ТЕРНОПІЛЬСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-сс/817/364/20 Доповідач - ОСОБА_2
Категорія - ухвала слідчого судді
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

14 грудня 2020 р. Колегія суддів судової палати в кримінальних справах Тернопільського апеляційного суду в складі:

Головуючого - ОСОБА_2

Суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю - секретаря - ОСОБА_5

прокурора - ОСОБА_6

представника ПП Афіша - ОСОБА_7

представника ТОВ Агрокомбінат-Тернопіль - ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Тернополі матеріали кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за №0000418 від 11.08.2018 року, за апеляційною скаргою представника ПП Афіша ОСОБА_7 на ухвалу слідчого судді Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 04 вересня 2020 року про арешт майна,

в с т а н о в и л а:

Ухвалою слідчого судді Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 04 вересня 2020 року задоволено клопотання ТОВ Агрокомбінат-Тернопіль та накладено арешт на майно по вул.Кардинала Йосипа Сліпого, 1/38 в м. Тернополі, реєстраційний номер об`єкта нерухомого майна :101, шляхом заборони вчинення будь-яких реєстраційних дій із вказаним майном.

Накладаючи арешт на майно, слідчий суддя виходив з наявності достатніх підстав вважати, що є ризик його відчуження та необхідності забезпечення відшкодування шкоди, завданої внаслідок кримінального правопорушення, для забезпечення заявленого ТОВ Агрокомбінат-Тернопіль цивільного позову у кримінальному провадженні № 0000418 від 11.08.2018 року.

В апеляційній скарзі представник ПП Афіша ОСОБА_7 , вважає ухвалу слідчого судді необґрунтованою та незаконною, яка підлягає скасуванню.

В обґрунтування своїх доводів вказує, що ПП Афіша є іпотекодержателем нерухомого майна, на яке накладено арешт. Відповідно зазначає, що ТОВ Агрокомбінат-Тернопіль, звертаючись до суду з клопотанням про арешт майна, діяло всупереч прав та законних інтересів ПП Афіша, яке є іпотекодержателем.

Вважає, що суд першої інстанції, накладаючи арешт на майно за клопотанням ТОВ Агрокомбінат-Тернопіль не дотримався вимог ст.ст.170-173 КПК України, якими регламентовано підстави та порядок застосування такого заходу кримінального провадження.

На думку апелянта, накладення арешту на майно за заявою ТОВ Агрокомбінат-Тернопіль не може виконати завдання, визначене ч.1 ст.170 КПК України, оскільки невизначений статус вказаного підприємства у кримінальному провадженні і якщо вказане товариство є цивільним позивачем, то таке обтяження накладено на майно самого ж цивільного позивача, внаслідок чого ним не може бути досягнуто мети, якою є забезпечення цивільного позову.

Звертає увагу, що у зв`язку з накладенням арешту шляхом заборони вчинення будь-яких реєстраційних дій на нерухоме майно, належне ТОВ Агрокомбінат-Тернопіль, ПП Афіша позбавлене можливості зареєструвати свої права як іпотекодержателя щодо вказаного нерухомого майна.

Зазначає також, що слідчий суддя не дотримався вимог ч.2 ст.173 КПК України та не врахував те, що КПК України не передбачає можливості накладення арешту шляхом заборони вчинення реєстраційних дій.

Просить скасувати ухвалу слідчого судді Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 04 вересня 2020 року і постановити нову ухвалу, якою у задоволенні клопотання ТОВ Агрокомбінат- Тернопіль про накладення арешту відмовити.

Одночасно, ставить питання про поновлення строку на апеляційне оскарження ухвали слідчого судді від 04.09.2020 року, оскільки ПП Афіша не викликалось для участі в судовому засіданні з розгляду клопотання про накладення арешту.

Заслухавши доповідача суддю апеляційного суду; представника ТОВ ПП Афіша ОСОБА_7 , який повністю підтримав подану апеляційну скаргу і просить скасувати ухвалу слідчого судді Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 04 вересня 2020 року та ухвалити нову, якою відмовити у задоволенні клопотання ТОВ Агрокомбінат-Тернопіль про накладення арешту на майно; прокурора та представника ТОВ Агрокомбінат-Тернопіль, які рішення суду першої інстанції вважають законним та обґрунтованим і тому просять залишити його без зміни, дослідивши матеріали провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Згідно з вимогами ч.2 ст.395 КПК України ухвала слідчого судді може бути оскаржена протягом п`яти днів з дня її оголошення. Згідно частини 3 зазначеної статті, якщо ухвалу суду постановлено без виклику особи, яка її оскаржує, то строк апеляційного оскарження для такої особи обчислюється з дня отримання нею копії судового рішення.

Як слідує з матеріалів судового провадження, клопотання слідчого про накладення арешту на майно було розглянуто слідчим без повідомлення та участі представника ПП Афіша, а про існування оскаржуваної ухвали апелянту стало відомо 10 листопада 2020 року, однак тексту судового рішення підприємство не отримувало.

ПП Афіша є юридичною особою, відомості щодо вчинення кримінального правопорушення якою внесено в ЄРДР і, відповідно, щодо якої здійснюється кримінальне провадження і тому, згідно п.9-1 ч.1 ст.393 КПК України має право на апеляційне оскарження у частині, що стосується інтересів юридичної особи.

Зважаючи на доводи апеляційної скарги щодо пропущеного строку на апеляційне оскарження ухвали слідчого судді Тернопільського міськрайонного суду від 04 вересня 2020 року, колегія суддів вважає, що його слід поновити як пропущений з поважних причин.

Судом апеляційної інстанції встановлено, що 26.03.2008 р. між АКБ Форум (далі Банк) та ПП Продторг-Тернопіль укладено кредитний договір № 10/08/26 КLІ.

Виконання зобов`язань по даному кредитному договору серед іншого було забезпечено іпотечним договором № 2649 від 26.03.2008 р., укладеним між Банком, ЗАТ Агрокомбінат (іпотекодавець) та майновим поручителем ПП Продторг-Тернопіль (позичальник), предметом якого є нерухоме майно: приміщення загальною площею 176, 9 кв. м. за адресою м. Тернопіль, вул. Кардинала Сліпого, 1 заставною вартістю 2 744 800 грн.

Рішенням господарського суду Тернопільської області від 03.11.2011 р., яке набрало законної сили, задоволено позовні вимоги Банку та стягнуто солідарно з ПП Продторг-Тернопіль та ПП Агрокомбінат за кредитним договором № 10/08/26 КLІ від 26.03.2008 р. заборгованість в розмірі 3 908 611, 53 грн. шляхом звернення стягнення, зокрема на майно за договором іпотеки від 26.03.2008 р., а саме: приміщення загальною площею 176, 9 кв. м. за адресою м. Тернопіль, вул. Кардинала Сліпого, 1 та належить на праві власності ЗАТ Агрокомбінат, початковою ціною 2 744 800 грн.

03.10.2017 р. між Банком та ТОВ ФК Морган Кепітал укладено договір про відступлення права вимоги до ПП Продторг-Тернопіль за кредитним договором № 10/08/26 КLІ у загальній сумі 3 607 909, 65 грн., а 10.10.2017 р. договір про відступленням права вимоги за іпотечним договором від 26.03.2008 р., згідно з яким ТОВ ФК Морган Кепітал набув право замість Банку (первісного іпотекодержателя), у порядку визначеному іпотечним договором, Законом України Про іпотеку задоволення всіх своїх вимог, які випливають із умов кредитного або іпотечного договору за рахунок іпотеки.

Надалі, приватне підприємство Афіша, на підставі угоди, укладеної 03.10.2017 р. з ТОВ ФК Морган Кепітал отримало право вимоги за кредитним договором № 10/08/26 КLІ на суму 3 607 909, 65 грн., а 10.10.2017 р. між ТОВ ФК Морган Кепітал та ПП Афіша укладено договір про відступлення права за іпотечним договором від 26.03.2008 р.

Також 10.10.2017 р. проведено державну реєстрацію права власності ПП Афіша на нежитлове приміщення загальною площею 176, 9 кв. м. за адресою м. Тернопіль, вул. Кардинала Сліпого, 1

Правомірність укладення договорів про відступлення права вимоги від 10.10.2017 р., а також проведення державної реєстрації права власності на нерухому майно за ПП Афіша і державної реєстрації обтяжень спірного майна іпотекою було предметом судового розгляду за позовом ТОВ Агрокомбінат-Тернопіль до ПП Афіша, ТОВ ФК Морган Кепітал і ПАТ Банк Форум.

Постановою Верховного Суду від 12.08.2020 р. у справі № 921/353/19 констатовано правомірність набуття ПП Афіша прав іпотекодержателя за договором іпотеки від 26.03.2008 р., а також відповідних реєстраційних записів про обтяження спірного майна іпотекою на користь ПП Афіша, як іпотекодержателя. Одночасно, суд касаційної інстанції визнав порушення зі сторони ПП Афіша вимог законодавства при реалізації позасудової процедури звернення стягнення на предмет іпотеки в частині проведення експертної оцінки предмета іпотеки на день придбання.

Судом встановлено, що СУ ГУНП в Тернопільській області проводиться досудове розслідування кримінального провадження № 0000418 від 11.08.2018 року, внесеного до ЄРДР за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ст.356 КК України, а також інших кримінальних провадження, внесених в ЄРДР протягом 2018-2020 років стосовно службових осіб ПП Афіша.

У вказаному кримінальному упровадженні ТОВ Агрокомбінат-Тернопіль має статус цивільного позивача, у зв`язку з чим, з метою відшкодування завданої кримінальним правопорушенням шкоди, звернулося з клопотанням про арешт майна до слідчого судді.

Ухвалою слідчого судді від 04.09.2020 року зазначене клопотання задоволено.

Розглядаючи клопотання про накладення арешту на майно, в порядку статей 170-173 КПК України, для прийняття законного та обґрунтованого рішення, слідчий суддя повинен з`ясувати всі обставини, які передбачають підстави для арешту майна або відмови у задоволенні клопотання про арешт майна.

Відповідно до ч.1 ст.170 КПК України арештом майна є тимчасове, до скасування у встановленому цим Кодексом порядку, позбавлення за ухвалою слідчого судді або суду права на відчуження, розпорядження та/або користування майном, щодо якого існує сукупність підстав чи розумних підозр вважати, що воно є доказом злочину, підлягає спеціальній конфіскації у підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб, конфіскації у юридичної особи, для забезпечення цивільного позову, стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди, можливої конфіскації майна. Арешт майна скасовується у встановленому цим Кодексом порядку.

Згідно ч.2 ст.170 КПК України передбачено, що арешт майна допускається з метою забезпечення: 1) збереження речових доказів; 2) спеціальної конфіскації; 3) конфіскації майна як виду покарання або заходу кримінально-правового характеру щодо юридичної особи; 4) відшкодування шкоди, завданої внаслідок кримінального правопорушення (цивільний позов), чи стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди.

Накладаючи арешт на нерухоме майно, що знаходиться по вул. Кардинала Йосипа Сліпого, 1/38, слідчий суддя виходив з того, що є достатні підстави вважати, що є ризик його відчуження та необхідність забезпечення відшкодування шкоди, завданої внаслідок кримінального правопорушення, для забезпечення заявленого ТОВ Агрокомбінат-Тернопіль цивільного позову у кримінальному провадженні № 0000418 .

Згідно приписів ч.6 ст.170 КПК України, у випадку, передбаченому пунктом 4 частини другої цієї статті, арешт накладається на майно підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, фізичної чи юридичної особи, яка в силу закону несе цивільну відповідальність за шкоду, завдану діями (бездіяльністю) підозрюваного, обвинуваченого, засудженого або неосудної особи, яка вчинила суспільно небезпечне діяння, а також юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, за наявності обґрунтованого розміру цивільного позову у кримінальному провадженні, а так само обґрунтованого розміру неправомірної вигоди, яка отримана юридичною особою, щодо якої здійснюється провадження.

Як встановлено судом апеляційної інстанції, за кримінальним провадженням, в межах якого слідчим суддею місцевого суду розглядалося клопотання про арешт майна, осіб, що мають статус підозрюваного у даному кримінальному провадженні, немає.

При застосуванні заходів забезпечення кримінального провадження слідчий суддя повинен діяти у відповідності до вимог КПК України та судовою процедурою гарантувати дотримання прав, свобод та законних інтересів осіб, а також умов, за яких жодна особа не була б піддана необґрунтованому процесуальному обмеженню.

Так, при вирішенні питання про арешт майна для прийняття законного та обґрунтованого рішення слідчий суддя, згідно зі ст.ст. 94, 132, 173 КПК України, повинен врахувати: існування обґрунтованої підозри щодо вчинення злочину та достатність доказів, що вказують на вчинення злочину; правову підставу для арешту майна; можливий розмір шкоди, завданої злочином; наслідки арешту майна для третіх осіб; розумність і співмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження.

Однак, зазначених вимог закону слідчий суддя, задовольняючи клопотання цивільного позивача про арешт майна, не дотрималися.

Слідчий суддя, накладаючи арешт на оспорюване майно, не врахував всі обставини провадження, що на думку колегії суддів, призвело до неправильного застосування кримінального процесуального закону України та є підставою для скасування ухвали слідчого судді.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження жоден з його учасників не має статусу підозрюваного чи обвинуваченого, а арешт накладено на майно юридичної особи, яка фактично є його власником, а отже не є суб`єктом в розумінні ст.170 КПК України, на чиє майно може бути накладено арешт.

Крім того, визначивши правову підставу для накладення арешту на майно, яка полягає у наявності ризику його відчуження та забезпеченні відшкодування шкоди, завданої внаслідок кримінального провадження, слідчий суддя, в порушення вимог ст.ст.132, 170 КПК України, не переконався та не навів у постановленій ним ухвалі жодних доказів на предмет існування обґрунтованої підозри щодо вчинення кримінального правопорушення такого ступеня тяжкості, що може бути підставою для застосування заходів забезпечення кримінального провадження; обґрунтованості розміру цивільного позову у кримінальному провадженні, з яким звернувся цивільний позивач, а так само обґрунтованого розміру неправомірної вигоди, яка отримана юридичною особою, щодо якої здійснюється провадження, про що зазначено у клопотанні про арешт майна.

Також, колегія суддів вважає, що слідчим суддею не враховано, що спір між ТОВ Агрокомбінат-Тернопіль та ПП Афіша стосується майна, іпотекодержателем якого є підприємство Афіша.

Згідно ст.1 Закону України Про іпотеку, Іпотека - це вид забезпечення виконання зобов`язання нерухомим майном, що залишається у володінні і користуванні іпотекодавця, згідно з яким іпотекодержатель має право в разі невиконання боржником забезпеченого іпотекою зобов`язання одержати задоволення своїх вимог за рахунок предмета іпотеки переважно перед іншими кредиторами цього боржника у порядку.

З огляду на презумпцію правомірності набуття ПП Афіша прав іпотекодержателя за іпотечним договором та пріоритету зареєстрованої у встановленому порядку іпотеки перед іншими обтяженнями іпотечного майна, зареєстрованого пізніше, що встановлено вказаною вище постановою Верховного Суду від 12.08.2020 р., накладення арешту на іпотечне майно, за недоведеності необхідності застосування такого заходу кримінального провадження, що встановлено судом апеляційної інстанції, явно порушуватиме справедливий баланс між інтересами іпотекодержателя (ПП Афіша), гарантованими законом, і завданням цього кримінального провадження.

Колегія суддів також звертає увагу, що зазначеним рішенням Верховного Суду від 12.08.2020 р. підтверджено законність реєстраційних записів про обтяження спірного майна іпотекою на користь ПП Афіша, як іпотекодержателя.

Таким чином, апелянт ПП Афіша, відомості про яке як іпотекодержателя було виключено з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно на підставі постанови Західного апеляційного господарського суду від 05.02.2020 р. (змінена постановою Верховного Суду від 12.08.2020 р. у справі № 921/353/19), у зв`язку з накладення арешту на спірне майно ухвалою слідчого судді, позбавлене можливості зареєструвати свої права як іпотекодержателя щодо такого майна, правомірність яких підтверджена Верховним Судом.

Доводи представника цивільного позивача ТОВ Агрокомбінат-Тернопіль щодо необхідності проведення фінансового моніторингу формування статутного капіталу ПП Афіша, наявності у апелянта боргу перед різними суб`єктами господарювання, а також необхідності допиту власника ПП Афіша щодо ведення господарської діяльності, про що він зазначає в запереченні на апеляційну скаргу, не є предметом розгляду у даному судовому провадженні, оскільки такі обставини підлягають перевірці та відповідній оцінці під час досудового розслідування, а тому колегія суддів їх до уваги не приймає.

З урахуванням викладеного, апеляційний суд вважає, що у даному кримінальному провадженні ініціатором клопотання про арешт майна та прокурором не доведено необхідності у накладенні арешту на майно, що відповідно до ч. 1 ст. 173 КПК України мало стати підставою для відмови у задоволенні клопотання, однак безпідставно не було зроблено слідчим суддею.

За таких обставин, які свідчать про невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, а також однобічність і необ`єктивність судового розгляду, ухвала слідчого судді як незаконна підлягає скасуванню, а апеляційна скарга - задоволенню з постановленням апеляційним судом нової ухвали про відмову у задоволенні клопотання ТОВ Агрокомбінат-Тернопіль про арешт майна.

На підставі викладеного та керуючись статтями 170 - 173, 376, 393, 404, 405, 407, 409, 418, 422 КПК України, колегія суддів,

у х в а л и л а:

Поновити представнику ПП Афіша ОСОБА_7 строк апеляційного оскарження ухвали слідчого судді Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 04 вересня 2020 року.

Апеляційну скаргу представника ПП Афіша ОСОБА_7 задовольнити.

Ухвалу слідчого судді Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 04 вересня 2020 року про арешт майна скасувати та прийняти нову ухвалу, якою в задоволенні клопотання ТОВ Агрокомбінат-Тернопіль про накладення арешту на майно по вул. Кардинала Йосипа Сліпого, 1/38 в м. Тернополі, реєстраційний номер об`єкта нерухомого майна: 101, шляхом заборони вчинення будь-яких реєстраційних дій із вказаним майном відмовити.

Ухвала Апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною і оскарженню не підлягає.