ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/2575/20 Справа № 176/920/20 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 вересня 2020 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:
судді-доповідача ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,
за участю:
прокурора ОСОБА_6 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі апеляційного суду кримінальне провадження № 0000350 за апеляційними скаргами заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_7 та прокурора Жовтоводської місцевої прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_8 на вирок Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області від 19 червня 2020 року щодо ОСОБА_9 , -
ВСТАНОВИЛА:
цим вироком
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Жайрем, Казахстан, громадянина України, з неповною середньою освітою, не одруженого, офіційно не працюючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
- 04.12.2013 року Докучаєвським міським судом Донецької області за ч. 2 ст. 121 КК України до 8 років позбавлення волі. Звільнений від подальшого відбування покарання на невідбутий строк 2 роки 4 місяці 15 днів,
визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України та призначено йому покарання у виді 1 року 2 місяців позбавлення волі.
На підставі ч. 1 ст. 71 КК України до покарання, призначеного за даним вироком, частково приєднано невідбуте покарання у вигляді 2 років 4 місяців 15 днів позбавлення волі за вироком Докучаєвського міського суду Дніпропетровської області від 04.12.2013 року та за сукупністю вироків, остаточно призначено ОСОБА_9 покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік 4 місяці.
Строк відбування покарання ОСОБА_9 ухвалено рахувати з моменту його фактичного затримання.
Вирішено долю речових доказів та судових витрат.
Вказаним вироком ОСОБА_9 визнано винним у вчиненні наступного.
Приблизно о 14 год. 00 хв. 04 травня 2020 року, точного часу не встановлено, поряд із магазином «Шахтар», що знаходиться за адресою: м. Жовті Води, бульвар Свободи, буд. 1, знайшов медичний шприц в якому містився наркотичний засіб та почав його незаконно зберігати, без мети збуту.
Приблизно 17 год. 30 хв. того ж дня, точного часу не встановлено, перебуваючи на автобусній зупинці, що знаходиться за адресою: м. Жовті Води, бульвар Свободи, 9, до ОСОБА_9 підійшли співробітники поліції та склали адміністративний протокол за адміністративне правопорушення передбачене ч. 1 ст. 175-1 КУпАП відповідно до звернення на лінію «102». Після цього працівниками поліції було запитано у ОСОБА_9 щодо наявності при собі заборонених речей, на що останній відповів що має при собі заборонені речі. Після приїзду СОГ Жовтоводського ВП ГУНП в Дніпропетровській області, в присутності двох понятих, ОСОБА_9 дістав із кишені штанів медичний шприц в якому містився наркотичний засіб та добровільно видав працівникам поліції.
Відповідно до висновку експерта від 13.05.2020 року №19/104-8/2278 надана на дослідження 07.05.2020 року рідина світло-коричневого кольору, яку добровільно видав ОСОБА_10 масою 1,5164 г, містить особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - опій ацетильований. Маса опію ацетильованого в перерахунку на суху речовину становить 0,0609г.
В апеляційних скаргах:
- заступник прокурор Дніпропетровської області ОСОБА_7 просить вказаний вирок в частині призначеного покарання, скасувати, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_9 покарання за ч. 1 ст. 309 КК України у виді позбавлення волі строком на 1 рік 2 місяця.
Відповідно до ч. ч. 1, 4 ст. 71 КК України, за сукупності вироків, частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Докучаєвського міського суду Донецької області від 04.12.2013 року, і остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки 6 місяців.
В решті вирок суду залишити без змін.
Прокурор зазначає, що ОСОБА_9 був засуджений вироком Докучаєвського міського суду Донецької області від 04.12.2013 року за ч. 2 ст. 121 КК України до покарання у вигляді 8 років позбавлення волі. Ухвалою Селидівського міського суду Донецької області від 06.03.2019 року ОСОБА_9 був звільнений умовно-достроково на невідбутий строк 2 роки 4 місяця 15 днів. Проте, суд першої інстанції, призначаючи покарання останньому, із застосуванням положення статті 71 КК України, до призначеного покарання за новим вироком частково у вигляді 2 місяців приєднав невідбуте покарання за вироком Докучаєвського міського суду Донецької області від 04.12.2013 року, і остаточно призначив покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік 4 місяця, що є меншим від невідбутої його частини за попереднім вироком.
- прокурор Жовтоводської місцевої прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_8 просить вказаний вирок скасувати, у зв`язку з невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження та ухвалити новий вирок, призначивши новий розгляд у суді першої інстанції.
Прокурор зазначає, що відповідно до вимог постанови пленуму Верховного Суду України № 5 від 29.06.1990 року «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку», де у п. 15 зазначено, що мотивувальна частина обвинувального вироку має містити насамперед формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, з обов`язковим зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків злочину, форми вини і його мотивів. У п. 18 зазначеної постанови вказано, що мотивування у вироку висновків щодо кваліфікації злочину полягає у зіставленні ознак установленого судом злочинного діяння і ознак злочину, передбаченого тією чи іншою статтею кримінального закону, його частиною або пунктом, і формулюванні висновку про їх відповідність.
Проте, на думку прокурора, судом першої інстанції вказані вимоги закону не додержано та ухвалено незаконний вирок, який підлягає скасуванню з ухваленням нового вироку.
Дії ОСОБА_9 стороною обвинувачення кваліфіковані за ч .1 ст. 309 КК України, тобто як незаконне придбання, зберігання наркотичних засобів без мети збуту.
У судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_9 вину у вчиненні вказаного злочину визнав в повному обсязі. Справу було розглянуто в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України. Прокурор під час судового розгляду, в порядку ст. 338 КПК України, обвинувачення не змінював.
При цьому, суд дійшов до висновку, що дії ОСОБА_9 слід кваліфікувати за даним злочином за ч. 1 ст. 309 КК України - як зберігання наркотичних засобів без мети збуту. Тобто формулювання обвинувачення судом при ухваленні вироку, як зберігання наркотичних засобів без мети збуту, не зіставляється з ознаками встановленого судом злочинного діяння, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України і судом першої інстанції не враховано кваліфікуючу ознаку - незаконне придбання наркотичного засобу.
Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора, який підтримав вимоги апеляційних скарг сторони обвинувачення та просив їх задовольнити, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що вирок підлягає скасуванню на підставі ст. ст. 411, 412 КПК України, у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону під час розгляду справи судом першої інстанції та невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, виходячи з наступного.
Під час апеляційної перевірки доводів апеляційних скарг прокурорів були встановлені допущені судом першої інстанції істотні порушення норм кримінального процесуального закону під час розгляду справи судом першої інстанції та невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, пов`язані з вимогами до змісту вироку, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Так, відповідно до п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України, у мотивувальній частині вироку, у разі визнання особи винуватою, зазначаються:
- формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення;
- статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений;
- докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів;
- мотиви зміни обвинувачення, підстави визнання частини обвинувачення необґрунтованою, якщо судом приймалися такі рішення;
- обставини, які пом`якшують або обтяжують покарання;
- мотиви призначення покарання, звільнення від відбування покарання, застосування примусових заходів медичного характеру при встановлені стану обмеженої осудності обвинуваченого, застосування примусового лікування відповідно до статті 96 Кримінального кодексу України, мотиви призначення громадського вихователя неповнолітньому;
- підстави для задоволення цивільного позову або відмови у ньому, залишення його без розгляду;
- мотиви ухвалення інших рішень щодо питань, які вирішуються судом при ухваленні вироку, та положення закону, якими керувався суд.
Згідно до вимог постанови пленуму Верховного Суду України № 5 від 29.06.1990 року «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку», де у п. 15 зазначено, що мотивувальна частина обвинувального вироку має містити насамперед формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, з обов`язковим зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків злочину, форми вини і його мотивів. У п. 18 зазначеної постанови вказано, що мотивування у вироку висновків щодо кваліфікації злочину полягає у зіставленні ознак установленого судом злочинного діяння і ознак злочину, передбаченого тією чи іншою статтею кримінального закону, його частиною або пунктом, і формулюванні висновку про їх відповідність.
Проте, в порушення вищенаведених вимог КПК України, в мотивувальній частині вироку суд першої інстанції при формулюванні обвинувачення зазначив обвинувачення, визнане судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення, однак формулювання обвинувачення судом при ухваленні вироку, як зберігання наркотичних засобів без мети збуту, не зіставляється з ознаками встановленого судом злочинного діяння, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України і судом першої інстанції не враховано кваліфікуючу ознаку - незаконне придбання наркотичного засобу, про що обґрунтовано вказано в апеляційній скарзі прокурора ОСОБА_8 .
Невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 411 КПК України є підставою для скасування вироку суду першої інстанції.
Колегія суддів вважає, що мотивувальна частина вироку викладена сумбурно, без належного аналізу зібраних доказів. Вирок за змістом та по суті не відповідає вимогам постанови Пленуму Верховного Суду України № 5 від 29.06.1990 року Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку.
Отже, судове рішення не можна визнати законним.
Відповідно до вимог п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставами для скасування вироку суду першої інстанції, є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Згідно із вимогами ч. 1 ст. 412 КПК України, істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Допущені судом першої інстанції порушення, на думку колегії суддів, є істотними порушеннями вимог процесуального закону, які відповідно до ст. 412 КПК України, є перешкодою для ухвалення судом законного і обґрунтованого судового рішення.
Виходячи із забезпечення принципу верховенства права, законності та права обвинуваченого ОСОБА_9 на справедливий розгляд справи, колегія суддів приходить до висновку про необхідність часткового задоволення апеляційних скарг прокурорів, та скасування вироку і призначення нового розгляду у суді першої інстанції.
За наявності вищевказаних підстав для скасування вироку та призначення нового розгляду у суді першої інстанції, колегія суддів не входить в обговорення доводів, викладених в апеляційній скарзі прокурора ОСОБА_7 , та вважає, що вони повинні бути враховані судом першої інстанції та їм надана відповідна оцінка під час нового розгляду даного кримінального провадження.
При новому розгляді суду першої інстанції, з дотриманням прав учасників кримінального провадження та вимог процесуального закону слід детально перевірити усі докази по справі, які були надані учасниками судового розгляду, доводи апеляційних скарг, співставити їх з наявними у кримінальному провадженні доказами, яким дати належну правову оцінку, та ухвалити законне, обґрунтоване та справедливе судове рішення.
Під час нового розгляду суду першої інстанції необхідно усунути допущені порушення кримінального процесуального закону, зазначені в цій ухвалі, з дотриманням прав учасників кримінального провадження та вимог процесуального закону слід ретельно дослідити зібрані в провадженні докази з урахуванням позицій сторін кримінального провадження, дати їм належну оцінку в їхній сукупності з точки зору належності, допустимості, достовірності і достатності, вирішити питання щодо винності чи невинності особи, про задоволення чи незадоволення цивільного позову, і в залежності від установлених обставин, ухвалити законне, обґрунтоване та належним чином умотивоване судове рішення.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 411, 419 КПК України, колегія суддів, -
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційні скарги заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_7 та прокурора Жовтоводської місцевої прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_8 , - задовольнити частково.
Вирок Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області від 19 червня 2020 року щодо ОСОБА_9 , - скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Ухвала набирає законної сили з дня її проголошення та оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4