ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/3366/20 Справа № 323/2311/17 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 листопада 2020 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:
судді-доповідача ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,
за участю:
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
захисника-адвоката ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в порядку дистанційного судового провадження в режимі відеоконференції кримінальне провадження № 0000347 за апеляційною скаргою прокурора Оріхівського відділу Токмацької місцевої прокуратури Запорізької області ОСОБА_6 на ухвалу Куйбишевського районного суду Запорізької області від 21 вересня 2020 року про повернення прокурору обвинувального акта щодо ОСОБА_7 та заперечення захисника обвинуваченого ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_8 на зазначену апеляційну скаргу, -
ВСТАНОВИЛА:
Цією ухвалою обвинувальний акт у кримінальному провадженні за обвинуваченням
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Кірово Оріхівського району Запорізької області, громадянина України, мешкаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
- 04.03.2009 року Оріхівським районним судом Запорізької області за ч. 1 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ст. 15, ч. 2 ст. 186, ч. 1 ст. 309, ч. 1 ст. 70 КК України до 4 років позбавлення волі. Звільнився 10.05.2012 року, у зв`язку з відбуттям покарання,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15 ч. 4 ст. 152 КК України, відомості про яке внесені 29 березня 2017 року до ЄРДР за №0000347, було повернуто прокурору та зобов`язано прокурора усунути виявлені недоліки протягом розумного строку.
Рішення суду обґрунтовано тим, що фактичні обставини кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими (незакінчений замах на злочин), не відповідають формулюванню обвинувачення та кримінально-правовій кваліфікації злочину, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 152 КК України (закінченому замаху на злочин). Органи досудового слідства встановили замах на зґвалтування, як із застосуванням фізичної сили, так і з використанням безпорадного стану потерпілої особи, але кваліфікували дії обвинуваченого ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 152 КК України, як закінчений замах на скоєння зґвалтування, тобто статеві зносини з використанням безпорадного стану потерпілої малолітньої особи (кримінально-правова кваліфікація правопорушення + формулювання обвинувачення). На думку суду першої інстанції, дії обвинуваченого є незакінченим замахом на злочин, а тому їх необхідно кваліфікувати за ч. 3 ст. 15 КК України.
Суд дійшов висновку, що пред`явлене ОСОБА_7 обвинувачення є неконкретним та суперечливим, а тому перешкодило в реалізації останнім передбаченого ст. 42 КПК України права знати, у вчиненні якого кримінального правопорушення його обвинувачують.
Крім того, суд першої інстанції вказав, що до зазначених висновків також прийшла колегія суддів Запорізького апеляційного суду при постановленні ухвали від 04 грудня 2019 року по зазначеному кримінальному провадженню.
В апеляційній скарзі:
- прокурор просить вказану ухвалу скасувати і призначити розгляд у суді першої інстанції зі стадії підготовчого судового засідання.

Прокурор посилається на те, що в обвинувальному акті щодо ОСОБА_7 фактичні дані в своїй сукупності дають повне уявлення стосовно кожного з елементів складу кримінального правопорушення, що, у свою чергу, дає можливість зіставити фактичну складову обвинувачення з його юридичною формулою.

Вважає, що в даному випадку судом першої інстанції було прийнято суб`єктивне рішення щодо повернення обвинувального акта відносно ОСОБА_7 , не зважаючи на думку сторони обвинувачення та сторони захисту. Під час підготовчого судового засідання судом наперед надано оцінку предмету доказування у кримінальному провадженні, що є неприпустимим та не відповідає завданням, які постають перед учасниками судового провадження на стадії підготовки до судового розгляду.

Звертає увагу на те, що фактичною підставою для повернення обвинувального акта послугувало те, що формулювання обвинувачення викладено в ньому неконкретно та некоректно, що перешкоджає обвинуваченому підготуватися до захисту. Однак, на думку прокурора, суд першої інстанції вдався до аналізу обставин, які підлягають з`ясуванню лише під час судового розгляду кримінального провадження по суті, адже на стадії підготовчого судового засідання суд не може давати оцінку кваліфікації дій обвинуваченого, доказам чи фактичним обставинам кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, а повертаючи обвинувальний акт прокурору вказав підставу для такого повернення, яка не передбачена кримінальним процесуальним законом.

Прокурор зазначає і про те, що з метою недопущення порушення права особи на захист через неконкретність обвинувачення та можливого скасування рішення суду першої інстанції з підстав незабезпечення гарантій на справедливий суд, прокурор відповідно до положень ст. 337 КПК України в ході судового розгляду може змінити обвинувачення, висунути додаткове обвинувачення, відмовитися від підтримання державного обвинувачення тощо. Суд, в силу цієї ж норми, має право вийти за межі висунутого обвинувачення в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.

Крім того, прокурор зауважує, що колегія суддів Запорізького апеляційного суду ухвалою від 07.09.2020 року визначила за необхідне кримінальне провадження відносно ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 152 КК України, яке надійшло до Оріхівського районного суду Запорізької області, направити до територіально наближеного суду - Куйбишевського районного суду Запорізької області, в якому можливо утворити склад суду для розгляду даного провадження, з урахуванням висунутого ОСОБА_7 обвинувачення та вимог ч. 2 ст. 31 КПК України щодо колегіального розгляду провадження у складі трьох професійних суддів. Однак, суддею Куйбишевського районного суду підготовче судове засідання проведено одноособово без вирішення вказаного питання, чим порушено вимоги ч. 2 ст. 31 КПК України.

На дану апеляційну скаргу захисником обвинуваченого ОСОБА_7 - адвокатом ОСОБА_8 були подані заперечення, в яких останній виразив свою незгоду з поданою апеляцією, просив відмовити у її задоволенні, а ухвалу суду залишити без змін.

Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора, який підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити, обвинуваченого та його адвоката, які просили відмовити у задоволенні апеляційної скарги прокурора та залишити ухвалу суду без змін, перевіривши надані матеріали, обговоривши доводи апеляційної скарги та заперечення на неї, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, виходячи з наступних підстав.
Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченим цим кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Перевіркою наявних матеріалів встановлено, що суд першої інстанції вказаних вимог не дотримався.
Згідно з п. 3 ч. 3 ст. 314 КПК України, у підготовчому судовому засіданні суд має право повернути обвинувальний акт прокурору, якщо він не відповідає вимогам цього Кодексу.

Відповідно до ч. 1-3 ст. 291 КПК України, обвинувальний акт складається слідчим, дізнавачем, після чого затверджується прокурором. Обвинувальний акт може бути складений прокурором, зокрема якщо він не погодиться з обвинувальним актом, що був складений слідчим, дізнавачем.

Обвинувальний акт має містити такі відомості: 1) найменування кримінального провадження та його реєстраційний номер; 2) анкетні відомості кожного обвинуваченого (прізвище, ім`я, по батькові, дата та місце народження, місце проживання, громадянство); 3) анкетні відомості кожного потерпілого (прізвище, ім`я, по батькові, дата та місце народження, місце проживання, громадянство); 3-1) анкетні відомості викривача (прізвище, ім`я, по батькові, дата та місце народження, місце проживання, громадянство); 4) прізвище, ім`я, по батькові та займана посада слідчого, прокурора; 5) виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, правову кваліфікацію кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність та формулювання обвинувачення; 6) обставини, які обтяжують чи пом`якшують покарання; 7) розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням; 7-1) підстави застосування заходів кримінально-правового характеру щодо юридичної особи, які прокурор вважає встановленими; 8) розмір витрат на залучення експерта (у разі проведення експертизи під час досудового розслідування); 8-1) розмір пропонованої винагороди викривачу; 9) дату та місце його складення та затвердження.

Обвинувальний акт підписується слідчим, дізнавачем та прокурором, який його затвердив, або лише прокурором, якщо він склав його самостійно.

Лише недотримання вищезазначених вимог ч. 2 ст. 291 КПК України згідно з п. 3 ч. 3 ст. 314 КПК України, є підставою для повернення обвинувального акту прокурору.
Будь-які інші зауваження до обвинувального акту мають отримати відповідну реакцію суду під час судового розгляду справи та не є підставами для повернення обвинувального акту прокурору.
Повернення обвинувального акта прокурору передбачає не формальну невідповідність такого акта вимогам закону, а наявність у ньому таких недоліків, які об`єктивно перешкоджають суду призначити судовий розгляд.
Вищий спеціалізований суд України з розгляду цивільних і кримінальних справ у своєму листі від 03.10.2012 року № 223-1430/0/4-12 «Про порядок здійснення підготовчого судового провадження відповідно до Кримінального процесуального кодексу України» зазначає, що у підготовчому судовому засіданні суд має право повернути обвинувальний акт, клопотання про застосування примусових заходів виховного або медичного характеру, прокурору, якщо вони не відповідають вимогам статей 291, 292 КПК України: зокрема, якщо ці документи містять положення, що суперечать одне одному; у документах наведено недопустиму натуралізацію опису злочину; вони не підписані слідчим (крім випадків, коли прокурор склав їх самостійно) чи не затверджені прокурором; до них не долучено передбачені законом додатки.
В ході апеляційного розгляду встановлено, що висновки суду першої інстанції про те, що фактичні обставини кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими (незакінчений замах на злочин), не відповідають формулюванню обвинувачення та кримінально-правовій кваліфікації злочину, і що дії обвинуваченого є незакінченим замахом на злочин, а тому їх необхідно кваліфікувати за ч. 3 ст. 15 КК України, на думку колегії суддів, зроблені передчасно, адже направляючи обвинувальний акт до суду для розгляду, прокурор повно виклав обставини, які вважав встановленими та доведеними, зазначив правову кваліфікацію з посиланням на положення закону та конкретно сформулював обвинувачення.
Перевіряючи обвинувальний акт на відповідність вимогам КПК України, суд першої інстанції фактично вдався до оцінки фактичних обставин кримінального провадження на стадії підготовчого судового засідання, що є неприпустимим.
На думку колегії суддів, суд першої інстанції при проведенні підготовчого судового засідання допустив упередженість, оскільки вийшов за межі питань, які вирішуються судом на вказаній стадії судового розгляду та передчасно надав оцінку тим обставинам, які підлягають перевірці безпосередньо під час судового розгляду, оскільки глава 27 КПК України регламентує порядок проведення підготовчого судового засідання. Під час підготовчого судового засідання суд лише перевіряє обвинувальний акт на предмет викладення в ньому відомостей, передбачених у п. п. 1-9 ч. 2 ст. 291 КПК України.
У даному випадку суд вийшов за межі повноважень, наданих ст. 314 КПК України, та вирішив питання щодо формулювання висунутого обвинувачення взагалі, яке є предметом судового розгляду кримінального провадження по суті.
Колегія суддів звертає увагу на те, що в разі необхідності прокурор під час розгляду справи по суті, наділений правом змінити обвинувачення у встановленому Законом порядку.
Таким чином, висновки суду щодо необхідності повернення обвинувального акта прокурору суперечать дійсним обставинам кримінального провадження та вимогам кримінального процесуального законодавства.
В зв`язку з цим, ухвалу суду не можна визнати законною і вона підлягає скасуванню.
Згідно з вимогами п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Частиною 1 статті 412 КПК України передбачено, що істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили або могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Відповідно до вимог ч. 6 ст. 9 КПК України у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені частиною першою статті 7 цього Кодексу.

Призначаючи новий розгляд в суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції застосовує на підставі ч. 6 ст. 9 КПК України загальні засади кримінального провадження, а саме: вимоги п. 2 ч. 1 ст. 7 КПК України щодо забезпечення принципу законності кримінального провадження, оскільки допущені судом істотні порушення кримінального процесуального закону, передбачені ст. 291 КПК України, не входять в перелік підстав для призначення нового розгляду в суді першої інстанції, передбачених ст. 415 КПК України.

За таких обставин, колегія суддів вважає, що ухвала суду постановлена з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону і підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції.
Крім цього, колегія суддів зазначає, що на всіх етапах кримінального провадження строк дії запобіжного заходу у виді тримання особи під вартою, повинен перебувати під контролем суду (справа ЄСПЛ «Mamedova v. Russia»).
Відповідно до ч. 3 ст. 331 КПК України, незалежно від наявності клопотань суд зобов`язаний розглянути питання доцільності продовження тримання обвинуваченого під вартою до спливу двомісячного строку з дня надходження до суду обвинувального акта, клопотання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру чи з дня застосування судом до обвинуваченого запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою. За наслідками розгляду питання суд своєю вмотивованою ухвалою скасовує, змінює запобіжний захід у вигляді тримання під вартою або продовжує його дію на строк, що не може перевищувати двох місяців. До спливу продовженого строку суд зобов`язаний повторно розглянути питання доцільності продовження тримання обвинуваченого під вартою, якщо судове провадження не було завершене до його спливу.

Згідно із ч. 1 ст. 183 КПК України тримання під вартою є винятковим запобіжним заходом, який застосовується виключно у разі, якщо прокурор доведе, що жоден із більш м`яких запобіжних заходів не зможе запобігти ризикам, передбачених ст. 177 цього Кодексу.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ухвалою Куйбишевського районного суду Запорізької області від 21 вересня 2020 року обвинуваченому ОСОБА_7 було продовжено строк запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою до 20 листопада 2020 року включно. Оскільки станом на теперішній час кримінальне провадження не розглянуто, апеляційний суд дійшов висновку, що за результатом розгляду апеляційної скарги необхідно скасувати ухвалу суду першої інстанції про повернення обвинувального акту та призначити новий розгляд у суді першої інстанції, з метою зменшення ризиків переховування обвинуваченого від суду, а також зменшення ризиків вчинення ним нових кримінальних правопорушень, колегія суддів вважає за доцільне продовжити обвинуваченому строк запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою на 50 днів, тобто до 05 січня 2021 року включно.

Керуючись ст. ст. 331, 404, 405, 407, 409, 412, 415, 419 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора Оріхівського відділу Токмацької місцевої прокуратури Запорізької області ОСОБА_6 , - задовольнити.
Ухвалу Куйбишевського районного суду Запорізької області від 21 вересня 2020 року про повернення прокурору обвинувального акта щодо ОСОБА_7 , - скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Продовжити обвинуваченому ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , строк дії запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою на 50 днів, тобто до 05 січня 2021 року включно.
Ухвала набирає законної сили з дня її проголошення та касаційному оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4