Номер провадження: 11-сс/813/476/21
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29.03.2021 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючий суддя ОСОБА_2 ,

судді: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу представника власника майна адвоката ОСОБА_8 на ухвалу слідчого судді Київського районного суду м. Одеси від 01.03.2021 року, -

встановив:

слідчим управлінням ГУНП в Одеській області здійснюється досудове розслідування у кримінальному провадженні №0000933 від 25.11.2019 року за фактом вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч.5 ст.191, ч.2 ст.364 КК України.
Підставою для внесення відомостей до ЄРДР стали матеріали правоохоронних органів з приводу можливих неправомірних дій посадових осіб ДП «МТП «Южний», якими за версією органу досудового розслідування, була розроблена протиправна схема розкрадання коштів вказаного підприємства, шляхом проведення тендерних процедур на закупівлю товарів, робіт та послуг, переможцями в яких було визнано підконтрольні підприємства керівництву державного підприємства, за завідома завищеним цінам.
Так, органом досудового розслідування, на даній стадії розслідування, встановлено, що з метою заволодіння грошовими коштами підприємства, посадові особи ДП «МТП «Южний» вступили у злочинну змову з власниками підприємств приватної форми власності та на протязі 2017-2019 років здійснювали закупівлю товарів робіт і послуг у зазначених підприємств за цінами які у 3-5 разів перевищують ринкові. Зокрема, 17.07.2018 року, ДП «МТП «Южний» проведено відкриті торги із закупівлі послуг, щодо переміщення двох портових кранів «МАРК-45» з території ДП «Одеський МТП» на територію ДП «МТП «Южний». З метою привласнення грошових коштів державного підприємства, до калькуляції вартості робіт, посадовими особами підприємств учасників торгів за попередньою змовою з керівництвом ДП «МТП «Южний» вносились завідома неправдиві відомості щодо їх фактичної вартості, таким чином вартість наданих послуг була штучно завищена приблизно у два рази. Крім того, 22.07.2019 року ДП «МТП «Южний» проведено відкриті торги з закупівлі перевантажувального обладнання з очікуваною вартістю закупівлі більше 3804000 грн. У даному тендері прийняли участь два підприємства ТОВ «Маштехімпорт» та ТОВ «Транссістем Інвест». Переможцем з пропозицією 3588000 грн. визначено ТОВ «Транссістем Інвст». Об`єктом закупівлі виступали два бункери перевантажувальні БНП-12/5,5 вартість яких на території України у офіційного виробника у декілька разів нижча з урахуванням податкових платежів та вартості доставки. В подальшому, 24.06.2019 року ДП «МТП «Южний» проведено відкриті торги із закупівлі перевантажувального обладнання «UA-2019-04-25-001962-b» з очікуваною вартістю закупівлі більше 16 млн. грн. До прийняття участі в торгах допущено ТОВ «Маштехімпорт» та ТОВ «Транссістем Інвест». Переможцем торгів з пропозицією 14460000 грн. визначено ТОВ «Маштехімпорт». Одним з об`єктів закупівлі виступав телескопічний підіймач «ZT25-100XW» у кількості 2 одиниць. Закупівля зазначеного обладнання проведена за ціною 10040000 грн. без ПДВ. Однак, середня ринкова вартість аналогічного обладнання у офіційного виробника складає 101000 Євро (відповідно до курсу НБУ складало 3422183 гривні), та з урахуванням доставки та митних платежів вартість такого обладнання коштуватиме приблизно удвічі менше, ніж запропоновано ТОВ «Маштехімпорт». Тобто, на закупівлі вищевказаного обладнання ДП «МТП Южний» нанесено збитків на суму близько 5000000 грн. В свою чергу посадові особи ТОВ «Маштехіморт», з метою прикриття незаконного прибутку та ухилення від сплати податків здійснили ввезення на територію України зазначеного обладнання через підконтрольне підприємство нерезидента «STERLEY Technik GmbH», зареєстровано в Німеччині, м. Гамбург, Райффайзен штрассе 3. Окрім вищевказаних підприємств одним з підконтрольних колишньому керівництву ДП «МТП «Южний» підприємств, яке з приймало участь у фіктивних процедурах закупівель виступало ТОВ «Універсал сервіс Україна». Зазначене підприємство приймало участь у 43 процедурах закупівель у яких суперником виступало ТОВ «Маштехімпорт» (виступало фіктивним суперником), та в свою чергу перемогло у 5 процедурах на загальну суму більше 15 млн. грн.
22.02.2021 року ухвалою слідчого судді Київського районного суду м. Одеси надано дозвіл на проведення обшуку за місцем проживання ОСОБА_9 . В результаті проведення обшуку за місцем проживання ОСОБА_9 , за адресою: АДРЕСА_1 було виявлено та вилучено: мобільний телефон марки «Iphone X» ІМЕІ: НОМЕР_1 з сім-карткою мобільного оператора «Vodafone», серійний номер: НОМЕР_2 та комп`ютер «Apple Мас» Моdel: А153Н ЕМС 3099, serial CO2xko30 HH21.
26.02.2021 року слідчий звернувся до слідчого судді з клопотанням про накладення арешту на майно, яке було виявлено та вилучено 22.02.2021 року під час проведення обшуку за місцем проживання ОСОБА_9 .

Мотивуючи прийняте рішення, слідчий суддя послався на те, що вилучені речі відповідають критеріям ч.1 ст.98 КПК України, оскільки можуть бути предметом кримінального правопорушення, а також зберегли на собі його сліди, та можуть містити відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження та прийшов до висновку про наявність правових підстав для застосування заходів забезпечення кримінального провадження у виді арешту майна, оскільки існує необхідність в забезпечені збереження речових доказів, та проведення необхідних слідчих дій з вказаним майном. Крім того, слідчий суддя зазначив, що незастосування арешту на вилучене майно може призвести до його відчуження або знищення, що, в свою чергу, призведе до втрати доказів в рамках кримінального провадження.
Не погоджуючись з ухвалою слідчого судді, представник власника майна адвокат ОСОБА_8 , подав апеляційну скаргу, в якій просить її скасувати, постановити нову ухвалу, якою відмовити у задоволені клопотання слідчого та повернути вилучене майно власнику. Апелянт стверджує, що слідчим суддею не було надано належної оцінки доводам слідчого та прокурора щодо об`єктивної необхідності накладення арешту, оскільки є очевидними обставини, що майно, яке було вилучено, не може бути речовим доказом у цьому кримінальному провадженні, оскільки належить особі, яка не є підозрюваною. Крім того, захисник посилається на те, що слідчим та прокурором не надано до клопотання доказів, які підтверджують, що вилучене майно, яке є особистими речами ОСОБА_9 , та не належить будь-якій з юридичних осіб, які мали по господарських відносин щодо обставин даного кримінального провадження, містить в собі будь-які докази, які стосуються кримінального провадження.

Заслухавши суддю-доповідача; представника власника майна адвоката ОСОБА_8 , який підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити; прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги; вивчивши матеріали судового провадження; обговоривши доводи апеляційної скарги та провівши судові дебати; апеляційний суд приходить до висновку про таке.

Вирішуючи питання про можливість розгляду апеляційної скарги, яка подана особою яка, відповідно до матеріалів кримінального провадження, не має процесуального статусу і не є стороною цього провадження, апеляційний суд виходить з наступного.

Положеннями ст.ст. 2, 7 КПК України (далі КПК) визначені завдання кримінального судочинства, відповідно до яких, зміст і форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких зокрема відносяться: верховенство права, недоторканність права власності, забезпечення права на захист, доступ до правосуддя, забезпечення права на оскарження процесуальних рішень, дій чи бездіяльності.

Відповідно до положень ст. 41 Конституції України, кожен має право володіти, користуватися і розпоряджатися своєю власністю, результатами своєї інтелектуальної, творчої діяльності.

Згідно зі ст. 24 КПК кожному гарантується право на оскарження процесуальних рішень, дій чи бездіяльності суду, слідчого судді, прокурора, слідчого в порядку, передбаченому цим Кодексом. Гарантується право на перегляд вироку, ухвали суду, що стосується прав, свобод чи інтересів особи, судом вищого рівня в порядку, передбаченому цим Кодексом, незалежно від того, чи брала така особа участь у судовому розгляді.

Відповідно до п. 9 ч. 1 ст. 309 КПК ухвала слідчого судді про арешт майна підлягає апеляційному оскарженню. При цьому, КПК не встановлено чіткого переліку осіб суб`єктів права на апеляційне оскарження цієї ухвали, а в п. 10 ст. 393 КПК вказано, що апеляційну скаргу мають право подати інші особи у випадках, передбачених КПК.

Одним із учасників як кримінального, так і судового провадження є третя особа, щодо майна якої вирішується питання про арешт (п. 25, 26 ч. 1 ст. 3 КПК).

У ст. 64-2 КПК визначається зміст і процесуальний статус третьої особи, щодо майна якої вирішується питання про арешт.

Водночас, в останньому абзаці ч. 7 ст. 173 КПК передбачено, що треті особи мають право на захисника та право оскаржити судове рішення щодо арешту майна.

За таких обставин, власник майна, щодо якого вирішується питання про арешт, є особою прав, свобод та інтересів якої стосується судове рішення, а отже, належить до категорії «інші особи», які вправі подати апеляційну скаргу на рішення слідчого судді.

Згідно матеріалів судового провадження зазначене в оскаржуваній ухвалі майно належить ОСОБА_9 , оскільки було вилучено під час проведення обшуку за місцем мешкання ОСОБА_9 , за адресою: АДРЕСА_1 .

Таким чином, з урахуванням аналізу норм закону, закріплених в ст.41 Конституції України, ч.1 ст.174, п.10 ч.1 ст.393 КПК, ОСОБА_9 є особою, яка може звернутися з апеляційною скаргою на ухвалу слідчого судді про накладення арешту на майно.

Що стосується доводів апеляційної скарги про незаконність ухвали слідчого судді районного суду, апеляційний суд приходить до висновку про таке.

Згідно вимог ст.370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст.94 КПК. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Перевіривши матеріали судової справи, апеляційний суд приходить до висновку про те, що розглянувши клопотання слідчого, слідчий суддя районного суду, не звернувши уваги на необґрунтованість та невідповідність клопотання вимогам ст.171 КПК, та прийшов до помилкового висновку, що вказане в клопотанні майно відповідає критеріям визначеним в ч.1 ст.98 КПК, фактично продублював непереконливі доводи клопотання про підстави накладення арешту на майно та безпідставно задовольнив клопотання слідчого.

Дане рішення слідчого судді не може бути визнано законним та обґрунтованим, а тому підлягає скасуванню, з огляду на таке.

Ініціювання слідчим та прокурором питання про накладення арешту на вказане в клопотанні майно, не відповідає положенням Конституції України, кримінального процесуального закону України та практиці Європейського суду з прав людини.

При розгляді клопотання про накладення арешту на майно в порядку ст.ст. 170-173 КПК, для прийняття законного, обґрунтованого та справедливого рішення, слідчий суддя повинен з`ясувати правову підставу для арешту майна, яка має бути викладена у клопотанні слідчого та відповідати вимогам закону. Вказана норма узгоджується з ст. 1 Першого протоколу Конвенції про захист прав та основоположних свобод, відповідно до якої будь-яке обмеження власності повинно здійснюватися відповідно до закону, а отже суб`єкт, який ініціює таке обмеження повинен обґрунтувати свою ініціативу в контексті норм закону.

Згідно з Конституцією України та Законом України «Про міжнародні договори і угоди», чинні міжнародні договори, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, є частиною національного законодавства України і підлягає застосуванню поряд з національним законодавством України.

До основних стандартів у сфері правового регулювання відносин власності належить Загальна декларація прав людини (1948 р.) та Європейська конвенція про захист прав людини та основних свобод (1950 р.), учасником яких є Україна.

Статтею 1 Протоколу №1 (1952 р.) до Конвенції встановлено, що кожна фізична або юридична особа має право мирно володіти своїм майном, ніхто не може бути позбавлений свого майна, інакше як в інтересах суспільства і на умовах, передбачених законом або загальними принципами міжнародного права.

Як свідчить практика Європейського суду з прав людини (далі ЄСПЛ), найчастіше втручання в право власності фізичних та юридичних осіб відбувається з боку державних органів, зокрема, органів виконавчої влади, іноді органів законодавчої й судової влади, шляхом прийняття законодавчих актів чи при винесенні незаконного рішення суду, тоді як ст.1 Першого Протоколу до Європейської конвенції з прав людини забороняє будь-яке невиправдане втручання державних органів.

Практика ЄСПЛ визначає, що стаття 1 Протоколу 1, яка спрямована на захист особи (юридичної особи) від будь-якого посягання держави на право володіти своїм майном, також зобов`язує державу вживати необхідні заходи, спрямовані на захист права власності (рішення по справі «Броньовський (Broniowski) проти Польші» від 22.06.2004р.).

У своїх висновках ЄСПЛ неодноразово нагадував, що перша та найважливіша вимога статті 1 Протоколу 1 полягає в тому, що будь-яке втручання публічної влади в право на мирне володіння майном має бути законним: друге речення п. 1 дозволяє позбавлення власності лише «на умовах, передбачених законом», а п. 2 визначає, що держави мають право здійснювати контроль за користуванням майном шляхом введення в дію «законів». Більше того, верховенство права, один з фундаментальних принципів демократичного суспільства, є наскрізним принципом усіх статей конвенції (рішення у справах «Амюр проти Франції», «Колишній король Греції та інші проти Греції» та «Малама проти Греції»).

За змістом ст. 170 КПК арештом майна є тимчасове позбавлення підозрюваного, обвинуваченого або осіб, які в силу закону несуть цивільну відповідальність за шкоду, завдану діями підозрюваного, обвинуваченого або неосудної особи, яка вчинила суспільно-небезпечне діяння, можливості відчужувати певне його майно.

Відповідно до ч. 2 ст. 173 КПК при вирішенні питання про арешт майна слідчий суддя, суд повинен враховувати: 1) правову підставу для арешту майна; 2) достатність доказів, що вказують на вчинення особою кримінального правопорушення; 3) розмір можливої конфіскації майна, можливий розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, та цивільного позову; 4) наслідки арешту майна для інших осіб; 5) розумність та співрозмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження.

Згідно з п.1 ч.3 ст.132 КПК застосування заходів забезпечення кримінального провадження не допускається, якщо слідчий, прокурор не доведе, що існує обґрунтована підозра щодо вчинення кримінального правопорушення такого ступеня тяжкості, що може бути підставою для застосування заходів забезпечення кримінального провадження.

Апеляційний суд вважає, що посилання, як слідчого у клопотанні, так і слідчого судді в оскаржуваній ухвалі, на те, що є достатні підстави вважати, що вилучені речі є речовим доказом, оскільки зберегли на собі сліди злочину, не ґрунтуються на матеріалах кримінального провадження, зокрема не підтверджуються доказами, долученими до клопотання слідчого.

Згідно матеріалів кримінального провадження №0000933 від 25.11.2019 року, долучених до клопотання слідчого, вказане кримінальне провадження зареєстроване за ч.5 ст.191, ч.2 ст.364 КК України.

Разом з цим, матеріали кримінального провадження не містять даних, що ОСОБА_9 або будь-якій іншій особі повідомлено про підозру в даному кримінальному провадженні, або є в даному кримінальному провадженні особою, яка за законом несе цивільну відповідальність.

До клопотання слідчого не долучено документів, які свідчать про існування цивільного позову пред`явленого будь-ким до ОСОБА_9 .

Посилання в клопотанні на те, що вилучені під час обшуку речі зберегли на собі сліди злочину є безпідставними, оскільки до клопотання не долучено жодного доказу, який би свідчив про такий факт.

Зокрема, матеріали кримінального провадження, долучені до клопотання, не містять будь-яких доказів, які б вказували на те, що вилучені під час обшуку речі, мають відношення до предмету доказування в даному кримінальному провадженні з правовою кваліфікацією за ч.5 ст.191, ч.2 ст.364 КК України та відповідають критеріям визначеним у ст.ст. 98, 168, 170 КПК.

Крім того, постанова слідчого про визнання речовими доказами речей від 25.02.2021 року, яка долучена до клопотання, ніяким чином не вказує на те, що особисті речі ОСОБА_9 могли зберегти на собі сліди вчинення кримінального правопорушення або мають відношення до предмету доказування в даному кримінальному провадженні, а тому доводи прокурора про визнання зазначених речей речовими доказами є безпідставними, декларативними, а тому не можуть слугувати підставою для накладення арешту на майно.

В судовому засіданні апеляційного суду прокурор не надав суду раціонального пояснення відносно того, яке відношення мають власник майна та вилучені речі до даного кримінального провадження.

Таким чином, апеляційний суд констатує, що на день розгляду слідчим суддею клопотання та апеляційного перегляду ухвали слідчого судді, прокурор не довів факту існування підстав для застосування до належного ОСОБА_9 майна, обмежувальних заходів.

За таких обставин ухвала слідчого судді про накладення арешту на майно є необґрунтованою, оскільки забезпечення кримінального провадження, шляхом накладення арешту на зазначене в клопотанні майно могло мати місце лише в тому випадку, коли б воно відповідало вимогам ст.98 КПК.

З урахуванням наведеного, покладені в основу оскаржуваної ухвали слідчого судді мотиви, що стали підставою для задоволення клопотання слідчого, апеляційний суд визнає необґрунтованими, а ухвалу слідчого судді такою, що не відповідає вимогам кримінального процесуального закону.

З огляду на зазначене, апеляційна скарга підлягає задоволенню, ухвала слідчого судді скасуванню з прийняттям нової ухвали, у відповідності до вимог ч.1 ст.173 КПК, про відмову в задоволенні клопотання слідчого про накладення арешту на майно.

Керуючись ст.ст. 132, 167, 170-173, 376, 404, 405, 407, 419, 422, 532 КПК України, апеляційний суд, -

постановив:

Апеляційну скаргу представника власника майна адвоката ОСОБА_8 задовольнити.

Ухвалу слідчого судді Київського районного суду м. Одеси від 01.03.2021 року, якою накладено арешт на майно ОСОБА_9 вилученого під час проведення обшуку за адресою: АДРЕСА_1 . у кримінальному провадженні №0000933 від 25.11.2019 року скасувати.

Постановити нову ухвалу, якою відмовити у задоволенні клопотання старшого слідчого в ОВС СУ ГУНП в Одеській області ОСОБА_10 , погодженого прокурором відділу Одеської обласної прокуратури ОСОБА_6 , про накладення арешту на майно в рамках кримінального провадження №0000933 від 25.11.2019 року, за фактом вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст.191, ч.2 ст.364 КК України, яке було виявлене та вилучене 24.02.2021 року, а саме: мобільний телефон марки «Iphone X» ІМЕІ: НОМЕР_1 з сім-карткою мобільного оператора «Vodafone», серійний номер: НОМЕР_2 та комп`ютер «Apple Мас» Моdel: А153Н ЕМС 3099, serial CO2xko30 HH21.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4