Справа № 742/3592/15-к Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/4823/168/20
Категорія - ч.2 ст.15 ч.1 ст.190 КК України Доповідач ОСОБА_2
В И Р О К
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

03 листопада 2020 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Чернігівського апеляційного суду в складі:

Головуючого-суддіОСОБА_2

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретарів судового засідання ОСОБА_5 , ОСОБА_6

з участю: прокурора ОСОБА_7

захисника ОСОБА_8

обвинуваченого ОСОБА_9

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження

№ 0000253 за апеляційною скаргою прокурора на вирок Прилуцького міськрайонного суду Чернігівської області від 21 жовтня 2019 року, яким:

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянин України, уродженець та житель АДРЕСА_1 , одружений, освіта вища, пенсіонер, раніше не судимий,

визнаний невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч.2 ст.15, ч.1 ст.190 КК України, та виправданий, у зв`язку з недоведеністю вчинення ним кримінального правопорушення.

Процесуальні витрати ухвалено віднести на рахунок держави.

Питання про речові докази вирішено в порядку ст.100 КПК України.

Як встановив місцевий суд, органами досудового розслідування ОСОБА_9 обвинувачується в тому, що працюючи на посаді лікаря-невропатолога поліклінічного відділення Прилуцької центральної районної лікарні, не маючи відповідно до посадової інструкції та інших нормативно-правових актів повноважень на прийняття рішень про встановлення групи інвалідності чи про направлення до медико-соціальної експертної комісії медичних документів для розгляду питання про встановлення групи інвалідності, або підготовки одноособово таких документів, у серпні 2014 року, перебуваючи у своєму службовому кабінеті у приміщенні поліклінічного відділення Прилуцької ЦРЛ, розташованого за адресою: Чернігівська область, м. Прилуки, вул. Київська, 98, повідомив ОСОБА_11 , що їй можливо встановити 1 групу інвалідності. Однак для цього потрібно надати 300 доларів США одному з членів медико-соціальної експертної комісії та таку ж суму для ОСОБА_9 особисто.

Після зібрання 12000 грн. ОСОБА_12 , бажаючи, щоб їй було встановлено першу групу інвалідності, вважаючи, що підготовка для медико-соціальної експертної комісії документів, необхідних для прийняття рішення про встановлення групи інвалідності, відноситься до повноважень ОСОБА_9 , тобто перебуваючи під впливом обману, звернулася до останнього на прийомі 18.06.2015 року та повідомила про наявність у неї можливості надання коштів.

Цього ж дня, 18.06.2015р., під час прийому ОСОБА_11 , перебуваючи в своєму службовому кабінеті у приміщенні поліклінічного відділення Прилуцької ЦРЛ, ОСОБА_9 повідомив останній про необхідність надання йому документів про результати її попередніх медичних обстежень і розпочав лікування ОСОБА_13 як лікуючий лікар (форма лікування - стаціонар вдома).

У подальшому, 23.06.2015 року, близько 12.00 год., ОСОБА_9 , перебуваючи в своєму службовому кабінеті у приміщенні поліклінічного відділення Прилуцької ЦРЛ, під час особистої зустрічі з ОСОБА_11 , ознайомившись з наданими нею документами про результати її попередніх медичних обстежень, діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою незаконного збагачення шляхом обману, запевнив ОСОБА_11 в тому, що підготує медичні документи, необхідні для розгляду медико-соціальною експертною комісією питання про встановлення ОСОБА_11 групи інвалідності. При цьому, згідно законодавства ОСОБА_9 не мав повноважень на підготовку для медико-соціальної експертної комісії таких документів одноособово. Після чого ОСОБА_11 , перебуваючи під впливом обману, бажаючи, щоб їй було встановлено 1 групу інвалідності, вважаючи, що підготовка для медико-соціальної експертної комісії необхідних для цього документів відноситься до повноважень її лікуючого лікаря ОСОБА_14 , за виконання в майбутньому останнім зазначених дій, добровільно передала ОСОБА_9 належні їй грошові кошти в розмірі 12000 грн., які ОСОБА_9 взяв. Однак, виконавши усі дії, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця, ОСОБА_9 злочин не закінчив з причин, які не залежали від його волі, оскільки реальної можливості розпорядитися отриманими від ОСОБА_11 грошовими коштами не мав, адже відразу його протиправні дії були припинені працівниками правоохоронних органів, а отримані шляхом обману грошові кошти вилучені під час обшуку.

Дії ОСОБА_9 кваліфіковані за ч.2 ст.15, ч.1 ст.190 КК України, як закінчений замах на заволодіння чужим майном шляхом обману.

Виправдовуючи ОСОБА_9 на підставі п.2 ч.1 ст.373 КПК України, місцевий суд вказав, що стороною обвинувачення у ході судового розгляду не надано допустимих, достовірних та достатніх доказів на підтвердження винуватості останнього у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.15, ч.1 ст.190 КК України.

Не погодившись із рішенням суду, прокурор подав апеляційну скаргу, в якій просив вирок суду скасувати та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_9 визнати винуватим за ч.2 ст.15, ч.1 ст.190 КК України та призначити йому покарання у виді штрафу в розмірі 510 грн. На підставі п.2 ч.1 ст.49, ч.5 ст.74 КК України, ОСОБА_9 звільнити від призначеного покарання, у зв`язку із закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності. В обґрунтування скарги послався на неповноту судового розгляду, так як матеріали кримінального провадження містять достатньо доказів винуватості ОСОБА_9 . Зокрема, вина обвинуваченого підтверджується аудіо-, відеозаписом, здійсненим під час проведення негласних слідчих (розшукових) дій. В судовому засіданні місцевого суду обвинувачений наполягав на тому, що запис було змонтовано. За клопотання прокурора судом було призначено експертизу для з`ясування того, чи здійснювався монтаж зазначеного аудіо-, відеозапису, проте місцевий суд витребував із експертної установи матеріали кримінального провадження і без проведення експертизи закінчив судовий розгляд. Отже, суд ухвалив вирок, залишивши недослідженими обставини, з`ясування яких має істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення.

Заслухавши доповідь судді; прокурора, який підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити з наведених вище підстав; обвинуваченого ОСОБА_9 та його захисника, які просили залишити вирок суду без змін; допитавши обвинуваченого, дослідивши безпосередньо матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи скарги, колегія суддів,

В С Т А Н О В И Л А :

Відповідно до вимог ст.420 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок першої інстанції і ухвалює свій вирок, у разі скасування необґрунтованого виправдувального вироку суду першої інстанції.

Судове рішення - це акт правосуддя, ухвалений згідно з нормами матеріального та процесуального права та згідно з конституційними засадами і принципами судочинства. Судове рішення має бути законним, обґрунтованим, зрозумілим та чітким, і не повинно містити положень, які б суперечили або виключали одне одного, ускладнювали чи унеможливлювали його виконання.

Згідно ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Зі змісту вказаної статті вбачається, що обґрунтованим є судове рішення, якщо воно ухвалене на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, що підтверджені доказами, оціненими судом за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх всебічному, повному й неупередженому дослідженні під час судового розгляду з точки зору належності, допустимості, достовірності, достатності та взаємозв`язку доказів (ч.3 ст.370, з урахуванням ст.94 КПК України).

Вмотивованим є судове рішення у якому наведені пояснення (мотиви), чому суд вважає ту або іншу обставину доведеною чи недоведеною, чому суд врахував одні докази, але не взяв до уваги інших доказів, чому обрав ту чи іншу норму права (закону), а також чому застосував чи не застосував встановлений нею той чи інший правовий наслідок. Вмотивованість судового рішення забезпечується не лише наявністю у ньому мотивувальної частини, а й наведенням у ній оцінки та відповіді на кожен доречний, важливий і вирішальний аргумент сторони судового провадження.

Згідно роз`яснень, які містяться у пункті 17 постанови Пленуму ВСУ від 29.06.1990 року № 5 «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку», при постановленні вироку суд за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом, повинен дати остаточну оцінку доказам з точки зору їх стосовності, допустимості, достовірності і достатності. Висновки суду щодо оцінки доказів слід викладати у вироку в точних і категоричних судженнях, які виключали б сумніви з приводу достовірності того чи іншого доказу.

Із цього випливає, що суд при розгляді справи повинен дослідити докази, як ті, що викривають, так і ті, що виправдовують обвинуваченого, проаналізувати їх та дати остаточну оцінку кожному доказу з точки зору його належності, допустимості, достовірності і достатності.

З матеріалів кримінального провадження і вироку суду першої інстанції вбачається, що зазначених вимог кримінального процесуального закону під час судового розгляду і постановлення виправдувального вироку щодо ОСОБА_9 місцевим судом не дотримано, а викладені у вироку висновки про відсутність доказів злочинних дій обвинуваченого ОСОБА_9 не відповідають встановленим фактичним обставинам справи і зібраним доказам в їх сукупності.

Як встановлено апеляційним судом, ОСОБА_9 , працюючи на посаді лікаря-невропатолога поліклінічного відділення Прилуцької центральної районної лікарні, не маючи відповідно до посадової інструкції та інших нормативно-правових актів повноважень на прийняття рішень про встановлення групи інвалідності чи про направлення до медико-соціальної експертної комісії медичних документів для розгляду питання про встановлення групи інвалідності, або підготовки одноособово таких документів, у серпні 2014 року, перебуваючи у своєму службовому кабінеті у приміщенні поліклінічного відділення Прилуцької ЦРЛ, розташованого за адресою: Чернігівська область, м. Прилуки, вул. Київська, 98, повідомив ОСОБА_11 , що їй можливо встановити 1 групу інвалідності. Однак для цього потрібно надати 300 доларів США одному з членів медико-соціальної експертної комісії та таку ж суму для ОСОБА_9 особисто.

Після зібрання 12000 грн. ОСОБА_12 , бажаючи, щоб їй було встановлено першу групу інвалідності, вважаючи, що підготовка для медико-соціальної експертної комісії документів, необхідних для прийняття рішення про встановлення групи інвалідності, відноситься до повноважень ОСОБА_9 , тобто перебуваючи під впливом обману, звернулася до останнього на прийомі 18.06.2015 року та повідомила про наявність у неї можливості надання коштів.

Цього ж дня, 18.06.2015р., під час прийому ОСОБА_11 , перебуваючи в своєму службовому кабінеті у приміщенні поліклінічного відділення Прилуцької ЦРЛ, ОСОБА_9 повідомив останній про необхідність надання йому документів про результати її попередніх медичних обстежень і розпочав лікування ОСОБА_13 як лікуючий лікар (форма лікування - стаціонар вдома).

У подальшому, 23.06.2015 року, близько 12.00 год., ОСОБА_9 , перебуваючи в своєму службовому кабінеті у приміщенні поліклінічного відділення Прилуцької ЦРЛ, під час особистої зустрічі з ОСОБА_11 , ознайомившись з наданими нею документами про результати її попередніх медичних обстежень, діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою незаконного збагачення шляхом обману, запевнив ОСОБА_11 в тому, що підготує медичні документи, необхідні для розгляду медико-соціальною експертною комісією питання про встановлення ОСОБА_11 групи інвалідності. При цьому, згідно законодавства ОСОБА_9 не мав повноважень на підготовку для медико-соціальної експертної комісії таких документів одноособово. Після чого ОСОБА_11 , перебуваючи під впливом обману, бажаючи, щоб їй було встановлено 1 групу інвалідності, вважаючи, що підготовка для медико-соціальної експертної комісії необхідних для цього документів відноситься до повноважень її лікуючого лікаря ОСОБА_14 , за виконання в майбутньому останнім зазначених дій, добровільно передала ОСОБА_9 належні їй грошові кошти в розмірі 12000 грн., які ОСОБА_9 взяв. Однак, виконавши усі дії, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця, ОСОБА_9 злочин не закінчив з причин, які не залежали від його волі, оскільки реальної можливості розпорядитися отриманими від ОСОБА_11 грошовими коштами не мав, адже відразу його протиправні дії були припинені працівниками правоохоронних органів, а отримані шляхом обману грошові кошти вилучені під час обшуку.

У судовому засіданні апеляційного суду обвинувачений ОСОБА_9 винним себе у пред`явленому обвинуваченні не визнав та пояснив, що став жертвою провокації з боку правоохоронних органів, які, використовуючи психічно хвору людину, намагаються звинуватити його у вчиненні злочину. ОСОБА_11 , перебуваючи на прийомі, як тільки він розвернувся до неї спиною, сама підкинула гроші йому у кишеню.

Незважаючи на невизнання обвинуваченим ОСОБА_9 своєї вини, його винуватість підтверджується показаннями свідків та іншими доказами.

Допитана у місцевому суді свідок ОСОБА_11 пояснила, що у серпні 2014 року ОСОБА_9 у своєму робочому кабінеті їй сказав, що їй можливо встановити першу групу інвалідності. Однак для цього потрібно надати 300 доларів США одному з членів МСЕК і таку ж суму для обвинуваченого. Вона довго збирала гроші, позичала та міняла в магазині по 200 грн. Коли ж вона назбирала 12 000 грн., влітку наступного року, звернулася до ОСОБА_9 на прийом та повідомила про наявність у неї цих коштів. Зайшовши в кабінет до обвинуваченого, дістала гроші купюрами по 200 грн. та поклала на стіл. ОСОБА_9 забрав гроші і поклав у кишеню, а вона пішла з кабінету. Вказані свідчення були відтворені і прослухані в судовому засіданні суду апеляційної інстанції.

Свідок ОСОБА_15 (донька ОСОБА_11 ) у судовому засіданні суду першої інстанції пояснила, що зі слів матері їй відомо, що ОСОБА_14 був лікарем-невропатологом поліклінічного відділення Прилуцької ЦРЛ, в якого ОСОБА_11 проходила лікування. Також зі слів останньої їй відомо, що ОСОБА_9 запропонував матері, за 600 доларів США, допомогу у сприянні отримання І групи інвалідності. Перебуваючи біля службового кабінету ОСОБА_9 , в червні 2015 року, вона чула розмову обвинуваченого з її матір`ю про гроші. У вересні 2015 року її мати передала ОСОБА_9 600 доларів США.

Окрім показань свідків, вина обвинуваченого підтверджується письмовими доказами, а саме:

- рапортом працівника УСБУ в Чернігівській області від 09.06.2015 року, згідно якого отримано інформацію щодо вимагання лікарями Прилуцької ЦРЛ ОСОБА_14 та ОСОБА_16 600 доларів США від ОСОБА_11 за надання висновку щодо отримання 1 групи інвалідності (т.1, а.к.п.35), відомості за яким СУ УМВС України в Чернігівській області внесені до ЄРДР 10.06.2015 року (т.1, а.к.п.33-34) і розпочато досудове розслідування;

- заявою ОСОБА_11 від 18.06.2015 року, згідно якої остання звернулась до СУ УМВС України в Чернігівській області з приводу про вимагання в неї лікарями Прилуцької ЦРЛ ОСОБА_14 та ОСОБА_16 600 доларів США за оформлення І групи інвалідності (т.1, а.к.п.39);

- протоколом огляду та вручення грошових коштів від 23.06.2015 року (т.1 а.к.п.41), згідно якого 23.06.2015 року, у період з 10:30 год. до 11:00 год., в.о. начальника 1 сектору ВБКОЗ УСБУ в Чернігівській області, на підставі постанови прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину та доручення слідчого (т.1, а.к.п.37) оглянув у приміщенні Прилуцького МВ УСБУ в Чернігівській області гроші в сумі 12000 грн., а саме 60 купюр номінальною вартістю 200 грн., які були надані ОСОБА_11 , та дві з яких були позначені спеціальним хімічним барвником, після чого зазначені гроші надані ОСОБА_11 , які вона в подальшому 23.06.2015 року передала на вимогу ОСОБА_9 , після чого останній був викритий у службовому кабінеті Прилуцької ЦРЛ;

- протоколом обшуку від 23.06.2015 року (т.1, а.к.п.47-51) та відеозаписом обшуку (т.1, а.к.п.133), згідно якого 23.06.2015 року, у період з 12:40 год. до 14:50 год., слідчим поліції проведено обшук службового кабінету ОСОБА_9 , під час якого виявлені та вилучені документи про медичні обстеження ОСОБА_11 , та з кишені халату, що був одягнений на ОСОБА_14 , вилучено гроші в сумі 12 тис. грн., а саме 60 купюр номінальною вартістю 200 грн., серії і номери яких співпадають із тими, що після огляду і помітки надані ОСОБА_11 23.06.2015 року у приміщенні Прилуцького МВ УСБУ в Чернігівській області (т.1, а.к.п.41);

- карткою хворого денного стаціонару № 123 (т.1, а.к.п.106-107), вилученою під час обшуку, згідно якої 18.06.2015 року ОСОБА_11 почала лікування у Прилуцькій ЦРЛ (форма лікування - стаціонар вдома) з діагнозом: «ЦВХ з ГХ 3 ст. ДЕП II ст., наслідки інсульту (2012 р.) з помірним правобічним геміпарезом цереброастенічний синдром, САП. Цукровий діабет II ст.». Лікування проводилося лікуючим лікарем ОСОБА_9 ;

- документами про медичні обстеження ОСОБА_11 , які вилучені під час обшуку (т.1 а.к.п.108-115), а також довідкою Прилуцької ЦРЛ про те, що ОСОБА_11 пройшла огляд МСЕК 29.09.2016 року і визнана інвалідом 1 Б групи (т.2, а.к.п.98);

- висновком експерта НДЕКІД при УМВС України в Чернігівській області від 04.08.2015 № 838 (х) (т.1, а.к.п.94-98), згідно якого на наданих на експертизу грошових коштах в сумі 12 тис. грн. та правій кишені наданого білого халату, що згідно постанови про призначення експертизи були вилучені під час обшуку в приміщенні службового кабінету № 10 поліклінічного відділення Прилуцької ЦРЛ, виявлено нашарування люмінесцентних спеціальних хімічних речовин, які за сукупністю фізико-хімічних властивостей мають спільну родову належність з речовиною з контрольного зразку помітки грошових купюр;

- протоколом про результати аудіо-, відеоконтролю за особою від 23.06.2015 року (т.1, а.к.п.46), згідно якого в.о. начальника 1 сектору ВБКОЗ УСБУ в Чернігівській області, на підставі ухвали слідчого судді апеляційного суду Чернігівської області від 15.06.2015 року № 808, за участю відділу оперативного документування УСБУ в Чернігівській області провів аудіо-, відеоконтроль ОСОБА_14 . Під час здійснення аудіо-, відеоконтролю ОСОБА_17 встановлено, що 18.06.2015 року відбулась зустріч між ОСОБА_11 та ОСОБА_9 у службовому кабінеті останнього, під час якої обвинувачений повідомив, що для оформлення інвалідності ОСОБА_11 необхідно підготувати всі документи та принести їх наступного тижня. 23.06.2015 року ОСОБА_11 на вимогу ОСОБА_9 під час розмови у службовому кабінеті Прилуцької ЦРЛ, розташованого у м. Прилуки, вул. Київська, 98, передала останньому грошові кошти в якості неправомірної вигоди за підготовку останнім документів для отримання І групи інвалідності.

Відповідно до ст.94 КПК України, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точи зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

За таких підстав, вищезазначені докази в їх сукупності об`єктивно вказують на факт вчинення ОСОБА_9 закінченого замаху на заволодіння чужим майном шляхом обману.

Доводи сторони захисту щодо необхідності безпосереднього допиту свідка обвинувачення ОСОБА_11 не заслуговують на увагу, з огляду на таке.

За змістом ст.23 КПК України, суд досліджує докази безпосередньо. Показання учасників кримінального провадження суд отримує усно.

Не можуть бути визнані доказами відомості, що містяться в показаннях, речах і документах, які не були предметом безпосереднього дослідження суду, крім випадків, передбачених цим Кодексом. Суд може прийняти як доказ показання осіб, які не дають їх безпосередньо в судовому зсіданні, лише у випадках, передбачених цим Кодексом.

Так, свідок ОСОБА_11 давала показання під час судового розгляду в суді першої інстанції 03 травня 2017 року.

Під час апеляційного розгляду забезпечити явку цього свідка для допиту не виявилося можливим, незважаючи на те, що дане кримінальне провадження перебувало на розгляді апеляційного суду тривалий час і суд доклав усіх зусиль для допиту свідка ОСОБА_11 - надсилав повістки про виклик, застосував примусовий привід вказаного свідка, забезпечив розгляд кримінального провадження у режимі відеоконференції з місцевим судом за місцем її тимчасового проживання (т.3, а.к.п.35, 61-62).

Колегія суддів бере до уваги, що відповідно до п.16 ст.7 КПК України, безпосередність дослідження показань є загальною засадою кримінального судочинства, а також вимоги статті 23 КПК України.

Однак ця вимога сформульована як принцип, яким має керуватися суд, приймаючи процесуальні рішення в конкретній ситуації, у тому числі рішення щодо допустимості або недопустимості доказів.

Принцип безпосередності дослідження доказів спрямований передусім на найкраще забезпечення права сторін на перехресний допит особи, яка дає показання, що дає стороні можливість з`ясувати всі обставини, які вона вважає важливими для вирішення справи, уточнити показання свідка та поставити під сумнів ті чи інші повідомлення особи або її репутацію. Щодо сторони захисту, то це право забезпечується також і пунктом «d» частини 3 статті 6 Конвенції, щодо якого Європейський суд з прав людини (далі ЄСПЛ) зазначав, що до того, як визнати особу винуватою, усі докази проти неї мають зазвичай бути представлені в її присутності під час публічного розгляду з метою надати можливість для спростування. Виключення з цього принципу є можливими, але не можуть порушувати права захисту, які, як правило, вимагають, щоб обвинуваченому була надана адекватна та відповідна можливість викликати та допитати свідка проти нього, або коли свідок надає показання, або на наступних етапах провадження.

В той же час, засаді безпосередності, як і будь-якій іншій загальній засаді, притаманна певна гнучкість при застосуванні в конкретних обставинах. В залежності від обставин ця засада реалізується в різних формах, оскільки суд має узгоджувати її з іншими засадами кримінального процесу та/або легітимними інтересами суспільства чи окремих осіб.

Також варто взяти до уваги, що здебільшого суди апеляційної інстанції ґрунтують свої висновки на показаннях, які були надані в суді першої інстанції, оскільки багаторазовий допит особи в судах різних інстанцій без вагомих причин не тільки був би обтяжливим для такої особи, учасників і суспільства, але й суперечив би самому змісту інстанційності.

Тобто, положення «суд може обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання» (перше речення частини 4 статті 95 КПК України), не може тлумачитися як безумовна заборона використання показань, які особа давала перед іншим складом суду у тій же справі.

Крім того, колегія суддів вважає, що показання, які особа надавала під час судового розгляду в суді першої інстанції, не можуть вважатися недопустимими доказами лише на тій підставі, що неможливо було забезпечити явку такої особи під час апеляційного розгляду.

Так, у рішенні в справі Al Khawaja and Tahery v. the United Kingdom ЄСПЛ вважав, що для оцінки допустимості показань відсутнього свідка потрібно виконати трискладовий текст, а саме дослідити:

(i) чи існували поважні причини для неявки свідка та, відповідно, для прийняття показань недопитаного відсутнього свідка як доказів;

(ii) чи були показання відсутнього свідка єдиною або вирішальною підставою для засудження обвинуваченого;

(iii) чи існували достатні врівноважуючі фактори, у тому числі вагомі процесуальні гарантії, здатні компенсувати незручності, спричинені стороні захисту в результаті допуску доказу та забезпечити, щоб судовий розгляд у цілому був справедливим.

Так, апеляційний суд здійснив усі необхідні та можливі заходи для забезпечення явки в судове засідання свідка ОСОБА_11 , однак вони виявилися безуспішними. Показання цього свідка є хоча й не єдиним, але важливим елементом у сукупності доказів, представлених стороною обвинувачення під час судового розгляду.

Отже, колегія суддів вважає, що використання показань свідка ОСОБА_11 , які вона надавала у судовому засіданні місцевого суду, забезпечило достатньою мірою права сторони захисту і справедливість судового розгляду в цілому.

Так, судом першої інстанції сторонам була надана необмежена можливість піддати цього свідка перехресному допиту, і матеріали провадження підтверджують, що сторони повною мірою скористалися такою можливістю, зокрема й можливістю дискредитувати ці показання.

Суд першої інстанції за результатами допиту цього свідка дійшов висновку, що ОСОБА_11 перебуває на обліку у лікаря-психіатра. Тому не можна достовірно стверджувати про те, що зазначені нею обставини мали місце саме в такому розумінні, як вона пояснила.

Залишаючи осторонь правильність таких висновків суду, сама їх наявність свідчить про те, що сторони ефективно і результативно використали своє право на перехресний допит свідка ОСОБА_11 . У суді апеляційної інстанції сторона захисту жодним чином не згадувала про будь-які порушення, які стосувалися допиту цього свідка.

Також під час апеляційного розгляду не було встановлено будь-яких суттєвих обставин, які не були б відомі під час судового розгляду в суді першої інстанції, і які б вимагали повторного допиту цього свідка, з огляду на такі обставини.

За згодою сторони захисту, під час апеляційного розгляду був досліджений аудіозапис допиту цього свідка, на якому зафіксовані й запитання та відповіді під час перехресного допиту, що давало суду можливість не лише сприймати зміст його показань, але й спостерігати манеру його поведінки під час допиту і робити висновки для оцінки їх достовірності.

Сторона захисту під час апеляційного розгляду не була позбавлена можливості при дослідженні аудіозапису та/або інших доказів звертати увагу суду на ті аспекти показань, які є важливими для оцінки їх достовірності.

Враховуючи всі ці фактори, колегія суддів приходить до висновку, що за обставин цієї справи дослідження показань свідка ОСОБА_11 , які вона давала в місцевому суді, забезпечувало сторонам достатні процесуальні гарантії, здатні компенсувати неможливість його допиту під час апеляційного розгляду, а тому визнання цих показань допустимим доказом жодним чином не порушує право обвинуваченого на справедливий судовий розгляд.

Окрім показань свідка ОСОБА_11 вина ОСОБА_9 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення беззаперечно підтверджується дослідженим під час апеляційного розгляду протоколом про результати аудіо-, відеоконтролю за особою від 23.06.2015 року (т.1, а.к.п.46) та відеозаписом даної слідчої дії, який був переглянутий у судовому засіданні апеляційного суду.

Згідно переглянутого відеозапису, 23.06.2015 року відбулась зустріч між ОСОБА_11 та ОСОБА_9 , у службовому кабінеті останнього, в поліклінічному відділенні Прилуцької ЦРЛ, розташованого у м. Прилуки, вул. Київська, 98, під час якої ОСОБА_11 , на вимогу ОСОБА_9 , під час розмови передала обвинуваченому грошові кошти за підготовку останнім документів для отримання нею І групи інвалідності. Грошові кошти ОСОБА_11 поклала на стіл, а ОСОБА_9 їх забрав та поклав у кишеню медичного халату, який був на ньому вдягнений.

Вищевказаний доказ місцевим судом було визнано недопустимим, оскільки до протоколу не додано оригіналу відеозапису, що є порушення вимог ст.99 КПК України.

Проте, колегія суддів вважає такий висновок суду першої інстанції хибним.

Так, згідно з вимогами ст.99 КПК України, документом є спеціально створений з метою збереження інформації матеріальний об`єкт, який містить зафіксовані за допомогою письмових знаків, звуку, зображення тощо відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження.

До документів, за умови наявності в них відомостей, передбачених частиною першою цієї статті, можуть належати:

1) матеріали фотозйомки, звукозапису, відеозапису та інші носії інформації (у тому числі електронні);

2) матеріали, отримані внаслідок здійснення під час кримінального провадження заходів, передбачених чинними міжнародними договорами, згоду на обов`язковість яких надано Верховною Радою України;

3) складені в порядку, передбаченому цим Кодексом, протоколи процесуальних дій та додатки до них, а також носії інформації, на яких за допомогою технічних засобів зафіксовано процесуальні дії;

4) висновки ревізій та акти перевірок.

Матеріали, в яких зафіксовано фактичні дані про протиправні діяння окремих осіб та груп осіб, зібрані оперативними підрозділами з дотриманням вимог Закону України "Про оперативно-розшукову діяльність", за умови відповідності вимогам цієї статті, є документами та можуть використовуватися в кримінальному провадженні як докази.

Сторона кримінального провадження, потерпілий зобов`язані надати суду оригінал документа. Оригіналом документа є сам документ, а оригіналом електронного документа - його відображення, якому надається таке ж значення, як документу.

Як встановлено під час апеляційного розгляду, законність проведення НСРД щодо ОСОБА_9 учасниками процесу не оспорюється.

У чинному КПК використовуються такі терміни як «дублікат документа» (частина 4 статті 99 КПК) та «копія документа».

Колегія суддів не погоджується з позицією місцевого суду, що сторона обвинувачення зобов`язана надати суду оригінал відеозапису, з огляду на «Національний стандарт України. Діловодство й архівна справа. Терміни та визначення понять. ДСТУ 2732:2004», якому надано чинності наказом Державного комітету України з питань технічного регулювання та споживчої політики України від 28 травня 2004 року № 97 «Про затвердження національних стандартів України, державних класифікаторів України, національних змін до міждержавних стандартів, внесення зміни до наказу Держспоживстандарту України від 31 березня 2004 р. № 59 та скасування нормативних документів» (далі - ДСТУ 2732:2004).

Відповідно до пункту 3.10 ДСТУ 2732:2004 копія (документа) - це документ, що містить точне знакове відтворення змісту чи документної інформації іншого документа і в окремих випадках - деяких його зовнішніх ознак.

Згідно з пунктом 3.14 ДСТУ 2732:2004 дублікат оригіналу (службового документа) - це повторно оформлений службовий документ для використовування, замість втраченого чи пошкодженого оригіналу, що має таку саму юридичну силу.

Тобто, терміни «копія» і «дублікат» не є синонімічними.

Разом з тим, слід зазначити, що КПК України у частині 4 статті 99 надає автономне визначення поняття «дублікат документа» як документа, виготовленого таким самим способом, як і його оригінал.

Отже, для точного використання даних термінів у кримінальній процесуальній діяльності термін «копія документа» слід визначати за пунктом 3.10 ДСТУ 2732:2004, а термін «дублікат документа» - за частиною 4 статті 99 КПК України.

Враховуючи, що під документом, як джерелом доказів, законодавець розуміє спеціально створений з метою збереження інформації матеріальний об`єкт, який містить зафіксовані за допомогою письмових знаків, звуку, зображення тощо відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, у тому числі матеріали фотозйомки, звукозапису, відеозапису та інші носії інформації (у тому числі електронні), складені в порядку, передбаченому КПК України, протоколи процесуальних дій та додатки до них, а також носії інформації, на яких за допомогою технічних засобів зафіксовано процесуальні дії, (частина 1, пункти 2,3 ч.2 ст.99 КПК), колегія суддів не вбачає жодних перепон у можливості надання до суду дублікатів протоколів процесуальних дій, а також матеріалів фотозйомки, звукозапису, відеозапису та інших носіїв інформації (у тому числі електронних), виготовлених слідчим, прокурором із залученням спеціаліста, які визнаються судом як оригінал документа.

Відтак, ураховуючи вищенаведене, на переконання колегії суддів, вказаний відеозапис є належним та допустимим доказом у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_9 .

З огляду на наведене, є хибним висновок суду першої інстанції про те, що надані стороною обвинувачення докази не доводять поза розумним сумнівом вини обвинуваченого ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.15, ч.1 ст.190 КК України.

На думку апеляційного суду, докази оцінювалися судом першої інстанції не в їх сукупності, з точки зору достатності та взаємозв`язку, а відокремлено один від одного, внаслідок чого зазначений висновок місцевого суду не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження.

Натомість, оцінюючи безпосередньо досліджені у даному кримінальному провадженні докази в їх сукупності, колегія судів приходить до висновку, що винуватість ОСОБА_9 у вчиненні закінченого замаху на заволодіння чужим майном шляхом обману повністю доведена, а його дії правильно кваліфіковані за ч.2 ст.15, ч.1 ст.190 КК України.

Відповідно до ст.65 КК України суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.

Обставин, які пом`якшують та обтяжують покарання ОСОБА_9 , колегією суддів не встановлено.

Призначаючи ОСОБА_9 міру покарання, відповідно до вимог ст.65 КК України, враховуючи ступінь тяжкості кримінального правопорушення, конкретні обставини його вчинення, ставлення обвинуваченого до скоєного; дані про його особу, який раніше до кримінальної відповідальності не притягувався, за місцем проживання та роботи характеризується позитивно, на обліку у лікаря-нарколога та лікаря-психіатра не перебуває, його вік та стан здоров`я; відсутність обставин, які обтяжують покарання; колегія суддів приходить до висновку про необхідність призначення обвинуваченому покарання у виді штрафу у розмірі, передбаченому санкцією ч.1 ст.190 КК України (в редакції Закону станом на 23.06.2015 року).

Законом України від 22.11.2018 року «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень» кримінальне правопорушення, передбачене ч.1 ст.190 КК України, з 01 липня 2020 року віднесено до кримінальних проступків.

Відповідно до вимог п.2 ч.1 ст.49 КК України, особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею кримінального правопорушення і до дня набрання вироком законної сили минуло три роки - у разі вчинення кримінального проступку, за який передбачено покарання у виді обмеження волі.

Згідно ст.12 КК України, кримінальне правопорушення, передбачене ч.1 ст.190 КК України, відноситься до категорії кримінальних проступків.

Інкриміноване ОСОБА_9 діяння, вчинене ним 23 червня 2015 року, тобто строк давності притягнення його до кримінальної відповідальності на час розгляду кримінального провадження в апеляційній інстанції сплинув.

Матеріали кримінального провадження не містять даних про те, що після вчинення зазначеного кримінального правопорушення обвинувачений ухилявся від слідства або суду, або вчинив інше кримінальне правопорушення.

За змістом ч.5 ст.74 КК України, особа може бути за вироком суду звільнена від покарання на підставах, передбачених статтею 49 цього Кодексу.

Отже, на підставі ч.5 ст.74 КК України, ОСОБА_9 підлягає звільненню від призначеного вироком суду апеляційної інстанції покарання за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.15, ч.1 ст.190 КК України, у зв`язку із закінченням строків давності.

Долю речових доказів необхідно вирішити відповідно до вимог ст.100 КПК України. Процесуальні витрати стягнути з ОСОБА_9 на користь держави.

На підставі наведеного та керуючись ст.ст. 404, 407, 409, 420 КПК України, ст.ст.49, 74 КК України, колегія суддів,

У Х В А Л И Л А :

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити.

Виправдувальний вирок Прилуцького міськрайонного суду Чернігівської області від 21 жовтня 2019 року щодо ОСОБА_9 скасувати, у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження.

ОСОБА_9 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.15, ч.1 ст.190 КК України, та призначити йому покарання у виді штрафу в розмірі тридцяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 510 гривень.

На підставі ч.5 ст.74 КК України, звільнити ОСОБА_9 від відбування призначеного покарання, у зв`язку із закінченням строків давності, передбачених п.2 ч.1 ст.49 КК України.

Речові докази по кримінальному провадженню:

- картку хворого денного стаціонару № 123 (т.1, а.к.п.106-107) - повернути до Прилуцької ЦРЛ;

- витяги з картки хворого ОСОБА_11 , виписні епікризи, консультативний висновок спеціаліста, змиви з рук ОСОБА_9 , контрольний зразок марлевого тампону, контрольний зразок хімічної речовини, носій відеозапису до протоколу про результати аудіо-, відеоконтролю за особою від 23.06.2015 (т.1, а.к.п.46), носій відеозапису до протоколу обшуку від 23.06.2015 (т.1, а.к.п.47-51) - зберігати у матеріалах кримінального провадження;

- грошові кошти в сумі 12000 грн., які зберігаються згідно квитанції № 018323 від 31 серпня 2015 року у сховищі банку Чернігівської філії ПАТ КБ «Приватбанк» (т.1, а.к.п.105, 116) - повернути ОСОБА_11 ;

- халат, який знаходиться в камері зберігання речових доказів УМВС України в Чернігівській області (т.1, а.к.п.117) - повернути ОСОБА_9 .

Стягнути з ОСОБА_9 на користь держави процесуальні витрати в сумі 921 грн. 60 коп.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення, але може бути оскаржений в касаційному порядку протягом трьох місяців.

СУДДІ:

ОСОБА_3 ОСОБА_2 ОСОБА_4