Провадження № 11-кп/4820/55/21
Категорія: ч.2 ст.187 КК України Доповідач ОСОБА_2
В И Р О К
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

18 січня 2021 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Хмельницького апеляційного суду у складі:

судді-доповідача ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретарів

судового засідання: ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,

прокурорів: ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,

законного представника

потерпілого ОСОБА_10 адвоката ОСОБА_11 ,

обвинуваченого ОСОБА_12 ,

захисника ОСОБА_13

розглянула у відкритому судовому засіданні в місті Хмельницькому кримінальні провадження, внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0001390 та № 0001426, за апеляційними скаргами прокурора ОСОБА_14 , який брав участь у суді першої інстанції, обвинуваченого ОСОБА_12 та в його інтересах захисника ОСОБА_15 на вирок Хмельницького міськрайонного суду від 25 листопада 2019 року,

в с т а н о в и л а :
Цим вироком
ОСОБА_12 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець та житель АДРЕСА_1 , громадянин України, не працює, неодружений, раніше судимий:

- 23 липня 2014 року Хмельницьким міськрайонним судом за ч.2 ст.186, ч.1 ст.190, ч.3 ст.185 КК України на 4 роки позбавлення волі, звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки на підставі ст.75 КК України;

- 04 травня 2016 року цим же судом за ч.2 ст.185, ст.69, ст.ст.71, 72 КК України на 4 роки позбавлення волі та штрафу в розмірі 510 грн, які виконуються самостійно, (звільнений з місць позбавлення волі 07.08.2018 на підставі ухвали Шепетівського міськрайонного суду Хмельницької області від 10.07.2018 про застосування умовно-дострокового звільнення на невідбутий строк 5 місяців 6 днів);

визнаний винуватим з призначенням покарання:
- за ч.2 ст.185 КК України на 1 рік позбавлення волі;
- за ч.2 ст.187 КК України на 7 років позбавлення волі.
На підставі ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено ОСОБА_12 покарання у виді семи років позбавлення волі.
Початок строку відбування покарання ОСОБА_12 ухвалено обчислювати з дня вступу вироку в законну силу, зараховано у строк покарання час перебування під вартою з 28 березня 2019 року до дня набрання вироком законної сили.
Запобіжний захід ОСОБА_12 у вигляді тримання під вартою до вступу вироку в законну силу залишено без змін.
Цивільний позов ОСОБА_10 ухвалено задовольнити частково: стягнуто з ОСОБА_16 на користь ОСОБА_10 7 000 грн. моральної шкоди.
Судом вирішено питання процесуальних витрат.
За вироком суду близько 02 год 08 лютого 2019 року ОСОБА_12 за попередньою змовою із ОСОБА_17 , який за цей злочин засуджений вироком Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 18 квітня 2019 року, умисно, керуючись корисливим мотивом, перебуваючи в дворі будинку АДРЕСА_2 , здійснили напад на потерпілого ОСОБА_10 з метою заволодіння його майном.
При цьому ОСОБА_17 підійшов ззаду, правою ногою збив потерпілого з ніг та завдав коліном правої ноги удар в обличчя, в результаті чого потерпілий ОСОБА_10 отримав легке тілесне ушкодження, що спричинило короткочасний розлад здоров`я.
У цей час ОСОБА_12 , реалізуючи спільний умисел, спрямований на здійснення розбійного нападу на ОСОБА_10 , заволодів його мобільним телефоном "Samsung GalaxyPrime", вартістю 1 500 грн, з двома сім-картками "Київстар" № НОМЕР_1 та № НОМЕР_2 , флеш-карткою "Samsung" на 64 Гб вартістю 400 грн, коштами в сумі 40 грн та двома банківськими картками для виплат "Ідея Банк" і "ПриватБанк" на ім`я ОСОБА_10 .
У результаті злочинних дій ОСОБА_12 та ОСОБА_17 потерпілому ОСОБА_10 завдано матеріальну шкоду на загальну суму 1 940 грн.
22 березня 2019 року близько 17 год 30 хв, ОСОБА_12 , перебуваючи на спортивному майданчику біля ЗОШ №24 на Львівському шосе 47/3 у м. Хмельницькому, скористався тим, що неповнолітній ОСОБА_18 залишив свою спортивну сумку на асфальті без нагляду. Керуючись корисливим мотивом, шляхом вільного доступу, умисно, таємно, повторно, викрав вказану спортивну сумку, в якій знаходились мобільний телефон "Lenovo A6010", вартістю 1040 грн, із сім-карткою "Київстар" № НОМЕР_3 , екшн-камера "Airon Simple 4K", вартістю 800 грн, картка пам`яті "Team" формату "Micro SD" на 32 Гб, вартістю 150 грн, чим завдав потерпілому ОСОБА_19 батькові ОСОБА_18 , матеріальну шкоду на загальну суму 1 990 грн.
В апеляційній скарзі прокурор ОСОБА_14 , який брав участь у суді першої інстанції, не оспорюючи доведеності вини ОСОБА_12 та правильності кваліфікації його дій, просив вирок суду скасувати та ухвалити новий, яким призначити останньому покарання за ч.2 ст.187 КК України у виді 8 років позбавлення волі.
Посилався на неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості вчиненого злочину та особі винного.
Призначаючи покарання за ч.2 ст.187 КК України, санкція якої передбачає покарання у виді позбавлення волі на строк від 7 до 10 років з конфіскацією майна, суд не навів мотивів щодо незастосування додаткового покарання у виді конфіскації майна.
Крім того, судом не враховано, що ОСОБА_12 вчинив корисливий злочин, маючи непогашену судимість, вину в скоєному не визнав та не розкаявся, не сприяв розкриттю злочину, а тому вважав, що призначене покарання у виді семи років позбавлення волі є зам`яким.
В апеляційних скаргах обвинувачений ОСОБА_12 та в його інтересах захисник ОСОБА_15 просили вирок суду змінити, перекваліфікувати дії ОСОБА_12 з ч.2 ст.187 КК України на ч.2 ст.185 КК України і призначити покарання в межах санкції цієї статті.
Зазначали, що на досудовому слідстві та в суді ОСОБА_12 давав послідовні показання, які підтверджувались потерпілим ОСОБА_10 та свідком ОСОБА_17 про те, що вони дійсно хотіли познайомити потерпілого з дівчиною і саме ОСОБА_17 збив потерпілого з ніг та наніс йому кілька ударів коліном в ніс.
Уважали, що судом не здобуто доказів попередньої домовленості між ОСОБА_12 та ОСОБА_17 на вчинення нападу, дії останнього були спонтанними, а тому дії ОСОБА_12 , який взяв телефон потерпілого з землі, слід кваліфікувати за ч.2 ст.185 КК України.
Звертали увагу, що досудове розслідування щодо ОСОБА_17 та ОСОБА_12 проводилось одночасно, однак матеріали відносно ОСОБА_17 були виділені в окреме провадження, яке розглянуте судом без виклику ОСОБА_12 . Зокрема, вироком Хмельницького міськрайонного суду від 18 квітня 2019 року ОСОБА_17 засуджено за ч.2 ст.187 КК України із застосуванням ст.69 КК України на 5 років позбавлення волі із звільненням від його відбування на підставі ст.75 КК України з іспитовим строком 3 роки.
Заслухавши доповідь судді апеляційного суду з викладом змісту оскаржуваного судового рішення та узагальнених доводів апеляційних скарг, прокурора ОСОБА_9 , який частково підтримав доводи апеляційної скарги прокурора ОСОБА_14 , що брав участь у суді першої інстанції, про скасування вироку суду та ухвалення нового і заперечив проти апеляційних скарг сторони захисту; представника потерпілого ОСОБА_10 адвоката ОСОБА_11 , який частково підтримав апеляційну скаргу прокурора та заперечив проти апеляційної скарги сторони захисту; обвинуваченого ОСОБА_12 та його захисника ОСОБА_13 на підтримання апеляційних скарг про зміну вироку із зазначених у них мотивів, їх заперечення проти апеляційної скарги прокурора; перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до висновку про таке.

Висновок суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_12 у таємному, повторному викраденні майна неповнолітнього потерпілого ОСОБА_18 за обставин, установлених судом і викладених у вироку, а також кримінально-правова кваліфікація його дій за ч.2 ст.185 КК України в апеляційних скаргах не оспорюється.

Апеляційним судом установлено, що близько 02-ї год 08 лютого 2019 року ОСОБА_12 за попередньою змовою із ОСОБА_17 , який за цей злочин засуджений вироком Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 18 квітня 2019 року, умисно, керуючись корисливим мотивом, перебуваючи в дворі будинку АДРЕСА_2 , здійснили напад на потерпілого ОСОБА_10 з метою заволодіння його майном.
При цьому ОСОБА_17 підійшов ззаду, правою ногою збив потерпілого з ніг та завдав коліном правої ноги удар в обличчя, в результаті чого потерпілий ОСОБА_10 отримав легке тілесне ушкодження, що спричинило короткочасний розлад здоров`я.
У цей час ОСОБА_12 , реалізуючи спільний умисел, спрямований на здійснення розбійного нападу на ОСОБА_10 , заволодів його мобільним телефоном "Samsung GalaxyPrime", вартістю 1 500 грн, з двома сім-картками "Київстар" № НОМЕР_1 та № НОМЕР_2 , флеш-карткою "Samsung" на 64 Гб вартістю 400 грн, коштами в сумі 40 грн та двома банківськими картками для виплат "Ідея Банк" і "ПриватБанк" на ім`я ОСОБА_10 .
У результаті злочинних дій ОСОБА_12 та ОСОБА_17 потерпілому ОСОБА_10 завдано матеріальну шкоду на загальну суму 1 940 грн.
Висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_20 у вчиненні нападу з метою заволодіння чужим майном, поєднаному з насильством, небезпечним для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу, вчиненому за попередньою змовою групою осіб, відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, є обґрунтованим, підтверджений сукупністю зібраних у кримінальному провадженні та детально викладених у вироку доказів, яким судом дана належна оцінка.

Незважаючи на заперечення обвинуваченим винуватості у вчиненні розбійного нападу, його вина підтверджена наступними доказами.

Так, допитаний місцевим судом потерпілий ОСОБА_10 показав, що вночі 08 лютого 2019 вживав спиртні напої в кафе "Арсенал", де познайомився із ОСОБА_17 та ОСОБА_12 , які обіцяли познайомити його з дівчатами. Він пішов з ними в бік міської лікарні, а коли зайшов за ріг будинку, його збили з ніг та вдарили ногою в обличчя. Обоє нападників перевірили його кишені, а ОСОБА_12 , знайшовши телефон і картки, забрав їх.
Ці обставини потерпілий детально описав і відтворив під час слідчого експерименту, проведеного 13 березня 2019 року в ході досудового розслідування за його участю.
З відеозапису камер відеоспостереження від 20.03.2019, досліджених місцевим судом, убачається факт перебування ОСОБА_12 , ОСОБА_17 та ОСОБА_10 у кафе "Арсенал" 08.02.2019 близько 02-ї год.
Свідок ОСОБА_17 в суді показав, що вказаного дня в кафе "Арсенал" познайомився із ОСОБА_12 . Той повідомив, що в кафе є п`яний чоловік, який усіх пригощає, та запропонував його пограбувати, на що він погодився. Він ( ОСОБА_17 ) під приводом познайомити ОСОБА_10 з дівчиною вивів того з кафе і вони втрьох пішли в бік міської лікарні. По дорозі він ударив ззаду потерпілого по ногах, а коли той впав і намагався піднятись, то вдарив коліном у ніс. У цей час ОСОБА_12 забрав з кишень речі.
Зазначені обставини свідок ОСОБА_17 підтвердив у ході проведення слідчого експерименту 26 лютого 2019 року з його участю та під час пред`явлення особи для впізнання за фотознімками 19 березня 2019 року, де він упізнав ОСОБА_12 як особу, з якою вчинив розбійний напад на ОСОБА_10 .
Згідно висновку судово-медичного експерта №128 від 01 березня 2019 року у ОСОБА_10 виявлена тупа травма носа з тілесними ушкодженнями у вигляді рани м`яких тканин носа та відкритого перелому кісток носа зі зміщенням уламків. Такі тілесні ушкодження могли утворитися від одноразової дії тупого твердого предмету з обмеженою контактуючою поверхнею, за механізмами: "удар-тертя-розтягнення-розрив" (рана), "удар-деформація" (перелом), які за своїми ознаками відносяться до легкого тілесного ушкодження, що спричиняє короткочасний розлад здоров`я. Характер і локалізація тілесних ушкоджень у потерпілого не є специфічними чи характерними для утворення при падінні людини з висоти власного зросту.
Відповідно до усталеної судової практики злочин визначається вчиненим за попередньою змовою групою осіб у разі його вчинення декількома (двома і більше) суб`єктами цього злочину, які заздалегідь домовилися про його спільне вчинення. Учасники вчинення злочину групою осіб діють узгоджено, зі спільним умислом, і кожен із них безпосередньо виконує діяння, що повністю чи частково утворює об`єктивну сторону складу злочину. При цьому можливий розподіл функцій, за якого кожен співучасник виконує певну роль у вчиненні злочину.

Виходячи з положень ч.2 ст.28 КК України, вчинення злочину за попередньою змовою групою осіб означає спільне вчинення його декількома (двома і більше) суб`єктами злочину, які заздалегідь домовилися про такі дії. Домовитися про спільне вчинення злочину заздалегідь означає дійти згоди про скоєння відповідного діяння до моменту виконання його об`єктивної сторони. Така домовленість може відбуватись у будь-якій формі як у вербальній, так і за допомогою конклюдентних дій.
Здобуті у кримінальному провадженні докази в сукупності з послідовністю і характером дій ОСОБА_17 та ОСОБА_12 , які діяли синхронно, підтримуючи діями один одного, узгодженість їхніх дій до, під час та після розбійного нападу на ОСОБА_10 , спільне розпорядження викраденим майном, свідчать про попередню змову на його вчинення.

Ретельно проаналізувавши всі докази в їх сукупності, зокрема, показання потерпілого ОСОБА_10 , свідка ОСОБА_17 , суд першої інстанції дав їм належну оцінку, правильно встановив фактичні обставини провадження й дійшов обґрунтованого висновку про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_12 у вчиненні нападу з метою заволодіння чужим майном, поєднаному з насильством, небезпечним для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу, вчиненому за попередньою змовою групою осіб та правильно кваліфікував його дії за ч.2 ст.187 КК України.

За таких обставин доводи апеляційних скарг обвинуваченого ОСОБА_12 та в його інтересах захисника ОСОБА_15 про те, що він непричетний до розбійного нападу, вчиненого ОСОБА_17 одноособово, та щодо перекваліфікації його дій за цим епізодом на ч.2 ст.185 КК України, на увагу не заслуговують, оскільки спростовуються наведеними вище доказами.

При призначенні обвинуваченому ОСОБА_12 виду та міри основного покарання суд першої інстанції правильно врахував ступінь тяжкості вчинених ним злочинів, особу винного, обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

ОСОБА_12 раніше судимий за корисливі злочини проти власності, за які відбував покарання в місцях позбавлення волі, вчинив тяжкий злочин, не працює, характеризується посередньо.
Обставиною, що пом`якшує покарання, суд урахував активне сприяння розкриттю злочину за епізодом крадіжки мобільного телефона потерпілого ОСОБА_21 .
Ураховуючи викладене, суд дійшов переконливого висновку про необхідність призначення ОСОБА_12 основного покарання у виді позбавлення волі в межах санкції ч.2 ст.185 та ч.2 ст.187 КК України.
Підстави ж для призначення обвинуваченому ОСОБА_12 більш суворого основного покарання, на переконання колегії суддів, відсутні.
Водночас доводи апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність щодо непризначення ОСОБА_12 додаткового покарання у виді конфіскації майна за ч.2 ст.187 КК України є обґрунтованими.
Так, санкція ч.2 ст.187 КК України передбачає покарання у виді позбавлення волі на строк від семи до десяти років з конфіскацією майна.
Тобто, додаткове покарання у виді конфіскації майна не є альтернативним.
Проте суд, призначаючи покарання, не навів жодних мотивів незастосування додаткового покарання.
Згідно з п.4 ч.1 ст.409, п.1 ч.1 ст.413 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до п.1 ч.1 ст.413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є незастосування судом закону, що підлягає застосуванню.
Отже, вирок місцевого суду підлягає скасуванню в частині непризначення додаткового покарання у виді конфіскації майна з ухваленням нового вироку.
Керуючись ст.ст.407, 409, 413, 418, 420, 424, 426, 532 КПК України, колегія суддів,

у х в а л и л а :
Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_12 та в його інтересах захисника ОСОБА_15 залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Вирок Хмельницького міськрайонного суду від 25 листопада 2019 року щодо ОСОБА_12 в частині призначення покарання скасувати.

Ухвалити свій вирок, яким призначити ОСОБА_12 покарання:

за ч.2 ст.185 КК України 1 рік позбавлення волі;

за ч.2 ст.187 КК України 7 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, крім житла.

На підставі ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначити ОСОБА_12 остаточне покарання у виді 7 (семи) років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, крім житла.
У решті вирок суду залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення.

На вирок може бути подана касаційна скарга до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, в той самий строк з дня вручення йому його копії.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4