Дата документу 04.08.2020 Справа№ 330/127/18
ЗАПОРІЗЬКИЙ Апеляційний суд
Провадження № 11-кп/807/33/20 Головуючий в 1-й інстанції ОСОБА_1
Єдиний унікальний № 330/127/18Доповідач в 2-й інстанції ОСОБА_2
Категорія ст.185 ч.2 КК України
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04 серпня 2020 року м. Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю:
прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 (дистанційно),

захисника адвоката ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні, дистанційно, в режимі відеоконференції з ДУ «Оріхівська виправна колонія (№88)», в апеляційному порядку, кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за № 0000027, за апеляційною скаргою першого заступника прокурора Запорізької області ОСОБА_9 на вирок Якимівського районного суду Запорізької області від 12 березня 2018 року відносно

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Якимівка Якимівського району Запорізької області, громадянина України, одруженого, не працюючого, який має середню спеціальну освіту, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , який фактично проживав за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:
- 28.11.2011 року Якимівським районним судом Запорізької області за ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 187, ч. 1 ст. 70 КК України до 7 років 3 місяців позбавлення волі із конфіскацією майна. Звільнений 26.07.2016 року з Оріхівської ВК № 88 у зв`язку з відбуттям терміну покарання;
- 05.02.2018 року Якимівським районним судом Запорізької області за ч. 1 ст. 125 КК України до 200 годин громадських робіт;

за обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України,

в с т а н о в и л а:

вироком Якимівського районного суду Запорізької області від 12 березня 2018 року ОСОБА_10 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання за вироком Якимівського районного суду Запорізької області від 05.02.2018 року більш суворим за цим вироком, із застосуванням положень ст. 72 КК України, остаточно призначено ОСОБА_10 покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.

На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_10 від відбуття призначеного покарання, якщо він в період іспитового строку 2 роки 6 місяців не скоїть нового кримінального правопорушення.

На підставі п. 1, 2 ч. 1, п. 2 ч. 2 ст. 76 КК України зобов`язано ОСОБА_10 не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання та періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації.

Вирішена доля речових доказів.

Згідно вироку суду першої інстанції, 13 січня 2018 року о 17 годині 40 хвилин, обвинувачений ОСОБА_10 , раніше судимий за вчинення злочинів, передбачених ст.ст. 185, 187 КК України, судимість за які не знята та не погашена у встановленому законом порядку, діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою власної наживи, знаходячись біля магазину ПП «Ярош», розташованого за адресою: Запорізька область, Якимівський район, смт. Якимівка, вул. Заводська, 5, та впевнившись, що за його злочинними діями ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу, таємно, повторно викрав спортивний велосипед марки «BENNETO», зеленого кольору, належний потерпілому ОСОБА_11 , який стояв біля входу до приміщення вищевказаного магазину, після чого перевіз його на територію домоволодіння АДРЕСА_3 та залишив у приміщенні сільськогосподарської споруди вказаного будинку, спричинивши потерпілому матеріальний збиток на суму 1000 гривень.

В апеляційній скарзі перший заступник прокурора Запорізької області ОСОБА_9 вважає, що вирок районного суду підлягає скасуванню, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність (ст. 75 КК України) та невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок м`якості. Прокурор зазначає про те, що ОСОБА_10 ніде не працює, характеризується задовільно, раніше судимий за аналогічні злочини проти власності, після відбуття реального покарання за попереднім вироком від 28.11.2011 року висновків для себе не зробив і скоїв ще два окремих умисних злочини. Крім того, прокурор зауважує, що відповідно до матеріалів провадження встановлено, що ОСОБА_10 за попереднім вироком Якимівського районного суду області від 05.02.2018 року засуджений до покарання у виді громадських робіт, тобто до такого покарання, яке належить відбувати реально, і до такого покарання застосування вимог ст. 75 КК України не передбачене. Незважаючи на це, судом остаточно призначено покарання на підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, із застосуванням ст. 75 КК України, тобто фактично суд звільнив обвинуваченого і від громадських робіт, в той час як це покарання він, відповідно до вироку суду від 05.02.2018 року, повинен відбувати реально. З урахуванням наведеного, призначене ОСОБА_10 , покарання із застосуванням ст. 75 КК України не відповідає загальним засадам призначення покарання, принципам законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання і, в даному випадку, є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосуванням закону, який не підлягає застосуванню. Також, на думку прокурора, суд взагалі не мотивував призначення ОСОБА_10 покарання саме у вигляді найсуворішого виду покарання позбавлення волі. Враховуючи, що обвинувачений щиро покаявся та відсутність претензій з боку потерпілого, прокурор вважає, що буде достатнім для виправлення обвинуваченого призначення менш суворого покарання у вигляді арешту, але який підлягає реальному виконанню.

На підставі викладеного, просить скасувати вирок районного суду, в частині призначення ОСОБА_10 покарання і звільнення від його відбування, та постановити новий вирок, яким ОСОБА_10 призначити покарання за ч. 2 ст. 185 КК України у вигляді 6 місяців арешту. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання за вироком Якимівського районного суду Запорізької області від 05.02.2018 року більш суворим за цим вироком остаточно призначити покарання у вигляді 6 місяців арешту. В іншій частині вирок залишити без змін.

Заслухавши доповідь судді про сутність судового рішення та аргументи скарги; в судових дебатах: прокурора, який підтримав апеляційну скаргу; обвинуваченого, зокрема і в останньому слові, та його захисника, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги; перевіривши матеріали провадження, та обговоривши доводи сторін, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга першого заступника прокурора Запорізької області ОСОБА_9 підлягає задоволенню, з огляду на наступне.

Згідно зі ст. 404 КПК України апеляційний суд перевіряє правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального й процесуального права при ухваленні судового рішення у тій частині, в якій його було оскаржено.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_7 , кваліфікація його дій, встановлені і вказані обставини у обвинувальному вироку на підставі досліджених під час судового розгляду доказів, відповідають фактичним обставинам провадження, які згодом суд поклав у основу вироку, та є вмотивованими і обґрунтованими.

Разом з тим, доводи апеляційної скарги щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність при призначенні остаточного покарання за сукупністю злочинів, є небезпідставними.

Відповідно до частини 4 статті 70 КК України, за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.

Частина друга статті 70 КК України наголошує, що при складанні покарань остаточне покарання за сукупністю злочинів визначається в межах, встановлених санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини цього Кодексу, яка передбачає більш суворе покарання.

Отже, вищезазначені норми закону про кримінальну відповідальність, у їх системному тлумаченні, передбачають призначення покарання за сукупністю злочинів, яке повинно бути більшим від призначеного попереднього покарання.

Незважаючи на це, судом остаточно призначено покарання на підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, із застосуванням ст. 75 КК України, тобто фактично суд звільнив обвинуваченого і від громадських робіт, в той час як це покарання він, відповідно до вироку суду від 05.02.2018 року, повинен відбувати реально.

З урахуванням наведеного, призначене ОСОБА_7 , покарання із застосуванням ст. 75 КК України не відповідає загальним засадам призначення покарання, принципам законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання і, в даному випадку, є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Районний суд при призначенні виду та розміру покарання за останнім вироком вимоги закону про кримінальну відповідальність не врахував, до того ж прийняв рішення, яке не узгоджується з вимогами ст.ст. 50, 65, 70 КК України, і тому в частині визначення судом покарання оскаржуваний вирок підлягає скасуванню, з ухваленням нового вироку відповідно до вимог ст. 420 Кримінального процесуального кодексу України.

Підсумовуючи наведене, колегія суддів вважає, що покарання ОСОБА_7 , у виді арешту на строк шість місяців, як про те просить прокурор, з урахуванням ступеня тяжкості вчиненого злочину, який відповідно до ст. 12 КК України є злочином середньої тяжкості, даних про особу обвинуваченого, згідно яких він раніше судимий, судимість не знята і не погашена у встановленому законом порядку, за місцем проживання характеризується задовільно, одружений, на диспансерному обліку в спеціальних медичних лікувальних закладах не перебуває, відсутність претензій з боку потерпілого, а також щире каяття у вчиненому, надання правдивих показань, які посприяли встановленню істини, що суд визнав обставинами, які пом`якшують покарання, відсутність обставин, які обтяжують покарання, його попередні судимості, буде справедливим, відповідним до скоєного, необхідним і достатнім для виправлення і попередження скоєння ним нових злочинів, і таким, що відповідає вимогам ст.ст. 50, 65 КК України.

Інших істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б могли бути підставою для безумовного скасування судового рішення, колегія суддів не встановила.

Керуючись ст.ст. 404, 407, 420 КПК України, колегія суддів

з а с у д и л а:

апеляційну скаргу першого заступника прокурора Запорізької області ОСОБА_9 задовольнити.

Вирок Якимівського районного суду Запорізької області від 12 березня 2018 року відносно ОСОБА_10 в частині призначеного покарання скасувати.

Призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 185 КК України у виді арешту на строк 6 (шість) місяців.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання за вироком Якимівського районного суду Запорізької області від 05.02.2018 року більш суворим за цим вироком, остаточно призначити покарання ОСОБА_7 у виді арешту на строк 6 (шість) місяців.

Строк покарання ОСОБА_7 рахувати з моменту приведення вироку до виконання.

В решті вирок районного суду залишити без змін.

Вирок Запорізького апеляційного суду набирає законної сили з моменту його проголошення, проте може бути оскаржений учасниками судового провадження протягом трьох місяців з дня його проголошення, шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду, а особою, яка тримається під вартою, в той самий строк, - з моменту отримання копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4