ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/2167/20 Справа № 212/7550/18 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 жовтня 2020 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
в режимі відеоконференції:
обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 09 квітня 2020 року у кримінальних провадженнях, внесених до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0001671 14 червня 2018 року, № 0002333 14 серпня 2018 року, № 0002748 24 вересня 2018 року, щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кривого Рогу Дніпропетровської області, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживає за адресою: АДРЕСА_2 ,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України,

ВСТАНОВИВ:

Короткий зміст оскарженого судового рішення та встановлені судом першої інстанції обставини.

За вироком Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 09 квітня 2020 року ОСОБА_7 засуджено до покарання:
- за ч. 2 ст. 307 КК України у виді позбавлення волі на строк 7 років з конфіскацією всього належного йому майна.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення призначеного покарання покаранням за вироком Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 25 липня 2018 року ОСОБА_7 визначено покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років з конфіскацією всього належного йому майна;
- за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 роки;
- за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 роки.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання призначених покарань визначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки 1 місяць.
На підставі ч. 1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків шляхом часткового приєднання визначено ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років 6 місяців з конфіскацією всього належного йому майна.
Строк відбування покарання вирішено рахувати з 18 вересня 2018 року.
Зараховано в строк відбуття покарання ОСОБА_7 з 18 вересня 2018 року по 09 квітня 2020 року.
Запобіжний захід до набрання вироком законної сили залишено ОСОБА_7 у вигляді тримання під вартою.
Вирішено питання щодо процесуальних витрат та речових доказів у провадженні.
Цим вироком ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні у м. Кривому Розі Дніпропетровської області таємного викрадення чужого майна (крадіжки), вчиненого повторно; закінченого замаху на таємне викрадення чужого майна (крадіжки), вчиненого повторно, недоведеного до кінця з причин, що не залежали від волі особи; незаконного придбання, зберігання з метою збуту, а також незаконного збуту наркотичних засобів, вчиненого особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 309 КК України, за наступних обставин.
ОСОБА_7 27 червня 2018 року приблизно о 15.44 год., перебуваючи поблизу буд. 8 на м-ні 5-й Зарічний в Покровському районі м. Кривого Рогу, в ході оперативної закупки незаконно збув ОСОБА_9 , який проводив оперативну закупку наркотичного засобу, особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований, в медичному шприці ємністю 2 мл, в кількості приблизно 1,0 мл, та отримав від нього в якості оплати грошові кошти в сумі 120 грн., які раніше були оглянуті, помічені та передані ОСОБА_9 для проведення оперативної закупки.
У той же день 27 червня 2018 року приблизно о 15.49 год. ОСОБА_9 , який проводив оперативну закупку, біля буд. 24 на м-ні 7-й Зарічний в Покровському районі м. Кривого Рогу, добровільно видав працівникам оперативного підрозділу Покровського ВП КВП ГУНП в Дніпропетровській області медичний шприц, ємністю 2 мл, зі збутою йому ОСОБА_7 речовиною коричневого кольору в кількості приблизно 1,0 мл, що містить особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований, маса якого в перерахунку на суху речовину складає 0,0782 г.
27 червня 2018 року приблизно о 18.07 год. ОСОБА_7 був зупинений працівниками Покровського ВП в лісосмузі поряд з м-н 7-й Зарічний в Покровському районі м. Кривого Рогу. В ході огляду місця події в присутності понятих ОСОБА_7 з сумки чорного кольору, яка знаходилася на його плечі, добровільно дістав та надав медичний шприц об`ємом 20 мл з речовиною коричневого кольору в кількості приблизно 5,0 мл, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом - опієм ацетильованим, маса якого в перерахунку на суху речовину складає 0,2778 г, який ОСОБА_7 незаконно придбав та зберігав при собі з метою незаконного збуту.
Крім того, під час проведення огляду місця події в присутності понятих з сумки чорного кольору, яка знаходилася на плечі ОСОБА_7 , вилучено 585 грн., серед яких були купюри, що були заздалегідь оглянуті та вручені працівниками поліції ОСОБА_9 для використання в даній оперативній закупці і передані останнім ОСОБА_7 в якості оплати за збутий наркотичний засіб.
Також ОСОБА_7 , повторно, 13 серпня 2018 року приблизно о 16.38 год., знаходячись в приміщенні ТОВ «АТБ-Маркет» магазин «Продукти-821», який розташований за адресою: вул. Десантна, 15 в Покровському районі м. Кривого Рогу, реалізуючи намір, направлений на таємне викрадення чужого майна та звернення його на свою користь, діючи з корисливих мотивів, шляхом вільного доступу з вітрини відділу алкогольних напоїв магазину «Продукти-821» таємно викрав належну потерпілому ТОВ «АТБ-Маркет» магазин «Продукти-821» одну пляшку лікеру 0,5 л Sheridans 15,5%.
Після чого, сховавши викрадену пляшку лікеру собі під ремінь та прикривши футболкою, в яку був одягнений, продовжуючи свої злочинні дії, пройшов через касову зону магазину ТОВ «АТБ-Маркет» магазин «Продукти-821», не здійснивши розрахунок за викрадений товар, після чого з місця вчинення кримінального правопорушення зник, розпорядившись викраденим на власний розсуд, чим завдав ТОВ «АТБ- Маркет» магазин «Продукти-821» матеріального збитку на загальну суму 442,62 грн.
Крім того, 14 серпня 2018 року приблизно о 17.28 год. ОСОБА_7 зайшов до приміщення ТОВ «АТБ-Маркет» магазин «Продукти-347», який розташований за адресою: м-н 5й Зарічний, 39а в Покровському районі м. Кривого Рогу, де пройшов до відділу побутових товарів. В цей час у нього повторно виник умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна та обернення на свою користь.
Того ж дня, приблизно о 15.30 год. ОСОБА_7 , перебуваючи в торгівельному залі ТОВ «АТБ-Маркет» магазин «Продукти-347», який розташований за адресою: м-н 5й Зарічний, 39а в Покровському районі м. Кривого Рогу, реалізуючи раптово виниклий злочинний намір, спрямований на таємне викрадення чужого майна та обернення його на свою користь, переконавшись у відсутності можливих свідків і очевидців та в тому, що його дії носять таємний характер, з корисливого мотиву, взяв з прилавку відділу побутових товарів вказаного магазину належний ТОВ «АТБ-Маркет» магазин «Продукти - 347» комплект чоловічий «Поло»: футболка-поло+шорти, M-L-XL, та сховав собі під кофту, в яку був одягнений, з метою подальшого таємного викрадення чужого майна.
Після чого, діючи на досягнення злочинного результату, а саме викрадення чужого майна та обернення його на свою користь, пройшовши касову зону, намагався винести сховане в нього під кофтою майно, належне ТОВ «АТБ- Маркет», та зникнути з місця вчинення ним кримінального правопорушення з викраденим майном, проте, виконавши усі дії, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця, не довів свій злочинний намір з причин, що не залежати від його волі, через те, що був зупинений та викритий на місці скоєння злочину працівником охорони вищевказаного магазину.
Своїми злочинними діями ОСОБА_7 намагався таємно викрасти майно, належне ТОВ «АТБ-Маркет» магазин «Продукти-347» загальною вартістю 294,12 грн., проте не довів свій злочинний намір до кінця з причин, що не залежали від його волі.
Крім того ОСОБА_7 , повторно, 16 вересня 2018 року приблизно о 19.30 год. прийшов до овочевої палатки, яка розташована біля буд. 16 на мікр-ні 5-й Зарічний в Покровському районі м. Кривого Рогу, діючи з корисливих мотивів, реалізуючи свій раптово виниклий злочинний намір, направлений на таємне викрадення чужого майна і звернення його на свою користь, переслідуючи корисливу мету, скориставшись відсутністю уваги з боку потерпілої ОСОБА_10 , та впевнившись у відсутності інших свідків-очевидців та в тому, що його дії носять таємний характер, шляхом вільного доступу з полиці в куті овочевої палатки біля жіночого рюкзака чорного кольору таємно викрав мобільний телефон марки «SAMSUNG J5», ІМЕІ: НОМЕР_1 , НОМЕР_2 , чорного кольору, загальна вартість якого становить 2954,4 грн., який належав потерпілій ОСОБА_10 .
З викраденим майном ОСОБА_7 з місця скоєння злочину зник, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, чим завдав потерпілій ОСОБА_10 матеріального збитку на суму 2954,4 грн.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

В апеляційній скарзі обвинувачений просить вирок суду скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції в іншому складі суду.
Обґрунтовуючи свої вимоги вказує на те, що судом першої інстанції були проігноровані та залишені без уваги усі його клопотання, зокрема, про допит свідків, понятих, слідчих по кримінальному провадженню та судових експертів; ознайомлення з матеріалами провадження; проведення експертизи на наявність його відбитків пальців чи потожирових слідів на шприці. Звертає увагу, що свідки та поняті є наркозалежними та постійно плутаються у своїх показах. Вказує, що на відеозаписі контрольної закупки не має того, як робили змиви з рук, крім того, воно складено з окремих фрагментів, на яких він у різному одязі, що на його думку, свідчить про монтаж відео. Зазначає, що не тримав шприц та на ньому не має його відбитків. Вказує, що його незаконно затримали 27 червня 2018 року приблизно о 16.00 год. на зупинці мікр-н Зарічний, посадили в машину та відвезли за кінотеатр «Зарічний», по дорозі забрали усі його особисті речі, де протримали у машині 4 год., поки працівник поліції ОСОБА_11 не привіз наркотик, після чого шляхом погроз змусили давати вказані ними покази. Вказує, що після відібрання у нього змивів з рук працівники поліції намазали спиртом йому руки і побризгали з балончика зеленого кольору на вату якоюсь речовиною та поклали у пакет з речовими доказами, що підтверджується експертизою, відповідно до якої речовина на вату була нанесена крапельним шляхом. Звертає увагу, що всупереч поясненням свідка ОСОБА_12 , останній раніше був понятим у провадженні щодо нього за ч. 1 ст. 309 КК України. Зазначає, що свідок ОСОБА_13 вказував, що бачить його вперше та під час досудового розслідування показань проти нього не давав. Вказує, що допитані в якості свідків поліцейські не могли чітко зазначити: коли і де було його затримано, чому затримано в одному місці, а місце відтворення, де він був затриманий, інше. Звертає увагу, що суд першої інстанції розглядав провадження упереджено, з явним обвинувальним ухилом.

Позиції учасників судового провадження.

В судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_7 та захисник ОСОБА_8 підтримали апеляційну скаргу обвинуваченого та просили задовольнити з підстав, зазначених у ній.

Прокурорв судовому засіданні заперечував проти задоволення апеляційної скарги, просив вирок суду залишити без зміни.

Мотиви апеляційного суду.

Заслухавши доповідь судді, думку учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд приходить до наступного.

Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України. Вирок є обґрунтованим, якщо він ухвалений судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду, та оціненими судом відповідно до статті 94 КПК України. Вмотивованим є вирок, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Положеннями ст. 94 КПК України передбачено, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке грунтується на всебічному, повному неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку ля прийняття відповідного процесуального рішення.
Наведені вимоги закону при розгляді даного кримінального провадження судом першої інстанції були дотримані.
Висновки суду першої інстанції щодо доведеності винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України, за які його засуджено, за обставин, викладених у вироку, в апеляційній скарзі не оспорюються, а тому відповідно до ст. 404 КПК України апеляційним судом не переглядаються, у зв`язку з чим в частині обвинувачення ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України апеляційний суд виходить з фактичних обставин, встановлених судом першої інстанції.
Що стосується тверджень обвинуваченого про його незаконне засудження за ч. 2 ст. 307 КК України, слід зазначити наступне.
Перевіркою матеріалів кримінального провадження з`ясовано, що судовий розгляд у ньому проведено з дотриманням вимог кримінального процесуального закону, таких порушень цього закону, котрі були б суттєвими і тягли за собою скасування вироку, у провадженні не допущено.

У результаті перевірки матеріалів кримінального провадження встановлено, що висновок суду про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_7 у кримінально-караному діянні, передбаченому ч. 2 ст. 307 КК України, зроблено на підставі об`єктивного з`ясування обставин, підтверджених доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом у їх взаємозв`язку відповідно до приписів ст. 94 КПК.

Із матеріалів провадження вбачається, що висновки органу досудового розслідування і суду про вчинення ОСОБА_7 дій, передбачених ч. 2 ст. 307 КК України, за які його було засуджено, грунтуються на показаннях свідків, даних оперативної закупки у ОСОБА_7 наркотичних засобів, протоколах оглядів, висновках експертиз, а також на підставі інших доказів, зміст яких детально відображено у вироку.

Так, вина обвинуваченого ОСОБА_7 підтверджується показаннями свідка ОСОБА_14 , який пояснив, що 27 червня він знаходився на мікрорайоні Зарічний у м. Кривому Розі, до нього підійшли працівники поліції та попросили бути понятим під час слідчих дій, на що він погодився. Вони пройшли до машини, в машині було ще дві особи. Одному з чоловіків дали кошти у сумі 120 грн. двома купюрами: 1 купюра номіналом 100 грн. та 1 купюра номіналом 20 грн., переписали номери купюр та нанесли з балончика на купюри якусь речовину. Також працівники поліції видали чоловіку упакований медичний шприц. Після чого цей чоловік пішов, та приблизно через 10 хвилин повернувся та видав працівникам поліції шприц, сказав, що це «ширка». Після чого він (свідок) розписався у протоколі. У той же день ближче до вечора його знову запросили бути понятим, сказали, що затримали хлопця, який здійснює збут наркотичних засобів. Під час огляду у затриманого чоловіка, а саме у обвинуваченого, якого він впізнає, спитали чи є у нього будь-які заборонені речі, на що він видав шприц 20 мл, де було 5 мл речовини, також при ньому були виявлені гроші, які просвітили та виявили зелені плями. Крім того, на руках у обвинуваченого також були зелені плями. Після чого склали протокол, де він розписався. Під час слідчих дій відбувалася відео зйомка, яку проводив працівник поліції. Також зазначив, що з боку обвинуваченого жодних зауважень не було та обвинувачений сам сказав, що наркотики у нього для продажу.
Відповідно до показань свідка ОСОБА_15 , останній обвинуваченого знає, оскільки купував у нього наркотичні засоби. У 2018 році влітку він давав покази з приводу того, де він купує наркотичні засоби. На теперішній час він не вживає наркотичні засоби. В останній раз купував наркотики на мкр. 5-й Зарічний в м. Кривому Розі по 120 грн. за 1 мл саме у обвинуваченого. З обвинуваченим не спілкувався, тільки подзвонив, спитав за наркотик, домовився про зустріч. Купував наркотик у обвинуваченого перший раз із товаришем, а другий раз самостійно.
Допитаний у судовому засіданні свідок ОСОБА_16 зазначив, що він обвинуваченого знає, купував у нього наркотики 3-4 рази. Він останні 7-8 років вживав наркотики, купував у різних місцях. Йому стало відомо, що на мкр. Зарічний збуває непоганий «розчин» чоловік за прізвиськом « ОСОБА_17 » за прізвищем ОСОБА_18 , вартістю 120 грн. за 1 мл. Проценко відомий у колі наркоманів, як особа, яка збуває наркотики. На теперішній час він не вживає наркотичні засоби, перебував на обліку у наркодиспансері. Крім того зазначив, що жодного разу не був свідком у справах, пов`язаних з наркотиками, а також не притягувався до кримінальної відповідальності, підстав обмовляти обвинуваченого не має.
З пояснень свідка ОСОБА_9 слідує, що 27 червня 2018 року співробітники поліції запропонували йому зробити оперативну закупку наркотичних засобів на мкр. 5-й Зарічний у м. Кривому Розі. Він добровільно погодився, йому видали гроші у сумі 120 грн., які були помічені, та медичний шприц. Після чого він пішов та біля арки на мкр. 5-й Зарічний в м. Кривому Розі придбав у обвинуваченого наркотики 1 мл за 120 грн., які добровільно видав працівникам поліції. Після чого працівники поліції шприц опечатали та склали протокол, де він поставив свій підпис. Обвинувачений був одягнений у білу футболку та мав при собі сумку через плече. Також зазначив, що він на обліку з приводу вживання наркотичних засобів не перебуває, до кримінальної відповідальності не притягувався, декілька разів був контрольним закупником. У обвинуваченого купував наркотик декілька разів. Під час проведення слідчих дій були присутні двоє понятих.
Відповідно до пояснень допитаного у суді першої інстанції свідка ОСОБА_19 на початку літа 2018 року було дано доручення про встановлення особи, яка здійснює збут наркотичних засобів на мкр. Зарічний в м. Кривому Розі. Вони знайшли свідків та була проведена контрольна закупка за 120 грн., купюри були помічені спеціальним засобом. Під час слідчих дій відбувалася відеозйомка, яка переривалася на складення протоколу та були присутні двоє понятих, прізвища яких він не пам`ятає. Обвинувачений був затриманий на мкр. 7-й Зарічний в м. Кривому Розі у лісосмузі. Під час затримання у нього були вилучені грошові кошти, серед яких були помічені спеціальним засобом, наркотичний засіб та телефон. Обвинувачений добровільно давав покази, заходи фізичного та психологічного примусу до нього не застосовувалися. Вину обвинувачений визнавав повністю до закінчення досудового розслідування.
Допитаний у судовому засіданні свідок ОСОБА_12 зазначав, що він був понятим під час затримання обвинуваченого у середині літа 2018 року у лісосмузі на мкр. Зарічний в м. Кривому Розі. У обвинуваченого були виявлені наркотичний засіб та гроші, які були опечатані працівниками поліції. Під час слідчої дії були присутні два понятих. Психологічного чи фізичного тиску на обвинуваченого з боку працівників поліції не було. Зазначив, що жодного разу не був свідком у кримінальних справах, наркотичних засобів він не вживає, до кримінальної відповідальності не притягувався. Під час слідчих дій проводилися змиви з рук у обвинуваченого, здійснювалася відеозйомка. Обвинувачений поводив себе не агресивно. Гроші та наркотичний засіб були у кармані у обвинуваченого.
Показання свідків по справі були послідовними щодо обставин, які мали істотне значення для правильного вирішення справи, - часу, місця, способу вчинення злочину, особи, яка його вчинила.
Із матеріалів провадження істотних суперечностей, які б впливали на правильність установлення фактичних обставин провадження та ролі обвинуваченого не вбачається. Деякі розбіжності в показаннях свідків, які вони особисто давали під час судового розгляду, свідчать про індивідуальне сприйняття кожним подій, учасниками яких вони були, і не впливають на висновок суду.
Обставин, регламентованих ст.ст. 87, 96 КПК України, щодо допитаних свідків в ході судового розгляду встановлено не було.
Під час вивчення матеріалів кримінального провадження не було виявлено відомостей, які б давали підстави вважати, що свідки, які були допитані судом під присягою, з будь-яких причин обмовили чи могли обмовити обвинуваченого у зазначеному злочині.
Крім того, доводи обвинуваченого про те, що свідок ОСОБА_20 вказував, що бачить його вперше та під час досудового розслідування показань проти нього не давав, мають місце та були враховані судом першої інстанції під час прийняття оскаржуваного вироку.
Разом з тим, не заслуговують на увагу доводи обвинуваченого про те, що свідок ОСОБА_12 раніше був понятим у провадженні щодо нього за ч. 1 ст. 309 КК України, а тому його покази є недопустимими доказами, оскільки в матеріалах провадження відсутні та стороною захисту під час апеляційного перегляду не надано доказів на підтвердження зазначеного факту. Крім того, свідок ОСОБА_12 в суді першої інстанції заперечував зазначений факт та під час апеляційного перегляду не встановлено обставин, які б свідчили, що свідок міг умисно обмовити обвинуваченого.
Тому доводи обвинуваченого про неправдивість та суперечливість показань свідків не є слушними.
Крім того, вина обвинуваченого підтверджується й наявними в матеріалах провадження письмовими доказами, зокрема, протоколом огляду від 27 червня 2018 року, проведеного у присутності понятих, відповідно до якого проведено огляд ОСОБА_9 , який був одягнений у спортивні штани чорного кольору, джинсову куртку, кросівки чорного кольору та який мав при собі гроші: 100 грн. - 1 шт. серії ГД 1240097, 20 грн. - 1 шт. серії СИ 5359482, які призначені для проведення оперативної закупки у ОСОБА_7 .
Згідно протоколу огляду та помітки грошей від 27 червня 2018 року, проведеного у присутності понятих, оперуповноваженим Покровського ВП КВП ГУНП у Дніпропетровській області ОСОБА_19 проведено помітку та огляд грошових коштів: 100 грн. - 1 шт. серії ГД 1240097, 20 грн. 1 шт. серії СИ 5359482, які отримані по статті витрат кошторису в ГУНП в Дніпропетровській області, та на які нанесено препарат «Промінь-1», також вказаний препарат нанесено на ватний тампон.
З протоколу огляду місця події від 27 червня 2018 року, проведеного за участі понятих та обвинуваченого ОСОБА_7 , слідує, що місцем огляду є відкрита ділянка місцевості мікрорайон 7 Зарічний у м. Кривому Розі неподалік КЗШ № 32. Даними протоколу зафіксовано, що на місці події знаходиться особа, яка представилась як ОСОБА_7 , який особисто повідомив, що в його чоловічій сумочці знаходиться 20 мл та 5 мл медичні шприци з наркотичною речовиною, яку він зберігав з метою збуту , після чого надав для огляду, де було ще виявлено 585 грн. купюрами: 200 грн. ПЕ1957735; 100 грн. серії СГ 8838593; 50 грн. серії СТ 2649762; 50 грн. серії ТА 1009531; 50 грн. серії УА 7229483; 10 грн. серії ПА 9192134; 5 грн. серії СА 8393581; 100 грн. серії ГД 1240097; 20 грн. серії СИ 5359482, які, згідно пояснень останнього, отримані ним за збут наркотичних засобів, на купюрах 100 грн. серії ГД 1240097 та 20 грн. серії СИ 5359482 виявлено зелений колір при наведенні ультрафіолетовим променем, та мобільний телефон марки Нокіа. Усі виявлені предмети було опечатано у спецпакети та вилучено. В ході огляду за допомогою вати та спирту було проведено змиви рук ОСОБА_7 , які поміщено до спецпакету. Протокол підписаний усіма учасниками без доповнень та зауважень.
Згідно протоколу про результати контролю за вчиненням злочину від 27 червня 2018 року, проведеного у присутності понятих, 27 червня 2018 року ОСОБА_9 поблизу будівлі № 24 на 7 мікрорайоні Зарічному добровільно видав медичний шприц об`ємом 2 мл з рідиною коричневого кольору в кількості близько 1 мл і пояснив, що в даному шприці знаходиться наркотичний засіб розчин опію ацетильованого в кількості 1 мл, який він придбав декілька хвилин тому у ОСОБА_7 поблизу будинку 10 на мікрорайоні 5 Зарічний за гроші в сумі 120 грн., які йому були видані для проведення оперативної закупки. Вилучено медичний шприц об`ємом 2 мл з рідиною коричневого кольору в кількості 1 мл.
Згідно протоколу про результати аудіо, -відеоконтролю місця (за особою) від 02 липня 2018 року, проведеного на підставі ухвали слідчого судді Апеляційного суду Дніпропетровської області від 25 червня 2018 року, здійснено аудіо, -відео контроль на мікрорайоні 5 Зарічний поблизу будинку 10 у м. Кривому Розі та встановлено, що в 15.34 год. ОСОБА_9 вийшов з автомобіля, розташованого біля будівлі № 24 на мікрорайоні 7 Зарічний. В 15.39 год. ОСОБА_9 зустрів ОСОБА_7 та о 15.43 год. віддав гроші в сумі 120 грн. останньому. В 15.44 год. ОСОБА_7 віддав ОСОБА_9 медичний шприц об`ємом 2 мл з рідиною коричневого кольору в кількості приблизно 1 мл. В 15.49 год. ОСОБА_9 повернувся до автомобіля, який розташований біля будівлі № 24 на 7 Зарічному, і добровільно видав медичний шприц об`ємом 2 мл з рідиною коричневого кольору в кількості приблизно 1 мл.
Згідно висновку експерта № 1/8.6/2636 від 30 липня 2018 року надана на експертизу 18 липня 2018 року рідина коричневого кольору масою 3,6889 г містить особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонений опій ацетильований та в перерахунку на суху речовину становить 0,2778 г. Надана на експертизу 18 липня 2018 року рідина коричневого кольору масою 0,8753 г містить особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонений опій ацетильований, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 0,0782 г. Рідини надані на експертизу 18 липня 2018 року відповідно масами 3,6889 г та 0,8753 г, однорідні між собою.
Згідно висновку експерта № 1/8.14/2637 від 17 серпня 2018 року та ілюстративною таблиці до нього на поверхні наданих на дослідження банкнот з серійними номерами: ГД 1240097, СИ 5359482, на ватних тампонах зі змивом з правої долоні руки ОСОБА_7 , на ватному тампоні зі змивом з лівої долоні руки ОСОБА_7 , на ватному тампоні зі зразком люмінесцентної речовини виявлені сліди спеціальних хімічних речовин з люмінісценсією жовтого кольору у УФ променях. На ватних тампонах, що використовувався для змиву з рук ОСОБА_7 , на ватному тампоні, що змочений в рідині, без контакту з іншими речовинами в якості контрольного зразку слідів спеціальних хімічних речовин з люмінесценцією жовтого кольору в УФ променях не виявлено. Виявлені сліди спеціальних хімічних речовин на поверхні наданих на дослідження банкнот з серійними номерами ГД 1240097, СИ 5359482, на ватних тампонах зі змивом з правої долоні руки ОСОБА_7 , на ватному тампоні зі змивом з лівої долоні руки ОСОБА_7 , на ватному тампоні зі зразком люмінесцентної речовини, мають між собою спільну родову приналежність.
Всупереч доводам обвинуваченого про те, що відповідно до експертизи речовина на вату була нанесена крапельним шляхом, у висновку експерта № 1/8.14/2637 від 17 серпня 2018 року не зазначено спосіб нанесення речовини на ватний тампон, а лише зазначено, що досліджено ватні тампони, що використовувались для змиву з рук ОСОБА_7 .
Згідно протоколу огляду предмету від 12 вересня 2018 року слідчим ОСОБА_21 оглянуто мобільний телефон марки Нокіа 1202-2 чорного кольору, який вилучений в ході проведення огляду місця події в лісопосадці поблизу школи № 32 на 7 Зарічному у м. Кривому Розі 27 червня 2018 року у ОСОБА_7 .
Також, відповідно до оголошеного та дослідженого у судовому засіданні суду першої інстанції за клопотанням прокурора протоколу допиту підозрюваного ОСОБА_7 від 18 вересня 2018 року останній підтвердив збут наркотичних засобів 27 червня 2018 року.
Згідно протоколу огляду предмета від 14 серпня 2018 року слідчим ОСОБА_21 проведено огляд електронного носія інформації DVD R диск об`ємом 4,7 ГБ, який містить два файли, на яких зафіксовано огляд місця події 27 червня 2018 року в лісопосадці поблизу школи № 32 на 7 Зарічному у м. Кривому Розі.
На відеозаписах, що містяться на карті пам`яті Y16СG25 інв. №112m, дослідженої у судовому засіданні суду першої інстанції, зафіксовано відеозапис результатів аудіо-, відео контролю за особою під час вчинення злочину від 25 червня 2018 року та огляду місця події за участю обвинуваченого ОСОБА_7 , згідно якого 27 червня 2018 року в 15.34 год. ОСОБА_9 вийшов з автомобіля, розташованого біля будівлі № 24 на мікрорайоні 7 Зарічний. В 15.39 год. ОСОБА_9 зустрів ОСОБА_7 та о 15.43 год. віддав гроші в сумі 120 грн. останньому. В 15.44 год. ОСОБА_7 віддав ОСОБА_9 медичний шприц об`ємом 2 мл з рідиною коричневого кольору в кількості приблизно 1 мл. В 15.49 год. ОСОБА_9 повернувся до автомобіля, який розташований біля будівлі № 24 на 7 Зарічному, і добровільно видав медичний шприц об`ємом 2 мл з рідиною коричневого кольору в кількості приблизно 1 мл. А 27 червня 2018 року о 18.07 год. ОСОБА_7 був зупинений працівниками поліції у лісосмузі поряд з 5 мікрорайоном Зарічним у м. Кривому Розі. В ході огляду обвинувачений ОСОБА_7 добровільно дістав з сумки чорного кольору, яка знаходилась на його плечі медичний шприц об`ємом 20 мл з речовиною приблизно 5 мл, мобільний телефон марки «Нокіа» та грошові кошти 585 грн.
За наслідками перегляду зазначеного відеозапису обвинувачений ОСОБА_7 пояснив, що дійсно на відеозаписі впізнає себе, але він не збуває наркотичні засоби, а купує для власного вжитку та пригощає товариша.
Зазначені у апеляційній скарзі обвинуваченого доводи про те, що висновки в цій частині не грунтуються на матеріалах кримінального провадження, є необгрунтованими, оскільки суд, у відповідності до вимог кримінального процесуального закону, дав оцінку доказам, грунтуючись на всебічному, повному та об`єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, навівши у вироку мотиви прийнятого рішення.
Таким чином, суд повно і всебічно дослідив зібрані у кримінальному провадженні докази, дав їм належну оцінку і дійшов обгрунтованого висновку про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України.
Процесуальних порушень при збиранні, дослідженні й оцінці цих доказів, які б ставили під сумнів висновки суду першої інстанції та правильність кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_7 , апеляційним судом не встановлено.
Доводи апеляційної скарги про те, що кримінальне провадження органами досудового розслідування сфабриковано, на думку апеляційного суду, не заслуговують на увагу та були предметом розгляду суду першої інстанції.
Посилання ОСОБА_7 на те, що на відеозаписі контрольної закупки не має того, як робили змиви з рук, крім того, воно складено з окремих фрагментів, на яких він у різному одязі, що на його думку, свідчить про монтаж відео, не впливають на всебічне, повне та об`єктивне дослідження всіх обставин справи та прийняття у ній рішення.
При цьому суд обґрунтовано врахував те, що оперативна закупка була проведена з метою виявлення вчинення злочинів в сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів ОСОБА_7 , а працівники правоохоронних органів діяли з метою виявити всіх осіб, що збували наркотичні засоби, оскільки, як слідує з матеріалів кримінального провадження, інформація щодо причетності ОСОБА_7 до вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 307 КК України, була отримана в рамках досудового розслідування, розпочатого 28 травня 2018 року, відомості про яке було внесено до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0001474, тобто до проведення оперативних закупівель, а також в рамках даного провадження, а саме відповідно до пояснень свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , а тому у органів досудового розслідування були достатні підстави вважати, що готується вчинення та вчиняються ОСОБА_7 тяжкі злочини, що обумовлено необхідністю проведення контролю за їх здійсненням у формі оперативних закупок. Проведені ці закупки у відповідності з діючим законодавством, що свідчить про належність та допустимість отриманих доказів, а проведені під час досудового розслідування негласні слідчі дії, контроль за вчиненням злочину у формі оперативної закупки та аудіо-, відеоконтроль оперативної закупки здійснені на підставі постанови про проведення контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки від 22 червня 2018 року та ухвали слідчого судді Апеляційного суду Дніпропетровської області від 25 червня 2018 року з урахуванням вимог кримінального процесуального закону.
Із матеріалів провадження слідує, що оперативні закупівлі проведені із дотриманням вимог Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність» та без наявності істотних порушень Інструкції про організацію проведення негласних слідчих (розшукових) дій та використання їх результатів у кримінальному провадженні, затвердженої спільним наказом Генеральної прокуратури України, МВС України, Служби безпеки України, адміністрації ДПС України, Міністерства фінансів України та Міністерства юстиції України від 16 листопада 2012 року № 114/1042/516/1199/936/1687/5.
Таким чином, виходячи з положень кримінального процесуального закону у суду апеляційної інстанції не викликає сумнівів у законності як контролю за вчиненням ОСОБА_7 вищезазначеного злочину, так і аудіо-, відеоконтролю оперативної закупки.
В суді апеляційної інстанції переглядався СД-диск із записом проведення слідчих дій (оперативної закупки та огляду) стосовно ОСОБА_7 , який відповідає протоколам проведення негласних слідчих (розшукових) дій щодо останнього, співпадає в місці, часі їх проведення, особі, з якою він зустрічався, а саме свідком ОСОБА_9 , про що не заперечував під час апеляційного розгляду і сам ОСОБА_7 .
Посилання ОСОБА_7 в апеляційній скарзі про недостовірність показань допитаних у якості свідків поліцейських, які не могли чітко зазначити: коли і де було його затримано, чому затримано в одному місці, а місце відтворення, де він був затриманий, інше, є безпідставними. Свідок ОСОБА_19 допитувався в судовому засіданні суду першої інстанції у відповідності до вимог КПК України у присутності учасників судового провадження та згідно аудіозапису судового процесу ним давалися вільні показання, він відповідав на запитання сторін. Під час допиту він пояснював, що за спливом часу окремі деталі оперативних закупок не пам`ятає, при цьому зазначив, що при складанні протоколів оглядів під час оперативних закупок у ОСОБА_7 , в яких він приймав участь, фактичні обставини зазначені вірно і відповідають дійсності. Ці показання були проаналізовані судом в сукупності з іншими доказами, підстав сумніватися в їх достовірності у суду не було і він обгрунтовано визнав їх належним і допустимим джерелом доказів.
Не заслуговують на увагу також посилання в апеляційній скарзі обвинуваченого ОСОБА_7 на упередженість головуючого судді, ігноровання та залишення без уваги його клопотань, оскільки згідно аудіозапису судових засідань суду першої інстанції усі заявлені обвинуваченим клопотання були розглянуті судом першої інстанції у відповідності до вимог КПК України та по ним були постановлені відповідні судові рішення.
Що ж стосується наведених в апеляційній скарзі обвинуваченого доводів про недозволені методи ведення досудового розслідування з боку співробітників поліції та слідчого, що виражалось у застосуванні до нього погроз, тиску з боку поліцейських, морального впливу задля того, щоб він визнав себе винним, то вони також є безпідставними, оскільки відповідні заяви не мали місця під час здійснення досудового розслідування та судового розгляду у суді першої інстанції, а були заявлені виключно під час апеляційного оскарження, тобто після ухвалення оскаржуваного вироку та призначення покарання.

При цьому слід зазначити, що обвинувачений свою вину у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, під час судового розгляду у суді першої інстанції не визнав та його вина не ґрунтується на викривальних свідченнях, наданих під час досудового розслідування, а доведена саме сукупністю вищенаведених доказів, які повністю узгоджуються між собою, зокрема, поясненнями свідка ОСОБА_9 , відповідно до яких він добровільно згодився брати участь під час оперативної закупки, придбав наркотики саме у ОСОБА_7 , що жодним чином не пов`язано з наданням викривальних свідчень.

Враховуючи викладене, викривальні свідчення обвинуваченого, надані під час досудового розслідування, жодним чином не вплинули на обґрунтованість висновків суду щодо його вини.

Посилання в скарзі обвинуваченого на незаконність складу суду в зв`язку з заявленим відводом суду апеляційний суд також визнає такими, що не заслуговують на увагу, оскільки відвід головуючому судді, заявлений обвинуваченим повторно 09 квітня 2020 року, був розглянутий у згідно встановленої законом процедури, а саме ч. 4 ст. 81 КПК України, залишений без розгляду.
Доводи ж обвинуваченого в апеляційній скарзі про те, що деякі обставини кримінального провадження всебічно не досліджені (зокрема, на його думку, не проведено експертизу на наявність його відбитків пальців чи потожирових слідів на шприці не допитані слідчі по кримінальному провадженню, судові експерти;) є безпідставними, оскільки на підставах тих доказів, які були предметом перевірки в судових засіданнях суду першої інстанції, з достатньою повнотою з`ясовані всі обставини зазначених у вироку кримінальних правопорушень.
Суд навів у вироку докази по обвинуваченню ОСОБА_7 і дав аналіз цим доказам після їх дослідження, тому слід визнати необґрунтованими доводи в скарзі обвинуваченого ОСОБА_7 про неповноту судового розгляду.
З огляду на наведене апеляційний суд вважає, що дослідженими при досудовому розслідуванні та судовому розгляді доказами обвинувачення ОСОБА_7 в злочині, передбаченому ч. 2 ст. 307 КК України, наведеного у вироку, знайшло своє підтвердження.
Не встановлено й істотних порушень кримінального процесуального закону, які б призводили до скасування вироку, при порушенні вказаного кримінального провадження, його розслідуванні, проведенні інших слідчих дій та під час судового розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції.
Отже, немає підстав додатково з`ясовувати ще якісь обставини, які не мають суттєвого значення для встановлення істини у кримінальному провадженні, на що є посилання в апеляційній скарзі обвинуваченого ОСОБА_7 .
За таких обставин не має підстав вважати, що у справі допущена однобічність та неповнота судового розгляду, які викликають необхідність скасування вироку та призначення нового розгляду у суді першої інстанції в іншому складі суду, на чому наполягає в своїй апеляційній скарзі обвинувачений.
Виходячи з наведеного є необґрунтованими доводи обвинуваченого у скарзі про те, що висновки суду про доведеність його винуватості у зазначених кримінальних правопорушеннях ґрунтуються лише на припущеннях та суперечливих доказах.
Таким чином, на підставі оцінки й аналізу наведених у вироку доказів, які повно і всебічно перевірялися в судовому засіданні, суд обґрунтовано визнав винуватим ОСОБА_7 в незаконному придбанні та зберіганні з метою збуту, а також незаконного збуту наркотичних засобів, вчиненого особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 309 КК України.
Суд дійшов такого висновку, виходячи із сукупності всіх обставин вчинених діянь і правильно кваліфікував дії обвинуваченого ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 307 КК України. За таких обставин вважати, що ОСОБА_7 необґрунтовано засуджено за вказані злочинні дії, немає підстав.
Інші доводи апеляційної скарги обвинуваченого повторюють лінію захисту, обрану у суді першої інстанції, а наведені на її обґрунтування аргументи, які були предметом обговорення у суді першої інстанції, знайшли належну оцінку у вироку, правильність якої апелянтом не спростована.
Суд першої інстанції, призначаючи ОСОБА_7 покарання, дотримався вимог статей 50, 65 КК України і врахував усі обставини, які мають правове значення при виборі заходу примусу та визначенні його розміру. Обране в межах санкцій ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 307 КК України із застосуванням ст. 71 КК України покарання відповідає тяжкості вчинених злочинів та особі обвинуваченого, є необхідним і достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів.
Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які є безумовними підставами для скасування чи зміни судового рішення, по кримінальному провадженню не встановлено.
З огляду на викладене, апеляційна скарга обвинуваченого ОСОБА_7 задоволенню не підлягає.

Керуючись ст.ст. 405, 407, 419 КПК України, апеляційний суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення.
Вирок Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 09 квітня 2020 року щодо ОСОБА_7 залишити без зміни.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та на неї може бути подана касаційна скарга безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення вироку, а засудженим, який тримається під вартою, в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4