КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А
Іменем України

11 листопада 2020 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3
при секретарі судового засідання ОСОБА_4 ,

розглянувши в приміщенні суду у відкритому судовому засіданні в режимі ВКЗ з ДУ "Київський слідчий ізолятор" Міністерства юстиції України матеріали провадження за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_5 на вирок Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 17 червня 2020 року,

за участю сторони обвинувачення прокурора ОСОБА_6
за участю сторони захисту обвинуваченого ОСОБА_5 ,

у с т а н о в и л а:

Цим вироком, ухваленим у кримінальному провадженні №0001977 від 24.04.2018 року щодо обвинуваченого:

ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, який народився в м. Біла Церква Київської області, з середньою освітою, непрацюючого, неодруженого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 судимого: 1) 15.02.2008 Білоцерківським міським судом Київської області за ч. 2 ст. 186, ч. 3 ст. 185, ст. 304, ст. 70 КК України до покарання у виді обмеження волі строком на чотири роки; 2) 18.10.2011 Бориспільським міським судом Київської області за ст. 391, ст. 71 КК України до позбавлення волі строком на один рік два місяці. Звільнений 31.05.2012 по відбуттю строку покарання;3) 21.05.2013 Білоцерківським міськрайонним судом Київської області за ч. 1 ст. 186, ч. 2 ст. 190, ст. 70 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на чотири роки; 4) 14.09.2018 Святошинським районним судом м. Києва за ч. 2 ст. 186 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на чотири роки шість місяців,

визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України та йому призначене покарання у виді позбавлення волі строком на три роки.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, шляхом часткового складання покарань призначеного за даним вироком та вироком Святошинського районного суду міста Києва від 14.09.2018 року, остаточно призначено покарання ОСОБА_5 у вигляді позбавлення волі строком на п`ять років.

Стягнуто з ОСОБА_5 на користь держави процесуальні витрати на проведення експертизи у розмірі 1144 грн.

Також вирішені питання про долю речових доказів у даному кримінальному провадженні.

Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судом

першої інстанції обставини

Цим вироком суду першої інстанції ОСОБА_5 визнаний винуватим у незаконному придбанні та зберіганні наркотичних засобів без мети збуту.

Як визнав установленим у вироку суд першої інстанції, кримінальне правопорушення вчинене за таких обставин.

Статтею 12 Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» (далі по тексту Закон) передбачено, що обіг наркотичних засобів, психотропних речовин, включених до таблиці 2 «Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів» затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 6.05.2000 № 770 (далі по тексту Перелік), тобто і методону (фенадону), включеного до списку № 2 таблиці № 2 вказаного Переліку, допускається лише в цілях, передбачених статтями 15, 19 та 20 цього Закону. Таким чином, Закон допускає наступні випадки законного обігу наркотичних засобів, включених до таблиці 2 Переліку:

- діяльність з культивування рослин, включених до таблиці 1 Переліку, яка дозволяється лише юридичним особам за наявності відповідної ліцензії (ст.15 Закону);
- використання наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів у експертній і оперативно-розшуковій діяльності (ст.19 Закону);
- діяльність з використання наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів у наукових та навчальних цілях, яка дозволяється лише юридичним особам за наявності відповідної ліцензії (ст.20 Закону).
Однак, 24.04.2018 приблизно о 10.20 год. ОСОБА_5 проходив неподалік дитячого майданчика, за адресою: Київська область, м. Біла Церква, вул. В. Симоненка 14, де біля дерев`яної лавки незаконно придбав - знайшов на землі два згортки, один з яких був із фольги, а інший обмотаний ізоляційною стрічкою чорного кольору, в яких знаходилася порошкоподібна речовина білого кольору. Так як ОСОБА_5 неодноразово вживав наркотичні засоби, по кольору останній зрозумів, що вказана порошкоподібна речовина білого кольору є наркотичним засобом метадон, а тому знайдені два згортки з білою порошкоподібною речовиною метадон, поклав до власної сумки, яка знаходилась на поясі в останнього, та залишив зберігати для власного вживання, без мети збуту.

Так, 24.04.2018 приблизно о 10.30 год., ОСОБА_5 , знаходячись неподалік дитячого майданчика за адресою: Київська область, м. Біла Церква, вул. В. Симоненка 14, був зупинений працівниками поліції для перевірки на наявність заборонених в обігу речей. У подальшому, в ході проведення особистого обшуку, у присутності понятих у ОСОБА_5 , а саме в сумці, яка знаходилась на поясі в останнього, було виявлено та вилучено два згортки з порошкоподібною речовиною білого кольору, один з яких був із фольги, а інший обмотаний ізоляційною стрічкою чорного кольору, а саме наркотичним засобом, обіг якого обмежено - метадон (фенадон), масою в речовинах відповідно 0,034 г та 0,088 г, загальною масою в речовинах 0,122 г, яку ОСОБА_5 , незаконно придбав та зберігав при собі для власного вживання без мети збуту.

Вимоги апеляційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала

Не погодившись з цим рішенням суду першої інстанції, обвинувачений ОСОБА_5 подав апеляційну скаргу в якій просить зменшити йому строк призначеного покарання за ухваленим вироком.

Апеляційні вимоги обвинуваченим вмотивовані тим, що він сумлінно допомагав слідству, визнав вину повністю та щиро розкаюється, крім того він на даний час працевлаштований в умовах Київського слідчого ізолятора.

Позиції учасників судового провадження, висловлені в ході апеляційного перегляду

Заслухавши суддю-доповідача щодо змісту оскарженого вироку, доводів, викладених у апеляційній скарзі обвинуваченого; вислухавши доводи обвинуваченого, який підтримав апеляційну скаргу за наведених у ній обставин; прокурора, який заперечував відносно задоволення апеляційної скарги, вважаючи вирок суду першої інстанції законним і обґрунтованим, просив залишити цей вирок без змін; провівши судові дебати, надавши обвинуваченому останнє слово, вивчивши та перевіривши матеріали судового провадження, обговоривши й обміркувавши доводи апелянта, колегія суддів апеляційної інстанції уважає апеляційну скаргу такою, що підлягає задоволенню частково з таких підстав.

Мотиви Суду

Відповідно до положень ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Кваліфікація дій ОСОБА_5 за ч. 1 ст. 309 КК України, як незаконне придбання та зберігання наркотичних засобів без мети збуту, є правильною та ґрунтується на зібраних у передбаченому кримінальним процесуальним законом порядку і перевірених у судовому засіданні доказах, яким суд дав належну юридичну оцінку, і які ніким з учасників судового провадження не оспорюються.

Такі висновки суду першої інстанції відповідають фактичним даним, які містяться в наступних зібраних і наведених у вироку джерелах доказів:

- показаннях обвинуваченого ОСОБА_5 , який будучи допитаним в судовому засіданні визнав вину у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, і вказав, що дійсно він 24.04.2018 приблизно о 10.20 год. перебуваючи біля дерев`яної лавки, неподалік дитячого майданчика, який розташований неподалік будинку 14 по вул. В. Симоненка навпроти кута паркану Державної установи «Білоцерківська виправна колонії № 35» Міністерство юстиції України в м. Біла Церква, Київської області, знайшов у піску згорток фольги, в якому достеменно був переконаний, що зберігається заборонена речовина, в цей час до нього зі спини підійшов працівник колонії та викликав працівників поліції. Під час очікування працівників поліції, ОСОБА_5 поклав знайдений згорток до своєї сумки, з якої по приїзду працівники поліції у присутності двох понятих, вилучили згорток фольги, в якому знаходився, ще один, в яких перебувала речовина білого кольору. Просив призначити йому мінімальний строк покарання;
- показаннях свідка ОСОБА_7 , який показав, що 24.04.2018 приблизно у період часу з 10.00 год. по 11.00 год., неподалік паркану, а саме маскувальної сітки 1-ї дільниці охоронювальної зони Державної установи «Білоцерківська виправна колонія № 35» Міністерство юстиції України, де на відстані 30 метрів, побачив незнайому особу, як потім стало відомо ОСОБА_5 , який рухався в напрямку установи та у руках якого був згорток фольги, який останній поклав собі в сумку, коли побачив свідка. Враховуючи наявну оперативну інформацію, яку мав свідок ОСОБА_7 про можливе надходження на територію виправної колонії наркотичних засобів, останній перебуваючи у форменому одязі, підбіг до ОСОБА_5 та викликав працівників поліції для з`ясування наявності заборонених предметів та речей у останнього. Після приїзду СОГ був проведений огляд ОСОБА_8 в присутності двох понятих, в ході якого в сумці останнього було виявлено та вилучено згорток з кристалоподібною речовиною;
- показаннях свідка ОСОБА_9 , який показав, що на весні 2018 року приблизно у період часу з 11.00 год. по 12.00 год. він був запрошений працівниками поліції в якості понятого при затриманні ОСОБА_5 по АДРЕСА_2 , неподолік Державної установи «Білоцерківська виправна колонія № 35» Міністерство юстиції України. Під час проведеного огляду ОСОБА_5 у останнього було виявлено та вилучено порошкоподібну речовину, слідча дія фіксувалась за допомогою відеокамери. Винагороду за участь у слідчої дії, свідок ніякої від працівників поліції не отримував;
- протоколі затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину та компакт диску з відеозаписом проведеної дії від 24.04.2018, згідно яких слідчим Білоцерківського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Київській області ОСОБА_10 в присутності двох понятих ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , фактично був затриманий ОСОБА_5 24.04.2018 о 10.30 год. В ході затримання у останнього було виявлено та вилучено два згортка з білою порошкоподібною речовиною;
- висновку експерта № 11-2/2870 від 29.05.2018, якимвстановлено, що у наданих на дослідження порошкоподібних речовинах білого кольору масою 0,431 г. та 0,491 г. виявлено наркотичний засіб, обіг якого обмежено та сильнодіючий лікарський засіб. У наданих на дослідження порошкоподібних речовинах білого кольору виявлено наркотичний засіб, обіг якого обмежено, метадон (фенадон), та сильнодіючий лікарський засіб, дифенгідрамін (димедрол). Маса метадону (фенадону) в речовинах відповідно становить 0,034 г. та 0,088 г. Маса дифенгідраміну (димедролу) в речовинах відповідно становить 0,155 г. та 0,182 г. Загальна маса метадону (фенадону) в речовинах складає 0,122 г. Загальна маса дифенгідраміну (димедролу) в речовинах складає 0,337 г.;

- протоколі огляду предметів з фототаблицею, складеного слідчим Білоцерківського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Київській області ОСОБА_13 з 12.25 год. по 13.00 год. 11.06.2018 з якого вбачається, що в середині поліетиленового пакету з написами «МВС Експертна служба Київський НДЕКЦ 0007435» наявні згортки з фольги з вмістом порошкоподібної речовини білого кольору.

Що стосується доводів апеляційної скарги обвинуваченого щодо пом`якшення призначеного йому покарання за оскаржуваним вироком суду, колегія суддів з ними погоджується частково, з наступних підстав.

З резолютивної частини оскаржуваного вироку вбачається, що ОСОБА_5 засуджено за ч. 1 ст. 309 КК України із призначенням покарання у виді позбавлення волі на строк три роки.

Згідно з вимогами п. п. 1, 2 ч. 1 ст. 65 КК України, суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинене кримінальне правопорушення, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу, а також відповідно до положень Загальної частиницього Кодексу.

З матеріалів провадження вбачається, що ОСОБА_5 вчинив кримінальне правопорушення 24 серпня 2018 року.

На час вчинення вказаного кримінального правопорушення діяла редакція Закону України №270-VI від 15.04.2008, яка передбачала за кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 309 КК України, покарання у вигляді штрафу від п`ятдесяти до ста неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або виправні роботи на строк до двох років, або арешт на строк до шести місяців, або обмеження волі на строк до трьох років, або позбавлення волі на той самий строк.

Разом з цим, редакція вказаної норми була змінена Законом України № 2617 -VIІІ від 22.11.2018, який вступив в силу 01.07.2020, відповідно до якої кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 309 КК України, карається штрафом від однієї тисячі до трьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або виправними роботами на строк до двох років, або арештом на строк до шести місяців, або обмеженням волі на строк до п`яти років.

Відповідно до ч. ч. 2, 3 ст. 4 КК України, кримінальна протиправність і караність, а також інші кримінально-правові наслідки діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, що діяв на час вчинення цього діяння.

Часом вчинення кримінального правопорушення визнається час вчинення особою передбаченої законом про кримінальну відповідальність дії або бездіяльності.

Відповідно до ч. 3 ст. 5 КК України закон про кримінальну відповідальність, що частково пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, а частково посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, має зворотну дію у часі лише в тій частині, що пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи.

Колегія суддів вважає, що з урахуванням вимог ч. 1 ст. 309 КК України в редакції Закону України №2617-VІІІ від 22.11.2018, яка поліпшує становище обвинуваченого ОСОБА_5 вирок Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 17.06.2020 року підлягає зміні в частині призначеного покарання.

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право змінити вирок.

Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 408 КПК України суд апеляційної інстанції змінює вирок в інших випадках, якщо зміна вироку не погіршує становища обвинуваченого.

За таких умов апеляційну скаргу обвинуваченого слід задовольнити частково і змінити вирок в частині призначеного покарання, призначивши ОСОБА_5 покарання в межах санкції ч. 1 ст. 309 КК України в редакції Закону України №2617-VІІІ від 22.11.2018.

Колегія суддів, вирішуючи питання щодо виду та розміру покарання, враховує тяжкість вчиненого кримінального правопорушення, дані про особу обвинуваченого, який неодноразово судимий, на теперішній час відбуває покарання за вироком Святошинського районного суду м. Києва від 14.09.2018, на обліку у лікаря нарколога та лікаря психіатра не перебуває, за місцем проживання характеризується посередньо, не одружений, на утриманні малолітніх та неповнолітніх дітей не має, наявність обставин, які пом`якшують покарання, а саме визнання вини, а також обставин, які обтяжують покарання, зокрема, рецидив злочинів, та вважає, що покарання у виді трьох років обмеження волі, буде необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження нових злочинів.

Також, на підставі ч. 4 ст. 70 КК України шляхом часткового складання покарань призначеного за даним вироком та вироком Святошинського районного суду міста Києва від 14.09.2018 року слід визначити ОСОБА_5 остаточне покарання з урахуванням вимог ч. 1 ст. 72 КК України.

Зокрема, зарахувати ОСОБА_5 в строк відбування покарання період його попереднього ув`язнення з 12.06.2018 із розрахунку: один день позбавлення волі за два дні обмеження волі.

Зважаючи на викладене, колегія суддів апеляційної інстанції дійшла висновку про часткове задоволення апеляційної скарги обвинуваченого.

Керуючись ст. ст. 336, 404, 405, 407, ч. 1 ст. 418, 419 КПК України, колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду,

п о с т а н о в и л а:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_5 , задовольнити частково.

Вирок Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 17 червня 2020 року, ухвалений у кримінальному провадженні під №0001977, внесеному 24.04.2018 р. до Єдиного реєстру досудових розслідувань, щодо ОСОБА_5 за ч. 1 ст. 309, ч. 4 ст. 70 КК України, змінити в частині призначеного покарання.

Призначити ОСОБА_5 за ч. 1 ст. 309 КК України покарання у виді трьох років обмеження волі.

На підставі ст. ст. 70 ч. 4, 72 КК України шляхом часткового складання покарань призначеного за даним вироком та вироком Святошинського районного суду міста Києва від 14.09.2018 року визначити ОСОБА_5 остаточне покарання у вигляді чотирьох років восьми місяців позбавлення волі.

В решті цей вирок залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим який тримається під вартою в той самий строк з часу отримання ним копії ухвали.

С У Д Д І:

ОСОБА_14 ОСОБА_15 а й л о Т. М. Ю д е н к о