблизу відділення, розпитував про її вміст. Другий поліцейський сам розкрив посилку, без понятих, діставав її зміст, оглядав та поклав назад. У той час він стояв з поліцейським ОСОБА_12 на відстані метрів 5. По часу це було приблизно о 16.30 годині. На вимогу поліцейських виклав на багажник зміст своїх кишень. Не надавав поліцейським дозволу на огляд його речей і посилки. Поліцейські не дозволили йому піти.

Через 1-1,5 години на місце прибули місцеві поліцейські. Вони запросили понятих, фіксували відеозаписом. Під відеозапис дозволив огляд особистих речей з кишень телефону, грошей, сигарет і т.п. Оглядали вже розкриту посилку. Вперше пакет з білою речовиною побачив в руках поліцейського, коли він демонстрував його присутнім. Його мобільні телефони поліцейські поклали у свій автомобіль.

Потім четверо поліцейських повели його у відділ поліції, права йому не роз`яснили, захисника не було. У ВП дізнавач ОСОБА_13 опитав його. На вимогу дізнавача оформив письмову заяву про надання згоди на огляд його особистих речей. Це відбувалося в присутності ще трьох місцевих поліцейських. Хвилин через 30 його відпустили додому. Протокол його затримання не складався.

Епізод II ніколи, зокрема, 21 січня 2021 року, не надавав ОСОБА_10 приміщення орендованої ним для проживання квартири для незаконного вживання наркотичних засобів.

Епізод III у його товариша ОСОБА_14 19.01 був день народження. 20.01.2021 р. ОСОБА_15 прийшов до нього в орендовану для проживання квартиру в гості. В честь свого дня народження приніс горілку і закуску, сиділи, відзначали. Після вживання алкоголю ОСОБА_15 залишився у нього на ночівлю.

21.01.2021 р., приблизно о 08.00 годині, прокинувся від того, що вибили балконне скло і скло балконних дверей в кімнату, у квартиру увірвалися двоє поліцейських ОСОБА_16 і ОСОБА_17 . Поліцейські відчинили зсередини вхідні двері квартири і з під`їзду увійшли дізнавач ОСОБА_13 , поняті та інші. Були хазяйка квартири, її племінниця і хлопець. Хвилин через 5 почали фіксацію відеозйомкою. Його ознайомили з ухвалою про надання дозволу на обшук. Обшук одночасно проводили коли 2, коли 3 поліцейських.

Вилучили пакет з білою речовиною, походження якої йому не відомо. Вперше його побачив в руках у поліцейського, коли той запитував що це. Однозначно не його. ОСОБА_15 був наркозалежним, міг принести. Могли підкинути поліцейські. ОСОБА_15 весь час також перебував у квартирі.

Вилучили фрагменти пляшок, які напередодні використовував як пристрій для вживання наркотику.

Після обшуку поліцейські повезли їх з ОСОБА_15 до відділу поліції, де його опитали з приводу обшуку. Потім його відвели на огляд до нарколога. До того протягом півроку вживав морфін.

Епізод IV 20.01.2020р. знайшов на вулиці «закладку» з канабісом, прийшов додому і того ж вечора вжив його шляхом куріння через саморобний пристрій з фрагментів полімерних пляшок, ще до приходу ОСОБА_15 . Фрагменти пляшок були вилучені при обшуку квартири.

Судовим розглядом встановлено:

23.12.2020 р. о 16.26 год. до Балаклійського відділу поліції через службу «102» від заявника ОСОБА_12 (поліцейського, оперуповноваженого) надійшло повідомлення про затримання біля відділення № 2 Нової Пошти чоловіка, з його слів ОСОБА_3 , у якого виявили речовини, схожі на наркотичні. Просить направити слідчо-оперативну групу (т. 1 а.с. 36).

Зміст повідомлення поліцейських до поліції про кримінальне правопорушення вказує на те, що вони затримали ОСОБА_3 , провели перевірку наявної у них оперативної інформації або підозри, для чого оглянули вміст наявної у нього посилки, де виявили речовини, схожі на наркотичні, впевнилися у обґрунтованості підозри та викликали поліцію вже для документування обставин у процесуальному порядку.

Того ж дня, з 17.45 до 18.10 години, дізнавачем-інспектором Балаклійського ВП ГУНП в Харківській області ОСОБА_18 в присутності понятих ОСОБА_19 і ОСОБА_20 , за участі ОСОБА_3 проведений огляд місцевості, речей (місця події) з застосуванням відеозапису (т. 1 а.с. 40-41, 43-44).

Зі змісту протоколу убачається, що в м. Балаклія поблизу відділення № 2 «Нова Пошта» знаходиться ОСОБА_3 . Проведений огляд змісту посилки, яку він поклав на багажник автомобіля, та надав згоду на огляд. При огляді речей виявлено два мобільних телефона, в картонній коробці пакунок з кристалічною речовиною бежевого кольору.

Далі рукописний текст візуально очевидно виконаний іншим кольором шарикової ручки, з меншою товщиною ліній: «невідомого походження. Зазначені речі вилучено та поміщено до трьох прозорих сейф-пакетів Національна поліція України. Поруч мається паспорт громадянина України на ім`я ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , який було вилучено та поміщено до сейф-пакету Національна поліція України».

На користь висновку про дописки у тексті протоколу після завершення цієї слідчої дії свідчить той факт, що після наведеного фрагменту текст виконувався первинним засобом письма у графі «під час огляду виявлено та вилучено». Таке буде неможливим у разі послідовного складання протоколу. Така ж дописка мається і у вказаній графі щодо паспорта громадянина України.

Таким чином, дані протоколу огляду кореспондуються з даними повідомлення до поліції про кримінальне правопорушення і свідчать про те, що ОСОБА_3 при виході з поштового відділення був затриманий поліцейськими, перебував з ними на тому ж місці протягом не менше ніж з 16.26 год. до 17.45 год., до прибуття слідчо-оперативної групи і початку огляду, тобто не менше 1 години 20 хвилин.

З відеозапису огляду місця убачається про те, що видеозапис не містить зазначення дати та часу, починається на місцевості, біля відділення № 2 «Нова Пошта» в м. Балаклія, де дізнавач озвучує дату та час 23.12.2020 р. о 17.45 год. та мету огляд місця події на підставі повідомлення про кримінальне правопорушення. Понятими є ОСОБА_19 і ОСОБА_20 , присутні ОСОБА_3 , старший оперуповноважений Управління боротьби з наркозлочинністю в Харківській області Департаменту боротьби з наркозлочинністю Національної поліції ОСОБА_21 , спеціаліст для фіксації відеозйомкою слідчої дії.

Дізнавач задає ОСОБА_3 запитання про те, що знаходиться у посилці і чи то його речі. ОСОБА_3 визнав, що на прохання незнайомця за винагороду на пошті отримав вказану посилку, про її вміст не знає. На багажнику автомобіля лежать паспорт у вигляді ID-картки на ім 'я ОСОБА_9 , два мобільних телефона. Також картонна коробка з фірмовою емблемою «Нова Пошта», верхня частина якої відкрита (коробка відкрита). ОСОБА_3 усно дозволив дізнавачу оглянути його особисті речі (6.38-6.44 хв.). Змістом коробки є металева банка, на верхній частині якої лежить прозорий полімерний пакет з написом маркером «Балаклея», всередині якого кристалічна речовина бежевого кольору. В коробці також лежить кришка з вказаної банки, наповнювач у вигляді картону та полімерної плівки для ущільнення вмісту посилки при транспортуванні. На верхній частині коробки отримувачем посилки зазначений ОСОБА_9 . Вилучені предмети упаковані.

При складанні протоколу огляду дізнавачем використовувалася виключно кулькова ручка в корпусі жовтого кольору

Того ж дня, 23.12.2020 р., до Єдиного реєстру досудових розслідувань на підставі вищевказаного повідомлення поліцейського Мисюка були внесені відомості, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення з кваліфікацією за ч. 1 ст. 309 КК України (кримінальне провадження № 0000217, епізод I) (т. 1 а.с. 32).

В подальшому, 28.01.2021 р., перекваліфіковано на ч. 3 ст. 307 КК України (т. 1 а.с. 112).

За ухвалою слідчого судді Балаклійського районного суду Харківської області від 24.12.2020 р. дізнавачу ОСОБА_18 постфактум надано дозвіл на проведення огляду ділянки місцевості поблизу відділення «Нова Пошта» за адресою: Харківська область, м. Балаклія, вул. Жовтнева, б. 1, з метою відшукання та фіксації відомостей щодо обставин вчинення кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, а також вилучення предметів (які були вилучені під час огляду) (т. 1 а.с. 77-79).

Оцінюючи доказ у виді протоколу огляду від 23.12.2020 р. суд виходить з такого.

З повідомлення працівника спеціалізованого підрозділу боротьби з наркозлочинністю ОСОБА_22 від 23.12.2020 р. до служби «102» про вчинене кримінальне правопорушення убачається про те, що не пізніше 16.26 год. на виході з відділення «Нова Пошта» ним був затриманий ОСОБА_3 , у якого виявили речовини, схожі на наркотичні.

Тобто ОСОБА_3 був затриманий за підозрою у незаконних операціях з наркотичними засобами і при затриманні поліцейськими-оперативними працівниками було проведено його обшук, а не поверхневу перевірку, оскільки оскільки було відкрито посилку і з неї вилучався її вміст.

Уже за протоколом огляду місця події, складеним з 17.45 до 18.10 години, не раніше ніж через 1 годину 20 хвилин після фактичного затримання ОСОБА_3 і вилучення психотропної речовини, було проведено огляд місця події, у ході якого вже з відкритої посилки вилучено пакет з кристалічною речовиною.

Відповідно до частин 1, 6 ст. 34 Закону України «Про Національну поліцію» поверхнева перевірка як превентивний поліцейський захід є здійсненням візуального огляду особи, проведенням по поверхні вбрання особи рукою, спеціальним приладом або засобом, візуальним оглядом речі або транспортного засобу.

Під час поверхневої перевірки речі або транспортного засобу особа повинна самостійно показати поліцейському вміст особистих речей чи транспортного засобу.

Разом з тим, доказів того, що ОСОБА_3 вказував на наявність у нього психотропної речовини, відкрив посилку добровільно або надав згоду зробити це поліцейським під час його затримання, до прибуття на місце слідчо-оперативної групи, в матеріалах провадження немає, і це не було встановлено під час судового розгляду. Твердження поліцейського ОСОБА_22 про добровільність видачі обвинуваченим змісту посилки до прибуття слідчо-оперативної групи обвинуваченим спростовуються. Вони обидва є заінтересованими особами у вирішенні справи, суперечності у їхніх показаннях не усунуті, сумніви суду не спростовані. Суду не надано доказів того, що обвинувачений отримав посилку вже відкритою, розпаковував і оглядав її у відділенні пошти або при виході до затримання поліцейськими (у виді відеозапису з поштового відділення, відеозапису поліцейських про процедури, які вони проводили з обвинуваченим безпосередньо після виходу з поштового відділення, хоча таке право мають у відповідності до п. 9 ч. 1 ст. 31 Закону України «Про Національну поліцію», заяв обвинуваченого про надання саме їм дозволу на огляд змісту посилки тощо).

Убачається, що єдиною метою дій поліцейських, які затримали ОСОБА_3 при виході з поштового відділення з посилкою, було відшукання речей, які мають значення для майбутнього кримінального провадження, досудового розслідування і можуть бути доказами під час судового розгляду.

Отже, дії поліцейських безпосередньо після затримання ОСОБА_3 , до прибуття слідчо-оперативної групи, фактично були обшуком, який згідно приписів частини 2 статті 234 КПК проводиться лише на підставі ухвали слідчого судді, якої не було, відомості в ЄРДР не були внесенні, досудове розслідування не проводилося.

Кримінальним процесуальним кодексом України проведення поверхневого огляду особи взагалі не передбачено.

За положеннями кримінального процесуального закону може бути проведений лише огляд: житла чи іншого володіння особи (ст. 13, ч. 7 ст. 223), документів (ч. 6 ст. 46, ч. 2 ст. 100, ч. 7 ст. 236), речових доказів (ч. 2 ст. 100, ч. 2 ст. 322, ст. 357), майна (ч. 2 ст. 168, ч. 5 ст. 171), речей (ч. 8 ст. 191, ч. 6 ст. 208), місця події (ч. 3 ст. 214, ч. 4 ст. 552), трупа (ч. 7 ст. 223, ст. 238), трупа, пов`язаного з ексгумацією (ст. 239), кореспонденції (ч. 4 ст. 258, ч. 3 ст. 261, ст. 262), місця вчинення кримінального правопорушення (ч. 2 ст. 520) тощо.

Положення щодо проведення обшуку (особистого обшуку) особи наведено у ч. 8 ст. 191, ч. 3, 5, 6 ст. 208, ч. 7 ст. 223, ч. 5 ст. 236, ч. 2 ст. 520 КПК України.

Проведення обшуку особи під час проведення огляду місця події не передбачено і регулюється іншими нормами кримінального процесуального закону.

Обшук особи фактично не є окремою слідчою дією, а поглинається такою дією, як затримання чи обшук житла (уповноважена службова особа, слідчий, прокурор може здійснити обшук затриманої особи з дотриманням правил, передбачених ч. 7 ст. 223 і ст. 236 цього Кодексу (ч. 3 ст. 208 КПК України). За рішенням слідчого чи прокурора може бути проведено обшук осіб, які перебувають в житлі чи іншому володінні, якщо є достатні підстави вважати, що вони переховують при собі предмети або документи, які мають значення для кримінального провадження (ч. 5 ст. 236 КПК України).

Відповідно до ст. 209 КПК України особа є затриманою з моменту, коли вона силою або через підкорення наказу змушена залишатися поряд із уповноваженою службовою особою чи в приміщенні, визначеному уповноваженою службовою особою.

Як убачається з обставин справи, ОСОБА_3 оперативними працівниками був фізично затриманий 23 грудня 2020 року не пізніше 16.26 години, тоді ж ними і був проведений обшук його речей, а огляд місця події проведений з 17.45 до 18.10 години.

Таким чином, на момент складання протоколу огляду місця події ОСОБА_3 був затриманою особою та з огляду на зміст ст. 209 КПК з цього моменту набув право на захист відповідно до приписів ч. 1 ст. 42 КПК України.

Проте в матеріалах кримінального провадження відсутній відповідний протокол затримання ОСОБА_3 , складений відповідно до вимог ст. 208 КПК України, дані про роз`яснення йому прав підозрюваного.

Викладені у протоколі огляду місця події обставини не відповідають змісту процесуальних дій, які фактично здійснювались уповноваженими особами. Уповноважені особи органу досудового розслідування фактично провели не огляд місця події, а затримання ОСОБА_3 із вилученням речей, а тому мали керуватися вимогами статей 208, 209 КПК України.

З огляду на зазначене, суд дійшов висновку, що поліцейські-оперативні працівники, до прибуття на місце слідчо-оперативної групи з дізнавачем, слідчим, всупереч вимогам закону, здійснили особистий обшук ОСОБА_3 , під час якого вскрили посилку і вилучили пакунок з кристалічною речовиною, та з метою надання надалі такій дії законного вигляду в наступному дізнавач оформив її протоколом огляду місця події.

Вміст посилки сам ОСОБА_3 не діставав, не видавав, це робилося поліцейськими, тому це був саме обшук.

Належним процесуальним чином, відеозаписом тощо не усунуто протиріч у показаннях поліцейського ОСОБА_22 , який першим затримав обвинуваченого до прибуття слідчо-оперативної групи, та самого ОСОБА_3 щодо наявності дозволу або згоди останнього на огляд вмісту отриманої ним посилки, її розкриття, дослідження тощо на предмет наявності підстав для здійснення повідомлення до служби «102» про вчинене кримінальне правопорушення. Наступний огляд місця події здійснювався вже після виявлення та фактичного вилучення пакету з кристалічною речовиною.
Надана стороною обвинувачення письмова заява ОСОБА_3 від 23.12.2020 р. про надання згоди на огляд його особистих речей була прийнята дізнавачем ОСОБА_18 , який на місце події прибув у складі слідчо-оперативної групи за повідомленням поліцейських-оперативних працівників після затримання ОСОБА_3 , відкриття посилки та вилучення пакунку з кристалічною речовиною. Під час огляду місця події така заява не оформлювалася, а тому вона була складена вже після його завершення, протилежне не спростовано доказами сторони обвинувачення про інші час та місце складання цієї заяви.

Верховний Суд уже визнавав неприпустимість проведення обшуку під виглядом огляду місця події, зокрема у постановах від 12.02.2019 року у справі № 159/451/16-к, 21.01.2020 року у справі № 756/8425/17, 18.02.2020 року у справі № 756/2548/16-к, 18.11.2020 року у справі № 711/6059/19, 21.01.2020 року у справі № 381/2316/17, 10.03.2021 року у справі № 462/2020/19, оскільки таким чином нівелюються вимоги судового контролю, передбачені статтею 233, частиною 2 статті 234 КПК. З клопотанням про проведення обшуку прокурор, слідчий, дізнавач до слідчого судді не зверталися, тому відповідно до згаданих положень отримані внаслідок такої слідчої дії докази є недопустимими і не можуть бути використані судом при прийнятті рішення.

У цій справі протокол обшуку визнаний недопустимим доказом не через те, що начебто був порушений порядок проведення огляду місця події, а у зв`язку з тим, що він не мав взагалі бути складеним за тих обставин. Крім того, огляд місця події не охоплює за своїм змістом проведення такої дії, як обшук (особистий обшук) особи.

Вилучена під час огляду місця від 23.12.2020 р. кристалічна речовина стала предметом експертизи речовин.

За висновком експерта надана на експертизу речовина містить у своєму складі особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонено PVP, масою 75,8474 грам (т. 1 а.с. 47-52).

Під час огляду мобільних телефонів, вилучених у обвинуваченого ОСОБА_3 , виявлено переписку в месенджері Telegram, відео та фотофайли. Маються зображення і текстові повідомлення, які орієнтують на конкретне місце та координати знаходження певних речей: «Сверху столбика, со стороны забора синее изо; По метке 0.55 в скотче; По метке прикоп 0.3 ск; В щели сверху 0,3ск», чисельні зображення рослинних речовин та пакетів з білим порошком, у т.ч. на вагах, облікові записи з даними людей та цифровими значеннями навпроти кожного з них (т. 1 а.с. 54-73).

За ухвалою слідчого судді Балаклійського районного суду Харківської області від 24.12.2020 р. дізнавачу ОСОБА_18 надано дозвіл на проведення обшуку квартири за адресою: АДРЕСА_2 (за місцем проживання ОСОБА_3 ), з метою відшукання наркотичних засобів, предметів і речей для їх виготовлення і вживання (т. 1 а.с. 83-84).

22.01.2021 р. на підставі вказаної ухвали слідчого суді за місцем проживання ОСОБА_3 був проведений обшук.

Відповідно до протоколу обшуку він був проведений дізнавачем ОСОБА_18 в присутності понятих ОСОБА_23 і ОСОБА_24 , за участі ОСОБА_3 , спеціаліста ОСОБА_25 , з застосуванням відеозапису (т. 1 а.с. 85-88).

Протокол обшуку підписаний усіма вказаними особами. Натомість, наприкінці протоколу, в графі «Учасники обшуку» ще зазначені оперуповноважені сектору карного розшуку ОСОБА_26 , ОСОБА_27 , ОСОБА_28 , однак протокол ними не підписаний.

Зі змісту протоколу обшуку убачається, що:

у кімнаті на столі, біля виходу на балкон, виявлений прозорий полімерний пакет з кристалічною речовиною білого кольору.

Поруч знаходиться ємність з водою, в якій перебуває верхня частина полімерної пляшки. Поблизу знаходиться деформована полімерна пляшка з отвором у донній частині.

У шухляді знаходяться електронні ваги та дві катушки ізоляційної стрічки.

Також знайдені і інші предмети. Все разом вилучено.

З відеозапису обшуку убачається про те, що він розпочинається вже зсередини квартири, поблизу вхідних дверей. Дізнавач ОСОБА_18 оголошує про проведення обшуку. Позаду нього знаходяться 3-ри жінки, однак з яких понята ОСОБА_24 . Всередині кімнати, за кадром, знаходяться другий понятий ОСОБА_23 , оператор відеозйомки, оперуповноважені ОСОБА_27 , ОСОБА_28 .

Останні розташувалися подалі, а впритул до меблевої стінки стоїть не названий дізнавачем і ідентифікований в суді оперуповноважений ОСОБА_26 .

На ліжку сидять ОСОБА_3 і ОСОБА_10 . На приліжковому столі стоять два стакани та порожня пляшка слабоалкогольного напою.

ОСОБА_3 ознайомлюється з ухвалою слідчого судді про надання дозволу на проведення обшуку і повідомляє про відсутність заборонених до обігу речей.

Камера переводиться майже на 180 градусів і в кадр попадає поліцейський ОСОБА_28 , який стоїть у меблевої стінки позаду дізнавача і руку тримає на прозорому полімерному пакеті з речовиною білого кольору, який лежить на полиці, бере його пальцями, піднімає і демонструє присутнім і на камеру. Цей пакет з речовиною виявлений у тому місці, поблизу якого раніше стояв поліцейський ОСОБА_26 на початку відеозйомки (час 00:10:22-вперше в кадрі пакет з речовиною, час 00:02:03-позаду дізнавача, у меблевої стінки стоїть поліцейський ОСОБА_26 ). Подалі від ОСОБА_26 знаходяться поліцейські ОСОБА_28 , а ще далі ОСОБА_27 .

Дії поліцейських, особливо ОСОБА_26 , а також ОСОБА_28 і ОСОБА_27 повністю не зафіксовані відеозйомкою, очевидно, що не повністю попадали в поле зору понятих та ОСОБА_3 , які відволікалися на дізнавача, який з ними виконував процесуальні процедури.

На тій же полиці маються фрагменти полімерних пляшок. Один з фрагментів пляшки візуально з середини має нашарування речовини коричневого кольору. Фрагменти полімерних пляшок з місця їх знаходження фізично вилучає спеціаліст ОСОБА_25 , він же їх оглядає та упаковує.

Далі спеціаліст обшукує коробку з різноманітними побутовими речами, в якій знаходить кишенькові електронні ваги (відсутні дані, що вони робочі та працюють, не зважаючи на наявність в них батарейок, намагалися їх включити, на відео не продемонстрували у включеному стані), чохол-тубус для окулярів з одягнутим на нього мотком вузького скотчу кольорового, моток широкого скотчу кольорового, всередині якого зберігався різний дріб`язок.

Оцінюючи доказ у виді протоколу обшуку за місцем проживання ОСОБА_3 суд виходить з такого.

За змістом ч. 1 ст. 236, 40-1 КПК України виконання ухвали слідчого судді про дозвіл на обшук житла чи іншого володіння особи покладається особисто на дізнавача, слідчого чи прокурора і не може бути доручене в порядку п. 3 ч. 2 ст. 40 КПК України відповідним оперативним підрозділам.

З метою одержання допомоги щодо питань, які потребують спеціальних знань, дізнавач, слідчий, прокурор для участі в обшуку мають право запросити спеціалістів, однак це не звільняє дізнавача, слідчого, прокурора від обов`язку особисто проводити обшук.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, ухвалою слідчого судді дозвіл на проведення обшуку за місцем проживання ОСОБА_3 наданий дізнавачам у кримінальному провадженні, зокрема, ОСОБА_18 (т. 1 а.с. 83-84).

Тобто саме він був уповноважений на проведення вказаної слідчої дії.

Незважаючи на це, обшук у житлі ОСОБА_3 фактично (фізично) був проведений оперативними працівниками поліції та спеціалістом-штатним експертом-криміналістом. Дізнавач займався складанням документів.

Оскільки обшук фактично проведений не уповноваженими на те особами, то це є суттєвим порушенням умов обшуку, результати такого обшуку відповідно до вимог статей 86, 87 КПК України не можуть бути використані при прийнятті процесуальних рішень, і суд не може посилатися на них як на доказ при ухваленні обвинувального вироку.

Такі висновки відповідають висновкам Верховного Суду, викладеним, зокрема у постанові від 29.01.2019 року у справі № 466/896/17.

Крім того, цей обшук одночасно проводився кількома поліцейськими і на суттєвій відстані один від одного, тому сумнівною є обставина, що їх дії повністю були зафіксовані понятими, як це не було зроблено і відеозаписом.

Відповідно до протоколу та відеозапису обшук розпочався вже з приміщення квартири. Однак до неї ще необхідно було потрапити. Під час судового розгляду встановлено і ніким не заперечувалося про те, що частина поліцейських проникла до квартири на 1-му поверсі через балкон (балконні двері були відчинені, а їхній склопакет розбитий), а потім відчинили вхідні двері і через них з під`їзду увійшли дізнавач з іншими та почалося проведення обшуку. Обставини перебування поліцейських в квартирі та їхні дії до початку обшуку не були зафіксовані відеозаписом, понятими, обвинувачений заявив про «підкидання» йому психотропної речовини, тому судом ставляться під сумнів. Однак правилом ч. 7 ст. 223 КПК України обшук або огляд житла чи іншого володіння особи, обшук особи здійснюються з обов'язковою участю не менше двох понятих незалежно від застосування технічних засобів фіксування відповідної слідчої (розшукової) дії. При проведенні обшуку поняті повинні знаходитися в місті його проведення. Проведення будь-яких дій у відсутності понятих є протизаконним. Свідки ОСОБА_24 , ОСОБА_10 , обвинувачений пояснили, що до квартири шляхом зламу через балкон проникли поліцейські, які відчинили вхідні двері і запустили до неї дізнавача, понятих та інших. Це ж підтверджується об`єктивним доказом відеозаписом обшуку, який розпочався вже з приміщення квартири. Обшук же розпочався з моменту проникнення поліцейських до квартири через балкон.

Після завершення обшуку за місцем проживання ОСОБА_3 він та ОСОБА_10 були оглянуті на стан сп`яніння у медичному закладі 22.01.2021 р. о 14.00 год. (т. 1 а.с. 89-91).

З виписки з амбулаторної карти (медичної карти амбулаторного хворого) ОСОБА_10 убачається, що результат позитивний, виявлено морфін та марихуана (канабіс).
З виписки з амбулаторної карти (медичної карти амбулаторного хворого) ОСОБА_3 убачається, що результат позитивний, виявлено морфін.
Перевірка проведена за допомогою Sniper®5 багатопрофільного швидкого тесту для виявлення наркотичних речовин або їхніх метаболітів у сечі: амфетамін, кокаїн, метамфетамін, морфін/опіати, марихуана.

Відповідно до інструкції виробника тесту Sniper®5 у розділі «Обмеження» визначено, що він призначений для професійної in vitro діагностики (тобто дослідження «в пробірці», не в живому організмі). Дані, отримані в результаті тестування, є лише попереднім якісним результатом. Для отримання заключного результату необхідно використовувати більш специфічний альтернативний метод.

Оцінюючи доказ у виді наркологічного огляду суд виходить з того, що ця діагностика забезпечує тільки якісні показники. Будь-які результати тестів на наркотичні речовини підлягають клінічному розгляду та професійній оцінці, особливо у разі позитивних попередніх результатів.

Тест Sniper®5 не є засобом лабораторного дослідження. Тобто для наданого висновку самого по собі попереднього результату не достатньо, це може бути підставою (обґрунтованою підозрою) для проходження подальшого огляду. Однак, висновок нарколога не підтверджений додатковими більш селективними методами лабораторного дослідження сечі.

Аналогічний підхід застосований і в Інструкції про порядок виявлення у водіїв транспортних засобів ознак алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, затвердженої Наказом МВС України та МОЗ України 09.11.2015 за № 1452/735 (далі Інструкція 1452/735) передбачено, що за результатами огляду на стан сп`яніння та лабораторними дослідженнями встановлюється діагноз. Заключний діагноз встановлюється лікарем після одержання результатів лабораторного дослідження, призначеного лікарем. З вищенаведеного вбачається, що проведення лабораторних досліджень на визначення наркотичного засобу або психотропної речовини обов`язкове. Метою лабораторного дослідження є виявлення або уточнення наявних речовин, що здатні спричинювати стан сп`яніння.

Крім того, види гласних слідчих (розшукових) дій передбачені главою 20 КПК України, цей перелік є вичерпним.

Вказаними нормами не передбачено такої слідчої (розшукової) дії як медичний огляд, огляд наркологом, тестування на наркотики тощо.

Відповідно до ч. 1 ст. 223 КПК України слідчі (розшукові) дії є діями, спрямованими на отримання (збирання) доказів або перевірку вже отриманих доказів у конкретному кримінальному провадженні.

Саме з метою отримання (збирання) доказів з ініціативи поліції ОСОБА_10 і ОСОБА_3 ними були направлені на наркологічний огляд.

Однак перевірка на предмет наявності в організмі ОСОБА_10 і ОСОБА_3 наркотичних речовин відповідно до закону повинна була бути проведена у процесуальному порядку, шляхом призначення наркологічної експертизи.

А для того необхідно було отримати біологічні зразки у порядку, передбаченому ст. 245 КПК України.

Тому, порушення вказаних норм закону є самостійною підставою для визнання результатів вказаного медичного огляду недопустимим доказом.

За ухвалою слідчого судді Балаклійського районного суду Харківської області від 27.01.2021 р. накладений арешт на вилучене під час обшуку за місцем проживання ОСОБА_3 майно (т. 1 а.с. 92-94).

Вилучені під час обшуку за місцем проживання ОСОБА_3 речі стали предметом експертизи речовин.

За висновками експертів:

надана на експертизу речовина містить у своєму складі особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої pаборонено PVP, масою 0,1744 грам (т. 1 а.с. 95-100),

надані на експертизу нашарування речовини на внутрішній поверхні деформованої пляшки та пляшки без нижньої частини містять у своєму складі особливо небезпечний наркотичний засіб екстракт канабісу, масою 0,3366 грам, 0,0463 грам. Тобто всього 0,3829 грам (т. 1 а.с. 101-105).

З досліджених доказів судом встановлено, що обшук за місцем проживання ОСОБА_3 22.01.2021 р. проведено у межах кримінального провадження за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України (внесено в ЄРДР 23.12.2020 р.) за фактом вилучення речовини з посилки 23.12.2020 р., з метою виявлення та вилучення предметів, що стосуються саме цього кримінального провадження.

Під час обшуку виявлено та вилучено речі та предмети, як такі, що мають значення для кримінального провадження або вилучені законом з обігу речовини, схожі на наркотичні або психотропні, пристрої для їх вживання тощо, отримані позитивні висновки наркологічного огляду ОСОБА_10 і ОСОБА_3 , тобто дізнавачем самостійно виявлено обставини, які свідчать про вчинення нових кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 307, ч. 1 ст. 309, ч. 2 ст. 317 КК України.

Згідно з вимогами ч. 1-3 ст. 214 КПК України слідчий, дізнавач, прокурор невідкладно, але не пізніше 24 годин після самостійного виявлення ним з будь-якого джерела обставин, що можуть свідчити про вчинене кримінальне правопорушення, зобов`язаний внести відповідні відомості до ЄРДР та розпочати досудове розслідування. Досудове розслідування розпочинається з моменту внесення відомостей до ЄРДР. Здійснення досудового розслідування до внесення відомостей до ЄРДР або без такого внесення не допускається і тягне за собою відповідальність, встановлену законом.

Як видно, слідчий, дізнавач, прокурор згідно з вимогами закону протягом 24 годин відомості до ЄРДР за ч. 2 ст. 307, ч. 1 ст. 309, ч. 2 ст. 317 КК України не вніс, процесуальне рішення на підставі ст. 217 КПК України щодо виділення в окреме провадження матеріалів щодо ознак нових епізодів кримінальних правопорушень не прийняв.

Проте дізнавачем, в межах кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України (внесено в ЄРДР 23.12.2020 р.), були винесені постанови про призначення експертиз щодо вилучених предметів та речей на наявність наркотичних засобів і психотропних речовин, отримано висновки експертиз, і лише після цього, 28.01.2021 р., були внесені відомості до ЄРДР за ч. 2 ст. 307, ч. 1 ст. 309, ч. 2 ст. 317 КК України (т. 1 а.с. 33-35).

Вбачається, що відомості до ЄРДР за ч. 2 ст. 307, ч. 1 ст. 309, ч. 2 ст. 317 КК України були внесені слідчим на підставі рапортів від 28.01.2021 р. про самостійне виявлення ними обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінальних правопорушень, обґрунтованих висновками експертиз від 27.01.2021 р., тобто після проведення експертиз і їх надходження до поліції ( т. 1 а.с. 95-105, 112-118).

28.01.2021 р. нові кримінальні провадження № 0000066, № 0000067, № 0000068 від 28.01.2021 р. за ч. 2 ст. 307, ч. 1 ст. 309, ч. 2 ст. 317 КК України об`єднані в одне провадження з першим кримінальним провадженням № 0000217 від 23.12.2020 р. під номером останнього (т. 1 а.с. 119).

Отже, наведене свідчить про те, що висновки обох експертиз від 27.01.2021 р., висновки наркологічного огляду, якими обґрунтовується винуватість ОСОБА_3 за ч. 2 ст. 307, ч. 1 ст. 309, ст. 317 КК України (епізоди II, III, IV), є недопустимими, оскільки вони отримані стороною обвинувачення у іншому кримінальному провадженні, до внесення відомостей до ЄРДР з такою правовою кваліфікацією, у тому числі і у разі його подальшого об'єднання з іншим провадженням, з порушенням вимог ст. 84, 86, 93 та ч. 3 ст. 214 КПК України.
Такі висновки відповідають висновкам Верховного Суду, викладеним, зокрема у постановах від 27.06.2019 року у справі № 321/1009/16-к, 18.12.2019 року у справі № 265/4872/16-к, від 23.06.2020 року у справі № 489/3489/18, від 10.12.2020 року у справі № 339/136/17.

Свідок обвинувачення ОСОБА_9 під час допиту в суді дав такі показання: з обвинуваченим не був особисто знайомий. 28.02.2020 р. загубив свій паспорт громадянина України, звернувся до поліції, там відмовили подавати заяву. Йому зателефонували і запросили до поліції. Сказали, що за його паспортом отримували наркотики, а якщо не підпише документи, то його посадять. Він злякався та зробив як сказали. Показання дає добровільно.

Свідок обвинувачення ОСОБА_29 під час допиту в суді дала такі показання: того дня працювала у відділенні № 2 «Нова Пошта» м. Балаклія касиром. Приходили поліцейські і просили отримувача посилки за названим ними номером накладної затримати подовше. За тією посилкою прийшов чоловік, якого не запам`ятала, у нього на голові була темна шапка, а на обличчі одноразова медична маска. Вже після того до неї на роботу прийшли поліцейські. Їй на аркуші пред`явили декілька фотокарток. Вона вказала на людину, зображену на одній з фотокарток, і сказала, що не впевнена, що то він. Оскільки не бачила того хлопця добре, його не обслуговувала, а займалася своєю роботою. Не впевнена, оскільки той хлопець був у шапці, а за рисами обличчі впізнати не могла. Вперше брала участь у пред`явленні особи для впізнання, тому розгубилася, тим паче це відбувалося на робочому місці. Ці показання дає добровільно, без стороннього впливу.

Під час пред`явлення особи для впізнання за фотознімками 28.01.2021 р. свідок обвинувачення ОСОБА_29 впізнала обвинуваченого ОСОБА_3 як такого, що 23.12.2020 р. у відділенні № 2 «Нова Пошта» отримав посилку (т. 1 а.с. 120-121).

Оцінюючи цей доказ суд надає перевагу показанням потерпілої, які вона надала безпосередньо під час допиту в суді, а усі учасники судового провадження мали змогу задати їй запитання, тобто обставини у неї були з`ясовані повно та неупереджено. В суді потерпіла не підтвердила оформлені протоколом позитивні результати впізнання обвинуваченого ОСОБА_3 .

З цих підстав доказ визнається недостовірним та неналежним.

Крім того, всупереч правилам ст. 228 КПК України свідок обвинувачення ОСОБА_29 не зазначила конкретних індивідуальних прикмет, за якими вона впізнає особу, або сукупності ознак. Впізнала «за рисами обличчя». Хоча на фотознімках усі чоловіки були у одягнутих медичних масках, однак не мали зимових головних уборів, хоча під час події свідок сприймала особу, яка підлягає впізнанню, саме у такому вигляді, що могло суттєво вплинути на сприйняття зображення свідком.

Тому доказ є недопустимим.

Свідок обвинувачення ОСОБА_21 (старший оперуповноважений Управління боротьби з наркозлочинністю в Харківській області Департаменту боротьби з наркозлочинністю Національної поліції) під час допиту в суді дав такі показання: в м. Києві була затримана група і встановлено кому саме по території країни вони поштовими посилками розповсюджували заборонені речовини. До м. Балаклія також повинна була прийти посилка з психотропною речовиною, їм був відомий номер накладної. Нову Пошту просили сповістити їх про звернення за отриманням посилки. Разом з колегою ОСОБА_30 прибули до м. Балаклія. Коли ОСОБА_3 вийшов з відділення Нової Пошти звернулися до нього, представилися, попросили пред`явити документи, що посвідчують його особу і запитали чи є у нього при собі заборонені предмети. ОСОБА_3 в руках тримав посилку, добровільно розпакував її та поклав на задній багажник їхнього авто. Всередині була металева банка, а в ній пакет з речовиною, схожою на психотропну. Коли впевнилися у підозрі, то повідомили до служби «102» та просили викликати слідчо-оперативну групу. До приїзду СОГ пройшло хвилин 40, ще хвилин 15-20 до початку огляду, від зупинки ОСОБА_3 до повідомлення до поліції пройшло хвилин 5. Посилка весь цей час лежала на капоті автомобіля. Свободу ОСОБА_3 не обмежували, поруч з ними він перебував добровільно, спеціальні засоби, кайданки, затримання, утримання не застосовувалося. З пошти залучили понятими чоловіка і жінку. Провели огляд місця події з відеозаписом. Всередині посилки була порошкоподібна речовина. Після огляду ОСОБА_3 був доставлений до Балаклійського відділу поліції, зі слів місцевих поліцейських дізнався, що його опитав дізнавач і відпустив.

Свідок обвинувачення ОСОБА_20 під час допиту в суді дала такі показання: разом з чоловіком підходячи до відділення «Нова Пошта» в м. Балаклія поблизу побачили автомобіль патрульної поліції, а поруч з ним поліцейських. У відділенні хвилин 10 отримували посилку, потім її ще оглядали. Зайшли поліцейські і залучили їх понятими, першим пішов чоловік. На вулиці крім поліцейського автомобіля знаходився це й інший, біля нього знаходився ОСОБА_3 та поліцейські. Поліцейські знімали відео. Посилка знаходилась або біля автомобіля або на його капоті. При ній посилку не відкривали, точно не пам`ятає. Поліцейські своїми руками діставали з посилки (картонної коробки) пакет з сипучою речовиною. Його поклали в інший пакет, опечатали чи ні не пам 'ятає. Сказали, що пакет відправлять на експертизу. Протокол підписала, не прочитавши його. Понятою була вперше, показання дає добровільно.

Свідок обвинувачення ОСОБА_19 під час допиту в суді дав такі показання: у поштовому відділенні були хвилин 15. Зайшов поліцейський і запросив його на вулицю, потім сказали що потрібно 2-є понятих, тому покликав і дружину. На вулиці стояли декілька автомобілів, поліцейські і ОСОБА_3 . Сказали, що затримали чоловіка, який отримав незаконну посилку. Від епіцентру подій вони перебували у 2-3 метрах. Він був неуважним до того що відбувалося, оскільки спілкувався з поліцейськими. Поліцейський озвучив: «зверніть увагу на пакет зі змістом коричневого кольору». Цей пакет він не бачив, не бачив звідки цей пакет з`явився. На місті ОСОБА_3 сказав, що пакет з речовиною не його. Якість освітлення, погодні умови сумерки, відстань від епіцентру огляду не давали можливість детально розгледіти процедури та інші обставини. Протокол підписав. За тривалим часом після події не пам 'ятає подробиць.

Свідок обвинувачення ОСОБА_24 під час допиту в суді дала такі показання: обвинувачений орендував у неї квартиру для проживання з дівчиною з кінця жовтня 2020 р. Приблизно о 07.00 год. до неї зателефонував поліцейський, приїхав, показав ухвалу про обшук квартири. Її разом з ОСОБА_31 залучили понятими. Приблизно о 07.30 год. стукали у вхідні двері квартири, однак їм не відчинили. Зсередини у замок був вставлений ключ, тому сама не змогла відкрити його ключем. Тоді поліцейські проникли до квартири через балкон, розбивши скло балконної рами, балконної двері, відчинили вхідні двері і запустили їх до квартири, це приблизно 08.10-08.20 год. Коли вона зайшла до квартири, то ОСОБА_3 вже ознайомлювався з ухвалою про обшук, з ним був ще хлопець. Вона затрималася оскільки показувала поліцейському балкон з тильної сторони будинку, а потім поверталася. Бачила пакет з білою речовиною на полиці, його в руки взяв поліцейський, не той, що складав документи. Його упакували, розписалася. Фрагмент пляшки побачила в руках у поліцейського, де він був до того не бачила. Увагу на виявлених предметах у їх первозданній обстановці поліцейські не акцентували. Їх брав не той, що складав документи.

Свідок обвинувачення ОСОБА_23 під час допиту в суді дав такі показання: його залучили понятим для обшуку, другою понятою була дівчина. Квартира розташована на першому поверсі. Стукали у вхідні двері, але їх не відчинили. Всередині квартири перебували двоє хлопців, зачитали ухвалу про обшук. Обшук одночасно проводили 2 чоловіка. На полиці побачив край пакету з білою речовиною, він знаходився за пляшками, потім його взяв у руки поліцейський. Також були фрагменти пляшок. ОСОБА_3 казав, що то не його предмети. Підписав пакети в вилученими речами, протокол, в якому все правильно.

Свідок обвинувачення ОСОБА_10 під час допиту в суді дав такі показання: ввечері прийшов додому до ОСОБА_3 щоби відзначити день народження (свідка) який був напередодні. Випили горілки та лягли спати. Вранці вони прокинулися від розбиття скла балконної рами і балконної двері. Це поліцейські проникали до квартири, зсередини відчинили вхідні двері і впустили інших. Весь час він сидів на дивані, спиною до поліції. ОСОБА_3 давали ознайомлюватися з документами, були поняті. Їм пред`являли пакет з білою речовиною, але то не їхній, у них був тільки алкоголь, вперше його побачив в руках у поліцейського. 21.01.2021 р. в квартирі ОСОБА_3 наркотичні засоби він не вживав, при ньому ОСОБА_3 цього також не робив. А взагалі до того він вживав психотропну речовину PVP. Після обшуку поліцейські повезли їх двох до відділу поліції, потім повели до нарколога, де здали сечу. Банку з аналізами віддав поліцейському, як робився тест не бачив, зі слів поліцейського були виявлені опіати, в документах у нарколога не розписувався. Показання дає добровільно, без впливу.

Свідок обвинувачення ОСОБА_32 під час допиту в суді дав такі показання: сам є споживачем наркотиків. Знайомий йому повідомив про те, що ОСОБА_3 розповсюджує наркотичні засоби та подібне через месенджер Telegram. Сам у нього не купував. Про це заявив до поліції.

Вперше допитана за ініціативою прокурора свідок обвинувачення ОСОБА_33 в суді пояснила: працює касиром «Нова Пошта» в м. Балаклія. Обставин кримінального провадження не пам`ятає, оскільки це було давно.

При дослідженні в суді речових доказів встановлено:

1)вилучені під час огляду місця події біля відділення Нова Пошта паспорт громадянина України у формі ID-картки на ім`я ОСОБА_9 ; 2-ва мобільних телефона; картонна коробка з маркуванням Нова Пошта, відправник ОСОБА_34 з м. Києва, отримувач ОСОБА_9 ; зіп-пакет з кристалічної речовиною бежевого кольору,

2)вилучені під час обшуку за місцем проживання обвинуваченого записна книжка з обліковими записами з даними людей та цифровими значеннями навпроти кожного з них; предмет у виді кастета; WI-FI роутер; банківська карта; 2-ва мобільних телефона; зіп-пакет з незначною кількістю сипучої речовиною світло-бежевого кольору; стрічка зі слідами пальців рук; 2-ва фрагменти полімерних пляшок; 2-ві упаковки кольорового скотчу; кишенькові електронні ваги.

Базовими доказами у цьому кримінальному провадженні є докази:

Епізод I (ч. 3 ст. 307 КК, вилучення поштової посилки поблизу Нова Пошта) протокол огляду місця події від 23.12.2020 р. з додатками до нього про вилучення у ОСОБА_3 при собі пакету з кристалічною речовиною, мобільних телефонів тощо (т. 1 а.с. 40-44),

Епізод II (ч. 2 ст. 317 КК, надання ОСОБА_10 приміщення квартири) протокол обшуку від 22.01.2021 р. з додатками до нього про вилучення за місцем проживання ОСОБА_3 фрагменту пляшки з нашаруванням речовини коричневого кольору (т. 1 а.с. 85-88); дані наркологічного огляду ОСОБА_10 (т. 1 а.с. 90-91),

Епізод III (ч. 2 ст. 307 КК, вилучення за місцем проживання ОСОБА_3 ) протокол обшуку від 22.01.2021 р. з додатками до нього про вилучення за місцем проживання ОСОБА_3 пакету з речовиною білого кольору (т. 1 а.с. 85-88),

Епізод IV (ч. 1 ст. 309 КК, вилучення за місцем проживання ОСОБА_3 ) протокол обшуку від 22.01.2021 р. з додатками до нього про вилучення за місцем проживання ОСОБА_3 фрагменту пляшки з нашаруванням речовини коричневого кольору (т. 1 а.с. 85-88).

Вказані базові докази за усіма епізодами обвинувачення отримані в порушення вимог закону з вищенаведених при їхній оцінці підстав, що унеможливлює подальше використання цих доказів в кримінальному провадженні щодо ОСОБА_3 та є безумовною підставою для визнання таких доказів недопустимими.

Похідними від цих базових доказів є докази:

Епізод I висновок експерта від 26.01.2021 р. за результатами дослідження вилученої під час ОМП кристалічної речовини (т. 1 а.с. 47-51); речові докази у виді усіх вилучених під час ОМП предметів: у т.ч. пакету з кристалічною речовиною, мобільних телефонів та фактичні дані огляду інформації у них тощо (т. 1 а.с. 54-73),

Епізод II висновок експерта від 27.01.2021 р. за результатами дослідження вилученої під час обшуку пляшки з нашаруваннями речовини (т. 1 а.с. 102-104);

Епізод III висновок експерта від 27.01.2021 р. за результатами дослідження вилученої під час обшуку кристалічної речовини (т. 1 а.с. 96-99); речовий доказ у виді вилученого під час обшуку пакету з кристалічною речовиною тощо (т. 1 а.с. 87),

Епізод IV висновок експерта від 27.01.2021 р. за результатами дослідження вилученої під час обшуку пляшки з нашаруваннями речовини (т. 1 а.с. 102-104); речовий доказ у виді усіх вилучених під час обшуку фрагментів пляшок, у т.ч. з нашаруваннями речовини тощо (т. 1 а.с. 87).

Відповідно доктрини «плодів отруєного дерева» (fruit of the poisonous tree) недопустимими є докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок суттєвого порушення прав та свобод людини. Ця доктрина передбачає заборону використання даних, отриманих на підставі або з використанням доказів визнаних недопустимими.

Аналогічна правова позиція викладена і в постанових Верховного Суду від 05.11.2019р. (справа №344/11299/15-к), від 26.01.2021р. (справа №127/25394/18) відповідно до якої якщо «базові докази» отримані з грубим порушенням порядку, встановленого КПК і правильно визнані недопустимими, то всі інші докази, які є похідними від них, є також недопустимими.

Стаття 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод гарантує кожному право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

У кримінальному процесуальному законі дана доктрина має своє правове втілення у положеннях ч. 1 ст. 87 КПК України, згідно з якою недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих rada.gov.ua/laws/show/254к/96-вр">Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини.

Так, у своєму рішенні по справі «Пантелеєнко проти України», Європейський суд з прав людини підкреслює, що вираз «відповідно до закону» значною мірою покладає на національне законодавство і державу обов`язок дотримання матеріальних і процесуальних норм.

В рішенні по справі «Гефген проти Німеччини» Європейський суд з прав людини для описання доказів, отриманих із порушенням встановленого порядку, сформував доктрину «плодів отруєного дерева», відповідно до якої, якщо джерело доказів є неналежним, то всі докази, отримані з його допомогою, будуть такими ж.

У рішенні по справі «Нечипорук і Йонкало проти України» Європейський суд з прав людини зазначив, що докази, отримані в кримінальному провадженні з порушенням встановленого порядку, призводять до його несправедливості в цілому, незалежно від доказової сили таких доказів і від того, чи мало їх використання вирішальне значення для засудження обвинуваченого судом.

За правилом ч. 2 ст. 86 КПК України недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.

З цих підстав вказані базові докази та похідні від них докази (серед яких, зокрема, огляд місця події та обшук, вилучені при їх проведенні предмети і речові докази, три висновки експертів з дослідження вилучених речей-речових доказів) не є доказами інкримінованих обвинуваченому кримінальних правопорушень.

Також застосовується доктрини «плодів отруєного дерева» про визнання недопустимими доказами:

показань свідків ОСОБА_20 , ОСОБА_19 , ОСОБА_21 , оскільки свідки ОСОБА_20 і ОСОБА_19 були понятими при проведенні огляду місця події, а свідок ОСОБА_21 поліцейський, який був присутній при ньому, тобто вони фактично дали пояснення про вилучення в обвинуваченого психотропної речовини під час проведення цієї незаконної слідчої дії,

показань свідків ОСОБА_24 , ОСОБА_23 , ОСОБА_10 оскільки свідки ОСОБА_24 і ОСОБА_23 були понятими при проведення обшуку за місцем проживання обвинуваченого, а свідок ОСОБА_10 був присутній при ньому, тобто вони фактично дали пояснення про вилучення в обвинуваченого психотропної речовини та наркотичного засобу під час проведення цієї незаконної слідчої дії.

А зізнавальні показання обвинуваченого в суді за епізодом IV (ч. 1 ст. 309 КК, вилучення за місцем проживання ОСОБА_3 ), за відсутності достатньої сукупність інших допустимих доказів вчинення ним незаконних виготовлення та зберігання наркотичних засобів без мети збуту, не можуть доводити вчинення ним вищевказаного кримінального правопорушення.

Сумнівний характер вчинення ОСОБА_3 інкримінованих йому кримінальних правопорушень не узгоджується із стандартом доказування «поза розумним сумнівом».

При вирішенні питання щодо достатності встановлених під час змагального судового розгляду доказів для визнання особи винуватою суди мають керуватися стандартом доведення (стандартом переконання), визначеним частинами 2 та 4 статті 17 КПК України, за змістом яких:

- «Ніхто не зобов'язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом»;

- «Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи»

Стандарт доведення поза розумним сумнівом означає, що сукупність обставин справи, встановлених під час судового розгляду, виключає будь-яке інше розуміння пояснення події, яка є предметом судового розгляду, крім того, що інкримінований злочин був учинений і обвинувачений є винним у вчиненні цього злочину.

Це питання має бути вирішено на підставі безстороннього та неупередженого аналізу наданих сторонами обвинувачення і захисту допустимих доказів, які свідчать за чи проти тієї або іншої версії подій.

Обов'язок всебічного і неупередженого дослідження судом усіх обставин справи у цьому контексті означає, що для того, щоб визнати винуватість доведеною поза розумним сумнівом, версія обвинувачення має пояснювати всі встановлені судом обставини, що мають відношення до події, яка є предметом судового розгляду. Суд не може залишити без уваги ту частину доказів та встановлених на їх підставі обставин лише з тієї причини, що вони суперечать версії обвинувачення. Наявність таких обставин, яким версія обвинувачення не може надати розумного пояснення або які свідчать про можливість іншої версії інкримінованої події, є підставою для розумного сумніву в доведеності вини особи.

Для дотримання стандарту доведення поза розумним сумнівом недостатньо, щоб версія обвинувачення була лише більш вірогідною за версію захисту. Законодавець вимагає, щоб будь-який обґрунтований сумнів у тій версії події, яку надало обвинувачення, був спростований фактами, встановленими на підставі допустимих доказів, і єдина версія, якою розумна і безстороння людина може пояснити всю сукупність фактів, установлених у суді, - є та версія подій, яка дає підстави для визнання особи винною за пред'явленим обвинуваченням.

Таким чином, недопустимими є усі докази, за виключенням показань наступних свідків сторони обвинувачення працівника Нова Пошта ОСОБА_29 про отримання посилки хлопцем за цікавих для кримінального провадження обставин, чого сам обвинувачений не заперечує; працівника Нова Пошта ОСОБА_35 , яка по суті обставин кримінального провадження нічого не пояснила; свідка-заявника ОСОБА_36 який про начебто незаконну діяльність обвинуваченого дізнався від невстановленого знайомого, що стало підставою для початку кримінального провадження; свідка ОСОБА_9 , який втратив паспорт, а ним скористався обвинувачений для отримання посилки на пошті.

Показання вказаних свідків не мають доказового значення з предмету цього кримінального правопорушення, щодо обставин, які підлягають доказуванню.

Відповідно до ст. 92 КПК обов'язок доказування покладено на прокурора. Саме сторона обвинувачення повинна доводити винуватість особи поза розумним сумнівом. Суд зі свого боку забезпечив сторонам усі можливості для реалізації своїх прав у судовому засіданні в межах кримінального процесуального закону.

Кримінальний процесуальний закон передбачає, що кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом.

Сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом.

Суд, зберігаючи об'єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов'язків.

Ніхто не може бути притягнутий до кримінальної відповідальності і засуджений за думки, бажання, спонукання, що не були виражені в конкретному акті суспільно небезпечної поведінки.

Статтею 94 КПК України встановлено, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.

Ст. 373 КПК України встановлено, що обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення.

Згідно вимог ст. 17 КПК України ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи.

Статтею 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» передбачено, що суди застосовують при розгляді справ Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року та практику Європейського суду з прав людини як джерело права.

Європейський суд з прав людини неодноразово нагадував, що положення підпункту «а» п. 3 ст. 6 Конвенції необхідно аналізувати у світлі більш загальної норми про право на справедливий судовий розгляд, гарантоване п. 1 цієї статті.

Пункт 2 статті 6 Конвенції проголошує право на презумпцію невинуватості. В основі цього права лежить принцип, згідно з яким особа, яку обвинувачують у вчиненні кримінального правопорушення, має право на виправдувальний вирок у разі нестачі доказів проти неї і тягар подання достатніх доказів для доведення вини покладається на сторону обвинувачення. Недопустимість порушення таких принципів Європейський суд з прав людини засвідчив у справі «Пантелеєнко проти України» від 29 червня 2006 року.

Статтею 22 КПК України передбачено здійснення кримінального провадження на засадах змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом.

Якщо стороною обвинувачення, на яку покладається тягар доказування винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення, не доведено факту вчинення такого діяння, наявності у ньому складу кримінального правопорушення чи участі обвинуваченого у його вчиненні, суд згідно з приписами ч. 1 ст. 373 КПК України зобов`язаний ухвалити виправдувальний вирок.

Суд, дослідивши та проаналізувавши надані стороною обвинувачення докази, використав усі можливі правові механізми для встановлення істини у справі, дійшов висновку, що стороною обвинувачення не здобуто і не доведено належними, достатніми та допустимими доказами у їх взаємозв`язку, що кримінальні правопорушення вчинені обвинуваченим (п. 2 ч. 1 ст. 373 КПК України).

Обвинувачений тримається під вартою, тому запобіжний захід йому необхідно скасувати.

Процесуальні витрати, пов`язані з проведенням експертиз, віднести за рахунок держави.

Питання про речові докази по справі суд вирішує відповідно до ч. 9 ст. 100 КПК України.

Накладені арешти на речові докази і належну обвинуваченому частку житлового будинку з надвірними будівлями необхідно скасувати.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 100, 124, 369-378 КПК України,

у х в а л и в:

1. ОСОБА_3 визнати невинуватим у пред`явленому обвинуваченні у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2, 3 ст. 307, ч. 1 ст. 309, ч. 1 ст. 317 КК України, та виправдати його у зв`язку не доведенням, що кримінальні правопорушення вчинені обвинуваченим.

2.До набрання вироком законної сили запобіжний захід ОСОБА_3 у виді тримання під вартою - скасувати, негайно звільнити його з-під варти в залі суду.

3.Процесуальні витрати за проведення експертиз наркотичних засобів і психотропних речовин в сумі 3594,70 гривень віднести за рахунок держави.

4.Після набрання вироком законної сили скасувати арешт майна, а речові докази: три мобільні телефони Apple Iphone, електронні ваги, ізоляційну стрічку, WI-FI роутер, банківську карту, предмет у виді кастета, записну книжку повернути ОСОБА_3 , інші знищити.

5.Після набрання вироком законної сили з частки ОСОБА_3 житлового будинку з надвірними будівлями за адресою: АДРЕСА_1 скасувати арешт, накладений за ухвалою слідчого судді Балаклійського районного суду Харківської області від 01.02.2021 р.

Вирок може бути оскаржений в апеляційному порядку до Харківського апеляційного суду шляхом подачі апеляційної скарги, через Балаклійський районний суд Харківської області, протягом 30 днів з дня його проголошення.

Вирок набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо таку скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги вирок, якщо його не скасовано, набирає законної сили після прийняття рішення судом апеляційної інстанції.
Обвинувачений має право подати клопотання про помилування, ознайомитися з журналом судового засідання і подати на нього письмові зауваження.

Головуючий ОСОБА_1