УХВАЛА
КИЇВСЬКОГО АПЕЛЯЦІЙНОГО СУДУ

Унікальний номер справи: 382/1687/19 Апеляційне провадження:11кп/824/2020 Головуючий у суді першої інстанції: ОСОБА_1 Доповідач у суді апеляційної інстанції: ОСОБА_2
30 вересня 2020 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

Головуючого судді ОСОБА_2

Суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

При секретареві ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 , обвинуваченого ОСОБА_7 , його захисника - адвоката ОСОБА_8 ,

у відкритому судовому засіданні в розташуванні суду розглянула матеріали кримінального провадження № 0000239 за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні - прокурора Яготинського відділу Бориспільської місцевої прокуратури Київської області ОСОБА_9 та захисника обвинуваченого ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_8 на вирок Яготинського районного сулу Київської області від 28 січня 2020 року, яким

ОСОБА_10 , народжений ІНФОРМАЦІЯ_1 у місті Яготин Київської області, гне працює, не одружений. з неповною середньою освітою, офіційно місця реєстрації не має, мешкає у АДРЕСА_1 , раніше засуджений 27 листопада 2018 року Дніпровським районним судом міста Києва за ч. 3 ст. 1885 КК України до позбавлення волі строком на три роки, звільнений від відбування покарання на підставі ст. ст. 75, 76, 104 КК України з випробуванням з іспитовим строком на один рік,
засуджений за ч. 2 ст. 286 КК України до позбавлення волі строком на п`ять років без конфіскації майна.

В силу ст. 71 КК України остаточне покарання ОСОБА_7 визначене шляхом часткового приєднання до покарання за цим вироком не відбутої частини покарання за вироком Дніпровського районного суду міста Києва від 27 листопада 2018 року у виді позбавлення волі строком на п`ять років шість місяців без конфіскації майна.

Вироком також присуджено стягнути з ОСОБА_7 процесуальні витрати в розмірі 942 гривні 06 коп., за проведення експертизи та вирішено долю речових доказів.

Розглянувши матеріали кримінального провадження та апеляційні скарги, судова колегія, -

в с т а н о в и л а :
ОСОБА_7 засуджений за незаконне заволодіння транспортним засобом, яке, за вироком, він вчинив близько 1500 години 21 липня 2019 року по вул. Івана Сірка у місті Яготин Київської області, неподалік залізничної станції "Яготин", де, помітивши неповнолітніх ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , які збиралися вчинити поїздку на моторолері "Honda Dio", без державного номерного знаку, вартістю 5053 гривні 70 коп., відштовхнув їх, незаконно заволодів вказаним моторолером та з місця події поїхав.

Прокурор в апеляційній скарзі не піддає сумнівам правильність встановлених судом фактичних обставин кримінального провадження та юридичної кваліфікації скоєного обвинуваченим за ч. 2 ст. 286 КК України, водночас, вважаючи, що винуватцю призначено явно несправедливе внаслідок надмірної м`якості покарання як за вчинений злочин, та і за сукупністю вироків, просить вирок в цій частині скасувати та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 за ч.2 ст. 286 КК України покарання у виді позбавлення волі строком на шість років з конфіскацією майна, а за сукупністю вироків, остаточно визначити йому покарання у виді позбавлення волі строком на сім років з конфіскацією майна.

При цьому прокурор ретельно описує фактичні обставини вчиненого обвинуваченим, акцентуючи увагу на тому, що кримінальне правопорушення здійснене в денний час, вказує на те, що новий злочин вчинено в період іспитового строк за попереднім вироком, зауважує, що хоча ОСОБА_7 за місцем проживання зарекомендував себе посередньо, але офіційного місця реєстрації не мав та був не працевлаштований. На думку прокурора, зазначені обставини не були в достатній мірі враховані судом при обранні розміру покарання винуватцю, внаслідок чого йому призначено надмірно м`яке покарання, яке не є достатнім для його виправлення і попередження нових злочинів.

Захисник обвинуваченого - адвокат ОСОБА_8 навпаки, вважає, що суд прийняв помилкове по суті рішення, проявив істотну неповноту та неправильність дослідження доказів, обвинувальний ухил, не взяв до уваги доводи сторони захисту, які ґрунтувалися на показаннях його підзахисного про те, що він не заволодівав незаконно моторолером, а взяв його за згодою неповнолітнього ОСОБА_11 , щоб здійснити поїздку, за що обіцяв заправити пальним.

Поза увагою суду, твердить цей апелянт, залишились такі істотні обставини, встановлені з показань потерпілої - власниці моторолера ОСОБА_13 , як те, що моторолер впродовж максимум двох годин був їй повернутий і матеріальних претензій до ОСОБА_7 вона не має, а заяву про вчинене ним подала, щоб убезпечити свого чоловіка від можливої відповідальності за застосування насильства до свідка ОСОБА_14 , на якого ОСОБА_7 полишив моторолер і якого, відбираючи транспортний засіб, її чоловік вдарив по голові, на цих підставах адвокат вказує на наявну, на його переконання малозначність вчиненого його підзахисним в значенні ч. 2 ст. 11 КК України та неврахування цієї обставини ні при прийнятті рішення про кваліфікацію скоєного ОСОБА_7 , ні при вирішенні питання щодо виду та міри покарання.

Захисник повідомляє також про те, що суд фактично матеріали кримінального провадження в судовому засіданні не досліджував, а лише, задовольнивши клопотання прокурора, долучив їх до матеріалів судової справи.

Вказує цей апелянт також на порушення судом положень чинної ст. 349 КПК України, які полягали, на думку захисту, в тому, що перед визначенням порядку дослідження доказів суд мав надати сторонам вступне слово для обгрунтування своєї правової позиції, але того зроблено не було.

До того ж, вказавши в резолютивній частині вироку про визнання вини ОСОБА_7 у незаконному заволодінні транспортним засобом, вчиненому повторно, суд в мотивувальній частині вироку цей висновок не вмотивував, обмежившись вказівкою на визнання ОСОБА_7 винуватим у незаконному заволодінні транспортним засобом.

Крім того захисник акцентує увагу також і на відомостях про особу його підзахисного, який ледве досягнув повноліття на момент вчиненого, виховувався у вкрай несприятливих обставинах, позбавлений батьківського піклування, а на останній період він знаходиться під соціальним супроводом, має наставника, який для нього є авторитетом.

Вказує цей апелянт також і на те, що суд помилково поклав в основу свого рішення як доказ вини протокол впізнання ОСОБА_7 за фотознімками свідком ОСОБА_11 , оскільки встановлено, що останній бачив обвинуваченого після затримання у відділку поліції.

Зауважено також неправильна вказівка часу затримання ОСОБА_7 у зв`язку з цим кримінальним провадженням, яке фактично мало місце не о 2130 годині 21 липня 2019 року, а о 1600 голині тієї ж доби, внаслідок чого, за твердженням сторони захисту, несвоєчасно, всупереч положенням ст. ст. 276-278 КПК України, ОСОБА_7 було вручено повідомлення про підозру.

На цих підставах апелянт просить вирок щодо ОСОБА_7 скасувати та закрити кримінальне провадження в силу п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України, тобто за відсутністю в діях ОСОБА_7 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України.

Заслухавши доповідь судді, виступи обвинуваченого ОСОБА_7 та захисника - адвоката ОСОБА_8 на підтримку апеляційної скарги сторони захисту та проти задоволення апеляційних вимог прокурора, прокурора - який підтримав апеляційну скаргу прокурора та заперечив можливість задоволення апеляційних вимог сторони захисту, провівши судові дебати, надавши останнє слово обвинуваченому, перевіривши та обговоривши доводи учасників апеляційного розгляду в сукупності з матеріалами кримінального провадження, колегія суддів визнає наступне.

Всупереч міркуванням сторони захисту, суд першої інстанції досить повно, всебічно, об`єктивно та неупереджено дослідив надані сторонами захисту і обвинувачення докази, у повній відповідності до положень ч. 6 ст. 22 КПК України, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створив необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.

Так, вивчення журналу судового засідання (а. с. 57-66) показує, що будь-яких перешкод учасникам судового розгляду у наданні та дослідженні доказів не було, судом задоволено всі заявлені сторонами, в тому числі і захисником - адвокатом ОСОБА_8 , клопотання, не було перешкод в можливості задавати запитання свідкам, потерпілій, давати пояснення щодо досліджуваних доказів.

Отже, рівність прав сторін в наданні та дослідженні доказів була належним чином забезпечена. Як сторона обвинувачення, так і сторона захисту, виклали всі докази, які вважали за необхідне надати для обгрунтування своїх правових позицій, тобто твердження в апеляційній скарзі адвоката про однобічність, неповноту, упередженість, обвинувальний ухил суду в ході судового розгляду суперечить матеріалам справи і не можуть бути взяті до уваги.

Не ґрунтується на матеріалах справи також і міркування захисника про порушення положень ст. 349 КПК України, бо в журналі судового засідання (а. с. 59) чітко вказано, що ця стадія судового розгляду була проведена, слово для пояснень прокурору, потерпілій, стороні захисту було надано і вони надавали свої пояснення. При цьому, про будь-які обмеження у формі та конкретному змісті таких пояснень в журналі не ведеться і відомості про обмеження термінів надання таких пояснень нема.

З журналом судового засідання захисник не знайомився, своїх зауважень на нього не подавав, а також і не заявляв про такі обмеження в апеляційній скарзі та апеляційному засіданні і сам захисник.

Суперечать матеріалам справи також і заяви про не дослідження судом матеріалів кримінального провадження, а лише долучення їх до матеріалів судової справи, бо в журналі судового засідання чітко вказано, що таке дослідження проводилось в засіданні 21 січня 2020 року, з 1430 години до 1611 години, коли були досліджені докази, надані сторонами обвинувачення і захисту (а. с. 64-65), а потім з 1611 до 1612 години, коли досліджена додатково витребувана довідка (а. с. 65-66).

Після цього суд задавав учасникам судового розгляду запитання щодо наявності будь-яких додаткових доказів і можливості перейти до судових дебатів і о 1613 годині перейшов до стадії вислуховування судових дебатів (а. с, 66).

Будь-яких клопотань про доповнення чи відновлення судового слідства на цій стадії процесу не надходило, в тому числі і від сторони захисту.

Не було з боку сторони захисту клопотань про дослідження будь-яких доказів і в апеляційному засіданні, а чинний КПК України не надає суду права поєднувати функції обвинувачення та захисту - ст. 22 КПК України, або безпосередньо збирати докази - ст. 93 КПК України.

Таким чином, доводи апеляційної скарги захисника у вказаних частинах не ґрунтуються на матеріалах справи та чинному кримінальному процесуальному законодавстві, а тому судовою колегією відхиляються.

Під час досудового розслідування та в суді першої інстанції було незаперечно встановлено, що обвинувачений ОСОБА_7 , неповнолітні ОСОБА_11 та ОСОБА_12 раніше неодноразово бачилися, були знайомі, отже доводи захисника про те, що протоколи впізнання ОСОБА_7 цими свідками є недопустимими доказами, оскільки вони його бачили в приміщенні відділку поліції є надуманими і тому не можуть бути взяті до уваги.

Зауваження сторони захисту відносно порушення строку повідомлення ОСОБА_7 про підозру суперечать матеріалам, дослідженим судом першої інстанції, бо, як видно з ксерокопії "Журналу обліку доставлених, відвідувачів та запрошених Яготинського ВП" (а. с. 42-47), на а. с. 45 міститься запис, відповідно до якого ОСОБА_7 був доставлений у цей відділок поліції 21 липня 2020 року, о 2030 годині.

Сам по собі факт його виявлення та супроводу у відділок, за його твердженням - о 1600 годині тієї ж доби, не свідчить про офіційне отримання ним статусу підозрюваного у кримінальному провадженні чи особи, затриманої під час вчинення кримінального правопорушення або безпосередньо після його вчинення. Цей факт, у разі його підтвердження встановленим порядком, може вказувати на певні дисциплінарні порушення в діях працівників поліції, які, втім, прямо не відносяться до предмету цього судового розгляду, а тому не можуть бути взяті до уваги колегією суддів.

Безпредметними є посилання в апеляційній скарзі захисника на показання потерпілої ОСОБА_13 , про те, що моторолер впродовж максимум двох годин був їй повернутий і матеріальних претензій до ОСОБА_7 вона не має, а заяву про вчинене ним подала, щоб убезпечити свого чоловіка від можливої відповідальності за застосування насильства до свідка ОСОБА_14 , бо в суді першої інстанції свідок ОСОБА_14 однозначно заявив, що жодних претензій до чоловіка потерпілої з приводу завданого ним удару не висував і не висуває, заяви про цей інцидент в компетентні органи не подавав, отже вказані міркування цього апелянта судова колегія залишає поза увагою.

Таким чином, суд першої інстанції обґрунтовано прийшов до висновку про належність, допустимість, достовірність показань неповнолітніх свідків ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , відповідно до яких саме ОСОБА_7 підійшов до них в той момент, як вони збиралися здійснити поїздку на мопеді, відштовхнув, сів на мопед і поїхав від них. При цьому вони бігли за ним навздогін, кричали, вимагали повернути транспортний засіб, але він їхні вимоги проігнорував.

Свої висновки в цій частині суд переконливо обґрунтував і вмотивував у вироку.

Ці показання об`єктивно підтверджуються показаннями допитаних у суді першої інстанції потерпілої ОСОБА_13 , свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , якими фактично спростовуються пояснення ОСОБА_7 щодо його дій після заволодіння моторолером, зокрема намірів заправити його, повернути власникам.

Ці пояснення потерпілої та свідків були внутрішньо та між собою несуперечливими, логічними, переконливими, послідовними, підтвердженими дослідженими в суді першої інстанції письмовими, речовими доказами, результатами перегляду записів з камери відеоспостереження та відеозаписів, зроблених в ході проведення впізнань ОСОБА_7 неповнолітніми свідками ОСОБА_11 і ОСОБА_12 , а тому суд першої інстанції правильно визнав їх належними, допустимими та достовірними доказами, а їх сукупність - достатньою для висновків по суті кримінального провадження.

Оцінюючи ж показання ОСОБА_7 , суд першої інстанції їх відхилив, і судова колегія з цим рішенням погоджується, бо його пояснення не лише спростовані наведеними у вироку доказами, але й самі по собі є нелогічними та непереконливими.

Таким чином, суд першої інстанції прийшов до правильного висновку про те, що ОСОБА_7 в період іспитового строку за попереднім вироком, коли його було засуджено за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, незаконно заволодів чужим транспортним засобом.

Посилання адвоката в апеляційній скарзі на те, що діяння його підзахисного є малозначним в силу ч. 2 ст. 11 КК України, оскільки моторолер впродовж двох годин був повернутий власникам, реально ніяких шкідливих наслідків дії ОСОБА_7 ні для потерпілої, членів її родини, ні для суспільства чи держави, не потягли, не відповідають загально визнаній судовій практиці, положенням чинного кримінального законодавства, а тому не можуть бути взятими до уваги.

Насправді, законодавець, керуючись інтересами держави, суспільства, захищаючи приватну власність, встановив за незаконне заволодіння транспортним засобом. незалежно від способу такого заволодіння, кримінальну відповідальність, і вже тим самим визначив, що ці дії тягнуть шкідливі наслідки для суб`єктів права, в тому числі і для власників, держави та суспільства.

Підвищену суспільну небезпечність становить повторне незаконне заволодіння транспортним засобом, за яке, відповідно до ч. 2 ст. 289 КК України передбачене покарання у виді позбавлення волі строком від 5 до 8 років, тобто, в силу ч. 4 ст. 12 КК України в редакції, яка діяла на час вчинення кримінального правопорушення або ч. 5 цієї ж правової норми в редакції Закону України від 22 листопада 2018 року, яка діє на цей час, це кримінальне правопорушення відноситься до категорії тяжких злочинів.

Отже, у цьому конкретному випадку виключена можливість застосування положень ч. 2 ст. 11 КК України, про що просить апелянт, бо реальна шкода від вчиненого ОСОБА_7 діяння настала у виді виходу транспортного засобу з правомірного володіння власника протягом певного періоду часу.

До того ж, у тому, що транспортний засіб був власнику повернутий, жодної заслуги самого ОСОБА_7 нема, тому сам цей факт не міг бути використаний, на що також звертає увагу адвокат в апеляційній скарзі, як обставина, що пом`якшує покарання.

В силу п. 2 примітки до ст. 289 КК України, під повторністю відповідно до ч. 2 цієї статті слід розуміти вчинення таких дій особою, яка раніше вчинила незаконне заволодіння транспортним засобом, або злочин, передбачений ст. ст. 185 186. 187, 189-191, 262, 410 КК України.

Отже, оскільки ОСОБА_7 незаконно заволодів чужим транспортним засобом в період іспитового строку за попереднім вироком, коли його було засуджено за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, суд першої інстанції правильно кваліфікував ці його дії за кваліфікуючою ознакою повторності, тобто за ч. 2 ст. 289 КК України.

Це рішення, всупереч твердженням апелянта, суд вказав у вироку (а. с. 70, абзац 3), хоча не досить ретельно навів мотиви прийняття цього рішення, що слід віднести до недоліків стилю викладення судового рішення, які, оскільки по суті воно правильне, не можуть самі по собі стати підставою для зміни чи скасування цього рішення у вказаній частині.

В силу всього вказаного вище, апеляційна скарга захисника - адвоката ОСОБА_8 , як така, що не ґрунтується на матеріалах справи, а також чинному кримінальному та кримінальному процесуальному законодавстві, задоволенню не підлягає.

В апеляційній скарзі адвокат не ставить апеляційної вимоги про пом`якшення покарання його підзахисному, хоча побічно і вказує на можливість застосувати до нього принаймні положення ст. 69 КК України, посилаючись на молодий вік підзахисного, вкрай несприятливі умови його виховання, відсутність у потерпілої претензій до нього, повернення транспортного засобу власниці, посередні характеристики та наявність на цей час соціального супроводу та наявність наставника, який є, як вважає захисник, для обвинуваченого авторитетом.

Оцінюючи ці міркування в сукупності з доводами прокурора про явну несправедливість призначеного ОСОБА_7 покарання внаслідок його м`якості, судова колегія визнає наступне.

Як видно з вироку, при вирішенні питання про вид та міру покарання, які належить призначити ОСОБА_7 як за скоєне, так і за сукупністю вироків, суд першої інстанції в повній мірі керувався положеннями ст. ст. 50, 65-67 КК України, врахував характер та ступінь тяжкості вчиненого злочину, відомості про особу обвинуваченого, який має статус дитини, позбавленої батьківського піклування, за місцем проживання характеризується позитивно, але новий злочин вчинив у період випробувального терміну за попереднім вироком, обставини, що пом`якшують покарання не встановлені, але, відповідно до психолого-педагогічної характеристики, він не цікавиться навчанням, воля не стійка, не веде здоровий спосіб життя, не є взірцем для інших дітей центру; спостерігаються часто різкі зміни настрою з проявами фізичної агресії, авторитет завойовує фізичною силою; має схильність до крадіжок,д маніпулювання однолітками, не відповідальний за свої вчинки, самооцінка неадекватна, завищена, не завжди охайний, невідповідальний.

Саме з урахуванням всіх вказаних обставин суд визнав за необхідне призначити ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 289 КК України покарання у виді реального позбавлення волі в межах санкції цієї правової норми, до того ж, визначивши його в мінімальному розмірі, передбаченому цією санкцією, а за сукупністю вироків визнав за необхідне застосувати в порядку ст. 71 КК України часткове складання цього покарання з не відбутою частиною покарання, визначеного за попереднім вироком, приєднавши фактично до нового покарання лише 6 місяців позбавлення волі.

Це рішення суду першої інстанції досить повно і переконливо вмотивоване та обгрунтоване посиланнями на матеріали кримінального провадження, які характеризують особу винуватця, а також враховують характер вчиненого ним і його наслідки, а тому призначене як за даний злочин, так і за сукупністю вироків покарання не може бути визнане явно несправедливим внаслідок надмірної суворості і підстави для його пом`якшення відсутні.

Досить переконливо відсутністю у ОСОБА_7 будь-якого майна, до якого можна було б застосувати конфіскацію майна та посиланнями на позицію потерпілої, яка в цій частині не наполягала на суворому покаранні обвинуваченому, суд обґрунтував і вмотивував також і рішення про не призначення ОСОБА_7 альтернативного додаткового покарання.

Маючи на увазі, що це додаткове покарання не є обов`язковим і його незастосування судом достатньо обгрунтоване, судова колегія погоджується також і з цією частиною рішення суду першої інстанції, відхиляючи в даній частині апеляційні вимоги прокурора.

Що ж стосується позиції прокурора про явну несправедливість як покарання за вчинене, так і остаточного покарання за сукупністю вироків, призначених ОСОБА_7 , внаслідок надмірної м`якості, то судова колегія зауважує, що суд першої інстанції переконливо обґрунтував можливість призначення ОСОБА_7 за вчинений злочин покарання в межах санкції ч. 2 ст. 289 КК України, посилаючись при цьому, в тому числі, і на вчинення нового злочину в період іспитового строку за попереднім вироком, і на відомості про особу винуватця,тобто саме на ті обставини, якими свої апеляційні вимоги обґрунтовує прокурор, інших обставин, які могли би бути враховані для призначення ОСОБА_7 більш суворого покарання, в апеляційній скарзі прокурора фактично не наведені, а реально - вони і відсутні в матеріалах кримінального провадження.

Маючи ж на увазі, що попередній злочин, за який його засуджено, ОСОБА_7 вчинив у неповнолітньому віці, маючи серйозні дефекти у вихованні, будучи дитиною, позбавленою батьківського піклування, після засудження, не зважаючи на психолого-педагогічну характеристику, в якій зазначені негативні його риси, за місцем проживання зарекомендував себе в цілому позитивно, що прямо відобразив і суд першої інстанції у вироку, судова колегія не погоджується з міркуванням апеляційної скарги прокурора і не має достатніх підстав визнати призначене ОСОБА_7 покарання за вчинене і за сукупністю вироків явно несправедливим внаслідок надмірної м`якості, а тому в задоволенні апеляційної скарги прокурора відмовляє.

В силу всього вказаного, керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -

п о с т а н о в и л а :
Апеляційні скарги прокурора Яготинського відділу Бориспільської місцевої прокуратури Київської області ОСОБА_9 і захисника обвинуваченого ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_8 на вирок Яготинського районного суду Київської області від 28 січня 2020 року відносно ОСОБА_7 , - залишити без задоволення, а вказаний вирок суду першої інстанції, без змін.

Ухвала набирає законної сили негайно після проголошення, вона може бути оскаржена касаційним порядком безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців від дня проголошення, а засудженим, оскільки він утримується під вартою, - в той же строк від дня отримання ним копії цієї ухвали.

Судді: