Дата документу 02.12.2020 Справа № 310/9749/19
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/807/1378/20 Головуючий в 1-й інстанції ОСОБА_1
Єдиний унікальний № 310/9749/19
Категорія ч.2 ст. 15, ч.3 ст. 186 КК України Доповідач в 2-й інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02 грудня 2020 року м. Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду у складі суддів:

головуючого ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні, в апеляційному порядку, в режимі відео конференції, матеріали кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за № 0003359, відносно

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Зеленодольськ республіка Татарстан Російської Федерації, громадянина України, з професійно технічною освітою, не працюючого, не одруженого, на утриманні має одну неповнолітню дитину, проживає та зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого в силу ст. 89 КК України,

за обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15 ч.3 ст. 186 КК України;

за участю прокурора ОСОБА_7 , обвинуваченого ОСОБА_6 , захисника ОСОБА_8 ,
за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 , захисника ОСОБА_8 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 05 червня 2020 року,

в с т а н о в и л а:

в апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи фактичні обставини кримінального провадження, встановлені під час проведення досудового розслідування та перевірені судом, доведеність вини, а також правильність кваліфікації дій ОСОБА_6 з урахуванням усіх кваліфікуючих ознак вважає, що вирок Бердянського міськрайонного суду від 05.06.2020 є незаконним, таким, що підлягає скасуванню у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості.

Доцільність призначення покарання ОСОБА_6 із застосуванням ст.ст. 75, 76 КК України, судом обґрунтовано відсутністю цивільного позову, відшкодуванням збитків, перебування ОСОБА_6 на «Д» обліку у лікаря інфекціоніста з прийманням пожиттєвої противірусної терапії, а також щирим каяттям. Однак, дані висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи, з огляду на наступне.

Безпосередньо після протиправного заволодіння майном ОСОБА_10 , ОСОБА_6 було затримано, у зв`язку з чим він не зміг закінчити злочин, тобто розпорядитись викраденим, з причин, які не залежали від його волі, фактично його було виявлено під час виконання ним об`єктивної сторони злочину, отже викрадене майно було повернуте потерпілому не внаслідок добровільного волевиявлення обвинуваченого і не залежали від його спрямованих дій.

Крім того, постановою Касаційного кримінального суду Верховного суду від 18.09.19 у справі № 166/1065/18 зазначено, що розкаяння передбачає, окрім визнання особою факту вчинення злочинних дій, ще й дійсне, відверте, а не уявне визнання своєї провини у вчиненому певному злочині, щирий жаль з приводу цього та осуд своєї поведінки, що насамперед повинно виражатися в визнанні негативних наслідків злочину для потерпілої особи, намаганні особи відшкодувати завдані злочином збитки, бажанні виправити наслідки вчиненого. Зазначені ознаки не відображаються в матеріалах кримінального провадження, а навпаки, під час судового розгляду обвинувачений частково визнав себе винним у вчиненні інкримінованого йому правопорушення, та з метою уникнення відповідальності за вчинене, шляхом створенням штучних доказів відсутності факту відкритості заволодіння майном потерпілого, намагався уникнути відповідальності за вчинений ним тяжкий злочин. Таким чином, вважаю, що в даному випадку обставини, які пом`якшують покарання і свідчать про критичну оцінку своїх дій ОСОБА_6 взагалі відсутні.

Відповідно до Порядку організації надання медичної допомоги засудженим до позбавлення волі, затвердженому Наказом Міністерства юстиції України, Міністерства охорони здоров`я України 15.08.2014 № 1348/5/572 та Порядку взаємодії закладів охорони здоров`я, територіальних органів внутрішніх справ, установ виконання покарань і слідчих ізоляторів у частині забезпечення наступності диспансерного спостереження за ВІЛ-позитивними особами, здійснення клініко-лабораторного моніторингу за перебігом хвороби та проведення антиретровірусної терапії, затвердженому наказом Міністерства охорони здоров`я України, Міністерства внутрішніх справ України, Міністерства юстиції України 05.09.2012 № 692/775/1311/5 особам, засудженим до позбавлення волі забезпечується диспансерне спостереження та надання медичної допомоги у відповідних установах виконання покарань. Отже наявність хронічної хвороби у ОСОБА_6 з необхідністю пожиттєвої терапії беззаперечно не свідчить про те, що особа не може триматись у місцях позбавлення волі.

Крім того, при призначенні покарання поза увагою суду залишилась і особа обвинуваченого, який раніше притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення умисних корисливих злочинів, і погашення судимості за попереднім вироком відбулося за 7 днів до вчинення інкримінованого злочину, що свідчить про його спрямованість на вчинення злочинів. Судом також не в повній мірі враховані і обставини вчинення злочину, а саме те, що проникнення ОСОБА_6 до житла потерпілого відбулось саме з метою викрадення майна, а також та обставина, що бажання незаконної наживи не зникло навіть попри те, що у цій же кімнаті знаходився потерпілий.

Просить вирок відносно ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 15, ч.3 ст. 186 КК України скасувати в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості. Ухвалити свій вирок, яким призначити ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 15, ч.3 ст. 186 КК України покарання у вигляді 4 років 6 місяців позбавлення волі. В іншій частині вирок залишити без змін.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_8 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 з вироком суду не погоджується через невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Суд першої інстанції дійшов помилкового висновку про вірність кваліфікації дій ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 15 ч. 3 ст. 186 КК України. Зауважує, що в порушення вимог ст. 370, 374 КПК України судом не вірно та не в повному обсязі відображено у вироку покази потерпілого ОСОБА_10 . Допитаний в судовому засіданні 16.04.2020р. ОСОБА_10 зокрема пояснив, що 02.12.2019 р. близько 4 ранку, перебуваючи у своїй кімнаті, прокинувся та побачив людину із системним блоком комп`ютера, який проходив до дверей. ОСОБА_10 вскочив та окликнув чоловіка, який в цей час перебував на виході із дверей. Після оклику системний блок випав з рук чоловіка. При цьому чоловік не намагався підняти системний блок, а тільки намагався втекти. При цьому у вироку суду невірно відображено пояснення потерпілого ОСОБА_10 щодо того, що чоловік виронив системний блок коли потерпілий схопив його за капюшон. Але таких показів потерпілий не давав.

В порушення вимог ст. ст. 370, 374 КПК України судом не вірно та не в повному обсязі відображено у вироку покази свідків ОСОБА_11 та ОСОБА_12 . Допитаний в судовому засіданні 16.04.2020р. свідок ОСОБА_11 зокрема пояснив, що побачив у коридорі обвинуваченого із системним блоком під пахвою та зробив йому зауваження. Після чого обвинувачений поставив системним блок на підлогу. Аналогічні свідчення надала свідок ОСОБА_12 . Таким чином, свідчення потерпілого ОСОБА_10 , свідків ОСОБА_11 та ОСОБА_13 підтверджують покази обвинуваченого ОСОБА_6 , про те, що він припинив таємне викрадення майна одразу після того, як був помічений.

Таким чином, у діях ОСОБА_6 відсутній склад злочину, передбаченого ч. 3 ст. 186 КК України, а саме відкрите викрадення чужого майна (грабіж). Отже його дії повинні кваліфікуватись за 2 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК України як закінчений замах на вчинення таємного викрадення чужого майна з проникненням у житло.

Крім того, судом першої інстанції частково невірно відображено дані про особу обвинуваченого та висновок органу пробації.

Так, відповідно до характеристики з місця проживання, наданої ПАТ «Бердянськбуд» ОСОБА_6 характеризується без зауважень. А відповідно до характеристики, наданої ОБББ «Піонер» ОСОБА_6 характеризується позитивно.

Також відповідно до висновку органу пробації зазначено можливість альтернативного виду виправлення ОСОБА_6 - у громаді під наглядом. Зазначене вище призвело до призначення надмірно суворого покарання. Просить змінити вирок суду в частині правової кваліфікацію дій ОСОБА_6 та обставин, які необхідно враховувати під час призначення покарання, та призначеного покарання. Дії ОСОБА_6 кваліфікувати за ч. 2 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК України. Призначити ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК України 3 роки позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_6 звільнити від відбування покарання з іспитовим терміном 1 рік.

Заслухавши доповідь судді про сутність судового рішення та аргументи скарги; в судових дебатах: захисника та обвинуваченого, у тому числі і в останньому слові, які просили задовольнити апеляційну скаргу сторони захисту, прокурора, який просив задовольнити апеляційну скаргу прокурора; перевіривши матеріали провадження, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційні скарги задоволенню не підлягають, з огляду на наступне.

Вироком Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 05 червня 2020 року ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення (злочину), передбаченого ч. 2 ст. 15- ч. 3 ст. 186 КК України, та призначено йому покарання у вигляді 5 років позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_6 від відбування призначеного покарання, якщо він протягом 2 (двох) років іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього відповідно до ч. 1 ст. 76 КК України, обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання або роботи. Покладені на ОСОБА_6 як особу, звільнену від відбування покарання з випробуванням, додаткові обов`язки, передбачені ч. 3 ст. 76 КК України, а саме: не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації. Стягнуто з обвинуваченого ОСОБА_6 на користь держави процесуальні витрати на залучення експертів на загальну суму 942 грн. 06 коп. Запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_6 скасовано, звільнено його з під варти у залі суду негайно. Вирішена доля речових доказів.

Згідно вироку, 02.12.2019 р. приблизно о 04 годині 30 хвилин знаходячись у гуртожитку розташованому за адресою: АДРЕСА_2 , у ОСОБА_14 виник умисел на таємне викрадення чужого майна. З цією метою ОСОБА_14 підійшов до кімнати № 77, розташованій в гуртожитку, та через незачинені двері проник до кімнати.
Знаходячись в кімнаті, ОСОБА_14 побачив ОСОБА_10 , який в той час знаходився в кімнаті та спав в ліжку. Далі ОСОБА_14 , користуючись тим, що потерпілий спить та впевнившись, що за його злочинними діями ніхто не спостерігає, з вішалки зняв чоловічу шкіряну куртку «MarcoPolo» вартістю 7000 гривень, чоловічу куртку «Bershka» вартістю 1000 гривень, чоловічу пухову куртку вартістю 1500 гривень, які з метою подальшого викрадення виніс з кімнати та залишив у коридорі гуртожитку.
Відразу після цього ОСОБА_14 повернувся до кімнати та продовжуючи свої злочинні дії, спрямовані на таємне викрадення чужого майна, зі столу взяв монітор «Samsung» вартістю 2000 гривень, клавіатуру «Дженивс» вартістю 200 гривень, електричний ліхтар «YJ» вартістю 600 гривень, машинку для стрижки тварин «ТНС» вартістю 1000 гривень, ноутбук «Lenovo» вартістю 10 000 гривень, антену до приставки Т2 вартістю 600 гривень, зарядний пристрій «HUAWEI» НW-050100ED1 вартістю 150 гривень, які також виніс з кімнати та залишив у коридорі гуртожитку.
Продовжуючи свої злочинні дії, спрямовані на таємне викрадення чужого майна, діючи з єдиним умислом, ОСОБА_14 повернувся до кімнати, де зі столу взяв належний ОСОБА_10 системний блок «Delux» вартістю 2000 гривень. В цей час прокинувся ОСОБА_10 , який виявив злочинні дії ОСОБА_6 та став вимагати у нього повернути системний блок. ОСОБА_6 , усвідомлюючи, що його злочинні дії викриті потерпілим, ігноруючи законні вимоги ОСОБА_10 повернути системний блок комп`ютеру, почав рухатися з ним на вихід з кімнати.
Однак ОСОБА_6 , який виконав усі дії, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця, не зміг його завершити з причин, які не залежали від його волі, а саме був затриманий потерпілим ОСОБА_10 в коридорі гуртожитку.
Доводи захисника про недоведеність вини ОСОБА_6 у вчиненні ним злочину, передбаченого ч. 2 ст. 15 ч.3 ст. 186 КК України, є необґрунтованими, з огляду на наступне.

Висновки районного суду про наявність вини обвинуваченого ОСОБА_6 у вчиненні ним злочину, передбаченого ч. 2 ст. 15 ч.3 ст. 186 КК України, за вказаними у вироку обставинами, підтверджена дослідженими у судовому засіданні доказами:

- показаннями в судовому засіданні потерпілого ОСОБА_10 , , який суду пояснив, що він мешкає в кімнаті АДРЕСА_3 . Вранці 02. 12. 2019 року прокинувся від шороху, побачив, як якийсь чоловік виходить з його кімнати з системним блоком під мишкою. Він його окликнув, але той продовжував рух, вибіг з кімнати в коридор, він схватив його за капюшон куртки, і тоді обвинувачений виронив з руки системний блок на підлогу. В загальному коридорі він побачив, що на підлозі складені і інші речі, які були викрадені з його кімнати;
- показаннями в судовому засіданні свідків ОСОБА_11 і ОСОБА_13 , які суду пояснили, що вони мешкають в гуртожитку на одному поверсі з потерпілим ОСОБА_10 . Вранці 02.12.2019 року вони прокинулись, вийшли в коридор і побачили, що на підлозі лежать завернуті в халат, належний доньці потерпілого ОСОБА_10 , речі і пішли до нього в кімнату. В цей час побачили, що з кімнати ОСОБА_10 виходить якийсь чоловік з системним блоком в руках, не реагуючи на них, продовжив йти, і тільки коли потерпілий вибіг за ним, поклав системний блок на підлогу, і тоді вони його затримали і викликали поліцію;
- протоколом огляду місця події від 02.12.2019 року з ілюстративною таблицею за участі обвинуваченого ОСОБА_6 , під час якого оглянуто місце біля будинку № 33 по пр. Східний в м. Бердянську поряд з металевим гаражем, де знаходиться ОСОБА_6 , у якого було вилучено два зарядні пристрої, мобільний телефон «Samsung», договір та специфікацію ( а.с. 52-56);
- протоколом пред`явлення особи для впізнання від 02.12.2019 р. з фото таблицею, згідно якого потерпілий ОСОБА_10 впізнав обвинуваченого ОСОБА_6 як особу, яка 02.12.2019 р. за місцем його мешкання по АДРЕСА_4 викрала його майно ( а.с. 62-66);
- протоколом проведення слідчого експерименту з фототаблицею від 06.12.2019 р. за участю потерпілого ОСОБА_10 та обвинуваченого ОСОБА_6 , в ході якого останній показав кімнату № НОМЕР_1 гуртожитку на третьому поверсі по АДРЕСА_2 , в якій 02.12.2019 року приблизно о 04 годині 30 хвилин він побачив господаря кімнати, який спав і він викрав з вішалки дві чоловічі куртки та пуховик, які виніс в загальний коридор. ОСОБА_6 вказав на стіл, з якого він взяв клавіатуру, машинку для стрижки тварин, ліхтарик, зарядний пристрій, ноутбук «Леново», а потім і системний блок. В цей момент його помітив господар та вимагав повернути речі. Крім того, вказав на місце, де його помітив потерпілий на порозі кімнати. Вказав механізм вчинення злочину та місце складання речей в загальному коридорі ( а.с. 67-79).

Колегія суддів вважає, що показання потерпілого ОСОБА_10 , свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_13 протоколи слідчих дій, є належними, допустимими та достовірними доказами, а у своїй сукупності достатніми, оскільки співпадають між собою, як в деталях, так і в цілому, щодо обставин вчинення обвинуваченим ОСОБА_6 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15 ч.3 ст. 186 КК України.

У зв`язку з цим, колегія суддів вважає, що доводи сторони захисту про відсутність доказів вчинення обвинуваченим ОСОБА_6 відкритого викрадення чужого майна, є необґрунтованими, з огляду на наступне.
Згідно з ч. 1 ст. 95 КПК України, показання - це відомості, які надаються в усній або письмовій формі під час допиту підозрюваним, обвинуваченим, свідком, потерпілим, експертом щодо відомих їм обставин у кримінальному провадженні, що мають значення для цього кримінального провадження.

Відповідно до ч. 1 ст. 85 КПК України, належними є докази, які прямо чи непрямо підтверджують існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, та інших обставин, які мають значення для кримінального провадження, а також достовірність чи недостовірність, можливість чи неможливість використання інших доказів.

Згідно з ч. 1 ст. 94 КПК України, слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Враховуючи вищевказані вимоги закону, а також те, що із матеріалів кримінального провадження вбачається, що показання потерпілого ОСОБА_10 , зокрема про те, що він прокинувся від шороху, побачив, як якийсь чоловік виходить з його кімнати з системним блоком під мишкою, він його окликнув, але той продовжував рух, вибіг з кімнати в коридор, він схватив його за капюшон куртки, і тоді обвинувачений виронив з руки системний блок на підлогу; які узгоджуються з показаннями свідків ОСОБА_11 та ОСОБА_13 , зокрема про те, що вранці 02.12.2019 року вони побачили, що з кімнати ОСОБА_10 виходить якийсь чоловік з системним блоком в руках, не реагуючи на них, продовжив йти, і тільки коли ОСОБА_10 вибіг за ним, той поклав системний блок на підлогу, і тоді вони його затримали,
колегія суддів вважає ці докази несуперечливими та конкретними, тобто належними, допустимими та достовірними, які прямо підтверджують існування обставин, що підлягали доказуванню у кримінальному провадженні (ст. 91 КПК України), та які у сукупності з іншими доказами, свідчать про те, що обвинувачений ОСОБА_6 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 15 ч.3 ст. 186 КК України.

При оцінки доказів, колегія суддів звертає увагу на те, що як неодноразово вказував Європейський суд з прав людини, право на вмотивованість судового рішення сягає своїм корінням більш загального принципу, втіленого в Конвенції, який захищає особу від сваволі; рішення національного суду повинно містити мотиви, які достатні для того, щоб відповісти на істотні аспекти доводів сторони (рішення у справі "Руїз Торія проти Іспанії", 29-30). Це право не вимагає детальної відповіді на кожен аргумент, використаний стороною; більше того, воно дозволяє судам вищих інстанцій просто підтримати мотиви, наведені судами нижчих інстанцій, без того, щоб повторювати їх ( 2 рішення у справі "Хірвісаарі проти Фінляндії").
Враховуючи вищевказане, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції, зокрема про те, що:
- суд вважає, що винуватість обвинуваченого у скоєнні відкритого викрадення чужого майна повністю потверджена показами потерпілого ОСОБА_10 , який вказав, що після того, як він окликнув ОСОБА_6 , той продовжив виходити з кімнати з системним блоком, вийшов в коридор і зупинився тільки тоді, коли він притримав його за капюшон, після чого залишив системний блок;
- ці покази співпадають з показами свідків ОСОБА_11 і ОСОБА_13 , які пояснили, що системний блок обвинувачений віддав вже в коридорі, коли вийшов з кімнати ОСОБА_10 , а також підтверджуються протоколом слідчого експерименту за участю потерпілого та обвинуваченого від 06. 12. 2019 року, в ході якого було встановлено, що дії ОСОБА_15 по викраденню майна були помічені потерпілим ОСОБА_10 в його кімнаті, де він став вимагати повернути речі, а затримав його потерпілий вже в коридорі гуртожитку;
- за таких обставин суд приходить до висновку, що позиція обвинуваченого, за якої він не визнає факт відкритого викрадення чужого майна, свідчить про намагання уникнути покарання за більш тяжкий злочин і не підтверджується дослідженими в судовому засіданні доказами.
У зв`язку з цим, колегія суддів вважає безпідставними доводи захисника про те, що судом першої інстанції не вірно та не в повному обсязі відобразив у вироку показання потерпілого ОСОБА_10 та свідків ОСОБА_11 і ОСОБА_13 , які фактично дали показання про те, що обвинувачений ОСОБА_6 припинив таємне викрадення майна одразу після того, як був помічений, оскільки вони суперечать змісту показань потерпілого ОСОБА_10 та свідків ОСОБА_11 і ОСОБА_13 під час судового розгляду (а.с. 100 об; 117 об -118).
Аналіз цих показань свідчить про те, що обвинувачений ОСОБА_6 , будучи виявленим потерпілимОСОБА_10 у крадіжці системного блоку, продовжив незаконні дії з метою заволодіння майном і тільки після цього був затриманий. Колегія суддів звертає увагу на те, що ознаки грабіжу виникли в діях обвинуваченого з того моменту, коли він, незважаючи на те, що був виявленим потерпілим у крадіжці, продовжив умисел на незаконне заволодіння майном, при цьому для кваліфікації дій останнього не має ніякого правового значення невеликий строк з моменту продовження дій по заволодінню майном і затриманням обвинуваченого.
Таким чином, всі доводи сторони захисту про недоведеність вини обвинуваченого ОСОБА_6 у вчиненні ним відкритого викрадення чужого майна, є необґрунтованими, а дії останнього правильно кваліфіковані судом першої інстанції за ч. 2 ст. 15 ч.3 ст. 186 КК України.

Доводи прокурора про неправильне застосування до обвинуваченого ОСОБА_6 ст. 75 КК України, є такими, що також не заслуговують на увагу.

Відповідно до положень ст. 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Це покарання має відповідати принципам справедливості, співмірності, індивідуалізації. Досліджуючи дані про особу обвинуваченого, суд повинен з`ясувати його вік, стан здоров`я, поведінку до вчиненого злочину як у побуті, так і за місцем роботи чи навчання, його минуле (зокрема, наявність незнятих чи непогашених судимостей, адміністративних стягнень), склад сім`ї (наявність утриманців), його матеріальний стан тощо. У кожному конкретному випадку суди зобов`язані врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують чи обтяжують покарання.

Згідно до ч. 1 ст. 75 КК України, якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
При призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_6 судом першої інстанції було врахована ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, а також те, що останній щиро покаявся, активно сприяв у розкритті злочину, стан його здоров`я, за місцем проживання характеризується задовільно, за таких обставин, суд визнав можливим не призначати йому реальне позбавлення волі і застосував до нього ст. 75 КК України.

Доводи прокурора, що суд першої інстанції при призначенні покарання не врахував, що обвинувачений раніше притягувався до кримінальної відповідальності, є необґрунтованими, оскільки судимості у останнього є погашеними, а це означає, що припинення судимості анулює всі кримінально-правові й загальноправові наслідки засудження та призначення покарання. Особа, судимість якої погашена або знята, вважається такою, яка раніше злочину не вчиняла, покарання не відбувала. Вона не зобов`язана будь-де вказувати про вчинення нею в минулому злочину та призначення за нього покарання, не повинна відчувати жодних негативних наслідків колишньої судимості. Врахування погашеної чи знятої судимості під час вирішення будь-яких питань, у тому числі й для характеристики особи, суперечить самій суті інституту припинення судимості та є неприпустимим (Справа Верховного суду № 647/1831/15-к від 27.09.2018).

Не заслуговують уваги доводи прокурора і про те, що суд першої інстанції не в повній мірі врахував обставини вчиненого злочину, а саме те, що проникнення ОСОБА_6 до житла потерпілого відбулось саме з метою викрадення майна, а також та обставина, що бажання незаконної наживи не зникло навіть попри те, що у цій же кімнаті знаходився потерпілий, оскільки ці обставини відносяться до диспозиції ч. 3 ст. 186 КК України і враховані законодавцем в санкції цієї кримінально-правової норми.

Безпідставними є доводи прокурора і про те, що наявність хронічної хвороби у ОСОБА_6 беззаперечно не свідчить про те, що особа не може триматись у місцях позбавлення волі, оскільки суд першої інстанції до таких висновків не приходив, а тільки вказав, що відміна препаратів, які ОСОБА_6 по життєво приймає, може загрожувати життю та здоров`ю обвинуваченого.

Доводи прокурора про те, що суд першої інстанції при призначенні покарання ОСОБА_6 необґрунтовано визнав обставиною, що пом`якшує покарання щире каяття, є також безпідставними, оскільки, по-перше, незгода обвинуваченого з кримінально-правовою оцінкою своїх дій, не обов`язково свідчить про відсутність щирого жалю з приводу вчинених дій та осуду своєї поведінки, по друге, доводи прокурора суперечать змісту обвинувального акту, який був складений слідчим та затверджений прокурором про те, що в ході досудового розслідування встановлені обставини, що пом`якшують покарання ОСОБА_6 , а саме: щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину (а.с. 2).

Не заслуговують уваги доводи прокурора і про те, що суд не врахував, що обвинувачений ОСОБА_6 вчинив умисний тяжкий злочин, оскільки ця обставина була врахована судом першої інстанції при призначені останньому суворого покарання у виді 5 років позбавлення волі, доречи, не дивлячись на те, що однією із підстав скасування вироку в частині призначеного покарання, апелянтом було вказано «невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості», однак прокурор всупереч своїм доводам, просив призначити обвинуваченому за вчинення цього злочину покарання у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі, тобто більш м`яке покарання, чим те покарання, яке призначив ОСОБА_6 суд першої інстанції.

Необґрунтованими є доводи прокурора і про те, що суд безпідставно врахував при звільнені обвинуваченого від відбування покарання відсутність цивільного позову та відшкодування збитків, так як викрадене майно було повернуте потерпілому не внаслідок добровільного волевиявлення обвинуваченого, оскільки ці доводи суд першої інстанції відзначив у вироку після того, як прийняв рішення про застосування до обвинуваченого ст. ст. 75, 76 КК України (а.с. 121 об).

Враховуючи досудову доповідь органів пробації про те, що виправлення ОСОБА_6 без позбавлення волі можливе (а.с. 48), а також те, що обвинувачений більше шести місяців знаходився під вартою, колегія суддів вважає, що рішення суду про звільнення останнього від відбування покарання з випробуванням шляхом визначення іспитового строку строком на 2 роки та встановлення контролю за його поведінкою, є законним, при цьому колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про те, що застосування в даному випадку до обвинуваченого ст. ст. 75, 76 КК України в умовах належного контролю за його поведінкою та виконанням покладених обов`язків, під загрозою реального відбування призначеного покарання у випадку порушення умов випробування, буде мати на обвинуваченого більший виховний вплив, ніж реальне відбування покарання.

Керуючись ст. ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а:

апеляційні скарги прокурора та захисника ОСОБА_8 залишити без задоволення, а вирок Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 05 червня 2020 року відносно ОСОБА_6 , без зміни.
Ухвала Запорізького апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення, проте може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з часу її оголошення.
Судді: