Номер провадження: 11-кп/813/1497/20
Номер справи місцевого суду: 522/3654/19
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13.07.2020 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 , та його захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу заступника прокурора Одеської області ОСОБА_9 на вирок Приморського районного суду м. Одеси від 31.03.2020 року у кримінальному провадженні №0003052 відносно:
ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Одесі, громадянина України, маючого середню освіту, тимчасово не працюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , тимчасового проживаючого: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,

- обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України,

встановив:
Зміст оскаржуваного судового рішення та встановлених судом 1-ої інстанції обставин.
Зазначеним вироком суду 1-ої інстанції ОСОБА_7 визнаний винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, та йому, із застосуванням ст. 69 КК України, призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки із конфіскацією майна.

Міру запобіжного заходу стосовно ОСОБА_7 до набрання вироком законної сили залишено без змін у вигляді тримання під вартою.

Строк відбування покарання відрахований з дати його фактичного взяття під варту з 28.01.2019 року. В строк відбування покарання зарахований час фактичного затримання з 25.01.2019 р. по 28.01.2019 р.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави витрати на залучення експертів у зв`язку з проведенням експертиз, а саме:

- експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів від 14.01.2019 року - 3 575 грн.; експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів від 19.02.2019 року - 2 145, грн.

Долю речових доказів вирішено згідно зі ст. 100 КПК України.

Зазначеним вироком суду першої інстанції, ОСОБА_7 визнаний винуватим у тому, що, в кінці листопада 2018 року, він, перебуваючи на території міста Одеси, використовуючи мобільний телефон, вступив у попередню змову з невстановленою органом досудового розслідування особою, матеріали стосовно якої виділено в окреме кримінальне провадження, з якою домовився незаконно збувати, шляхом «закладок», наркотичні засоби та психотропні речовини на території міста Одеси.

На виконання попередньої змови, з метою незаконного збуту, шляхом «закладок», наркотичних засобів та психотропних речовин на території міста Одеси, 30.11.2018 р. в ранковий час, ОСОБА_7 , перебуваючи біля будинку № 26 по вулиці Манежна в м. Одесі, незаконно придбав, шляхом «закладки», у невстановленої органом досудового розслідування особи наркотичні засоби та психотропні речовини з метою подальшого незаконного збуту.

30.11.2018 р. співробітниками ГУ НП в Одеській області, під час проведення оперативно-розшукових заходів по вул. Новосельського в м. Одесі, виявлено, що біля будинку № 64 по вул. Новосельського в місті Одесі ОСОБА_7 намагався підшукати місце, незаконно збути, шляхом «закладки», наркотичні засоби та психотропні речовини. Після чого, співробітниками ГУ НП в Одеській області визвано слідчо- оперативну групу.

Згодом, 30.11.2018 р. в ході огляду слідчо-оперативною групою Портофранківського ВП Приморського ВП в м. Одесі ГУ НП в Одеській області місця події за адресою: м. Одеса, вул. Новосельського, 64, виявлено та вилучено: десять запаяних згортків з полімерної плівки світло- зеленого кольору; тридцять три запаяних згортків з полімерної плівки помаранчевого кольору; шість запаяних згортків з полімерної плівки чорного кольору; сорок три запаяних згортків з полімерної плівки фіолетового кольору; один запаяний згорток з полімерної плівки голубого кольору; магніти за допомогою яких згортки з наркотичним засобом та психотропною речовиною кріпилися до металевих предметів у місцях «закладок», а також мобільний телефон з повідомленнями адрес та місць, у яких ОСОБА_7 збував, шляхом «закладок», наркотичні засоби та психотропні речовини на території міста Одеси.

Згідно висновку експерта кристалічна речовина білого кольору, загальною масою 5,639 г., у десяти запаяних згортках з полімерної плівки світло-зеленого кольору та кристалічна речовина білого кольору, загальною масою 10,593 г., у тридцяти трьох запаяних згортках з полімерної плівки помаранчевого кольору, містять наркотичний засіб, обіг якого обмежено - метадон.

Кристалічна речовина білого кольору, загальною масою 2,784 г., у шести запаяних згортках з полімерної плівки чорного кольору та кристалічна речовина білого кольору, загальною масою 12,375г., у сорока трьох запаяних згортках з полімерної плівки фіолетового кольору, містять наркотичний засіб, обіг якого обмежено - метадон та психотропну речовину, обіг якої обмежено - метамфетамін.

Кристалічна речовина білого кольору, масою 0,330 г., в одному запаяному згортку з полімерної плівки голубого кольору, містить наркотичний засіб, обіг якого обмежено - метадон та психотропну речовину, обіг якої обмежено - метамфетамін.

Загальний кількісний вміст метадону в кристалічній речовині, що знаходилася в десяти запаяних згортках з полімерної плівки світло-зеленого кольору, становить 1,804 г.

Загальний кількісний вміст метадону в кристалічній речовині, що знаходилася в тридцяти трьох запаяних згортках з полімерної плівки помаранчевого кольору, становить 2,648 г.

Загальний кількісний вміст метадону в кристалічній речовині що знаходилася в шести запаяних згортках з полімерної плівки чорного кольору, становить 1,002 г., а загальний кількісний вміст метамфетаміну - становить 0,083 г.

Загальний кількісний вміст метадону в кристалічній речовині, що знаходилася в сорока трьох запаяних згортках з полімерної плівки фіолетового кольору, становить 4,331 г., а загальний кількісний вміст метамфетаміну - становить 0,371 г. ,

Кількісний вміст метадону в кристалічній речовині, що знаходилася в одному запаяному згортку з полімерної плівки голубого кольору, становить 0,066 г., а кількісний вміст метамфетаміну - становить 0,009 г.

Згідно наказу МОЗ України № 188 від 01.08.2000 року «Про затвердження таблиць невеликих, великих та особливо великих розмірів наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, які знаходяться у незаконному обігу» виявлений та вилучений у ОСОБА_7 наркотичний засіб, обіг якого обмежено - метадон, в загальній кількості 9,851 г., є великим розміром.

Наркотичний засіб, обіг якого обмежено - метадон у великих розмірах та психотропну речовину, обіг якої обмежено - метамфетамін ОСОБА_7 , за попередньою змовою з невстановленою органом досудового розслідування особою, матеріали стосовно якої виділено в окреме кримінальне провадження, 30.11.2018 року в ранковий час, більш точного часу не встановлено, перебуваючи біля буд. № 26 по вул. Манежна в місті Одесі, більш точного місця не встановлено, незаконно придбав, шляхом «закладки» у невстановленої органом досудового розслідування особи та незаконно зберігав при собі з метою подальшого незаконного збуту, шляхом «закладок», на території міста Одеси.

На виконання попередньої змови з невстановленою органом досудового розслідування особою, матеріали стосовно якої виділено в окреме кримінальне провадження, щодо незаконного збуту, шляхом «закладок», наркотичних засобів та психотропних речовин на території міста Одеси, 25.01.2019 р. в ранковий час, ОСОБА_7 перебуваючи на території міста Одеси, повторно незаконно придбав, шляхом «закладки», у невстановленої органом досудового розслідування особи, матеріали стосовно якої виділено в окреме кримінальне провадження, наркотичні засоби та психотропні речовини.

25.01.2019 р. співробітниками Портофранківського ВП Приморського ВП в м. Одесі ГУ НП в Одеській області, під час проведення оперативно-розшукових заходів по вул. Розкидайлівська в м. Одесі, виявлено, що біля будинку № 38 по вул. Розкидайлівська в місті Одесі ОСОБА_7 підшукує місце, намагається незаконно збути, шляхом «закладки», наркотичні засоби та психотропні речовини. Після чого, співробітниками Портофранківського ВП Приморського ВП в м. Одесі ГУНП в Одеській області визвано слідчо-оперативну групу.

Згодом, 25.01.2019 р. в ході огляду слідчо-оперативною групою Портофранківського ВП Приморського ВП в м. Одесі ГУНП в Одеській області місця події за адресою: м. Одеса, вул. Розкидайлівська, 38, виявлено та вилучено: двадцять запаяних згортків з полімерної плівки помаранчевого кольору, а також мобільний телефон з повідомленнями адрес та місць, у яких ОСОБА_7 збував, шляхом «закладок», наркотичні засоби та психотропні речовини на території м. Одеси.

Згідно висновку експерта кристалічна речовина білого кольору з відтінком рожевого, загальною масою 5,996 г., містить наркотичний засіб, обіг якого обмежено - метадон.

Загальний кількісний вміст метадону в кристалічній речовині становить 2,158 г.

Згідно наказу МОЗ України № 188 від 01.08.2000 року «Про затвердження таблиць невеликих, великих та особливо великих розмірів наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, які знаходяться у незаконному обігу» виявлений та вилучений у ОСОБА_7 наркотичний засіб, обіг якого обмежено - метадон, в загальній кількості 2,158 г., є великим розміром.

Наркотичний засіб, обіг якого обмежено - метадон у великих розмірах ОСОБА_7 , за попередньою змовою з невстановленою органом досудового розслідування особою, матеріали стосовно якої виділено в окреме кримінальне провадження, 25.01.2019 року в ранковий час, більш точного часу не встановлено, перебуваючи на території міста Одеси, більш точного місця не встановлено, повторно незаконно придбав, шляхом «закладки», у невстановленої органом досудового розслідування особи та незаконно зберігав при собі з метою подальшого незаконного збуту, шляхом «закладок», на території міста Одеси.

Вимоги, наведені в апеляційній скарзі та узагальнення доводів особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі заступник прокурора Одеської області ОСОБА_9 не погодився із оскаржуваним вироком у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного судом покарання ступеню і тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через його м`якість, з наступних підстав:

- судом 1-ої інстанції було призначене покарання, з урахуванням положень ст. 69 КК України, нижче від найнижчої межі, встановленої санкцією ч. 2 ст. 307 КК України у зв`язку з щирим каяттям обвинуваченого, а також наявністю в нього на утриманні неповнолітньої дитини та матері-інваліда, при цьому, судом не було враховано, що обвинувачений офіційно не працює, у зв`язку з чим виникають обґрунтовані сумніви щодо наявності вказаних осіб на його утриманні та його участі у вихованні дочки;

- суд 1-ої інстанції не дотримався вимог ст.ст. 50, 65 КК України, не врахував ступінь тяжкості вчиненого діяння, належність злочину до категорії тяжких та роль обвинуваченого у вчиненому злочині, який був його виконавцем, і призначив м`яке покарання, що не може бути достатнім для виправлення ОСОБА_7 та попередження вчинення ним нових правопорушень, оскільки що злочинна діяльність обвинуваченого припинена внаслідок дій правоохоронних органів та ОСОБА_7 не були розкриті співучасники злочину та джерела постачання наркотичних засобів;

- суд 1-ої інстанції проігнорував той факт, що повне визнання вини ОСОБА_7 не може бути прийняте до уваги, оскільки обвинувачений до правоохоронних органів добровільно із заявою про вчинений злочин не звертався, та визнав себе винуватим лише у зв`язку з наявністю беззаперечних доказів, а також, незважаючи на його викриття правоохоронними органами 30.11.2018 року продовжив свою незаконну діяльність вже 25.01.2019 року;

- судом не враховані обсяги наркотичних речовин, які збував обвинувачений шляхом «закладок», а саме у великих розмірах та тривалість його незаконної діяльності, у зв`язку з чим така діяльність з огляду на відсутність офіційних джерел доходу є єдиним засобом заробітку.

Посилаючись на викладене, прокурор ОСОБА_9 просить вирок суду 1-ої інстанції в частині призначення покарання скасувати та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України та призначити йому покарання у вигляді 7 років позбавлення волі з конфіскацією майна.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, який підтримав доводи апеляційної скарги, думки обвинуваченого та його захисника, які заперечували проти її задоволення, апеляційний суд приходить до висновків про таке.

Мотиви суду апеляційної інстанції.
Частина 1 ст. 404 КПК України передбачає, що суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду 1-ї інстанції в межах апеляційної скарги.
Згідно з вимогами ч. 1 ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Системний аналіз вироку суду першої інстанції показав, що оскаржуване судове рішення відповідає приписам наведеної норми кримінального процесуального закону.
Мотивуючи доведеність вини обвинуваченого у вчиненні злочину, що йому інкримінується, суд першої інстанції послався у вироку на його показання, у яких він повністю визнав свою вину та підтвердив фактичні обставини справи, наведені у обвинувальному акті.
На підставі ч. 3 ст. 349 КПК України, за погодженням зі сторонами судового розгляду, суд першої інстанції визнав за недоцільне дослідження доказів щодо обставин, які ніким не оспорюються та обґрунтовано кваліфікував дії ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 307 КК України, як:
-незаконне придбання, зберігання з метою збуту наркотичних засобів у великих розмірах та психотропних речовин, вчинене за попередньою змовою групою осіб;
-незаконне придбання, зберігання з метою збуту наркотичних засобів у великих розмірах та психотропних речовин, вчинене повторно та за попередньою змовою групою осіб.
Статтею 50 КК України передбачено, що покарання є заходом примусу та полягає в передбаченому законом обмеженні прав та свобод засудженого та має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.
Відповідно до приписів ст. 65 КК України, суд призначає покарання: 1) у межах, установлених у санкції статті Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених ч. 2 ст. 53 цього Кодексу; 2) відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; 3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинений злочин призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових злочинів.
Призначаючи покарання обвинуваченому, суд першої інстанції, на виконання приписів зазначеної норми кримінального закону, зазначив, що враховує характер та ступінь суспільної небезпеки вчиненого злочину, дані про особу обвинуваченого, який позитивно характеризується за місцем проживання, раніше не судимий.
Обставинами, які пом`якшують покарання обвинуваченого, згідно з положеннями ст. 66 КК України, суд першої інстанції визнав щире каяття, наявність на вихованні у обвинуваченого неповнолітньої дитини, ІНФОРМАЦІЯ_2 , яку ОСОБА_7 виховує самостійно, так як його дружина ОСОБА_10 померла ІНФОРМАЦІЯ_3 , та наявність у обвинуваченого хворої матері інваліда 2 групи, з якою він сумісно проживає.
Обставин, що обтяжують покарання обвинуваченого, з числа передбачених ст. 67 КК України, судом першої інстанції не встановлено.
Суд апеляційної інстанції вважає, що врахувавши сукупність зазначених обставин, суспільну небезпеку вчиненого кримінального правопорушення, особу обвинуваченого, який раніше не судимий, обвинувачується у вчиненні злочинів, пов`язаних з незаконним обігом небезпечної психотропної речовини, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про те, що ОСОБА_7 необхідно призначити покарання у виді позбавлення волі із застосуванням положень ст. 69 КК України, та конфіскацією майна.
Апеляційний суд вважає безпідставним довід прокурора ОСОБА_9 про призначення ОСОБА_7 надто м`якого покарання, з огляду на те, що при призначенні покарання, суд 1-ої інстанції врахував усі доводи, на які посилається у апеляційній скарзі прокурор.
За таких обставин, апеляційний суд вважає, що цілі виправлення та перевиховання обвинуваченого будуть досягнуті призначенням йому основного покарання із застосуванням ст. 69 КК України у виді позбавлення волі.
Апеляційний суд вважає необґрунтованими доводи апеляційної скарги прокурора про те, що суд 1-ої інстанції не прийняв до уваги високу суспільну небезпеку вчинених злочинів, індивідуальну роль обвинуваченого, який є виконавцем та призначив обвинуваченому ОСОБА_7 занадто м`яке покарання.
Позиція апеляційного суду обґрунтовується тим, що злочини, у вчиненні яких обвинувачується ОСОБА_7 пов`язані із збутом наркотичної та особливо небезпечної психотропної речовини, він повністю визнав вину, є раніше не судимим, позитивно характеризується за місцем мешкання, після смерті дружини сам виховує неповнолітню дитину, 2003 року народження.
Окрім того, апеляційний суд враховує позицію прокурора-державного обвинувача, який приймав участь в суді 1-ої інстанції, та відповідно до журналу судового засідання від 31.03.2020 року та технічного запису, орієнтував суд 1-ої інстанції на призначення обвинуваченому ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі, із застосуванням ст. 69 КК України. (а.п. 142-144)
З огляду на викладене вище, суд апеляційної інстанції вважає доводи апеляційної скарги прокурора щодо м`якості призначеного основного покарання ОСОБА_7 такими, що не знайшли свого підтвердження під час апеляційного розгляду провадження, оскільки покарання призначене із урахуванням особи обвинуваченого, тяжкості вчиненого, а також наслідків злочину та суд 1-ої інстанції належним чином мотивував у вироку призначення покарання ОСОБА_7 ..
Отже, колегія суддів вважає, що суд 1-ої інстанції призначив обвинуваченому покарання, відповідно до правил, визначених положеннями ст. 65 КК України, тому колегія суддів вважає, що підстав для скасування вироку - немає.
Відповідно до приписів п. 1 ч. 1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції, суд апеляційної інстанції має право залишити вирок без змін.
З огляду на наведене, колегія суддів вважає, що доводи апеляційної скарги прокурора про необхідність призначення більш суворого покарання є безпідставними, а підстави для скасування або зміни вироку - відсутні.
Отже, апеляційний суд вважає оскаржуваний вирок законним і обґрунтованим, у зв`язку з чим апеляційна скарга не підлягає задоволенню.

Керуючись ст.ст. 24, 370, 404, 405, 407, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд -

ухвалив:

Апеляційну скаргу заступника прокурора Одеської області ОСОБА_9 - залишити без задоволення.
Вирок Приморського районного суду м. Одеси від 31.03.2020 року, яким ОСОБА_7 визнаний винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту оголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня отримання ним копії даної ухвали.
Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4