КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 11-кп/824/628/2021 Головуючий у 1-ій інстанції: ОСОБА_1
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07 червня 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду в складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю секретаря ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_8 ,
перекладача ОСОБА_9 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою прокурора ОСОБА_10 на вирок Шевченківського районного суду міста Києва від 27 лютого 2015 року щодо ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, -

ВСТАНОВИЛА:

Вироком Шевченківського районного суду міста Києва від 27.02.2015
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Батумі, Грузія, громадянина Грузії, з середньою освітою, не одруженого, зареєстрованого по АДРЕСА_1 , проживаючого по АДРЕСА_2 , раніше судимого вироком Святошинського районного суду м. Києва від 25 вересня 2014 року за ч. 1 ст. 186 КК України до покарання у виді арешту на строк шістдесят днів,

визнано невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, та виправдано його у зв`язку з недоведеністю, що зазначене кримінальне правопорушення вчинене ним. Судом вирішено питання щодо речових доказів у кримінальному провадженні.

Не погоджуючись з прийнятим рішенням, прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_10 подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати вирок суду як незаконний у зв`язку із неповнотою судового розгляду та невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, та призначити йому покарання у виді позбавлення волі строком 3 (три) роки.

В обґрунтування своїх вимог прокурор зазначає, що висновки суду першої інстанції про недопустимість доказу протоколу огляду місця події від 06.10.2014, з підстав порушення процесуальних прав ОСОБА_7 , зокрема права мати захисника та перекладача, - необґрунтовані, оскільки огляд місця події - це єдина слідча дія, яка з огляду на її невідкладність, може бути проведена слідчо-оперативною групою до внесення даних про вчинення правопорушення до ЄРДР.
Також, на переконання прокурора, фото-таблиця до протоколу огляду місця події (підписаного слідчим ОСОБА_11 ) підписана іншим слідчим - ОСОБА_12 , не має наслідком визнання судом першої інстанції цього доказу недопустимим, оскільки процесуальний Закон такої заборони не містить. Крім того, слідчий ОСОБА_12 входив до складу групи слідчих, які здійснюють досудове розслідування у даному провадженні.
У запереченнях на апеляційну скаргу прокурора захисник обвинуваченого ОСОБА_7 - ОСОБА_8 просить відмовити в задоволення апеляційної скарги в повному обсязі, а вирок суду залишити без змін, оскільки твердження прокурора про допущену судом неповноту судового розгляду нічим не підтверджується, в апеляційній скарзі прокурор не вказує, які саме порушення були допущені судом першої інстанції під час дослідження всіх обставин справи, прохальна частина апеляційної скарги не відповідає вимогам КПК України. Захисник наполягає, що під час огляду місця події було порушено право ОСОБА_7 користуватися послугами перекладача; висновки суду першої інстанції про визнання недопустимим доказом протоколу огляду місця події є законним та обґрунтованими; твердження прокурора про те, що судом не взято до уваги та не викладено судом у вироку у повному обсязі показання свідків ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , - є безпідставними.
Постановою Верховного Суду від 18.07.2019 року касаційну скаргу прокурора задоволено. Ухвалу Київського апеляційного суду від 15 листопада 2018 року щодо ОСОБА_7 , якою оскаржуваний вирок залишено без зміни, скасовано та призначено новий розгляд в суді апеляційної інстанції.
Касаційний суд своє рішення суд мотивував тим, що апеляційний суд не перевірив належним чином твердження сторони обвинувачення про безпідставність визнання недопустимими доказами показань свідків ОСОБА_13 та ОСОБА_14 в тій частині, де вони підтверджували факт виявлення та вилучення у ОСОБА_7 мобільного телефону, який належав потерпілому ОСОБА_15 та був залишений ним на стійці для мобільних телефонів, розташованій в приміщенні піцерії.
Також вказав на те, що апеляційний суд, визнаючи необґрунтованими твердження прокурора про вчинення ОСОБА_7 злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, безпідставно не врахував показання самого обвинуваченого, який у судах першої та апеляційної інстанції хоча і заперечував, що він викрав мобільний телефон потерпілого ОСОБА_15 , проте визнавав, що він заволодів цим телефоном, знайшовши його в приміщенні піцерії.
Колегія суддів заслухала доповідь судді, пояснення прокурора, який підтримав доводи апеляційної скарги; обвинуваченого та його захисника, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги та просили залишити вирок суду першої інстанції без зміни, дослідила докази, провела судові дебати, заслухала останнє слово обвинуваченого, перевірила доводи апеляційних скарг та дійшла висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню з наступних підстав.
Відповідно до вимог частин 1 та частини 2 статті 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Згідно ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього кодексу.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

За змістом вимог п. 1 ч. 3 ст. 374 КПК України у мотивувальній частині вироку у разі визнання особи виправданою зазначаються підстави для виправдання обвинуваченого з наведенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення.
Перевіряючи матеріали кримінального провадження,колегія суддів встановила, що оскаржуваний вирок суду першої інстанції цим вимогам кримінального процесуального закону не відповідає.
Як убачається із обвинувального акту, органом досудового розслідування ОСОБА_7 пред`явлено обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 185 КК України, за обставин:
06 жовтня 2014 року приблизно о 12:00 ОСОБА_7 , перебуваючи в приміщенні ТОВ «Домінос Піцца»за адресою: вул. Артема, 77, у м. Києві,повторно таємно викрав з телефонної стійки мобільний телефон марки «НТС», який належить ОСОБА_16 , заподіявши потерпіломуматеріальну шкоду на суму 1295 грн 84 коп. Вийшовши із приміщення ТОВ «Домінос Піцца» через запасний вихід, ОСОБА_7 із викраденим був затриманий працівниками міліції.
На підтвердження винуватості ОСОБА_7 орган досудового розслідування надав наступні докази: показання потерпілого ОСОБА_15 ; показання свідків ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , протокол пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 06.10.2014; протокол огляду предмета від 08.10.2014.
Колегія суддів, дослідивши вказані докази, не погоджується із висновками суду першої інстанції про те, що органом досудового розслідування не доведено, що кримінальне правопорушення вчинено ОСОБА_7 , з огляду на наступне.
У суді апеляційної інстанції ОСОБА_7 відмовився давати показання щодо фактичних обставин справи, однак зазначив, що підтримує показання, надані ним у суді першої інстанції.
Всупереч позиції обвинуваченого, який у суді першої інстанції не заперечував, що без дозволу власника та у його відсутність забрав чуже майно, але стверджував при цьому, що у нього не було умислу на вчинення злочину та корисливого мотиву, винуватість ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, підтверджується сукупністю досліджених у суді доказів.
Так, потерпілий ОСОБА_15 в суді першої інстанції дав показання про те, що він у жовтні 2014 року зранку залишив свій мобільний телефон на стійці для телефонів на своєму робочому місці в піцерії «Домінос Піцца». Близько обіду менеджер піцерії ОСОБА_17 запитала у співробітників, чи у всіх мобільні телефони на місці. Він, підійшовши до стійки, побачив, що його телефон відсутній. В цей час до піцерії зайшли працівники міліції, від яких йому стало відомо, що ними був затриманий чоловік, в якого був вилучений його мобільний телефон.
Свідок ОСОБА_13 , допитний в суді апеляційної інстанції, дав показання про те, що 06 жовтня 2014 року, перебуваючи у складі с слідчо-оперативної групи разом із ОСОБА_14 , по вул. Артема в м. Києві побачили раніше невідомо їм ОСОБА_7 , який поводив себе підозріло, зокрема заглядав через скло у припарковані автомобілі, далі зайшов до приміщення піцерії зі службового входу та одразу ж вийшов, тримаючи в руках мобільний телефон і, як їм здалося, намагався дістати сім-карту; вони підійшли до ОСОБА_7 та на запитання, що це за телефон у нього в руках, ОСОБА_7 сказав їм, що телефон він вкрав у піцерії.
Свідок ОСОБА_14 у суді першої інстанції дав аналогічні за змістом показання щодо фактичних обставин справи.
Показання потерпілого ОСОБА_15 узгоджуються з показаннями свідків ОСОБА_13 і ОСОБА_14 у тій частині, що вони виявили у ОСОБА_7 у руках мобільний телефон потерпілого ОСОБА_15 , який, у свою чергу, вказав, що мобільний телефон залишив на телефонній стійці у приміщенні пі церії.
Наведені показання об`єктивно підтверджуються даними протоколу огляду місця події про те, що в 10 метрах від входу до піцерії на тротуарі знаходиться ОСОБА_7 , який слідчому в присутності понятих та потерпілого добровільно видав належний потерпілому мобільний телефон марки «НТС», зазначивши при цьому, що викрав вказаний телефон зі службового приміщення піцерії ТОВ «Домінос Піцца», даними протоколу пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 06.10.2014 про те, що потерпілий ОСОБА_15 впізнав особу ОСОБА_7 , яку бачив того дня в приміщенні піцерії; даними протоколу огляду предмета від 08.10.2014 про те, що об`єктом огляду є поліетиленовий пакет, в якому знаходиться мобільний телефон марки «НТС».
Дослідженні докази, на переконання колегії суддів, є належними та допустимими доказами у розумінні ст. 94 КПК України.
Суд першої інстанції, виправдовуючи ОСОБА_7 , протокол огляду місця події визнав недопустимим доказом з тих підстав, що при проведенні даної слідчої дії було порушено процесуальне право обвинуваченого, зокрема не залучено захисника та перекладача, а також протокол не підписаний самим ОСОБА_7 .
Однак, на переконання колегії суддів, підстави, з яких суд першої інстанції визнав дані докази недопустимими доказом не є такими, що ставлять під сумнів саму процесуальну дію та наслідки її проведення (результати відображені у протоколі). З огляду на невідкладність проведення такої слідчої дії як ОМП одразу на місці події, що регламентовано ч. 3 ст. 214 КПК, де і було виявлено ОСОБА_7 з телефоном потерпілого у руках, висновки суду першої інстанції, що її проведено у порушення положень КПК, є неспроможними, враховуючи, що подальші слідчі дії у кримінальному провадженні проводилися за участю захисника та перекладача відповідно до вимог КПК України.
Колегія суддів також не погоджується з оцінкою, яку суд першої інстанції як доказу дав протоколу впізнання від 06.10.2014, вказавши, що факт впізнання потерпілим ОСОБА_15 - ОСОБА_18 як особи, яку в день події він бачив у приміщенні піцерії, не підтверджує факту крадіжки, оскільки суд першої інстанції не оцінив даний доказ відповідно до ст. 94 КПК України у сукупності з іншими доказами у даному кримінальному провадженні з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
Також, колегія суддів не погоджується із оцінкою, яку суд першої інстанції дав як доказу протоколу огляду предмету від 08.10.2014, з тих підстав, що мобільний телефон на момент огляду знаходився з поліетиленовому пакеті, хоча під час огляду місця події телефон взагалі не опечатувався, позаяк, попри наявність певних процесуальних неточностей, це не ставить під сумнів, що саме телефон потерпілого ОСОБА_15 був вилучений на місці події у обвинуваченого ОСОБА_18 .
Суд апеляційної інстанції, дотримуючись загальних засад судочинства, зокрема змагальності сторін, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створив необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків, вжив всіх заходів, передбачених законом, для перевірки викладених в апеляційні скарзі доводів, зокрема неодноразово викликав у судове засідання потерпілого ОСОБА_15 та свідка ОСОБА_14 ; повідомлені належним чином, вказані особи у судові засідання не з`явилися, причини неявки не повідомили.
З огляду на те, що сторона обвинувачення протягом тривалого часу не забезпечила можливість допитати потерпілого та свідка ОСОБА_14 у суді апеляційної інстанції, колегія суддів уважає за можливе дослідити аудіо запис судових засідань у суді першої інстанції, де зазначені особи дали свої показання.
На переконання колегії суддів у даному випадку принцип безпосередності дослідження доказів у кримінальному провадженні дотримано, оскільки потерпілий та свідок ОСОБА_14 перед судом першої інстанції - постали, безпосередньо суду дали свої показання, судом було створено умови для реалізації учасниками судового провадження їх процесуальних прав, зокрема вони не були позбавленні можливості поставити особам питання, які вважали необхідними для з`ясування усіх фактичних обставин справи; більше того, учасники судового провадження у суді апеляційної інстанції не вказували на те, що судом першої інстанції зазначені докази дослідженні не повно або з порушенням, а лише сторона обвинувачення висловила свою незгоду з оцінкою, яку суд дав цим показанням як доказам - як кожному окремо, так і у їх сукупності.
Проаналізувавши досліджені в суді апеляційної інстанції докази в їх сукупності, колегія суддів дійшла висновку, що вони беззаперечно доводять винуватість ОСОБА_7 у таємному викраденні чужого майна, вчиненого повторно за наступних обставин.
06 жовтня 2014 року близько 12:00 ОСОБА_7 , перебуваючи в приміщенні ТОВ «Домінос Піцца», за адресою: вул. Артема, 77, у м. Києві, повторно таємно викрав з телефонної стійки мобільний телефон марки «НТС», Мисенка І. М., який знаходився на телефонній стійці заподіявши потерпілому матеріальну шкоду на суму 1295 грн 84 коп. Після цього ОСОБА_7 вийшов із приміщення ТОВ «Домінос Піцца» через запасний вихід, однак із викраденим був затриманий працівниками міліції.
Виходячи із обсягу обвинувачення, колегія суддів уважає правильною правову кваліфікацію дій ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 185 КК України як таємне викрадення чужого майна, вчинене повторно.
Призначаючи ОСОБА_7 покарання, на виконання вимог ст. 65 КК Україниколегія суддів враховує тяжкість вчиненого ним кримінального правопорушення, що віднесено законом до нетяжкого злочину; бере до уваги відсутність обставин, які пом`якшують та обтяжують покарання, особу обвинуваченого, який раніше судимий, та вважає, що покарання у межах санкції ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки буде необхідним і достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів.
З урахуванням викладеного, колегія суддів дійшла висновку, що на підставі п. 2 ч. 1 ст. 409, п.п. 1, 2 ч. 1 ст. 411 КПК України вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню з ухваленням відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 407 та ст. 420 КПК України нового вироку, оскільки висновки суду першої інстанції, викладені у вироку, не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, зокрема суд не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки, що вплинуло на вирішення питання про винуватість обвинуваченого, а відтак апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню.

Керуючись ст.ст. 404, 407, 408, 409, 411, 420 КПК України колегія суддів,-

УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора задовольнити.
Вирок Шевченківського районного суду міста Києва від 27 лютого 2015 року,яким ОСОБА_7 виправдано у зв`язку із недоведеністю, що кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 185 КК України, вчинене ОСОБА_7 , - скасувати.

Постановити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України.

Призначити ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 185 КК України покарання у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки.

Строк відбування покарання рахувати з моменту виконання вироку.
Речовий доказ - мобільний телефон марки «НТС», переданий на зберігання потерпілому ОСОБА_15 , - повернути ОСОБА_15 ; товарний чек №00525 від 19 червня 2013 року, наданий потерпілим ОСОБА_15 , - зберігати в матеріалах кримінального провадження.
Вирок суду апеляційної інстанції набирає чинності з моменту проголошення та може бути оскаржений до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді: _______________ ______________ _________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4