Кропивницький апеляційний суд
№ провадження 11-кп/4809/5/20 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 191 (84, 86-4) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
24.11.2020 року м. Кропивницький

Колегія суддів Кропивницького Апеляційного Суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю секретаря ОСОБА_5 ,
прокурорів ОСОБА_6 , ОСОБА_7
адвокатів ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,
обвинувачених ОСОБА_10 , ОСОБА_11 ,
ОСОБА_12 , ОСОБА_13 ,
переглянула у відкритому судовому засіданні у м. Кропивницькому за апеляційною скаргою прокурора ОСОБА_14 , на вирок Кіровоградського районного суду Кіровоградської області від 01 грудня 2015 року, яким:
ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кіровограда, українця, громадянина України, із вищою освітою, одруженого, із двома малолітніми дітьми на утриманні, зареєстрованого та такого, який проживає за адресою: АДРЕСА_1 , не судимого,
визнано невинуватим за ч. 3 ст. 27, ч. 3 ст. 28, ч. 2 ст. 205, ч. 3 ст. 27, ч. 3 ст. 28, ч. 5 ст. 191, ч. 3 ст. 27, ч. 3 ст. 28, ч. 3 ст. 209, ч. 3 ст. 27, ч. 3 ст. 28, ч. 2 ст. 15, ч. 5 ст. 191 КК України та виправдано за відсутністю складу злочинів;
ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженку м. Кіровограда, українку, громадянку України, із вищою освітою, заміжню, зареєстровану та таку, яка проживає за адресою: АДРЕСА_2 , не судиму,
визнано невинуватою за ч. 2 ст. 27, ч. 3 ст. 28, ч. 5 ст. 191, ч. 2 ст. 27, ч. 3 ст. 28, ч. 3 ст. 209, ч. 2 ст. 27, ч. 3 ст. 28, ч. 2 ст. 15, ч. 5 ст. 191 КК України та виправдано за відсутністю складу злочинів;
ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , уродженця м. Кіровограда, українця, громадянина України, із вищою освітою, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_3 , такого, який проживає за адресою: АДРЕСА_4 , не судимого,
визнано невинуватим за ч. 2 ст. 27, ч. 3 ст. 28, ч. 5 ст. 191, ч. 2 ст. 27, ч. 3 ст. 28, ч. 3 ст. 209, ч. 2 ст. 27, ч. 3 ст. 28, ч. 2 ст. 15, ч. 5 ст. 191 КК України та виправдано за відсутністю складу злочинів;
ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , уродженця смт. Новгородка Кіровоградської області, українця громадянина України, із професійно-технічною освітою, не одруженого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_5 , такого, який проживає за адресою: АДРЕСА_6 , не судимого,
визнано невинуватим за ч. 5 ст. 27, ч. 3 ст. 28, ч. 2 ст. 205, ч. 5 ст. 27, ч. 3 ст. 28, ч. 5 ст. 191. ч. 5 ст. 27, ч. 3 ст. 28, ч. 3 ст. 209, ч. 5 ст. 27, ч. 3 ст. 28, ч. 2 ст. 15, ч. 5 ст. 191 КК України та виправдано за відсутністю складу злочинів.
Ухвалено відмовити в задоволенні цивільного позову заявленого Державною податковою інспекцією у м. Кіровограді до ТОВ «Укрсфера» в особі директора ОСОБА_10 , ПП «Перший торговий Альянс «Юнімікс» в особі директора ОСОБА_12 , ПП «Агромобекс» в особі директора ОСОБА_13 , ПП «Транс-2007» в особі директора ОСОБА_13 , про стягнення незаконно привласнених з державного бюджету коштів, пов`язаних з відшкодуванням ПДВ, в сумі 3 347 348 грн.
Вирішено долю речових доказів в порядку ст. 100 КПК України.
ВСТАНОВИЛА:
Згідно вироку суду першої інстанції, ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , органом досудового розслідування обвинувачуються у вчиненні ряду злочинів, за обставин, що детально викладені в обвинувальному акті та виправдувальному вироку, щодо них, а саме:
ОСОБА_10 обвинувачується у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених: ч.3 ст. 27, ч.3 ст.28, ч.2 ст. 205 КК України, - фіктивне підприємництво, тобто створення або придбання суб`єктів підприємницької діяльності (юридичних осіб) з метою прикриття незаконної діяльності, що заподіяло велику матеріальну шкоду державі, вчинене повторно, організованою групою; ч.3 ст.27, ч.3 ст.28, ч.5 ст.191 КК України, - організація у заволодінні чужим майном шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем, вчинене в особливо великих розмірах, організованою групою; ч.3 ст. 27, ч.3 ст.28, ч.3 ст.209 КК України,- організація вчинення фінансової операції з коштами, одержаними в наслідок вчинення суспільно небезпечного протиправного діяння, що передувало легалізації (відмиванню) доходів, а також вчинення дій, спрямованих на приховання чи маскування незаконного походження таких коштів чи володіння ними, прав на такі кошти, джерела їх походження, місцезнаходження, переміщення, а так само набуття, володіння або використання коштів, одержаних внаслідок вчинення суспільно небезпечного протиправного діяння, що передувало легалізації (відмиванню) доходів, вчиненні організованою групою в особливо великому розмірі; ч.3 ст.27, ч.3 ст.28, ч.2 ст.15, ч.5 ст.191 КК України, - організація замаху на заволодіння чужим майном шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем, вчинене в особливо великих розмірах, організованою групою.
ОСОБА_11 , обвинувачується у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених: ч.2 ст. 27, ч.3 ст.28, ч.2 ст. 205 КК України - є фіктивне підприємництво, тобто створення або придбання суб`єктів підприємницької діяльності (юридичних осіб) з метою прикриття незаконної діяльності, що заподіяло велику матеріальну шкоду державі, вчинене повторно, організованою групою; ч.2 ст. 27, ч.3 ст. 28, ч.5 ст. 191 КК України,- заволодіння чужим майном шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем, вчинене в особливо великих розмірах, організованою групою; ч.2 ст. 27, ч.3 ст. 28, ч.3 ст. 209 КК України, - вчинення фінансової операції з коштами, одержаними в наслідок вчинення суспільно небезпечного протиправного діяння, що передувало легалізації (відмиванню) доходів, а також вчинення дій, спрямованих на приховання чи маскування незаконного походження таких коштів чи володіння ними, прав на такі кошти, джерела їх походження, місцезнаходження, переміщення, а так само набуття, володіння або використання коштів, одержаних внаслідок вчинення суспільно небезпечного протиправного діяння, що передувало легалізації (відмиванню) доходів, вчиненні організованою групою в особливо великому розмірі; ч.2 ст. 27, ч.3 ст. 28, ч.2 ст. 15, ч.5 ст. 191 КК України, - замах на заволодіння чужим майном шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем, вчинене в особливо великих розмірах, організованою групою.
ОСОБА_12 обвинувачується у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених: ч.2 ст. 27, ч.3 ст. 28, ч.5 ст. 191 КК України, - заволодіння чужим майном шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем, вчинене в особливо великих розмірах, організованою групою; ч.2 ст. 27, ч.3 ст. 28, ч.3 ст. 209 КК України,- вчинення фінансової операції з коштами, одержаними в наслідок вчинення суспільно небезпечного протиправного діяння, що передувало легалізації (відмиванню) доходів, а також вчинення дій, спрямованих на приховання чи маскування незаконного походження таких коштів чи володіння ними, прав на такі кошти, джерела їх походження, місцезнаходження, переміщення, а так само набуття, володіння або використання коштів, одержаних внаслідок вчинення суспільно небезпечного протиправного діяння, що передувало легалізації (відмиванню) доходів, вчиненні організованою групою в особливо великому розмірі; ч.2 ст. 27, ч.3 ст. 28, ч.2 ст. 15, ч.5 ст. 191 КК України, - замах на заволодіння чужим майном шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем, вчинене в особливо великих розмірах, організованою групою.
ОСОБА_13 обвинувачується у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених: ч.5 ст. 27, ч.3 ст. 28, ч.2 ст. 205 КК України, - пособництво у фіктивному підприємництві, тобто створенні або придбанні суб`єктів підприємницької діяльності (юридичних осіб) з метою прикриття незаконної діяльності, що заподіяло велику матеріальну шкоду державі, вчинене повторно, організованою групою; ч.5 ст. 27, ч.3 ст. 28, ч.5 ст. 191 КК України, - пособництво в заволодінні чужим майном шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем, вчинене в особливо великих розмірах, організованою групою; ч.5 ст. 27, ч.3 ст. 28, ч.3 ст. 209 КК України, - є пособництво у вчиненні фінансової операції з коштами, одержаними в наслідок вчинення суспільно небезпечного протиправного діяння, що передувало легалізації (відмиванню) доходів, а також вчинення дій, спрямованих на приховання чи маскування незаконного походження таких коштів чи володіння ними, прав на такі кошти, джерела їх походження, місцезнаходження, переміщення, а так само набуття, володіння або використання коштів, одержаних внаслідок вчинення суспільно небезпечного протиправного діяння, що передувало легалізації (відмиванню) доходів, вчиненні організованою групою в особливо великому розмірі; ч.5 ст. 27, ч.3 ст. 28, ч.2 ст. 15, ч.5 ст. 191 КК України, - пособництво у замаху на заволодіння чужим майном шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем, вчинене в особливо великих розмірах, організованою групою.
Так, згідно обвинувального акта, про що також детально зазначено у виправдальному вироку суду першої інстанції, ОСОБА_15 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 організувались в стійке об`єднання, об`єднані єдиним злочинним планом з розподілом ролей, направленим на досягнення за пособництва ОСОБА_13 відомого всім учасникам групи результату у вигляді незаконного бюджетного відшкодування ПДВ на поточні банківські рахунки ТОВ „Укрсфера, ПП „ПТА „Юнімікс за рахунок фіктивного підприємництва щодо ПП „Перша Кіровоградська зерноторгова система, ПП „Торговий альянс „Еліопродукт, ПП „Торговий дім „Елітагро, ПП „Альтус, ПП „Агромобекс, ПП „Крімпекс, ПП „Транс-2007, з використанням їх реєстраційних документів, печаток і розрахункових рахунків, а також легалізації (відмивання) грошових коштів, здобутих злочинним шляхом.
Злочинний план ОСОБА_15 , разом з іншими вище переліченими особами склали та виконали в три етапи.
На першому етапі необхідно було оформити підроблені угоди про начебто наявний намір ТОВ „Укрсфера придбати у ПП „ПТА „Юнімікс обладнання загальною вартістю на першому етапі 19,6 млн. грн. та інші відповідно підроблені та нікчемні угоди між підконтрольними їм суб`єктами фіктивного підприємництва задіяними в ланцюгу проходження коштів.
Другий етап полягав у необхідності забезпечити зовнішню видимість того, що ТОВ „Укрсфера здійснило оплату безготівковими коштами через банківську установу за вказане в угоді обладнання. Для можливості здійснення другого етапу, заступником директора Кіровоградської філії АКБ „Східно-Європейський банк ОСОБА_15 спільно із членами організованої злочинної групи ОСОБА_10 , ОСОБА_12 , пособником ОСОБА_13 та не поставленими до відома про злочинні дії організованої злочинної групи ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 були оформлені договори між КФ АКБ „Східно-Європейський банк та ТОВ „Укрсфера, ПП „ПТА „Юнімікс, ПП „Агромобекс, ПП „Торговий альянс „Еліопродукт, ПП „Крімпекс, ПП „Торговий дім „Елітагро, ПП „Альтус, ПП „Перша Кіровоградська зерноторгова система, ПП „Транс-2007 на розрахунково-касове обслуговування та на встановлення і користування програмно-технічним комплексом системи „Клієнт-банк, яка за спільною домовленістю, з метою забезпечення оперативного контролю та розпорядження рахунками вказаних підприємств була встановлена безпосередньо на ноутбук встановлений на робочому місті головного бухгалтера ТОВ „Укрсфера ОСОБА_11 , в приміщенні офісу ТОВ „Укрсфера за адресою м.Кіровоград, вул. К.Маркса, 76/80, в зв`язку із чим ОСОБА_15 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 отримали доступ до контролю над відкритими в Кіровоградській філії АКБ „Східно-Європейський банк банківськими рахунками всіх вищезазначених реально діючих підприємств та суб`єктів фіктивного підприємництва. При цьому було використано безперечну перевагу, що дозволяла ОСОБА_11 за розпорядженням ОСОБА_15 та ОСОБА_10 здійснювати розрахункові операції та контролювати стан рахунків, а також обслуговувати як один, так і декілька рахунків, відкритих в одному банку, використовувати електронні підписи, не складати первинні платіжні документи на паперових носіях, вести автоматичну нумерацію документів, що направляються на списання, що підтверджено нижченаведеними номерами автоматично присвоєними електронним платіжним дорученням по рахунках різних підприємств, які йдуть в наростаючому порядку починаючи від ТОВ „Укрсфера і підтверджують їх посилання з одного місця по декількох рахунках різних підприємств, вести довідники контрагентів і призначень платежу, тощо.
Третій етап злочинного плану директора ТОВ «Укрсфера» ОСОБА_10 , заступника директора Кіровоградської філії АКБ „Східно-Європейський банк ОСОБА_15 , головного бухгалтера ТОВ „Укрсфера ОСОБА_19 , директора ПП „Перший торговий альянс „Юнімікс ОСОБА_12 , за пособництва директора ПП „Агромобекс ОСОБА_13 полягав у необхідності відображення в бухгалтерському та податковому обліку, податковій звітності ТОВ „Укрсфера, ПП „ПТА „Юнімікс, а також в обліках та звітності всіх задіяних у схемі привласнення бюджетних коштів суб`єктів фіктивного підприємництва, начебто здійснених операцій з придбання обладнання (товарів, сільгосппродукції) та начебто здійснених за них розрахунків, в тому числі з використанням системи „Клієнт-банк, поданні, в тому числі в електронному вигляді засобами електронно-комунікаційного зв`язку до ДПІ документів податкової звітності з ПДВ із безпідставно завищеними в них обсягами податкового кредиту за травень-жовтень 2007 року, недостовірні дані яких стануть підставою для відшкодування з державного бюджету на рахунок ТОВ „Укрсфера начебто надмірно сплаченого податку на додану вартість.
З метою реалізації першого етапу спільного узгодженого плану, ОСОБА_15 дав вказівку бухгалтеру ТОВ „Укрсфера ОСОБА_20 , не доводячи останню до відома про кінцеву мету, а остання на своєму робочому місці в кабінеті бухгалтерії, в травні 2007 року, більш точна дата і час досудовим слідством не встановлена, із наданого їй ОСОБА_15 для цього на дискеті типового зразку договору поставки підготувала та надрукувала договір № 22-05-07 від 22.05.07р., додаткові угоди № 1, 2, 3, 4 і специфікації № 1, 2 до вказаного договору між ТОВ «Укрсфера» „Покупець, в особі директора ОСОБА_10 , та ПП „ПТА „Юнімікс „Постачальник, в особі директора ОСОБА_12 , на поставку обладнання для виробництва піноблоків, загальною вартістю поставки 19 600 000грн., а також за вказівкою ОСОБА_15 підписала вказані договірні документи від імені директора ТОВ „Укрсфера ОСОБА_10 та від імені директора ПП „ПТА „Юнімікс ОСОБА_12 , підробивши їх підписи.
Для створення оманливого бачення наміру директора ПП „ПТА „Юнімікс ОСОБА_12 придбати таке обладнання для його подальшої поставки на адресу ТОВ „Укрсфера, бухгалтер ТОВ „Укрсфера ОСОБА_20 за вказівкою ОСОБА_15 надрукувала та передала останньому зовнішньоекономічний договір №54/20 від 14.05.2007 між ПП „ПТА „Юнімікс (Покупець) та молдавською фірмою SRL „VLAROM-COM (Постачальник) без визначення її реквізитів, на придбання у останнього обладнання по виготовленню пінобетону загальною вартістю 19 600 000грн.
При цьому приватне підприємство „ПТА „Юнімікс ні на час складання зовнішньоекономічної угоди, ні в подальшому не являвся акредитованим в Кіровоградській митниці суб`єктом зовнішньоекономічної діяльності і відповідно не могло здійснювати операції пов`язані із купівлею-продажем товарів та проведенням розрахунків по зовнішньоекономічних угодах, що вказує на створення членами злочинної організації за рахунок складання нікчемних договорів злочинної схеми, направленої на штучне умов привласнення бюджетних коштів.
Відповідно до умов додаткової угоди №1 від 22.05.07р. до договору про поставку обладнання № 22-5-7 від 22.05.2007 року ТОВ „Укрсфера („Покупець) забезпечує попередню оплату обладнання, яке повинно бути поставлене „Постачальником в розмірі не менш 100% від суми договору, шляхом внесення безготівкових коштів на розрахунковий рахунок ПП „ПТА „Юнімікс („Постачальника).
Достовірно усвідомлюючи те, що відповідно до пп.7.7.2 п.7.2 ст.7 Закону України «Про податок на додану вартість» відшкодуванню з державного бюджету підлягає тільки та сума ПДВ, яка фактично сплачена покупцем на адресу продавця грошовими коштами, на виконання другого етапу злочинного плану, спрямованого на незаконне відшкодування ПДВ з бюджету на банківський рахунок ТОВ „Укрсфера, ОСОБА_10 спільно з ОСОБА_15 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 створили документальну видимість попередньої оплати безготівковими грошовими коштами всієї вартості вказаного в угоді обладнання з банківського рахунку ТОВ «Укрсфера» на банківський рахунок ПП „ПТА „Юнімікс в сумі 19 600 000грн.
Для цього, на виконання п.3 Додаткової угоди № 1 від 22.05.07р., з відома, за вказівкою та за безпосередньої участі директора ТОВ «Укрсфера» ОСОБА_10 , головний бухгалтер ОСОБА_19 склала електронні платіжні доручення ТОВ «Укрсфера», які ОСОБА_10 підписав шляхом введення на дискеті шифру свого електронного підпису до електронних платіжних доручень, а також ОСОБА_11 , маючи доступ до банківських рахунків всіх задіяних в схемі незаконного відшкодування ПДВ реально діючих підприємств та підприємств з ознаками фіктивності, склала також електронні платіжні доручення підприємств ПП „ПТА „Юнімікс, ПП „Крімпекс, ПП „Агромобекс, ПП „Торговий альянс „Еліопродукт, які за попередньою домовленістю із ОСОБА_15 , ОСОБА_10 , ОСОБА_12 , за пособництва ОСОБА_13 , на виконання розробленого ОСОБА_15 злочинного плану пов`язаного із незаконним бюджетним відшкодуванням, разом із платіжними дорученнями ТОВ „Укрсфера відправила по системі „Клієнт-Банк в електронному вигляді на відкриті в Кіровоградській філії АКБ „Східно-Європейський банк рахунки зазначених підприємств, маючи при цьому загальну для членів організованої злочинної групи мету створення імітації розрахунків за рахунок багаторазового проходження по колу на поточних банківських рахунках одних і тих самих сум, з автоматичним присвоєнням платіжним дорученням номерів по мірі черговості їх відправлень з кожного із рахунків підприємств ТОВ „Укрсфера, ПП „ПТА „Юнімікс, ПП „Крімпекс, ПП „Агромобекс, ПП „Торговий альянс „Еліопродукт, чим створила штучне бачення здійснення в повному обсязі попередньої оплати коштів на адресу ПП „ПТА "Юнімікс" від ТОВ „Укрсфера з призначенням платежу „попередня оплата за обладнання згідно з договором від 22.05.07р. № 22-05-07 в загальній сумі 19 600 000 грн.
Після чого, по завершенню штучного нарощування сум розрахунків, з поточного банківського рахунку ПП „Агромобекс № 1901, через ОСОБА_13 , із зазначенням цілі витрат „на закупівлю сільгосппродукції знято готівкою по грошових чеках ПП „Агромобекс: 30.05.2007р. в 17:13:29 по чеку №5469454 суму в 182 000грн.; 30.05.2007р. в 18:20:52 по чеку № 5469455 суму в 2 708 915грн.; 31.05.2007р. в 18:48:16 по чеку № 5469456 суму в 273 410грн.; 31.05.2007р. в 18:48:20 по чеку № 5469458 суму в 389 000грн.; 31.05.2007р. в 18:48:24 по чеку № 5469459 суму в 40 000грн.; 31.05.2007р. в 19:07:54 по чеку № 5469457 суму в 228 800грн.; 26.06.2007р. в 19:10:05 по чеку № 0673152 суму в 5 159 000грн.
ОСОБА_11 , провівши 30.05.07, 31.05.07 та 26.06.07 за попередньою домовленістю із членами організованої злочинної групи ОСОБА_15 , ОСОБА_10 , ОСОБА_12 за пособництва ОСОБА_13 імітацію платежів за рахунок багаторазового проходження одних і тих самих сум по колу через підконтрольні організованій злочинній групі банківські рахунки підконтрольних діючих підприємств ТОВ „Укрсфера, ПП „ПТА „Крімпекс та підконтрольних суб`єктів фіктивного підприємництва ПП „Крімпекс, ПП „Агромобекс, ПП „ТА „Еліопродукт, грошових коштів з рахунку ПП „ПТА „Юнімікс, який не являвся суб`єктом зовнішньоекономічної діяльності на рахунок молдовського підприємства SRL „VLAROM-COM в якості передоплати не спрямувала та розрахунки із зазначеним підприємством взагалі здійснені не були, обладнання для виробництва соків та нектарів на територію України в адресу ПП „ПТА „Крімпекс не поставлялось і є не поставленим до цього часу, що вказує на створення вказаними членами організованої злочинної групи за рахунок складання нікчемних договорів, первинних та фінансових документів штучного бачення фінансово-господарських взаємовідносин між вищевказаними діючими підприємствами та суб`єктами фіктивного підприємництва з метою заволодіння чужим майном у вигляді незаконного отримання бюджетного відшкодування ПДВ на банківський рахунок ТОВ „Укрсфера.
Кошти, які 30.05.07 та 31.05.07 ОСОБА_10 та ОСОБА_11 за домовленості із членами організованої злочинної групи ОСОБА_15 , ОСОБА_12 та за пособництва ОСОБА_13 , використані з метою створення імітації розрахунків за рахунок багаторазового проходження по колу на поточних банківських рахунках одних і тих самих сум шляхом складання та відправлення за допомогою програми „Клієнт-Банк з автоматичним присвоєнням електронним платіжним дорученням порядкових номерів, були отримані на рахунок ТОВ „Укрсфера з рахунку ПП „Торговий альянс „Еліопродукт № НОМЕР_1 з призначенням платежу „попередня оплата за сільгосппродукцію по договору №129 від 25.05.2007р., в т.ч. ПДВ шляхом складання та відправлення ОСОБА_11 за допомогою програми Клієнт-Банк електронних платіжних доручень: 30.05.2007р. в 15.11.04 - № 564 на суму 2 800 000грн.; 31.05.2007р. в 12.46.36 - № 580 на суму 900 000грн.
Вказані кошти при цьому виконали подвійну функцію:
1) були оготівковані, попередньо пройшовши по ланцюгу вищевказаних підприємств і зняті із наявними залишками готівкою з рахунку ПП „Агромобекс №1901 через ОСОБА_13 із зазначенням цілі витрат „на закупівлю сільгосппродукції по грошових чеках 30.05.07 - №5469454, №5469455 на загальну суму 2 890 000грн. та 31.05.07 - №№5469456, 5469457, 5469458, 5469459 на загальну суму 931 210грн., на яких згідно з висновком №53 від 03.06.2009р. виконаної експертною службою УСБУ в Кіровоградській області судово-почеркознавчої експертизи підписи в графі „Підписи та в графі „Зазначену в цьому грошовому чеку суму одержав виконані ОСОБА_13 ;
2) створили імітацію виконання попередньої оплати пройшовши по колу у вищенаведеному порядку 30.05.07 - на суму 2 800 000грн. та 31.05.07 на суму 900 000грн. по підроблених договорах, складених для цього між вище переліченими діючими підприємствами та суб`єктами фіктивного підприємництва, задіяними у реалізації злочинного плану направленого на незаконне бюджетне відшкодування ПДВ, а також легалізацію (відмивання) грошових коштів, здобутих злочинним шляхом.
При цьому, грошова маса, необхідна для перерахування 26.06.07 по колу вищеперелічених підприємств для створення бачення оплати шляхом складання та відправлення ОСОБА_10 та ОСОБА_11 за допомогою програми «Клієнт-Банк» з автоматичним присвоєнням дорученням порядкових номерів наростаючим порядком, фактично була відсутня, а для створення бачення наявності необхідних для вищезазначених незаконних оборуток обсягів грошових коштів, на ОСОБА_13 , працівником банку за вказівкою ОСОБА_15 узгодженою із усіма членами організованої злочинної групи, документально оформлено заяву № 17411 від 26.06.2007р. на переказ (внесення в касу банку) готівки на рахунок ПП „Агромобекс № 1901 з призначенням платежу - „Поповнення статутного фонду від ОСОБА_13 : 26.06.2007р. в 11:50:14 - № 17411 на суму 5 000 000грн., при тому, що фактично збільшення статутного фонду ПП „Агромобекс із відповідним складанням статутних документів і їх реєстрацією в реєстраційній палаті Кіровоградського міськвиконкому ні на час незаконної оборутки, ні в подальшому не відбулось.
Після створення 26.06.07 ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_15 , ОСОБА_12 за пособництва ОСОБА_13 імітації виконання попередньої оплати по договору №22-05-07 від 22.05.2007 між ТОВ „Укрсфера та ПП „ПТА „Юнімікс за обладнання та по договорах з іншими задіяними в ланцюгу штучного нарощування розрахунків суб`єктами фіктивного підприємництва ПП „Крімпекс, ПП „Агромобекс, ПП „Торговий альянс „Еліопродукт на загальну суму 15млн.грн. шляхом виконання шестиразового проходження по колу електронними платіжними дорученнями роздроблених сум коштів, які нібито були внесені ОСОБА_13 готівкою в сумі 5млн.грн. на рахунок ПП „Агромаобекс, діючи з метою виведення із банківського обігу фактично не існувавших і не підкріплених наявністю в касі банку готівкових сум та як наслідок з метою прикриття імітації проведення вищевказаних розрахунків, було за розпорядженням ОСОБА_15 не обізнаною про злочинні дії організованої групи завкасою КФ АКБ „СЄБ ОСОБА_21 оформлено штучне зняття готівки громадянином ОСОБА_13 , шляхом складання не встановленою слідством особою на його ім`я 26.06.2007р. в 19:10:05 грошового чеку ЛВ № 0673152 на суму 5 159 000грн., при фактичній відсутності таких коштів в наявності, оскільки такі кошти, як зазначалось в касу банку готівкою не вносились та відповідно фактично і не знімались.
Таким чином, створивши і придбавши вищевказані підприємства, заволодівши їх засновницькими документами, печатками, ключами доступу до банківських рахунків, призначивши на посади їх керівників підставних осіб, ОСОБА_15 , ОСОБА_10 , ОСОБА_12 , ОСОБА_11 за пособництва ОСОБА_13 , заздалегідь знаючи, що підконтрольні їм суб`єкти фіктивного підприємництва не здійснюватимуть статутну діяльність, переслідували при цьому мету прикриття своєї незаконної діяльності, яка виразилася в незаконному бюджетному відшкодуванні ПДВ підприємств ТОВ „Укрсфера, ПП „Перший торговий альянс „Юнімікс, в легалізації (відмивання) грошових коштів, здобутих злочинним шляхом за рахунок проведення безтоварних операцій, удаваних безготівкових розрахунків по таких операціях, з використанням для цього реєстраційних документів, печаток, поточних банківських рахунків суб`єктів фіктивного підприємництва ПП „Перша Кіровоградська зерноторгова система, ПП „Торговий альянс „Еліопродукт, ПП „Торговий дім „Елітагро, ПП „Альтус, ПП „Агромобекс, ПП „Крімпекс, ПП „Транс-2007.
17.10.2007 на рахунок ТОВ „Укрсфера № НОМЕР_2 безпідставно, в порушення вимог податкового законодавства отримано бюджетне відшкодування ПДВ по декларації за червень 2007року в сумі 784 554грн. та бюджетне відшкодування ПДВ по декларації за липень 2007року в сумі 2 562 794грн., всього на загальну суму 3 347 348грн.
В декларації за 19.19.2007 року з електронним підписом директора ОСОБА_12 , безпідставно та необґрунтовано заявлено до бюджетного відшкодування підприємству шляхом перерахування грошових коштів з бюджету на банківський рахунок ПП „ПТА „Юнімікс в сумі 2934635 грн., але злочин не було доведено кінця, з причин, які не залежали від їх волі.
20.11.2007 ОСОБА_11 , склала в електронному вигляді та за електронним підписом ОСОБА_10 безпідставно та необґрунтовано заявлено до бюджетного відшкодування підприємству шляхом перерахування грошових коштів з бюджетув сумі 2191260 грн., але злочин пов`язаний із отриманням незаконного бюджетного відшкодування ПДВ не було доведено до кінця з причин, які не залежали від їх волі.
Підставами для виправдання ОСОБА_10 , ОСОБА_12 , ОСОБА_11 та ОСОБА_13 , суд першої інстанції встановив відсутність в діях обвинувачених складу інкримінованих ним злочинів, та підтвердив законність їхньої господарської діяльності, визнавши доводи сторони обвинувачення з приводу створення фіктивних підприємств, привласнення бюджетних коштів, легалізацію доходів, одержаних незаконним шляхом, необґрунтованими та безпідставними.
Не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції, прокурор подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок суду першої інстанції скасувати у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону та неповнотою судового розгляду та ухвалити новий, яким:
ОСОБА_10 визнати винним у вчиненні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 27, ч. 3 ст. 28, ч. 2 ст. 205, ч. 3 ст. 27, ч. 3 ст. 28, ч. 5 ст. 191, ч. 3 ст. 27, ч. 3 ст. 28, ч. 3 ст. 209, ч. 3 ст. 27, ч. 3 ст. 28, ч. 2 ст. 15, ч. 5 ст. 191 КК України та призначити покарання за:
- ч. 3 ст. 27, ч. 3 ст. 28, ч. 2 ст. 205 КК України - 4 роки позбавлення волі;
- ч. 3 ст. 27, ч. 3 ст. 28, ч. 5 ст. 191 КК України - 8 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на 1 рік та з конфіскацією усього належного на праві приватної власності майна;
- ч. 3 ст. 27, ч. 3 ст. 28, ч. 3 ст. 209 КК України - 9 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю на 3 роки з конфіскацією коштів, одержаних злочинним шляхом та з конфіскацією усього належного на праві приватної власності майна;
- ч. 3 ст. 27, ч. 3 ст. 28, ч. 2 ст. 15, ч. 5 ст. 191 КК України - 7 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на 2 роки та з конфіскацією усього належного на праві приватної власності майна.
На підставі ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворих покарань більш суворим, призначити ОСОБА_10 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 9 років з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на 3 роки з конфіскацією коштів, одержаних злочинним шляхом та з конфіскацією усього належного на праві приватної власності майна.
ОСОБА_11 визнати винною у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 27, ч. 3 ст. 28, ч. 2 ст. 205, ч. 2 ст. 27, ч. 3 ст. 28, ч. 5 ст. 191, ч. 2 ст. 27, ч. 3 ст. 28, ч. 3 ст. 209, ч. 2 ст. 27, ч. 3 ст. 28, ч. 2 ст. 15, ч. 5 ст. 191 КК України та призначити покарання за:
- ч. 2 ст. 27, ч. 3 ст. 28, ч. 2 ст. 205 КК України - 4 роки позбавлення волі;
- ч. 2 ст. 27, ч. 3 ст. 28, ч. 5 ст. 191 КК України - 7 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на 1 рік та з конфіскацією усього належного на праві приватної власності майна;
- ч. 2 ст. 27, ч. 3 ст. 28, ч. 3 ст. 209 КК України - 9 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю на 3 роки з конфіскацією коштів, одержаних злочинним шляхом та з конфіскацією усього належного на праві приватної власності майна;
- ч. 2 ст. 27, ч. 3 ст. 28, ч. 2 ст. 15, ч. 5 ст. 191 КК України - 8 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на 2 роки та з конфіскацією усього належного на праві приватної власності майна.
На підставі ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворих покарань більш суворим, призначити ОСОБА_11 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 9 років з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на 3 роки з конфіскацією коштів, одержаних злочинним шляхом та з конфіскацією усього належного на праві приватної власності майна.
ОСОБА_12 визнати винним у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 27, ч. 3 ст. 28, ч. 5 ст. 191, ч. 2 ст. 27, ч. 3 ст. 28, ч. 3 ст. 209, ч. 2 ст. 27, ч. 3 ст. 28, ч. 2 ст. 15, ч. 5 ст. 191 КК України та призначити покарання за:
- ч. 2 ст. 27, ч. 3 ст. 28, ч. 5 ст. 191 КК України - 7 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на 1 рік та з конфіскацією усього належного на праві приватної власності майна;
- ч. 2 ст. 27, ч. 3 ст. 28, ч. 3 ст. 209 КК України - 9 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю на 3 роки з конфіскацією коштів, одержаних злочинним шляхом та з конфіскацією усього належного на праві приватної власності майна;
- ч. 2 ст. 27, ч. 3 ст. 28, ч. 2 ст. 15, ч. 5 ст. 191 КК України - 8 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на 2 роки та з конфіскацією усього належного на праві приватної власності майна.
На підставі ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворих покарань більш суворим, призначити ОСОБА_12 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 9 років з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на 3 рок з конфіскацією коштів, одержаних злочинним шляхом та з конфіскацією усього належного на праві приватної власності майна.
ОСОБА_13 визнати винним у вчиненні злочинів, передбачених ч. 5 ст. 27, ч. 3 ст. 28, ч. 2 ст. 205, ч. 5 ст. 27, ч. 3 ст. 28, ч. 5 ст. 191, ч. 5 ст. 27, ч. 3 ст. 28, ч. 3 ст. 209, ч. 5 ст. 27, ч. 3 ст. 28, ч. 2 ст. 15, ч. 5 ст. 191 КК України та призначити покарання за:
- ч. 5 ст. 27, ч. 3 ст. 28, ч. 2 ст. 205 КК України - 4 роки позбавлення волі;
- ч. 5 ст. 27, ч. 3 ст. 28, ч. 5 ст. 191 КК України - 7 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на 1 рік та з конфіскацією усього належного на праві приватної власності майна;
- ч. 5 ст. 27, ч. 3 ст. 28, ч. 3 ст. 209 КК України - 9 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати пенні посади або займатися певною діяльністю на 3 роки з конфіскацією коштів, одержаних злочинним шляхом та з конфіскацією усього належного на праві приватної власності майна;
- ч. 5 ст. 27, ч. 3 ст. 28, ч. 2 ст. 15, ч. 5 ст. 191 КК України - 8 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на 2 роки та з конфіскацією усього належного на праві приватної власності майна.
На підставі ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворих покарань більш суворим, призначити ОСОБА_13 остаточне покарання у вигляді позбавлення волі на строк 9 років з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на 3 роки з конфіскацією коштів, одержаних злочинним шляхом та з конфіскацією усього належного на праві приватної власності майна.
Цивільний позов у кримінальному провадженні задовольнити у повному обсязі.
Обгрунтовуючи доводи апеляційної скарги, прокурор зазначає:
-Допитані судом свідки ( ОСОБА_22 , ОСОБА_23 , ОСОБА_21 ) надали покази, відповідно до яких знаходить своє об`єктивне підтвердження факт здійснення фіктивного підприємництва, судом, невідомо з яких причин, дані покази до уваги не взято, належної оцінки їм не надано, хоча й відзначено, що показання свідків ОСОБА_22 та ОСОБА_23 вказують на можливі протиправні дії обвинуваченої ОСОБА_11 (а.с. 21 - 22);
-Показання свідків ОСОБА_24 та ОСОБА_25 під час постановлення вироку судом залишено поза увагою. (а.с.22).
-В даному кримінальному провадженні, на досудовому слідстві була призначена судово економічна експертиза, яку було проведено експертом ОСОБА_26 за №11/1-30 від 22.06.2009 , згідно висновків якої підтверджуються порушення податкового законодавства на безпідставне відшкодування ПДВ. Підчас судового розгляду, суд першої інстанції необґрунтовано задовольнив клопотання сторони захисту. та призначив додаткову судово-економічну експертизу, провести яку було доручено томуж експерту ОСОБА_26 , за наслідками проведення якої № 11/1-140 від 30.03.2015 р., було зроблено протилежні висновки, а саме, не встановлено податкових порушень з боку обвинувачених. У висновках даної експертизи не йдеться про встановлені слідством на підставі показів свідків, висновків почеркознавчих та технічних експертиз дані про нікчемність, безтоварність, взагалі відсутність фінансово-господарських взаємовідносин, нікчемність договірних та первинних документів, а здійснюється лише описання «документального» оформлення за формою та відсутність сумарних розбіжностей в первинних та звітних документах. В даному випадку експертом самостійно здійснено односторонній підхід до проведення експертизи, який базується лише на перевірці за формою та співставленні документів, без врахування сутності подій, для приховування злочинної мети яких були складені документи. Внаслідок чого, у судовому засіданні прокурором неодноразово заявлялось клопотання про призначення комісійної судово-економічної експертизи, а проведення якої доручити декільком експертам Київського науково-дослідного інституту судових експертиз, так як судово-економічні експертизи від 22.06.2009 за №11/1-30 та від 30.03.2015 за №11/1-140 незважаючи на те, що виконані одним і тим же судовим експертом - ОСОБА_26 по дослідженню одних і тих же господарських операцій, мають абсолютно протилежні висновки. Однак, в задоволенні вказаного клопотання судом було відмовлено
-суд безпідставно виключив таку кваліфікуючу обставину, як вчинення злочину організованою групою;
-суд першої інстанції не забезпечив виклик та доставку до суду свідків ОСОБА_17 , ОСОБА_18 та ОСОБА_27 .
-Більшість судових засідань, в порушення вимог п. 4 ч. 2 ст. 412 КПК України проведено за відсутності захисника обвинуваченого ОСОБА_12 - ОСОБА_28 , незважаючи на те, що участь захисника у вказаній категорії проваджень у відповідності до вимог ч. 1 ст. 52 КПК України є обов`язковою.
-Крім того, в порушення ч. 6 ст. 376 КПК України копія вироку негайно після його проголошення не була вручена прокурору. Лише 14.12.2015 на адресу прокуратури області із Кіровоградського районного суду надійшла копія вироку суду від 01.12.2015.
В заперечені на апеляційну скаргу прокурора захисник ОСОБА_11 - адвокат ОСОБА_9 просила вирок суду першої інстанції залишити без зміни. Не погоджується з посиланням прокурора в апеляційній скарзі на те, що вина обвинувачених, крім наданих доказів досудовим слідством, знайшла своє об`єктивне підтвердження за результатами виконання вимог ст. 358 КПК України та що в судовому засіданні окремі свідки ОСОБА_22 , ОСОБА_23 , ОСОБА_21 надали докази, відповідно до яких знаходить своє об`єктивне підтвердження факт здійснення фіктивного - підприємництва, що відображено і у вироку Кіровоградського районного суду від 01.12.2005 року та зазначає, що вищезазначені свідки вказують на можливі протиправні дії обвинуваченої ОСОБА_11 .
Спростовуючи вказані доводи прокурора захисник зазначає, що дане твердження прокурора не відповідає дійсності, оскільки свідок ОСОБА_22 поясняла суду, що її допитували під час досудового розслідування з приводу ОСОБА_11 . Вона була бухгалтером на підприємстві «Автомузика» і коли звільнялась, то на її місце прийшла ОСОБА_11 , якій вона передавала всі документи по роботі. Після цього вона підтримувала відносини з ОСОБА_11 лише по роботі, коли виникали у неї якісь питання по підприємству. Інших правовідносин у неї з ОСОБА_11 не було. Свідок ОСОБА_23 поясняла, що ОСОБА_11 вперше побачила в суді, інших обвинувачених не знає. З ОСОБА_11 раніше не була знайома, всі розпорядження були від її сестри ОСОБА_29 . Чим займались підприємства їй не відомо, однак коли заповнювала чеки, то було написано закупівля сільськогосподарських продуктів, що писати казала касир - ОСОБА_30 . Вона не цікавилась чим займались підприємства. Свідок ОСОБА_21 пояснила, що раніше працювала касиром в банку «Новий». ОСОБА_11 була бухгалтером «Укрсфера», чи отримувала готівку точно не пам`ятає. Чи мала ОСОБА_11 право підпису - вона не знає, зразки підписів були в операційних залах.
Щодо апеляційних тверджень прокурора про те, що видача судовим експертом ОСОБА_26 двох протилежних висновків судово-економічної експертизи свідчить лише про те, що при проведенні другої експертизи судовий експерт не досліджувала питання дотримання податкового законодавства, відповідності фактичним обставинам, не прийняла до уваги, що документи підроблені, тобто підписані неповноважними особами, які відображені в бух обліку і відповідно на основі бух обліку - в податкових деклараціях з ПДВ, захисник також зазначає, що суд першої інстанції зробив правильний висновок, та посилаючись на ст.202, 215 ЦК України вказує, що визнання того чи іншого договору недійсним належить виключно до компетенції суду (або зазначення у законі у випадку нікчемності) та не може визначатися слідчим або прокурором на власний розсуд.
Захисник зазначає, що постановою господарського суду від 20.11.2008 року по справі №4/166 за адміністративним позовом ДПІ у м. Кіровограді до ТОВ «Укрсфера», ПП «ПТА «Юнімікс» про визнання договору недійсним, яка залишена без змін ухвалою Дніпропетровського апеляційного адміністративного суду від 27.04.2009 року по справі №4/166. В позові відмовлено повністю. На підставі досліджених матеріалів справи суди встановили, що договір поставки № 22/5/7 від 22.05.2007 року є дійсним.
Тобто, слідчий при призначенні експертизи 22.06.2009 року вийшов за межі своєї компетенції, визначивши договір недійсним і неукладеним. В подальшому ці вихідні дані вплинули на розгляд експертом поставлених перед нею питань, що підтвердилось поясненням в судовому засіданні експерта ОСОБА_26 та висновком експертизи від 30.03.2015 року.
А тому вважає, що суд першої інстанції правильно не визнав висновок судово-економічної експертизи №11/1-30 від 22.06.2009 року достовірним доказом, оскільки внаслідок зазначення слідчим хибних відомостей у постанові про призначення експертизи, експерт у своєму висновку неадекватно відобразив дійсність. А висновок експерта від 30.03.3015 року зроблений на підставі належної правової оцінки взаємовідносин між суб`єктами господарювання, із урахуванням всіх матеріалів справи, а тому є допустимим, належним і достовірним доказом.
З приводу апеляційних доводів прокурора проте, що судом першої інстанції в порушення вимог ст. 410 КПК України, допущено неповноту судового розгляду, оскільки судом неодноразово викликалися для допиту у якості свідків ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_31 , однак у визначений судом час перелічені свідки до суду не з`явились, про причини неявки суду не повідомили. А тому, 22.10.2015 року прокурором у кримінальному провадженні заявлено клопотання про здійснення приводу свідків у кримінальному провадженні від 24.01.2013 року: ОСОБА_32 , ОСОБА_18 та ОСОБА_17 , яке судом задоволено частково та вирішено, що перш ніж застосовувати привід до вказаних свідків, їх необхідно викликати повістками, які доручено співробітникам ГУ ДФС в області, захисник вважає, що суд першої інстанції правомірно вирішив, що перш ніж застосовувати привід до вказаних свідків, їх необхідно викликати повістками, відповідно до ч. 1 ст. 136 КПК України, а лист та інформація ГУ ДФС в області не є підтвердженням про отримання повісток зазначеними особами. Також захисник зазначає, що прокурор,в порушення вимог ч. 1 ст. 92 КПК України, без поважних на те причин, не забезпечив явку вищезазначених свідкі в судове засідання.
В заперечені на апеляційну скаргу прокурора захисник виправданих ОСОБА_10 та ОСОБА_13 адвокат ОСОБА_8 просив в задоволенні апеляційної скарги прокурора відмовити в повному обсязі, вирок суду першої інстанції залишити без зміни. Вважає вирок Кіровоградського районного суду Кіровоградської області законним, обґрунтованим.
Захисник не погоджується з доводами прокурора про те, що судом першої інстанції порушено принцип змагальності сторін і сторона обвинувачення опинилась в нерівних умовах зі стороною захисту, оскільки прокурор з цілим апаратом оперативних працівників ГУ ДФС, так і не спромоглися за 1,5 року (допит свідків розпочався 14.05.2014) забезпечити явку так бажаних для них свідків.
Доводи прокурора проте, що судом першої інстанції допущено істотні порушення вимог кримінально процесуального законодавства, а саме порушення права на захист одного з обвинувачених - ОСОБА_33 , і тому, відповідно до положень ст. 409 КПК України є підставою для скасування судового рішення захисник вважає такими, що не заслуговують на увагу, оскільки відповідно до ч.3 ст.409 КПК України, суд апеляційної інстанції не вправі скасувати виправдувальний вирок лише з мотивів істотного порушення прав обвинуваченого. А тому прокурор не має права посилатись на вказану ним обставину для скасування оскаржуваного ним рішення.
Заслухавши доповідача, провівши судове слідство в обсязі дослідження судово-економічних експертиз №11/1-30 від 22.06.2009р., № 11/1-140 від 30.03.2015 р., та комесійної судово-економічної експертизи №3441/3442/20-71/17041-17046/20-71 від 02.07.2020 р., договори про поставку обладнання, рішення судів, заслухавши в дебатах прокурора, який просив задовольнити апеляційну скаргу прокурора, ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 та ОСОБА_13 та в їх інтересах захисників - адвокатів ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , які просили апеляцію прокурора залишити без задоволення, а вирок суду першої інстанції залишити без зміни, вивчивши матеріали кримінального провадження, зваживши доводи апеляції, колегія суддів приходить до наступного:
Так, висновки суду першої інстанції з приводу відсутності в діях ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , складу інкримінованих ним злочинів обґрунтовані тим, що під час судового розгляду справи, обвинуваченням не було доведено факту порушень обвинуваченими законодавства України, та в їх діях, пов`язаних з фінансово-господарською діяльністю відсутній склад злочину, оскільки зазначені особи діяли в межах податкового законодавства.
Дані висновки суду ґрунтуються на висновках судово-економічних експертиз, показів обвинувачених, свідків, рішеннях судів, якими підтверджено законність фінансових операцій та право вимог на відшкодування ПДВ, первинними фінансовими документами, іншими матеріалами справи, про що у вироку суду першої інстанції детально наведено з посиланням на фінансові документи, договори, тощо…, з детальним аналізом всіх фінансових та договорних правовідносин.
Відповідно до ст.17 КПК України, ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи.
Відповідно до ч.2 ст.92 КПК України, обов`язок доказування обставин, передбачених статтею 91 цього Кодексу, за винятком випадків, передбачених частиною другою цієї статті, покладається на слідчого, прокурора.
На переконання колегії суддів, стороною обвинувачення під час розгляду справи не було досягнуто мети доведеності висунутого ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , обвинувачення, а тому колегія суддів погоджується з висновками суду щодо відсутності в їх діях складу інкримінованих злочинів.
Суть справи, та обвинувачення, по суті зводиться та полягає в тому, що померлий мешканець м.Кіровограда, ОСОБА_15 , приблизно на початку березня 2006 року, розробив злочинний план, пов`язаний з систематичним здійсненням господарсько-фінансовою діяльністю створених фіктивних підприємств з метою незаконним відшкодуванням ПДВ на рахунки підконтрольних йому підприємств.
Для реалізації своїх злочинних намірів, ОСОБА_15 , залучив директора та бухгалтера ТОВ «Укрсфера» - ОСОБА_10 , та ОСОБА_11 , директора ОСОБА_34 «ПТА «Юнімікс» - ОСОБА_12 , а також номінального директора ПП «Агромобекс», - ОСОБА_13 , таким чином створивши організовану злочинну групу.
В подальшому, між зазначеними підприємствами було укладено договори про поставку комплекту обладнання, на виконання яких були здійсненні грошові перекази, в тому числі зі сплатою податків на додану вартість.
Тобто, всі обов`язкові платежі, як податки, були сплачені в повному обсязі, що підтверджено документально, та учасниками судового розгляду не ставиться під сумнів.
Після чого, відповідно до податкового законодавства, а саме ЗУ «Про ПДВ», був сформований податковий кредит та в податковій звітності ТОВ «Укрсфера» заявлено до відшкодування з бюджету суми ПДВ по операціях з придбання обладнання у ПП «ПТА «Юнімікс».

Для того, щоб отримати відшкодування з ПДВ, платник податку, подає до податкової служби відповідні податкові звіти, декларації та заяву на відшкодування ПДВ.

Відповідно до підпункту 7.7.5 пункту 7.7 статті 7 Закону про ПДВ визначено, що протягом 30 днів, наступних за днем отримання податкової декларації, податковий орган проводить документальну невиїзну перевірку (камеральну) заявлених у ній даних. За наявності достатніх підстав вважати, що розрахунок суми бюджетного відшкодування було зроблено з порушенням норм податкового законодавства, податковий орган має право протягом такого ж строку провести позапланову виїзну перевірку (документальну) платника для визначення достовірності нарахування такого бюджетного відшкодування.

За наслідками такого звернення, відповідно до вимог податкового законодавства і було податковою інспекцією ініційовано перевірки, за наслідками яких було складено акти, про встановлення безтоварних операцій та безпідставного бюджетного відшкодування.

У зв`язку з чим Кіровоградською ОДПІ, було відмовлено ТОВ «Укрсфера», ПП «ПТА «Юнімікс», у відшкодуванні ПДВ.
Згідно пред`явленого обвинувачення, обвинуваченим інкримінується три епізоди з незаконного відшкодування ПДВ, з яких один, на суму 3347348 грн., було відшкодовано, і на переконання обвинувачення це є закінчиним злочином. Інші два, на суму 2934635 грн., та 2191.260 грн., інкримінуються як замах на вчинення злочину.
При цьому обвинувачення вбачає в даних діях обвинувачених відразу декілька різних злочинів, з єдиним умислом, направленим на незаконне відшкодування ПДВ.
ч.3 ст. 27, ч.3 ст.28, ч.2 ст. 205 КК України, - фіктивне підприємництво, тобто створення або придбання суб`єктів підприємницької діяльності (юридичних осіб) з метою прикриття незаконної діяльності, що заподіяло велику матеріальну шкоду державі, вчинене повторно, організованою групою;
ч.3 ст.27, ч.3 ст.28, ч.5 ст.191 КК України, - організація у заволодінні чужим майном шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем, вчинене в особливо великих розмірах, організованою групою;
ч.3 ст.27, ч.3 ст.28, ч.2 ст.15, ч.5 ст.191 КК України, - організація замаху на заволодіння чужим майном шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем, вчинене в особливо великих розмірах, організованою групою.
ч.3 ст. 27, ч.3 ст.28, ч.3 ст.209 КК України,- організація вчинення фінансової операції з коштами, одержаними в наслідок вчинення суспільно небезпечного протиправного діяння, що передувало легалізації (відмиванню) доходів, а також вчинення дій, спрямованих на приховання чи маскування незаконного походження таких коштів чи володіння ними, прав на такі кошти, джерела їх походження, місцезнаходження, переміщення, а так само набуття, володіння або використання коштів, одержаних внаслідок вчинення суспільно небезпечного протиправного діяння, що передувало легалізації (відмиванню) доходів, вчиненні організованою групою в особливо великому розмірі.
Відповідно до ч.1 ст.337 КПК України, судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта.
Так, твердження сторони обвинувачення, що покладено в основу обвинувального акта, з приводу організації та вчинення злочинів особою, що є померлою - ОСОБА_15 , є безпідставним, оскільки є лише нічим не підтвердженим припущенням. Тим більше, що сторона обвинувачення основну роль, як організатора, та виконавця вчинення злочинів поклала саме на цю особу.
Основним доказом доведеності вини обвинувачених, окрім інших, відповідно до матеріалів справи є акти перевірки ревізорами підприємств, які подали заявку на відшкодування ПДВ, та за наслідками перевірки, проведена судово-економічна експертиза № 11/1-30 від 22.06.2009 року, за висновком експерта ОСОБА_26 , ТОВ «Укрсфера»: необгрунтовано сформовано податковий кредит в податковій звітності ТОВ «Укрсфера» і заявлено до відшкодування суми ПДВ по операції з придбання з багаторазовим перерахуванням платіжними документами з використанням реквізитів підприємства ПП «ПТЛ «Юнімікс» по договору № 22-05-07 від 02.05.2007 на поставку обладнання по виробництву піноблоків вартістю 19 600 000 грн. (в т.ч. ПДВ 3 266 666,67 грн.) та згідно додаткової угоди № 3 від 17.10.2007 по договору № 22-05-07 від 02.05.2007, загальна сума обладнання, яке необхідно поставити по даній додатковій угоді складає 20 000 000,00 грн. (в т.ч. ПДВ 3 333 333,33 грн.); необгрунтовано включено до складу податкового кредиту з ПДВ по вищевказаних договорах і попередній оплаті: ТОВ «Укрсфера» - за травень 2007 кошти в сумі 7666 666,67 грн., за червень 2007 - 2 500 000,00 грн, за жовтень 2007 - 3 333 333,33 грн., ПП «ПТА «Юнімікс» за травень 2007 кошти в сумі 7666 666,67 грн., за червень 2007 - 2 500 000,00 грн., за жовтень 2007 - З 333 333,33 грн.

Між тим, в ході проведення судового розгляду справи, суд першої інстанції, враховуючи наявність інших доказів, які не були представлені експерту під час проведення експертизи, призначив ще одну судово-експертизу, за висновками якої від 30.03.2015 року, той самий експерт, ОСОБА_26 , зробив протилежний висновок, яким підтвердив законність фінансово господарських операцій та визнав обґрунтованим та документально підтвердженими заявленими вимогами на відшкодування ПДВ ТОВ «Укрсфера».
Одну з основних підстав скасування вироку суду першої інстанції, прокурор зазначає, безпідставне визння судом першої інстанції висновків судово-економічної експертизи необ`єктивною, та погодження з висновками другої експертизи, у зв`язку з чим прокурор неодноразово заявляв клопотання про призначення комісійної судово економічної експертизи, проте суд в задоволенні даного клопотання відмовив.
Таке саме клопотання про призначення комісійної судово економічної експертизи прокурор заявив і під час апеляційного розгляду справи, де колегія суддів з метою уникнення та усунення будь яких сумнівів, оскільки в даній категорії справ, судово-економічна експертиза є вкрай необхідною та визначальною, клопотання прокурора задовольнив, та призначив комісійну судово економічну експертизу з визначенням питань, поставлених прокурором.
За результатами проведення комісійної судово-економічної експертизи № 3441/3442/20-71/17041-Л7046/20-71 від 02.02.2020 року, комісія експертів прийшла до переконання, що у період проведення фінансово-господарських операцій між підприємствами ТОВ «Укрсфера» та ПП «ПТА «Юнімікс» дотримано вимоги діючих на той час Закону України «Про податок на додану вартість», п. 18 «Порядку заповнення податкової накладної», затвердженого наказом ДПА України від 30.05.1997 № 165, зареєстрованого в Мін`юсті України від

23.06.1997 за № 233/2037, інших діючих у той період часу вимог податкового та

іншого законодавства. Документально підтверджується сформований податковий кредит в

податковій звітності ТОВ «Укрсфера» та обґрунтовано заявлено до відшкодування з бюджету суми ПДВ по операціях з придбання обладнання у ПП «ПТА «Юнімікс» по Договору № 22/5/7 від 22.05.2007 р.: за червень, липень 2007 року - в сумі 3 266 666,67 грн.; за листопад 2007 року - в сумі 2 191 260,00 грн. (з урахуванням уточнюючого розрахунку податкових зобов`язань по декларації з ПДВ за листопад, яким ТОВ «Укрсфера» зменшено суму, що підлягає бюджетному відшкодуванню в розмірі 3 386 373 грн. (фактично сплачена отримувачем товарів/послуг у попередньому податковому періоді) до суми

2 191 260,00 грн.). Завищення бюджетного відшкодування ПДВ в декларації з ПДВ

ПП «Перший торговий альянс «Юнімікс» за серпень 2007 року на 2 934 635 грн., документально не підтверджується.

Таким чином висновками комісійної експертизи фактично було підтверджено висновки повторної судово-економічної експертизи від 30.07.2015 року, виконаної експертом ОСОБА_26 , лише з тією різницею, що під час проведення повторної експертизи експертом ОСОБА_26 , було задіяно 31 документ (договорні, первинні бухгалтерські документи, податкова звітність, рішення судів), а комісійна експертиза була проведена з вивченням всіх матеріалів справи.
Тому колегія суддів звертає увагу, що висновки комісійної експертизи, здійсненні на підставі всіх матеріалів справи, з вивченням та оцінкою всіх аспектів та обставин справи, з посиланням як на первинні фінансові документи, так і на оцінку істотних умов договорів та їх додатків, укладених між підприємствами та контрагентами, в тому числі з питань безтоварних фінансових операцій та у зв`язку з чим право на відшкодування ПДВ, урахуванням висновків господарських та адміністративних судів, якими розглядались справи саме з зазначених подій, де стороною в справі була ДПІ у м.Кіровограді.
Тому дослідивши вищезазначені судово-економічні експертизи, в сукупності з іншими матеріалами справи, колегія суддів визнає комісійну судово-економічну експертизу № 3441/3442/20-71/17041-Л7046/20-71 від 02.02.2020 року, належним та допустимим доказом.

Оскільки колегія суддів погодилася з висновками комісійної експертизи, яка в свою чергу також підтвердила висновки повторної судово-економічної експертизи від 30.05.2015 року, доводи прокурора про безпідставне визнання судом перщої інстанції повторної експертизи суд визнає як безпідставними та необґрунтованими, та вважає правильним висновок районного суду в частині не визнання достовірним доказом висновку судово-економічної експертизи № 11/1-30 від 22.06.2009, оскільки внаслідок зазначення слідчим недостовірних відомостей у постанові про призначення експертизи, експерт у своєму висновку неповно відобразив вихідні дані.
Відповідно до вимог ст.90 КПК України, рішення національного суду або міжнародної судової установи, яке набрало законної сили і ним встановлено порушення прав людини і основоположних свобод, гарантованих Конституцією України і міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, має преюдиціальне значення для суду, який вирішує питання про допустимість доказів.
Так, постановою Господарського суду Кіровоградської області від 20.11.2008 р. по справі № 4/166 в позові ДПІ у м. Кіровограді до ТОВ «Укрсфера» та ПП «ПТА «Юнімікс» про визнання недійсним правочину, а саме договору поставки № 22/5/7 від 22.05.2007 року, укладеного між ТОВ «Укрсфера» та ПП «ПТА «Юнімікс», з підстав невідповідності вимогам закону щодо досягнення істотних умов договору (ст. 638 ЦК України), відсутності загальних вимог, додержання яких є необхідним для чинності правочину (ч. 5 ст. 203 ЦК України), неспрямування сторонами договору на реальне настання правових наслідків та наявність при укладанні спірного договору завідомо суперечної інтересам держави суспільства мети, відмовлено повністю.

Ухвалою Дніпропетровського апеляційного адміністративного суду від 27.04.2009 року по справі № 4/166 апеляційну скаргу ДПІ у м. Кіровоград: залишено без задоволення, а постанову Господарського суду Кіровоградсько: області від 20 листопада 2008 року по справі № 4/166 року - без змін. Таким чином, у судовому порядку Договір поставки № 22/5/7 від 22.05.2007 року, укладений між ТОВ «Укрсфера» та ПП «ПТА «Юнімікс». визнано як чинний правочин, що відповідає вимогам Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України.

Документальним підтвердженням виконання господарських операцій є належним чином оформлені первинні документи.

Згідно постанови Кіровоградського окружного адміністративного суду від 21.10.2008 р. по справі № 2-а-1267/08 адміністративний позов ТОВ «Укрсфера» до Державної податкової інспекції у м. Кіровограді та Головного управління Державного казначейства в Кіровоградській області про відшкодування податку на додану вартість за листопад 2007 року у сумі 2 191 260,00 грн., задоволено повністю.
Ухвалою суду від 20.04.2010 р., Дніпропетровського апеляційного адміністративного суду, апеляційні скарги Державної податкової інспекції у м. Кіровограді та Заступника прокурора Кіровоградської області залишені без задоволення, а Постанова Кіровоградського окружного адміністративного суду від 21.10.2008 р. у справі № 2а-1267/08 залишена без змін.

В подальшому, ухвалою Вищого адміністративного суду України від 24.02.2011 р. по справі № К-20014/10, К-20290/10 касаційні скарги Першого заступника прокурора Кіровоградської обласної Державної податкової інспекції у м. Кіровограді були залишені без задоволення, а постанова Кіровоградського окружного адміністративного суду від 21.10.2008 р. та ухвала Дніпропетровського апеляційного адміністративного суду від 20.04.2010 р. залишені без змін.

Також, ухвалою Вищого адміністративного суду України від 04.04.2011р. у справі № В/9991/349/11 за заявою Кіровоградської об`єднаної державної податкової інспекції про перегляд ухвали Вищого адміністративного суду України від 24.01.2011р. у справі № 2-а-1267/08 (К-20290/10) встановлено наступне:

«...В ухвалі Вищого адміністративного суду України від 24 лютого 2011 року, про перегляд якої подано заяву, предметом спору є стягнення суми бюджетного відшкодування з податку на додану вартість, у якій судом касаційної інстанції було підтверджено висновки судів попередніх інстанцій стосовно того, що визначальним фактом права платника податку на бюджетне відшкодування податку на додану вартість в наступному податковому періоді є фактична оплата ним сум такого податку контрагенту у попередньому податковому періоді на підставі належним чином оформленої податкової накладної, що є підставою для бюджетного відшкодування податку на додану вартість у відповідності до абзацу «а» підпункту 7.7.2 пункту 7.7 статті 7 Закону України «Про податок на додану вартість».

За даних конкретних обставин справи, рішення вищезазначених судів, мають преюдиціальне значення в даній справі, оскільки всі докази, на які посилається сторона обвинувачення, в даній справі, були предметом розгляду іншими судами, де права сторони обвинувачення не були порушені, оскільки в даних справах стороною як позивача, так і відповідача був саме той орган, який в подальшому ініціював порушеня кримінального провадження, Кіровоградська ОДПІ.
Законм України «Про відшкодування ПДВ», передбачено, надано права, та більш того, зобовязано фіскальні органи, що виступають від імені Держави, за наслідками подання платником податку, що має право на відшкодування ПДВ, після сформування такого податкового кредиту та подання заяви про відшкодування ПДВ, здійснити планову, позапланову перевірку на підтвердження суми бюджетного відшкодування. А в разі виявлення порушень, на підставі пп.7 ст.7 Закону України «Про ПДВ», відмовити у наданні бюджетного відшкодування.
Згідно матеріалів справи, про що зазначено вище, податкова інспекція на виконання вимог ЗУ «Про ПДВ», за наслідками таких планових та позапланових перевірок відмовила ТОВ «Укрсфєра», ПП «ПТА «Юнімікс», в праві на отримання (повернення) ПДВ.
Проте за наслідками розгляду справ національними судами України, Кіровоградська ОДПІ, програла всі справи, не довівши законності своїх дій про відмову у відшодуванні ПДВ зазначеним підприємствам та відповідно судом підтверджено право на відшкодування ПДВ підприємствами, ТОВ «Укрсфєра», ПП «ПТА «Юнімікс». Та більш того зазначена сума ПДВ, була стягнута з дердавного бюджету на користь даних підприємств.
Таким чином, єдиними вирішальними та об`єктивними доказами в даній справі можуть бути висновки судових експертиз, рішення судів, що набрали законної сили, які були прийняті на підставі інших доказів, таких, як первинна бухгалтерська документація, фінансові документи, тощо.., в той час як покази свідків, які не підтверджені вищезазначеними доказами є сумнівними, та підлягають критичній оцінці, оскільки є лише суб`єктивною думкою та(або) припущенням.
Так, в апеляції, прокурор зазначає, що свідки ОСОБА_22 , ОСОБА_23 , ОСОБА_35 , надали покази, що підтверджують факт фіктивного підприємства, проте судом до уваги не взято та не надано оцінки їх показам.
Дане твердження прокурора є безпідставним, оскільки у вироку суду (а.с.58 вироку), суд надав оцінку показам даних свідків, зазначивши, що покази даних свідків ніякої доказової бази не несуть.
Колегія суддів погоджується з висновками суду з даного приводу, оскільки зазначені свідки ніякої конкретної інформації з приводу даної справи не повідомили, оскільки не були обізнані та не мали доступу до фінансово-господарської діяльності між ТОВ «Укрсфера» та ПП «ПТА «Юнімікс», про що вони і зазначили.

Щодо доводів прокурора відносно показів свідків ОСОБА_24 , та ОСОБА_25 , показам яких суд також не надав оцінки, колегія суддів звертає увагу на те, що допитана в якості свідка ОСОБА_24 , є посадовою особою Кіровоградської ОДПІ, саме яка здійснювала документальну перевірку ПП «ПТА «Юнімікс», та складала акт про порушення податкового законодавства, внаслідок чого було порушено кримінальну справу стосовно посадових осіб ТОВ «Укрсфера» та ПП «ПТА «Юнімікс». Тобто, все те, що пояснила даний свідок, відображено в її актах перевірки, оцінку якимв подальшому дано експертами та рішеннями судів. Фактично даний свідок даючи покази перечитала свій акт перевірки.

Свідок ОСОБА_25 , в судовому засіданні взагалі нічого конкретного пояснити не могла, оскільки їй нічого не було відомо.

Тому колегія суддів вважає, що суд першої інстанції повно та об`єктивно дослідив всі докази, дав оцінку показам свідків.

З приводу недопитаних судом ОСОБА_17 , ОСОБА_18 та ОСОБА_27 , явку яких до суду на переконання прокурора був зобов`язаний здійснити суд, доречі, про що також зазначив в постанові Верховний Суд, колегія суддів зазначає про наступне.
Відповідно до ч.3 ст.23 КПК України, сторона обвинувачення зобов`язана забезпечити присутність під час судового розгляду свідків обвинувачення з метою реалізації права сторони захисту на допит перед незалежним та неупередженим судом.
Так, під час всього розгляду справи судом першої інстанції, прокурор не забезпечив присутність даних свідків для їх допиту, не вказав суду їх місце реєстрації, проживання, перебування.
Під час розгляду справи апеляційним судом, суд встановлюючи обсяг проведення судового слідства, задовольнив клопотання прокурора з приводу допиту зазначених свідків, направляв судові повістки за останнім відомим місцем проживання даних свідків. В свою чергу прокурору протягом всього розгляду справи було запропоновано або забезпечити явку даних свідків, або надати інформацію про можливе місце їх перебування. На прикінці судового розгляду, прокурор визнав, що немає можливості встановити їх місце перебування.
Зазначені підстави вказують на безпідставність доводів прокурора з приводу позбавлення судом права прокурора на допит свідків сторони обвинувачення, ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , та ОСОБА_36 .
Безпідставними є також доводи прокурора про доказ вини обвинувачених - висновоки судово-почеркознавчої експертизи № 45 від 25.09.2009 р., № 47 від 29.05.2009 року ,№ 53 від 03.06.2009 р., оскільки експертиза № 47 від 29.05.2009 року судом обґрунтовано визнана неналежним та недопустимим доказом, а експертизи № 45 від 25.09.2009 р., № 47 від 29.05.2009 року не підтверджують незаконність фінансових операцій (а.с. 113-116, 150-159 , 261-266 т. 113).
Як вбачається із дослідницької частини експертизи, № 47 від 29.05.2009 р., експерту надані для дослідження електофотографічні копії документів та у постанові про призначення експертизи не досліджувалося питання щодо можливості впливу на змінення ознак почерку незвичні пози виконавців, а тому суд відно визнав, що вказаний доказ позбавлений обов`язкової ознаки достовірності, а тому суд правильно визнав висновок судово-почеркознавчої експертизи № 47 від 29.05.2009 не належним та не допустимм доказ, і з таким рішенням зомайонного суду погоджується колегія суддів.
Також, колегія суддів погоджується із висновком суду першої інстанції щодо визнання частини письмових доказів, які були здобуті стороною обвинувачення в ході досудового розслідування, недопустимими.
Сторона обвинувачення як на доказ винності підсудних посилається на переписку засобами електронного зв`язку, яка містилася на ноутбуці «ASER», що вилучений 07.03.2009 в ході огляду місця події у квартирі АДРЕСА_7 (т. 73-79, 146-178), проте в матеріалах справи не зазначено внаслідок якої слідчої дії чи інший законний процесуальний спосіб в межах розслідування кримінальної справи за обвинуваченням ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 та ОСОБА_13 отримано ноутбук, по іншій кримінальній справі № 27-7673, відповідно суд визнає протокол огляду вмісту інформації ноутбуку ОСОБА_15 від 24.06.2009 (т.73-79) неналежним та недопустимим доказом, а тому цей доказ не може бути використаний при прийнятті рішення по справі. Враховуючи вищевикладене, суд першої інстанції дійшов правильного висновку, що є недопустимими доказами і висновок № 1039/12-35 від 27.11.2012 за результатами проведення фототехнічної експертизи (а.с. 89-115 т.146), а також висновок експерта № 1040/12-36 від 14.11.2012 (а.с.117-170 т. 146, т.т.147-178) є недопустимими доказами.
Таким чином, в судовому засіданні встановлено, що всі дії, та обставини, за яких ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , здійснюючи господарську діяльність, в тому числі пов`язану із відшкодуванням ПДВ, діяли в межах законодавства України, а окрім того, довели перед судом, що Кіровоградська ОДПІ, незаконно відмовило їхнім підприємствам повернути сплачені податки, у виді ПДВ.
Відповідно в діях ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , відсутні суспільно небезпечні діяння, а тому зазначені особи не можуть нести кримінальну відповідальність за обставин викладених вище, оскільки в їх діях відсутній склад будь якого злочину впринципі.
Крім цього, колегія суддів погоджується з висновками суду перщої інстанції з приводу відсутності в діях ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , складу інкримінованих ним злочинів.
Щодо ч.5 ст.191, ч 2 ст. 15, ч. 5 ст. 191 КК України.
Як зазначено та проаналізовано колегією суддів та судом першої інстанції, внесення податкової декларації службовими особами юридичної особи подання до Державної податкової інспекції з податку на додану вартість та заяви до неї про повернення суми бюджетного відшкодування не можна трактувати як заволодіння чи замах на заволодіння чужим майном, оскільки встановлений законодавством порядок зобов`язує державні податкові органи визначити правильність нарахування відшкодування на податку на додану вартість і відмовити у його відшкодуванні, у разі безпідставності нарахування.
При цьому, колегія суддів звертає увагу , що диспозицією ч.3 ст. 28 КК України під організованою групою належить розуміти внутрішньо стійке об`єднання трьох і більше осіб, яке було попередньо утворене з метою вчинення ряду злочинів або тільки одного, який потребує ретельної довготривалої підготовки. Таку групу слід вважати утвореною з моменту досягнення її учасниками домовленості про вчинення першого злочину за наявності планів щодо подальшої спільної злочинної діяльності (ПП ВСУ № 13 від 23.12.2005).
Судом першої інстанції встановлено, що стороною обвинувачення не надано доказів, які б свідчили про діяльність обвинувачених саме як організованої групи. Із матеріалів кримінального провадження вбачається, що із добутих в ході досудового розслідування належних та допустимих доказів слідує, що ОСОБА_10 фактично був директором ТОВ «Укрсфера», ОСОБА_11 - головним бухгалтером цього підприємства, а ОСОБА_12 та ОСОБА_13 були керівниками підприємств, які мали господарські відносини із підприємством ТОВ «Укрсфера», проте жоден із доказів не вказує на створення організованої групи для здійснення одного чи кількох злочинів.
Щодо ст.205 КК України.
В диспозиції ст. 205 КК України (в редакції на час виникнення правовідносин) зазначено, що фіктивне підприємництво, тобто створення або придбання суб`єктів підприємницької діяльності (юридичних осіб) з метою прикриття незаконної діяльності або здійснення видів діяльності, щодо яких є заборона.
п. 17 Постанови Пленуму Верхового Суду України «Про практику застосування судами законодавства про відповідальність за окремі злочини у сфері господарської діяльності» № 3 від 25.04.2003 встановлено, що під незаконною діяльністю, про яку йдеться у ст. 205 КК України, слід розуміти такі види діяльності, які особа або не має права здійснювати взагалі, або ж маючи право на це за певних умов чи з дотриманням певного порядку здійснює їх з порушенням. На наявність мети прикриття незаконної підприємницької діяльності або здійснення її видів, щодо яких є заборона (фіктивного підприємництва), - може вказувати використання викрадених, знайдених, підроблених, позичених паспортів або тих, що належали померлим громадянам, а також документів осіб, які дали згоду зареєструвати юридичну особу на своє ім`я. Використання при цьому підроблених документів або їх підробка мають додатково кваліфікуватися за ст. 358 чи ст. 366 КК.
Судом першої інстанції, з також погодився апеляційний суд, доведено, що підприємства, створені ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , діяли в межах правового поля, сплачували податки, звітували в податкові органи, оспорювали та відстоювали права підконтрольних їм підприємств в судах різної юрисдикції. Здійсновали господарську діяльність не лише по фактам, за якими було порушено кримінальну справу, про що також зазначено в комісійній судово-економічній експертизі, а і в іншої господарської діяльності, що також підтверджується матеріалами справи.
Більш того, Статтю 205 КК України, взагалі декриміналізовано (виключено) на підставі Закону № 101-IX від 18.09.2019.
Щодо ч. 3 ст. 209 КК України.
На підставі вищенаведеного, а саме встановленням судом, що ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , отримали грошові кошти на законних підставах, апріорі, всі подальші дії з даними активами не можуть вважатися незаконними, та підпадати під склад злочину, передбаченого ст.209 КК України.
Виходячи із вищенаведеного, є правильним висновок суду першої інстанції, що у діяннях обвинувачених ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 та ОСОБА_13 відсутній склад злочину, передбачений ч. 3 ст. 28, ч. 3 ст. 209 КК України.
По справі Державною податковою інспекцією у м. Кіровограді заявлено цивільний позов до ТОВ «Укрсфера», в особі директора ОСОБА_10 , ПП «Перший торговий Альянс «Юнімікс», в особі директора ОСОБА_12 , ПП «Агромобекс», в особі директора ОСОБА_13 , ПП «Транс-2007», в особі директора ОСОБА_13 , про стягнення незаконно привласнених з державного бюджету коштів, пов`язаних з відшкодуванням ПДВ, в сумі 3 347 348 грн.
Відповідно п.3 ст. 129 КПК України у разі виправдання обвинуваченого за відсутності в його діях складу кримінального правопорушення або його непричетності до вчинення кримінального правопорушення, а також у випадках, передбачених частиною першою статті 326 цього Кодексу, суд залишає позов без розгляду.
Доводи прокурора, стосовно того, що суд першої інстанції при розгляді кримінального правопорушення допустив істотні порушення кримінального процесуального закону, висновки суду не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, неповнота судового розгляду, та безпідставно постановив рішення про виправдання ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 та ОСОБА_13 - є необґрунтованими та безпідставними. На переконання колегії суддів, суд першої інстанції при розгляді кримінального провадження дотримався вимог кримінального процесуального закону, обґрунтовано дійшов висновку про виправдання ОСОБА_10 за ч.3 ст. 27, ч.3 ст.28, ч.2 ст. 205, ч.3 ст.27, ч.3 ст.28, ч.5 ст.191, ч.3 ст. 27, ч.3 ст.28, ч.3 ст.209, ч.3 ст.27, ч.3 ст.28, ч.2 ст.15, ч.5 ст.191 КК України; ОСОБА_11 за ч.2 ст. 27, ч.3 ст. 28, ч.2 ст. 205, ч.2 ст. 27, ч.3 ст. 28, ч.5 ст. 191, ч.2 ст. 27, ч.3 ст. 28, ч.3 ст. 209, ч.2 ст. 27, ч.3 ст. 28, ч.2 ст. 15, ч.5 ст. 191 КК України ; ОСОБА_12 за ч.2 ст. 27, ч.3 ст. 28, ч.5 ст. 191, ч.2 ст. 27, ч.3 ст. 28, ч.3 ст. 209, ч.2 ст. 27, ч.3 ст. 28, ч.2 ст. 15, ч.5 ст. 191 КК України; ОСОБА_13 за ч.5 ст. 27, ч.3 ст. 28, ч.2 ст. 205, ч.5 ст. 27, ч.3 ст. 28, ч.5 ст. 191. ч.5 ст. 27, ч.3 ст. 28, ч.3 ст. 209, ч.5 ст. 27, ч.3 ст. 28, ч.2 ст. 15, ч.5 ст. 191 КК України за відсутністю в їх діях складу злочину, передбаченого інкримінованими їм статтями, та мотивував своє рішення відповідно до вимог кримінально-процесуального закону, оскільки зібрані у справі докази не підтверджують наявність в діях останніх складу інкримінованих їм кримінальних правопорушень та є сумнівними в частині їх достовірності та допустимості.
Що стосується доводів прокурора про те, що судом першої інстанції допущено й істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, а саме порушення права на захист обвинуваченого ОСОБА_12 колегія суддів, що вказані доводи прокурора не заслуговують на увагу, оскільки відповідно до ч.3 ст.409 КПК України, суд апеляційної інстанції не вправі скасувати виправдувальний вирок лише з мотивів істотного порушення прав обвинуваченого. Таким чином, прокурор навіть не має права посилатись на вказану ним обставину для скасування оскаржуваного ним рішення.
Доводи прокурора про те, що кримінальні правопорушення ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 та ОСОБА_13 скоїли в складі організованої групи, колегія суддів вважає необґрунтованими та такими, що не знайшли свого підтвердження в судовому засіданні районного суду. Окрім того, в судовому рішенні суд надав правову оцінку та спростував вказане обвинувачення належними та допустимими доказами.
Доводи апеляційної скарги прокурора що мали місце безтоварні операції між підприємствами, обладнання по договорам не поставлялося, є безпідставними та необґрунтованими. Як встановлено в суді першої та апеляційної інстанціях виправдані перебували під ввартою в місцях попереднього ув`язнення, печатки та інша документація була вилучена органом досудового розслідування, а тому виконати умови договорів поставки було неможливо.
Крім того, згідно пп. 7.3.1 п. 7.3 ст. 7 ЗУ «Про ПДВ», в редакції, що діяла на час здійснення виправданими фінансових операцій від 03.04.1997 р. № 168/97-ВР, датою виникнення податкових зобов`язань з поставки товарів (робіт, послуг) вважається дата, яка припадає на податковий період, протягом якого відбувається будь-яка з подій, що сталася раніше: або дата зарахування коштів від покупия (замовника) на банківський рахунок платника податку як оплата товарів (робіт послуг), що підлягають поставці, а в разі поставки товарів (робіт послуг) за готівкові грошові кошти - дата їх оприбуткування в касі платника податку, а при відсутності такої - дата інкасації готівкових коштів у банківській установі, що обслуговує платника податку; або дата відвантаження товарів, а для робіт (послуг) - дата оформлення документа, що засвідчує факт виконання робіт (послі: платником податку.

Отже доводи апеляційної скарги прокурора в суді апеляційної інстанції не знайшли свого підтвердження, а тому не підлягають задоволенню. Підстави для скасування по суті правильно прийнятого рішення суду першої інстанції, зокрема, виправдального вироку, відсутні.
Керуючись п.1 ч.1 ст.284, ч.2 ст. 376, 404,405, 407, 418-419 КПК України, колегія суддів,
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора,залишити без задоволення.
Вирок Кіровоградського районного суду Кіровоградської області від 01 грудня 2015 року стосовно ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 ,- залишити без змін.
Ухвала Кропивницького Апеляційного Суду набирає законної сили з моменту її проголошення, та може бути оскаржена в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня проголошення судом апеляційної інстанції.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4