Номер провадження: 11-кп/813/148/20
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06.10.2020 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд в складі:
головуючий суддя ОСОБА_2
судді: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю: секретаря судового засідання ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6
обвинуваченої ОСОБА_7
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу обвинуваченої ОСОБА_7 на вирок Малиновського районного суду м. Одеси, від 09.10.2018 року, яким ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянка України, що працює фармацевтом ТОВ «Терра ЛТД», не заміжня, зареєстрована за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судима,
засуджена за вчинення злочину, передбаченого ч. 1 ст. 320 КК України, у кримінальному провадженні № 0001729, внесеному до ЄРДР 27.04.2017 року,

встановив:

Короткий зміст оскарженого вироку.
Оскарженим вироком ОСОБА_7 визнано винною у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 320 КК України, за якою їй призначено покарання у виді штрафу в розмірі п`ятдесят неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить вісімсот п`ятдесят гривень, з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з реалізацією лікарських засобів на строк один рік.
Також оскарженим вироком вирішено питання про стягнення процесуальних витрат та долю речових доказів у кримінальному провадженні.
Оскарженим вироком Малиновського районного суду м. Одеси, від 09.10.2018 року, ОСОБА_7 визнано винною у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 320 КК України, при таких обставинах.
27.04.2017 року, приблизно о 11 годині, ОСОБА_7 , займаючи посаду фармацевта в аптеці № 3 ТОВ «Терра ЛТД», яка розташована за адресою: м. Одеса, вул. Ген. Петрова, 61, реалізувала без рецепту лікаря продаж ОСОБА_8 препарат «Кодтерпін ІС» в кількості сорок таблеток (чотири блістери по десять таблеток у кожному), що містять наркотичний засіб, обіг якого обмежено кодеїн, кількісний вміст якого складає 0,32 грам.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі обвинувачена ОСОБА_7 оспорює фактичні обставини вчинення злочину, встановлені судом першої інстанції, правильність кваліфікації дій обвинуваченого за ч. 1 ст. 320 КК України та доведеність його вини, стверджує про невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження.
Зокрема, обвинувачена ОСОБА_7 посилається на те, що суд першої інстанції не врахував Наказ МОЗ № 360 від 19.07.2005 року «Про затвердження Правил виписування рецептів на лікарські засоби і вироби медичного призначення», (з доповненнями та змінами відповідно до Наказу МОЗ № 140 від 29.02.2012 року, № 697 від 23.06.2017 року), постанову КМУ № 770 від 06.05.2000 року «Про затвердження переліку наркотичних засобів, психотропних речовин та прекурсорів», постанову КМУ № 58 від 18.01.2003 року «Про затвердження порядку контролю за обігом наркотичних (психотропних) лікарських засобів».
Крім того, обвинувачена вказує на те, що в її діях відсутній склад кримінального злочину, передбаченого ч. 1 ст. 320 КК України.
За таких обставин, обвинувачена в апеляційні скарзі просить скасувати оскаржений вирок та ухвалити новий вирок, яким визнати обвинувачену ОСОБА_7 невинуватою у вчиненні злочину, передбаченому ч. 1 ст. 320 КК України.

Позиції учасників судового розгляду.
В судовому засіданні прокурор заперечувала проти задоволення апеляційної скарги, просила апеляційний суд відмовити в задоволенні апеляційної скарги та залишити оскаржений вирок без змін
Обвинувачена ОСОБА_7 в судовому засіданні підтримала апеляційну скаргу, просила скасувати оскаржений вирок та ухвалити новий вирок, яким визнати її невинуватою у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 320 КК України.

Мотиви апеляційного суду.
Заслухавши обвинувачену, прокурора, дослідивши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд приходить до висновку про те, що апеляційна скарга обвинуваченої підлягає частковому задоволенню з таких підстав.
Відповідно до ч. 1 ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Відповідно до положень ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Згідно з ч. 2 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.
Апеляційний суд вважає, що вказаних вимог судом першої інстанції, при постанові оскарженого вироку, не було дотримано з огляду на таке.
Відповідно до ч. 1 ст. 91 КПК України, у кримінальному провадженні, крім іншого, підлягає доказуванню час, місце, спосіб та інші обставини вчинення злочину.
Як вбачається з оскарженого вироку, ОСОБА_7 визнана винуватою у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 320 КК України, яка передбачає відповідальність за порушення встановлених правил посіву або вирощування снотворного маку чи конопель, а також порушення правил виробництва, виготовлення, зберігання, обліку, відпуску, розподілу, торгівлі, перевезення, пересилання чи використання наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів, призначених для виробництва чи виготовлення цих засобів чи речовин.
Відповідно, з врахуванням диспозиції ст. 320 КК України, предметом доказування є з`ясування питання стосовно того, які саме правила були порушені підозрюваною та які саме наркотичні засоби психотропні речовини, їх аналоги або прекурсори були предметом злочину.
Загальні правила обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів встановлені Законом України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори», а також відповідними нормативно-правовими актами Кабінету Міністрів України, міністерств і відомств.
Щодо предмету злочину, апеляційний суд звертає увагу, що ст. 1 Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» встановлює, що наркотичними засобами є речовини, природні чи синтетичні препарати, рослини, включені до Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин та прекурсорів, який складений відповідно законодавства і міжнародних зобов`язань України та затверджений Постановою КМУ № 770 від 06.05.2020 року, з подальшими змінами.
Вказаний перелік складається з чотирьох таблиць, кожна з яких включає список № 1 та № 2, при цьому, таблиця І містить також список № 3. Ці списки містять перелік наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, обіг яких в Україні або заборонений, або обмежений (щодо якого встановлюються заходи контролю).
Разом з тим, згідно з цією ж нормою, препаратом слід вважати суміш речовин у будь-якому фізичному стані, що містить один чи декілька наркотичних засобів та (або) одну чи декілька психотропних речовин, включених до таблиць ІІ та ІІІ Переліку, або суміш речовин у будь-якому фізичному стані, що містить один чи декілька наркотичних засобів, психотропних речовин, включених до таблиць ІІ та ІІІ переліку, і прекурсорів наркотичних засобів і психотропних речовин, включених до таблиці ІV Переліку.
Згідно з Постановою КМУ № 770 від 06.05.2020 року, кодеїн внесено до списку № 1 таблиці ІІ (наркотичні засоби, обіг яких обмежено) та списку № 1 таблиці ІІІ (наркотичні засоби, обіг яких обмежено і стосовно яких допускаються виключеннях деяких засобів контролю) із приміткою: наркотичні (психотропні) лікарські засоби з незначним вмістом наркотичних засобів або психотропних речовин і прекурсорів, включених до відповідних таблиць переліку, з яких ці засоби чи речовини можуть бути вилучені легкодоступним способом у кількості, що дає змогу зловживати ними, можуть виключатись із сфери дії деяких засобів контролю за їх обігом.
Як вбачається з обвинувального акту із зміненим обвинуваченням (а.с. 152-155) та з оскарженого вироку суду першої інстанції, ОСОБА_7 , працюючи на посаді фармацевта в аптеці № 3 ТОВ «Терра ЛТД», яка розташована за адресою: м. Одеса, вул. Ген. Петрова, 61, 27.04.2017 року, приблизно о 11 години, перебуваючи на своєму робочому місці у приміщенні вказаної аптеки, умисно порушила встановлені правила відпуску наркотичних засобів та реалізувала ОСОБА_8 без рецепту лікаря, в порушення наказу МОЗ України № 41 від 19.01.2017 року, препарат «Кодтерпін ІС» в кількості сорок таблеток (чотири блістери по десять таблеток у кожному), що містять наркотичний засіб, обіг якого обмежено кодеїн, кількісний вміст якого складає 0,32 грами. Вказаними діями, як зазначено в обвинувальному акті та оскарженому вироку, ОСОБА_7 порушила вимоги п . 8 «Порядку відпуску лікарських засобів і виробів медичного призначення з аптек і їх структурних підрозділів», згідно якого відпуск лікарських засобів здійснюється з урахуванням норм відпуску, визначених у п. 1.22.2 «Правил виписування рецептів на лікарські засоби і вироби медичного призначення з аптек та їх структурних підрозділів», затверджених Наказом МОЗ України № 36 від 19.07.2005 року (гранично допустима норма для відпуску кількості кодеїну на один рецепт 0.2 грами, що становить двадцять п`ять таблеток).
Проте, апеляційний суд звертає увагу на ті обставини, що з ні в обвинувальному акті, ні в оскарженому вироку не зазначено на підставі якого нормативного акту реалізований ОСОБА_7 препарат слід визнати наркотичним засобом.
Разом з цим, лікарські засоби, що містять наркотичні засоби, психотропні речовини та прекурсори, належать до обмежених в обігу з особливим правовим режимом, з огляду на їх фармакологічні властивості та спеціальне законодавче регулювання.
Згідно з постановою КМУ «Про затвердження переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів» № 770 від 06.05.2020 року, кодеїновмісні препарати поділяються на такі групи: 1) таблиця І список 1 «Наркотичні засоби, обіг яких обмежено»: кодеїн (3-метилморфін); 2) таблиця ІІІ список 1 «Наркотичні засоби, обіг яких обмежено і стосовно яких допускається виключення деяких заходів контролю», зокрема, це препарати кодеїну, що поєднані з одним або кількома інгредієнтами і містять не більш як 100 мг наркотичного засобу на одиницю дози з концентрацією не більш як 2,5% у нерозділених препаратах.
Наркотичні (психотропні) лікарські засоби з незначним вмістом наркотичних засобів або психотропних речовин і прекурсорів, включених до відповідних таблиць переліку, з яких ці засоби чи речовини не можуть бути вилучені легкодоступним способом у кількості, що дає змогу зловживати ними, можуть виключатися зі сфери дії заходів контролю за їх обігом.
Відповідно до ст. 1 Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» від 15.02.1995 року, комбіновані кодеїновмісні препарати, а також ті, що належать то таблиці ІІ, підпадають під поняття «препарат» - суміш речовин будь-якому фізичному стані, що містить один чи декілька наркотичних засобів та (або) одну чи декілька психотропних речовин, включених до таблиць ІІ і ІІІ Переліку, або суміш речовин у будь-якому фізичному стані, що містить один чи декілька наркотичних засобів, психотропних речовин, включених до таблиць ІІ та ІІІ, і прекурсорів наркотичних засобів і психтропних речовин, включених до таблиці ІV переліку.
Відповідно до ст. 2 Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори», від 15.02.1995 року, обіг препаратів, що містять наркотичний засіб або психотропну речовину, які включені до таблиць ІІ і ІІІ Переліку, підпадає під дію заходів контролю, що застосовується щодо обігу наркотичного засобу чи психотропної речовини, які в них містяться. Щодо препаратів, які містять малі кількості наркотичних засобів, психотропних речовин, включених до таблиць ІІ і ІІІ Переліку, та (або) прекурсорів, включених до таблиць ІV переліку, і тому ризику зловживання ними немає або він незначний, і з яких зазначені засоби чи речовини не можна вилучити легкодоступними способами в кількості, за якої можливе зловживання, можуть вилучатися зі сферу дії деяких заходів контролю.
При цьому, заходи контролю за обігом зазначених препаратів та порядок їх застосування встановлюються Кабінетом Міністрів України. Гранично допустима кількість наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, що міститься в препаратах, встановлюється Кабінетом Міністрів України за поданням центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів, протидії їх незаконному обігу.
Згідно з приписами постанови Кабінету Міністрів України № 1203 від 10.10.2007 року «Про затвердження гранично допустимої кількості наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, що містять в препаратах», гранично допустимий вміст кодеїну в одному дозуванні для неподільних або дозованих форм становить 25 міліграмів, тобто належність тієї або іншої речовини до наркотичних засобів чи препаратів залежить від вмісту наркотичного засобу саме в одиниці дозування.
Відповідно до Єдиної конвенції ООН про наркотичні засоби від 1961 року, наркотичним засобом є будь-яка речовина, включена до Спісків І і ІІ, а препаратом суміш, тверда або рідка, що містить будь-який наркотичний засіб. Якщо до списку ІІ належить кодеїн (3-метлиморфін), то до списку ІІІ препарати кодеїну за умови, що вони поєднані з одним або кількома інгредієнтами і містять не більше 100 мг наркотичного засобу на одну одиницю дозування при концентрації не вище 2,5% в нерозділених препаратах.
Таким чином, незалежно від кількості проданих дозувань, «Кодтерпін ІС» є комбінованим лікарським препаратом з масовою часткою кодеїну 8 мг (висновок експертизи наркотичних засобів (а.с. 67-69); інструкція для медичного застосування препарату «Кодтерпін ІС» (а.с. 107)).
Однак, ні органом досудового розслідування, ні судом першої інстанції викладені обставини не взяті до уваги, та не встановлено чи є «Кодтерпін ІС» наркотичним засобом, або препаратом, реалізація якого не утворює складу злочину, передбаченого ст. 320 КК України.
Крім того, в Наказі МОЗ України № 41 від 19.01.2017 року «Про затвердження Переліку лікарських засобів, дозволених до застосування в Україні, які відпускаються без рецептів з аптек та їх структурних підрозділів» не передбачена торгова назва «Кодтерпін ІС», тому цей препарат має відпускатися виключено за рецептом. У Наказі МОЗ України № 360, від 19.07.2005 року, «Про затвердження Правил виписування рецептів на лікарські засоби і вироби медичного призначення, Порядку виписування рецептів на лікарські засоби і вироби медичного призначення, Інструкції про порядок зберігання, обліку, та знищення рецептурних бланків» закріплено два основних правила відпуску, залежно від кількості наркотичних речовин: а) для наркотичних засобів у чистому вигляді (Таблиця ІІ Переліку) забороняється виписувати в одному рецепті «Кодеїн (кодеїну фосфат) таблетики» у більшій кількості, ніж 2,1г на один рецепт (п. 1.22 наказу); б) для наркотичних комбінованих лікарських засобів (Таблиці ІІІ Переліку) гранично допустима для відпуску кількість кодеїну становить 0,2г на один рецепт (п. 1.22.2 наказу).
Крім того, у мотивувальній частині оскарженого вироку, суд першої інстанції надав власну оцінку діям обвинуваченої зазначивши, що згідно із списком № 1 таблиці ІІІ Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, затверджених Постановою КМУ № 770 від 06.05.2020 року, кодеїн є наркотичним засобом, обіг якого обмежено і стосовно якого допускаються виключення деяких заходів контролю, тобто, послався на порушення обвинуваченою ОСОБА_7 положень закону, які їй не інкриміновані.
Враховуючи викладене, апеляційний суд уважає, що навіть за умови порушення порядку відпуску рецептурних препаратів, відсутні підстави стверджувати, що обвинуваченою ОСОБА_7 було реалізовано наркотичний засіб, та, як наслідок, що в діях обвинуваченої ОСОБА_7 убачається склад злочину, передбаченого ч. 1 ст. 320 КК України.
Відповідно до ч. 1 ст. 409 КПК України, до підстав скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції належить істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження.

Згідно із ст. 411 КПК України, судове рішення вважається таким, що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, якщо: 1) висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду; 2) суд не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки.
За таких обставин, апеляційний суд приходить до переконання, що судом першої інстанції не було дотримано вимог кримінального процесуального закону, в зв`язку з чим апеляційна скарга обвинуваченої ОСОБА_7 підлягає частковому задоволенню, оскаржений вирок підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції.
Керуючись ст.ст. 91, 370-372, 374, 376, 404, 407, 409, 411, 412, 419, 532 КПК України, апеляційний суд,
УХВАЛИВ:

Апеляційну скаргу обвинуваченої ОСОБА_7 задовольнити частково.
Скасувати вирок Малиновського районного суду м. Одеси, від 09.10.2018 року, яким ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , визнана винною у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 320 КК України, у кримінальному провадженні № 0001729, внесеному до ЄРДР 27.04.2017 року.
Призначити новий розгляд кримінального провадження № 0001729, внесеного до ЄРДР 27.04.2017 року, за обвинуваченням ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбачено ч. 1 ст. 320 КК України, у Малиновському районному суді м. Одеси, в іншому складі суду.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення і оскарженню не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4