Дата документу 13.01.2021 Справа № 310/1834/20
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ЄУ № 310/1834/20 Головуючий в 1 інстанції ОСОБА_1
Провадж. № 11-кп/807/218/21 Доповідач в 2 інстанції ОСОБА_2

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю:

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,
захисника адвоката ОСОБА_8

розглянула 13 січня 2021 року у відкритому судовому засіданні в м. Запоріжжі кримінальне провадження за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 14 липня 2020 року відносно

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Андріївка Бердянського району, Запорізької області, громадянина України, проживаючого без місця реєстрації за адресою: АДРЕСА_1 ,
обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст. 309, ч.2 ст. 125 КК України.

Встановлені вироком суду першої інстанції обставини:

В один із днів наприкінці вересня 2019 року, в ранковий час доби, точну дату ані на досудовому слідстві,ані в судовому засіданні втановити не представилось можливим знаходячись біля домоволодіння АДРЕСА_2 , обвинувачений ОСОБА_7 виявив один кущ дикорослої коноплі. Далі, ОСОБА_7 , діючи умисно, з метою подальшого придбання та зберігання наркотичного засобу для власного вживання, без мети збуту, зірвав даний кущ, чим незаконно придбав наркотичний засіб. Після чого, ОСОБА_7 переніс наркотичний засіб за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_1 та залишив у комірці будинку для просушки.
25 лютого 2020 в період часу з 14 години 30 хвилин до 15 години 05 хвилин під час проведення санкціонованого обшуку за місцем проживання ОСОБА_7 , працівниками поліції виявлено та вилучено, особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс, масою 5,99 г (в перерахунку на суху речовину), який ОСОБА_7 діючи умисно, незаконно зберігав за місцем свого проживання без мети збуту.
Крім того, 19.05.2020 приблизно о 18 годині 30 хвилин, обвинувачений ОСОБА_7 , знаходячись біля будинку АДРЕСА_2 , діючи умисно, на ґрунті раптово виниклих особистих неприязних відносин до потерпілого ОСОБА_9 , з метою заподіяння йому тілесних ушкоджень, наніс йому один удар рукою та два удари дерев`яною палицею в область обличчя, чим спричинив потерпілому ОСОБА_9 синці на обличчі, які супроводжуються струсом головного мозку, які кваліфікуються як легкі тілесні ушкодження, що спричинили короткочасний розлад здоров`я та два удари палицею в область правої руки, чим спричинив потерпілому ОСОБА_9 «синець та садно на правій верхній кінцівці», які кваліфікуються як легке тілесне ушкодження.

Вироком Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 14 липня 2020 року:
ОСОБА_7 визнаний винним у вчинені кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст. 309, ч.2 ст.125 КК України, та йому призначено покарання:
за ч.1 ст. 309 КК України у вигляді обмеження волі строком на 2(два) роки.
за ч.2 ст. 125 КК України у вигляді обмеження волі строком на 1 (один) рік.
Згідно ч.1 ст. 70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, призначено покарання у вигляді обмеження волі строком на 2 (два) роки.
На підставі ч.1 ст. 71, ст. 72 КК України до покарання призначеного за новим вироком, частково приєднати невідбуту частину покарання за попереднім вироком Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 14.11.2019 року, та призначено обвинуваченому ОСОБА_10 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки 1 (один)місяць.
Запобіжний захід до набрання вироком законної сили відносно ОСОБА_7 не обирався.
Строк тримання під вартою ОСОБА_7 ухвалено рахувати з моменту затримання.
Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави процесуальні витрати, пов`язані із залученням експерта в сумі 628 грн. 04 коп.
Доля речових доказів вирішена в порядку ст. 100 КПК України.

Вимоги і узагальнені доводи апеляційних скарг

В апеляційній скарзі обвинувачений не погоджується з оскаржуваним вироком в частині визнання його винним за ч.1 ст. 309 КК України та в частині призначення покарання за ч.2 ст. 125 КК України.

За епізодом за ч.1 ст. 309 КК України вказує, що наркотичні засоби він не вживає, дійсно в будинку, де він проживає, під час обшуку в коморі знайшли наркотичні засоби, проте вони йому не належить.

Крім того, зазначає, що не вміє ні читати, ні писати, на досудовому слідстві він не читав процесуальні документи, а тільки ставив підпис, де вказував слідчий, захисника у нього не було. Перед судом слідчий йому сказав, що б я підтверджував те, що написано в протоколах і тоді мені буде менше покарання, що він і робив.

Стосовно ч.2 ст. 125 КК України зазначає, що визнав провину повністю, однак ні слідчий, ні прокурор не проінформував про те, що сторони мають право на примирення і внаслідок чого йому судом було винесено покарання за інкриміноване кримінальне правопорушення, хоча вони з потерпілим помирилися, про що також зазначено у вироку.

Щодо наявності негативної характеристики з місця проживання, вказує, що вона писалася за участю дільничного інспектора поліції, якому на його ділянці не потрібен був раніше судимий громадянин.

Вважає, що він не виявляє суспільної небезпеки, оскільки йому навіть не обирався запобіжний захід.

Також вказує, про наявність на його утриманні неповнолітніх дітей.

Окрім цього, апелянт зазначає про відсутність у нього документів, що засвідчують його особу.

Просить вирок суду змінити, за ч.1 ст. 309 КК України кримінальне провадження закрити, а за ч.2 ст. 125 КК України призначити покарання, непов`язане з позбавленням волі.

В доповненнях до апеляційної скарги обвинувачений в частині засудження його за ч.2 ст. 125 КК України вказує про те, що йому та потерпілому ні на досудовому слідстві, ні в суді не було роз`яснено право потерпілого відмовитися від обвинувачення, а йому - заявити клопотання про закриття кримінального провадження. Посилаючись на заяву потерпілого ОСОБА_9 про те, що він відмовляється від обвинувачення та примирився з ним, просить відповідно до п.7 ч.1 ст. 284 КПК України кримінальне провадження закрити у зв`язку з відмовою потерпілого від обвинувачення.

В частині обвинувачення його за ч.1 ст.309 КК України зазначає, що будинок, в якому під час обшуку знайшли кущ дикоростучої коноплі, йому не належить, в ньому він не зареєстрований, в даний будинок мали вільний доступ багато осіб, він наркотичні засоби не вживає, на обліку у нарколога ніколи не перебував. Просить вирок скасувати, а кримінальне провадження закрити.

Позиції учасників судового провадження.

Захисник у судовому засіданні підтримав апеляційну скаргу сторони захисту, вказавши, зокрема про відмову потерпілого від обвинувачення за ст. 125 КК України та відсутність допустимих і достатніх доказів для доведення провини ОСОБА_7 за ч.1 ст. 309 КК України.
Обвинувачений у судовому засіданні підтримав апеляційну скаргу.
Прокурор у судовому засіданні заперечував задоволенню апеляційної скарги,.

Встановлені судом апеляційної інстанції обставини та мотиви, з яких суд виходив при постановлені ухвали.

Судова колегія, перевіряючи доводи сторони захисту щодо відсутності документу, який посвідчує особу ОСОБА_7 , звертає увагу на не запереченні як захисником, так і безпосередньо ОСОБА_7 відомостей щодо власних анкетних даних та одночасно на наявності у матеріалах справи довідки про звільнення з місця позбавлення волі, де вказані анкетні дані ОСОБА_7 , відомості щодо його попереднього засудження та звільнення, що не оспорюються останнім та наявна фотокартка (а.с. 63).

Отже, матеріали справи містять документ, який надає можливість встановити особу обвинуваченого, що слугує спростуванням відповідних доводів апеляційної скарги.

Між тим, заслуговують на увагу інші доводи сторони захисту.

Так, відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Статтею 94 КПК України передбачено, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.

Згідно із ч. 3 ст. 373 КПК України обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення.

Ухвалюючи вирок, місцевий суд повинен був дати остаточну оцінку кожному доказу з точки зору його допустимості, належності, достовірності, а сукупність доказів на предмет достатності задля висновку доведеності провини - для правильного встановлення всіх обставин провадження, що відповідало б вимогам ст. 94 КПК України.

Однак, судом першої інстанції вищезазначені вимоги кримінального процесуального закону не були дотримані належним чином, що перешкодило суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Місцевий суд, в порушення вимог ст. 94 КПК України стосовно оцінки доказів, що ґрунтується на всебічному, повному їх дослідженні, в їх сукупності, з точки зору достатності та взаємозв`язку між собою для прийняття відповідного процесуального рішення.

Суд побудував своє рішення про винуватість ОСОБА_7 за ч.1 ст. 309 КК України на доказах, дослідження сукупності яких вказує на небезпідставності доводів сторони захисту щодо їх невідповідності визначеному ст. 94 КПК України критерію «достатності».

З цього приводу заслуговує на увагу аргумент захисника щодо не дослідження судом протоколу обшуку, під час якого за версією слідства було виявлено та вилучено наркотичний засіб.

Вказані обставини засвідчують недотримання судом вимог ст. 94 КПК України стосовно оцінки доказів.

Крім того, на підтвердження винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 309 КК України, а саме у незаконному придбанні та зберіганні наркотичних засобів без мети збуту,судом в основу обвинувального вироку покладено показання обвинуваченого, висновком експерта та постановою про визнання речовими доказами.

Разом з тим, прослуховуючи фіксацію судового засідання від 10.07.2020 року, вбачається, що обвинувачений щодо фактичних обставин провадження за ч.1 ст. 309 КК України хоча і вказував на визнання своєї провини у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення за наведеною нормою, але з самого початку заявляв про те, що не зривав певну рослину.

Наведені обставини поряд із повідомленими захисником даними щодо неграмотності обвинуваченого, культурних особливостей ромів, яким є обвинувачений і які пов`язані із подіями, що передували обшуку приміщення та обставин стосовно приналежності будинку та фактичного проживання вимагають ретельної перевірки показань обвинуваченого.

Проте, місцевий суд припустився спрощеного підходу до дослідження та аналізу доказів.

При цьому, зміст оскаржуваного вироку та аудіо фіксація судового засідання не вказують на проведення судового розгляду за скороченою процедурою (ч.3 ст. 349 КПК України).

При апеляційному розгляді ОСОБА_7 підтвердив власну позицію щодо непричетності до незаконного придбання та зберігання наркотичного засобу, акцентувавши увагу суду на перебування у будинку внаслідок поховання матері багатьох людей ромської національності.

Між тим, суд апеляційної інстанції, з огляду на обмежений обсяг досліджених доказів, з урахуванням вимог ч.3 ст. 404 КПК України та відсутністю відповідних клопотань, позбавлений можливості перевірити доводи сторони захисту щодо непричетності ОСОБА_7 до скоєння інкримінованого останньому злочину за ч.1 ст. 309 КК України.

Обґрунтовуючи власні висновки про винуватість обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення за ч.1 ст. 309 КК України, без уваги місцевого суду залишились вимоги ст. 374 КПК України.

Наведенні порушення вимог кримінального процесуального закону є істотними, оскільки перешкодили суду постановити законне, обґрунтоване і вмотивоване рішення.

Отже, враховуючи вищенаведене, колегія суддів дійшла висновку, що сукупність зазначених порушень є істотним та процесуально неприпустимим, оскільки в такий спосіб порушуються загальні засади забезпечення законності, змагальності сторін та одночасно обґрунтованості та вмотивованості судового рішення, що передбачено ст. 370 КПК України як обов`язкові вимоги, які містяться і у ст. 7 КПК України серед загальних засад кримінального провадження, яке за своїм змістом та формою повинно їм відповідати.

Окремо колегія суддів зауважує, що, виходячи з такої засади кримінального провадження як безпосередність дослідження доказів відповідно до п.16 ч.1 ст.7, ст. 23 КПК України та правової позиції, викладеної Великою Палатою Верховного Суду у рішенні від 05.12.2018 року у справі № 301/2178/13-к (п.31), беручи до уваги доводи апеляційної скарги захисника згідно ч.1 ст. 404 КПК України і враховуючи відсутність клопотання відповідно до ч. 3 ст. 404 КПК України щодо повторного дослідження доказів або дослідження доказів, які не досліджувалися в суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не вправі давати доказам іншу оцінку, ніж та, яку дав суд першої інстанції, якщо наданих доказів не було безпосередньо досліджено під час апеляційного перегляду кримінального провадження.

Таким чином, апеляційний суд, з огляду на сукупність вище наведених обставин, позбавлений можливості проаналізувати з дотриманням вимог ст. 94 КПК України доводи сторони захисту.

Приймаючи до уваги встановлений факт істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, який допущено судом першої інстанції, виходячи з положень ч.6 ст. 9 КПК України та загальних засад кримінального провадження, а саме вимог ст. 7 КПК України стосовно верховенства права та законності, колегія суддів приходить до висновку, що оскаржуваний вирок, на підставі п. 3 ч. 1 ст. 409, ч.1 ст. 412, ст. 415 КПК України, підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції.

При новому розгляді суду необхідно усунути порушення, з дотриманням встановленого законом порядку повно та всебічно перевірити доводи сторони захисту та прийняти законне й обґрунтоване рішення.

Стосовно вимог сторони захисту щодо закриття кримінального провадження за ч.2 ст. 125 КК України у зв`язку з відмовою потерпілого від обвинувачення, то колегія суддів зауважує, що вирок відносно ОСОБА_7 у зв`язку з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону скасовується повністю і дане питання може бути вирішено під час нового розгляду в суді першої інстанції.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 412, 415, КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а:

апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 14 липня 2020 року відносно ОСОБА_7 , визнаного винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст. 309, ч.1 ст. 125 КК України скасувати, призначити новий судовий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту її оголошення, оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4