ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/2909/20 Справа № 203/1255/20 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24 вересня 2020 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:
судді-доповідача ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,
за участю:
прокурора ОСОБА_6 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі апеляційного суду кримінальне провадження № 0000071 за апеляційною скаргою заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_7 на вирок Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 29 липня 2020 року щодо ОСОБА_8 , -
ВСТАНОВИЛА:
цим вироком
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Дніпропетровськ, громадянина України, маючого середню освіту, не одруженого, офіційно не працевлаштованого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
- 02.12.2016 року Ленінським районним судом м. Дніпропетровська за ч. 3 ст. 15 ч. 1 ст. 185 КК України до 1 року позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України звільнений від відбуття покарання з іспитовим строком 1 рік;
- 12.12.2018 року Ленінським районним судом м. Дніпропетровська за ч. 2 ст. 15 ч. 1 ст. 185 КК України до 1 року позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України звільнений від відбуття покарання з іспитовим строком 1 рік,
визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 357, ч. 1 ст. 358, ч. 4 ст. 358 КК України та призначено йому покарання:
- за ч. 3 ст. 357 КК України у виді обмеження волі строком 2 роки;
- за ч. 1 ст. 358 КК України у виді обмеження волі строком 1 рік;
- за ч. 4 ст. 358 КК України у виді обмеження волі строком 1 рік.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_8 призначено покарання у виді обмеження волі строком на 2 роки.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_8 звільнено від призначеного покарання з випробуванням, з іспитовим строком на 1 рік та покладено на нього обов`язки, передбачені п. п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України: повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації.
Вирішено долю речових доказів та судових витрат.
Вказаним вироком ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні наступного.
В грудні 2013 року, ОСОБА_8 , знаходячись на залізничному вокзалі Дніпро-Головний, який розташований за адресою: м. Дніпро, вул. Вокзальна, 11, в кишені раніше не знайомого йому ОСОБА_9 побачив пенсійне посвідчення. Усвідомлюючи той факт, що вказане посвідчення є офіційним документом, що видається і посвідчується територіальним органом Пенсійного фонду України, яке дає право безоплатного проїзду у громадському наземному транспорті, у ОСОБА_8 виник злочинний умисел направлений на викрадення вищевказаного пенсійного посвідчення в особистих інтересах, з метою подальшого його використання для безкоштовного проїзду у громадському наземному транспорті та посвідчення своєї особи.
Реалізовуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_8 діючи умисно, таємно, впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає та вони є таємними для оточуючих, витягнув з кишені ОСОБА_9 пенсійне посвідчення серії НОМЕР_1 , видане Управлінням Пенсійного фонду України в Ленінському районі м. Дніпропетровська 11.05.2005 року на ім`я ОСОБА_9 , після чого поклав його до своєї куртки, тим самим незаконно заволодів важливим особистим документом пенсійним посвідченням.
Далі, в січні 2020 року, ОСОБА_8 , знаходячись за місцем свого мешкання за адресою: АДРЕСА_1 , маючи злочинний умисел направлений на підроблення зазначеного офіційного документа пенсійного посвідчення НОМЕР_1 на ім`я ОСОБА_9 , яке видається установою і надає право безоплатного проїзду у громадському наземному транспорті, діючи умисно, відклеїв у вказаному посвідченні первинну фотокартку із зображенням ОСОБА_9 , та вклеїв замість неї фотокартку зі своїм зображенням. Потім ОСОБА_8 вирізав з первинної фотокартки із зображенням ОСОБА_9 фрагмент з відбитком круглої печатки, який наклеїв поверх фотокартки зі своїм зображенням в правій частині.
Продовжуючи свою злочинну діяльність, о 15 год. 51 хв. 04.03.2020 року, ОСОБА_8 , знаходячись на залізничному вокзалі станції Дніпро-Головний, розташованому за адресою: м. Дніпро, пл. Вокзальна, 11, діючи умисно, реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на використання завідомо підробленого документу для придбання безкоштовного квитка в електропотязі № 6033 «Дніпро - Кам`янське» по станції Дніпро-Головний, пред`явив білетному касиру-провіднику ОСОБА_10 зазначене підроблене пенсійне посвідчення і білетний касир-провідник видала йому безкоштовний квиток № НОМЕР_2 . Оглянувши надане ОСОБА_8 пенсійне посвідчення, у білетного касира-провідника ОСОБА_10 виникли сумніви щодо його справжності, у зв`язку із чим вона викликала співробітників поліції до вагону, та посвідчення було вилучено.
В апеляційній скарзі:
- прокурор просить вказаний вирок в частині засудження за ч. 3 ст. 357 КК України змінити, провадження закрити, звільнити ОСОБА_8 від кримінальної відповідальності на підставі ст. 49 КК України, у зв`язку із закінченням строків давності.
Вважати ОСОБА_8 засудженим за ч. 1 ст. 358 КК України до покарання у виді обмеження волі строком на 1 рік, за ч. 4 ст. 358 КК України у виді обмеження волі строком на 1 рік.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань визначити остаточне покарання ОСОБА_8 у виді обмеження волі строком на 1 рік 8 місяців.
Відповідно до ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік, з покладенням обов`язків, передбачених п. п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України, а саме: періодично з`являтися на реєстрацію до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
В іншій частині вирок залишити без змін.
Вважає, що вирок суду у цьому провадженні підлягає зміні, з підстави неправильного застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність.
ОСОБА_8 засуджено, зокрема за кримінальне правопорушення, передбачене ч. 3 ст. 357 КК України вчинене в грудні 2013 року.
Санкція ч. 3 ст. 357 КК України передбачає покарання у виді штрафу до п`ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або арешту на строк до трьох місяців, або обмеження волі на строк до трьох років.
Таким чином з урахуванням положень п. 2 ч. 1 ст. 49 КК України строки давності притягнення до кримінальної відповідальності закінчились у грудні 2016 року.
Зазначає, що 01 липня 2020 року набрав чинності Закон України № 2617-VIII від 22.11.2018 «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень». Цим законом внесено відповідні зміни до ст. 49 КК України. Окрім того, цим законом внесено зміни до ст. 12 КК України, так відповідно до ч. ч. 1, 2 ст. 12 КК України, кримінальні правопорушення поділяються на кримінальні проступки і злочини, кримінальним проступком є передбачене цим Кодексом діяння (дія чи бездіяльність), за вчинення якого передбачене основне покарання у виді штрафу в розмірі не більше трьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або інше покарання, не пов`язане з позбавленням волі.
На теперішній час кримінальне правопорушення, передбачене ч. 3 ст. 357 КК України є кримінальним проступком.
Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора, яка просила задовольнити апеляційну скаргу сторони обвинуваченого, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, з наступних підстав.
Згідно з вимогами ст. 404 КПК України в апеляційному порядку вирок суду першої інстанції перевіряється в межах апеляційної скарги.
Виходячи із положень ч. 3 ст. 404 КПК України, колегія суддів не перевіряє висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин кримінального провадження і кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_8 за ч. 3 ст. 357, ч. 1 ст. 358, ч. 4 ст. 358 КК України, оскільки вони у судовому засіданні ніким не оспорювалися і щодо них докази не досліджувалися відповідно до положень ч. 3 ст. 349 КПК України, порядок застосування якої не був порушеним.
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченим цим кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Як вбачається з вироку, судом першої інстанції вказані вимоги закону були дотримані, але не в повному обсязі, а саме при вирішенні питання при призначенні покарання.
Оцінюючи апеляційні вимоги прокурора про неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, колегія суддів виходить з наступного.
Серед завдань кримінального провадження, передбачених ст. 2 КПК України, міститься вимога про те, щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура та прийнято законне рішення, як під час розслідування справи, так і за результатами її судового розгляду.
Відповідно до ст. 58 Конституції України, закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків, коли вони пом`якшують або скасовують відповідальність особи.
Згідно з вимогами ч. ч. 1, 3 ст. 5 КК України, закон про кримінальну відповідальність, що скасовує кримінальну протиправність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.
Закон про кримінальну відповідальність, що частково пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, а частково посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, має зворотну дію у часі лише в тій частині, що пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи.
01 липня 2020 року набрав чинності Закон України № 2617-VIII від 22.11.2018 року «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень». Цим законом внесено відповідні зміни до ст. 49 КК України, зокрема ч. 3 ст. 49 КК України викладено в такій редакції: перебіг давності переривається, якщо до закінчення зазначених у частинах першій та другій цієї статті строків особа вчинила новий злочин, за винятком нетяжкого злочину, за який передбачено покарання у вигляді позбавлення волі на строк не більше двох років.
Окрім того, цим законом внесено зміни до ст. 12 КК України, так відповідно до ч. ч. 1, 2 ст. 12 КК України, кримінальні правопорушення поділяються на кримінальні проступки і злочини, кримінальним проступком є передбачене цим Кодексом діяння (дія чи бездіяльність), за вчинення якого передбачене основне покарання у виді штрафу в розмірі не більше трьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або інше покарання, не пов`язане з позбавленням волі.
Таким чином, внесені законодавцем зміни до закону про кримінальну відповідальність, призвели до пом`якшення кримінальної відповідальності, яка має зворотну дію у часі, оскільки кримінальне правопорушення, передбачене ч. 3 ст. 357 КК України з урахуванням ч. 2 ст. 12 КК України, на теперішній час є кримінальним проступком.
Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 49 КК України, особа звільняється від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності, у разі вчинення кримінального проступку, за який передбачено покарання у виді обмеження волі, чи у разі вчинення нетяжкого злочину, за який передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк не більше двох років, і до дня набрання вироком законної сили минуло 3 роки.
Як вбачається з оскаржуваного вироку, ОСОБА_8 засуджено, зокрема за кримінальне правопорушення, передбачене ч. 3 ст. 357 КК України, яке вчинене ним в грудні 2013 року.
Санкція ч. 3 ст. 357 КК України передбачає покарання у виді штрафу до п`ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або арешту на строк до трьох місяців, або обмеження волі на строк до трьох років.
Таким чином з урахуванням положень п. 2 ч. 1 ст. 49 КК України строки давності притягнення до кримінальної відповідальності закінчились у грудні 2016 року.
Відповідно до роз`яснень, які містяться у п. 8 постанови Пленуму Верховного Суду України № 12 від 23.12.2005 року «Про практику застосування судами України законодавства про звільнення особи від кримінальної відповідальності» особа підлягає звільненню від кримінальної відповідальності за ст. 49 КК України якщо з дня вчинення нею злочину до набрання вироком законної сили минули певні строки давності і вона не ухилялася від слідства або суду та не вчинила нового злочину середньої тяжкості, тяжкого чи особливо тяжкого, таке звільнення є обов`язковим.
На думку колегії суддів, суд першої інстанції, приймаючи рішення повинен був з`ясувати думку ОСОБА_8 щодо закриття провадження у зв`язку із закінченням строків давності і, у разі його згоди звільнити від кримінальної відповідальності та закрити провадження, а при незгоді - звільнити останнього від призначеного за цією статтею покарання на підставі ч. 5 ст. 74 КК України, але суд цього не зробив, що призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме неправильного тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.
Таким чином, доводи апеляційної скарги прокурора є обґрунтованими, оскільки суд першої інстанції при призначенні ОСОБА_8 покарання неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність.
Відповідно до вимог п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставою для зміни судового рішення при розгляді в суді апеляційної інстанції, є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Згідно з вимогами п. 3 ч. 1 ст. 413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою зміну судового рішення, є неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.
Тому колегія суддів, вважає за необхідне вирок щодо ОСОБА_8 в частині призначеного покарання, змінити, а апеляційну скаргу прокурора, - задовольнити.
На підставі ч. 1 ст. 49, ч. 5 ст. 74 КК України слід звільнити ОСОБА_8 від покарання, призначеного даним вироком за ч. 3 ст. 357 КК України, у зв`язку із закінченням строків давності.
Що стосується призначення покарання ОСОБА_8 за ч. 1 ст. 358 та ч. 4 ст. 358 КК України, колегія суддів зазначає наступне.
Відповідно до ч. 1 ст. 65 КК України суд призначає покарання:
1) у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинене кримінальне правопорушення, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу;
2) відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу;
3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Згідно ч. 2 ст. 65 КК України, особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.
Як видно з наявних матеріалів, при призначенні обвинуваченому ОСОБА_8 покарання, суд першої інстанції застосував вимоги ч. 1 ст. 70 КК України та за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, призначив ОСОБА_8 покарання у виді обмеження волі строком на 2 роки.
Оскільки ОСОБА_8 від покарання за ч. 3 ст. 357 КК України звільнено, колегія суддів вважає за необхідне призначити останньому остаточне покарання на підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом часткового складання призначених за ч. 1 ст. 358 та ч. 4 ст. 358 КК України покарань.
Отже, ОСОБА_8 слід вважати засудженим за ч. 1 ст. 358 КК України до покарання у виді обмеження волі строком на 1 рік, за ч. 4 ст. 358 КК України до покарання у виді обмеження волі строком на 1 рік.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань остаточно слід вважати засудженим ОСОБА_8 до покарання у виді обмеження волі строком на 1 рік 8 місяців.
Відповідно до ст. 75 КК України слід звільнити ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік та покладенням обов`язків, передбачених п. п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України, а саме: періодично з`являтися на реєстрацію до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
В іншій частині вирок суду слід залишити без змін.
При цьому колегія суддів також враховує практику рішень Європейського суду з прав людини. Так в справі Скополла проти Італії від 17.09.2009 року, Високий суд зазначив, що складовим елементом принципу верховенства права є очікування від суду застосування до кожного злочинця такого покарання, яке законодавець вважає пропорційним.
На думку колегії суддів, саме такий вид та розмір покарання, є необхідним, справедливим та достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 413, 419 КПК України, колегія суддів, -
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_7 , - задовольнити.
Вирок Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 29 липня 2020 року щодо ОСОБА_8 , в частині призначеного покарання, змінити.
На підставі ч. 1 ст. 49, ч. 5 ст. 74 КК України звільнити ОСОБА_8 від покарання, призначеного даним вироком за ч. 3 ст. 357 КК України, у зв`язку із закінченням строків давності.
Вважати ОСОБА_8 засудженим за ч. 1 ст. 358 КК України по покарання у виді обмеження волі строком на 1 рік, за ч. 4 ст. 358 КК України до покарання у виді обмеження волі строком на 1 рік.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань остаточно вважати засудженим ОСОБА_8 до покарання у виді обмеження волі строком на 1 рік 8 місяців.
Відповідно до ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік та покладенням обов`язків, передбачених п. п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України, а саме: періодично з`являтися на реєстрацію до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
В іншій частині вирок залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, і може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4