Справа № 713/16/12
Провадження № 11/4808/3/20
Категорія ч. 5 ст. 191 КК України
Головуючий у 1 інстанції ОСОБА_1
Суддя-доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08 грудня 2020 року м. Івано-Франківськ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Івано-Франківського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_3

суддів ОСОБА_4 , ОСОБА_5

за участю: секретаря ОСОБА_6

прокурора ОСОБА_7

потерпілого ОСОБА_8

представника потерпілого ОСОБА_9

захисника ОСОБА_10

засудженого ОСОБА_11

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінальної справи за обвинуваченням ОСОБА_11 у вчиненні злочинів, передбачених ч.ч. 2, 3 ст. 358, ч. 5 ст. 191 КК України з апеляціями прокурора, захисника підсудного ОСОБА_11 адвоката ОСОБА_12 , потерпілого ОСОБА_8 на вирок Хустського районного суду Закарпатської області від 02.05.2018 року, -

ВСТАНОВИЛА:

В апеляціях:
- прокурор не оспорює правильність кваліфікацію дій та доведення винуватості, проте вважає, що суд неправильно застосував закону України про кримінальну відповідальність в частині призначення покарання за сукупністю злочинів на підставі ст. 70 КК України та не застосував приписи ч. 5 ст.74 КК України, а тому просить вирок суду змінити, виключити з мотивувальної частини вироку посилання на ст. 70 КК України; звільнити ОСОБА_11 відповідно до ч. 5 ст. 74 КК України від покарання: 1) за вчинення злочину за ч. 2 ст. 358 КК України (в редакції 2008 року), з підстав передбачених п. 2 ч. 1 ст. 49 КК України, у зв`язку із закінченням строків давності; 2) за вчинення злочину за ч. 3 ст. 358 КК України (в редакції 2008 року), з підстав передбачених п. 3 ч. 1 ст. 49 КК України, у зв`язку із закінченням строків давності. Вважати ОСОБА_11 засудженим за вчинення злочину за ч. 5 ст. 191 КК України у виді позбавлення волі на строк 7 років з позбавленням права обіймати матеріально-відповідальні посади та займатись підприємницькою діяльністю на 3 роки з конфіскацією всього особисто належного йому майна.;
- потерпілий ОСОБА_8 висловив свою незгоду в частині призначення покарання внаслідок м`якості, просить призначити засудженому ОСОБА_11 покарання у виді 12 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати матеріально-відповідальні посади та займатись підприємницькою діяльністю на 3 роки з конфіскацією всього особисто належного йому майна; змінити запобіжний захід з підписки про невиїзд на тримання під вартою. В обґрунтування своїх доводів посилається на те, що засуджений заподіяну злочинам шкоду потерпілому добровільно не відшкодував, цивільний позов не визнав, вчинив кілька злочинів, заподіявши своїми діями матеріальну шкоди в особливо великому розмірі, що, на думку апелянта, свідчить про можливість обрання покарання в максимальному розмірі;
- захисник підсудного ОСОБА_11 адвокат ОСОБА_12 просить вирок суду повернути на новий судовий розгляд до суду першої інстанції внаслідок однобічності та неповноти судового слідства, не відповідності висновків суду фактичним обставинам справи, що, на думку апелянта, призвело до постановлення несправедливого вироку. Вказує на те, що жодних свідків сторони захисту допитано не було, не враховані заперечення ОСОБА_11 відносно пояснень свідків сторони обвинувачення, а також висновки повторних судово-почеркознавчої та судово-технічної експертиз, якими виключається вина засудженого. Вважає, що посилання у висновках експертизи на те, що у досліджуваних договорах купівлі-продажу наявні рукописні записи, які виконані ОСОБА_11 , а також інших особі, не є ознакою підробленого документу. Посилається на те, що на підприємстві, де працював засуджений, встановлена чітка процедура реєстрації договорів, із внесення в комп`ютерну програму, яку контролював сам ОСОБА_8 або директор ОСОБА_13 , що унеможливлювало безперешкодно протягом місяця підробити 10 неіснуючих підприємців та договори купівлі-продажу товарів щодо них. Звертає увагу на пояснення свідка ОСОБА_14 юрисконсульта підприємства, які узгоджують із показами засудженого в частині того, що підписи у договорах не завжди ставились власниками підприємств, а здебільшого, замість роботодавця підписувались продавці, що знаходились на торгових точках, що ставить під сумнів підроблення документів засудженим. Звертає увагу суду на те, що фактичне свого підтвердження, з урахуванням висновків експертизи про те, що підписи від імені ОСОБА_11 в графі «отримав» виконані ОСОБА_11 , знайшли 21 товарно-транспортна накладна на загальну суму 373841,30 грн., оскільки обвинувачений не міг отримувати більше одної товарно-транспортної накладної на покупця, у якого була заборгованість, у зв`язку із програмою, що автоматично блокує видачу товару торговому агенту у якого є заборгованість більше ніж по двох накладних, а тому засуджений не міг отримати товар, не погасивши суму раніше отриманого товару. Наголошує на тому, що податковою перевіркою встановлено недостачу коштів у касі, проте залишилося невстановленим той факт, що ОСОБА_11 дійсно отримав на складі ці товари, зміг їх реалізувати та кому саме. Вказує на те, що судом встановлено, що в деяких накладних підписи після слова «отримав» виконанні ОСОБА_15 , хоча з цього приводу жодних питань свідку не ставилось. Стверджує, що розписка про те, що ОСОБА_11 визнав отримання ним суми з виручки ОСОБА_8 була отримання під тиском останнього у присутності двох свідків, що були працівниками підприємства, тобто підлеглими ОСОБА_8 .

Вироком Хустського районного суду Закарпатської області від 02.05.2018 року визнано винним ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Хуст Закарпатської області, зареєстрованого за адресою АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , громадянина України, з вищою освітою, який не працює, одружений, раніше не судимий, у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 358; ч. 3 ст. 358, ч. 1 ст. 191 КК України.
На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно ОСОБА_11 визначено покарання у виді позбавлення волі на строк 7 (сім) років з позбавленням права обіймати матеріально-відповідальні посади та займатись підприємницькою діяльністю на 3 (три) роки з конфіскацією всього особисто належного йому майна.
В строк відбуття покарання зарахований строк знаходження засудженого ОСОБА_11 під вартою з 05.10.2009 року по 15.16.2011 року.
Цивільний позов потерпілого ОСОБА_8 задоволено, стягнуто з ОСОБА_11 на користь ОСОБА_8 996915,55 (дев`ятсот дев`яносто шість тисяч дев`ятсот п`ятнадцять) гривень 55 копійок у відшкодування матеріальної шкоди.
Цим же вироком вирішено питання в частині речових доказів.
Вироком суду першої інстанції встановлено, що підсудний ОСОБА_11 , працюючи торговельним агентом у ПП « ОСОБА_8 », зареєстрованого в АДРЕСА_3 , діючи в порушення вимог трудового договору від 28.04.2006 року, договору про повну матеріальну відповідальність від 28.04.2006 року, договору про повну матеріальну відповідальність від 02.01.2008 року, будучи обізнаним про обов`язкову умову відпуску продовольчих товарів зі складу ПП «Чепинець В.М.» виключно на підставі укладених договорів купівлі-продажу, в період з 11 вересня по 12 жовтня 2008 року при невстановлених слідством обставинах, місці та часі, маючи в розпорядженні анкетні дані приватних підприємців, діючи умисно, з корисливих спонукань, з метою заволодіння майном ОСОБА_8 в особливо великих розмірах, за попередньою змовою із невстановленими слідством особами, підробив договори купівлі-продажу продовольчих товарів між ПП « ОСОБА_8 » із вказаними приватними підприємцями, внісши без відома останніх рукописний текст про анкетні дані та виконавши підписи від їх імені в графах «Покупець» у договорах, та підписи від їх імені, які в подальшому подав до реєстрації в базі даних ПП « ОСОБА_8 » та на підставі яких в період з 11.09.2008 року по 24.10.2008 року отримував для реалізації продовольчі товари на складі ПП «Чепинець В.М.», що в АДРЕСА_4 .

Також, ОСОБА_11 , працюючи торгівельним агентом у ПП «Чепинець В.М.», зареєстрованого в АДРЕСА_3 , діючи в порушення вимог трудового договору від 28.04.2006 року, договору про повну матеріальну відповідальність від 28.04.2006 року, договору про повну матеріальну відповідальність від 02.01.2008 року, будучи обізнаним про обов`язкову умову відпуску продовольчих товарів зі складу ПП «Чепинець В.М.» виключно на підставі укладених договорів купівлі-продажу, в період з 11.09.2008 року по 12.10.2008 року, знаходячись в АДРЕСА_4 , діючи умисно, з корисливих спонукань, з метою заволодіння майном ОСОБА_8 в особливо великих розмірах, подав до реєстрації в базі даних ПП « ОСОБА_8 » завідомо підроблені ним договори купівлі-продажу продовольчих товарів із ПП «Чепинець В.М.» та приватними підприємцями Закарпатської області, на підставі яких в період з 11.09.2008 року по 24.10.2008 року отримував для реалізації продовольчі товари на складі ПП «Чепинець В.М.», що в АДРЕСА_4 .

Крім того, ОСОБА_11 , в період з 03.10.2008 року по 24.10.2008 року, працюючи торгівельним агентом у приватного підприємця « ОСОБА_8 », зареєстрованого в АДРЕСА_3 , і будучи матеріально відповідальною особою, в порушення вимог трудового договору від 28.04.2006 року, договору про повну матеріальну відповідальність від 28.04.2006 року, договору про повну матеріальну відповідальність від 02.01.2008 року, будучи обізнаним з умовами відпуску продовольчих товарів зі складу ПП «Чепинець В.М.» виключно на підставі укладених і зареєстрованих у ПП «Чепинець В.М.» договорів купівлі-продажу продовольчих товарів, діючи умисно, з корисливих спонукань, з метою заволодіння майном ОСОБА_8 в особливо великих розмірах, на складі ПП «Чепинець В.М.», що в АДРЕСА_4 , на підставі діючих договорів купівлі-продажу між ПП ОСОБА_8 із приватними підприємцями ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 та на підставі завідомо підроблених ним договорів купівлі-продажу із приватними підприємцями ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , ОСОБА_23 , ОСОБА_24 , ОСОБА_25 , ОСОБА_26 , ОСОБА_27 , ОСОБА_28 , ОСОБА_29 , ОСОБА_30 , ОСОБА_31 , ОСОБА_32 , ОСОБА_33 , ОСОБА_34 , ОСОБА_35 , ОСОБА_36 , ОСОБА_37 , ОСОБА_38 , ОСОБА_39 , отримав для реалізації продовольчі товари на загальну суму 996 915 гривень 55 копійок, із яких в період з 0310.2008 року по 24.10.2008 року частину продовольчих товарів реалізував приватним підприємцям, від яких отримав грошові кошти, всього на загальну суму 284 183 гривень 70 копійок, після чого отримані ним грошові кошти на вказану суму в касу ПП « ОСОБА_8 » не здав, а переслідуючи мету незаконного збагачення, привласнив, а решту вказаних ввірених йому для реалізації продовольчих товарів на загальну суму 712 731 гривень 85 копійок, розтратив.

Таким чином, ОСОБА_11 в період з 03.10.2008 року по 24.10.2008 року незаконно заволодів та привласнив грошові кошти, отримані від реалізації належних ПП « ОСОБА_8 » продовольчих товарів, на загальну суму 284 183 гривень 70 копійок, та допустив розтрату ввірених йому продовольчих товарів на загальну суму 712 731 гривень 85 копійок, чим завдав приватному підприємцю ОСОБА_8 матеріальної шкоди в особливо великих розмірах на загальну суму 996 915 гривень 55 копійок, що в 600 і більше разів перевищує неоподаткований мінімум доходів громадян.

В суді апеляційної інстанції:

- прокурор просить задовольнити вимог його апеляції, а в задоволенні інших апеляцій відмовити;

- потерпілий ОСОБА_8 та його представник ОСОБА_9 просять задовольнити апеляцію потерпілого, відмовити в задоволені апеляції засудженого, а вирішення питання щодо апеляції прокурора залишили на розсуд суду;

- засуджений ОСОБА_11 та його захисник ОСОБА_10 просили задовольнити апеляцію сторони захисту, та залишити без задоволення апеляції інших учасників судового розгляду.
Вивчивши матеріали провадження, заслухавши думку сторін, колегія суддів вважає, що апеляцію прокурора належить задовольнити, в задоволенні апеляцій захисник підсудного та потерпілого - відмовити, виходячи з наступного.
Підставами скасування або зміни вироку згідно п. 1 ч. 1 ст. 398 КПК України є істотне порушення кримінально-процесуального закону.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України, істотними порушеннями вимог кримінально-процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду повно та всебічно розглянути справу і постановити законний, обґрунтований і справедливий вирок.

Висновок суду про винуватість ОСОБА_11 у вчиненні злочинів за ст. 358 ч. 2 КК України підроблення документа, який посвідчується громадянином-підприємцем, який має право посвідчувати такі документи, і який надає права або звільняє від обов`язків, з метою його використання, вчинений за попередньою змовою групою осіб; за ст. 358 ч. 3 КК України використання завідомо підробленого документу; за ст. 191 ч. 5 КК України привласнення та розтрата чужого майна, яке було ввірено особі і перебувало в її віданні, вчинене в особливо великих розмірах, за обставин, наведених у вироку є обґрунтованим, вмотивованим і відповідає фактичним обставинам справи, та дослідженим в ході судового слідства судом першої інстанції доказів у їх сукупності.

Вчиняючи зазначені вище злочини, підсудний ОСОБА_11 в повній мірі усвідомлював суспільну небезпеку скоєних ним діянь та наслідки таких дій.

Незважаючи на невизнання підсудним ОСОБА_11 своєї винуватості у вчиненні інкримінованих йому діянь, винуватість останнього доведена зібраними у провадженні доказами, що безпосередньо були досліджені під час судового розгляду справи.

Так, в ході судового слідства, суд першої інстанції допитав потерпілого ОСОБА_8 , та свідків: ОСОБА_13 , ОСОБА_40 , ОСОБА_41 , ОСОБА_42 , ОСОБА_43 , ОСОБА_44 , ОСОБА_45 , ОСОБА_46 , ОСОБА_47 , ОСОБА_48 , ОСОБА_49 , ОСОБА_50 , ОСОБА_51 , ОСОБА_52 , ОСОБА_53 , ОСОБА_54 , ОСОБА_55 , ОСОБА_15 , ОСОБА_14 , ОСОБА_56 , ОСОБА_57 , ОСОБА_58 , ОСОБА_59 , ОСОБА_60 , ОСОБА_61 , ОСОБА_62 , ОСОБА_63 , ОСОБА_64 , ОСОБА_65 , ОСОБА_66 , ОСОБА_67 , ОСОБА_22 , ОСОБА_16 , ОСОБА_68 , ОСОБА_69 , ОСОБА_20 , ОСОБА_31 , ОСОБА_21 , ОСОБА_18 , ОСОБА_70 , ОСОБА_19 , ОСОБА_71 (а.с. 160-186 т. 12).

На підтвердження винуватості ОСОБА_11 у вчиненні ним інкримінованих злочинів, судом першої інстанції досліджено письмові пояснення свідків ОСОБА_72 , ОСОБА_73 , ОСОБА_74 , ОСОБА_24 , ОСОБА_30 , ОСОБА_23 , ОСОБА_75 , ОСОБА_76 , ОСОБА_77 , ОСОБА_78 (а.с. 186-192 т. 12).

Досліджені судом першої інстанції показання потерпілого та свідків, детально викладені у вироку.

Значна кількість свідків, показання яких щодо характеру вчинення засудженим ОСОБА_11 злочинних дій, узгоджуються з наявними у справі доказами, та під час судового розгляду не встановлено жодних мотивів обмови засудженого вказаними вище свідками та потерпілим, що на думку колегії суддів, переконливо свідчить про правдивість їх показань, та показань потерпілого, й в сукупності з іншими доказами по справі підтверджує правильність кваліфікації дій засудженого.

Вину ОСОБА_11 суд першої інстанції також належним чином обґрунтував наявними у справі письмовими доказами, зокрема: протоколами очних ставок між ОСОБА_11 та потерпілим, свідками; документами із вільними зразками почерку та підпису осіб; висновками експертиз; інформацією про дзвінки абонентів «Київстар» тощо.

Наведені у вироку суду показання свідків та потерпілого об`єктивно підтверджуються даними протоколів очної ставки, а також узгоджуються з іншими доказами по справі.

З метою встановлення дійсності фактичних обставин справи, судом першої інстанції було винесено ухвалу про проведення повторної судово-почеркознавчої та судово-технічної експертизи документів, які доручено здійснити Київському науково-дослідним інституту судових експертиз, висновки яких, обґрунтовано покладені в основи обвинувального вироку як такі, що у сукупності з іншими дослідженими судом доказами, доводять винуватість ОСОБА_11 .

Вказані експертизи проведені з дотриманням вимог кримінально-процесуального законодавства, які не містять суперечностей та не викликають сумнівів у їх правильності (а.с. 193-195 т. 12).

Що стосується доводів захисника про те, що вказаними висновками підтверджено факт, що підписи від імені ОСОБА_11 в графі «отримав» виконані ОСОБА_11 лише на 21 товарно-транспортній накладній, на загальну суму 373841,30 грн., що, на думку апелянта, й є доказом того, що підсудний ОСОБА_11 не міг отримувати більше одної товарно-транспортної накладної на покупця, у якого була заборгованість, колегія суддів вважає безпідставними, оскільки факт відсутності особистих підписів ОСОБА_11 на інших документах, не впливає на доведеність винуватості останнього в інкримінованих йому злочинах, за умови доведення вивезення продовольчих товарів, що належали ПП « ОСОБА_8 » зі складу у невідомому напрямку, в період виконання ним трудових обов`язків як матеріально відповідальної особи, та в подальшому підроблення документів саме з метою незаконного збагачення, що є достатнім для кваліфікації дій підсудного ОСОБА_11 саме за ч. 2, ч. 3 ст. 358, ч. 5 ст. 191 КК України.

З аналогічних підстав не знайшли свого підтвердження й доводи сторони захисту про те, що після проведення податковою перевіркою встановлено недостачу коштів у кас, не встановлено факту, що ОСОБА_11 дійсно отримав на складі продовольчі товари, зміг їх реалізувати та кому саме.

Безпідставними колегія суддів вважає й твердження захисника про те, що не є ознакою підробленого документу посилання у висновках експертиз на те, що наявні у досліджуваних договорах купівлі-продажу рукописні записи, виконані ОСОБА_11 , оскільки висновки містять посилання на те, що записи виконані як ОСОБА_11 , так й іншими особами, оскільки залежно від цілі, що переслідується при підробці документа, кваліфікації і технічних можливостей виконавця, підробка може бути здійснена у будь-яких спосіб, у тому числі й шляхом вчинення заходів для неможливості ідентифікації підписів осіб.

Процесуальних порушень при збиранні, дослідженні й оцінці доказів, які б ставили під сумнів обґрунтованість висновків суду першої інстанції щодо винуватості підсудного ОСОБА_11 та правильності кваліфікації його дій, колегією суддів не встановлено.

Згідно ст. 65 КПК України доказами у кримінальній справі є будь-які фактичні дані, на підставі яких у визначеному законом порядку суд встановлює наявність або відсутність суспільно-небезпечного діяння, винність особи, яка вчинила це діяння, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Крім того, колегія суддів звертає увагу на те, що відповідно до положень ст. 67 КПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом. Докази для суду не мають наперед встановленої сили.

Постановляючи вирок, суд першої інстанції дотримався вимог ст. 334 КПК України, зокрема, виклав у мотивувальній частині обвинувального вироку формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків злочинів, форми вини і мотивів злочинів; навів обставини, які визначають ступінь тяжкості вчинених злочинів, та докази, на яких ґрунтується висновок щодо винуватості підсудного, з зазначенням мотивів.

Дії, що були інкриміновані ОСОБА_11 стороною обвинувачення, та підтверджені в ході судового слідства зібраними по справі доказами, утворюють склад злочинів, передбачених ч.ч. 2, 3 ст. 358, ч. 5 ст. 191 КК України.

Твердження захисника про те, що жодних свідків сторони захисту допитано не було, не є підставою для скасування вироку суду, оскільки у матеріалах справи наявна достатня кількість належних та допустимих доказів, які підтверджують винуватість ОСОБА_11 у вчиненні злочинних дій за обставин викладених у вироку.

Доводи сторони захисту про те, що судом не враховані заперечення ОСОБА_11 відносно пояснень свідків сторони обвинувачення, спростовуються сукупністю досліджених доказів, яким суд дав належну оцінку у їх сукупності та взаємозв`язку.

Колегія суддів звертає увагу, що підсудний ОСОБА_11 в судовому засіданні суду першої інстанції відмовився в порядку ст. 63 Конституції України давати покази, вину у вчиненні інкримінованих йому злочинів заперечив, а тому, посилання сторони захисту на узгодженістю пояснень підсудного з поясненнями юрисконсульта підприємства свідка ОСОБА_14 , в частині того, що підписи у договорах, здебільшого, замість роботодавця підприємства підписували продавці, що знаходились на торгових точках, не є слушними, оскільки за результатом апеляційного перегляду, колегія суддів дійшла переконливого висновку, що судом першої інстанції доведено винуватість останнього дослідженими у судовому засіданні доказами.

Доводи сторони захисту про те, що на підприємці, де працював підсудний ОСОБА_11 встановлена чітка процедура реєстрації договорів, із внесення в комп`ютерну програму, яку контролював сам ОСОБА_8 або директор ОСОБА_13 , не є беззаперечним доказом невинуватості підсудного, виходячи зі змісту висунутого та доведеного під час судового слідства обвинувачення.

Посилання захисника на існуючу на підприємці систему контролю, яка унеможливлює безперешкодно на протязі тривалого часу підробити 10 неіснуючих підприємців та договорів купівлі-продажу товарів щодо них, та унеможливлює отримати одної товарно-транспортної накладної на покупця, у якого була заборгованість, внаслідок автоматичного блокування видачі товару торговому агенту у якого є заборгованість більше ніж по двох накладних, не знайшли свого підтвердження в суді першої інстанції.

Доводи захисника про те, що в судовому засіданні було встановлено, що в деяких накладних підписи після слова «отримав» виконанні ОСОБА_15 , хоча з цього приводу жодних питань свідку не ставилось, суперечать мотивувальній частині вироку, де з пояснень свідка ОСОБА_15 вбачається наступне: «Він не може пояснити звідки взявся підпис на товарно-транспортній накладній. На накладних про прийом товару він міг розписуватися, а за гроші ні. За гроші він не відповідав» (а.с.п.172 т. 12).

Доводи захисника про те, що розписка ОСОБА_11 в якій він визнав отримання ним суми з виручки ОСОБА_8 була отриманна під тиском останнього, у присутності двох свідків ОСОБА_46 та ОСОБА_79 , що були працівниками підприємства, тобто підлеглими ОСОБА_8 , були предметом розгляду суду першої інстанції.

Вбачається, що судом першої інстанції досліджував зміст вказаної розписки (а.с.195 т. 12), та суд дійшов висновку, що твердження захисника в частині написання вказаної розписки під примусом потерпілого ОСОБА_8 не підтверджено належними доказами.

З вказаними висновками суду першої інстанції погоджується й колегія суддів, оскільки жодних доказів з приводу тиску на підсудного ОСОБА_11 (звернення до правоохоронних органів зі скаргою, порушення кримінального провадження тощо), стороною захисту не надано й під час апеляційного перегляду справи, а тому, доводи апелянта в цій частині, колегія суддів розцінює як спосіб захисту з метою уникнення від кримінальної відповідальності.

Зі змісту вказаної розписки вбачається, що ОСОБА_11 фактично в такий спосіб намагався залагодити ситуацію, що сталась, шляхом повернення потерпілому ОСОБА_8 суми боргу найближчим часом, з вказівкою на те, що гроші у сумі 1000712 грн., які він взяв з виручки, яку мав здати у касу ПП « ОСОБА_8 », він віддав валютчику на ім`я ОСОБА_80 , чим, на переконання колегії суддів, також підтверджується факт заволодіння підсудним грошовими коштами потерпілого, з їх подальшим незаконним розпорядження на власний розсуд ОСОБА_11 (а.с. 121 т. 1).

Розписка містить запис про те, що вона складена ОСОБА_11 добровільно у присутності свідків ОСОБА_46 та ОСОБА_81 .

Колегія суддів звертає також увагу на те, що свідки ОСОБА_46 та ОСОБА_72 , були допитані, де в своїх поясненнях наголошували на складанні розписки ОСОБА_11 у їх присутності, при цьому, свідки попереджались про кримінальну відповідальність за надання завідомо неправдивих свідчень.

Матеріали справи свідчать про те, що суд першої інстанції в достатній мірі дослідив усі наявні в справі докази з точки зору їх достатності та допустимості, оцінив їх у сукупності, а тому посилання сторони захисту на однобічність, неповноту і неправильність досудового та судового слідства безпідставні. Наявні у вироку докази, відповідають вимогам закону щодо їх допустимості, достовірності та достатності.

Таким чином, колегія суддів доходить висновку, що доводи апеляції сторони захисту не знайшли свого підтвердження в ході апеляційного перегляду.

По суті апеляції прокурора, колегія суддів доходить наступного висновку.

Строк давності це передбачений ст. 49 Кримінального кодексу України (далі КК України) певний проміжок часу з дня вчинення злочину і до дня набрання вироком законної сили, закінчення якого є підставою звільнення особи, яка вчинила злочин, від кримінальної відповідальності.

Положеннями ст. 49 КК визначено: строки давності з огляду на тяжкість вчиненого злочину, після закінчення яких особа звільняється від кримінальної відповідальності; підстави такого звільнення від кримінальної відповідальності; обчислення перебігу строків давності, його відновлення, зупинення та переривання

Отже, підставою для звільнення особи від кримінальної відповідальності за ст. 49 КК України визнається закінчення певних строків давності з дня вчинення злочину і до набрання законної сили обвинувальним вироком суду, яким особа засуджена за вчинений нею злочин певної тяжкості.

Винуватість ОСОБА_11 у вчиненні ним злочинів, передбачених ч. 2 ст. 358 КК України та ч. 3 ст. 358 КК України доведено поза розумним сумнівом.
З наданих суду матеріалів вбачається, що інкриміновані ОСОБА_11 злочині, вчинені ним у 2008 році.

Оскільки санкція ч. 2 ст. 358 КК України (в редакції 2008 року) передбачає покарання у виді обмеженням волі на строк до п`яти років або позбавленням волі на той самий строк, що згідно приписів ч. 3 ст. 12 КК України (в редакції 2008 року) є злочином середньої тяжкості, то з дня вчинення ОСОБА_11 вказаного злочину і до дня набрання вироком законної сили минуло п`ять років, що, виходячи з п. 3 ч. 1 ст. 49 КК України, є безумовною підставою для звільнення останнього від кримінальної відповідальності.

Аналогічних висновків колегія суддів доходить й в частині, що стосується звільнення засудженого ОСОБА_11 від кримінальної відповідальності за ч. 3 ст. 358 КК України, санкція статті якої (в редакції 2008 року) передбачено покарання у виді штрафом до п`ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або арештом на строк до шести місяців, або обмеженням волі на строк до двох років, що відноситься до категорії злочинуневеликої тяжкості, та у цьому випадку особа звільнення від кримінальної відповідальності якщо з дня вчинення нею злочину і до дня набрання вироком законної сили минуло три роки (п. 2 ч. 1 ст. 49 КК України).

В той, же час, окрім закінчення встановлених ч. 1 ст. 49 КК України строків, важливою підставою для звільнення особи від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності є відсутність обставин, що порушують їх перебіг (частини 24 ст. 49 КК України), яких не встановлено під час апеляційного перегляду.

Під час апеляційного перегляду справи, представником потерпілого ОСОБА_9 надано постанову судді Хустського районного суду Закарпатської області від 18.01.2016 року про оголошення ОСОБА_11 у розшук, як на підставу порушення перебігу давності.

З вказаними доводами представника потерпілого колегія суддів не погоджується, виходячи з наступного.

Відповідно до ч. 2 ст. 49 КК України (в редакції 2008 року) перебіг зупиняється, якщо особа, що вчинила злочин, ухилилася від слідства або суду. У цих випадках перебіг давності відновлюється з дня з`явлення особи із зізнанням або її затримання. У цьому разі особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з часу вчинення злочину минуло п`ятнадцять років.

Системний аналіз чинного законодавства та вимоги п. 2 ч. 1 ст. 49 КК України свідчать про те, що закон, який регулює питання звільнення від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності (ст. 49 КК України), пов`язує зупинення строків давності не з постановами про зупинення слідства, а лише з умисними діями особи, спрямованими на ухилення від слідства.

Така позиція міститься в рішення касаційного суду (постанові Верховного Суду України від 19.03.2015 №5-1кс15), згідно якої, під ухиленням від слідства або суду з погляду застосування ст. 49 КК України слід розуміти будь-які умисні дії, вчинені певною особою з метою уникнути кримінальної відповідальності за скоєний злочин, що змушує правоохоронні органи вживати заходів, спрямованих на розшук і затримання правопорушника (нез`явлення без поважних причин за викликом до слідчого або суду, недотримання умов запобіжного заходу, зміна документів, які посвідчують особу, зміна зовнішності, перехід на нелегальне становище, перебування в тайнику, імітація своєї смерті тощо).

Особою, яка ухиляється від слідства або суду, визнається відома цим органам особа (що підтверджується матеріалами кримінальної справи) як така, що скоїла певний злочин і вчинила дії з метою переховування місця свого перебування від слідства або суду. Давність персоніфікована, у зв`язку із чим про ухилення особи від слідства можна говорити лише тоді, коли слідство проводиться щодо конкретної особи. Зупинення перебігу строку давності можливе тільки щодо певної особи, обізнаної про те, що стосовно неї проводиться слідство. Із законодавчого положення про відновлення перебігу строку давності з дня з`явлення особи із зізнанням або її затримання випливає, що особу винного встановлено і здійснюються заходи, спрямовані на встановлення її місцезнаходження.

Відповідно до ч. 1 ст. 281 КПК, якщо під час досудового розслідування місцезнаходження підозрюваного невідоме або особа перебуває за межами України та не з`являється без поважних причин на виклик слідчого, прокурора за умови її належного повідомлення про такий виклик, то слідчий, прокурор оголошує її в розшук.

Причому підстава для оголошення в розшук під час досудового розслідування «місцезнаходження підозрюваного невідоме» може мати місце як у випадку, якщо підозрюваний ухиляється від слідства, так і з інших причин, коли не встановлено його місцезнаходження.

Саме тому, зупинення досудового розслідування у зв`язку з розшуком підозрюваного, саме по собі ще не може свідчити про ухилення останнього від слідства.

Для застосування положень ч. 2 ст. 49 КК України обов`язково має бути підтверджено факт ухилення підозрюваного від слідства.

Водночас, матеріали кримінального провадження не містять даних на підтвердження факту умисного вчинення ОСОБА_11 будь-яких дій, спрямованих на ухилення від слідства, виходячи з того, що останній мав дві адреси мешкання, які були відомі органам досудового розслідування та суду, згідно наявних у справі відомостях, а саме: 1) АДРЕСА_1 ; 2) АДРЕСА_2 (а.с. 23, 27, 100 т. 9).
Матеріали провадження містять характеристику, складену керуючим справами виконавчого комітету Хустської міської ради за №1241/0217 від 06.08.2009 року на ім`я ОСОБА_11 , де вказане наступне: «Громадянин ОСОБА_82 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , мешканець АДРЕСА_1 . Одружений. Проживає фактично у будинку батьків своєї дружини по АДРЕСА_2 . Має на утриманні неповнолітню дитину» (а.с. 12 т. 9).
В той же час, у постанові судді Хустського районного суду Закарпатської області від 18.01.2016 року про оголошення ОСОБА_11 у розшук, зазначене наступне: «В ході виконання приводів встановлено, що підсудний ОСОБА_11 за адресою: АДРЕСА_2 , не проживає, місце його перебування невідоме», та у подальшому суд доходить висновку про те, що підсудний змінив місце проживання та оголошує розшук.
Відомостей щодо належного сповіщення ОСОБА_11 за іншою адресою його мешкання про виклик до суду, а саме за адресою: АДРЕСА_1 , так й щодо не з`явлення останнього за цим викликом без поважних причин, апеляційному суду не надано.
Оскільки факт ухилення ОСОБА_11 від слідства чи суду не підтверджено належними доказами, то, на переконання колегії суддів, не можливо дійти висновку про зупинення строків давності, в розумінні ч. 2 ст. 49 КК України, що свідчить про безпідставність доводів представника потерпілого з цього приводу.

Щодо доводів апеляції прокурора про безпідставне залишення поза увагою суд першої інстанції приписів ч. 5 ст. 74 КК України, згідно яких, особа може бути за вироком суду звільнена від покарання на підставах, передбачених ст. 49 цього Кодексу, тобто неправильного застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність в частині призначеного покарання, то, на думку колегії суддів, апеляція прокурора підлягає задоволенню, оскільки зі змісту діючого законодавства вбачається, що якщо строк давності сплив до дня набрання законної сили обвинувальним вироком суду, то особа підлягає звільненню від кримінальної відповідальності незалежно від того, на якій стадії перебуває кримінальне провадження щодо цієї особи.
У тому разі, коли підозрюваний, обвинувачений, підсудний заперечує проти застосування строків давності щодо нього, суд постановляє вирок, призначає винній особі покарання та на підставі ст. 49, ч. 5 ст. 74 КК України звільняє її від покарання у зв`язку із закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності.

Отже, у разі ухвалення обвинувального вироку та настання підстав, передбачених пунктами 1-4 ч. 1 ст. 49 КК, суд має застосовувати положення ч. 5 ст. 74 КК в обов`язковому порядку.

Перевіряючи доводи апеляційної скарги потерпілого ОСОБА_8 , який висловив свою незгоду виключно в частині обраненої судом міри покарання, яку вважав занадто м`якою та просив призначити покарання у виді 12 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати матеріально-відповідальні посади та займатись підприємницькою діяльністю на 3 роки з конфіскацією всього особисто належного йому майна, змінивши запобіжний захід з підписки про невиїзд на тримання під вартою, колегія суддів доходить висновку про їх безпідставність, виходячи з наступного.

Так, свої висновки потерпілий ОСОБА_8 обґрунтовував тим, що оскільки злочинними діями засудженого йому було заподіяно значну матеріальну шкоду, яку останнім добровільно не відшкодовано, то покарання повинно бути максимальним.
Залишаючи апеляцію потерпілого ОСОБА_8 без задоволення, колегія суддів виходила з того, що призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання.

Висновки суду першої інстанції в частині призначення покарання, належним чином мотивуванні у вироку, вид та розмір покарання обрано з урахуванням загальних засад призначення покарання, принципу законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання, виходячи як з положення ст. 65 КК України, згідно якої особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів, так й приписів ст. 50 КК України в частині того, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених.

Суд першої інстанції обрав підсудному ОСОБА_11 законне та найбільш доцільне покарання, виходячи як з характеру і ступеню суспільної небезпеки вчинених підсудним злочинів, так й мети і мотивів їх вчинення.

У ст. 17 Закону від 23.02.2006 року «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» (далі - Суд) передбачено, що «при розгляді справ суди застосовують Конвенцію та практику Суду як джерело права».

У справі «Бакланов проти Росії» (рішення від 09.06.2005 року), так і в справі «Фрізен проти Росії» (рішення від 24.03.2005 року) Суд зазначив, що «досягнення справедливого балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи лише тоді стає значимим, якщо встановлено, що під час відповідного втручання було дотримано принципу «законності» і воно не було свавільним». У справі «Ізмайлов проти Росії» (п. 38 рішення від 16 жовтня 2008 року) Суд вказав, що «для того, щоб втручання вважалося пропорційним, воно має відповідати тяжкості правопорушення і не становити «особистий надмірний тягар для особи».

На думку колегії суддів, покарання підсудному ОСОБА_11 судом першої інстанції призначене в межах, встановлених у санкції зазначеної статті Особливої частини Кримінального кодексу України з урахуванням Загальної частини цього кодексу з урахуванням ступеню тяжкості скоєних ним злочинів, даних про особу обвинуваченого, відсутності обставин, що пом`якшують чи обтяжують покарання.

Судом першої інстанції були досліджені дані про особу підсудного ОСОБА_11 та встановлено, що за місцем проживання останній характеризується позитивно, раніше несудимий (а.с. 1, 12 т. 9), вчинив кілька злочинів та добровільно не відшкодував заподіяну злочинами шкоду потерпілому, цивільний позов заявлений потерпілим не визнав.

На переконання колегії суддів, факт заподіяння злочинними діями засудженого ОСОБА_11 потерпілому ОСОБА_8 матеріальної шкоди в особливо великому розмірі, сам по собі не є підставою для зміни призначеного останньому покарання у розмірі запропонованому потерпілим.
Враховуючи наведене вище, колегія суддів поза всяким розумним сумнівом дійшла висновку, що призначене судом першої інстанції покарання, відповідає як принципу співрозмірності конкретних злочинних діянь з обраним покаранням, так й узгоджується з принципом справедливості, виходячи з фактичних обставин вчинених злочинів.

Таким чином, колегія суддів вважає, що доводи апеляції потерпілого щодо м`якості призначеного покарання є необґрунтованими та не підлягають задоволенню, а призначене покарання відповідає вимогам ст. 65 КК України, є необхідним та достатнім для виправлення підсудного, а також попередження нових злочинів.

Колегія суддів вважає за необхідним, відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону України № 838-VIIІ від 26.11.2015 року «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання»), зарахувати строк попереднього ув`язнення ОСОБА_11 з 05.10.2009 року по 15.06.2011 року включно з розрахунку 1 (один) день попереднього ув`язнення за 2 (два) дні позбавлення волі,

Виходячи з викладеного, колегія суддів доходить висновку, що апеляцію адвоката ОСОБА_12 в інтересах засудженого ОСОБА_11 та апеляцію потерпілого ОСОБА_8 , належить залишити без задоволення, апеляцію прокурора належить задовольнити, а вирок суду зміни.

Приймаючи рішення про зміну вироку суду першої інстанції, колегія суддів звертає на грубе порушення судом першої інстанції розумнів строків розгляду справи, що найменш необхідні для вказаної категорії справ, яка надійшла в провадження суду 08.02.2010 року, згідно супровідного листа заступника прокурора Закарпатської області про направлення кримінальної справи (а.с. 1 т. 10).

Враховуючи викладене та керуючись п. 11 розділу 11 КПК України (2012 року), ст.ст. 365, 366, 368, 370 КПК України (1960 року), колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляцію прокурора задовольнити.
Апеляцію адвоката ОСОБА_12 в інтересах засудженого ОСОБА_11 та апеляцію потерпілого ОСОБА_8 , залишити без задоволення.

Вирок Хустського районного суду Закарпатської області від 02.05.2018 року за обвинуваченням ОСОБА_11 у вчиненні злочинів, передбачених ч.ч. 2, 3 ст. 358, ч. 5 ст. 191 КК України, змінити.

Звільнити ОСОБА_11 відповідно до ч. 5 ст. 74 КК України від покарання за вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 358 КК України (в редакції 2008 року), з підстав передбачених п. 2 ч. 1 ст. 49 КК України, у зв`язку із закінченням строків давності.
Звільнити ОСОБА_11 відповідно до ч. 5 ст. 74 КК України від покарання за вчинення злочину, передбаченого ч. 3 ст. 358 КК України (в редакції 2008 року), з підстав передбачених п. 3 ч. 1 ст. 49 КК України, у зв`язку із закінченням строків давності.
Виключити з мотивувальної частини вироку посилання на застосування ст. 70 КК України.
Зарахувати строк попереднього ув`язнення ОСОБА_11 з 05 жовтня 2009 року по 15 червня 2011 року включно з розрахунку 1 (один) день попереднього ув`язнення за 2 (два) дні позбавлення волі, відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону України № 838-VIIІ від 26.11.2015 року «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання»).
Початок строку відбуття покарання рахувати з часу затримання в порядку виконання вироку.
В решті вирок суду залишити без змін.
Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до касаційного суду протягом трьох місяців.

Судді: ОСОБА_3

ОСОБА_4

ОСОБА_5