ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Провадження №:11-кп/818/3069/20 Головуючий апеляційної інстанції: ОСОБА_2
Категорія: ч.1 ст.185, ч.2 ст. 15 ч.2 ст. 185
ч.2 ст.185 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
22 жовтня 2020 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі: головуючого судді ОСОБА_2 , суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 , при секретареві ОСОБА_5 , з участю прокурора ОСОБА_6 , без участі обвинуваченої ОСОБА_7 за умови, що питання про погіршення її становища не ставиться, з участю її захисника ОСОБА_8 , без участі інших учасників по справі, а саме потерпілих, належним, чином повідомлених про розгляд даної справи, розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Харкові справу за апеляційною скаргою прокурора на вирок Київського районного суду м. Харкова від 06 07 2020 року, -

В С Т А Н О В И Л А:

Короткий зміст рішення суду першої інстанції.

Вказаним вироком ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженку м. Харкова, громадянку України, із повною середньою освітою, яка має малолітню дитину 2013 року народження, раніше не судиму, зареєстровану та фактично мешкаючу за адресою: АДРЕСА_1 ,

визнано винною у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 15 ч.1 ст. 185, ч.2 ст. 185, ч.2 ст.15 ч.2 ст. 185 КК України, з призначенням покарання:

за ч. 2 ст. 15 ч.1 ст. 185 КК України у виді 80 годин громадських робіт;

за ч.1 ст. 185 КК України у виді 120 годин громадських робіт;

за ч.2 ст.185 КК України 1 рік 6 місяців позбавлення волі;

з ч. 2 ст. 15 ч.2 ст. 185 КК України 1 рік позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст. 70 КК України остаточне покарання за сукупністю злочинів визначено шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим та остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді 1 (одного) року 6 (шести) місяців позбавлення волі.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави витрати на проведення експертиз у сумі 6105 гривень.

Цивільний позов ТОВ «Руш» задоволено. Стягнуто з ОСОБА_7 на користь ТОВ «Руш» матеріальну шкоду у сумі 1105,71 гривень.

Цивільний позов ФОП ОСОБА_9 задоволено. Стягнуто з ОСОБА_7 на користь ФОП ОСОБА_9 матеріальну шкоду у сумі 830,88 гривень.

Долю речових доказів визначено відповідно до ст. 100 КПК України.

Вищевказаним вироком встановлено, що 25 червня 2017 року, приблизно о 16-40 годині, ОСОБА_7 , зайшла до магазину «Простор» ТОВ «Стиль Д», який розташований за адресою: м. Харків, вул. Культури, 8, де взяла зі стелажів товари на загальну суму 1847,36 гривень (докладно перелічені вироком Київського районного суду м. Харкова від 06 07 2020 року а.с. 138-146).
Не маючи наміру розраховуватись за схований у куртці товар, ОСОБА_7 направилась до касової зони, та розрахувалась на касі за інший товар, який знаходився у кошику. Пройшовши касову зону, спрямувавши до виходу з магазину, не розрахувавшись за сховані у куртці вищезазначені товари, ОСОБА_7 свій злочинний умисел не довела до кінця з причин, які не залежали від її волі, оскільки, проходячи крізь ворота з системою «Антивиніс», на неї спрацював сигнал та на прохання касира зупинитись та надати товар, за який вона не розрахувалась, ОСОБА_10 виклала із своєї куртки вищезазначені товари.
Своїми злочинними умисними діями ОСОБА_10 могла спричинити матеріальну шкоду магазину «Простор» ТОВ «Стиль Д» на загальну суму 1847 грн. 36 коп.

Крім того, 17 жовтня 2017 року, близько 18 - 40 години, ОСОБА_7 , знаходячись в торговому залі магазину Єва №532 ТОВ «РУШ», розташованому за адресою: м. Харків, вул. Ак. Проскури, 5, зупиняючись біля стелажів, діючи повторно, з корисливих мотивів, з метою незаконного збагачення, таємно, шляхом вільного доступу, взяла зі стелажів товари, належні ТОВ «РУШ» на загальну суму 1105,71 гривень (докладно перелічені вироком Київського районного суду м. Харкова від 06 07 2020 року а.с. 138-146), помістивши їх собі під верхній одяг. Після чого, з викраденим майном вийшла з магазину, розпорядившись ним на власний розсуд, чим спричинила ТОВ «РУШ» матеріальну шкоду на вищевказану суму.

Крім того, 14 січня 2018 року приблизно о 18 - 40 годині ОСОБА_7 , перебуваючи в приміщенні магазину «ProStor» №537, розташованого за адресою: м. Харків, вул. Ак. Проскури, 5, шляхом вільного доступу, намагалася таємно викрасти з магазину «ProStor» №537 належний ТОВ «Стиль Д» товар на загальну суму 1583,39 гривні (докладно перелічений вироком Київського районного суду м. Харкова від 06 07 2020 року а.с. 138-146).
Поклавши вказане майно собі під верхній одяг, та не сплачуючи його вартість, ОСОБА_7 покинула приміщення магазину, перетнувши лінію кас та антикражних воріт магазину «ProStor» №537, чим спричинила ТОВ «Стиль Д» матеріальну шкоду на вищевказану суму. Однак, свій протиправний умисел ОСОБА_7 довести до кінця не змогла, з причин, що не залежали від її волі, оскільки після спрацювання антикражних воріт, була затримана з викраденим майном, керуючим магазину «ProStor» №537.

Крім того, 23 січня 2018 року близько 12 - 30 години, більш точний час встановити не виявилось можливим, ОСОБА_7 , знаходячись у магазині № 38, що належить ТОВ «ТРАШ», який розташований за адресою: м. Харків, пр. Тракторобудівників, 130, переконавшись, що за її діями ніхто не спостерігає, таємно, з вітрини магазину № 38, що належить ТОВ «Траш», викрала товар на загальну суму 187,68 гривень (докладно перелічений вироком Київського районного суду м. Харкова від 06 07 2020 року а.с. 138-146).
Однак свій протиправний умисел довести до кінця не змогла, з причин не залежних від її волі, оскільки після спрацювання протикрадіжних воріт, була затримана працівниками магазину.
Крім того, 24 січня 2018 року приблизно о 20 - 50 хв., ОСОБА_7 , перебуваючи у магазині «Простор» TOB «Стиль Д», який розташований за адресою: м. Харків, вул. Сумська, 43, таємно, шляхом вільного доступу, взяла зі стелажів товари загальною вартістю 620,30 гривень (докладно перелічені вироком Київського районного суду м. Харкова від 06 07 2020 року а.с. 138-146), поклавши їх за пазуху куртки.
Не маючи наміру розраховуватись за схований у куртці товар, пройшовши касову зону, та прямуючи до виходу із магазину, ОСОБА_7 свій злочинний умисел довести до кінця не змогла з причин, які не залежали від її волі, оскільки, проходячи крізь ворота з системою «Антивиніс», на неї спрацював сигнал та на прохання касира зупинитись та надати товар, за який вона не розрахувалась, ОСОБА_10 виклала з-під свого светру вищезазначені товари.
Своїми злочинними умисними діями ОСОБА_7 могла спричинити матеріальну шкоду магазину «Простор» TOB «Стиль Д» на вищезазначену суму, а саме в розмірі 620 грн. 30 коп.
Крім того, 22 березня 2018 року приблизно о 20-00 годині ОСОБА_7 , знаходячись у приміщенні супермаркету «Класс», розташованому за адресою: м. Харків, Салтівське шосе, 248, бажаючи таємно заволодіти товаром із вказаного супермаркета на суму 657,02 гривень (докладно перелічений вироком Київського районного суду м. Харкова від 06 07 2020 року а.с. 138-146), поклала його собі під верхній одяг.
Бажаючи довести свій злочинний намір, спрямований на таємне викрадення чужого майна, ОСОБА_7 вийшла за територію торгового залу через касову зону, не оплативши вищевказаний товар, направилася на вихід із супермаркету «Класс», виконавши при цьому усі дії, які вважала необхідними для доведення злочину до кінця, проте довести злочин до кінця не змогла з причин, що не залежали від її волі, оскільки на виході із супермаркету була зупинена працівником супермаркету «Класс».
Своїми умисними діями ОСОБА_7 намагалася заподіяти ТОВ «Укр-трейд» матеріальну шкоду на загальну суму 657,02 гривень.
Крім того, 16 квітня 2018 року приблизно о 17 - 00 годині, ОСОБА_7 , знаходячись у приміщенні магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 », розташованого за адресою: м. Харків, вул. Ярослава Мудрого, 10, де здійснює свою торгівельну діяльність ФОП « ОСОБА_9 », таємно, шляхом вільного доступу, взяла зі стелажів магазину товари, (докладно перелічені вироком Київського районного суду м. Харкова від 06 07 2020 року а.с. 138-146) на загальну суму 830,88 гривень, поклавши їх собі під верхній одяг. Після чого, з місця вчинення злочину зникла, розпорядившись викраденим на власний розсуд, заподіявши ФОП « ОСОБА_9 » матеріальну шкоду на суму 830,88 гривень.
Крім того, 20 квітня 2018 року приблизно о 18-30 годині ОСОБА_7 , за аналогічних вищевказаним обставинам, шляхом вільного доступу взяла зі стелажів магазину товар (докладно перелічений вироком Київського районного суду м. Харкова від 06 07 2020 року а.с. 138-146) на загальну суму 1016 гривень, та поклавши його собі під верхній одяг перетнула лінію кас. Однак, свій протиправний умисел ОСОБА_7 довести до кінця не змогла з причини, що не залежали від її волі, оскільки була затримана охоронцем з викраденим майном біля камер схову.
Крім того, 01 грудня 2018 року приблизно о 20 - 20 годині, ОСОБА_7 , знаходячись у приміщенні ТЦ «Епіцентр», розташованого за адресою: м. Харків, вул. Г. Праці, 9А, шляхом вільного доступу взяла зі стелажів у вказаному магазині товари, (докладно перелічені вироком Київського районного суду м. Харкова від 06 07 2020 року а.с. 138-146) на загальну суму697,35 гривень.
Поклавши вказане майно собі під верхній одяг, та не сплачуючи його вартість, ОСОБА_7 , покинула торговий зал магазину, перетнувши лінію кас, однак, свій протиправний умисел ОСОБА_7 довести до кінця не змогла з причини, що не залежали від її волі, оскільки була затримана охоронцем з викраденим майном біля камер схову.

Вказані дії ОСОБА_7 кваліфіковано судом першої інстанції за ч.2 ст. 15 ч.1 ст. 185 КК України, а саме закінчений замах на таємне викрадення чужого майна (крадіжка); за ч.2 ст. 185 КК України, тобто таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно; за ч.2 ст. 15 ч.2 ст. 185 КК України, тобто як закінчений замах на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно та за ч.1 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка).

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка їх подала.

Не погодившись з вказаним рішенням суду першої інстанції, прокурор у кримінальному провадженні подав апеляційну скаргу, в якій, з урахуванням доповнень просить вирок скасувати, у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції.

Позиції учасників апеляційного провадження.

Прокурор в судовому засіданні підтримала доводи апеляційної скарги, просила задовольнити її вимоги у повному обсязі.

Захисник обвинуваченої ОСОБА_7 адвокат ОСОБА_8 заперечувала проти задоволення апеляційної скарг прокурора, вважаючи рішення суду першої інстанції законним і обґрунтованим.

Обвинувачена ОСОБА_7 та представники потерпілих про дату та час розгляду апеляційної скарги були повідомлені належним чином. Будь-яких клопотань або заяв, які б перешкоджали розгляду справи, до апеляційного суду не надавали.

Мотиви прийняття рішення судом апеляційної інстанції.

Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора, думку захисника обвинуваченої, перевіривши представлені матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Статтею 2 КПК України передбачено, що завданням кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

За ст. 8 КПК України кримінальне провадження здійснюється з додержанням принципу верховенства права, відповідно до якого людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави. Принцип верховенства права в кримінальному провадженні застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до ч.1ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційних скарг.

В своїй апеляційній скарзі прокурор перш за все посилається на істотні порушення судом першої інстанції вимог кримінального процесуального закону через відсутність на технічному носію записів судових засідань, які відбулися 18 10 2018 року та 29 11 2018 року.
При підготовці до розгляду апеляційної скарги прокурора, підтвердилася відсутність в матеріалах кримінального провадження записів судових засідань від 18 10 2019 року та від 29 11 2018 року.
З метою усунення вказаних прогалин суду першої інстанції, апеляційним судом було витребувано архівні копії аудіозапису вищевказаних судових засідань, якими твердження прокурора підтвердилися лише частково.
Шляхом їх прослуховування встановлено, що судове засідання від 29 11 2019 року повністю зафіксоване на аудіозаписі, в той час як аудіозапис судового засідання від 18 10 2018 року наявний лише частково, а саме до оголошення головуючим суддею перерви у розгляді справи.
Проте, з вищевказаного аудіозапису, вбачається що у судовому засіданні, яке відбулося 18 10 2018 року було лише розпочато розгляд кримінального провадження відносно ОСОБА_7 , а усі інші обставини відтворювалися в подальших судових засіданнях.
Зважаючи на обсяг інформації, відсутньої на технічному носії та значимість тих процесуальних дій, які проводились в судовому засіданні 18 10 2018 року, на думку колегії суддів, підстави вважати їх інформативною основою ухваленого судового рішення відсутні.
Вказана прокурором обставина, на погляд колегії суддів, не є безумовною підставою для скасування всього судового рішення, оскільки журнал судового засідання від 18 10 2018 року в матеріалах справи наявний.

В своїй апеляційній скарзі прокурор вказує на те, що дії ОСОБА_7 за епізодом від 16 04 2018 року судом першої інстанції безпідставно кваліфіковані за ч.1 ст. 185 КК України, оскільки остання обвинувачується у вчиненні ще ряду кримінальних правопорушень, які вчинені до вказаної дати. Відтак, вважає, що за даним епізодом дії ОСОБА_7 повинні бути кваліфіковані за ч.2 ст. 185 КК України з ознакою повторність. Зазначає також про те, що до суду першої інстанції було надано змінений обвинувальний акт від 15 11 2018 року, яким дії ОСОБА_7 перекваліфіковані з ч.1 ст. 185 КК України на ч.2 ст. 185 КК України.
Так, за змістом положень ч. 4 ст. 110 КПК України обвинувальний акт є процесуальним рішенням, яким прокурор висуває особі обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення і яким завершується досудове розслідування.

При цьому обвинувачення, згідно п. 13 ч. 1 ст. 3 КПК України, - це твердження про вчинення певною особою діяння, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність, висунуте в порядку, встановленому цим Кодексом.

Як вбачається з обвинувального акту дії ОСОБА_7 , які мали місце 16 04 2018 року кваліфіковані за ч.1 ст. 185 КК України.

Крім того, при ретельному вивченні колегією суддів матеріалів справи встановлено, що сам текст обвинувального акту у якому дії ОСОБА_7 були б перекваліфіковані з ч.1 ст. 185 КК України на ч.2 ст. 185 КК України відсутній.
Твердження прокурора про зміну обвинувального акту щодо ОСОБА_7 у суді першої інстанції спростовується матеріалами кримінального провадження.
Доказів корегування своєї правової позиції та виконання положень передбачених ст.ст 338, 341 КПК України прокурором не надано і до апеляційного суду.
З огляду на викладене, колегія суддів приходить до висновку про відсутність у суду першої інстанції повноважень та законних підстав для перекваліфікації дій ОСОБА_7 за епізодом від 16 04 2018 року з ч.1 ст. 185 КК України на ч.2 ст. 185 КК України.

Така позиція кореспондується з висновками Великої Палати Верхового Суду, викладеними у постанові від 03 липня 2019 року по справі № 288/1158/16-к, відповідно до яких межі повноважень суду щодо перекваліфікації злочину окреслені нормою частини третьої статті 337 КПК України, відповідно до якої, зміна кваліфікації допускається лише в бік покращення становища обвинуваченого, зокрема шляхом застосування кримінального закону про менш тяжкий злочин.

Таким чином, повноваження суду першої інстанції щодо зміни обвинувачення обмежується лише вищевказаною нормою Закону.

В своїй апеляційній скарзі прокурор посилається на те, що судом першої інстанції, в порушення ч.4 ст. 349 КПК України не було здійснено допит ОСОБА_7 по всім епізодам, які ій були інкриміновані.
З цього приводу колегія судді вважає за необхідно наголосити на тему, що погодившись із здійсненням розгляду кримінального провадження в порядку, передбаченому ст. 349 КПК України, ОСОБА_7 , будучи допитаною в якості обвинуваченої, дала в суді першої інстанції докладні пояснення по окремих епізодах, які вона пам`ятала, достатньо чітко вказавши, що по інших епізодах, скоювала крадіжки аналогічним чином, у зв`язку з чим твердження апелянта щодо порушень судом першої інстанції положень ч.4 ст. 349 КПК України є безпідставними.

Колегія суддів, на підставі вивчених матеріалів кримінального провадження, приходить до висновку, що зміст оскаржуваного вироку не дає підстав для сумнівів у його законності, обґрунтованості та підстав для його скасування, з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції.

Під час апеляційного розгляду колегією суддів не встановлено будь-яких порушень норм матеріального чи процесуального права, наслідком яких є зміна чи скасування судового рішення, у зв`язку із чим, вирок суду слід залишити без змін, як законний, обґрунтований та вмотивований, а апеляційну прокурора - без задоволення.

Керуючись ч.6 ст.9, ст.7, 392, 393, 404, 405, ч.1 ст.407, 418, 419, 423, 424-426 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А :

Вирок Київського районного суду м. Харкова від 06 07 2020 року по справі щодо ОСОБА_7 , - залишити без змін.

Апеляційну скаргу прокурора, - залишити без задоволення.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Касаційна скарга на дане судове рішення, в порядку ч.1 ст. 424 КПК України, може бути подана безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді

___________ ___________ ___________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4