ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний № 334/599/20 Головуючий в 1 інст. ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/807/1391/20 Доповідач в 2 інст. ОСОБА_2
Категорія: ч. 2 ст. 186 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 жовтня 2020 року м. Запоріжжя
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду в складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участі прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника обвинуваченого адвоката ОСОБА_8 ,

розглянувши в апеляційному порядку у відкритому судовому засіданні в залі судових засідань Запорізького апеляційного суду кримінальне провадження за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника адвоката ОСОБА_8 на вирок Ленінського районного суду м. Запоріжжя від 17 червня 2020 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Запоріжжя, громадянин України, маючий середню освіту, не одружений, офіційно не працюючий, зареєстрований та проживаючий за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий:
1) 26 березня 2014 року Ленінським районним судом м. Запоріжжя за ч. 3 ст. 190, ст. 69 КК України до покарання у вигляді 1 року 6 місяців позбавлення волі. Звільнений 9 квітня 2015 року умовно-достроково на невідбутий строк 4 місяці 16 днів;

2) 31 жовтня 2018 року Ленінським районним судом м. Запоріжжя за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у вигляді 3 місяців арешту,

визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, та йому призначено покарання у вигляді 4 років позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 71, ч. 1 ст. 72 КК України, за сукупністю вироків, частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Ленінського районного суду м. Запоріжжя від 31 жовтня 2018 року та призначено остаточне покарання у вигляді 4 років 1 дня позбавлення волі.

Запобіжний захід до набрання вироком законної сили залишено у вигляді тримання під вартою.

Строк відбування покарання постановлено рахувати з моменту фактичного затримання 29 січня 2020 року.

Зараховано у строк відбуття покарання строк попереднього ув`язнення з 31 жовтня 2018 року по 29 листопада 2018 року, з 29 січня 2020 року по день набрання вироком законної сили, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Долю речових доказів вирішено відповідно до ст. 100 КПК України,

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком суду ОСОБА_7 визнано винуватими у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, за наступних обставин.

31 жовтня 2018 року приблизно о 14 годині 20 хвилин ОСОБА_7 , перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, маючи умисел на відкрите викрадення чужого майна, поєднане з насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, знаходячись поблизу будинку № 16 по пр. Металургів у м. Запоріжжя, у ході словесного конфлікту з потерпілим ОСОБА_9 наніс останньому декілька ударів кулаком в область голови від яких ОСОБА_9 впав на землю, в той момент ОСОБА_7 наніс ще декілька ударів ногами в область голови ОСОБА_9 , далі усвідомлюючи, що потерпілий від отриманих ударів не зможе здійснювати супротив злочинним діям, зняв з лівої руки ОСОБА_9 годинник «Casio GShock» в корпусі чорного кольору вартістю 400 гривень, після цього залишив потерпілого та покинув місце вчинення кримінального правопорушення, тим самим отримав змогу розпоряджатись викраденим майном на власний розсуд.
В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 , не оспорюючи встановлені судом фактичні обставини справи, доведеність вини та кваліфікацію судом його дій, вважає вирок суду незаконним у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок своєї суворості.

В обґрунтування своїх вимог зазначає, що за період з 29 листопада 2018 року по 21 січня 2020 року він не вчиняв нових злочинів, що свідчить про те, що крадіжки та грабежі не є його способом заробітку, а лише життєвими помилками.

Також зазначає, що він має на утриманні батьків похилого віку, за місцем проживання характеризується виключно позитивно, потерпілому матеріальну та моральну шкоду відшкодував, який не має до нього будь-яких претензій, має постійне місце реєстрації в м. Запоріжжі, допомагає та підтримує зв`язок з донькою.

Крім того, він щиро розкаюється у вчиненому, повністю визнав свою вину, усвідомив та жалкує про вчинене кримінальне правопорушення.

Звертає увагу, що він до вчинення злочину дійсно випив невелику кількість алкогольних напоїв, але це жодним чином не вплинуло на його дії, і у випадку, якби суд не врахував цю обставину як таку, що обтяжує покарання, до нього можливо було б застосувати ст. 69 КК України.

Просить вирок суду змінити та призначити йому більш м`яке покарання не пов`язане з позбавленням волі або зі звільненням від відбування покарання з випробуванням.

В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого адвокат ОСОБА_8 , також не оспорюючи встановлені судом фактичні обставини справи, доведеність вини та кваліфікацію судом дій ОСОБА_7 , вважає вирок суду незаконним у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок своєї суворості.

В обґрунтування своїх вимог зазначає, що суд дійшов помилкового висновку про неможливість звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням.

Так, суд послався на наявність невідбутого покарання за попереднім вироком суду, який на момент вчинення злочину не набрав законної сили та не був звернутий до виконання.

Разом з тим, суд не врахував, що потерпілий не має претензій до обвинуваченого та просив не позбавляти його волі, а стороною обвинувачення не були спростовані твердження ОСОБА_7 про те, що сам потерпілий спровокував конфлікт.

Вважає, що перебування ОСОБА_7 на обліку у нарколога сам по собі не свідчить, що він продовжує вживати заборонені речовини або зловживає алкогольними напоями.

Крім того, під час затримання співробітниками поліції не проводився медичний огляд на стан алкогольного сп`яніння та ступень його тяжкості, що позбавило суд можливості вирішити питання про наявність чи відсутність обставини, яка обтяжує покарання, що передбачена п. 13 ч. 1 ст. 67 КК України.

Також суд першої інстанції недостатньо врахував, що обвинувачений позитивно характеризується за місцем проживання, має батька пенсіонера та мати, яка є особою з інвалідністю.

Просить вирок змінити та призначити ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 186 КК України покарання зі звільненням від його відбування на підставі ст. 75 КК України.

Заслухавши доповідь судді по справі, обвинуваченого та його захисника, які підтримали апеляційні скарги та просили їх задовольнити, прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційних скарг, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи, наведені в апеляційних скаргах, провівши судові дебати та надавши обвинуваченому останнє слово, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги задоволенню не підлягають з наступних підстав.

Відповідно до вимог ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, за обставин, викладених у вироку, а також висновки суду про юридичну кваліфікацію дій обвинуваченого за ч. 2 ст. 186 КК України є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам справи та підтверджені наявними у справі доказами, і в апеляційних скаргах не оспорюються.

Зі змісту апеляційних скарг вбачається, що обвинувачений та його захисник фактично порушують питання про недотримання судом визначених законом вимог, що стосуються призначення покарання і пов`язані із суддівським розсудом (дискреційними повноваженнями), зміст та суть яких викладено в постанові Верховного Суду від 22 березня 2018 року у справі № 51-1985км18 (єдиний унікальний номер 207/5011/14-к) та постанові Верховного Суду від 7 листопада 2018 року у справі № 51-329км18 (єдиний унікальний номер 297/562/17), які враховуються колегією суддів під час перегляду вироку суду першої інстанції в межах апеляційних скарг.

У відповідності до ст. 65 КК України суд призначає покарання в межах, встановлених в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини КК України, яка передбачає відповідальність за скоєний злочин, враховуючи ступінь тяжкості скоєного кримінального правопорушення, особу винного, обставини пом`якшуючи та обтяжуючі покарання. Особі, яка скоїла кримінальне правопорушення, повинно бути призначено покарання, необхідне та достатнє для його виправлення та попередження нових злочинів.

У відповідності до вимог ч. 3 ст. 374 КПК України, а також враховуючи роз`яснення, що містяться в Постанові Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», висновки з усіх питань, пов`язаних з призначенням покарання, необхідно належним чином мотивувати у вироку.

Як вбачається з мотивувальної частини вироку, суд, призначаючи ОСОБА_7 покарання, виконав вимоги ст. 65 КК України, а саме: врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, який відноситься до категорії тяжких злочинів, визнав повне визнання вини за обставину, що пом`якшує покарання, визнав вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння за обставину, що обтяжує покарання, дав належну оцінку даним про особу обвинуваченого, який раніше судимий, має постійне місце проживання, не працює, з 13 жовтня 2013 року по 23 жовтня 2013 року знаходився на стаціонарному лікуванні з діагнозом «Психічний та поведінковий розлад внаслідок вживання ПАР, переважно галюцинаторний», з 6 грудня 2013 року перебуває на обліку з діагнозом «Психічні та поведінкові розлади внаслідок поєднаного вживання психостимуляторів, канабіоїдів. Синдром залежності».

Колегія суддів також враховує те, що обвинувачений раніше 5 разів притягався до кримінальної відповідальності, в тому числі за вчинення корисливих злочинів проти власності, має не погашену та не зняту в установленому законом порядку судимість, вчинив інкримінований йому злочин в день ухвалення у відношенні нього попереднього вироку, раніше відбував покарання в місцях позбавлення волі, раніше двічі звільнявся від відбування покарання з випробуванням та один раз умовно-достроково, однак це не призвело до позитивних змін в його особистості й не створило у нього готовності до самокерованої правослухняної поведінки в суспільстві, що свідчить про те, що належних висновків він для себе не зробив та на шлях виправлення ставати не бажає, що у сукупності свідчить про його підвищену суспільну небезпеку.

Крім того, колегія суддів враховує, що обвинувачений не працює, суспільно-корисною працею не займається, стабільного джерела доходу не має, а попередній кримінальний досвід та періодичність злочинної діяльності свідчать про те, що він заробляв на життя шляхом вчинення злочинів, до того ж, він не має стійких соціальних зв`язків, не одружений, неповнолітніх дітей на утриманні не має.

Судова колегія погоджується з висновками суду першої інстанції з приводу того, що виправлення та перевиховання, а також попередження вчинення нових злочинів обвинуваченим можливо лише з призначенням йому покарання у виді позбавлення волі, і підстави як для застосування ст.ст. 69, 75 КК України до вказаного покарання, так і пом`якшення йому розміру призначеного покарання, відсутні.

Відповідно до положень ст. 414 КПК України, невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Колегія суддів вважає, що розмір призначеного ОСОБА_7 покарання відповідає тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення та даним про його особу, а також відповідає критерію справедливого покарання, відповідає вимогам ст. 65 КК України та його меті.

При цьому, як вбачається з вироку суду, за ч. 2 ст. 186 КК України ОСОБА_7 було призначене покарання в мінімальних межах санкції, а призначаючи остаточне покарання на підставі ч. 1 ст. 71 КК України, суд застосував принцип часткового приєднання невідбутої частини покарання за попереднім вироком та додав до призначеного покарання лише 1 день позбавлення волі, що також не свідчить про несправедливість призначеного покарання через його суворість.

Як зазначено в постанові Верховного Суду від 1 листопада 2018 року у справі № 51-2776км18 (єдиний унікальний номер 524/5999/17), термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанції, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті, видом та розміром покаранням і тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

З огляду на попередній кримінальний досвід обвинуваченого, наявність у нього не знятої та не погашеної судимості, вчинення злочину одразу після ухвалення щодо нього попереднього вироку, факт неодноразових звільнень від відбування покарання з випробуванням та умовно-достроково в минулому, а також дані про особу обвинуваченого, у суду першої інстанції не було правових підстав для призначення ОСОБА_7 більш м`якого остаточного покарання, ніж у вигляді 4 років 1 дня позбавлення волі, яке на переконання колегії суддів не є явно несправедливим через суворість.

Колегія суддів вважає необґрунтованими доводи апеляційних скарг з приводу неналежного врахування судом першої інстанції того, що ОСОБА_7 щиро розкаявся, повністю визнав свою вину, жалкує про вчинене, має постійне місце реєстрації, за місцем проживання характеризується позитивно, відшкодував потерпілому матеріальну та моральну шкоду, який не мав до нього жодних претензій та просив суд не позбавляти його волі, оскільки як вбачається з мотивувальної частини вироку, суд врахував вказані обставини при призначенні обвинуваченому покарання та прийшов до висновку про можливість призначення йому покарання в мінімальних межах санкції.

Також колегія суддів зазначає, що наявність батька-пенсіонера та матері-інваліда не може також бути підставою для призначення покарання з випробуванням чи пом`якшення особі покарання, оскільки ця обставини не утримала обвинуваченого від вчинення умисного корисливого тяжкого злочину. Крім того, зі змісту вироку суду від 31 жовтня 2018 року, яким ОСОБА_7 було визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України вбачається, що засуджено його було за крадіжку майна, належного його батьку ОСОБА_10 (а.с. 151).

Доводи апеляційної скарги обвинуваченого про допомогу та підтримання зв`язку з донькою, колегія суддів до уваги не бере, оскільки факт наявності у нього дитини будь-якими матеріалами кримінального провадження не підтверджується.

На переконання колегії суддів, факт перебування на обліку у нарколога дійсно не свідчить про те, що ОСОБА_7 продовжує вживати заборонені речовини чи алкогольні напої, проте вказана обставина у будь-якому випадку не характеризує обвинуваченого з позитивного боку, а також не може не враховуватись при призначенні особі покарання.

Доводи апеляційних скарг про недоведеність перебування обвинуваченого в стані алкогольного сп`яніння на момент вчинення грабежу, повністю спростовуються не тільки показаннями самого ОСОБА_7 , який не заперечував факт вживання алкогольних напоїв у той день, а й наявним у матеріалах кримінального провадження висновком щодо результатів медичного огляду з метою виявлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції від 31 жовтня 2018 року (а.с. 158).

Інші доводи апеляційних скарг вказаних висновків суду не спростовують та не є підставами для призначення покарання у вигляді позбавлення волі з подальшим звільненням від його відбування на підставі ст. 75 КК України, оскільки судом першої інстанції в повній мірі встановлено та належним чином оцінено і враховано всі обставини, які за законом повинні бути врахованими при призначенні особі покарання.

Істотних порушень органами досудового слідства чи судом норм кримінального процесуального закону, які були б підставою для скасування вироку, колегією суддів не встановлено.

На підставі зазначеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 414, 418, 419, КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника адвоката ОСОБА_8 залишити без задоволення.

Вирок Ленінського районного суду м. Запоріжжя від 17 червня 2020 року у відношенні ОСОБА_7 за обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, залишити без змін.

Ухвала суду набирає законної сили з моменту оголошення.

Касаційна скарга на ухвалу може бути подана протягом трьох місяців з дня її оголошення безпосередньо до Верховного Суду, а засудженим, який утримується під вартою - в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4 Дата документу Справа № 334/599/20