Житомирський апеляційний суд
Справа №283/1198/18 Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Категорія ч.1,2 ст. 185, ст. 304 КК України Доповідач ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04 серпня 2020 року

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Житомирського апеляційного суду в складі:

головуючого-судді: ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з участю секретаря: ОСОБА_5 ,
прокурора:
обвинуваченого: ОСОБА_6 ,
захисника: ОСОБА_7 ,
представника
потерпілого: ОСОБА_8 ,
розглянула у відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Житомирі кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора Коростишівської місцевої прокуратури ОСОБА_9 на виправдувальний вирок Малинського районного суду Житомирської області від 19 серпня 2019 року, яким

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця селища Мелентьєвське Коношського району Архангельської області РФ, мешканця АДРЕСА_1 , громадянина України, не одруженого, з середньою освітою, помічника рамника ТОВ «Фратеко», не судимого, -

визнано невинуватим у пред`явленому йому обвинуваченні за ч.1 ст. 185, ч.2 ст. 185, ч.2 ст. 304 КК України та виправдано його на підставі п. 2 ч. 1 ст. 373 КПК України, у зв`язку з не доведенням, що вказані злочини вчинені ним.

Цивільний позов ТОВ «Малинський спецкар`єр» про стягнення з ОСОБА_6 10252,00 грн. в якості відшкодування матеріальної шкоди залишено без розгляду.

У відповідності до вироку суду ОСОБА_6 було пред`явлено обвинувачення, яке сформульовано в обвинувальному акті і підтримане прокурором під час судового розгляду, наступного змісту.

Згідно обвинувального акту, ОСОБА_6 обвинувачується в тому, що достовірно знаючи, що ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , є малолітнім, у невстановлений день у квітні 2017 року близько 12-години у АДРЕСА_2 , запропонував останньому вчинити таємне викрадення чужого майна, а саме залізних болтів та залізних металевих підкладок із під`їзної залізничної колії ТОВ «Малинський спецкар`єр», переконавши його у безпечності та законності дій, чим отримав,шляхом обману, згоду малолітнього ОСОБА_10 та бажання здійснювати крадіжки, тим самим втягнувши малолітнього у злочинну діяльність.

Цього ж дня, обвинувачений та малолітній ОСОБА_10 , взявши з собою металеву трубу, газовий та звичайний ключ, тачку для перевезення вантажу, відкрутили 40 штук залізних болтів, вартістю 41 грн. за один на суму 1640 грн. та 4 штуки залізничних металевих підкладок, вартістю 44 грн. за одну, на суму 176 грн., які помістили у мішок. В подальшому, ОСОБА_6 викрадені залізничні болти та підкладки на тачці відвіз до АДРЕСА_3 .

Внаслідок вчинення інкримінованих ОСОБА_6 суспільно небезпечних дій ТОВ «Малинський спецкар`єр» спричинено майнової шкоди на загальну суму 1816 грн.

Продовжуючи злочинну діяльність, 24 червня 2017 року обвинувачений та малолітній ОСОБА_10 , повторно, таємно, умисно, з корисливих мотивів, за допомогою ключів та металевої труби відкрутили 50 шт. залізних болтів вартістю 41 грн. за один на загальну суму 2050 грн. та 4 шт. залізничних металевих підкладок, вартістю 44 грн. за одну, на суму 176 грн., які помістили у мішок та на тачці відвезли до АДРЕСА_3 , завдавши ТОВ «Малинський спецкар`єр» майнової шкоди на суму 2226 грн.

Дії ОСОБА_6 органом досудового розслідування кваліфіковані за ч.1 ст. 185 КК України як таємне викрадення чужого майна (крадіжка) по епізоду викрадення майна в квітні 2017 року; за ч.2 ст. 185 КК України як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно по епізоду викрадення 24 червня 2017 року та у втягненні малолітнього у злочинну діяльність за ч.2 ст. 304 КК України.

В апеляційній скарзі прокурор Коростишівської місцевої прокуратури ОСОБА_9 просить вказаний вирок щодо ОСОБА_11 скасувати та справу направити на новий судовий розгляд у суді першої інстанції. З приводу протоколу огляду місця події від 20.04.2018 року стверджує, що відомості про кримінальне правопорушення внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань о 07-38 год 21.04.2018 року, а свідок ОСОБА_10 відповідає вимогам положень ст. 65 КПК України, тобто є фізичною особою, якій відомі або можуть бути відомі обставини, що підлягають доказуванню під час кримінального провадження, і яка викликана для давання показань. За таких обставин, огляд місця події проведено з дотриманням вимог закону, підстав вважати вказану слідчу дію слідчим експериментом не вбачається.

Інвентаризація активів TOB «Малинський спецкар`єр» не проводилася, вартість шкоди завдана 24.06.2017 року не встановлювалась, вартість викраденого майна експертним шляхом не встановлювалась, а тому судом безпідставно поставлені під сумнів наявні у матеріалах заяви та довідки про заподіяну шкоду, надані потерпілим - ТОВ «Малинський спецкар`єр».

Також автор апеляції посилається на те, що судом витлумачено детальні і послідовні покази малолітнього свідка ОСОБА_10 як недостовірні, вказано на розбіжності в показах, які фактично відсутні. Оцінюючи покази законного представника малолітнього свідка ОСОБА_10 - його матері, суд зазначив про її конфлікти з ОСОБА_6 , однак проігнорував її показання щодо причини цих конфліктів, а саме втягнення її сина ОСОБА_6 у злочинну діяльність, про що їй стало відомо від сусідів.

Судом не надано оцінку власноручній заяві ОСОБА_6 , яка ним подана під час досудового розслідування, про те, що він відмовляється від слідчого експерименту та визнає вину у вчиненні інкримінованих йому злочинів в повному обсязі. Про вказаний доказ посилання у вироку взагалі відсутнє. Судом також не надано оцінку також поведінці ОСОБА_6 під час судового розгляду. Так, під час судового розгляду ОСОБА_6 розповсюджував інформацію про неналежне виховання малолітнього свідка ОСОБА_10 його законним представником, відомості про буцім-то протиправну поведінку малолітнього свідка ОСОБА_10 , без будь-яких доказів цього.

Прокурор наголошує, що таким чином, висновки суду про недоведеність вчинення ОСОБА_6 кримінальних правопорушень (злочинів), передбачених ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 185, ч.2 ст. 304 КК України не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, що відповідно до ст.409 КПК України є підставою для скасування вироку. Судом безпідставно визнано здобуті під час досудового розслідування та досліджені в судовому засіданні докази неналежними і недопустимими, а іншим доказам не надано оцінки, чим обмежено прокурора у реалізації процесуальних повноважень та порушено принцип рівності сторін.

В судовому засіданні апеляційного суду прокурор підтримала апеляційну скаргу, просила її задовольнити. Додатково пояснила, що у вироку суд припустився суперечностей щодо підстав для закриття кримінального провадження, оскільки в мотивувальній частині вироку зазначає про відсутність події злочину, при цьому в резолютивній його частині робить висновок про недоведеність того, що вказані злочини вчинені обвинуваченим.

Обвинувачений ОСОБА_6 та його захисник ОСОБА_7 заперечили проти апеляційної скарги, просили залишити її без задоволення, а оскаржуваний прокурором вирок суду без змін.

Представник потерпілої особи ОСОБА_12 в судове засідання апеляційного суду не з`явилася, в письмовій заяві просила апеляційний розгляд провести без її участі, апеляційну скаргу прокурора просила задовольнити, врахувавши письмові пояснення, надані апеляційному суд 26.11.2019.

Заслухавши доповідь судді, доводи та пояснення учасників апеляційного розгляду, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга прокурора не підлягає задоволенню, а вирок суду підлягає залишенню без змін, виходячи з наступного.

Згідно ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.
Відповідно до ч.1 ст.94 КПК України слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Відповідно до п.1 ч.3 ст. 374 КПК України мотивувальна частина виправдувального вироку повинна містити формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення; мотиви ухвалення інших рішень щодо питань, які вирішуються судом при ухваленні вироку, та положення закону, якими керувався суд.

Проаналізувавши вирок суду першої інстанції та матеріали провадження, дослідивши докази та заслухавши пояснення учасників апеляційного розгляду, з огляду на доводи та вимоги апеляційної скарги прокурора, апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції дотримався вимог зазначених норм, а доводи апелянта про те, що суд дійшов висновків, які не відповідають фактичним обставинам, про наявні істотні порушення судом вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення, є безпідставними та не знайшли свого підтвердження, а виправдувальний вирок щодо ОСОБА_6 є законним та обгрунтваним.

Так судом в ході розгляду кримінального провадження з дотриманням вимог загальних засад кримінального судочинства, положень ст.ст. 84-87, 94 КПК України було досліджено були допитані представник потерпілої особи та свідки.

Обвинувачений ОСОБА_6 дав покази про те, що не здійснював крадіжок частин залізничного полотна, та не причетний до їх зникнення. Вказав, що дана колія, яка веде до ТОВ «Малинський спецкар`єр» не використовується дуже давно, є розібраною, а сторона обвинувачення намагається зробити його винним. З ОСОБА_13 він взагалі не спілкується, останній в силу віку та підказок матері оговорює його.

Директор ТОВ «Малинський спецкар`єр», яке є потерпілою стороною у кримінальному провадженні, а сам директор ОСОБА_14 є представником потерпілої сторони, свідчив про те, що приблизно в середині квітня 2018 року йому стало відомо, що кранівник напередодні бачив силуети людей, які йшли по залізничній колії та повідомив про це майстру. Пройшовши в зазначеному напрямку, виявив розібраною залізничну колію, що веде до його підприємства. Повідомив поліцію, шляхом подачі відповідної заяви. Особи, причетні до крадіжки, а також дати самих крадіжок йому не відомі.

Малолітній свідок ОСОБА_10 дав покази про те, що разом з обвинуваченим декілька разів в червні-липні 2017 року за проханням ОСОБА_6 ходили з візком до розібраної колії, звідки забирали болти та підкладки, при цьому вказував їх приблизну кількість.

Свідок ОСОБА_15 дав показання про те, що ні в 2017 році, ні в 2018 році до нього ніхто не привозив металеві вироби, при цьому заперечував їх прийом від ОСОБА_16 та ОСОБА_13 .

Аналіз показань допитаних під час судового розгляду обвинуваченого, представника потерпілого та свідків ОСОБА_15 , ОСОБА_10 які відповідно до вимог ст.95 КПК України судом було отримано безпосередньо, дали суду підстави вважати, що ні сам обвинувачений, ні жоден із свідків не вказали на ОСОБА_6 як на особу, що причетна до вчинення розкрадання майна, належного ТОВ «Малинський спецкар`єр», оскільки обвинувачений ОСОБА_11 не визнав вину у інкримінованому злочині, представник потерпілого ОСОБА_14 дав покази, що приблизно в середині квітня 2018 року йому стало відомо, що кранівник напередодні бачив силуети людей, які йшли по залізничній колії та повідомив про це майстру. Пройшовши в зазначеному напрямку, виявив розібраною залізничну колію, що веде до його підприємства. Повідомив поліцію, шляхом подачі відповідної заяви. Особи, причетні до крадіжки, а також дати самих крадіжок йому не відомі, свідок ОСОБА_15 дав показання про те, що ні в 2017 році, ні в 2018 році до нього ніхто не привозив металеві вироби, при цьому заперечував їх прийом від ОСОБА_6 та ОСОБА_10 .

Щодо показів свідка ОСОБА_10 , то останній, даючи покази суду про те, що разом з обвинуваченим декілька разів в червні-липні 2017 року за проханням ОСОБА_6 ходили з візком до розібраної колії, звідки забирали болти та підкладки, при цьому вказував їх приблизну кількість, то разом з тим, останній дав покази, які містять розбіжності в часі та кількості викраденого, що не дає суду підстав покладатися на них, як на достовірне джерело даних про причетність ОСОБА_6 до крадіжок елементів залізничного полотна.

Також судом першої інстанції були досліджені письмові докази подані стороною обвинувачення зокрема:

-витяг з ЄРДР від 21.04.2018 року № 0000245 про те, що 11.06.2017 року ОСОБА_6 спільно з малолітньою особою, таємно, умисно, з корисливих мотивів, з під`їзної залізничної колії ТОВ «Малинський спецкар`єр» здійснили крадіжку 40 шт. болтів та 4 залізничних підкладок; 03.07.2017 року ОСОБА_6 спільно з малолітньою особою, таємно, умисно, з корисливих мотивів, з під`їзної залізничної колії ТОВ «Малинський спецкар`єр» здійснили крадіжку 30 шт. болтів та 6 залізничних підкладок; 24.06.2017 року ОСОБА_6 спільно з малолітньою особою, таємно, умисно, з корисливих мотивів, з під`їзної залізничної колії ТОВ «Малинський спецкар`єр» здійснили крадіжку 50 шт. болтів та 4 залізничних підкладок; 04.07.2017 року ОСОБА_6 спільно з малолітньою особою, таємно, умисно, з корисливих мотивів, з під`їзної залізничної колії ТОВ «Малинський спецкар`єр» здійснили крадіжку 50 шт. болтів та 6 залізничних підкладок; 28.07.2017 року ОСОБА_6 спільно з малолітньою особою, таємно, умисно, з корисливих мотивів, з під`їзної залізничної колії ТОВ «Малинський спецкар`єр» здійснили крадіжку 50 шт. болтів та 8 залізничних підкладок.

-заяви т.в.о. директора ТОВ «Малинський спецкар`єр» ОСОБА_14 від 20.04.2018 року про здійснення крадіжок залізничних болтів та залізничних металевих підкладок 11.06.2017 року, 24.06.2017 року, 03.07.2017 року, 04.07.2017 року та 28.07.2017 року;

-протокол огляду місця події від 20.04.2018 року проведеного з 16-15 по 16-45 годину старшим слідчим СВ Малинського ВП ОСОБА_17 , під час якого по вулиці Покровська в м. Малині за участю свідка ОСОБА_10 , 16.05.2007 року останній показав, що він разом з своїм знайомим ОСОБА_18 на його прохання здійснювати крадіжки металевих болтів та підкладок з залізничних колій, які ведуть до підприємства ТОВ «Малинський спецкар`єр» та вказав на місце на відстані 250 метрів до самої території ТОВ «Малинспецкар`єр»

-довідки т.в.о. директора ТОВ «Малинський спецкар`єр» ОСОБА_14 від 11.05.2018 року про те, що в ході огляду під`їзної залізничної колії 12.06.2017 року було виявлено факт нестачі 40-ка залізничних болтів та чотирьох металевих залізничних підкладок; 25.06.2017 року було виявлено факт нестачі 50 залізничних болтів та чотирьох металевих залізничних підкладок; 29.07.2017 року виявлено факт нестачі 50 залізничних болтів та 8 металевих залізничних підкладок; 05.07.2017 року було виявлено факт нестачі 50 залізничних болтів та 6 металевих залізничних підкладок; 04.07.2017 року було виявлено факт нестачі 30 залізничних болтів та 6 металевих залізничних підкладок;

-довідки фізичної особи-підприємця ОСОБА_19 про те, що середньо ринкова вартість залізничних болтів станом на 11.06.2017 року, 24.06.2017 року, 03.07.2017, 04.07.2017 року та 28.07.2017 року становить 41 грн.; залізничної підкладки 44 грн.

Інших доказів винуватості ОСОБА_6 у даному кримінальному провадженні суду надано не було.

Аналізуючи письмові докази суд першої інстанції встановив, що відомості про вчинення інкримінованого ОСОБА_6 кримінального правопорушення за ч.1 ст. 185, ч.2 ст. 185 КК України було внесено до Єдиного реєстру досудових розслідувань на наступний день - 21 квітня 2018 року і на підставі даних, отриманих під час огляду місця події від 20.04.2018 року, проведеного з 16-15 по 16-45 годину старшим слідчим СВ Малинського ВП ОСОБА_17 . Оцінюючи протокол огляду місця події на предмет допустимості та належності, судом першої інстанції враховано, що слідчим в порушення вимог ст. 237 КПК України до внесення відомостей в ЄРДР був фактично проведений слідчий експеримент з особою, процесуальний статус якого був передчасно визначений як свідок ОСОБА_10 , оскільки останній вказав на місце звідки були викрадені залізні частини, та який здійснюється лише після внесення відповідних відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань, як це передбачено ст.214 КПК України. Не виконані слідчим вимоги ст. 237 КПК України в частині встановлення конкретного місця скоєння злочину, кількості викрадених частин (їх якісних характеристик) залізниці, а також належності даної ділянки конкретному власнику, перебування на балансі товариства.

Довідки фізичної особи-підприємця ОСОБА_19 про вартість залізних болтів та підкладок без визначення слідчим їх якісних характеристик (опису), та даних про те, що він є суб`єктом оцінювальної діяльності є недопустимими доказами, як і не зрозумілим є походження в даному провадженні даних довідок. При цьому, інвентаризація активів ТОВ «Малинський спецкар`єр» не проводилася, вартість шкоди завдана 24.06.2017 року не встановлювалась. Внаслідок чого, дані довідки підпадають під ознаки недопустимих доказів, передбачених ст.86 КПК України. Таким чином, встановити вартість викраденого у потерпілої особи майна не представилось за можливе, експертиза в силу п.6 ч.2 ст. 242 КПК України не проводилась та стороною обвинувачення не надано належних та допустимих доказів на підтвердження вказаної вартості.

Судом першої інстанції поставлено під сумнів довідки т.в.о. директора ТОВ «Малинський спецкар`єр» ОСОБА_14 від 11.05.2018 року про те, що в ході огляду під`їзної залізничної колії 12.06.2017 року було виявлено факт нестачі 40-ка залізничних болтів та чотирьох металевих залізничних підкладок; 25.06.2017 року було виявлено факт нестачі 50 залізничних болтів та чотирьох металевих залізничних підкладок; 29.07.2017 року виявлено факт нестачі 50 залізничних болтів та 8 металевих залізничних підкладок; 05.07.2017 року було виявлено факт нестачі 50 залізничних болтів та 6 металевих залізничних підкладок; 04.07.2017 року було виявлено факт нестачі 30 залізничних болтів та 6 металевих залізничних підкладок. Допитаний в судовому засіданні в якості представника потерпілої особи ОСОБА_14 показав, що про зникнення елементів залізничного полотна довідався в середині квітня 2018 року, що і потягло за собою письмове звернення до органів поліції. Наявність в кримінальному провадженні самої лише заяви представника потерпілої особи про скоєння відносно товариства кримінального правопорушення не можуть утворити повну картину скоєння злочину.

Погоджуючись з такими висновками суду, апеляційний суд звертає увагу також на те, що з моменту наче б то вчинення обвинуваченим протиправних дій до моменту їх виявлення потерпілою особою пройшов значний проміжок часу, що в свою чергу, враховуючи ненадання достатніх, допустимих та належних доказів на підтвердження кількості та виду викраденого майна з огляду на відсутність проведення інвентаризації на підприємстві потерпілої особи, додатково посилює сумніви у вірності та правильності встановлення зазначених обставин, як і часу такого викрадення, органом досудового розслідування, а в подальшому і стороною обвинуваченні в суді.

Тобто стороною обвинувачення не доведено належними та допустимими доказами кількість викраденого, їх якісні та вартісні характеристики, дат скоєння інкримінованого правопорушення. Обставина відвозу на тачці викраденого майна до АДРЕСА_3 , як зазначено в обвинувальному акті спростовано свідком ОСОБА_15 , що також спростовує позицію сторони обвинувачення про доведення наявності у обвинуваченого корисливого мотиву.

Жодним доказом не доводиться епізод скоєння крадіжки в квітні 2017 року близько 12-ї години (не повідомляла про це і потерпіла особа в своїх довідках), а також не підтверджується факт скоєння крадіжки саме 24.06.2017 року, та участь в цьому ОСОБА_6 .

За відсутності достатніх доказів того, яке майно було викрадене, час скоєння злочину, його вартість, способу викрадення, відсутні підстави констатувати, що було вчинене кримінальне правопорушення.

Є похідною, а відтак недоведеною вина ОСОБА_6 у втягненні малолітнього у злочинну діяльність, оскільки як свідчить аналіз представлених суду доказів, вказане обвинувачення ОСОБА_6 ґрунтувалось на припущеннях органу досудового розслідування про причетність останнього до вчинення крадіжок майна ТОВ «Малинський спецкар`єр».

Фактично, окрім показань малолітнього свідка ОСОБА_10 , які суд першої інстанції оцінив критично через його вік та неконкретність даних показань, в даному кримінальному провадженні судом не здобуто належних і допустимих доказів, які давали підстави стверджувати вину ОСОБА_6 у вчиненні даного інкримінованого злочину «поза розумним сумнівом». Таким чином навіть за умови іншої оцінки показань даного свідка, ніж та, що надана судом, вина ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованих йому злочинів не доведена сукупністю наданих стороною обвинувачення доказів. При цьому посилання прокурора на безпідставне неврахування показів законного представника малолітнього свідка матері ОСОБА_10 про причину неприязних стосунків між нею та обвинуваченим, а саме втягнення останнім її сина в протиправну діяльність, не підтверджують безумовно обставини які інкримінуються ОСОБА_6 .

З вказаними висновками суду першої інстанції апеляційний суд вважає за необхідне погодитися, оскільки вони здійснені на підставі оцінки вказаних доказів з огляду на положення ст.ст. 86, 87 КПК України, а також з дотриманням положень ст. 23 даного Кодексу, якими безумовно передбачено неможливість визнання доказами відомості, що містяться в показаннях, речах і документах, які не були предметом безпосереднього дослідження суду, крім випадків, передбачених цим Кодексом, а також передбачено, що суд може прийняти як доказ показання осіб, які не дають їх безпосередньо в судовому засіданні, лише у випадках, передбачених цим Кодексом.

З огляду на викладене, проаналізувавши всі представлені стороною обвинувачення та дослідженні в судовому засіданні докази, суд першої інстанції правильно прийшов до висновку про відсутність доказів, які б підтверджували причетність ОСОБА_6 до вчинення таємне викрадення чужого майна, а саме залізних болтів та залізних металевих підкладок із під`їзної залізничної колії ТОВ «Малинський спецкар`єр» та у втягненні малолітнього у злочинну діяльність.

Відповідно до ст.62 Конституції України, ч.2 ст.17 КПК України ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданий, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом. Підозра, обвинувачення не можуть ґрунтуватися на доказах, отриманих незаконним шляхом. Вирок суду не може ґрунтуватися на припущеннях, а всі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи.

Згідно ст.92 КПК України обов`язок доказування обставин, передбачених ст.91 КПК України покладається на сторону обвинувачення, належності та допустимості доказів - на сторону, що їх подає.

Відповідно до положень п.3 ч.1. ст.284, п.2 ч.1 ст. 373 КПК України у разі, якщо не доведено, що кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим, не встановлено достатні докази для доведення винуватості особи в суді і вичерпані можливості їх отримання, ухвалюється виправдувальний вирок.

Враховуючи викладене стороною обвинувачення не представлено належних, допустимих та достатніх доказів, які в своїй сукупності та взаємозв`язку поза розумним сумнівом доводили б причетність обвинуваченого до вчинення злочинних дій, оскільки докази вчинення ОСОБА_6 інкримінованих йому злочину відсутні, тому суд першої інстанції правильно прийшов до висновку про необхідність виправдання ОСОБА_6 .

Вирок суду в повному обсязі відповідає вимогам ст. 370, 374 КПК України, у вироку наведено всі обставини, які встановлені органом досудового розслідування, детальний та грунтовний аналіз усіх, наданих стороною доказів та надана їх оцінка як кожного окремо, так і їх сукупності у відповідності до положень ст.ст. 86-89, 94 КПК України, і на підставі зазначених дій, із дотриманням вимог кримінального процесуального законодавства зроблено висновки, які відповідають встановленим обставинам. При цьому доводи прокурора в судовому засіданні апеляційного суду, зазначені додатково, про те, що висновки суду містять розбіжності щодо підстав для закриття кримінального провадження, не знайшли свого підтвердження, оскільки зміст як мотивувальної, так і резолютивної частини даного рішення містить однозначні та конкретні висновки суду про недоведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованих йому злочинів тими доказами, що надані стороною обвинувачення, і можливість отримання доказів його вини вичерпана.

Що стосується конкретних доводів апелянта, то слід зазначити наступне.

Так доводи апеляційної скарги прокурора про те, що відомості про кримінальне правопорушення внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань о 07-38 год 21.04.2018 року, а свідок ОСОБА_10 відповідає вимогам положень ст. 65 КПК України, тобто є фізичною особою, якій відомі або можуть бути відомі обставини, що підлягають доказуванню під час кримінального провадження, і яка викликана для давання показань, а тому огляд місця події від 20.04.2018 року проведено з дотриманням вимог закону і підстав вважати вказану слідчу дію слідчим експериментом не вбачається, є безпідставними, оскільки як вбачається з матеріалів провадження та не спростовується в апеляційній скарзі прокурором, відомості про факт вчинення кримінального правопорушення за ч.1 ст. 185, ч.2 ст. 185 КК України було внесено до ЄРДР 21 квітня 2018 року, при цьому, на підставі даних, отриманих під час огляду місця події від 20.04.2018 року, не дивлячись на те, що повідомлення про вчинення злочинів надійшли до відділку поліції ще 20.04.2018. Зі змісту вказаного протоколу огляду місця події слідує, що малолітній свідок ОСОБА_10 , статус якого до внесення даних в Реєстр визначено передчасно, давав визнавальні покази щодо крадіжок та вказував їх місце. Тобто, за своїм змістом протокол огляду місця події від 20.04.2018 року ОСОБА_10 містить ознаки такої слідчої дії як слідчий експеримент за участю останнього. При цьому, як вірно звернуто увагу судом першої інстанції, зазначений огляд проведено в порушення вимог ст. 214 КПК України до внесення відомостей, зазначених в повідомленнях про злочини від 20.04.2018, до ЄРДР, даних про те, що такий огляд необхідно було проводити невідкладно, враховуючи те, що зазначені в заявах крадіжки наче б то вчинені ще у 2017 році, матерілаи кримінального провадження, надані прокурором суду, не містять.я. Тому, суд першої інстанції у відповідності до Закону дійшов висновку про визнання вказаного протокол огляду місця події недопустимим доказом, з яким погоджується і колегія суддів.

Неспроможними є і доводи прокурора про те, що судом безпідставно поставлені під сумнів наявні у матеріалах заяви та довідки про заподіяну шкоду, надані потерпілим - ТОВ «Малинський спецкар`єр», оскільки інвентаризація активів TOB «Малинський спецкар`єр» не проводилася, вартість шкоди, тобто вартість викраденого майна, експертним шляхом не встановлювалась. Дані твердження прокурора не відповідають роз`ясненням, зазначеним в постанові Пленуму Верховного Суду України № 10 від 6 листопада 2009 року «Про судову практику у справах про злочини проти власності», згідно якої предметом злочинів проти власності є майно, яке має певну вартість і є чужим для винної особи. Вартість викраденого майна визначається за роздрібними (закупівельними) цінами, що існували на момент вчинення злочину, а розмір відшкодування завданих злочином збитків - за відповідними цінами на час вирішення справи в суді. За відсутності зазначених цін на майно його вартість може бути визначено шляхом проведення відповідної експертизи. Разом з тим, згідно матеріалів провадження, що і не заперечується в апеляційній скарзі прокурором, експертиза щодо визначення майнової шкоди потерпілої особи ,- TOB «Малинський спецкар`єр», не проводилась. При цьому, як зазначається в апеляційній скарзі інвентаризація активів TOB «Малинський спецкар`єр» не проводилася, вартість шкоди не встановлювалась і за таких умов, надані потерпілим довідки фізичної особи-підприємця ОСОБА_19 про вартість залізних болтів та підкладок без конкретизації слідчого, чи це саме те викрадене у потерпілого майно, його детального опису, викликають сумнів у їх (довідок) достовірності, тим більше, що не надано даних про те, що ОСОБА_19 є суб`єктом оцінювальної діяльності. Тобто, мають місце неспростовні сумніви у допустимості вказаних доказів в силу ст.ст.86-87 КПК України.

При цьому апеляційний суд не може погодитися з поясненнями т.в.о. директора «Малинський кар`єр» ( потерпілої особи)щодо зазначених обставин, наданими в письмовій заяві від 26.11.2019, оскільки вони суперечать вимогам КПК України щодо обов`язку сторони обвинувачення доведеності всіх обставин вчинення злочину, а також спростовуються наведеними вище доводами.

Твердження прокурора з приводу того, що суд невірно витлумачив покази малолітнього свідка ОСОБА_10 , то такі доводи апеляційної скарги, як вже частково зазналося вище в даній ухвалі, не дають підстави до скасування оскаржуваного вироку суду відносно ОСОБА_6 , оскільки свідок в силу свого психологічного розвитку, будучи малолітнім, містять розбіжності, як в часі вчинення інкримінованих обвинуваченому крадіжок, так і кількості викраденого. Такі покази малолітнього свідка викликають сумніви у їх достовірності та їх підставі неможливо дійти однозначного висновку про причетність ОСОБА_6 до крадіжок елементів залізничного полотна, тим більше, що матеріали кримінального провадження не містять інших допустимих доказів його винуватості.

Щодо доводів апеляційної скарги прокурора, що оцінюючи покази законного представника малолітнього свідка ОСОБА_10 - його матері, суд зазначив про її конфлікти з ОСОБА_6 , однак проігнорував її показання щодо причини цих конфліктів, а саме втягнення її сина ОСОБА_6 у злочинну діяльність, про що їй стало відомо від сусідів, слід зазначити, що такі покази законного представника малолітнього свідка не є єдиним та визначальним доказом, на підставі якого суд першої інстанції прийшов до висновку про не доведення вини ОСОБА_6 у вчиненні вказаних злочинів, тому врахування судом даних показів та викладеннях їх у вироку, враховуючи всі докази у даному провадженні та їх аналіз, наведений у вироку суду, не могло вплинути на правильність прийнятого судом рішення в цілому.

З цих же підстав необгрунтованими є доводи апеляційної скарги з приводу того, що судом не надано оцінку власноручній заяві ОСОБА_6 , яка ним подана під час досудового розслідування, про те, що він відмовляється від слідчого експерименту та визнає вину у вчиненні інкримінованих йому злочинів в повному обсязі і про вказаний доказ посилання у вироку взагалі відсутнє. Так, в силу ч.1 ст.23 КПК України суд досліджує докази безпосередньо, а показання учасників кримінального провадження суд отримує усно. При цьому, обвинувачений ОСОБА_6 під час судового розгляду кримінального провадження заперечив свою вину у вчиненні інкримінованих йому злочинів за ч.1 ст. 185, ч.2 ст. 185, ч.2 ст. 304 КК України. А доказ, на який посилається прокурор в апеляційній скарзі - заяву ОСОБА_6 , яка наведена дещо вище, то в силу ч.2 ст.94 КПК України вона не має наперед встановленої сили. Крім того слід також зазначити, що будь-які показання обвинуваченого, надані під час досудового розслідування, в тому числі і визнавальні, не можуть бути враховані при ухваленні судом, тим більш, що в даному випадку ОСОБА_6 у в ході судового розгляду не визнав вину у вчиненні злочинів у повному обсязі та давав стабільні і незмінні покази про те, що інкримінованих йому дій не вчиняв.

Як зазначалось вище, суд першої інстанції проаналізував всі докази обвинувачення та правильно прийшов до висновку про визнання деяких з них недопустимими, оскільки вони були отримані з порушенням вимог КПК України. Також судом було надано оцінку показів свідків і підстав вважати їх неправдивими колегія суддів не вбачає.

Що стосується доводів апеляційної скарги про те, що під час судового розгляду ОСОБА_6 розповсюджував інформацію про неналежне виховання малолітнього свідка ОСОБА_10 його законним представником, відомості про буцім-то протиправну поведінку малолітнього свідка ОСОБА_10 без будь-яких доказів цього, то ці доводи жодним чином не дають підстав до встановлення можливих обставин кримінального провадження, зміни чи скасування оскаржуваного вироку суду та є лише висловленням прокурора щодо можливих якостей обвинуваченого.

На підставі наведеного, колегія суддів вважає, що доводи прокурора про неповноту судового розгляду та істотні порушення судом вимог кримінального процесуального закону не знайшли свого підтвердження під час апеляційного розгляду провадження, та звертає особливу увагу, що зазначені доводи не можуть в будь-якому випадку, навіть за умови скасування вироку суду, бути підставою у відповідності до положень ст.ст. 412, 415 КПК України для призначення нового розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції. Процесуальним прокурором в апеляційній скарзі та прокурором при апеляційному розгляді, фактично вимагаючи надання апеляційним судом іншої оцінки доказам в справі, не заявлялося клопотань про їх безпосереднє дослідження в ході апеляційного розгляду, та не зазначено підстав для призначення нового розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції.

Підсумовуючи викладене слід зазначити, що висновок суду про те, що обвинувачений ОСОБА_6 підлягає виправданню за недоведеністю вчинення ним злочинів, передбачених ч.1 ст. 185, ч.2 ст. 185, ч.2 ст. 304 КК України, є законним та обгрунтованим. Неповноту судового розгляду та істотні порушення судом вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення, і у відповідності до положень ст.ст. 409- 412, 415 КПК України могли б стати підставою для зміни чи скасування вироку, тим більш з призначенням нового розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції, в результаті апеляційного перегляду кримінального провадження не встановлено.

Керуючись ст. ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів, -

п о с т а н о в и л а:
Апеляційну скаргу прокурора Коростишівської місцевої прокуратури ОСОБА_9 залишити без задоволення, а виправдувальний вирок Малинського районного суду Житомирської області від 19 серпня 2019 року відносно ОСОБА_6 за ч.1 ст. 185, ч.2 ст. 185, ч.2 ст. 304 КК України без змін.

Ухвала набирає чинності негайно, може бути оскаржена шляхом подання касаційної скарги до Кримінального касаційного суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її ухвалення.

Судді: