Кропивницький апеляційний суд
№ провадження 11-кп/4809/887/20 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 307 (229-1) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08.12.2020 року. м. Кропивницький

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Кропивницького апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Кропивницькому матеріали кримінального провадження №0000151за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Гайворонського районного суду Кіровоградської області від 14 вересня 2020 року, яким

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Вінницької області, Кіровоградської області, громадянина України, українця, освіта середня, неодруженого, не працюючого, на утриманні малолітніх дітей та осіб похилого віку не має, зареєстрованого та фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , такого що не має судимості
визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень і призначено покарання за ч.1 ст.307 КК України у виді позбавлення волі строком на 4 роки; за ч.2 ст.307 КК України - 6 років позбавлення волі з конфіскацією усього особистого майна. На підставі ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 6 років з конфіскацією усього особистого майна
за участю сторін кримінального провадження:
прокурора ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_6

В С Т А Н О В И Л А:
В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_6 просить вирок суду змінити, пом`якшивши йому покарання. Свої вимоги обґрунтовує тим, що призначене йому покарання невідповідає тяжкості кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого через його суворість. Так, суд першої інстанції при призначенні покарання не в повній мірі врахував те, що він визнавав вину в повному обсязі, щиро розкаявся у вчиненому, усвідомив неправомірність своєї поведінки та вже зробив для себе відповідні висновки, не ухилявся від кримінальної відповідальності. Крім того, вважає, що при призначенні покарання були наявні підстави для застосування ст.69 КК України.
В доповненнях до апеляційної скарги ОСОБА_6 просив перекваліфікувати його дії з ст.307 КК України на ст.309 КК України, оскільки висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи. Крім того зазначив, що він знаходиться на обліку у лікаря нарколога, однак суд не взяв це до уваги.
Під час апеляційного розгляду обвинувачений ОСОБА_6 змінив апеляційні вимоги та просив вирок суду скасувати з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції у зв`язку з порушенням його права на захист, оскільки він не мав захисника та суд не роз`яснив йому, що він має право мати безоплатного захисника.

Вироком суду ОСОБА_6 визнано винним за те, що він 13.05.2020 року, приблизно о 18.00 годині, діючи із прямим умислом, усвідомлюючи протиправність своїх дій, реалізуючи свій злочинний намір, спрямований на збут психотропних речовин, з метою отримання грошового прибутку, перебуваючи в м. Гайворон, Кіровоградської області, біля кафе-бару «Каштан», розташованого за адресою: пров. Вокзальний, 1, під час проведення оперативної закупки, незаконно збув особі, з якою встановлене конфіденційне співробітництво, ОСОБА_9 паперовий згорток із порошкоподібною речовиною білого кольору, яка згідно висновку судової експертизи містить психотропну речовину амфетамін, обіг якого обмежено, маса якого становить 0,293 г, за що отримав гроші у сумі 200 грн. Своїми умисними діями ОСОБА_6 незаконно придбав, зберігав психотропні речовини з метою збуту та збув особливо небезпечну психотропну речовину.
Крім того, 23.06.2020 року приблизно о 13.47 годині ОСОБА_6 вчинивши злочин передбачений ч. 1 ст. 307 КК України, а саме, перебуваючи в м. Гайворон, Кіровоградської області по вул. Чапаєва (Заводська), неподалік від будівлі Гайворонського професійного аграрного ліцею, під час проведення оперативної закупки, незаконно збув особі, з якою встановлене конфіденційне співробітництво, ОСОБА_9 паперовий згорток із порошкоподібною речовиною білого кольору, яка згідно висновку судової експертизи містить психотропну речовину амфетамін, обіг якого обмежено, маса якого становить 0,0086 г, за що отримав гроші у сумі 100 гривень, купюрами по 50 гривень кожна. Своїми умисними діями ОСОБА_6 незаконно придбав, зберігав психотропні речовини з метою збуту та збув психотропну речовину.
Крім того, 24.06.2020 року приблизно о 15 год. 24 хв. ОСОБА_6 на території домоволодіння за місцем свого проживання, яке розташоване за адресою: АДРЕСА_1 , незаконно зберігав п`ять паперових згортків із порошкоподібною речовиною білого кольору, яка згідно висновку судової експертизи містить психотропну речовину амфетамін, обіг якого обмежено, маса якого становить 0,1253 грама, фрагмент фольгованого паперу із нашаруванням порошкоподібної речовини білого кольору, яка згідно висновку судової експертизи містить психотропну речовину амфетамін, обіг якого обмежено, масою 0,0001 г. та фрагмент фольгованого паперу із нашаруванням порошкоподібної речовини білого кольору, яка згідно висновку судової експертизи містить наркотичний засіб метадон, обіг якого обмежено, масою 0,0001 г.
24.06.2020 року під час проведення обшуку, на підставі ухвали Гайворонського районного суду Кіровоградської області від 22.06.2020 року, в період часу із 15 год. 24 хв. до 16 год. 48 хв., домоволодіння, яке розташоване за адресою: АДРЕСА_1 , за місцем проживання ОСОБА_6 , у приміщення житлового будинку працівниками поліції виявлено вищезазначених п`ять паперових пакунки, фрагмент фольгованого паперу з психотропною речовиною - амфетамін та фрагмент фольгованого паперу з наркотичним засобом метадон, було виявлено та вилучено. Своїми умисними діями ОСОБА_6 незаконно придбав, зберігав з метою збуту психотропні речовини, обіг яких обмежено, згідно «Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів», затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №770 від 06.05.2000 року.

Заслухавши доповідь судді, в дебатах обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника ОСОБА_8 , які просили скасувати вирок суду та призначити новий розгляд в суді першої інстанції у зв`язку з порушення права обвинуваченого на захист, думку прокурора, який заперечив проти доводів апеляційної скарги та просив її залишити без задоволення, дослідивши матеріали кримінального провадження та проаналізувавши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступних висновків.

За приписами ч. 1 ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Виходячи зі змісту цієї норми закону, суд першої інстанції зобов`язаний розглянути справу відповідно до вимог КПК України та ухвалити законне, обґрунтоване та вмотивоване судове рішення.

Проте, суд першої інстанції вказаних вимог закону не виконав, чим допустив істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Під час апеляційного розгляду встановлено, що в апеляційному порядку обвинуваченим оскаржується те, що під час судового розгляду було порушено його право на захист.

Відповідно до Пленуму Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 25 вересня 2015 року «Про судову практику забезпечення права на захист у кримінальному провадженні» забезпечення обвинуваченому права на захист згідно зі ст. 129 Конституції України є основною засадою судочинства, а відповідно до ст. 7 КПК віднесено до загальних засад кримінального провадження.

Стаття 59 Конституції України проголошує право кожного на правову допомогу та вільний вибір захисника своїх прав, а ст. 63 Конституції України закріплює право на захист підозрюваного, обвинуваченого чи підсудного.

У ст. 20 КПК України, що розкриває зміст забезпечення права на захист як загальної засади кримінального провадження, закріплено право підозрюваного, обвинуваченого, виправданого, засудженого на захист, яке полягає у наданні йому можливості надати усні або письмові пояснення з приводу підозри чи обвинувачення; право збирати і подавати докази; брати особисту участь у кримінальному провадженні; користуватись правовою допомогою захисника; реалізовувати інші процесуальні права, передбачені КПК України.

Крім того, в п. 4 ч. 2 ст. 412 КПК України визначено, що судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо судове провадження здійснено за відсутності захисника, якщо його участь є обов`язковою.

Згідно п. 1 ч. 1 ст. 415 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок чи ухвалу суду і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлено порушення, передбачені пунктами 2, 3, 4, 5, 6, 7 частини другої статті 412 цього Кодексу.

Згідно ч.1 ст.49 КПК України захисник може бути залучений слідчим, прокурором, слідчим суддею чи судом в інших випадках, передбачених законом, що регулює надання безоплатної правової допомоги.

Як вбачається з вироку Гайворонського районного суду Кіровоградської області та із мотивувальної частини оскаржуваного вироку, обвинувачений ОСОБА_6 з 24.09.2018 перебуває на «Д» обліку у лікаря нарколога Гайворонської ЦРЛ з діагнозом «Розлад психіки та поведінки внаслідок вживання алкоголю (синдром залежності)»

Водночас, судом хоч і враховано, що обвинувачений ОСОБА_6 на обліку у лікаря-психіатра не перебуває, при цьому перебуває на обліку у лікаря - нарколога з 24.09.2018 року з діагнозом «Розлад психіки та поведінки внаслідок вживання алкоголю (синдром залежності)», однак, залишено зазначене поза увагою і не перевірено обставини провадження щодо особи обвинуваченого у суді та не забезпечено реалізацію права останнього на захист.

Крім того, згідно ч. 2 ст. 345 КПК України після ознайомлення обвинуваченого та інших осіб які беруть участь у судовому розгляді, з пам`яткою головуючий з`ясовує, чи зрозуміло їм права та обов`язки і у разі необхідності роз`яснює їх.

Відповідно даним технічного носія інформації, судовий розпорядник хоча і вручив обвинуваченому пам`ятку про його права та обов`язки, а головуючий з`ясовував у ОСОБА_6 чи зрозумілі йому права та обов`язки як обвинуваченого та чи є необхідність йому їх роз`яснювати, проте, на порушення вимог ст. 345 КПК України, суддя не роз`яснив право обвинуваченому на захист та не з`ясував в останнього чи потребує він участі захисника під час розгляду справи у суді.

Зазначене свідчить про те, що суд першої інстанції істотно порушив вимоги кримінального процесуального закону, які визначають процедуру судового розгляду, які пов`язані із забезпеченням права обвинуваченого на захист. Більш того, суд не звернув увагу на діагноз обвинуваченого, на який сам же посилався у вироку, та в порушення вимог ст. 52 КПК України не забезпечив участь захисника в розгляді даного кримінального провадження.

Між тим, обвинувачений не міг сам скористатися правом на захист, в силу поставленого йому діагнозу та до кінця розуміти наслідки, які можуть бути після розгляду кримінального провадження.

Суд першої інстанції дані обставини залишив поза увагою, розглянув справу за відсутності захисника, чим порушив право обвинуваченого ОСОБА_6 на захист.

Крім того, згідно матеріалів кримінального провадження, розгляд справи відбувся відповідно до вимог ч.3 ст.349 КПК України, однак під час апеляційного розгляду ОСОБА_6 зазначив, що в силу свої вад та без правової допомоги захисника не міг змістовно розуміти наслідки такого розгляду, однак місцевий суд, з`ясувавши думку обвинуваченого, належним чином не переконався у тому, що ОСОБА_6 зрозумів наслідки такого розгляду кримінального провадження у порядку ст.349 ч.3 КПК України.

Таким чином, колегія суддів вважає, що під час судового розгляду право обвинуваченого ОСОБА_6 на захист було порушено, а вимоги кримінального процесуального закону України при ухваленні вироку не дотримані.

Колегія суддів, переглядаючи оскаржуваний вирок в апеляційному порядку, дійшла висновку, що вищезазначені істотні порушення є процесуально неприпустимими при судовому розгляді, оскільки в такий спосіб порушуються норми кримінального процесуального закону та загальні засади забезпечення права на захист, презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини, безпосередності дослідження доказів і змагальності сторін у процесі, законності та одночасно обґрунтованості судового рішення, що передбачено як обов`язкова вимога у ст. 370 КПК України.

Також, на думку колегії суддів, запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, обраного обвинуваченому ОСОБА_6 судом першої інстанції при ухвалені вироку, слід скасувати та обрати цілодобовий домашній арешт зважаючи на таке.
Відповідно до ч. 2 ст. 177 КПК України підставою для застосування запобіжного заходу є наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення, а також наявність ризиків, які дають достатні підстави суду вважати, що підозрюваний, обвинувачений, засуджений може здійснити дії, передбачені ч. 1 ст. 177 КПК України.
Згідно з ч. 1 ст. 183 КПК України тримання під вартою є винятковим запобіжним заходом, який застосовується виключно у разі, якщо прокурор доведе, що жоден із більш м`яких запобіжних заходів не зможе запобігти ризиками, передбаченим статтею 177 цього Кодексу. У відповідності до ч. 2 п. 4 ст. 183 КПК України запобіжний захід у вигляді тримання під вартою не може бути застосований, окрім як до раніше не судимої особи, яка підозрюється або обвинувачується у вчинені злочину, за який законом передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк понад п`ять років.
Так, ОСОБА_6 обвинувачується у вчиненні тяжкого злочину. Єдиним обґрунтованим ризиком його тримання під вартою є тяжкість інкримінованого кримінального правопорушення. Однак, зважаючи на вимоги Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод та практику Європейського суду з прав людини, зокрема позицію ЄСПЛ, викладену у рішеннях по справах «Калашников проти Росії», «Томазі проти Франції» та інших, сама по собі тяжкість злочину згідно повідомлення особі про підозру, не може бути підставою для обрання запобіжного заходу тримання під вартою.
З урахуванням викладеного, особи обвинуваченого, який такий, що не має судимості, має постійне місце проживання, згідно довідки Гайворонської міської ради скарги на останнього не надходили та за клопотанням прокурора, раніш, під час судового розгляду до обвинуваченого був застосований запобіжний захід у вигляді домашнього арешту, який він не порушував, тому на думку колегії суддів запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, обраного ОСОБА_6 судом першої інстанції при ухвалені вироку, слід скасувати та обрати домашній арешт цілодобово з покладенням обов`язків: не залишати місце постійного проживання - АДРЕСА_1 цілодобово; прибувати до суду за першою вимогою.

Таким чином, зважаючи на вимоги ч. 2 ст. 415 КПК України, відповідно до яких, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання, про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, колегія суддів не входить в обговорення питань щодо доведеності винуватості ОСОБА_6 у вказаному злочині, правильності кваліфікації дій обвинуваченого, призначення покарання, тощо, оскільки ці обставини підлягають перевірці під час нового судового розгляду.

Під час нового розгляду кримінального провадження суду першої інстанції необхідно врахувати наведене, повно й всебічно, з дотриманням вимог кримінального та кримінального процесуального закону, проаналізувати докази у кримінальному провадженні, дати їм юридичну оцінку з огляду на їх достовірність, допустимість та достатність, з урахуванням положень, передбачених ст.ст. 17, 23, 94, 95 КПК України, з дотриманням прав учасників процесу, перевірити доводи, зазначені в апеляційній скарзі і в залежності від цього постановити законне, обґрунтоване та справедливе рішення.

Виходячи з вищевикладеного, апеляційна скарга обвинуваченого підлягає частковому задоволенню, судове рішення скасуванню, а кримінальне провадження направленню на новий судовий розгляд.

Керуючись ст.ст.376 ч.2, 404, 405, 407, 412, 415 КПК України, колегія суддів
П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Гайворонського районного суду Кіровоградської області від 14 вересня 2020 року щодо ОСОБА_6 скасувати.
Призначити новий судовий розгляд в тому ж суді.
Застосувати щодо обвинуваченого ОСОБА_6 запобіжний захід у вигляді цілодобового домашнього арешту за адресою: АДРЕСА_1 .
Покласти на ОСОБА_6 обовязки, передбачені ч.5 ст.194 КПК України: прибувати за кожною вимогою до прокурора чи суду; не залишати цілодобово місце постійного проживання без дозволу прокурора, суду.
Звільнити ОСОБА_6 з-під вати в залі суду негайно.
Ухвала набирає законної сили негайно після її проголошення.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_10 Ремез