ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/3075/20 Справа № 208/2458/17 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 грудня 2020 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю
секретаря судового засідання ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6
обвинуваченого ОСОБА_7
захисника ОСОБА_8
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 , який діє в інтересах ОСОБА_7 , на вирок Заводського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 17.08.2020 року у кримінальному провадженні №0001504 стосовно ОСОБА_7 , обвинуваченого у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 272 КК України,-
ВСТАНОВИЛА:

Вироком Заводського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 17.08.2020 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 272 КК України, та призначено йому основне покарання у виді обмеження волі на строк 5 (п`ять) років та додаткове покарання у виді позбавлення права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-розпорядчих функцій щодо робіт з підвищеною небезпекою, а також виконувати роботи з підвищеною небезпекою на строк 3 (три) роки.
На підставі ст. 75 КК України, звільнено ОСОБА_7 від відбування призначеного йому основного покарання, якщо він впродовж іспитового строку тривалістю 3 (три) роки не скоїть нового злочину та виконає покладені на нього відповідно до ст. 76 КК України обов`язки:
- періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;
- повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання та роботи.
Частково задоволено цивільний позов потерпілої та стягнуто з ОСОБА_7 13 000 грн завданої моральної шкоди.
ОСОБА_7 визнано винуватим за те, що він, будучи фізичною особою-підприємцем, який відповідно до вимог законодавства зареєстрований як суб`єкт підприємницької діяльності, одним із видів діяльності якого є оптова торгівля відходами та брухтом, з метою організації проведення робіт по рекультивації земельної ділянки (звалища) на території підсобного господарства КВП ДМР «Міськводоканал», 18.03.2012 року уклав договір № 18/03 оренди екскаватора з ТОВ «Автовіва», в особі директора ОСОБА_9 (Орендодавець). Відповідно до п. 1.1 вказаного договору орендодавець передає, а орендатор приймає в оренду транспортний засіб екскаватор «Hyundai R-140 w-7», а також орендодавець надає спеціаліста з управління транспортним засобом - машиніста екскаватору. В подальшому, на початку квітня 2012 року, ФОП ОСОБА_7 , за усною домовленістю, організовуючи виконання робот по рекультивації земельної ділянки (звалища) на території підсобного господарства КВП ДМР «Міськводоканал», яке розташоване за адресою: м. Дніпродзержинськ, (м. Кам`янське) вул. Лохвицького, 25-а, найняв трьох робітників, а саме: ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та невстановленого чоловіка, завданням яких було вибрання з грунту металевих та пластикових виробів після того, як машиніст екскаватору за допомогою ковша екскаватора зніме верхній шар грунту.
Відповідно до «Переліку робіт з підвищеною небезпекою», затвердженого наказом Держнаглядохоронпраці України 26.01.2005 року № 15, вказаний вид робіт відноситься до робіт з підвищеною небезпекою.
08.04.2012 року, в ранковий час, найняті ФОП ОСОБА_7 робітники - ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та невстановлений чоловік, а також машиніст екскаватора «Hyundai R-140 w-7», держ. номер НОМЕР_1 , ОСОБА_12 , розпочали проводити роботи з рекультивації земельної ділянки (звалища), на території підсобного господарства КВП ДМР «Міськводоканал», розташованого за адресою: м. Дніпродзержинськ, (м. Кам`янське) вул. Лохвицького, 25-а. Вищевказані робітники вибирали з грунту металеві та пластикові вироби після того, як машиніст екскаватору ОСОБА_12 ковшом екскаватору знімав шар грунту. В той день робітники відпрацювали без надзвичайних подій.
09.04.2012 року в ранковий час, найняті ФОП ОСОБА_7 робітники - ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та невстановлений чоловік, а також машиніст екскаватора «Hyundai R-140 w-7», держ. номер НОМЕР_1 , ОСОБА_12 , продовжили проводити роботи з рекультивації земельної ділянки (звалища), на території підсобного господарства КВП ДМР «Міськводоканал», розташованого за вказаною адресою. Вищевказані робітники вибирали з грунту металеві та пластикові вироби після того, як машиніст екскаватору ОСОБА_12 ковшом екскаватору знімав шар грунту.
Під час виконання вказаних робіт машиніст екскаватора «Hyundai R-140 w-7» держ. номер НОМЕР_1 ОСОБА_12 , знаходячись на території підсобного господарства КВП ДМР «Міськводоканал», в порушення вимог ст. 14 Закону України «Про охорону праці», п. 3.5. «Правил технічної експлуатації тракторів, самохідних шасі, самохідних сільськогосподарських, дорожньо-будівельних і меліоративних машин, сільськогосподарської техніки, інших механізмів» зареєстрованого Міністерством Юстиції України 13.07.2010 року за № 509/17804, п. 3.17., п. 6.7. НПАОП 0.00-4.12-05 «Типового положення про порядок проведення навчання і перевірки знань з питань охорони праці», п. 2.11. «IV. Загальні вимоги безпеки» «2. Вимоги до працівників» «Правил охорони праці під час розробки родовищ корисних копалин відкритим способом», затверджених наказом Державного комітету України з промислової безпеки, охорони праці та гірничого нагляду від 18.03.2010 року за № 61, без наявності наряду допуску на виконання робіт з підвищеною небезпекою, без проходження цільового інструктажу, рухаючись на вищевказаному механічному транспортному засобі заднім рухом, не переконавшись у безпеці членів бригади та осіб, що перебувають поруч та в тому, що вони розуміють призначення звукових та світлових сигналів, здійснив наїзд на потерпілого ОСОБА_11 та спричинив йому наступні тілесні ушкодження, які відносяться до тяжких, та призвели до смерті потерпілого ОСОБА_11 09.04.2012 року.
Відповідно до висновків судової інженерно-технічної експертизи з охорони праці, під час виконання робіт 09.04.2012 року по рекультивації землі в районі будинку № 25-а по вул. Лохвицького в м. Дніпродзержинську, організованих ОСОБА_7 , останнім були порушені нормативно-правові акти з охорони праці, а саме недотримано в повному обсязі вимоги:
- ст. 13, ст. 17, ст. 18 Закону України «Про охорону праці», ст. 387 Цивільного кодексу України в частині незабезпечення на робочому місці в структурних підрозділах, умов праці відповідно до нормативно-правових актів, вимог законодавства по дотриманню прав працівників в області охорони праці: прийняття на роботу робітників на роботу підряду, допуск до робіт підвищеної небезпеки працівників, які не пройшли спеціального навчання та перевірку знань з охорони праці, а також медичний огляд; не проведені інструктажі: ввідний, первинний, цільовий;
- п. 3.17, п. 3.19, п. 4.1, п. 4.3, п. 5.6, п. 6.1, п. 6.2, п. 6.3, п. 6.4, п. 6.5, п. 6.7, п. 6.8 НПАОП 0.00-4.12-05 «Типового положення про порядок проведення навчання і перевірки знань з питань охорони праці», затвердженого Наказом Державного комітету України з нагляду за охороною праці 26.01.2005 року № 15 в частині: невиданий наряд-допускна виконання робіт; виконання робіт виконується при відсутності відповідального за безпеку виробництва робіт; до роботи допущені особи, які не пройшли спеціальне навчання, медичний огляд, інструктаж з охорони праці;
- п. 3 НПАОП 0.00-4.05-03 «Порядку видачі дозволів Державним комітетом з нагляду за охороною праці та його територіальними органами», затвердженого Постановою Кабінету міністрів України від 15.10.2003 року № 1631; п. 4.2, п. 4.2.2 «Договора № 18/03 аренды экскаватора» - в частині: не отримано дозвіл на проведення робіт з підвищеною небезпекою;
- п. 1, п. 4 та п. 5 СНиП Ш-4-80* (Додаток № 8 «Склад та зміст основних рішень по техниці безпеки у проектах виконання робіт») в частині проведення робіт по рекультивації землі без проекта виробництва робіт.
Таким чином, допущенні ОСОБА_7 порушення законодавчих та нормативно-правових актів охорони праці сприяли загибелі робітника ОСОБА_11 09.04.2012 року при виконанні робіт з підвищеною небезпекою, а саме рекультивації земельної ділянки (звалища), на території підсобного господарства КВП ДМР «Міськводоканал», розташованого за адресою: м. Дніпродзержинськ, (м. Кам`янське) вул. Лохвицького, 25-а та знаходяться в причинному зв`язку з загибеллю ОСОБА_11 . Безпосередньою причиною настання нещасного випадку став допуск до робіт з підвищеною небезпекою ОСОБА_7 працівників, які не пройшли навчання, перевірку знань та інструктажі з питань охорони праці. Допуск до робіт з підвищеною небезпекою без отримання дозволу Держгірпромнаглядохоронпраці.
Захисник ОСОБА_8 , який діє в інтересах ОСОБА_7 , подав апеляційну скаргу на вирок Заводського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 17.08.2020 року, в якій просив скасувати вирок суду першої інстанції та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.
Апеляційну скаргу обгрунтовує тим, що в матеріалах кримінального провадження відсутні документальні підтвердження щодо того, що ОСОБА_7 організував і проводив роботи з рекультивації землі на території підсобного господарства КВП ДМР «Міськводоканал», а сам ОСОБА_7 не був власником або орендарем земельної ділянки, яка належить КВП ДМР «Міськводоканал».
Захисник вважає, що висновок інженерно-технічної експертизи з охорони праці від 08.04.2013 року не міг бути прийнятий судом першої інстанції до уваги, оскільки в судовому засіданні 01.08.2017 року експерт не змогла відповісти суду, що таке рекультивація земельної ділянки та які документи необхідні для її проведення, а висновок про проведення рекультивації зроблений тому, що так було зазначено в постанові про призначення судової інженерно-технічної експертизи.
Захисник також зазначив, що судом першої інстанції було зазначено у вироку вибіркові показання свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_12 , ОСОБА_9 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 .
Захисник вважає недопустимим доказом вирок Заводського районного суду м. Дніпродзержинська від 29.08.2016 року стосовно ОСОБА_12 , оскільки захисник вважає цей вирок помилковим, а ОСОБА_12 повинен нести відповідальність за ч. 2 ст. 286 КК України.
Захисник також зазначив, що суд першої інстанції не зазначив, що у договорі оренди екскаватора №18/03 від 18.03.2012 року прописано, що він набуває чинності з моменту оплати і складання акту прийому-передачі екскаватора, а в матеріалах кримінального провадження немає такого акту, а також підтвердження, що ОСОБА_15 оплатив оренду за вказаним договором.
Заслухавши суддю-доповідача, учасників судового провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з таких підстав.
Відповідно до ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції перевіряє законність та обґрунтованість судового рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Згідно із ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дотримався вказаних вимог закону.
Згідно з п. 16 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 12.06.2009 року «Про практику застосування судами України законодавства у справах про злочини проти безпеки виробництва» вбачається, що суб`єктом злочинів, передбачених статтями 272 -274 КК України, можуть бути особи, на яких покладено обов`язок забезпечувати додержання правил безпеки при виконанні певних робіт чи на відповідних підприємствах. Це можуть бути: громадяни-суб`єкти підприємницької діяльності, службові особи (керівники робіт, інженерно-технічні працівники), робітники і службовці відповідних підприємств (цехів) та виробництв. Сторонні для цих підприємств (цехів), виробництв особи (екскурсанти, робітники інших установ та організацій тощо) можуть нести відповідальність за вказаними статтями у випадках, якщо до їхнього відома у встановленому порядку було доведено правила безпеки на відповідних об`єктах.
Колегія суддів не приймає доводи захисника стосовно того, що відсутні документальні підтвердження щодо того, що ОСОБА_7 організував і проводив роботи з рекультивації землі на території підсобного господарства КВП ДМР «Міськводоканал», оскільки ці доводи спростовуються:
- показаннями свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_16 , ОСОБА_10 , ОСОБА_9 , ОСОБА_14 , які у своїй сукупності доповнюють один одного та підтверджують, що саме ОСОБА_7 орендував у товариства екскаватор «Хюндай-140» та організовував роботи по рекультивації грунту підсобного господарства у м. Дніпродзержинську, крім того жодних інструктажів або роз`яснень щодо техніки безпеки не проводив;
- договором оренди оренди екскаватора № 18/03 від 18.03.2012 року, згідно якого, ТОВ «Автовіва», в особі директора ОСОБА_9 (Орендодавець) та ОСОБА_7 (Орендатор) домовились про оренду транспортного засобу - екскаватора «Hyundai R-140 w-7», а також орендодавець надає спеціаліста по управлінню транспортним засобом - машиніста екскаватору. Також відповідно до вказаного договору ОСОБА_7 був зобов`язаний оформити всі документи, які необхідні для проведення робіт. В матеріалах кримінального провадження відсутні відомості щодо оскарження та скасування зазначеного договору оренди у встановленому законом порядку;
- протоколами огляду від 09.04.2012 року, відповідно до яких виявлено ділянку місцевості на території рекультивованого звалища за територією недіючої бази «Міськводоканала» у м. Дніпродзержинську (м. Кам`янське), на території є покинуті споруди та грунтова дорога, одна будівля розташована паралельно дорозі, інша на 30 м правіше. Поміж будівель знаходиться колесний екскаватор «Хюндай» з кузовом жовтого кольору н.з. НОМЕР_1 , який стоїть перпендикулярно з ковшем вниз. Місцевість біля екскаватора розрита, грунт перевернутий, дерева викорчевані, біля передньої колісної пари знаходиться труп чоловіка, який торкається бедром колісної пари, права нижня кінцівка пряма, ліва нижня кінцівка вигнута, тулуб на спині, голова повернута вправо, одяг трупа брудний та пошкоджений, наявні тілесні ушкодження, трупне задубіння та гниття не виражено.
- вироком Заводського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 29.07.2016 року, який набрав законної сили 29.08.2016 року, яким ОСОБА_12 ІНФОРМАЦІЯ_1 засуджено за ч. 2 ст. 272 КК України та встановлено, що 18.03.2012 року між директором ТОВ «Автовіва» ОСОБА_9 (орендодавець) та ОСОБА_7 (орендатор) укладено договір оренди екскаватора № 18/03. Відповідно до п. 1.1 вказаного договору орендодавець передає, а орендатор приймає в оренду транспортний засіб екскаватор «Нeundai R-140 W-7» д/н НОМЕР_2 , а також орендодавець надає спеціаліста по управлінню транспортним засобом - машиніста екскаватору. 06.04.2012 року наказом директора ТОВ «Автовіва» ОСОБА_9 № 013-К ОСОБА_12 прийнято на роботу до підприємства па посаду машиніста екскаватора. В цей же день, наказом директора ТОВ «Автовіва» ОСОБА_9 № 10 ОСОБА_17 допущено до управління екскаватором «Нeundai R-140 W-7» д/н НОМЕР_2 .
Колегія суддів також не приймає доводи апеляційної скарги захисника щодо недопустимості в якості доказу вироку Заводського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 29.07.2016 року, оскільки вказаний вирок не був скасований у встановленому законом порядку і набрав законної сили 29.08.2016 року.
Колегія суддів не приймає доводи захисника щодо того, що суд першої інстанції безпідставно прийняв до уваги висновок інженерно-технічної експертизи з охорони праці від 08.04.2013 року, оскільки вказаний висновок був складений компетентним експертом в межах чинного законодавства, експерт був попереджений про кримінальну відповідальність, а тому колегія суддів вважає безпідставними доводи захисника у цій частині.
Колегія суддів вважає, що судом першої інстанції належним чином перевірено та надано оцінку тому, що роботи, які проводились 09.04.2012 року на території підсобного господарства КВП ДМР «Міськводоканал» у м. Дніпродзержинську, а саме зняття шару грунту екскаватором та очистка робітниками грунту від металу, пластику, сміття тощо, відповідали визначенню рекультивації, відповідно до ч. 1 ст. 166 Земельного кодексу України, ст. 52 Закону України Про охорону земель, та відносились до робіт з підвищеною небезпекою.
Колегія суддів також зазначає, що відповідно до пунктів 73, 101, 109 «Переліку робіт з підвищеною небезпекою», затвердженого наказом Держнаглядохоронпраці України 26.01.2005 за № 15, проведення розкривних робіт, виїмка і навантаження корисних копалин при відкритих гірничих роботах, вантажно-розвантажувальні роботи за допомогою машин і механізмів, управління тракторами і самохідним технологічним устаткуванням, відноситься до робіт з підвищеною небезпекою, тобто роботи, які здійснювались за допомогою транспортного засобу екскаватор «Нeundai R-140 W-7» д/н НОМЕР_2 , відносяться до робіт з підвищеною небезпекою.
Враховуючи викладене, колегія суддів не вбачає підстав для скасування вироку суду першої інстанції, а тому вважає за необхідне апеляційну скаргу залишити без задоволення, а вирок Заводського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 17.08.2020 року без змін.
Керуючись ст.ст. 407, 409 КПК України, колегія суддів, -
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 , який діє в інтересах ОСОБА_7 , на вирок Заводського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 17.08.2020 року у кримінальному провадженні №0001504 стосовно ОСОБА_7 , обвинуваченого у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 272 КК України залишити без задоволення.
Вирок Заводського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 17.08.2020 року у кримінальному провадженні №0001504 стосовно ОСОБА_7 , обвинуваченого у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 272 КК України залишити без змін.
Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення. Касаційна скарга може бути подана до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції..

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4