08.02.2021 Єдиний унікальний № 371/61/21
Миронівський районний суд Київської області
Провадження № 1-кс /371/ 22 /21
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08 лютого 2021 року м. Миронівка

Слідчий суддя Миронівського районного суду Київської області ОСОБА_1 , при секретарі ОСОБА_2 , за участі:

прокурора ОСОБА_3 ,

підозрюваної ОСОБА_4 ,

захисників підозрюваної ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,

розглянувши клопотання слідчого СВ Миронівського ВП ГУ МВС України в Київській області ОСОБА_7 про застосування запобіжного заходу у виді тримання під вартою ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянки України, одруженої, маючої на утриманні малолітню дитину, зареєстроване місце проживання якої: АДРЕСА_1 , фактичне місце проживання: АДРЕСА_2 , працюючої директором ТОВ «Поліпром Сервіс», раніше не судимої, підозрюваної у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 191 та ч. 1 ст. 366 Кримінального кодексу України, у кримінальному провадженні, відомості про яке внесено до Єдиного реєстру досудових розслідувань під № 0000191, та додані до клопотання матеріали і заперечення,-

В С Т А Н О В И В :

До Миронівського районного суду Київської області 21 січня 2021 року із клопотанням про тримання під вартою ОСОБА_4 , підозрюваної у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 191 та ч. 1 ст. 366 Кримінального кодексу України звернувся слідчий СВ Миронівського ВП ГУНП в Київській області ОСОБА_7 .

Своє клопотання слідчий мотивував тим, що ОСОБА_4 обґрунтовано підозрюється у вчиненні вищезазначених кримінальних правопорушень, за один із яких передбачено покарання від п`яти до восьми років позбавленням волі, наявністю ризиків того, що вона може переховуватися від органу досудового розслідування.

Вказане клопотання погоджене 21 січня 2021 року прокурором у кримінальному провадженні № 0000191 заступником керівника Кагарлицької місцевої прокуратури ОСОБА_3 .

В судовому засіданні прокурор підтримав клопотання, просив його задовольнити з підстав наведених у ньому, із уточненням того, що якщо слідчий суддя дійде до висновку про недоцільність застосування запобіжного заходу у виді тримання під вартою то застосувати до підозрюваної запобіжний захід у виді домашнього арешту в нічний час.

Підозрювана та її захисники в судовому засіданні проти задоволення клопотання прокурора про обрання їй запобіжного заходу у виді тримання під вартою заперечували, обґрунтування своїх заперечень виклали письмово. Суть яких зводиться до заперечення вчинення ОСОБА_4 кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 191 та ч. 1 ст. 366 Кримінального кодексу України; заперечення наявності ризику переховування ОСОБА_4 від органу досудового розслідування; протиправністю дій прокурора під час досудового розслідування.

Розглянувши клопотання, дослідивши додані до його матеріали, заслухавши пояснення учасників судового засідання, з`ясувавши обґрунтованість поданого до суду клопотання, слідчий суддя дійшов висновку про відсутність підстав для задоволення клопотання, виходячи з наступного.

Статтею 183 КПК України передбачено, що тримання під вартою є винятковим запобіжним заходом, який застосовується виключно у разі, якщо прокурор доведе, що жоден із більш м`яких запобіжних заходів не зможе запобігти ризикам, передбаченим статтею 177 цього Кодексу.

Відповідно до ст. 177 КПК України метою застосування запобіжного заходу є забезпечення виконання підозрюваним, обвинуваченим покладених на нього процесуальних обов`язків, а також запобігання спробам переховуватися від органів досудового розслідування та/або суду, вчинити інше кримінальне правопорушення чи продовжити кримінальне правопорушення, у якому підозрюється, обвинувачується.

Згідно з ст. 194 КПК України під час розгляду клопотання про застосування запобіжного заходу слідчий суддя зобов`язаний встановити, чи доводять надані сторонами кримінального провадження докази обставини, які свідчать про наявність обґрунтованої підозри у вчиненні підозрюваним, обвинуваченим кримінального правопорушення, наявність достатніх підстав вважати, що існує хоча б один із ризиків, передбачених статтею 177 цього Кодексу, і на які вказує слідчий, прокурор, недостатність застосування більш м`яких запобіжних заходів для запобігання ризику або ризикам, зазначеним у клопотанні.

Під час розгляду клопотання встановлено, що в провадженні слідчого СВ Миронівського ВП ГУНП в Київській області ОСОБА_7 знаходиться кримінальне провадження № 0000191, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за ознаками вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 191 та ч. 1 ст. 366 Кримінального кодексу України (а. с. 105-108 том 1).

Частиною 1 ст. 366 Кримінального кодексу України передбачено кримінальну відповідальність за складання, видачу службовою особою завідомо неправдивих офіційних документів, внесення до офіційних документів завідомо неправдивих відомостей, інше підроблення офіційних документів.

Частиною 4 ст. 191 Кримінального кодексу України передбачено кримінальну відповідальність за привласнення чи розтрату чужого майна, яке було ввірене особі чи перебувало в її віданні, привласнення, розтрата або заволодіння чужим майном шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем, вчинені повторно або за попередньою змовою групою осіб, якщо вони вчинені у великих розмірах.

У відповідності до примітки № 3 до ст. 185 Кримінального кодексу України, у статті 191 цього Кодексу у великих розмірах визнається кримінальне правопорушення, що вчинене однією особою чи групою осіб на суму, яка в двісті п`ятдесят і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян на момент вчинення кримінального правопорушення.

Із матеріалів клопотання вбачається, що ОСОБА_4 підозрюється у тому, що вона будучи директором ТОВ «Полипром Сервіс», діючи від імені зазначеної юридичної особи, маючи умисел направлений на заволодіння чужим майном, шляхом зловживання своїм службовим становищем, діючи з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, у період часу з 13 грудня 2020 року по 23 грудня 2020 року в порушення вимог договору про закупівлю кам`яного вугілля №В-1312 від 13 грудня 2019 року, укладеного ТОВ «Полипром Сервіс» та Відділом освіти Кагарлицької районної державної адміністрації Київської області, внесла завідомо неправдиві дані щодо назви/товару/марки вугілля/найменування вантажу до наступних офіційних документів: рахунку-фактури №СФ-0000281 від 17 грудня 2019 року, видаткової накладної №РН-0000281 від 17 грудня 2019 року, акту приймання-передачі вугільної продукції №281 від 17 грудня 2019 року, товарно-транспортної накладної №281 від 17 грудня 2019 року, рахунку-фактури №СФ-0000307 від 23 грудня 2019 року, видатковій накладній № РН-0000307 від 23 грудня 2019 року, акту приймання-передачі вугільної продукції №307 від 23 грудня 2019 року, товарно-транспортної накладної №307 від 23 грудня 2019 року, рахунку-фактури № СФ-0000299 від 21 грудня 2019 року, видаткової накладної № РН-0000299 від 21 грудня 2019 року, акту приймання-передачі вугільної продукції №299 від 21 грудня 2019.

У цих офіційних документах вона зазначила інформацію про поставку вугілля марки АКО (25-100) замість фактично поставленого вугілля кам`яного марки (Г 13-100) згідно ДСТУ 7146:2010, внаслідок чого заволоділа грошовими коштами Відділу освіти Кагарлицької районної державної адміністрації Київської області в розмірі 243 275 гривень 20 копійок, які є різницею між ринковою вартістю вугілля марки АКО (25-100) та дешевшого вугілля марки (Г 13-100).

Із аналізу фактичних обставин кримінального провадження, за якими ОСОБА_4 підозрюється у вчинені кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 366 та ч. 4 ст. 191 Кримінального кодексу України, для переконання слідчого судді в обґрунтованості підозри, у відповідності до ст. ст. 22, 92, 194 КПК України сторона обвинувачення повинна довести належними та допустимими доказами обізнаність ОСОБА_4 щодо факту поставки за договором про закупівлю саме вугілля кам`яного марки Г 13-100 замість вугілля марки АКО 25-100 (до прикладу закупила в контрагента вугілля марки Г 13-100 яке свідомо в подальшому поставила до відповідних закладів освіти Кагарлицького району Київської області видаючи його у відповідних офіційних документах за вугілля марки АКО 25-100), та мету таких дій, а саме: заволодіння коштами потерпілої особи за рахунок різниці вартості поставленого вугілля яке має нижчі якісні та вартісні характеристики, видаючи його як вугілля, яке має вищі якісні та вартісні характеристики.

Докази які містяться в матеріалах клопотання не доводять факт обізнаності ОСОБА_4 щодо поставки за договором про закупівлю кам`яного вугілля №В-1312 від 13 грудня 2019 року саме вугілля кам`яного марки (Г 13-100) замість вугілля марки АКО (25-100), аналогічно як і не доведено самого факту поставки ТОВ «Полипром Сервіс» вугілля кам`яного марки (Г 13-100), зважаючи на наступне.

Як вбачається із протоколів допиту свідків ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , на підтвердження якості поставленого вугілля ТОВ «Полипром Сервіс» надало сертифікати якості цього вугілля, які вочевидь відповідали договору про закупівлю кам`яного вугілля №В-1312 від 13 грудня 2019 року. Нарікань на якість вугілля від директорів шкіл не було. Про невідповідність якості вугілля свідки дізналися під час їх допитів (а. с. 60-67, 78-85 том 1).

Матеріали клопотання не містять доказів того, що сертифікати про які йдеться в протоколах допиту свідків, які ТОВ «Полипром Сервіс» надало для підтвердження якості поставленого ним вугілля є підробленим, виданим не на те вугілля, яке було поставлено до шкіл Кагарлицького району, чи видано не уповноваженим суб`єктом.

Крім того матеріали клопотання не містять доказів того, що ТОВ «Полипром Сервіс» під керівництвом ОСОБА_4 закупило у контрагентів вугілля марки Г 13-100 яке потім свідомо поставило до шкіл Кагарлицького району Київської області зазначивши у вищенаведених офіційних документах як вугілля марки АКО 25-100.

У матеріалах клопотання відсутні докази проведення експертизи якості поставленого ТОВ «Полипром Сервіс» до шкіл Кагарлицького району Київської області вугілля, висновки якої у відповідності до ст. 84, 86 та 102 КПК України були б об`єктивним доказом, який підтверджував доводи сторони обвинувачення щодо якості вугілля та його віднесення до марки Г 13-100.

Протокол проведення слідчого експерименту від 02-03 березня 2020 року не є належним та допустимим доказом того, що ТОВ «Полипром Сервіс» під керівництвом ОСОБА_4 поставило до шкіл Кагарлицького району Київської області вугілля марки Г 13-100, оскільки він не є джерелом об`єктивної та безсторонньої інформації (а. с. 34 том 1 ).

Слідчий експеримент проводився прокурором, який є стороною обвинувачення а спеціалісти, які брали участь в його проведенні не є експертами та не попереджалися про кримінальну відповідальність за завідомо неправдивий висновок (ст. 384 КК України).

Висновки спеціалістів на відміну від висновків експертів у відповідності до ст. 84 КПК України не є доказом по кримінальному провадженню.

Приймаючи рішення по клопотанню слідчий суддя погоджується із доводами сторони захисту про недопустимість як доказу, протоколу тимчасового доступу до речей і документів та їх виїмки від 28 січня 2020 року (а. с. 27-33 том 1) в частині відбирання проб вугілля, зважаючи на наступне.

Як вбачається із даного протоколу, відбирання зразків вугілля проводилося за участі спеціаліста ОСОБА_12 без участі представника ТОВ «Полипром Сервіс».

У відповідності до ст. 71 КПК України спеціалістом у кримінальному провадженні є особа, яка володіє спеціальними знаннями та навичками і може надавати консультації та висновки під час досудового розслідування з питань, що потребують відповідних спеціальних знань і навичок.

В протоколі тимчасового доступу до речей і документів та їх виїмки не зазначено спеціалістом у чому є ОСОБА_12 , якими він володіє спеціальними знаннями та навичками, та чим це підтверджується. Матеріали клопотання також не містять інформації про це.

Як вбачається із матеріалів письмових заперечень сторони захисту, ОСОБА_12 є пов`язаною особою із ОСОБА_13 , який є заявником вчинення злочину по даному кримінальному провадженню, вони в тій чи іншій формі пов`язані із здійсненням господарської діяльності ТОВ «Старквуд», яка була іншим учасником тендерних закупівель вугілля для шкіл Кагарлицького району Київської області, та господарської діяльності ТОВ «Ф`южен-У», ТОВ «Станфорд Груп», ТОВ «Ф`южен ЛТД», ПП «Компанія Енерджи», ПП «Торговельна компанія «Енергія».

Тобто існують обставини, які викликають сумнів у його неупередженості та особистій заінтересованості в результатах кримінального провадження, які не були спростовані прокурором в судовому засіданні.

У відповідності до ст. 79, ч. 1 ст. 77 КПК України спеціаліст не має права брати участі в кримінальному провадженні, якщо він особисто, його близькі родичі чи члени його сім`ї заінтересовані в результатах кримінального провадження або існують інші обставини, які викликають обґрунтовані сумніви в його неупередженості.

З огляду на те, що відібрання та вилучення зразків вугілля, під час тимчасового доступу до речей і документів та їх виїмки здійснювалося без залучення представника ТОВ «Полипром Сервіс», за участі ОСОБА_12 , щодо якого об`єктивно існує сумнів у його неупередженості та особистій заінтересованості в результатах кримінального провадження (а.с. 20-25 том 2), слідчий суддя вважає за необхідне застосувати норму ч. 4 ст. 17 КПК України, за якою всі сумніви тлумачаться на користь підозрюваної, та не брати ці зразки вугілля до уваги як доказ обґрунтованості підозри ОСОБА_4 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 191 та ч. 1 ст. 366 Кримінального кодексу України.

Під час прийняття рішення по клопотанню слідчий суддя не бере до уваги висновок судово-товарознавчої експертизи від 17 березня 2020 року №948/20 (а.с. 46-48 том 1) зважаючи на те, що дана експертиза проводилась без дослідження якісних показників вугілля, яке ТОВ «Полипром Сервіс» за договором про закупівлю кам`яного вугілля №В-1312 від 13 грудня 2019 року було поставило до шкіл Кагарлицького району Київської області. Експерт визначав вартість вугілля за якісними даними, які зазначені в постанові прокурора про призначення експертизи. Проте прокурор не є експертом та не може визначати якісні показники вугілля.

Висновок експерта не є категоричним, він є ймовірним, експерт припускає ринкову вартість вугілля за умови, що воно мало якісні споживчі характеристики, вони йому не відомі, в зв`язку із ненаданням вугілля на дослідження.

Ймовірні висновки містять у собі припущення про факти і тому вони самі по собі у відповідності до ч. 2 ст. 62 Конституції України, ч. 4 ст. 17 КПК України не можуть розглядатися як джерела доказів, та повинні тлумачитись на користь підозрюваної особи.
Крім того, під час прийняття рішення по клопотанню слідчий суддя також не бере до уваги висновок судово-економічної експертизи від 25 березня 2020 року №2503/20-1, оскільки він є похідним, базується на висновку судово-товарознавчої експертизи від 17 березня 2020 року №948/20, який як зазначено вище є недопустимим.

Європейський суд з прав людини в рішеннях по справам «Балицький проти України», «Тейксейра де Кастро проти Португалії», «Шабельник проти України» «Гефген проти Німеччини», «Тейксейра де Кастро проти Португалії», «Шабельник проти України» «Балицький проти України», «Нечипорук і Йонкало проти України», «Яременко проти України» вказав, що докази отримані за допомогою відомостей, джерелом яких є недопустимі докази, стають недопустимими.
У відповідності до ч. 5 ст. 9 КПК України кримінальне процесуальне законодавство України застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини.

Таким чином, під час розгляду клопотання слідчим суддею не встановлено обґрунтованості повідомлення ОСОБА_4 про підозру у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 366 та ч. 4 ст. 191 Кримінального кодексу України, по кримінальному провадженню № 0000191.

Європейський суд з прав людини неодноразово зазначав, що наявність «обґрунтованої підозри» у вчинені правопорушення передбачає «наявність фактів або інформації, які б могли переконати об`єктивного спостерігача в тому, що відповідна особа могла-таки вчинити злочин». І такі факти мають бути досить переконливими, щоб суддя на підставі їх розумної оцінки міг визнати причетність особи до вчинення злочину вірогідною.

Частиною 1 ст. 177 КПК України визначено, що метою застосування запобіжного заходу є забезпечення виконання підозрюваним, обвинуваченим покладених на нього процесуальних обов`язків, а також серед іншого запобігання спробам переховуватися від органів досудового розслідування та/або суду.

Матеріали клопотання, не містять доказів, які по одинці чи в своїй сукупності можуть вказувати на те, що ОСОБА_4 може не виконувати покладені на неї нормами КПК України процесуальні обов`язки та може переховуватися від органу досудового розслідування, зважаючи на наступне.

Доводи слідчого про існування ризику переховування підозрюваної від органу досудового розслідування ґрунтуються на його загальному твердженні, що ОСОБА_4 нехтуючи законними вимогами КПК України, будучи належним чином повідомленою про явку для проведення слідчих дій, без поважних причин не з`являється до органу досудового розслідування та прокурора, чим створює перешкоди в розслідуванні кримінального провадження.

Кримінальне провадження здійснюється із грудня 2019 року. За цей період ОСОБА_4 жодного разу не допустила невиконання своїх процесуальних обов`язків, передбачених КПК України.

Повістку про виклик до слідчого на 29 травня 2020 року (а.с. 87 том 1), згідно із рекомендованим повідомленням про вручення поштового відправлення (а.с. 86 том 1) ОСОБА_4 отримана 28 травня 2020 року тобто із порушенням триденного строку, передбаченого ч. 8 ст. 135 КПК України, що у відповідності до п. 7 ч. 1 ст. 138 КПК України є поважною причиною неприбуття особи на виклик.

В матеріалах клопотання наявні докази відправки ОСОБА_4 повістки про виклик до слідчого на 21 січня 2021 року в м. Дружківку Донецької області (а.с. 101-102, 104 том 1), проте відсутні докази вручення її цих повісток, проте із матеріалів справи вбачається, що вона із липня 2019 року проживає в місті Бровари Київської області (а.с. 131 том 2).

Із копії протоколу допиту підозрюваного вбачається, що вона 21 січня 2021 року все-таки з`явилася до слідчого та була допитана ним у якості підозрюваної (а.с. 156-158 том 2).

ОСОБА_4 має постійне місце роботи, зокрема є директором ТОВ «Полипром Сервіс», одружена та має на утриманні малолітню дитину, до кримінальної чи іншої відповідальності за матеріалами клопотання не притягувалася.

Таким чином матеріали справи спростовують, доводи сторони обвинувачення щодо того, що ОСОБА_4 нехтувала законними вимогами КПК України, будучи належним чином повідомленою про явку для проведення слідчих дій, без поважних причин не зявляється до органу досудового розслідування та прокурора, чим створила перешкоди в розслідуванні кримінального провадження.

Згідно із ч. 3 ст. 132 КПК України застосування заходів забезпечення кримінального провадження не допускається, якщо прокурор не доведе, що існує обґрунтована підозра щодо вчинення кримінального правопорушення такого ступеня тяжкості, що може бути підставою для застосування заходів забезпечення кримінального провадження, та потреби досудового розслідування виправдовують такий ступінь втручання у права і свободи особи, про який ідеться в клопотанні слідчого.

При обранні запобіжного заходу слідчий суддя зобов`язаний перевіряти наявність підстав і мети застосування запобіжного заходу у кримінальному провадженні, встановлювати обґрунтованість таких підстав з огляду на фактичні дані, установлені конкретні обставини кримінального провадження, враховувати, що запобіжні заходи у кримінальному провадженні обмежують права особи на свободу та особисту недоторканність, гарантовані ст. 5 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод 1950 року, а тому можуть бути застосовані тільки за наявності законної мети та підстав, визначених КПК України, зважати, що тримання під вартою є винятковим видом запобіжного заходу та застосовується лише у разі, якщо прокурор доведе, що існує хоча б один із ризиків, передбачених ст. 177 КПК України, і на які вказує слідчий, прокурор (п. 2 ч. 1 ст. 194 КПК України), а також, що жоден із більш м`яких запобіжних заходів не зможе відвернути ризики, зазначені у ст. 177 КПК.

Обставини, які досліджені під час судового розгляду та оцінені відповідно до вимог ст. 94 КПК України, свідчать про необґрунтованість клопотання.

Відповідно до ч. 2 ст. 194 КПК України слідчий суддя, суд зобов`язаний постановити ухвалу про відмову в застосуванні запобіжного заходу, якщо під час розгляду клопотання прокурор не доведе наявність всіх обставин, передбачених частиною першою цієї статті.

На підставі викладеного і керуючись ст. ст. 110, 177, 181, 184, 193, 194, 309, 369 КПК України, слідчий суддя,-

У Х В А Л И В :

1.В задоволенні клопотання слідчого СВ Миронівського ВП ГУНП в Київській області ОСОБА_7 про застосування до ОСОБА_4 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою у кримінальному провадженні № 0000191 за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 366 та ч. 4 ст. 191 Кримінального кодексу України відмовити.

2.Ухвала може бути оскаржена безпосередньо до Київського апеляційного суду протягом пяти днів з дня її оголошення.

Слідчий суддя підпис ОСОБА_1
Згідно з оригіналом

Слідчий суддя ОСОБА_1