Справа №582/844/19 Головуючий у суді у 1 інстанції - ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/816/738/20 Суддя-доповідач - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 листопада 2020 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Сумського апеляційного суду в складі:

судді-доповідача - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у залі суду в м. Суми кримінальне провадження № 582/844/19 за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_6 на вирок Недригайлівського районного суду Сумської області від 22.05.2020, за яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець та мешканець АДРЕСА_1 , раніше судимий

визнаний винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України,

учасників судового провадження:

прокурора ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_9 ,

захисника адвоката ОСОБА_10 ,

ВСТАНОВИЛА:

В поданій апеляційній скарзі захисник обвинуваченого ОСОБА_9 адвокат ОСОБА_11 просить скасувати вирок суду через істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та призначити новий розгляд у суді першої інстанції, оскільки суд належним чином не дослідив фактичні обставини, не проаналізував і не дав оцінки доказам, які свідчать про наявність в діях ОСОБА_9 складу злочину, передбаченого ч. 1 ст. 125 КК. Також заява потерпілого не зареєстрована у встановленому законом порядку, відомості до ЄРДР спочатку внесені за ч. 1 ст. 125 КК та зі спливом 2 тижнів після вчинення злочину, при цьому перекваліфікація на ч. 2 ст. 186 КК здійснена в іншому кримінальному провадженні, показання потерпілого та свідків є заплутаними, недостовірними, суперечать фактичним обставинам справи та неодноразово змінювалися, докази для кваліфікації дій ОСОБА_9 за ч. 2 ст. 186 КК відсутні. Крім того, обвинувачений просить зарахувати йому в строк відбування покарання час попереднього ув`язнення згідно ч. 5 ст. 72 КК (в ред. ЗУ № 838-VIII від 26.11.2015), так як попередній злочин вчинений ним 07.05.2016.

Вироком Недригайлівського районного суду Сумської області від 22.05.2020 ОСОБА_9 визнаний винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК, і йому призначене покарання у виді позбавлення волі строком 4 роки. На підставі ст. 71 КК, за сукупністю вироків, частково приєднано невідбуту частину покарання за попереднім вироком Недригайлівського районного суду Сумської області від 26.02.2018, і остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі строком 4 роки 1 місяць. Стягнуто з ОСОБА_9 на користь ОСОБА_12 10000 грн у рахунок відшкодування моральної шкоди, а також на корить держави процесуальні витрати на проведення експертиз у розмірі 1329,03 грн.

Згідно вироку, 28.10.2018 близько 04:00 ОСОБА_9 , знаходячись на вул. Зарічній в с. Вільшана Недригайлівського району Сумської області, поблизу господарства № 7 наздогнав ОСОБА_12 і завдав йому один удар кулаком правої руки в область обличчя та зубів, чим спричинив легкі тілесні ушкодження. Від отриманих ударів ОСОБА_12 присів до землі, а ОСОБА_9 , діючи повторно, відкрито зірвав з його шиї золотий ланцюжок з хрестиком та з кишені куртки заволодів мобільним телефоном, чим заподіяв матеріальної шкоди загальною вартістю 26363,09 грн.

Вислухавши суддю-доповідача про зміст оскарженого судового рішення, доводи обвинуваченого ОСОБА_9 і його захисника ОСОБА_10 , які підтримали апеляційну скаргу, просили скасувати вирок суду та призначити новий розгляд у суді першої інстанції, доводи прокурора ОСОБА_8 про залишення вироку без змін, а апеляційної скарги без задоволення, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи поданої апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає з таких підстав.

Висновки суду першої інстанції про винуватість ОСОБА_9 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК за обставин, викладених у вироку, відповідають фактичним матеріалам кримінального провадження, належним чином вмотивовані та ґрунтуються на досліджених та перевірених в судовому засіданні доказах.

Що стосується доводів апеляційної скарги захисника про істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, допущені судом першої інстанції, то колегія суддів вважає їх необґрунтованими і такими, що не заслуговують на увагу, оскільки обставини вчинення обвинуваченим інкримінованого йому злочину ретельно досліджені та проаналізовані судом першої інстанції, всім наявним у кримінальному провадженні доказам і запереченням на пред`явлене обвинувачення надана належна правова оцінка, що знайшло своє відображення у вироку з наведенням відповідних мотивів.

Зокрема, допитаний в ході судового розгляду кримінального провадження ОСОБА_9 свою вину у вчиненні злочину визнав частково та пояснив, що восени відпочивав зі своїм знайомим ОСОБА_13 в с. Вільшана Недригайлівського району у кафе «Червона Рута», де познайомився з ОСОБА_12 , який попросив провести його додому. Викликавши таксі, він разом з ОСОБА_12 пішов в сторону автостанції. До них позаду приєдналися ОСОБА_14 і ОСОБА_15 . Коли дійшли до містка між ним та ОСОБА_12 виникла суперечка, внаслідок якої останній наніс йому удар в живіт, після чого ОСОБА_12 відразу пішов, а він, порозмовлявши з ОСОБА_14 та ОСОБА_15 , приблизно через три хвилини пішов за ОСОБА_12 з`ясувати відносини. Невдовзі він побачив ОСОБА_12 , який намагався вдарити його по голові планкою з цвяхом. Захищаючись він у свою чергу наніс удар ОСОБА_12 в область обличчя та вибив останньому зуба. Під час конфлікту у ОСОБА_12 порвався ланцюжок, який був на його шиї. Він це помітив, підняв ланцюжок з землі та віддав його ОСОБА_12 , вибачився та пішов.

Однак такі показання обвинуваченого ОСОБА_9 щодо відсутності в його діях складу злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК, не знайшли свого підтвердження як під час розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції, так і у ході апеляційного розгляду, а суд першої інстанції вірно встановив наявність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження, мотивовано поклавши в основу вироку належні та допустимі докази.

Так, на підтвердження винуватості ОСОБА_9 у вчиненні інкримінованого йому правопорушення суд першої інстанції цілком обґрунтовано послався на показання потерпілого та свідків, які безпосередньо допитані в судовому засіданні у встановленому законом порядку та попереджені про кримінальну відповідальність за дачу завідомо неправдивих показань.

Потерпілий ОСОБА_12 надав показання, згідно яких 28.10.2018 він разом зі своїми знайомими ОСОБА_15 , ОСОБА_14 , ОСОБА_16 і ОСОБА_17 відпочивали в кафе «Червона Рута», а після закінчення вечірки вони усі разом вийшли із кафе. В цей момент до нього підійшов ОСОБА_9 зі своїм знайомим і почали вмовляти його йти з ними. У подальшому він спільно із ОСОБА_15 і ОСОБА_14 пішли додому. Проходячи повз автостанцію, поблизу містка, їх наздогнав ОСОБА_9 із своїм знайомим і знову почав прискіпливо наполягати щоб він поїхав з ними, на що він не погоджуючись, пішов далі. Йдучи додому, він відчув, як хтось його потягнув за капюшон, а коли повернувся, то знову побачив ОСОБА_9 , який наніс йому два удари в обличчя та вибив зуб. Від ударів він впав на коліна, а ОСОБА_9 зірвав з його шиї золотий ланцюжок з хрестиком і забрав з його кишені мобільний телефон, після чого пішов.

Свідок ОСОБА_15 пояснив, що у день вчинення злочину він знаходився у кафе «Червона Рута» в с. Вільшана Недригайлівського району Сумської області. Після закінчення святкування ОСОБА_12 запропонували підвезти його додому, але у цей час до останнього підійшли двоє невідомих чоловіків та почали наполегливо його тягнути за руки до себе, говорили, що він їх знайомий, пропонували продовжувати відпочивати разом з ними. Оскільки зазначені особи називали ОСОБА_12 « ОСОБА_18 », то у нього виникла підозра, що вони між собою не знайомі та можуть нашкодити ОСОБА_12 . Так як вони всі в автомобіль не помістились, то вирішили йти пішки та провести ОСОБА_12 додому. ОСОБА_12 пішов вперед, а він разом із ОСОБА_14 йшли позаду. По дорозі додому вони помітили, що за ними йде ОСОБА_9 зі своїм знайомим. Коли проходили через міст, їх перегнав ОСОБА_9 і побіг за ОСОБА_12 . Через кілька хвилин він почув крик ОСОБА_12 і невдовзі побачив, що ОСОБА_9 вже повертався назад. Він запропонував останньому віддати викрадені у ОСОБА_12 речі. Після чого ОСОБА_9 дістав зі своєї кишені золотий ланцюжок з хрестиком та мобільний телефон. Коли підійшли до ОСОБА_12 , то побачив на його обличчі кров.

Аналогічні показання надав і свідок ОСОБА_14 .

З показань свідка ОСОБА_17 убачається, що в день вчинення злочину у кафе «Червона Рута» вона бачила ОСОБА_12 , біля якого знаходились двоє чоловіків, одним з яких був ОСОБА_9 . Потім ОСОБА_12 запропонували підвезти його додому, але в автомобіль вони усі не помістились, тому ОСОБА_15 , ОСОБА_14 і ОСОБА_12 пішли додому пішки. Коли приїхали додому вона попросила ОСОБА_19 повернутись та привезти останніх. Через деякий час вона побачила що йдуть ОСОБА_15 , ОСОБА_14 і ОСОБА_12 , який мав тілесні ушкодження на голові.

Аналогічні показання надала свідок ОСОБА_16 .

Свідок ОСОБА_19 пояснив, що 28.10.2018 він приїхав до кафе «Червона Рута» забрати своїх родичів додому. ОСОБА_15 і ОСОБА_14 не поїхали, оскільки хотіли провести ОСОБА_12 додому. Привізши додому ОСОБА_17 і ОСОБА_16 , повернувся за ОСОБА_15 , ОСОБА_14 і ОСОБА_12 , однак їх там уже не було, а коли приїхав додому, побачив, що вони вже підходять до подвір`я, при цьому у ОСОБА_12 була кров на обличчі.

Показання потерпілого та свідків об`єктивно узгоджуються з іншими доказами у кримінальному провадженні, які також повністю підтверджують факт вчинення ОСОБА_9 злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК, за обставин, викладених у вироку суду першої інстанції, а саме з:

- висновком експерта від 24.01.2019 № 19/119/11-1/224е за результатами судової товарознавчої експертизи, згідно якого вартість викраденого у ОСОБА_12 ланцюжка становить 16389,91 грн;

- висновком експерта від 30.01.2019 № 19/119/11-1/223е за результатами судової товарознавчої експертизи, згідно якого вартість викраденого у ОСОБА_12 мобільного телефону становить 3973 грн;

- висновком експерта від 25.04.2019 № 19/119/11-1/921е за результатами судової товарознавчої експертизи, згідно якого вартість викраденого у ОСОБА_12 кулона у вигляді хреста становить 6000,18 грн;

- висновком експерта № 46 від 21.01.2019, згідно якого завдані ОСОБА_12 тілесні ушкодження відносяться до легких;

- протоколом огляду предметів з фототаблицею до нього від 13.12.2018, згідно якого оглянуто ланцюжок та хрестик, які виготовлені з металу жовтого кольору. На одному кінці ланцюжка мається карабін для застібання ланцюжка, а вушко, в яке вставляється карабін, на іншому кінці ланцюжка відсутнє, у ланцюжка мається пошкодження;

- протоколом проведення слідчого експерименту від 04.01.2019, згідно якого потерпілий ОСОБА_12 продемонстрував обставини вчинення злочину, зокрема механізм нанесення йому ОСОБА_9 тілесних ушкоджень та викрадення його майна;

- висновком експерта № 127 від 19.04.2019, згідно якого локалізація тілесних ушкоджень у ОСОБА_12 не виключає можливості утворення при обставинах продемонстрованих потерпілим під час слідчого експерименту;

- протоколом пред`явлення особи для впізнання від 04.12.2018 з фотознімками до нього, згідно якого ОСОБА_12 впізнає особу під № 1 ( ОСОБА_9 );

- протоколом проведення слідчого експерименту від 17.04.2019 з фототаблицею до нього, згідно якого свідок ОСОБА_15 повідомив відомі йому обставини вчинення кримінального правопорушення, зокрема виявлення у ОСОБА_9 викрадених у ОСОБА_12 речей, а також наявність у останнього тілесних ушкоджень;

- протоколом пред`явлення особи для впізнання від 04.12.2018 з фотознімками, згідно якого свідок ОСОБА_15 впізнає особу під № 3 ( ОСОБА_9 );

- протоколом проведення слідчого експерименту від 22.04.2019 фототаблицею до нього, згідно якого свідок ОСОБА_14 повідомив відомі йому обставини вчинення кримінального правопорушення, зокрема виявлення у ОСОБА_9 викрадених у ОСОБА_12 речей, а також наявність у останнього тілесних ушкоджень;

- протоколом пред`явлення особи для впізнання від 04.12.2018 з фотознімками, згідно якого свідок ОСОБА_20 впізнає особу під № 3 ( ОСОБА_9 ) та іншими доказами.

Оцінюючи кожний вказаний вище і наведений у вироку доказ винуватості ОСОБА_9 з точки зору його належності, допустимості, достовірності, а сукупність цих зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення, колегія суддів за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічній, повній й неупередженій перевірці всіх доводів апеляційної скарги та обставин кримінального провадження, не вбачає будь-яких законних підстав не довіряти цим доказам.

З об`єктивної сторони грабіж характеризується відкритим способом викрадення чужого майна. Відкритим визнається викрадення, що здійснюється у присутності інших осіб, які розуміють протиправний характер дій винного, а він, у свою чергу, усвідомлює цю обставину. Такими особами можуть бути особи, у власності, володінні чи під охороною яких знаходиться майно, на яке здійснюється посягання, очевидці. Вчинення грабежу можливе у формі: 1) відкритого викрадення чужого майна без застосування насильства або погрози його застосування (ненасильницький грабіж); 2) відкритого викрадення чужого майна із застосуванням насильства або погрози його застосування (насильницький грабіж). При насильницькому грабежі винний не тільки прикладає певні зусилля для того, щоб безпосередньо вилучити чуже майно, а ще і вдається до насильницького впливу на потерпілого чи інших осіб. При цьому насильство застосовується для протиправного вилучення (або утримання) такого майна (тобто, воно має прикладний, "інструментальний" характер). Насильницький грабіж утворює кваліфікований склад злочину (ч. 2 ст. 186 КК) і може бути двох видів: 1) грабіж, поєднаний з насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого; 2) грабіж, поєднаний з погрозою застосування такого насильства. Під насильством, що не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, необхідно розуміти заподіяння легкого тілесного ушкодження, що не призвело до короткочасного розладу здоров`я або короткочасної втрати працездатності, а також вчинення інших насильницьких дій за умови, що вони не були небезпечними для життя чи здоров`я в момент заподіяння.

Виходячи з встановлених фактичних обставин кримінального провадження, суд першої інстанції правильно кваліфікував дії обвинуваченого за ч. 2 ст. 186 КК (грабіж), а не за ст. 125 КК, оскільки ОСОБА_9 відкрито викрав чуже майно із застосуванням насильства, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, що підтверджується наведеними вище доказами. ОСОБА_9 мав реальну можливість розпорядитися викраденим майном, оскільки після викрадення не був обмежений у подальших своїх діях, зокрема напрямку руху від місця вчинення злочину. Однак піти обвинувачений вирішив у зворотному напрямку, при цьому майно було повернуто лише через деякий час та завдяки діям знайомих потерпілого, тому злочин, на думку колегії суддів, необхідно вважати закінченим.

Доводи апеляційної скарги в частині того, що показання потерпілого та свідків є заплутаними, недостовірними та суперечать фактичним обставинам кримінального провадження, не заслуговують на увагу, оскільки показання цих учасників судового провадження об`єктивно доповнюють та підтверджують одне одного, є суб`єктивним поглядом конкретної фізичної особи на певні події зі сторони, але одночасно ці пояснення є послідовними щодо фактичних обставин, які підлягають доказуванню в кримінальному провадженні.

Зокрема, показання потерпілого про те, що ОСОБА_9 завдав йому тілесні ушкодження та зірвав з його шиї золотого ланцюжка з хрестиком і забрав з його кишені мобільний телефон, підтверджуються показаннями свідків ОСОБА_15 і ОСОБА_14 , згідно яких проводжаючи додому ОСОБА_12 їх обігнав ОСОБА_9 і побіг за ОСОБА_12 , після чого вони почули крики останнього. Через деякий час повернувся обвинувачений з викраденими речами, а потім вони побачили ОСОБА_12 , який мав тілесні ушкодження, що співпадає з іншими дослідженими судом першої інстанції доказами, і будь-яких істотних суперечностей у цих доказах не убачається.

Показання обвинуваченого ОСОБА_9 , свідків ОСОБА_13 та ОСОБА_21 в частині того, що ОСОБА_12 сам попрохав обвинуваченого провести його додому, після чого почав його бити, спростовуються зазначеними вище чисельними доказами, тому обґрунтовано не взяті до уваги судом першої інстанції згідно п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК.

Є неприйнятними також доводи апеляційної скарги захисника про те, що протокол прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 05.11.2018, складений на підставі усної заяви ОСОБА_12 згідно «Порядку ведення єдиного обліку в органах (підрозділах) поліції заяв і повідомлень про кримінальні правопорушення та інші події» не містить штампу реєстрації заяв і повідомлень про кримінальні правопорушення та інші події, що згідно рапорту від 05.11.2018 повідомлення про отримання ОСОБА_12 тілесних ушкоджень зареєстроване як нещасний випадок, а також, що відомості до ЄРДР внесені тільки 19.11.2018, внаслідок чого заява потерпілого про вчинення злочину не зареєстрована у встановленому законом порядку, оскільки вказані обставини перш за все стосуються виконання уповноваженими особами своїх службових обов`язків при прийнятті відповідних рішень та жодним чином не свідчать про неналежний початок здійснення розслідування у порядку ст. 214 КПК.

Невідповідності у номері кримінального провадження в постанові від 03.01.2019 про перекваліфікацію вчиненого кримінального правопорушення, а також у кваліфікації злочину в постанові від 13.12.2018 про визнання речових доказів та визначення їх місця зберігання матеріалам кримінального провадження не вплинули на хід досудового розслідування та судове провадження і не є істотними порушеннями вимог КПК та відповідно безумовними підставами для скасування вироку, оскільки інші складові частини зазначених постанов вказують на те, що ці процесуальні рішення прийняті в межах самого цього кримінального провадження.

Також не підлягає задоволенню апеляційна скарга в частині зарахування строку попереднього ув`язнення за попереднім вироком Недригайлівського районного суду Сумської області від 26.02.2018, оскільки остаточне покарання за вироком від 22.05.2020 призначене за сукупністю вироків згідно ст. 71 КК, положення якої не передбачають зарахування строку попереднього ув`язнення. При цьому кримінальне правопорушення за останнім вироком вчинене 28.10.2018, а згідно правового висновку Верховного Суду, викладеного у постанові Великої Палати від 29.08.2018 за № 13-31кс18, положення ч. 5 ст. 72 КК (в ред. ЗУ № 838-VIII) підлягають застосуванню у тих випадках, коли особа вчинила злочин до 20.06.2017 (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21.06.2017, тобто після набрання чинності ЗУ № 2046-VIII.

Враховуючи викладене, оскаржене судове рішення є належним чином обґрунтованим та вмотивованим, внаслідок чого воно підлягає залишенню без змін, а апеляційна скарга без задоволення.

Керуючись ст. 404, 405, 407, 418 і 419 КПК України,

ПОСТАНОВИЛА:

Вирок Недригайлівського районного суду Сумської області від 22.05.2020 відносно ОСОБА_22 залишити без змін, а апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 на цей вирок без задоволення.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Касаційна скарга на ухвалу може бути подана безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4