Номер провадження: 11-кп/813/602/20
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11.08.2020 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючий суддя: ОСОБА_2 ,

судді: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретарів судового засідання: ОСОБА_5 та ОСОБА_6 ,

прокурора: ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

обвинуваченого: ОСОБА_9 ,

захисника ОСОБА_10

розглянувши у закритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора Білгород-Дністровської місцевої прокуратури ОСОБА_11 на вирок Білгород-Дністровського міськрайонного суду Одеської області від 04.09.2019 року відносно

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця села тополине, Болградського району, Одеської області, громадянина України, з неповною середньою освітою, працюючого за наймом, не одруженого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
- 06.09.2007 року Болградським районним судом Одеської області за ч.3 ст.185 КК України до 3 років позбавлення волі з іспитовим строком на 2 роки;
- 21.07.2009 року Болградським районним судом Одеської області за ч.1 ст.152, ч.2 ст. 152, ч.2 ст. 153, ч.2 ст. 186, ст. 304 КК України до 6 років 6 місяців позбавлення волі;
обвинуваченого у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.152 КК України у кримінальному провадженні №0003167, внесеного до ЄРДР 07.09.2018 року,

установив

Зміст оскарженого судового рішення та обставини, встановлені судом першої інстанції.
Оскаржуваним вироком Білгород-Дністровського міськрайонного суду Одеської області від 04.09.2019 року ОСОБА_9 визнаний винним у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.152 КК України та йому призначено покарання у виді 5 років позбавлення волі. Міру запобіжного заходу ОСОБА_9 залишено у вигляді тримання під вартою до вступу вироку в законну силу. Суд вирішив строк відбування покарання ОСОБА_9 обчислювати з моменту його фактичного затримання тобто з 07.09.2018 року. Вирішено питання речових доказів.

Згідно оскаржуваного вироку, 07.09.2018 року приблизно о 05.00 годині, обвинувачений ОСОБА_9 , перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, біля бару « ІНФОРМАЦІЯ_2 », що розташований на центральній алеї по вул. Приморська смт. Затока м. Білгород-Дністровський Одеської області побачив потерпілу ОСОБА_12 . В цей час у обвинуваченого ОСОБА_9 виник злочинний намір, спрямований на задоволення статевої пристрасті відносно потерпілої ОСОБА_12 . Далі, реалізовуючи свій злочинний намір, обвинувачений ОСОБА_9 примусово привів останню на пляж де проти її волі, шляхом застосування насильства, яке не є небезпечним для життя та здоров`я потерпілої, яке виразилось у стисканні шиї останньої рукою, примусово знявши її одежу, вступив з нею в статеві зносини природнім шляхом, закінчивши свої злочинні дії приблизно о 05 годині 30 хвилин. Після чого з місця вчинення злочину втік.
Відповідно до висновку експерта № 287 від 19.09.2018 року, у потерпілої ОСОБА_12 є тілесні ушкодження: садно в області підборіддя, садно в області передньої поверхні шиї, крововиливи в слизовій оболонці присінку піхви, що могли бути заподіяні в межах доби, можливо вранці 07.09.2018 року.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, що її подала.
В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи висновків суду щодо доведеності винуватості ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 152 КК України, вважає, що вирок суду підлягає скасуванню через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного судом покарання, ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок м`якості.

В обґрунтування доводів апеляційної скарги посилається на таке:
- висновки суду про те, що обставинами, які пом`якшують покарання ОСОБА_9 є щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину, є безпідставні, оскільки обвинувачений притягується до кримінальної відповідальності за вчинення умисних тяжких злочинів, лише визнав вину з метою уникнення справедливого покарання, однак не надав критичну оцінку своїй злочинній поведінці, активно розкриттю злочину не сприяв, відносячись до скоєного байдуже, що вказує на відсутність щирого каяття та активного сприяння розкриттю злочину;
- судом, при ухвалені вироку безпідставно не визнано таку обтяжуючу вину обставину, як рецидив злочинів та не в повній мірі суд врахував те, що кримінальне правопорушення ОСОБА_9 вчинив у стані алкогольного сп`яніння, що у відповідності до п. 13 ч. 1 ст. 67 КК України є обтяжуючою вину обставиною
- при ухвалені вироку судом не в повній мірі враховано той факт, що ОСОБА_9 раніше неодноразово судимий, у тому числі за тяжкі умисні злочини проти власності, а також за тяжкі умисні злочини проти статевої свободи та статевої недоторканості особи, злочин вчинив під час не знятої та непогашеної в установленому порядку судимості.
Враховуючи наведене, прокурор просить вирок скасувати та ухвалити новий вирок, яким засудити ОСОБА_9 за ч.2 ст.152 КК України до покарання у виді 7 років 6 місяців позбавлення волі. Виключити з мотивувальної частини вироку посилання на обставини щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину, як такі, що пом`якшують покарання ОСОБА_9 та включити в мотивувальну частину вироку посилання на обставини, які обтяжують покарання ОСОБА_9 - рецидив злочинів та вчинення злочину особою, що перебуває у стані алкогольного сп`яніння. В строк відбування покарання ОСОБА_9 зарахувати строк перебування під вартою, а саме з моменту затримання з 07.09.2018 року. В іншій частині вирок місцевого суду залишити без змін.
Потерпіла ОСОБА_12 у судове засідання не з`явилася, про день та час розгляду справи була повідомлена належним чином, що підтверджується рекомендованим повідомленням про вручення поштового відправлення, про причини неявки не повідомила.
Крім того в матеріалах судового провадження міститься заява потерпілої про розгляд справи за її відсутності у зв`язку з її проживання у Республіці Білорусь (а.с.18).
Відповідно до ч.4 ст.405 КПК України неприбуття сторін або інших учасників кримінального провадження не перешкоджає проведенню розгляду, якщо такі особи були належним чином повідомлені про дату, час і місце апеляційного розгляду та не повідомили про поважні причини свого неприбуття.
Враховуючи вищезазначене, вислухавши думку прокурора, обвинуваченого та його захисника, які не заперечували проти розгляду справи за відсутності потерплої, з метою дотримання розумних строків розгляду справи, апеляційний суд дійшов висновку розглядати справу за відсутності потерпілої.

Позиції учасників судового розгляду стосовно поданої апеляційної скарги.
Заслухавши суддю-доповідача, виступ прокурора, який підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити; виступ обвинуваченого ОСОБА_9 та його захисника, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги; дослідивши матеріали судового провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд дійшов таких висновків.

Мотиви суду апеляційної інстанції
Відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційних скарг.

Мотивуючи доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_9 у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.152 КК України, суд першої інстанції послався у вироку на повне визнання вини обвинуваченим та не оспорювання ним фактичних обставин кримінального правопорушення.

Після цього, суд першої інстанції, за погодженням зі сторонами судового розгляду, з`ясувавши правильність розуміння ними змісту цих обставин та відсутність заперечень, сумнівів у добровільності та істинності їх позицій, роз`яснивши правові наслідки застосування положень ч.3 ст.349 КПК України, визнав недоцільним дослідження інших доказів.

Оцінивши досліджені докази, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про те, що вина обвинуваченого ОСОБА_9 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення доведена та правильно кваліфікував його дії за ч.2 ст.152 КК України, як зґвалтування, вчинене повторно.

З огляду на те, що прокурором не оспорюються обставини, при яких ОСОБА_9 було вчинено інкриміноване йому кримінальне правопорушення, то під час апеляційного розгляду скарги не встановлено порушення вимог ч.3 ст.349 КПК України щодо неможливості оскарження рішення суду 1-ої інстанції.

Призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_9 , суд першої інстанції зазначив, що враховує суспільну небезпеку та характер вчиненого ним кримінального правопорушення, його вік, стан здоров`я, те, що він раніше притягався до кримінальної відповідальності, маючи не зняту та не погашену судимість вчинив кримінальне правопорушення, яке згідно зі ст. 12 КК України відноситься до категорії тяжких злочинів, його ставлення до скоєного, а саме те, що він свою вину визнав та розкаявся у вчиненому, вчинив злочин за обтяжуючих обставинах, а саме у стані алкогольного сп`яніння, а також враховуючи думку потерпілої, яка у своїй письмовій заяві просила призначити обвинуваченому покарання на розсуд суду, суд дійшов до висновку про необхідність призначення обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі на певний строк, достатній для досягнення цілей покарання, відповідає вимогам справедливості при застосуванні покарання і відображує співмірність злочину та кари і тільки таке покарання буде достатнім для його виправлення та попередження вчинення ним нових злочинів.

Разом з тим, з такими висновками апеляційний суд не може погодитись в повному обсязі з огляду на наступне.

Статтею 50 КК України встановлено, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України, суд призначає покарання: 1) у межах, установлених у санкції статті Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених ч. 2 ст. 53 цього Кодексу; 2) відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; 3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинений злочин призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових злочинів.

Визначені у ст.65 КК України загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.

Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини, який у своїх рішеннях (зокрема й у справі «Довженко проти України») зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.

Згідно зі ст.414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Суд при призначенні покарання на основі всебічного, повного та неупередженого врахування обставин кримінального провадження в їх сукупності визначає тяжкість конкретного кримінального правопорушення, враховуючи його характер, цінність суспільних відносин, на які вчинено посягання, тяжкість наслідків, спосіб посягання, форму і ступінь вини, мотивацію кримінального правопорушення, наявність або відсутність кваліфікуючих ознак тощо.

Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанцій, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті (частини статті) Особливої частини КК України, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

На думку суду апеляційної інстанції, покарання обвинуваченому призначено без урахування усіх обставин справи та його особи, отже вирок суду першої інстанції, в частині призначення покарання обвинуваченому, є незаконним, тому, у цій частині, підлягає скасуванню з таких підстав.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_9 раніше був неодноразово судимий у тому числі за тяжкі умисні злочини проти власності, а також за тяжкі умисні злочини проти статевої свободи та статевої недоторканості особи, злочин вчинив під час не знятої та непогашеної в установленому порядку судимості, що в свою чергу свідчить про недостатність перевиховання обвинуваченого в місцях позбавлення волі та відсутність сформованої психологічної готовності до життя в нових соціальних умовах.

Окрім того, апеляційний суд погоджується з доводами апеляційної скарги прокурора та вважає, що у даному кримінальному провадженні хоча і визнано обставиною, яка пом`якшує покарання обвинуваченого, його каяття, проте така обставина носить лише формальний характер. Так, розкаяння передбачає, окрім визнання особою факту вчинення злочину, ще й дійсне, відверте, а не уявне визнання своєї провини у вчиненому певному злочині, щирий жаль з приводу цього та осуд своєї поведінки. Основною формою прояву щирого каяття є повне визнання особою своєї вини та правдива розповідь про всі відомі їй обставини вчиненого злочину, разом з тим щире каяття ОСОБА_9 викликає обґрунтований сумнів та слід розцінювати як спосіб уникнення від кримінальної відповідальності, оскільки в судовому засіданні лише визнав свою вину, відмовившись надавати пояснення щодо обставин справи.

Також апеляційний суд погоджується з доводами апеляційної скарги прокурора щодо помилковості віднесення судом першої інстанції до обставин, які пом`якшують покарання обвинуваченого, сприяння розкриттю злочину, оскільки активним сприянням розкриттю злочину слід вважати надання особою органам дізнання або досудового слідства будь-якої допомоги в установленні невідомих їм обставин справи, однак матеріали справи не містять жодних належних доказів на підтвердження активних дій ОСОБА_9 , направлених на надання органам дізнання або досудового слідства будь-якої допомоги в установленні обставин справи.

Крім того апеляційний суд вважає обґрунтованим посилання прокурора на те, що судом, при ухвалені вироку безпідставно не визнано таку обтяжуючу вину обставину, як рецидив злочинів, яким у відповідності до ст.34 КК України визнається вчинення нового умисного злочину особою, яка має судимість за умисний злочин. оскільки обвинувачений ОСОБА_9 вчинив новий умисний злочин, маючи не зняту у встановленому законом порядку судимість за умисний злочин, за який він був засуджений 21.07.2009 року Болградським районним судом Одеської області до 6 років 6 місяців позбавлення волі, що свідчить про наявність такої обтяжуючої вину обставини, як рецидив злочинів.
Апеляційний суд вважає за необхідним, з урахуванням положень ч.2 ст.404 КПК України, вийти за межі апеляційних вимог прокурора та вважає необґрунтованим посилання суду першої інстанції в оскаржуваному вироку та прокурора в апеляційній скарзі на наявність обтяжуючої вину обставини як вчинення злочину особою, що перебувала у стані алкогольного сп`яніння, з таких підстав.
Відповідно до ст. 337КПК України судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуто обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту, крім як у випадках зміни судом правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.

Згідно з п.5 ч.1 ст.368 КПК України суд, ухвалюючи вирок, повинен вирішити питання, зокрема, чи є обставини, що обтяжують або пом`якшують покарання обвинуваченого, і які саме.

За п.4 ч.1 ст.91 КПК України обставини, які впливають на ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, характеризують особу обвинуваченого, обтяжують чи пом`якшують покарання, які виключають кримінальну відповідальність або є підставою для закриття кримінального провадження, підлягають доказуванню у кримінальному провадженні.

Обов`язок доказування перелічених обставин згідно зі ст.92 КПК України покладається на слідчого, прокурора та в установлених цим Кодексом випадках - на потерпілого.

Відповідно до п.13 ч.1 ст.67 КК України при призначенні покарання обставиною, яка його обтяжує, визнається вчинення кримінального правопорушення особою, що перебуває у стані алкогольного сп`яніння.

Як убачається з обвинувального акта, така обтяжуюча покарання обставина, як вчинення кримінального правопорушення особою, що перебуває у стані алкогольного сп`яніння, в обвинуваченні ОСОБА_9 не висувалася.

На думку колегії суддів, визнання цієї обставини відповідно до п.13 ч.1 ст.67 КК України такою, що обтяжує покарання, не узгоджується з положеннями ст.337 КПК.

Така правова позиція апеляційного суду узгоджується з правовою позицією Верховного Суду, викладеною у постанові від 14.04.2020 року (справа № 138/2748/18).

З огляду на те, що місцевий суд неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, апеляційна скарга прокурора в цій частині підлягає частковому задоволенню, а оскаржуваний вирок скасуванню в частині призначення покарання, у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, з ухваленням нового вироку у цій частині.

Враховуючи викладене, з урахуванням фактичних обставин справи, особи обвинуваченого, який раніше неодноразово судимий, у тому числі за тяжкі умисні злочини проти власності, а також за тяжкі умисні злочини проти статевої свободи та статевої недоторканості особи, злочин вчинив під час не знятої та непогашеної в установленому порядку судимості, що свідчить про підвищену суспільну небезпечність обвинуваченого, враховуючи виключення із судового рішення щодо ОСОБА_9 обставин, що пом`якшують покарання та наявність обставини, що обтяжує покарання, суд апеляційної інстанції вважає, що призначене судом першої інстанції найнижче покарання, передбачене ч.2 ст.152 КК України у даному випадку, є надто м`яким і через це явно несправедливим.

В свою чергу, колегія суддів вважає вимоги прокурора про призначення ОСОБА_9 покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років 6 місяців роки занадто суворими, та з огляду на те, що останній свою вину визнає, проте не в достатній мірі осмислив сутність перевиховання та виправлення в місцях позбавлення волі, апеляційний суд вважає, що до нього можливе застосування покарання у виді позбавлення волі, в межах санкції ч.2 ст.152 КК України, на строк 5 років 3 місяці.

Відповідно до п.3 ч.1 ст.407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок повністю чи частково та ухвалити новий вирок.

Згідно з приписами ч.2 ст.409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції може невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Статтею 414 КПК України визначено, що невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Відповідно до п. 2, 4 ч.1 ст.420 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду 1-ої інстанції і ухвалює свій вирок у разі необхідності застосування більш суворого покарання та неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання.

При цьому, апеляційний суд вважає, що необхідності у повному скасуванні вироку суду 1-ої інстанції немає, оскільки фактичні обставини вчинення злочину учасниками провадження не оспорюються.

Отже, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а вирок суду першої інстанції скасуванню в частині призначення покарання, у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, з ухваленням нового вироку у цій частині з призначенням обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 3 місяці.

Керуючись ст. 370, 404, 405, 407, 409, 414, 418, 420, 532 КПК України, апеляційний суд,

ухвалив

Апеляційну скаргу прокурора Білгород-Дністровської місцевої прокуратури ОСОБА_11 задовольнити частково.

Вирок Білгород-Дністровського міськрайонного суду Одеської області від 04.09.2019 року ОСОБА_9 , обвинуваченогоу скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.152 КК України скасувати в частині призначення покарання та ухвалити новий вирок у цій частині, яким:

Призначити ОСОБА_9 покарання за ч.2 ст.152 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 років 3 місяці.

В іншій частині вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Вирок може бути оскаржений в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, у той же строк з моменту вручення його копії.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4