Справа №574/82/18 Головуючий у суді у 1 інстанції - ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/816/246/20 Суддя-доповідач - ОСОБА_2
Категорія - Крадіжка
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 вересня 2020 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Сумського апеляційного суду в складі:

головуючого-судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

потерпілого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_9

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Суми, в режимі відеоконференції, матеріали кримінального провадження за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_10 та потерпілого ОСОБА_7 на вирок Конотопського міськрайонного суду Сумської області від 31 жовтня 2019 року, відносно

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , українця, громадянина України, із середньою освітою, не працюючого, не одруженого, проживаючого в АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, -

ВСТАНОВИЛА:

До Сумського апеляційного суду надійшли апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_10 та потерпілого ОСОБА_7 в яких:

- прокурор вирок Конотопського міськрайонного суду Сумської області від 31 жовтня 2019 року просив скасувати, у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, а також у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Просив ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_9 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України і призначити йому покарання у виді 4 років позбавлення волі. Також, прокурор просив дослідити встановлені у кримінальному провадженні докази, а саме: журнал та звукозапис судового засідання (а.с. 142 т.2);

- потерпілий ОСОБА_7 просив вирок Конотопського міськрайонного суду Сумської області від 31 жовтня 2019 року скасувати в частині призначення ОСОБА_9 покарання і просив притягнути його до кримінальної відповідальності за ч.ч. 2, 4 ст. 185 КК України з призначенням покарання у виді позбавлення волі від 5 до 8 років. В цій же апеляційній скарзі потерпілий також просив вказаний вирок суду відносно ОСОБА_9 змінити в частині визнання суми стягнення моральної та матеріальної шкоди, просив задовольнити цивільний позов та стягнути з ОСОБА_9 на його ОСОБА_7 користь 492 610 грн. матеріальної шкоди та 300 000 грн. моральної шкоди (а. 146 т.2). В доповнення до апеляційної скарги вимоги апелянт не змінив (а.с. 152 т.2).

Даним вироком ОСОБА_9 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч . 3 ст. 185 КК України та призначено йому покарання, із застосуванням ст. 69 КК України, у виді 2 років позбавлення волі.

До вступу вироку в законну силу ОСОБА_9 обрано запобіжний захід у виді тримання під вартою, взявши його під варту в залі суду.

Строк відбуття покарання ОСОБА_9 визначено рахувати з моменту взяття його під варту за даним вироком, а час перебування під вартою, до вступу вироку в законну силу, визначено обраховувати з розрахунку, що один такий день відповідає 2 дням позбавлення волі.

Стягнуто з ОСОБА_9 на користь держави 6661,98 грн. процесуальних витрат.

Цивільний позов потерпілого ОСОБА_7 задоволено частково та на його користь з ОСОБА_9 визначено стягнути 134 720 грн. матеріальної шкоди та 5 000 грн. моральної.

Долю речових доказів вирішено у відповідності до ст. 100 КПК України.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги прокурор фактичних обставин справи, доведеності вини обвинуваченого та правильності кваліфікації його дій не оскаржував. Разом з тим, вирок суду вважав незаконним через м`якість призначеного ОСОБА_9 покарання. На переконання прокурора по при встановлення ряду пом`якшуючих покарання обвинуваченого обставин та відсутності обставин які б його обтяжували, суд не повно врахував характер і ступінь суспільної небезпечності вчинених ним злочинів, які є тяжкими та дані про особу обвинуваченого, який свою вину визнав частково, позовних вимог потерпілого ОСОБА_7 не визнав, в ході досудового розслідування відмовився від надання пояснень та надав їх лише в ході судового розгляду справи, що не може свідчити про його щире каяття та активне сприяння у розкритті злочину. Крім того, ОСОБА_9 має високий рівень суспільної небезпеки, його виправлення без ізоляції від суспільства можливе лише у винятковому випадку, що узгоджується зі змістом досудової доповіді, ОСОБА_9 не працює, не навчається, не одружений, не має на утриманні дітей, міцних і соціальних зв`язків, скоїв 5 крадіжок, а завдану шкоду відшкодував лише частково. З огляду на викладене, призначене судом першої інстанції ОСОБА_9 покарання буде не достатнім для його виправлення та попередження вчинення ним нових, повторних злочинів.

Потерпілий ОСОБА_7 в апеляційній скарзі стверджував, що кваліфікація дій обвинуваченого ОСОБА_9 за ч. 3 ст. 185 КК України неправильна, його дії повинні бути кваліфіковані за ч.2 та ч. 4 ст. 185 КК України, оскільки крадіжки мали великі розміри, вчинялись неодноразово та їх ОСОБА_9 здійснював не один, а із спільниками. Наголошував, що його представник неодноразово заявляв клопотання про зміну обвинувального акту, а суд не дослідив диски з відео, які він надавав органам досудового розслідування, на яких зафіксовано часткове повернення викраденого майна з двох крадіжок здійснених ОСОБА_9 та його спільниками, більше того з матеріалів кримінального провадження зникли диски про погрози в його сторону від сторонніх осіб.

Також, потерпілий ОСОБА_7 наголошував, що внаслідок вчинених ОСОБА_9 злочинів йому була завдана матеріальна шкода на загальну суму 492 610 грн., яка має бути йому повернута в повному обсязі. В ході досудового розслідування він вказував, що ціну деяким речам не знає, однак слідчий вказала, що значної матеріальної цінності вони не становлять, що фактично не відповідає дійсності.

Попри спричинення йому матеріалах збитків йому було завдано і моральні, які ОСОБА_7 оцінює в 300 000 грн. Стверджував, що пережив нервове потрясіння, стрес, душевні переживання і страх, у зв`язку з чим він втратив спокій і заробіток.

Також, суд не обґрунтував яким чином встановлені ним пом`якшуючі обставини істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого обвинуваченим злочину, не дав оцінки досудовій доповіді. Потерпілий не погоджується з тим, що ОСОБА_9 щиро розкаявся у вчиненому, оскільки вів себе він зухвало та більше того, погрожував йому ОСОБА_7 розправою. Щодо позитивних характеристик, то вони мало ймовірні, оскільки ОСОБА_9 вів асоціальний спосіб життя, постійно вчиняв крадіжки, він є суспільно-небезпечною особою, яка наполегливо не бажає стати на шлях виправлення та використовує злочинну діяльність як єдине джерело отримання заробітку. ОСОБА_9 не працює, не одружений та будучи молодою особою ухиляється від проходження служби в ЗСУ. Жодних дій по відшкодуванню завданої йому шкоди ОСОБА_9 не вживав та погрожує йому розправою. Стверджує, що в нього знову стаються крадіжки його майна, яка на переконання ОСОБА_7 робляться для його залякування. Переконаний, що суд першої інстанції до нього ОСОБА_7 був упередженим, його пояснення не слухав, а клопотання адвоката до уваги не брав, як не врахував і того, що покарання для обвинуваченого прокурор просив у виді позбавлення волі строком на 4 роки.

Також, потерпілий ОСОБА_7 до своєї апеляційної скарги подав доповнення (а.с. 152 т.2), в яких, окрім попередньо викладених ним в апеляційній скарзі доводів, вів мову про м`якість призначеного ОСОБА_9 покарання та безпідставне застосування судом при призначенні ОСОБА_9 покарання ст. 69 КК України. Звертав увагу, що ОСОБА_9 раніше притягувався до адміністративної відповідальності та в 2015 році був засуджений до 1 року позбавлення волі від відбування якого він був звільнений з випробуванням.

Інші учасники кримінального провадження апеляційні скарги на судове рішення не подавали.

Як встановлено судом першої інстанції, 01.08.2016 року о 10.53 год. обвинувачений ОСОБА_9 , за допомогою металевого дротика відхиливши дверний засув, проник до буд. АДРЕСА_2 звідки таємно викрав належні потерпілому ОСОБА_7 рюкзак «Reebok» вартістю 253 грн., ніж туристичний «Супутник» вартістю 419 грн., ремінь шкіряний «Harli Devidson» вартістю 425 грн., три металевих м`ясорубки загальною вартістю 249 грн., п`ятдесят штук металевих кришок «Господарочка» загальною вартістю 41 грн., два закаточних ключі вартістю 400 грн., 12 дисків DVD R марки «Verbatim» вартістю 120 грн., три комп`ютерні кабелі вартістю 120 грн., бухту мідного дроту довжиною 600 м. вартістю 18000 грн., рюкзак марки Kawasaki, кросівки моделі «Shimano», бухту мідного дроту довжиною 1000 м., відеокамеру касетну «Panasonik», відеокамеру цифрову марки «Jay-teach», дитячий конструктор «Мікро дрель», жорсткий диск марки «WD» об`ємом пам`яті на 3 Терабайти, моторукавиці текстильні довжиною до ліктя, дві гумові маски із зображенням облич, портсигар ТМ « Прилуки», жилетку чоловічу шкіряну, алюмінієву кришку для стерилізації, дві упаковки харчової плівки, намисто з бірюзи, намисто янтарне, електросамовар, алюмінієву підставку під державний номер на мотоцикл, десять циліндрів до мотоциклу «ИЖ Юпитер», вісім головок циліндрів до мотоцикла, шість алюмінієвих кожухів з алюмінієвими тормозними колодками на задню зірку з мотоциклу «ИЖ».

Крім цього, 18.10.2017 року близько 00.30 год. ОСОБА_9 , переліз через паркан, проник на огороджену територію домоволодіння АДРЕСА_3 , де із автомобіля «Opel Kadet» належного потерпілому ОСОБА_11 , який там зберігався, таємно викрав флеш накопичувач марки «Verbatim 8Gb» вартістю 207,66 грн.

Також, 30.10.2017 року близько 01 год. ОСОБА_9 через незамкнені двері проник до кухні садиби АДРЕСА_4 , де з жіночої сумки викрав належні потерпілій ОСОБА_12 2700 грн., з приміщення ванної кімнати кросівки «Saucony» вартістю 869,33 грн. та штани «Outventura» вартістю 1000 грн.

Крім цього, 18.11.2017 року близько 24.00 год. ОСОБА_9 через незамкнені двері таємно проник до кухні садиби АДРЕСА_3 , де з барсетки таємно викрав належні потерпілому ОСОБА_13 170 грн. Після чого через незачинені двері проник до гаражного приміщення звідки таємно викрав мідний дріт трьохжильний довжиною 60 м. вартістю 1260 грн., 25 м. чотирьохжильного кабелю вартістю 1950 грн., а із підлокітнику салону автомобіля ВАЗ 2107 110 грн.

19.11.2017 року близько 01 год. ОСОБА_9 через незамкнені двері проник до літньої кухні садиби АДРЕСА_5 , звідки таємно викрав належні потерпілій ОСОБА_14 цукерки «Слива», цукерка «Fellichita», цукерки «Камомелька» вартістю 250 грн., банку згущеного молока «Своя Лінія» вагою 370 г. вартістю 23,9 грн, банку консерви «Скумбрія Екватор» 240 г. вартістю 47,23 грн, сир плавлений «Шостка Дружба» 90 г вартістю 22,8 грн, пачку «творожної маси з родзинками» вартістю 22 грн. та плитку чорного шоколаду «Корона» вартістю 23 грн.

Також, 19.11.2017 року близько 02.30 год. ОСОБА_9 , переліз через паркан, проник на огороджену територію домоволодіння АДРЕСА_6 , де із салону автомобіля «Gelee MK» належного потерпілому ОСОБА_15 , який там зберігався, таємно викрав автомобільний тримач для мобільного телефону вартістю 149,4 грн, флеш накопичувач марки «Silicon Power 4 Gb» вартістю 94,5 грн, флеш накопичувач «Micro SD» з адаптером об`ємом пам`яті на 4Gb вартістю 62,5 грн, газовий балончик «Butan Gas» вартістю 43,8 грн, газову горілку з п`єзопіджигом вартістю 77,77 грн.

Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора ОСОБА_6 , яка вимоги апеляційної скарги прокурора та скарги потерпілого підтримала частково, просила вирок суду першої інстанції скасувати та в суді першої інстанції просила призначити новий судовий розгляд матеріалів даного кримінального провадження, доводи потерпілого ОСОБА_7 , який просив вирок суду скасувати, а матеріали кримінального провадження теж просив повернути до суду першої інстанції на новий судовий розгляд з підстав наведених у його апеляційній скарзі, та який апеляційну скаргу прокурора підтримав частково, думку обвинуваченого ОСОБА_9 та його захисника ОСОБА_8 , які проти задоволення вимог обох апеляційних скарг заперечили, просили вирок суду першої інстанції залишити без зміни, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів дійшла наступних висновків.

Як вбачається з матеріалів справи обвинувачений ОСОБА_9 та його захисник ОСОБА_8 вирок суд першої інстанції не оскаржували.

Потерпілий ОСОБА_7 був категорично не згодний з кваліфікацією дій обвинуваченого, замість ч.3 ст. 185 КК України вважав правильним дії ОСОБА_9 кваліфікувати за ч.2 та ч. 4 ст. 185 КК України, мірою призначеного обвинуваченому покарання, просив замість 2 років позбавлення волі призначити від 5 до 8 років позбавлення волі, та з розміром частково задоволеного судом першої інстанції цивільного позову, просив замість 134 720 грн. стягнути з ОСОБА_9 492 610 грн. матеріальної шкоди та замість 5 000 грн. стягнути з ОСОБА_9 300 000 грн. моральної шкоди.

Керуючись ст. 404 КПК України вирок суду першої інстанції колегія суддів переглядає в межах вимог апеляційних скарг учасників кримінального провадження.

Так, щодо правової кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_9 , з якою не погоджувався потерпілий ОСОБА_7 колегія суддів встановила наступне.

Як вбачається з матеріалів справи ОСОБА_9 визнано винним і засуджено за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України. Дії ОСОБА_9 суд першої інстанції кваліфікував як таємне викрадення чужого майна (крадіжка) вчинене повторно і поєднане з проникненням у житло, сховище та інше приміщення.

Відповідно до змісту обвинувального акту, що надійшов в суд першої інстанції, ОСОБА_9 обвинувачувався у вчиненні шести епізодів крадіжок чужого майна та заподіянні матеріальної шкоди цими крадіжками на певну суму у потерпілих ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 та ОСОБА_21 .

В ході судового розгляду пред`явлене ОСОБА_9 обвинувачення, прокурором в ході судового розгляду справи не змінювалось та не доповнювалось. Суд першої інстанції в межах цього обвинуваченні і провів судовий розгляд, в ході якого встановив, що 01.08.2016 року о 10.53 год. обвинувачений ОСОБА_9 , за допомогою металевого дротика відхилив дверний засув, проник до буд. АДРЕСА_2 звідки таємно викрав належне потерпілому ОСОБА_7 майно.

Частину викраденого обвинувачений ОСОБА_9 потерпілому ОСОБА_7 повернув (загальна вартість повернуто, відповідно до висновку товарознавчої експертизи від 03.01.2017 р. №19/119/9-3/4602е могла становити 988 грн. При цьому, частина майна з викраденого у потерпілого ОСОБА_16 , що була надана експерту для оцінки, оцінена не була з підстав, «… що визначити вартість не надається можливим..» (т. 1 а.с. 180-189).

Щодо загальної суми не повернутого потерпілому майна то, у зв`язку з її відсутністю в обвинувальному акті, і з метою захисту прав потерпілого, суд визнав за необхідне встановити виходячи із цін вказаних у позові самим же ОСОБА_7 та яка склала 134720 грн.

З вартістю викраденого обвинувачений погодився і не проти стягнення з нього останньої із зазначених сум на користь потерпілого ОСОБА_7 не заперечив.

Свою позицію обвинувачений не змінив і в ході апеляційного перегляду справи.

З викладеного вбачається, що органами досудового розслідування, по епізоду вчинення крадіжки майна ОСОБА_7 , сформульовано обвинувачення так, що ОСОБА_9 , будучи сам, 01.08.2016 року о 10.53 проник до будинку ОСОБА_7 , звідки таємно викрав належне йому майно.

Вказане, суд першої інстанції визнав доведеним, та з урахуванням доведеності інших епізодів вчинення крадіжок в інших потерпілих, кваліфікував дії обвинуваченого за ч.3 ст. 185 КК України як таємне викрадення чужого майна (крадіжка) вчинене повторно і поєднане з проникненням у житло, сховище та інше приміщення, з чим за встановлених обставин погоджується і колегія суддів апеляційного суду.

Щодо доводів потерпілого ОСОБА_7 про те, що кваліфікація дій обвинуваченого ОСОБА_9 повинна бути за ч.2 та ч. 4 ст. 185 КК України, оскільки розмір викраденого був великий, та злочин ОСОБА_9 у нього вчиняв неодноразово та не сам, а із спільниками, то з ними колегія суддів погодитись не може, оскільки, як вказувалося вище, кримінальне провадження розглядається судом в межах пред`явленого обвинувачення, що узгоджується із ч. 1 ст. 337 КПК України.

Відповідно до ст. 337 КПК України судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта. Під час судового розгляду прокурор може змінити обвинувачення, висунути додаткове обвинувачення, відмовитися від підтримання державного обвинувачення, розпочати провадження щодо юридичної особи. З метою ухвалення справедливого судового рішення та захисту прав людини і її основоположних свобод суд має право вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.

Відповідно до вимог ст. 92 КПК України обов`язок доказування обставин, передбачених ст. 91 цього Кодексу, за винятком випадків, передбачених ч. 2 цієї статті, покладається на слідчого, прокурора та, в установлених цим КПК, на потерпілого.

За матеріалами цього кримінального провадження, в ході досудового розслідування про підозру у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України було повідомлено ОСОБА_9 , також щодо нього було складено обвинувальний акт та направлено до суду. Іншим особам у цьому кримінальному провадженні, про підозру не повідомлялося, обвинувальний акт не складався та не направлявся до суду.

Також, під час судового розгляду прокурор обвинувачення не змінював, додаткове обвинувачення не висував, а тому, з огляду на викладені норми закону, суд не наділений процесуальними повноваженнями виходити за межі пред`явленого обвинувачення, збільшувати його об`єм, перекваліфіковувати дії обвинуваченого на більш тяжкі кримінальні правопорушення та пред`являти обвинувачення або притягати до кримінальної відповідальності інших осіб, яким не пред`являлося обвинувачення. Ці повноваження належать виключно до компетенції слідчого та прокурора як сторони обвинувачення.

Враховуючи зазначене, доводи скарги потерпілого про істотні порушення вимог закону, допущені судом через не притягнення до відповідальності інших осіб, причетних, на думку потерпілого ОСОБА_7 , до вчинення злочину, не ґрунтуються на вимогах закону, оскільки суд розглянув кримінальне провадження стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта.

Таку ж позицію висловив і Верховний Суд в своєму рішенні від 19.04.2018 року у справі № 204/6235/15-к.

Враховуючи викладене колегія суддів апеляційного суду не може погодитись і з доводами апеляційної скарги потерпілого ОСОБА_7 про те, що суд безпідставно не відреагував на заявлені його представником клопотання про зміну обвинувального акту, оскільки зміна обвинувачення до компетенції суду не входить та покладається виключно на органи досудового розслідування.

Щодо тверджень потерпілого ОСОБА_7 про неповноту судового розгляду, оскільки суд не дослідив наданий ним органам досудового розслідування диск з відео на якому, за його словами, було зафіксовано факт повернення ОСОБА_9 викраденого у нього майна та факт того, що крадіжка була вчинена не в один день, а здійснювалась в декілька епізодів та не самим ОСОБА_9 , а із спільниками, то колегія суддів звертає увагу апелянта на те, що суд уповноважений здійснювати дослідження виключно тих доказів, які містяться в матеріалах справи та безпосередньо надаються суду в ході судового розгляду справи, що і було виконано міськрайонним судом.

Також колегія суддів не може визнати обґрунтованими твердження потерпілого в частині факту зникнення з матеріалів кримінального провадження іншого диску, на якому, за словами потерпілого, був зафіксований факт погрози в його сторону з боку інших осіб, оскільки дана обставина не містить доказового підтвердження.

Наступними вимогами апелянтів є скасування вироку суду через невідповідність призначеного обвинуваченому ОСОБА_9 покарання внаслідок його м`якості.

Дослідивши такі вимоги апеляційних скарг колегія суддів дійшла наступних висновків.

Так, ч. 2 ст. 50 КК України передбачено, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Визначені у ст. 65 КК України загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.

Абзацами 1, 2 п. 1 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» визначено, що при призначенні покарання в кожному випадку і щодо кожного підсудного, який визнається винним у вчиненні злочину, мають суворо додержуватися вимоги ст. 65 КК України стосовно загальних засад призначення покарання, оскільки саме через останні реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання. Призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів. Водночас суди мають враховувати й вимоги Кримінально-процесуального кодексу України стосовно призначення покарання.

Призначаючи обвинуваченому ОСОБА_9 покарання, вказаних вимог закону суд першої інстанції, на переконання колегії суддів, також дотримався.

Так, судом було враховано ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу обвинуваченого, відсутність обставин, які б обтяжували покарання та наявність таких, які навпаки його пом`якшують, а саме: щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину, позитивна характеристика за місцем проживання, повне відшкодування потерпілим, за винятком ОСОБА_7 , завданої шкоди, молодий вік, відсутність судимостей.

З урахуванням вказаного, суд обґрунтовано дійшов висновку про те, що встановлені обставини істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_9 злочину, а тому до нього слід застосувати ст. 69 КК України, призначивши покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції ч.3 ст. 185 КК України.

Водночас, з урахуванням встановленого, тяжкості вчиненого злочину, а також думки потерпілих, прийнявши до відома досудову доповідь з інформацією про соціально-психологічну характеристику обвинуваченого, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дійшов правильного висновку, що виправлення та перевиховання ОСОБА_9 можливе лише в умовах ізоляції від суспільства, а тому обґрунтовано призначив йому покарання хоч і нижче чим передбачене в санкції ч. 3 ст. 185 КК України, однак яке є пов`язане з позбавленням волі особи .

Такий вид і міра покарання, на переконання колегії суддів, сприятиме виправленню обвинуваченого і його перевихованню та є достатньою для досягнення мети такого покарання.

Щодо доводів апеляційних скарг потерпілого і прокурора в яких апелянти наголошували на тому, що суд не повно врахував характер і ступінь суспільної небезпечності злочину та те, що обвинувачений має високий рівень суспільної небезпеки, його виправлення без ізоляції від суспільства можливе лише у винятковому випадку, що узгоджується зі змістом досудової доповіді, то вказане враховано судом при призначенні покарання і як наслідок обвинуваченому призначено покарання саме у виді позбавлення волі. При цьому колегія суддів звертає увагу, що крадіжки ОСОБА_9 вчиняв в період з серпня 2016 року по листопад 207 року, після цього, до його взяття під варту по вироку Конотопського суду 31 жовтня 2019 року, жодні дані про вчинення ОСОБА_9 кримінальних чи адміністративних порушень, відсутні.

Щодо визнаних судом як пом`якшуючі покарання обставини щире каяття та активне сприяння у розкритті злочину, наявність яких також ставили під сумнів апелянти та вказували на те, що суд не вказав яким чином вони істотно знижують ступінь суспільної небезпеки скоєного, то колегія суддів звертає увагу, що свою вину обвинувачений визнав, окрім епізоду крадіжки майна потерпілого ОСОБА_7 , об`єм викраденого майна якого він визнав частково, в суді надавав добровільні пояснення чим дійсно сприяв суду у встановленні істини, що не вказує на його ухиляння від відповідальності а тому, колегія суддів не може погодитись з тим, що вказаних обставин не існує. Про зниження суспільної небезпеки свідчить ставлення особи до скоєного та його позиція про визнання призначеного до відшкодування позову.

Зухвала поведінка, погроза розправою, повторне вчинення крадіжок його майна, яке розцінюється потерпілим як розправа відносно нього зі сторони обвинуваченого, про що вів мову потерпілий в апеляційній скарзі, не ґрунтується на доказах, а тому визнати вказані доводи такими, що дійсно мали місце апеляційний суд також не може. Більше того, потерпілим не надано відомостей про те, що він по вказаному факту, зокрема висловлювання йому погроз чи залякування, звертався до правоохоронних органів та по даному факту вживались якісь процесуальні дії.

Щодо позитивних характеристик, які на думку потерпілого, мало ймовірні, оскільки ОСОБА_9 вів асоціальний спосіб життя, постійно вчиняв крадіжки, він є суспільно-небезпечною особою, яка наполегливо не бажає стати на шлях виправлення та використовує злочинну діяльність як єдине джерело отримання заробітку, теж не ґрунтуються на доказах. За вчинення крадіжок ОСОБА_9 несе відповідальність призначену за вироком, що оскаржується.

Також, як на підставу для призначення обвинуваченому більш суворого покарання потерпілий вказував, що ОСОБА_9 раніше притягувався до адміністративної відповідальності та в 2015 році був засуджений до 1 року позбавлення волі від відбування якого він був звільнений з випробуванням, однак вказане колегія суддів не може визнати таким, що вказує на необхідність скасування вироку в цій частині, оскільки станом на його ухвалення ОСОБА_9 є особою, яка до кримінальної відповідальності не притягувалася, а відомості про притягнення його до відповідальності в порядку КУпАП матеріали справи не містять.

Щодо збитків, про які вів мову потерпілий як про не відшкодовані йому обвинуваченим, то колегія суддів звертає увагу на ту обставину, що частину вкраденого майна обвинувачений повернув ОСОБА_7 , а розмір матеріальної шкоди, яку призначив суд ОСОБА_9 в рахунок відшкодування потерпілому ОСОБА_7 в 134 720 грн (матеріальна) та 5000 грн (моральна) обвинувачений визнав, а в ході апеляційного перегляду справи її не оскаржував, більше того, підтримав як обґрунтовану.

Щодо доводів обох апелянтів про характеризуючі особу обвинуваченого дані, які на їх переконання не враховані судом та можу бути підставою для призначення обвинуваченому більш суворого покарання, а саме те що ОСОБА_9 не працює, не навчається, не одружений, не має на утриманні дітей, міцних і соціальних зв`язків, ухиляється від проходження служби в ЗСУ, скоїв 5 крадіжок, а завдану шкоду відшкодував лише частково, то колегія суддів зазначає наступне.

Так, відсутність навчання, офіційного місця роботи, факту одруження та відсутності на утриманні дітей не може характеризувати обвинуваченого з негативної сторони, оскільки вказане є суб`єктивним рішенням кожного.

Щодо ухиляння від несення служби в ЗСУ то вказана обставина по-перше не підтверджена, а по-друге, навіть у разі її наявності за вказане існує окрема відповідальність, яка не переплітається з обставинами даної справи.

Кількість епізодів крадіжок та відшкодування шкоди, були враховані судом при призначенні покарання.

Щодо упередженості суду, про що вказував потерпілий, оскільки його суд не слухав, клопотання представника до уваги не брав та прохану прокурором міру покарання не врахував, то вказане спростовується дослідженими матеріалами кримінального провадження, з яких встановлено, що кожен з учасників не був обмежений судом як у праві виступу в судових дебатах так і вході судового розгляду в цілому.

З огляду на викладене, колегія суддів підстав для задоволення вимог апеляційних скарг потерпілого і прокурора, в частині скасування вироку суду з підстав м`якого покарання та з призначенням обвинуваченому більш суворого покарання, не вбачає.

Щодо вимог апеляційної скарги потерпілого в частині цивільного позову, який суд першої інстанції задовольнив частково, то колегія суддів зазначає наступне.

Так, зі змісту вирок вбачається, що суд визнав обґрунтованим і доведеним те, що винними діями ОСОБА_9 потерпілому ОСОБА_7 завдана моральна шкода, яка полягає у душевних стражданнях, що зазнав останній у зв`язку з неправомірними діями обвинуваченого під час скоєння крадіжки з його будинку. Разом з тим, суд звернув увагу на те, що доведений лише один епізод крадіжки обвинуваченим з будинку потерпілого ОСОБА_7 , а тому розмір моральної шкоди призначив в 5000 грн., з чим, за встановлених обставин погоджується і колегія суддів апеляційного суду.

В апеляційній скарзі потерпілий просив збільшити розмір моральної шкоди з 5000 грн до 300 000 грн, однак переконливих мотивів такого збільшення в апеляційній скарзі не навів, а тому колегія суддів не вбачає підстав для задоволення вимог апелянта в цій частині.

Щодо відшкодування матеріальної шкоди, то як вбачається зі змісту вироку, суд першої інстанції позов потерпілого в цій частині задовольнив частково, зокрема виходячи з вартості неповернутого майна крадіжка якого інкримінується обвинуваченому. При цьому, з метою захисту прав потерпілого, вартість такого майна суд розрахував виходячи із цін вказаних ОСОБА_7 у своєму позові. І з таким висновком суду ОСОБА_9 , як уже зазначалося вище погодився, та не оскаржував таку суму присудженої до стягнення шкоди.

Як вбачається з вироку суду встановив, що з неповернутого ОСОБА_7 майна є 3 металеві м`ясорубки на суму 249 грн., 50 шт металевих кришок «Господарочка» на суму 41 грн.; 2 закаточних ключі на суму 400 грн, 1 бухта мідного дроту довжиною 600 м на суму 18000 грн., 1 бухта мідного дроту довжиною 1000 м на суму 15000 грн., відеокамера професійна «Панасонік» вартістю 24000 грн., відеокамера цифрова марки «Jay-teach» вартістю 24000 грн., мотоциклетні рукавиці текстильні довжиною до ліктів вартістю 3480 грн., портсигар ТМ «Прилуки» вартістю 400 грн., жилетка чоловіча шкіряна вартістю 7000 грн., алюмінієва кришка для стерилізації вартістю 50 грн., дві упаковки харчової плівки шириною 60 см. на суму 600 грн., намисто з бірюзи (буси) вартістю 16800 грн., намисто янтарне (буси) вартістю 5600 грн., електричний самовар вартістю 600 грн., 10 циліндрів на мотоцикл «Іж» та 8 головок циліндрів до нього на суму 14900 грн., 6 алюмінієвих кожухів з алюмінієвими тормозними колодками та задню зірку до мотоцикла «Іж-Юпітер» вартістю 3600 грн. Загальна вартість вказаного майна склала 134720 грн.

З огляду на викладене саме цю суму суд першої інстанції і стягнув з ОСОБА_9 на користь потерпілого ОСОБА_7 в рахунок відшкодування йому матеріальної шкоди.

Водночас в апеляційній скарзі потерпілий ОСОБА_7 просив замість 134720 грн. стягнути з ОСОБА_9 на його користь 492 610 грн., оскільки кількість викраденого майна було більше, крім цього, слідчий не правильно вказав, що деякі з речей не становлять для нього матеріальної цінності.

Дослідивши матеріали кримінального провадження та вказані доводи апелянта колегія суддів з вказаними вимогами потерпілого погодитись не може, оскільки рахуючи розмір збитків, суд першої інстанції виходив виключно з пред`явленого ОСОБА_9 обвинувачення та обставин, які встановив і визнав доведеними, в тому числі і кількість викрадено майна ОСОБА_7 , частина з якого йому була повернута, а за іншу частину суд обґрунтовано призначив з ОСОБА_9 стягнення на загальну суму 134720 грн.

З огляду на викладене колегія суддів не вбачає підстав для задоволення апеляційних вимог потерпілого в частині збільшення суми стягнення з обвинуваченого в рахунок відшкодування матеріальної шкоди завданої потерпілому ОСОБА_7 .

Що стосується усної позиції прокурора ОСОБА_6 яка в ході апеляційного розгляду, апеляційну скаргу, подану прокурором Буринського відділу Конотопської місцевої прокуратури ОСОБА_10 лише на міру покарання, підтримала частково та просила вирок суду першої інстанції скасувати через невідповідність призначеного ОСОБА_9 покарання ступеню тяжкості, а також через невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи та істотне порушення судом вимог кримінального процесуального закону та призначити новий судовий розгляд даного кримінального провадженні, колегія суддів зазначає таке.

Так, прокурор зазначала, що в обвинувальному акті ОСОБА_9 інкримінувалося вчинення крадіжки у ОСОБА_7 на загальну суму 30 000 грн., тоді як суд встановив таку шкоду лише в 20 027 грн. Крім цього, частково задовольняючи позов потерпілого ОСОБА_7 суд послався тільки на зазначені ОСОБА_7 в своєму позові ціни такого майна, однак в клопотанні захисника про призначення товарознавчої експертизи відмовив. Такі порушення закону, на думку прокурора є підставою для призначення нового судового розгляду даного кримінального провадженні,

Так, як зазначалося вище, суд апеляційної інстанції переглядає вирок лише в межах апеляційної скарги. Прокурор, який подав апеляційну скаргу вказував лише про невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність (застосування ст.69 КК України). При цьому фактичні обставини встановлені судом, як і розмір заподіяної шкоди потерпілому ОСОБА_7 прокурор не оскаржував. При цьому, змін чи доповнень до своєї апеляційної скарги, в порядку визначеному законом апелянт (прокурор) не подавав.

Посилання прокурора ОСОБА_6 на необхідність скасування вироку Конотопського міськрайонного суду ще й з підстав невідповідності висновків суду фактичним обставинам справи, колегія суддів вважає такими, що погіршують становище обвинуваченого і заявлені вже поза межами строку апеляційного оскарження, тому розгляду не підлягають.

Крім того, ні прокурором, ні потерпілим не заявлялись клопотання щодо дослідження доказів з метою перевірки їх доводів, а суд апеляційної інстанції не вбачає підстав самостійно ініціювати таке дослідження, оскільки цим буде погіршено становище обвинуваченого, який з вироком згоден в повному обсязі.

Таким чином, враховуючи наведене, істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б виступили підставою для скасування оскаржуваного вироку суду, колегією суддів не встановлено, а тому вирок Конотопського міськрайонного суду Сумської області від 31 жовтня 2019 року є таким, що відповідає вимогам ст. 370 КПК України та його необхідно залишити без зміни, а вимоги апеляційних скарг прокурора та потерпілого, без задоволення.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Вирок Конотопського міськрайонного суду Сумської області від 31 жовтня 2019 року, відносно ОСОБА_9 , залишити без зміни, а апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_10 та потерпілого ОСОБА_7 на цей вирок, без задоволення.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили негайно та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а особою, яка тримається під вартою ОСОБА_9 з дня отримання ним копії судового рішення.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4