Справа № 463/9007/20 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-сс/811/1267/20 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02 грудня 2020 року м. Львів

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Львівського апеляційного суду в складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря судового засідання - ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у місті Львові апеляційну скаргу представника «Фермерського господарства ОСОБА_6 » ОСОБА_6 , на ухвалу Личаківського районного суду м. Львова від 20 жовтня 2020 року щодо закриття кримінального провадження № 000506, за ч.1 ст. 364 КК України,

встановила:

Ухвалою слідчого судді Личаківського районного суду м. Львова від 20.10.2020 було відмовлено у задоволенні скарги представника фермерського господарства ОСОБА_6 про скасування постанови слідчого Першого слідчого відділу Територіального управління державного бюро розслідувань, розташованого у місті Львові, ОСОБА_7 від 21 серпня 2020 року про закриття кримінального провадження внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000506 від 08.05.2020 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 364 КК України.

На дану ухвалу подав апеляційну скаргу ОСОБА_6 , як представник фермерського господарства, в якій просить поновити строк апеляційного оскарження; ухвалу слідчого судді скасувати; постанову слідчого ТУ ДБР, розташованого у м. Львові, ОСОБА_7 від 21.08.2020 про закриття кримінального провадження № 000506 від 08.05.2020 скасувати; зобов`язати слідче управління ТУ ДБР, розташованого у м. Львові, визнати фермерське господарство ОСОБА_6 потерпілою стороною по даному кримінальному провадженню; виконати вимоги ст. ст. 3, 6, 87, 19, 40, 68, 11, 24, 364, 366 КК України та провести додаткову перевірку заяви про вчинення кримінального правопорушення від 22.04.2020 та прийняти обґрунтоване рішення.

Щодо пропуску строку апеляційного оскарження, то слухання справи відбувалося без його участі, копію ухвали суду отримав 31.10.2020, а тому у п`ятиденний строк не мав можливості вчасно її оскаржити через що просить вважати дану причину поважною та поновити строк апеляційного оскарження.

По суті апеляційний вимог апелянт зазначив, що вважає ухвалу слідчого судді незаконною, винесеною з порушенням норм матеріального та процесуального права, через неповноту та неправильність дослідження доказів та встановлення обставин справи. Тим самим слідчий суддя порушив його права передбачені Конституцією України.

Апелянт наполягає, що слідчий суддя незаконно в ухвалі стверджує про відсутність складу злочину, передбаченого ч.1 ст. 364 КК України в діях в.о. прокурора Сокальського району молодшого радника юстиції ОСОБА_8 при винесені постанови про відмову в порушенні кримінальної справи від 23.01.2006. Зазначає, що докази протиправних дій прокурора ОСОБА_8 містяться в ухвалі апеляційного суду Львівської області від 12.11.2010 року ( справа № 10-583/2010).

Апелянт зазначає, що прокурор ОСОБА_8 разом з інспекторами Львівсько-Закарпатської міжобласної інспекції з охорони і відтворення водних живих ресурсів та врегулювання рибальства у водоймах України несе відповідальність за втрачену вигоду фермерським господарством, яка полягає у недоотриманні доходу, мінімальна сума прибутків яка могла б бути отримана фермерським господарством «Бурка В.В.» від інвестицій, становить 16,2 мільйона гривень. Даний висновок апелянт зробив з того, що якби фермерське господарство просто помістило кошти на депозитні рахунки в банк у період 2006-2010 років, то отримало б дохід в сумі 15 201 952 грн.

Апелянт наголошує, що слідчий суддя в ухвалі від 20.10.2020 взагалі не вказує про наявність, відсутність в даному випадку складу злочину, передбаченого ст. 366 КК України. Вважає, що у даному випадку об`єктом службового підроблення є визначений порядок діяльності органів прокуратури. Зокрема такими документами являються постанови прокурора від 17.01.2006 про скасування постанови про відмову в порушенні кримінальної справи та постанова прокурора від 23.01.2006 про відмову в порушенні кримінальної справи винесені в.о. прокурора Сокальського району молодшого радника юстиції ОСОБА_8

ОСОБА_6 та прокурор у судове засідання не з`явилися, хоча належним чином були повідомлені про час та місце розгляду апеляційної скарги, при цьому ОСОБА_6 у своїй апеляційній скарзі зазначив, що не бажає брати участь в апеляційному розгляді, а отже колегія суддів апеляційного суду вважає за можливе проводити судове засідання у їх відсутності.
Заслухавши доповідача, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи скарги, колегія суддів дійшла висновку про те, що така не підлягає до задоволення виходячи з наступного.
Поважність причин пропуску скаржником строку на подачу апеляційної скарги знайшли своє підтвердження в судовому засіданні, а тому цей строк необхідно поновити.

Статтею 55 Конституції України гарантовано кожному право на оскарження до суду будь-яких рішень, дій чи бездіяльності органів влади, посадових і службових осіб.

Відповідно до ч.1 ст. 22 КПК України кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом.

Відповідно до ч.2 ст. 9 КПК України, прокурор, керівник органу досудового розслідування, слідчий зобов`язані всебічно, повно і неупереджено дослідити обставини кримінального провадження, виявити як ті обставини, що викривають, так і ті, що виправдовують підозрюваного, обвинуваченого, а також обставини, що пом`якшують чи обтяжують його покарання, надати їм належну правову оцінку та забезпечити прийняття законних і неупереджених процесуальних рішень.
Закриття кримінального провадження - це закінчення досудового розслідування, яке відбувається в силу наявності обставин, що виключають кримінальне провадження або із наявності підстав для звільнення особи від кримінальної відповідальності. Подальше розслідування, після закриття кримінального провадження, є неможливим до того часу, коли постанова про закриття кримінального провадження не буде скасована в установленому КПК порядку.
Прийняття рішення про закриття кримінального провадження можливе лише після дослідження всіх обставин кримінального провадження та безпосереднього дослідження і оцінки слідчим, прокурором показань, речей і документів, які стосуються цього провадження у їх сукупності.
Постанова про закриття кримінального провадження має бути вмотивованою, а її зміст повинен відповідати фактичним обставинам, встановленим матеріалами справи, зокрема, в ній мають бути викладені всі підстави, які виключають провадження у справі і обумовлюючі її закриття, що є однією із гарантій забезпечення прав і законних інтересів учасників кримінального провадження.
Частиною 1 ст. 306 КПК України передбачено, що скарги на рішення, дії чи бездіяльність слідчого чи прокурора розглядаються слідчим суддею місцевого суду згідно з правилами судового розгляду, передбаченими статтями 318-380 цього Кодексу, з урахуванням положень цієї глави. Вищевказані вимоги були дотримані в повному обсязі слідчим суддею під час розгляду скарги представника фермерського господарства «Бурка В.В.» ОСОБА_6 на постанову слідчого про закриття кримінального провадження.
Згідно п. 3 ч.1 ст. 303 КПК України, на досудовому провадженні можуть бути оскаржені такі рішення, дії чи бездіяльність слідчого або прокурора, зокрема, рішення слідчого про закриття кримінального провадження заявником, потерпілим, його представником чи законним представником.
Відповідно до вимог п.2 ч.1 ст. 284 КПК України, кримінальне провадження закривається в разі, якщо встановлена відсутність в діянні складу кримінального правопорушення.
Згідно ч.2 ст. 307 КПК України слідчий суддя за результатами розгляду скарги на рішення, дії чи бездіяльність під час досудового розслідування виносить ухвалу про: скасування рішення слідчого чи прокурора, зобов`язання припинити дію, зобов`язання вчинити певну дію, відмову у задоволенні скарги.

Колегією суддів встановлено, що на підставі заяви ОСОБА_6 та ОСОБА_6 від 22.04.2020 була винесена ухвала слідчого судді Личаківського районного суду м. Львова від 30.04.2020 (справа № 463/3772/20), якою зобов`язано внести відомості у ЄРДР, за ч.1 ст. 364 КК України, і відповідно Першим слідчим відділом СУ ТУ ДБР, розташованим у м. Львові, було розпочато досудове розслідування у кримінальному провадженні № 0000506 від 08.05.2020.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, зокрема із заяви представника ФГ « ОСОБА_6 » ОСОБА_6 , ОСОБА_8 , виконуючи обов`язки прокурора Сокальського району Львівської області, перевищуючи свої повноваження, зловживаючи посадовим становищем, всупереч інтересів служби, з метою приховування злочину, скоєного державними інспекторами Львівсько-Закарпатської міжобласної інспекції по охороні та відтворенню водних живих ресурсів та врегулювання рибальства у водоймах України, шляхом внесення завідомо неправдивої інформації в офіційні документи, незаконно звинуватив представника вказаного фермерського господарства ОСОБА_6 у скоєнні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 249 КК України та у скоєнні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 85 КУпАП. У результаті чого порушив конституційні права гарантовані ст. ст. 3, 8, 13, 19, 22, 40, 41, 42, 64, 68 Конституції України та наніс шкоду зазначеному фермерському господарству на суму 14 000 000 гривень.

Слідчий суддя в своїй ухвалі зазначає, що зі змісту вказаної заяви ОСОБА_6 вбачається, що на його думку вищезазначені незаконні дії ОСОБА_8 проявилися у винесенні ним постанови про скасування постанови дільничного інспектора поліції Сокальського РВ УМВС України у Львівській області майора міліції ОСОБА_9 від 18.11.2005 про відмову у порушенні кримінальної справи відносно ОСОБА_6 на підставі п. 1 ст. 6 КПК України, а також у винесенні ОСОБА_8 постанови про відмову у порушенні кримінальної справи стосовно ОСОБА_6 на підставі п. 2 ст. 6 КПК України від 23.01.2006. Постановою судді Сокальського районного суду Львівської області від 05.03.2010 по справі № 4-1/2010 згадану постанову від 23.01.2006 скасовано. Тобто, 05.03.2010 ОСОБА_6 реалізував своє право на оскарження рішень прокурора у суді та оскаржуване ним рішення було скасоване.

Постановою слідчого Першого слідчого відділу слідчого управління Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у м. Львові ОСОБА_7 від 21.08.2020 кримінальне провадження за № 000506 від 08.05.2020 закрито, у зв`язку з відсутністю в діях в.о. прокурора ОСОБА_8 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 364 КК України, на підставі п.2 ч.1 ст. 284 КПК України.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження № 000506, органом досудового розслідування було проведено ряд слідчих дій та процесуальних заходів з метою здобуття доказів, які б свідчили про наявність чи відсутність в діяннях прокурора ознак вищезазначеного кримінального правопорушення і дано їм належну правову оцінку в постанові про закриття кримінального провадження.
На думку колегії суддів, слідчий суддя розглядаючи скаргу представника ФГ ОСОБА_6 на постанову слідчого про закриття кримінального провадження від 31.08.2020, з огляду на матеріали кримінального провадження та ґрунтуючись на отриманих в ході досудового розслідування даних, у зв`язку із відсутністю доказів обставин вчинення кримінального правопорушення, про яке йдеться у заяві ОСОБА_6 , перевірив дотримання органом досудового розслідування вимог кримінального процесуального законодавства і дійшов вірного висновку, що процесуальне рішення та викладені у ньому мотиви слідчого відповідають вимогам законодавства, мотивувавши це в своїй ухвалі з чим погоджується і апеляційний суд.
Крім цього, підстав, які б викликали сумнів у всебічності та неупередженості проведення досудового розслідування і дослідженні обставин кримінального провадження, що стали приводом для винесення вищезгаданої постанови, колегією суддів не встановлено, а відтак, доводи апеляційної скарги ОСОБА_6 щодо неповноти досудового розслідування є безпідставними та не знайшли свого підтвердження під час судового розгляду як в суді першої, так і апеляційної інстанцій.
Згідно дослідженої в суді апеляційної інстанції скарги ФГ ОСОБА_6 поданої в суд першої інстанції 21.09.2020 (а.с. 30-31судової справи) є покликання на інформацію в газеті «Суботня Пошта» від 19.06.2003 щодо певних подій, які відбулися 13.06.2003 і які слугували підставою для відмови у співпраці в питанні інвестицій між фермерським господарством «Бурка В.В.» та Міжнародною академією Біоенерготехнологій, яка була посередником перед можливими інвесторами по питанню розведенню риб.
Згідно листа Міжнародної академії, від 24.06.2010 адресованого ФГ ОСОБА_6 , зокрема є покликання на те, що : « .. По даний час Вами не було надано в Нашу адресу нормативного документу в якому вказано, що фермерське господарство належним чином мало оформлені документи..». Подібний лист від Міжнародної академії «ФГ ОСОБА_6 » отримало і у серпні 2003 році, де йшла мова про відмову в інвестуванні коштів у «ФГ ОСОБА_6 » через погіршення репутації фермерського господарства перед інвесторами у зв`язку з газетною публікацією.
З досліджених матеріалів та апеляційної скарги з додатками вбачається, що ОСОБА_6 , як представник фермерського господарства, в період з 2003 по 2010, не здійснив необхідних, законних дій щодо впорядкування відповідної документації, на право володіння як земельною ділянкою так і ставком, та не надав їх потенційному інвестору з метою підтвердження законності володіння ними землею та водоймами на ній, а також не спростував покликань зазначених у повідомленні в газетній публікації щодо негативної репутації членів їх фермерського господарства. Натомість ОСОБА_6 взяв до уваги другу частину вимог зазначених у листі Міжнародною академією Біоенерготехнологій від 24.06.2010, де вказано про притягнення до відповідальності посадових осіб державних органів Львівської області за незаконні дії. При цьому ОСОБА_6 , як у скарзі так і в апеляційній скарзі, навів схему можливих фінансових втрат, через дії прокурора ОСОБА_8 , зазначивши розрахунок отримання дивідентів з коштів інвесторів при розміщені їх на банківський рахунках, однак ніде не зазначають розрахунки втрати коштів від своєї можливої діяльності, згідно поданого бізнес плану в Міжнародну академією Біоенерготехнологій. Таким чином, у матеріалах кримінального провадження відсутні належні та допустимі докази про нанесенню діями чи бездіяльністю в.о. прокурора ОСОБА_8 , шляхом зловживання владою чи службовим становищем, істотної шкоди охоронюваним законом прав « фермерському господарству ОСОБА_6 » в значному розмірі, яке апелянт визначив у сумі 15 201 952 гривні.
Що стосується покликання скаржника з приводу обсягу проведення необхідних слідчих дій та наявності суперечливих доказів у справі, яким не було надано слідчим суддею належної оцінки, оскільки ним взято до уваги обґрунтування слідчого і не враховано доводи скаржника, то таке, колегія суддів вважає необґрунтованим, оскільки згідно ч.5 ст. 40 КПК України слідчий, здійснюючи свої повноваження відповідно до вимог цього Кодексу, є самостійним у своїй процесуальній діяльності, втручання в яку осіб, що не мають на те законних повноважень, забороняється, а відтак, слідчий на власний розсуд визначає обсяг дій, спрямованих на всебічне, повне і неупереджене дослідження обставин кримінального провадження, необхідних для прийняття законного і обґрунтованого процесуального рішення. У подальшому слідчий суддя також самостійно дає оцінку доказам наданими сторонами процесу.
Твердження апелянта про те, що суд повинен зобов`язати слідче управління визнати фермерське господарство ОСОБА_10 потерпілою стороною та провести додаткову перевірку заяви про вчинення кримінального провадження, то такі не заслуговують на увагу, так як кримінальний процесуальний кодекс не зобов`язує слідчого визнавати потерпілим особу, виключно на підставі заяви про злочин. Згідно положень ч.1, ч.2 та ч.3 ст. 55 КПК України потерпілим у кримінальному провадженні може бути фізична особа, якій кримінальним правопорушенням завдано моральної, фізичної або майнової шкоди, а також юридична особа, якій кримінальним правопорушенням завдано майнової шкоди. Права і обов`язки потерпілого виникають в особи з моменту подання заяви про вчинення щодо неї кримінального правопорушення або заяви про залучення її до провадження як потерпілого. Потерпілим є також особа, яка не є заявником, але якій кримінальним правопорушенням завдана шкода і у зв`язку з цим вона після початку кримінального провадження подала заяву про залучення її до провадження як потерпілого.
В основі набуття фізичною чи юридичною особою статусу потерпілого у кримінальному провадженні лежить одночасна сукупність таких умов: фактична (завдання кримінальним правопорушенням відповідної шкоди) та формальна (подання заяви про вчинення щодо неї кримінального правопорушення або заяви про залучення її до провадження як потерпілого).
Права і обов`язки потерпілого виникають в особи з моменту подання заяви про вчинення щодо неї кримінального правопорушення або заяви про залучення її до провадження як потерпілого. Цей момент може збігатися з початком кримінального провадження або мати місце після його початку, але не може йому передувати. У разі коли особа не подавала відповідної заяви і була визнана потерпілим слідчим, прокурором або судом, права і обов`язки потерпілого виникають у неї з моменту надання згоди на таке визнання.
У кримінальному провадженні № 000506 слідчий дійшов висновку про відсутність ознак злочину, передбаченого ч.1 ст. 364 КК України, оскільки у вказаному кримінальному проваджені факт спричинення тяжких наслідків охоронюваним законом правам та інтересам ОСОБА_6 не встановлено. Про це слідчий зазначив у постанові про закриття кримінального провадження.

Таким чином, колегія суддів вважає, що слідчий суддя дотримавшись передбаченого ст. 306 КПК України порядку розгляду скарг даної категорії, у відповідності до вимог ст.ст. 307, 372 КПК України постановив вмотивоване рішення, висновки якого відповідають фактичним обставинам та спростовують доводи скаржника про незаконність постанови про закриття кримінального провадження.
Відповідно до ч.1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Доводи представника «ФГ ОСОБА_6 » ОСОБА_6 наведені в апеляційній скарзі, не знайшли підтвердження під час апеляційного розгляду справи, оскільки вони не спростовують висновки слідчого судді зроблені в оскаржуваній ухвалі, а лише

Виходячи з наведеного, колегія суддів вважає ухвалу слідчого судді законною та обґрунтованою і не вбачає підстав для задоволення апеляційної скарги ОСОБА_6 .
Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, при розгляді справи слідчим суддею, колегією суддів не встановлено.

Керуючись ст.ст. 303, 304, 404, 405, 407, 418, 422 КПК України, колегія суддів,

постановила:

Поновити представнику «Фермерського господарство ОСОБА_6 » ОСОБА_6 строк апеляційного оскарження.

Апеляційну скаргу представника «Фермерського господарство ОСОБА_6 » ОСОБА_6 - залишити без задоволення.

Ухвалу слідчого судді Личаківського районного суду м. Львова від 20 жовтня 2020 року, якою відмовлено у задоволені скарги ОСОБА_6 на постанову слідчого Першого СВ ТУ ДБР, розташованого у м. Львові, ОСОБА_7 , від 21 серпня 2020 року, про закриття кримінального провадження внесеного до ЄРДР за № 0000506, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 364 КК України - залишити без змін.

Ухвала є остаточною та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Головуючий :

Судді: