Справа № 338/995/19
Провадження № 11-кп/4808/304/20
Категорія ст. 128 КК України
Головуючий у 1 інстанції ОСОБА_1
Суддя-доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 вересня 2020 року м. Івано-Франківськ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Івано-Франківського апеляційного суду

в складі суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,

з участю секретаря ОСОБА_6 ,

розглянувши у приміщенні суду у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження № 0000028 за апеляційною скаргою прокурора Богородчанського відділу Надвірнянської місцевої прокуратури ОСОБА_7 на вирок Богородчанського районного суду Івано-Франківської області від 13 травня 2020 року, згідно з яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Похівка Богородчанського району Івано-Франківської області, жителя АДРЕСА_1 , громадянина України, з вищою освітою, неодруженого, непрацюючого, раніше несудимого,
визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 128 КК України, та призначено покарання, у виді обмеження волі на строк 1 (один) рік.
На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням, якщо він протягом іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки.
Установлено ОСОБА_8 іспитовий строк - 1 (один) рік, який визначено обчислювати з моменту проголошення вироку.
Відповідно до п. 1, п. 2 ч. 1 ст. 76 КК України покладено на ОСОБА_8 обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації та повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання.
за участю прокурора ОСОБА_9 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

захисника ОСОБА_10 ,

ВСТАНОВИЛА:

Прокурор в апеляційній скарзі просить вирок суду першої інстанції скасувати та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_8 винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ст. 128 КК України, та призначити покарання у виді обмеження волі на строк 1 (один) рік.

Мотивує вимоги апеляційної скарги тим, що, не оспорюючи правильність кваліфікації дій та доведеність вини обвинуваченого, вважає вирок суду незаконним з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідності призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості. Вказує, що призначаючи покарання обвинуваченому, суд належним чином не врахував тяжкість вчиненого злочину, його наслідки, обставини, які пом`якшують відповідальність та думку потерпілого. На його думку, суд необґрунтовано визнав як обставину, яка пом`якшує покарання, щире каяття. Зазначає, що дійсно ОСОБА_8 в судовому засіданні визнав свою вину у вчиненні злочину та надав відповідні показання, разом з тим щирого каяття як обставини, яка пом`якшує покарання, і прямо передбачена ст. 66 КК України, в ході судового засідання встановлено не було. Посилається на те, що суд повинен був врахувати думку потерпілого, який наполягав на призначенні суворого покарання обвинуваченому. Стверджує, що неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність у формі безпідставного застосування ст. 75 КК України при призначенні покарання ОСОБА_8 сприяло призначенню необґрунтовано м`якого покарання остатньому. Вважає, що обставини вчинення злочину і його наслідки у виді тяжких тілесних ушкоджень, а також позиція потерпілого щодо призначення суворого покарання обвинуваченому, є ключовими обставинами, на які повинен був звернути увагу суд при оцінці доказів, тому застосування ст. 75 КК України та призначення покарання з випробуванням є несправедливим та таким, що не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Захисник ОСОБА_10 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 подав заперечення на апеляційну скаргу прокурора. Просить апеляційну скаргу прокурора відхилити, вирок місцевого суду залишити без змін.

Вважає апеляційну скаргу прокурора необґрунтованою. Пояснює, що як вбачається з матеріалів кримінального провадження, починаючи із своїх перших пояснень 06 травня 2019 року слідчому, так і під час усіх наступних допитів на досудовому слідстві та у ході судового розгляду, обвинувачений ОСОБА_8 визнав факт спричинення ним тілесних ушкоджень ОСОБА_11 , неодноразово просив вибачення у потерпілого, визнав свою вину, висловлюючи щирий жаль, розкаюючись у вчиненому, просив вибачення у потерпілого. Зауважує, що факт щирого каяття ОСОБА_8 у вчиненні злочину доводиться і тією обставиною, що останній після того, як потерпілий заявив суду, що не бажає заявляти цивільний позов, вживав заходів для відшкодування завданої шкоди та здійснив грошовий переказ через ДП «Укрпошта» останньому. Посилається на роз`яснення Верховного суду у постанові від 18 вересня 2019 року по справі № 166/1065/18 щодо розкаяння. Вважає, що прокурором не враховано здійснення грошового переказу у сумі 2000 гривень на відшкодування витрат на лікування та моральної шкоди, що свідчать про намагання обвинуваченого допомогти потерпілому оговтатись, компенсувати перенесені страждання, полегшити душевний біль. Вказує, що поза увагою прокурора залишилась та обставина, що ОСОБА_8 одразу після спричинення тілесних ушкоджень доставив потерпілого до лікарні, що встановлено під час судового розгляду та відображено у вироку. Стосовно доводів прокурора про те, що суд повинен був врахувати думку потерпілого, який наполягав на призначенні судового покарання, звертає увагу на роз`яснення Верховного суду у постанові від 21 лютого 2019 року по справі № 742/584/18 про те, що думка потерпілого враховується в сукупності з іншими обставинами, однак не обмежує суд у реалізації своїх дискреційних повноважень, визначених законом про кримінальну відповідальність. На думку захисника, суд у повній мірі врахував характер та ступінь тяжкості вчиненого, а також характеризуючі дані. Зазначає, що ОСОБА_8 скоїв злочин вперше, з необережності, до цього випадку та після нього не вчиняв інших правопорушень, одразу доставив потерпілого до медичного закладу, щиро розкаявся, вживав заходів для відвернення заподіяної шкоди, по місцю проживання характеризується позитивно. Звертає увагу на висновки, які містяться в досудовій доповіді. Підсумовуючи наведені обставини, вказує, що вирок є законним, обґрунтованим та справедливим, а призначене покарання ОСОБА_8 необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів.

Суд першої інстанції встановив, що ОСОБА_8 вчинив необережне тяжке тілесне ушкодження.
Кримінальне правопорушення вчинено за таких обставин.
20 січня 2019 року близько 02 год. 00 хв. ОСОБА_11 перебував у приміщенні кафе «Гостинний двір», яке розташовано в с. Горохолина по вул. Українська, де на ґрунті раптово виниклих неприязних відносин у нього виник конфлікт з ОСОБА_8 ..
В ході конфлікту ОСОБА_8 20 січня 2019 року близько 02 год. 20 хв. умисно наніс ОСОБА_11 один удар рукою в ділянку нижньої щелепи справа, в результаті чого останній впав на підлогу, яка покрита керамічною плиткою. Внаслідок падіння ОСОБА_11 вдарився до поверхні підлоги та отримав тілесні ушкодження у вигляді відкритої черепно-мозкової травми з переломом кісток склепіння, основи, лицевого черепа, забоєм головного мозку середнього ступеня важкості, крововиливами під м`яку мозкову оболонку справа в скроневу ділянку та в основну пазуху, з перфорацією лівої барабанної перетинки з розвитком сенсоневральної приглухуватості, що викликало необхідність проведення оперативного лікування, садном тім`яної скроневої ділянки справа, синцем в ділянці лівого вуха, яка ускладнилась парезом лицевого нерва зліва та відноситься до тяжких тілесних ушкоджень, що є небезпечними для життя в момент спричинення.
При цьому ОСОБА_8 не передбачав можливості падіння ОСОБА_11 від удару на підлогу та заподіяння потерпілому тяжкого тілесного ушкодження, хоча повинен був і міг передбачати, що ОСОБА_11 , який перебував у стані алкогольного сп`яніння, може впасти і одержати травму внаслідок удару до твердої поверхні підлоги.

Потерпілий ОСОБА_11 не з`явився в судове засідання апеляційного суду, про час та місце апеляційного розгляду повідомлявся належним чином, заяв про відкладення розгляду та про розгляд апеляційної скарги за його участю до суду апеляційної інстанції не надходило.

Тому, оскільки згідно з ч. 4 ст. 405 КПК України це не перешкоджає проведенню розгляду апеляційної скарги прокурора, суд апеляційної інстанції вважає за можливе розглянути вказане кримінальне провадження за його відсутності.

Під час апеляційного розгляду:

- прокурор просив задовольнити вимоги апеляційної скарги з мотивів, викладених у ній;

- обвинувачений ОСОБА_8 заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора, вказав, що не визнає вину за ст. 128 КК України, оскільки його дії були зумовлені протиправною поведінкою потерпілого;

- захисник ОСОБА_10 просив залишити апеляційну скаргу прокурора без задоволення, а вирок місцевого суду без змін.

Під час апеляційного розгляду за клопотанням сторони захисту досліджено відомості про поштовий переказ потерпілому ОСОБА_11 14 вересня 2020 року 1000 гривень для відшкодування витрат на лікування та моральної шкоди.

Заслухавши доповідь судді, доводи учасників кримінального провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, суд апеляційної інстанції вважає, що апеляційну скаргу необхідно задовольнити частково, вирок суду першої інстанції скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції, з наступних підстав.

Суд апеляційної інстанції згідно з вимогами ст. 404 КПК України переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

Прокурор висловив свою незгоду щодо призначеного обвинуваченому покарання з подальшим звільненням від відбування покарання з випробуванням.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Неухильне дотримання передбачених законом вимог є неодмінною умовою повного, всебічного й об`єктивного дослідження обставин справи, встановлення істини в справі й прийняття правильного рішення.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Проте, суд першої інстанції при постановлені судового рішення знехтував вказаними вимогами закону.

За приписами ч. 1 ст. 17 КПК України особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому цим Кодексом, і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили.

Відповідно до ч. 3 ст. 374 КПК України у разі визнання особи винуватою у мотивувальній частині обвинувального вироку належить викласти, зокрема формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення; статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений; докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів.

Вирок, обвинувальний чи виправдувальний, має ґрунтуватися на достовірних доказах, мають бути досліджені усі версії як захисту, так і обвинувачення, а суперечності між ними з`ясовані та усунуті.

Незважаючи на визначеність і категоричність вироку як судового рішення, у даному випадку, не усунені всі сумніви у винуватості ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 128 КК України, за обставин викладених у обвинувальному акті.

Суд апеляційної інстанції позбавлений можливості зробити висновок про те, що суд першої інстанції оцінивши докази з точки зору належності, допустимості та достовірності та сукупність доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку достовірно встановив обставини кримінального правопорушення та прийняв обґрунтоване рішення в межах висунутого обвинувачення.
Суд апеляційної інстанції звертає увагу на такі засади судочинства як презумпція невинуватості та забезпечення доведеності вини, відповідно до яких усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь, а також на те, що саме на стороні обвинувачення лежить обов`язок довести перед судом обставини кримінальних правопорушень належними і допустимим доказами.
За результатами розгляду кримінального провадження місцевий суд дійшов висновку про доведеність винуватості ОСОБА_8 у заподіянні необережного тяжкого тілесного ушкодження ОСОБА_11 , тобто у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 128 КК України.

В той час, обвинувачений ОСОБА_8 в суді першої інстанції, крім іншого, пояснив, що слідкував за порядком в приміщенні кафе, де знаходився і потерпілий ОСОБА_12 разом зі своїми друзями. У них за столом, поклавши голову на стіл, лежав чоловік в стані алкогольного сп`яніння. Він підійшов і зробив зауваження з цього приводу, попросивши, щоб присутні вивели цього чоловіка з приміщення кафе. На його зауваження ОСОБА_12 спитав його дослівно: "Чи хоче він впасти?". Через деякий час конфлікт продовжився, так як ОСОБА_12 та його друзі не реагували на зауваження. На танцювальному майданчику потерпілий підійшов до нього та намагався вдарити. Тому він відштовхнув потерпілого, який впав на стіл, друзі ОСОБА_13 почали їх розбороняти, в цей час потерпілий знову намагався нанести йому удар. Обвинувачений пояснив, що в ході конфлікту наніс удар потерпілому ОСОБА_14 в область обличчя, від якого останній впав на підлогу і вдарився головою.

Свідок ОСОБА_15 суду першої інстанції підтвердив, що в кафе за одним зі столиків сидів потерпілий ОСОБА_12 разом із друзями, вони вживали спиртні напої. Він, разом з обвинуваченим, підійшов до їхнього столика, так як один із друзів потерпілого спав за столом, схилившись на нього. ОСОБА_8 зробив зауваження та попросив чоловіків вивести цього чоловіка на вулицю. На зауваження потерпілий спитав у ОСОБА_8 , "чи хоче він впасти?". Потерпілий був не задоволений, що ОСОБА_8 зробив зауваження і між ними розгорівся конфлікт.

ОСОБА_16 в судовому засіданні суду першої інстанції пояснила, що потерпілий в приміщенні кафе в ніч з 19 на 20 січня 2019 року чіплявся до дівчат, тому вона попросила свого брата зробити йому зауваження.

Свідок ОСОБА_17 надав суд першої інстанції також такі показання. Він з друзями і потерпілим ОСОБА_11 перебував в приміщенні кафе, де святкували день народження їхнього друга та вживали спиртні напої. Іменинник ОСОБА_18 заснув за столиком, у зв`язку з чим до них підійшов ОСОБА_8 з двома чоловіками та зробив зауваження з цього приводу, попросив вивести ОСОБА_19 на вулицю. На це потерпілий встав і щось відповів ОСОБА_8 , однак не пригадує, що саме. Обвинувачений пригрозив потерпілому, сказавши дослівно, що "він жмур". Через деякий час ОСОБА_13 підійшов і сказав, щоб він йшов за ним, бо його б`ють. Коли він підійшов до танцювального майданчика, то побачив, що потерпілий лежить на підлозі, а кілька людей наносять йому удари ногами в область тулуба. Він відтягнув когось із них, але прізвищ та імен цих осіб не знає. Потім ОСОБА_13 вивели на вулицю, де йому надавали першу допомогу.

Свідок ОСОБА_20 зауважив, що вони святкували день народження ОСОБА_19 й розпивали спиртні напої. Бачив, як двоє чоловіків підійшли до їхнього столу, де спав ОСОБА_18 , і зробили у зв`язку з цим зауваження. На це ОСОБА_12 встав та щось їм відповів, про що саме була розмова не чув, але розпочався конфлікт.

Свідок ОСОБА_21 пояснив, що були в кафе, вживали спиртні напої. До них підійшов ОСОБА_22 та ще один незнайомий йому чоловік, які зробили зауваження, щоб вони вивели свого друга, який спав, схилившись на стіл. На це зауваження потерпілий ОСОБА_12 встав, щось відповів цим чоловікам і з цього розпочався конфлікт. Після цього, він вийшов із зали, а коли повернувся, то з відстані близько 20 м бачив, як ОСОБА_22 наніс кулаком два удари в область обличчя ОСОБА_23 : перший удар був лівою рукою в область щелепи, другий - правою рукою в область щелепи справа. Після другого удару потерпілий впав і втратив свідомість. Також біля потерпілого знаходився ОСОБА_24 , який розбороняв бійку. Останній розповів йому, що потерпілому наносили удари ногами в область тулуба інші чоловіки, повідомити, хто ці люди, не може, так як їх не знає і особисто цього не бачив. Потерпілого вивели на вулицю.

Для того, що констатувати у діях винного склад цього злочину та для правильної кваліфікації його дій необхідно вирішити питання стосовно необхідної оборони, перевищення її меж (ст. ст. 36, 124 КК України).

Відповідно до положень ч. 1 ст. 36 КК України необхідною обороною визнаються дії, вчинені з метою захисту прав та інтересів особи, яка захищається, або іншої особи, а також суспільних інтересів та інтересів держави від суспільно небезпечного посягання шляхом заподіяння тому, хто посягає, шкоди, необхідної і достатньої в даній обстановці для негайного відвернення чи припинення посягання, якщо при цьому не було допущено перевищення меж необхідної оборони.

Пояснення обвинуваченого ОСОБА_25 та свідків можуть вказувати на те, що потерпілий ОСОБА_11 у громадському місці - в приміщенні кафе, де обвинувачений ОСОБА_8 слідкував за порядком, тривалий час уперто демонстрував зневагу до загальноприйнятих норм та правил поведінки, заручившись схваленням такої поведінки з боку осіб, з якими він перебував, провокував конфлікт, висловлював в адресу обвинуваченого погрози застосування насильства, а також намагався його вдарити. При цьому, коли обвинувачений відштовхнув потерпілого, останній не припинив своїх дій та знову намагався нанести йому удар.

Суд апеляційної інстанції вважає, що в даному випадку питання про відсутність чи наявність стану необхідної оборони, перевищення її меж підлягає ретельній перевірці та аналізу, зокрема необхідно оцінити наявність чи відсутність акту суспільно небезпечного посягання й акту захисту, встановити їх співвідношення, відповідність чи невідповідність захисту небезпечності посягання.

Суд апеляційної інстанції звертає увагу, що стан необхідної оборони існує лише протягом суспільно небезпечного посягання, а також лише за умови необхідності негайного відвернення або припинення такого посягання. Необхідність негайного відвернення або припинення суспільно небезпечного посягання виникає там і тоді, де і коли зволікання з боку того, хто обороняється, в заподіянні шкоди посягальнику загрожує негайною і невідворотною шкодою для охоронюваних інтересів.
В свою чергу, потерпілий ОСОБА_11 в ході судового розгляду в суді першої інстанції ствердив, що тоді перебував в кафе разом з друзями, в цей день вживали спиртні напої. Іменинник заснув за столом. Тоді до них підійшов ОСОБА_8 та зробив зауваження з цього приводу, просив вивести чоловіка на вулицю, між ними виник конфлікт. Хвилин через 15 - близько 02 години 20 хвилин 20 січня 2019 року - на танцювальному майданчику в приміщенні кафе ОСОБА_8 наніс йому удар в область голови, від якого він впав на підлогу і втратив свідомість.

Згідно з висновком експерта № 148 від 17 травня 2019 року у потерпілого ОСОБА_11 виявлені тілесні ушкодження: відкрита черепно-мозково-лицева травма з переломом кісток склепіння, основи, лицевого черепа, забоєм головного мозку середнього ступеню важкості, крововиливами під м`яку мозкову оболонку справа в скроневу ділянку та в основну пазуху з перфорацією лівої барабанної перетинки з розвитком сенсоневральної приглуховатості, що викликало необхідність проведення оперативного лікування (металоостеосинтез кута нижньої щелепи зліва), садном тім`яно-скроневої ділянки справа (про що свідчить наявність молодого рожевого епідермісу в цій ділянці), синцем в ділянці лівого вуха, яка ускладнилась парезом лицевого нерва зліва, відноситься до тяжких тілесних ушкоджень, що є небезпечними для життя в момент спричинення, може відповідати терміну, вказаному в ухвалі.

Враховуючи характер відкритої черепно-мозково-лицевої травми можна вважати, що вона утворилась внаслідок удару тупим твердим предметом в ділянку нижньої щелепи справа, внаслідок чого утворились переломи нижньої щелепи, з наступним падінням тіла з прискоренням на площину та ударом лівої частини голови до тупого твердого предмета з необмеженою поверхнею, внаслідок чого утворилися синець в ділянці лівого вуха, перфорація барабанної перетинки лівого вуха, перелом кісток склепіння та основи черепа зліва, крововилив в основну пазуху.
Фактично, підсумки висновку експерта можна трактувати так, що до наведених у ньому тяжких тілесних ушкоджень, що є небезпечними для життя в момент спричинення, віднесено і ті що утворилась внаслідок удару тупим твердим предметом в ділянку нижньої щелепи справа, і ті що утворились внаслідок падінням тіла з прискоренням на площину та ударом лівої частини голови до тупого твердого предмета з необмеженою поверхнею.
Суд першої інстанції встановив, що ОСОБА_8 умисно наніс ОСОБА_11 один удар рукою в ділянку нижньої щелепи справа, в результаті чого останній впав на підлогу, яка покрита керамічною плиткою. Внаслідок падіння ОСОБА_11 вдарився до поверхні підлоги та отримав тілесні ушкодження, які відноситься до тяжких тілесних ушкоджень, що є небезпечними для життя в момент спричинення.
Таким чином, суд першої інстанції зробив висновок про те, що внаслідок падіння до підлоги потерпілий отримав тілесні ушкодження.
Однак, тілесні ушкодження, заподіяні потерпілому ОСОБА_11 . ОСОБА_8 умисно, як зазначено у вироку, внаслідок удару в ділянку нижньої щелепи справа, судом першої інстанції залишено без відповідної правової оцінки.
Враховуючи пояснення потерпілого ОСОБА_11 та наведені висновки експерта, для встановлення винуватості ОСОБА_8 за ст. 128 КК України (необережне тяжке тілесне ушкодження), необхідно виключити наявність в його діях складу кримінального правопорушення, передбаченого ст. 121 КК України, а саме умисного тяжкого тілесного ушкодження.

Також, згідно з висновком експерта № 148 від 17 травня 2019 року враховуючи локалізацію тілесних ушкоджень можна думати, що ОСОБА_11 було спричинено не менше 3-7 фізичних контактів, пояснення свідків містять відомості про те, що кілька людей наносили йому удари ногами.

Такі дані можуть вказувати на вчинення кримінального правопорушення з іншою правовою кваліфікацією, ніж ст. 128 КК України, однак мотиви відхилення таких відомостей судом першої інстанції у вироку не наведено.

Відповідно до п.п. 1, 3 ч. 1 ст. 409 КПК України підставами для скасування або зміни судового рішення судом апеляційної інстанції є, зокрема, неповнота судового розгляду, що полягає у нез`ясуванні або неналежному з`ясуванні всіх істотних обставин справи, а також у поверховому дослідженні доказів, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Відповідно до п. 6 ч. 1 ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

За наведених вище обставин, суд апеляційної інстанції вважає, що вирок суду підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

Виходячи зі змісту рішення Європейського суду з прав людини у справі «Васильєв проти України» (заява № 11370/02) від 21 червня 2007 року «повноваження судів вищої інстанції переглядати справи повинне використовуватись для виправлення судових помилок та неправильності у здійсненні правосуддя, а не для проведення нового розгляду справи.

При цьому, призначаючи новий розгляд в суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та призначення покарання. А тому, при новому розгляді місцевому суду належить з`ясувати всі обставини, які мають значення для кримінального провадження, у порядку визначеному кримінальним процесуальним законом.

Перевіряючи доводи апеляційної скарги прокурора, суд апеляційної інстанції вважає, що у разі, якщо суд першої інстанції за результатами нового судового розгляду дійде висновку про винуватість ОСОБА_8 за ст. 128 КК України при тих самих обставинах, які викладені в обвинувальному акті, призначене покарання обвинуваченому у виді обмеження волі на строк 1 (один) рік з застосування ст. 75 КК України не відповідає цілям, передбаченим ст. 50 КК України, та загальним засадам призначення покарання, що визначені ст. 65 КК України.

На думку суду апеляційної інстанції, таке покарання з подальшим звільненням від відбування покарання з випробуванням є явно несправедливим у зв`язку з м`якістю, призначене без врахуванням всіх фактичних обставин по справі у їх сукупності, не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого ОСОБА_8 , не буде необхідним та достатнім для його виправлення і попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень.

При новому розгляді справи суду першої інстанції необхідно розглянути кримінальне провадження з суворим дотриманням норм КПК України та ухвалити законне, обґрунтоване, вмотивоване та справедливе рішення.

При новому розгляді суду першої інстанції здійснити судове провадження згідно з вимогами розділу 4 КПК України в іншому складі суду.

Керуючись 376, 404, 405, 409, 412, 415, 418, 419 КПК України, колегія суддів,

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора Богородчанського відділу Надвірнянської місцевої прокуратури ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Богородчанського районного суду Івано-Франківської області від 13 травня 2020 року відносно ОСОБА_8 за ст. 128 КК України скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню у касаційному порядку не підлягає.

Судді ОСОБА_3

ОСОБА_4

ОСОБА_5