Справа № 461/1043/19 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/276/20 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 листопада 2020 року м.Львів

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Львівського апеляційного суду

під головуванням судді ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 на вирок Галицького районного суду м. Львова від 20 січня 2020 року відносно ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, українця, уродженця м. Червоноград Львівської області, який зареєстрований та фактично проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,
з участю:

прокурора ОСОБА_8 ,

обвинуваченого - ОСОБА_7 ,

захисника - адвоката ОСОБА_6 ,

потерпілого - ОСОБА_9

встановила:

Захисник обвинуваченого ОСОБА_7 адвокат ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу на вирок Галицького районного суду м. Львова від 20 січня 2020 року, яким ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 15 - ч. 2 ст. 186 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.

Строк відбування покарання обвинуваченому ОСОБА_7 ухвалено рахувати з моменту його фактичного затримання з 28 січня 2019 року.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України попереднє ув`язнення ОСОБА_7 з моменту затримання 28 січня 2019 року зараховано у строк призначеного покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
До набрання вироком законної сили запобіжний захід ОСОБА_7 залишено без зміни - у виді тримання під вартою.
Вирішено питання про речові докази.
В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого ОСОБА_7 адвокат ОСОБА_6 просить оскаржуваний вирок змінити, перекваліфікувати дії обвинуваченого на ч. 2 ст. 185 КК України та застосувати до нього положення ст. 75 КК України, звільнивши від відбування покарання з випробуванням. В обґрунтування своїх апеляційних вимог захисник покликається на те, що оскаржуваний вирок є незаконним та необґрунтованим. Вважає, що суд першої інстанції безпідставно підтримав позицію сторони обвинувачення щодо кримінального правопорушення, яке було побудоване на припущеннях, оскільки обвинувачений свою вину визнав частково.

Зазначає, що висновки суду першої інстанції не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження. Вважає, що до показань працівників поліції, які наведені в оскаржуваному вироку, слід віднестись критично, оскільки дані свідки спостерігали за подією з певної відстані та у темну пору доби і тому не могли розгледіти деталей. Крім того, дані свідки є працівниками поліції, а отже можуть бути упередженими. Вказує, що у судовому засіданні не було усунуто розбіжностей між показаннями потерпілого, який зазначив про відкрите викрадення його майна, та обвинуваченого, який вказав, що викрав ланцюжок таємно і потерпілий цього не помітив. Показання свідка ОСОБА_10 підтверджують показання обвинуваченого щодо способу викрадення майна і повинні бути оцінені судом об`єктивно, оскільки цей свідок перебував поряд із потерпілим та обвинуваченим у момент викрадення майна. Апелянт зазначає, що суд у вироку покликався на протокол слідчого експерименту від 11.02.2019 року, в якому зафіксовано, що ОСОБА_7 зняв ланцюжок, а не зірвав його. Крім цього, суд першої інстанції у вироку покликається на дані протоколу огляду предмету ланцюжка та хрестика від 29.01.2019 року, у якому вказано, що застібка ланцюжка пошкоджена. Проте, при досліджені у судовому засіданні цього речового доказу було виявлено, що застібка зламана.
За наведених обставин, захисник вважає, що дії обвинуваченого помилково кваліфіковано за ч. 2 ст. 186 КК України. ОСОБА_7 повністю визнав свою вину за ч. 2 ст. 185 КК України та під час досудового розслідування та судового розгляду активно сприяв розкриттю злочину, даючи показання, що є обставиною, яка пом`якшує покарання, проте така судом першої інстанції не врахована. Крім цього, суд першої інстанції при призначенні обвинуваченому покарання безпідставно не врахував стан здоров`я обвинуваченого, за наявності документів про наявність у ОСОБА_7 тяжких хронічних захворювань.
Апелянт вважає, що наведені ним в апеляційній скарзі обставини вплинули на правильність застосування закону України про кримінальну відповідальність та визначення мірі покарання. Під час судового розгляду не здобуто достатньо доказів для встановлення у діях ОСОБА_7 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, а вирок щодо нього ґрунтується на припущеннях, що є порушенням вимог ч. 3 ст. 373 КПК України та ст. 62 Конституції України.

Судом першої інстанції встановлено, що 28 січня 2019 року о 20 год. 00 хв. ОСОБА_7 , перебуваючи на перехресті вулиць Огієнка та Городоцької у м. Львові, діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою протиправного збагачення, шляхом ривка намагався відкрито викрасти в ОСОБА_11 золотий ланцюжок вагою 10,9 грама вартістю 15200 гривень, із золотим хрестиком вагою 3,3 грама вартістю 4620 гривень, однак, виконавши усі дії, які вважав необхідним для доведення злочину до кінця, злочин не було закінчено з причин, які не залежали від його волі, оскільки він був затриманий працівниками поліції.

Заслухавши доповідача, думку обвинуваченого ОСОБА_7 , підтриману його захисником адвокатом ОСОБА_6 , які просили задоволити апеляційну скаргу, міркування прокурора про залишення вироку суду без змін, думку потерпілого ОСОБА_9 , який поклався на розсуд суду, дослідивши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга не підлягає до задоволення, з наступних підстав.

Відповідно до статті 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим . Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

На переконання колегії суддів вирок суду першої інстанції відносно ОСОБА_7 відповідає вимогам ст. 370 КПК України.

Висновок суду першої інстанції про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 186 КК України, за наведених у вироку суду першої інстанції обставинах, є вірний, стверджується наявними у справі доказами, які суд першої інстанції дослідив у відповідності до вимог ст. 94 КПК України, дав їм належну правову оцінку та вірно поклав в основу обвинувального вироку.

Колегія суддів вважає, що дії обвинуваченого ОСОБА_7 судом першої інстанції вірно кваліфіковано за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 186 КК України, як закінчений замах на відкрите викрадення чужого майна (грабіж), вчинене повторно.

Так, вина ОСОБА_7 у вчиненні вказаного кримінального правопорушення, стверджується показаннями потерпілого ОСОБА_11 , який у судовому засіданні суду першої інстанції зазначив, що 28 січня 2019 року, коли він вийшов на вулицю з кафе де відпочивав та випив приблизно 50 грамів коньяку, до нього одночасно підійшло двоє незнайомих чоловіків і попросили закурити. Один з цих чоловіків, а саме ОСОБА_7 , його обняв, запропонувавши провести додому. Потерпілий зазначив, що у цей час обвинувачений, намацавши на його шиї золотий ланцюжок з хрестиком, силою потягнув його вниз та зірвав, після чого побіг у напрямку вулиці Городоцької у місті Львові. Вказав, що намагався утримувати другого чоловіка, однак той відштовхнув його від себе, вирвався та побіг також за ОСОБА_7 . Від поштовху потерпілий присів, але втримався на ногах, почав кричати та бігти за ними. Коли працівники поліції затримали цих двох чоловіків то повідомили, що його ланцюжок у затриманого, а коли пізніше слідчий показав йому ланцюжок, то він був з розірваною застібкою та певними пошкодженнями. Також, потерпілий зазначив, що внаслідок зриву ланцюжка у нього на шиї тривалий час було садно, проте до лікаря він не звертався.
Із наведених показань потерпілого ОСОБА_11 чітко вбачається, що під час події останній розумів протиправних характер дій ОСОБА_7 , намагався затримати особу, яка перебувала біля нього разом з обвинуваченим ОСОБА_7 , який втік після відкритого заволодіння майном потерпілого, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій.
Дані покази потерпілий ОСОБА_9 підтримав і в суді апеляційної інстанції, при цьому, ствердив, що ОСОБА_7 саме зірвав з його шиї золотий ланцюжок.
Суд першої інстанції належно оцінив, вірно взяв до уваги та поклав в основу обвинувального вироку наведені показання потерпілого ОСОБА_11 , оскільки такі показання у повній мірі узгоджуються із іншими дослідженими та оціненими судом першої інстанції доказами, а саме:
- показами свідка ОСОБА_12 , який у судовому засіданні суду першої інстанції зазначив, що 28 січня 2019 року, виконуючи свої посадові обов`язки, разом з іншими працівниками поліції чергував у місті Львові. Побачивши двох підозрілих чоловіків, вони почали спостерігати за ними. Бачили, як з кафе вийшов потерпілий ОСОБА_11 , а незнайомці підійшли до нього. Один з незнайомців обійняв потерпілого, зірвав ланцюжок та пішов на вулицю Городоцьку. Другий спочатку тримав його за руку, а потім штовхнув ОСОБА_11 , вдарив його по нозі та побіг за першим чоловіком. Потерпілий почав кричати та бігти за ними. Зазначив, що обвинуваченого ОСОБА_7 затримали, викликали слідчо-оперативну групу, у подальшому в обвинуваченого було вилучено золотий ланцюжок;
- аналогічними за змістом показаннями свідка ОСОБА_13 , наданими у судовому засіданні суду першої інстанції;
- даними протоколу затримання ОСОБА_7 від 28 січня 2019 року, з якого вбачається, що під час затримання за участі двох понятих в обвинуваченого було вилучено з лівої кишені штанів грошові кошти сумі 7 гривень та золотий ланцюжок на застібці з хрестиком (а.с.62-65);
- даними протоколу проведення слідчого експерименту від 11 лютого 2019 року, з якого вбачається, що в ході проведення даної слідчої дії зафіксовано відтворення подій кримінального правопорушення, що узгоджується із датою, часом, місцем та обставинами вчинення ОСОБА_7 замаху на грабіж (а.с.66-69);
- даними протоколу огляду предмету ланцюжка та хрестика від 29 січня 2019 року з фототаблицею (а.с.72,73);
- даними протоколу огляду двох бірок виробника на ювелірні вироби (ланцюжок та хрестик), які надав потерпілий ОСОБА_11 (а.с.77);
- оглядом у судовому засіданні золотого ланцюжка, який є речовим доказом, і який впізнаний потерпілим як той самий ланцюжок, який був зірваний з нього ОСОБА_7 .
Колегія суддів переконана, що сукупність цих доказів повністю підтверджує вчинення обвинуваченим ОСОБА_7 інкримінованого йому злочину, оскільки вони не викликають сумнівів у своїй правдивості та є належними і допустимими. Висновки суду першої інстанції, зазначені у його вироку, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження.
Суд першої інстанції дав належну правову оцінку показанням потерпілого ОСОБА_11 та свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_14 та вірно взяв такі до уваги, обґрунтувавши ними своє рішення, оскільки наведені показання є чіткими, послідовними, узгоджуються між собою та з іншими належними та допустимими доказами. Судом першої інстанції не встановлено підстав оговорювати потерпілим та зазначеними свідками обвинуваченого ОСОБА_7 . З матеріалів кримінального провадження не вбачається підстав для того, щоб суд апеляційної інстанції ставив під сумнів правдивість зазначених показань потерпілого ОСОБА_11 , свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_14 .
Апеляційні доводи про те, що у судовому засіданні не було усунуто розбіжностей між показаннями потерпілого, який зазначив про відкрите викрадення його майна, та обвинуваченого, який вказав, що викрав ланцюжок таємно і потерпілий цього не помітив, є необґрунтовані. Суд першої інстанції з належною повнотою оцінив показання як потерпілого ОСОБА_11 , так і обвинуваченого ОСОБА_7 , та прийшов до ґрунтованого переконання, що показання обвинуваченого у заперечення своєї вини у вчиненні замаху на грабіж спростовуються вищенаведеними доказами та спрямовані на уникнення обвинуваченим відповідальності за цей злочин.
Щодо апеляційних доводів про те, що показання свідка ОСОБА_10 , які підтверджують показання обвинуваченого щодо способу викрадення майна, повинні бути оцінені об`єктивно, апеляційний суд вважає за необхідне зазначити наступне. У судовому засіданні суду першої інстанції свідок ОСОБА_10 надав показання, які наведено в оскаржуваному вироку. Разом з тим, суд першої інстанції оцінив показання цього свідка критично, оскільки прийшов до переконання що ці показання направлені на пом`якшення кримінальної відповідальності обвинуваченого, що може обумовлюватись приятельськими стосунками між ОСОБА_7 та ОСОБА_10 . З такою позицією суду першої інстанції погоджується і колегія суддів. Показання обвинуваченого, які фактично підтримані показаннями свідка ОСОБА_10 , спростовуються, вірно врахованими, показаннями потерпілого ОСОБА_11 , свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_14 . Крім цього, апеляційний суд враховує, що свідок ОСОБА_10 був поруч із обвинуваченим ОСОБА_7 під час вчинення останнім злочину, проте не вчиняв жодних дій для припинення протиправних дій ОСОБА_7 .
Той факт, що у протоколі слідчого експерименту від 11.02.2019 року, який було проведено за участю обвинуваченого, зазначено що ОСОБА_7 зняв ланцюжок, а не зірвав його, не свідчить про те, що обвинувачений вчинив таємне викрадення чужого майна (крадіжку), оскільки, як зазначалось вище, згідно показань потерпілого ОСОБА_11 , під час події потерпілий розумів протиправних характер дій ОСОБА_7 , а отже заволодіння його майном відбулось відкрито.
Крім того, обґрунтовуючи свої апеляційні вимоги щодо зміни оскаржуваного вироку апелянт зазначає, що суд першої інстанції у вироку покликається на дані протоколу огляду предмету ланцюжка та хрестика від 29.01.2019 року, у якому вказано, що застібка ланцюжка пошкоджена, однак при досліджені у судовому засіданні цього речового доказу було виявлено, що застібка зламана. Апеляційний суд вважає, що ці доводи не виплавають на кваліфікацію дій обвинуваченого ОСОБА_7 , будь яка зламана річ вважається пошкодженою.
З урахуванням наведеного, апеляційний суд не вбачає підстав для перекваліфікації дії обвинуваченого ОСОБА_7 на ч. 2 ст. 185 КК України.

Згідно зі ст. 65 КК України, суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання, яке має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження вчинення ним нових злочинів.

На переконання колегії суддів, при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_7 суд першої інстанції врахував у повній мірі конкретні обставини кримінального провадження, ступінь тяжкості вчиненого обвинуваченим кримінального правопорушення, що є тяжким злчином, дані про особу ОСОБА_7 , який на обліку у лікарів психіатра чи нарколога не перебуває, хронічними психічними захворюванням не страждає, раніше притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення злочинів проти власності, за місцем проживання характеризується посередньо, а також відсутність обставин, які пом`якшують чи обтяжують покарання.
Апеляційний суд вважає, що невизнання ОСОБА_7 вини в інкримінованому йому злочині свідчить про відсутність у нього щирого каяття, оскільки за своїм змістом щире каяття це критичне ставлення особи до своїх злочинних дій шляхом визнання вини та висловлення жалю щодо скоєного злочину. Що і було враховано судом першої інстанції при призначенні обвинуваченому покарання.

Щодо наявності, на думку сторони захисту, такої пом`якшуючої покарання обставини як активне сприяння ОСОБА_7 розкриттю злочину, колегія судів вважає, що така обставина у даному випадку відсутня, з огляду на наступне.
Активне сприяння розкриттю злочину це один з трьох обов`язкових елементів дійового каяття. Активне сприяння розкриттю злочину означає, що особа, яка вчинила злочин, своїми діями надає допомогу (сприяє) правоохоронним органам у розкритті злочину, тобто встановленні всіх обставин вчинення злочину, винних осіб, а також у виявленні причин та умов злочину.
Отже, ураховуючи те, що обвинувачений ОСОБА_7 не визнає усіх встановлених судом першої інстанції обставин кримінального провадження, відсутність у нього щирого каяття у скоєному злочині свідчить і про відсутність такої пом`якшуючої покарання обставини, як активне сприяння розкриттю злочину.
Ураховуючи вищенаведене, колегія суддів вважає, що призначене ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 186 КК України у повній мірі відповідає вимогам закону, і на переконання колегії суддів є необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів.

Колегія суддів також відкидає доводи захисника про те, що обвинувачений ОСОБА_7 не може перебувати у слідчому ізоляторі у зв`язку із станом здоров`я, оскільки такі дані у медичній довідці ОСОБА_7 , виданої завідувачем медичної частини №46, відсутні.
Підстав для пом`якшення обраного ОСОБА_7 покарання колегією суддів не встановлено. Даних про те, що обвинувачений ОСОБА_7 за станом здоров`я не може перебувати в умовах ізоляції від суспільства матеріали кримінального провадження не містять, і такі дані не були представлені суду апеляційної інстанції.

Апеляційний суд не вбачає підстав для зміни вироку суду щодо ОСОБА_7 з підстав наведених в апеляційній скарзі.

У ході апеляційного розгляду не виявлено порушень вимог кримінального процесуального закону та неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, які б слугували підставою для зміни чи скасування оскаржуваного вироку суду.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 419, 424 КПК України, колегія суддів,-

постановила:

Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_6 - залишити без задоволення.

Вирок Галицького районного суду м. Львова від 20 січня 2020 року, стосовно ОСОБА_7 - залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом трьох місяців з дня її проголошення, а особою, яка утримується під вартою у цей же строк з дня отримання копії ухвали.

Головуючий:

Судді: