Дата документу 07.06.2021 Справа № 335/1114/20
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ЄУ № 335/1114/20 Головуючий в 1 інстанції ОСОБА_1
Провадж. № 11-кп/807/972/21 Доповідач в 2 інстанції ОСОБА_2

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю:

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченої ОСОБА_7 ,

захисника адвоката ОСОБА_8 ,

потерпілої ОСОБА_9

розглянула 7 червня 2021 року у відкритому судовому засіданні в м. Запоріжжі кримінальне провадження за апеляційними скаргами обвинуваченої ОСОБА_7 , захисника обвинуваченої адвоката ОСОБА_8 та заступника керівника Запорізької обласної прокуратури ОСОБА_10 на вирок Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 24 березня 2021 року відносно

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки м. Запоріжжя, громадянки України, раніше проживаючої за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимої:
- 24.01.2020 Хортицьким районним судом м. Запоріжжя за ч. 2 ст.15 ч.1 ст. 185, ст. 70 КК України, призначено покарання у вигляді позбавлення волі строком на 1 рік. На підставі ст. 75 КК України від відбуття покарання звільнена з іспитовим строком 1 рік. Ухвалою Хортицького районного суду м. Запоріжжя від 23.12.2020, вирок Хортицького районного суду м. Запоріжжя від 24.01.2020 приведено у відповідність до Закону України від 22.11.2018 №2617-V-ІІІ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень», з призначенням покарання у вигляді обмеження волі строком на 2 роки. На підставі ст. 75 КК України від відбуття покарання звільнена з іспитовим строком 1 рік.,
обвинуваченої у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 15 ч.2 ст. 185, ч.2 ст. 185, ст. 390-1КК України.

Встановлені вироком суду першої інстанції обставини:

30 грудня 2019 року, в період часу з 21 години 45 хвилин до 22 години 00 хвилин, ОСОБА_7 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, діючи повторно, з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, знаходячись у торговому залі магазину «Продукти-1294», що розташований за адресою: м. Запоріжжя, вул. Запорізька, буд. 38-а, переконавшись у тому, що за її злочинними діями ніхто не спостерігає шляхом вільного доступу з торгових полиць зазначеного магазину намагалась таємно, сховавши під верхній одяг, викрасти майно, що належить ТОВ «АТБ- МАРКЕТ», а саме: крем-сир «Philadelphia» класичний, п/ванночка, вагою 125 г, у кількості 3 одиниць товару, вартістю 36 гривень 58 копійок за одиницю товару без урахування ПДВ, загальною вартістю 109 гривень 74 копійки без урахування ПДВ; сир твердий «Пирятин король сирів» зі смаком пряженого молока 50%, вагою 160 грамів, у кількості 2 одиниць товару, вартістю 29 гривень 75 копійок за одиницю товару без урахування ПДВ, загальною вартістю 59 гривень 50 копійок без урахування ПДВ; сир твердий «Російський» Своя лінія, у кількості 3 флоу-паків, вартістю 25 гривень 42 копійки за одиницю товару без урахування ПДВ, загальною вартістю 76 гривень 26 копійок без урахування ПДВ, а всього майна на зальну суму 245 гривень 50 копійок без урахування ПДВ, чим намагалася спричинити ТОВ «АТБ-МАРКЕТ» матеріальну шкоду на вищевказану суму, але не довела злочин до кінця з причин, які не залежали від її волі оскільки була зупинена працівником охорони магазину після проходження касової зони та у подальшому передана працівникам поліції.
10 січня 2020 року приблизно о 12 годині 35 хвилин, ОСОБА_7 , знаходячись у приміщенні торгівельного залу магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 », який розташований за адресою: м. Запоріжжя, вул. Запорізького козацтва, 27, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, упевнившись, що за її діями ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу, взяла із полиць майно, яке належить ФОП ОСОБА_11 , а саме гаманець № НОМЕР_1 вартістю 129 гривень без урахування ПДВ, гаманець № НОМЕР_2 вартістю 164 гривні без урахування ПДВ та гаманець № НОМЕР_3 вартістю 34 гривні без урахування ПДВ, які таємно сховала під куртку та пройшла касову зону не розплатившись за вказаний товар, після чого покинула приміщення магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 ». Своїми умисними діями ОСОБА_7 спричинила матеріальну шкоду ФОП ОСОБА_11 на загальну суму 327 гривень.
10 січня 2020 року приблизно о 13 годині 08 хвилин, ОСОБА_7 , знаходячись в приміщенні торгівельного залу магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 », який розташований за адресою: АДРЕСА_2 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, упевнившись, що за її діями ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу, взяла із полиць майно яке належить ОСОБА_11 , а саме два гаманця жіночих вартістю по 104 гривні без урахування ПДВ, які таємно сховала під куртку та два жіночих гаманця вартістю по 99 гривен без урахування ПДВ, які таємно сховала у пакет, що був при ній. Тим самим, ОСОБА_7 , намагалась таємно викрасти майно на загальну суму 406 гривен без урахування ПДВ. Після чого, ОСОБА_7 , пройшла касову зону, не розплатившись за вказаний товар, намагалася покинути приміщення магазину «Аврора», однак не довела злочин до кінця з причин, які не залежали від її волі, оскільки була затримана працівником магазину та передана працівникам поліції.
27 січня 2020 року, у період часу з 16:10 години до 16:13 години, ОСОБА_7 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, діючи повторно, з корисливих мотивів, знаходячись в якості покупця у приміщенні супермаркету «Варус» (ТОВ «Омега»), що розташований за адресою: м. Запоріжжя, бульвар Центральний 7, з метою особистого збагачення, переконавшись у тому, що за її діями ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу, таємно викрала товарно-матеріальні цінності, які належать ТОВ «Омега», а саме: дезодорант-стіки «Олд Спайс» у кількості 6-ти одиниць, вартістю 47 гривні 92 копійок без урахування ПДВ за кожну одиницю товару, та на загальну суму 287 гривень 52 копійки за шість одиниць товару, які у подальшому сховала у кишені куртки та під куртку, в яку остання була одягнута. Продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, ОСОБА_7 , не маючи наміру розраховуватись за викрадене майно, пройшла касову зону разом з викраденим майном, не оплативши товар, та залишила приміщення супермаркету, чим спричинила ТОВ «Омега» матеріальний збиток на загальну суму 287 гривень 52 копійки без урахування ПДВ.
31 січня 2020 року, у період часу з 21:13 години до 21:18 години, ОСОБА_7 , маючи умисел на таємне викрадення майна, діючи повторно, з корисливих мотивів, знаходячись в якості покупця, у приміщенні супермаркету «Сільпо» (ТОВ «Сільпо Фуд»), що розташований за адресою: м. Запоріжжя, проспект Соборний 147, з метою особистого збагачення, переконавшись у тому, що за її діями ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу, таємно викрала товарно-матеріальні цінності, які належать ТОВ «Сільпо Фуд», а саме: сир «Звені Городський» у кількості 3-ох одиниць, вартістю 47 гривень 49 копійок без урахування ПДВ за кожну одиницю товару, та на загальну суму 142 гривні 47 копійок за три одиниці товару, які в подальшому сховала під куртку, в яку остання була одягнута; сир «Премія» у кількості 3-ох одиниць, вартістю 37 гривень 15 копійок без урахування ПДВ за кожну одиницю товару, та на загальну суму 111 гривень 05 копійок за три одиниці товару, які в подальшому сховала під куртку, в яку остання була одягнута; сервелат «Алан» у кількості 1-а одиниця, вартістю 77 гривень 74 копійок без урахування ПДВ, який у подальшому сховала у зовнішню праву кишеню своєї куртки, в яку була одягнена. Продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, ОСОБА_7 , не маючи наміру розраховуватись за викрадене майно, пройшла касову зону, не розрахувавшись за товар, та попрямувала до виходу з магазину, проте не довела свій злочинний намір до кінця з причин що не залежали від її волі, оскільки була зупинена працівниками охорони магазину ТОВ «Сільпо Фуд», чим могла спричинити матеріальну шкоду ТОВ «Сільпо Фуд» на загальну суму 331 гривня 66 копійок (без урахування ПДВ).
22 січня 2020 року, ОСОБА_7 , будучи ознайомленою під особистий підпис із рішенням Хортицького районного суду м. Запоріжжя від 22.11.2019 про видачу обмежувального припису, згідно якого останній визначено заходи тимчасового обмеження її прав та покладено на неї обов`язки строком на шість місяців, у вигляді:
-заборони перебування у місці проживання ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , за адресою: АДРЕСА_3 ;
-заборони наближатися на відстань 1000 метрів до малолітніх ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , а також до місця їх проживання ( АДРЕСА_3 ) та місця їх навчання ( АДРЕСА_4 );
-заборони у будь-який спосіб спілкуватись з ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , у тому числі вести листування, телефонні переговори з малолітніми особисто і через третіх осіб.
21 квітня 2020 року, приблизно о 18 год. 20 хв., маючи умисел на невиконання обмежувального припису, діючи умисно, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, не зважаючи на вказані заборони, прийшла до квартири АДРЕСА_5 , де перебуваючи біля вхідних дверей із застосуванням нецензурної лайки розпочала висловлювати погрози у бік малолітніх ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , тим самим не виконала вказаний обмежувальний припис.

Вироком Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 24 березня 2021 року:
ОСОБА_7 визнана винною у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.15 ч.2 ст. 185, ч.2 ст.185, ст.390-1 КК України і їй призначено покарання:

за ч.2 ст.15 ч.2 ст. 185 КК України - у вигляді 1-го (одного) року 6-ти (шести) місяців обмеження волі;

за ч.2 ст.185 КК України - у вигляді 1-го (одного) року обмеження волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим міру покарання ОСОБА_7 призначено у вигляді 1-го (одного) року 6-ти (місяців) обмеження волі.

На підставі ч.4 ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного цим вироком, більш суворим покаранням, призначеним за попереднім вироком Хортицького районного суду м. Запоріжжя від 24.01.2020 (та ухвалою Хортицького районного суду м. Запоріжжя від 23.12.2020) призначено ОСОБА_7 остаточне покарання за сукупністю злочинів у вигляді 2-х (двох) років обмеження волі.

за ч.2 ст.15 ч.2 ст. 185 КК України - у вигляді 1-го (одного) року 1-го (одного) місяця обмеження волі;

за ч.2 ст.185 КК України у вигляді 1-го (одного) року 2-х (двох) місяців обмеження волі;

за ст.390-1 КК України у вигляді 1-го (одного) року обмеження волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточну міру покарання ОСОБА_7 призначено у вигляді 1-го (одного) року 2-х (двох) місяців обмеження волі.

На підставі ч.1 ст.71 КК України, за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання покарання за вироком Хортицького районного суду м. Запоріжжя від 24.01.2020 (та ухвалою Хортицького районного суду м. Запоріжжя від 23.12.2020), із покаранням призначеним за цим вироком, остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у вигляді обмеженні волі строком на 2 (два) роки 1 (один) місяць.
Запобіжний захід у вигляді тримання під вартою відносно ОСОБА_7 залишено без змін, до набрання вироком суду законної сили.

Строк відбування покарання ОСОБА_7 ухвалено рахувати з моменту фактичного затримання, з 27 січня 2021 року.

Доля речових доказів вирішена в порядку ст. 100 КПК України.

Вимоги і узагальнені доводи апеляційних скарг

В апеляційній скарзі обвинувачена ОСОБА_7 , не оспорюючи доведеність вини та правильність кваліфікації її дій, не погоджується з оскаржуваним вироком в частині призначеного покарання внаслідок суворості.

Просить вирок суду змінити, застосувавши до неї положення ст. 75 КК України.

В обґрунтування своїх вимог зазначає, що всі інкриміновані епізоді вона вчинила, маючи статус несудимої особи, оскільки попередній вирок відносно неї не набрав законної сили.

Крім того вказує про щиросердне каяття, наявність соціальних зв`язків та власного житла, бажання працювати та більше не скоювати злочини, також зазначає про наявність у неї матері, яка потребує її допомоги, та дітей.

В апеляційній скарзі захисник обвинуваченої адвокат ОСОБА_8 , не оспорюючи доведеність вини та правильність кваліфікації дій обвинуваченої, вважає вирок суду незаконним, необґрунтованим та невмотивованим, таким, що підлягає зміні в частині покарання.

Просить вирок суду змінити і призначити ОСОБА_7 покарання із застосування ст. 75, 76 КК України.

В обґрунтування своїх вимог зазначає, що суд першої інстанції при призначенні покарання зробив висновки, які не відповідають обставинам справи, неправильно застосував положення cт. 70, 71 КК України, що вплинуло на призначення покарання, яке сторона захисту вважає надмірно обтяжливим і таким, що порушує cт. 65 КК України.

Вказує, що всі інкриміновані епізоди були скоєні ОСОБА_7 в той період, коли попередній вирок не був чинним, і обов`язку суду призначати реальне обмеження волі, не було.

Крім того захисник зазначає, що суд не врахував, що на момент скоєння злочинів у даному провадженні ОСОБА_7 була несудимою, ніколи раніше не позбавлялася волі і не обмежувалась у волі, щиро покаялася у всіх правопорушеннях, які є нетяжкими і кримінальними проступками, інкриміновані їй крадіжки були дрібними, ледь перевищували межу, яка відокремлювала їх від адміністративних правопорушень, потерпілі не наполягали на суворому покаранні, на даний момент підтримує добрі стосунки з матір`ю та дітьми, сама обвинувачена зробила для себе висновки більше ніколи не скоювати злочинів.

Вважає, що при всій сукупності обставин виправлення ОСОБА_7 і запобігання скоєння нових злочинів цілком можливо без реального обмеження волі.

В апеляційній скарзі заступник керівника Запорізької обласної прокуратури ОСОБА_10 , не оспорюючи доведеність вини ОСОБА_7 у вчинених кримінальних правопорушеннях та кваліфікацію її дій, вважає вирок суду таким, що підлягає скасуванню у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінальних правопорушень й особі обвинуваченої внаслідок м`якості.

Просить вирок суду скасувати, ухвалити новий, яким виключити з вироку рішення про призначення покарання ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 185 КК та за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України окремо за кожен з епізодів крадіжок та призначення покарання на підставі ч. 4 ст. 70 КК України. Призначити ОСОБА_7 покарання: за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України у виді 2 років позбавлення волі, за ч. 2 ст. 185 КК України у виді 3 років позбавлення волі, за ст. 390-1 КК України у виді 1 року обмеження волі, на підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити покарання у виді 3 років позбавлення волі, на підставі ст. 71, ст. 72 КК України, за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання покарання за вироком Хортицького районного суду м. Запоріжжя від 24.01.2020, остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі. В іншій частині вирок залишити без змін.

В обґрунтування своїх вимог зазначає, що ОСОБА_7 вчинила крадіжки 30.12.2019 та 27.01.2020, які містять кваліфікуючу ознаку «повторність», а також замах на крадіжки 10.01.2020 та 31.01.2020, які також містять кваліфікуючу ознаку «повторність», а з урахуванням висновку об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного суду (постанова від 08.02.2021 № 390/235/19) суд безпідставно прийняв рішення призначити за кожен із злочинів, кваліфікованих за однією частиною статті Особливої частини КК, що має одну санкцію, окремі покарання та застосувати як вимоги ч. 4 ст. 70, так і вимоги ч. 1 ст. 71 КК.

Крім того, прокурор вважає, що призначене ОСОБА_7 покарання у виді обмеження волі не відповідає загальним засадам призначення покарання, принципам законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання. Крім того, таке покарання не є достатнім і необхідним для виправлення обвинуваченої, попередження нових злочинів, не відповідає ступеню тяжкості вчинених кримінальних правопорушень й особі обвинуваченої внаслідок м`якості

Посилаючись на те, що ОСОБА_7 вчинила кримінальні правопорушення напередодні ухвалення попереднього вироку, однак це не призвело до позитивних змін в її особистості та не створило у неї готовності до самокерованої правослухняної поведінки в суспільстві, оскільки вона скоїла нові кримінальні правопорушення через 3 дні після вироку суду, вважає, що обвинувачена належних висновків для себе не зробила та на шлях виправлення ставати не бажає, та заслуговує на застосування більш тяжкого виду покарання на більш тривалий термін.

Позиції учасників судового провадження.

Захисник у судовому засіданні підтримав апеляційні скарги сторони захисту, вказав про порушення судом положень ст. 65 КК України при призначенні обвинуваченій покарання та наявність підстав для застосування до ОСОБА_7 положень ст. 75 КК України.
ОСОБА_9 , яка є матір`ю обвинуваченої, але за обвинувальним актом за ст. 390-1 КК України не визнана потерпілою, висловилася на підтримку доводів сторони захисту.
Обвинувачена у судовому засіданні підтримала апеляційні скарги сторони захисту, вказавши, що матір потребує її допомоги.
Прокурор у судовому засіданні підтримав апеляційну скаргу прокурора, заперечував апеляційним вимогам сторони захисту, пославшись на неправильне застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та м`якість призначеного обвинуваченій покарання.

Встановлені судом апеляційної інстанції обставини та мотиви, з яких суд виходив при постановленні ухвали.

Доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих кримінальних правопорушень, за обставин, установлених та перевірених місцевим судом у порядку ч. 3 ст. 349 КПК України, кримінально-правової оцінки її дій за ч.2 ст.15 ч.2 ст. 185, ч.2 ст.185, ст.390-1 КК України відповідно до вимог ст. 404 КПК України апеляційний суд не перевіряє, оскільки законність та обґрунтованість вироку у цій частині апелянтами не оскаржуються.

Відповідаючи на доводи апелянтів про неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, апеляційна інстанція зауважує на наступному.

Вчинення обвинуваченою інкримінованих у даному провадженні тотожних злочинів зокрема за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 та ч.2 ст. 185 КК України до ухвалення попереднього вироку Хортицького районного суду м. Запоріжжя від 24.01.2020 року та після вказаного вироку, при визначенні покарання не передбачається призначення покарання за окремими тотожними епізодами злочинної діяльностіта застосування вимог ч.4 ст. 70 КК України для визначення покарання за сукупністю кримінальних правопорушень, що залишено поза увагою суду першої інстанції.

Так, якщо в діях особи має місце повторність кримінальних правопорушень, передбачена ч. 1 ст. 32 КК, і ця особа засуджується за вчинення кількох тотожних кримінальних правопорушень, які кваліфікуються за однією статтею або частиною статті Особливої частини КК, і при цьому одне або кілька з них були вчинені до ухвалення попереднього вироку, а ще одне або декілька - після його ухвалення, то спеціальні правила ч. 4 ст. 70 КК не застосовуються. У такому випадку суд кваліфікує зазначені кримінальні правопорушення за однією статтею або частиною статті Особливої частини КК та призначає покарання, передбачене її санкцією, а остаточне покарання визначає за правилами ст. 71 КК за сукупністю вироків.

Аналогічна ситуація була предметом розгляду і отримала відповідний правовий висновок у постанові Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду, викладений в постанові ЄУ №728/2724/16-к (провадження № 51-7543кмо18) від 23.09.2019 року.

Беручи до уваги вищенаведене, місцевий суд повинен був призначити обвинуваченій покарання за кожний злочин (ч. 2 ст. 185 КК України, ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України, ст. 390-1 КК України, далі на підставі ч.1 ст. 70 КК України визначити покарання за сукупністю кримінальних правопорушень, а потім з урахуванням наявності вироку Хортицького районного суду м. Запоріжжя від 24.01.2020 року мав призначити остаточне покарання на підставі ч.1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків.

Отже, у даному випадку, застосування при призначенні покарання положень ч.4 ст. 70 КК України слід визнати зайвим.

Відповідаючи на доводи захисника щодо безпідставності застосування положень ст. 71 КК України при призначенні ОСОБА_7 покарання, слід зазначити про їх неспроможність з огляду на вищенаведене та наявності вироку Хортицького районного суду м. Запоріжжя від 24.01.2020 року відносно останньої, який набрав законної сили 18.08.2020 року(т. 1 а.с. 181-182).

При цьому колегія суддів наголошую, що керуватися потрібно саме часом постановлення попереднього вироку, а не часом набрання ним законної сили, що спростовує доводи захисника з приводу відсутності підстав для застосування положень ст. 71 КК України через вчинення обвинуваченої злочинів до набрання попереднім вироком законної сили (постанова Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду, викладений в постанові ЄУ №766/39/17 (провадження № 51-8867кмо18) від 01.06.2020 року.

Перевіряючи доводи апелянтів щодо виду та розміру призначеного ОСОБА_7 покарання, а також можливості застосування до останньої положення ст. 75 КК України, колегія суддів приходить до наступного.

Відповідно до змісту ст.ст. 50, 65 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. Суд, при призначенні покарання, враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

При цьому, суд наділений дискреційними повноваженнями обирати винній особі вид і розмір заходу примусу у межах санкції статті (частини статті) Особливої частини КК, що передбачає відповідальність за вчинене кримінальне правопорушення.

Загальні засади призначення покарання (ст. 65 КК України) надають суд право вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити менш суворий вид покарання або більш суворий в межах санкції статті. А у випадках, коли санкція статті передбачає тільки один вид покарання, суд наділений функцією обирати розмір цього покарання. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання. Реалізація цієї функції становить правозастосовну інтелектуально-вольову діяльність суду, в рамках якої і приймається рішення про можливість призначення передбаченого законом покарання, яке б сприяло його меті та було достатнім для виправлення засудженого та попередження вчинення ним нових злочинів.

У даному кримінальному провадженні, як видно з його матеріалів, не встановлено обставин, які б давали підстави вважати, що покарання ОСОБА_7 призначено із порушенням визначених законом загальних засад і не відповідає ступеню тяжкості кримінальних правопорушень й особі обвинуваченої як внаслідок м`якості та і суворості.

Колегією суддів встановлено, що при призначенні ОСОБА_7 покарання місцевим судом належним чином виконані вимоги ст. ст. 50, 65 КК України та враховані характер і ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, кількість епізодів злочинної діяльності, а також вчинення трьох епізодів в період іспитового строку.

Крім того, судом першої інстанції в повній мірі дослідженні усі відомості, які характеризують особу обвинуваченої в достатньому об`ємі, а саме те, що вона не працевлаштована, не має постійного місця реєстрації, не одружена, на утриманні дітей не має, оскільки позбавлена батьківських прав відносно двох малолітніх дітей, які перебувають на утриманні її матері, н спец обліках не перебуває, а також поведінку обвинуваченої у ході судового розгляду кримінального провадження, яка двічі перебувала у розшуку, оскільки систематично ухилялася від явки до судових засідань.

Також суд взяв до уваги, що на теперішній час заподіяна потерпілим хоча і шляхом повернення викраденого майна, але матеріальна шкода відшкодована у повному обсязі.

Одночасно,відповідно до ст. 66 КК України, обставини, що пом`якшують покарання, суд першої інстанції визнав щиросердне каяття, а також відповідно до положень ст. 67 КК України, обставини, що обтяжують покарання, судом не встановлено.

Судова колегія, враховуючи вищенаведені обставини, вказує на неспроможність аргументів як прокурора так і сторони захисту щодо не врахування місцевим судом при призначені покарання обставин вчинених кримінальних правопорушень та відомостей стосовно особи обвинуваченого.

При цьому, обраний відносно ОСОБА_7 вид покарання відповідає і положенням ст. 61 КК України внаслідок позбавлення обвинуваченої батьківських прав стосовно своїх дітей. Інші обмеження відносно даного виду покарання для обвинуваченої також відсутні.

Колегія суддів зауважує, що прокурор не посилається на обставини або докази, які не були відомі суду або не дістали оцінки у вироку, а тому підстав для посилення призначеного покарання апеляційна інстанції.

Зміст апеляційної скарги сторони обвинувачення щодо необхідності посилення виду і розміру покарання вказує на висловлені прокурором міркування загального характеру щодо невідповідності призначеного покарання принципам справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації, його неспівмірності вчиненому, а також у переоцінці обставин, яким судом першої інстанції у вироку надана оцінка, з правильністю якої колегія суддів погоджується.

При цьому, в контексті вимог прокурора щодо виду покарання, судова колегія зауважує, що місцевий суд застосував до ОСОБА_7 альтернативний вид покарання, який за санкцією ч.2 ст. 185 КК України не є найменш обтяжливим видом.

Вирішуючи заявлені прокурором доводи, судова колегія зауважує на взяття місцевим судом при призначенні ОСОБА_7 покарання сукупність обставин, зокрема щодо кількості епізодів злочинної діяльності, відомостей про особу обвинуваченої, її відношення до скоєного.

Обставини, на які в свою чергу посилається сторона захисту, як на підстави для застосування до обвинуваченої положень ст. 75 КК України, то судом першої інстанції була їм надана ґрунтовна оцінка, про що свідчить мотивувальна частина оскаржуваного вироку (т.1 а.с. 191 зворотна сторінка).

Аргументи сторони захисту щодо позитивних відомостей відносно ОСОБА_7 та її ставлення до скоєного, з урахуванням низки інших обставин не на користь обвинуваченої, не є достатньо переконливими даними для висновку про істотне зниження ступеня тяжкості вчинених кримінальних правопорушень та можливості звільнити останню від відбування покарання з випробуванням.

Таким чином, на переконання колегії суддів, вид та розмір призначеного ОСОБА_7 як остаточного покарання так і за окремі кримінальні правопорушення відповідає принципам співмірності та індивідуалізації, є достатнім для виправлення обвинуваченої і попередження вчинення нових кримінальних правопорушень, призначене на підставі з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог закону, з наведенням належних і достатніх мотивів та підстав.

Натомістьь, оскільки по кримінальному провадженню має місце неправильність застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме порядку визначення покарання за ч.4 ст. 70 КК України, застосування якої є зайвим, колегія суддів, не вирішуючи питань, якими би погіршувалося правове становище обвинуваченого, відповідно до вимог п. 4 ч.1 ст. 408, п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, змінює оскаржуваний вирок, що обумовлює часткове задоволення апеляційних скарг.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 413, 414, 419 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а:

апеляційні скарги обвинуваченої ОСОБА_7 , захисника обвинуваченої адвоката ОСОБА_8 та заступника керівника Запорізької обласної прокуратури ОСОБА_10 задовольнити частково.

Вирок Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 24 березня 2021 року відносно ОСОБА_7 за ч.2 ст.15 ч.2 ст.185, ч.2 ст.185, ст. 390-1КК України змінити.

Призначити ОСОБА_7 покарання

за ч.2 ст.15 ч.2 ст. 185 КК України - у вигляді 1-го (одного) року 6-ти (шести) місяців обмеження волі;

за ч.2 ст.185 КК України - у вигляді 1-го (одного) року 2-х (двох) місяців обмеження волі;

за ст.390-1 КК України у вигляді 1-го (одного) року обмеження волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити ОСОБА_7 покарання у вигляді 1-го (одного) року 6-х (шести) місяців обмеження волі.

На підставі ч.1 ст.71 КК України, за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання до визначеного покарання невідбутої частини покарання за вироком Хортицького районного суду м. Запоріжжя від 24.01.2020 року (з урахуванням ухвали Хортицького районного суду м. Запоріжжя від 23.12.2020 року), остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді обмеження волі на строк 2 (два) роки 1 (один) місяць.

На підставі ст. 72 КК України зарахувати у строк покарання, остаточно призначеного ОСОБА_7 покарання у виді обмеження волі строк попереднього ув`язнення з 27 січня 2020 року по 7 червня 2021 року включно з розрахунку один день позбавлення волі за два дні обмеження волі.

В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту оголошення, може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня оголошення, а засудженою особою, яка утримується під вартою в той же строк з дня отримання копії ухвали.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4