ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1041/20 Справа № 206/6258/19 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03 грудня 2020 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:
головуючого судді-доповідача ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаря
судового засідання ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 (в режимі відеоконференції),
захисника ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження № 0000948 від 25.09.2019 року за апеляційною скаргою прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури №1 ОСОБА_9 на вирок Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 14 січня 2020 року відносно
ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця м. Кривий Ріг, Дніпропетровської області, офіційно не працюючого, неповнолітніх дітей та непрацездатних осіб на утриманні не маючого, проживаючого та зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
- 24.12.2003 Довгинцівським районним судом м. Кривий Ріг за ч.4 ст. 296 КК України до позбавлення волі строком на 3 роки. На підставі ст. 75 КК України від відбуття покарання звільнений з іспитовим терміном 2 роки;
- 23.02.2006 Дзержинським районним судом м. Кривий Ріг за ч. 2 ст. 185, ч.3 ст. 185, ч. 1 ст. 263 КК України до позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців. На підставі ч. 1 ст.71 КК України частково приєднано покарання за вироком Довгинцівського районного суду м. Кривий Ріг від 24.12.2003 року, закінчення строку до відбуття покарання 3 роки 8 місяців позбавлення волі. Зараховано в строк відбування покарання з 12.11.2005 до 22.11.2005 року. Звільнений 05.06.2008 умовно-достроково з невідбутим терміном 1 рік 1 місяць;
- 30.09.2009 Довгинцівським районним судом м. Кривий Ріг за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 309 КК України до позбавлення волі строком на 4 роки. На підставі ст.71 КК України частково у вигляді 6 місяців позбавлення волі приєднано невідбуте покарання за вироком Дзержинського районного суду м. Кривий Ріг від 23.02.2006, до відбуття покарання визначено 4 роки 6 місяців позбавлення волі. Звільнений 03.07.2012 року умовно-достроково з невідбутим терміном 11 місяців 6 днів;
- 02.09.2013 Довгинцівським районним судом м. Кривий Ріг за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 309, ст. 395 КК України до позбавлення волі строком на 3 роки 5 місяців. Звільнений 23.03.2016 року по відбуттю терміну покарання;
- 06.03.2017 Довгинцівським районним судом м. Кривий Ріг за ч.2 ст.185, ч.3 ст.185 ч. 1 ст.70 КК України до позбавлення волі на строк 4 роки. На підставі ч.4 ст.70 КК України за совокупністю злочинів шляхом поглинання покарання менш суворе покарання призначене за вироком Довгинцівського районного суду м. Кривий Ріг від 05.01.2017 року до невідбутого терміну 4 роки позбавлення волі запобіжний захід до набрання чинності за ч. 5 ст. 72 зарахувати строк попереднього ув`язнення з 27.10.2016 року до дня набрання вирока чинності.
- 05.01.2017 Довгинцівським районним судом м. Кривий Ріг за ч. 3 ст. 185 КК України позбавлення волі строком на 3 роки;
- 01.03.2017 Дзержинським районним судом м. Кривий Ріг в Дніпропетровській області за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ст. 70 КК України до позбавлення волі строком на 3 роки. На підставі ч.4 ст.70 КК України шляхом часткового складання покарання від 05.01.2017 до відбуття 3 роки 2 місяці позбавлення волі. Строк відбування покарання рахувати з моменту затримання 27.10.2016;
- 07.12.2017 Саксаганським районним судом м. Кривий Ріг в Дніпропетровській області ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ст. 70 КК України до позбавлення волі строком на 3 роки. На підставі ч.4 ст.70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим покаранням за вироком Довгинцевського районного суду м. Кривий Ріг від 06.03.2017 та остаточно до відбуття покарання визначено 4 роки позбавлення волі.
- 13.02.2019 Центрально-міським районним судом м. Кривий Ріг в Дніпропетровській області за ч. 3 ст. 185 КК України до позбавлення волі строком на 3 роки. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України поглинути покарання за вироком Дзержинського районного суду м. Кривий Ріг від 01.03.2017 та за вироком Саксаганського районного суду м. Кривий Ріг від 07.12.2017 та остаточно до відбуття покарання визначити 4 роки позбавлення волі. Зараховано у строк відбуття покарання час попереднього ув`язнення з 27.10.2016 до 25.01.2018 року з урахуванням одного дня попереднього ув`язнення за дня дні позбавлення волі. Звільнений 29.07.2019 року за відбуттям покарання;
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, -
В С Т А Н О В И В:
Обставини, встановлені рішенням суду першої інстанції, короткий зміст оскарженого рішення.
Вироком Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 14 січня 2020 року ОСОБА_7 визнано винним у скоєні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років.
На підставі ст. 75 КК України звільнено засудженого ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання, якщо він протягом 3 (трьох) років іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки.
На підставі п.п. 1, 2 ч. 1, п. 2 ч. 3 ст. 76 КК України покладено на засудженого ОСОБА_7 наступні обов`язки:
- періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;
- повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання;
- не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
Змінено запобіжний захід у вигляді тримання під вартою відносно засудженого ОСОБА_7 , обраний відповідно до ухвали Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 26.09.2019 року, на запобіжний захід у вигляді особистого зобов`язання.
Засудженого ОСОБА_7 звільнено з-під варти із залу суду.
Строк дії запобіжного заходу у вигляді особистого зобов`язання залишено засудженому ОСОБА_7 до набрання вироком законної сили.
Доля речових доказів та процесуальних витрат вирішена у відповідності вимог закону.
Цим вироком дії обвинуваченого ОСОБА_7 судом кваліфіковано за ч. 3 ст. 185 КК України за ознаками таємного викрадення чужого майна (крадіжка), вчиненого повторно, поєднаного з проникненням у житло.
Так, 24.09.2019 року, в проміжок часу 14.00 годин до 16.00 годин ОСОБА_7 , проходячи біля будинку АДРЕСА_2 , звернув свою увагу на вікно до квартири АДРЕСА_3 , яка знаходиться на першому поверсі вказаного будинку. В цей час, у ОСОБА_7 раптово виник прямий злочинний умисел спрямований на таємне викрадення чужого майна, поєднане з проникненням у житло, вчинене повторно.
Далі, ОСОБА_7 , реалізовуючи свій злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, поєднане з проникненням у житло, вчинене повторно, діючи з корисливих мотивів, переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає невстановленим слідством предметом, розбив скло вікна до квартири АДРЕСА_4 та незаконно проник до приміщення квартири через віконний отвір.
Після чого, ОСОБА_7 перебуваючи всередині квартири АДРЕСА_4 , у зальній кімнаті квартири, в платтяній шафі, виявив три мобільні телефони, а саме: Samsung SGH-X480 червоного кольору, Samsung SGH-E530 фіолетового кольору, Lenovo A328 білого кольору та грошові кошти в розмірі 1000 грн., котрі визначив об`єктами свого злочинного посягання, які належали потерпілій ОСОБА_10 ..
Після чого, ОСОБА_7 , діючи з корисливого мотиву та власної зацікавленості, доводячи свій злочинний прямий умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, поєднане з проникненням до житла, вчинене повторно до кінця, поклав три мобільні телефони Samsung SGH-X480 червоного кольору, Samsung SGH-E530 фіолетового кольору, Lenovo A328 білого кольору та грошові кошти в розмірі 1000 грн. в поліетиленовий пакет, котрий був при ньому та залишив приміщення квартири разом із викраденим майном та в подальшому розпорядився ним на власний розсуд.

Короткий зміст вимог апеляційних скарг і узагальнені доводи осіб, які їх подали.
В зміненій апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду першої інстанції скасувати в частині призначення покарання та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України та призначити йому покарання у виді трьох років шість місяців позбавлення волі. Зазначити в мотивувальній частині вироку обставину, яка обтяжує покарання рецидив злочину.
В обґрунтування апеляційної скарги зазначає, що суд першої інстанції, обираючи обвинуваченому покарання із застосуванням ст. 75 КК України безпідставно виключив обтяжуючу обставину рецидив злочину, з посиланням на те, що сторона обвинувачення помилково ототожнила повторність та рецидив злочинів. Однак, в обвинувальному акті повторність знайшла своє відображення в формулюванні обвинувачення - злочин скоєно повторно, а обтяжуючу обставину вірно вказано саме рецидив злочинів.
Так, відповідно до ст. 90 КК України якщо особа, яка відбула покарання, до закінчення строку погашення судимості знову вчинить злочин, перебіг строку погашення судимості переривається і обчислюється заново. У таких випадках строки погашення судимості обчислюються окремо за кожний злочин після фактичного відбуття покарання за останній злочин.
Прокурор зазначає, що ОСОБА_7 було засуджено за вироком Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 02.09.2013 року за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 309, ст. 395 КК України до позбавлення волі строком на 3 роки 5 місяців, який був звільнений по відбуттю покарання 23.03.2016 року, за правилами ч. 1 ст. 90 КК України з цього дня розпочалось обчислення строку судимості (за злочин, передбачений ч. 2 ст. 309 КК України відповідно до п. 7 ст. 89 КК України 3 роки). Однак, у період вказаного строку ОСОБА_7 вчинив новий умисний злочин, за яким був засуджений Довгинцівським районним судом м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 05.01.2017 року за ч. 3 ст. 185 КК України до позбавлення волі строком на 3 роки, тобто з аналізу положень ст. 90 КК України, вчинення цього злочину перервало обчислення строків погашення судимості.
В подальшому ОСОБА_7 був засуджений 01.03.2017 року Дзержинським районним судом м. Кривого Рогу Дніпропетровської області, 06.03.2017 року Довгинцівським районним судом м. Кривого Рогу Дніпропетровської області за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ст. 70 КК України; 07.12.2017 року Саксаганським районним судом м. Кривого Рогу Дніпропетровської області за ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ст. 70 КК України; 13.02.2019 року Центрально-міським районним судом м. Кривого Рогу Дніпропетровської області за ч. 3 ст. 185 КК України.
Остаточно ОСОБА_7 був звільнений 29.07.2019 року за відбуттям покарання, тому відповідно до правил ч. 1 ст. 90 КК України саме з цього моменту розпочинається обчислення строків погашення судимості. Також відповідно до ч. 5 ст. 90 КК України розпочався строк обчислення погашення судимості за злочин, передбачений ч. 2 ст. 309 КК України (строк погашення судимості обчислюється окремо за кожний злочин, саме за злочин, а не за вирок після фактичного відбуття покарання за останній злочин), так як строк погашення судимості переривався у зв`язку із відбуванням ОСОБА_7 покарань за нові злочини.
Крім того, приймаючи рішення про звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, суд першої інстанції не врахував дані про особу обвинуваченого ОСОБА_7 , а саме: протягом 2003-2019 років ОСОБА_7 вчинив ряд умисних злочинів проти власності, злочини у сфері обігу наркотичних засобів, за які був засуджений до покарання у виді позбавлення волі, зокрема вісім разів до реальної міри покарання відповідно до вироків від 23.02.2006, 30.09.2009, 02.09.2013, 05.01.2017, 01.03.2017, 06.03.2017, 07.12.2017, 13.02.2019. ОСОБА_7 на шлях виправлення не став, а навпаки 24.09.2019 року, менше як через два місяці знову вчинив злочин, передбачений ч. 3 ст. 185 КК України. Враховуючи, що ОСОБА_7 не має постійного законного джерела постійного доходу, єдиним способом забезпечення свої потреб є лише вчинення нових, умисних, тяжких злочинів проти власності.
Крім того, судом першої інстанції не прийнято до уваги, що ОСОБА_7 , перебуваючи в Державній установі Криворізька установа виконання покарань №3 Міністерства юстиції України неодноразово порушував режим, за що притягався до дисциплінарної відповідальності та характеризуються негативно. Згідно довідки від 26.09.2019 року, виданої Генеральним директором КП ДОКЛПО Фтизіатрія ДОР лікарем вищої категорії ОСОБА_11 , в якій зазначено, що ОСОБА_7 за станом здоров`я може перебувати у місцях позбавлення волі.

Позиції учасників судового провадження.
В судовому засіданні прокурор підтримала доводи апеляційної скарги сторони обвинувачення та просила її задовольнити в повному обсязі.
Обвинувачений та його захисник заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, просили залишити вирок суду першої інстанції без змін.

Мотиви апеляційного суду.
Заслухавши доповідь судді, думку учасників, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у скарзі доводи, апеляційний суд дійшов висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню виходячи з наступного.
Відповідно до ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Враховуючи, що висновки суду у вироку стосовно фактичних обставин вчиненого кримінального правопорушення, доведеності вини ОСОБА_7 у вчиненні ним злочину, правильність правової кваліфікації його дій за ч. 3 ст. 185 КК України, в апеляційній скарзі прокурора не оспорюються, інші учасники кримінального провадження апеляційних скарг не подавали, то вказані обставини судом апеляційної інстанції не перевіряються.
Стосовно доводів апеляційної скарги прокурора щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме, що у мотивувальній частині вироку не вказано обставину, яка обтяжує покарання ОСОБА_7 - рецидив злочинів, то колегія суддів, вважає обґрунтованими, і такими, що заслуговують на увагу.
Статтею 32 КК України передбачено, що повторністю злочинів визнається вчинення двох або більше злочинів, передбачених тією самою статтею або частиною статті Особливої частини цього Кодексу.
Відповідно до вимог ст. 34 КК України та роз`яснень, які містяться в п. 15 постанови № 7 Пленуму Верховного суду України від 04 червня 2010 року «Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив злочинів та їх правові наслідки», рецидивом злочинів визнається вчинення нового умисного злочину особою, яка має судимість за умисний злочин. Оскільки згідно з ч. 1 ст. 88 КК України, особа визнається такою, що має судимість, з дня набрання законної сили обвинувальним вироком і до погашення або зняття судимості, то вчинення саме в цей період нового умисного злочину утворює з попереднім умисним злочином їх рецидив.
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що обвинувачений ОСОБА_7 вироком Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 02 вересня 2013 року був засуджений за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 309, ст. 395 КК України до 3 років 5 місяців позбавлення волі. Звільнений 23 березня 2016 року по відбуттю строку покарання.
Однак, в період непогашеної судимості ОСОБА_7 вчинив ряд нових умисних злочинів, за які його засуджено вироками:
- 05.01.2017 року Довгинцівським районним судом м. Кривого Рогу Дніпропетровської області за ч. 3 ст. 185 КК України;
- 01.03.2017 року Дзержинським районним судом м. Кривого Рогу Дніпропетровської області за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ст. 70 КК України;
- 06.03.2017 року Довгинцівським районним судом м. Кривого Рогу Дніпропетровської області за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ст. 70 КК України;
- 07.12.2017 року Саксаганським районним судом м. Кривого Рогу Дніпропетровської області за ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ст. 70 КК України;
- 13.02.2019 року Центрально-міським районним судом м. Кривого Рогу Дніпропетровської області за ч. 3 ст. 185 КК України.
29.07.2019 року обвинувачений ОСОБА_7 був звільнений у зв`язку з відбуттям покарання.
Таким чином, строки погашення судимості ОСОБА_7 за злочин, передбачений ч. 2 ст. 309 КК України, були перервані і почали обчислюватися спочатку.
Відповідно до п. 7 ст. 89 КК України, такими що не мають судимості, визнаються особи, засуджені до позбавлення волі або основного покарання у виді штрафу за нетяжкий злочин, якщо вони протягом трьох років з дня відбуття покарання (основного та додаткового) не вчинять нового злочину.
Враховуючи те, що обвинувачений ОСОБА_7 , був звільнений з місць позбавлення волі 29.07.2019 року, у зв`язку з відбуттям призначеного покарання, саме з цієї дати мають обчислюватися строки погашення судимості, які у відповідності до п. 7 ст. 89 КК України складають три роки.
З урахуванням наведеного, на час вчинення ОСОБА_7 злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України (24 вересня 2019 року) встановлені законом строки погашення судимості за злочин, передбачений ч. 2 ст. 309 КК України, не закінчились, а тому ОСОБА_7 , вважається таким, що має непогашену судимість за цей злочин, що відповідно до ст. 34 КК України, визнається рецидивом злочинів.
Колегією суддів встановлено, що відповідно до обвинувального акту, органом досудового слідства визнано як обставину, що обтяжує покарання обвинуваченого ОСОБА_7 , відповідно до ст. 67 КК України, - рецидив злочинів (т. 2 а.с. 9).
Згідно із п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України, у мотивувальній частині вироку у разі визнання особи винуватою зазначаються обставини, які пом`якшують або обтяжують покарання.
З вироку суду першої інстанції вбачається, що обставини, які обтяжують покарання обвинуваченого відсутні, між тим, апеляційним судом встановлено, що ОСОБА_7 має не зняту та непогашену у встановлений законом строк судимість за злочин, передбачений ч. 2 ст. 309 КК України, який утворює рецидив злочинів, оскільки це не охоплюється кваліфікуючою ознакою повторністю у ст. 185 КК України, отже суд не застосував закон України про кримінальну відповідальність, який підлягав застосуванню та не зазначив у вироку щодо наявності у ОСОБА_7 обставини, яка обтяжує покарання - рецидив злочинів.
Стаття 35 КК України вказує на необхідність врахування рецидиву злочинів при призначенні покарання.
Крім того, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме не врахування судом першої інстанції обставини, яка відповідно до ст. 67 КК України, обтяжує покарання - рецидив злочинів, призвело до призначення м`якого покарання, яке не відповідає через свою м`якість ступеню тяжкості вчиненого злочину.
Відповідно до вимог ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами.
Згідно з вимогами ст. 65 КК України особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень, з урахуванням ступеня тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, особи винного та обставин, що пом`якшують і обтяжують покарання.
Враховуючи роз`яснення, які містяться в п.п. 1, 2 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 23 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів, при призначенні покарання з іспитовим строком необхідно враховувати тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи. Рішення суду про звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням має бути належним чином мотивоване.
Проте, суд першої інстанції, застосовуючи до обвинуваченого ст. 75 КК України не дотримався вказаних вимог кримінального закону.
Відповідно до вимог ст. 75 КК України, при вирішенні питання про можливість виправлення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням, суду належить врахувати не лише тяжкість злочину, особу винного, а й інші обставини, які дають підстави вважати, що виправлення винної особи буде можливим без реального позбавлення волі.
Призначаючи покарання ОСОБА_7 суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, який відноситься до тяжких злочинів, особу обвинуваченого, який раніше судимий за корисливі злочини, на обліку лікаря-психіатра та лікаря-нарколога не перебуває, за місцем відбування покарання у Державній установі Дніпровська виправна колонія (№ 89) Міністерства юстиції України відповідно до характеристики від 14.01.2020 року характеризується посередньо, шкода потерпілій ОСОБА_10 відшкодована в повному обсязі, публічно в підготовчому судовому засіданні вибачився перед потерпілою ОСОБА_10 , відповідно до виписки із медичної картки стаціонарного хворого від 02.01.2020 року, виданої лікарем ОСОБА_12 , встановлено, що ОСОБА_7 має діагноз ВЧО ІV кл. стадія з вираженим больовим синдромом, рекомендовано лікування в протитуберкульозному диспансері, відповідно до виписки із медичної картки стаціонарного хворого, виданої КП «Дніпропетровське обласне клінічне лікувально-профілактичне об`єднання «Фтизіатрія» від 25.09.2019 року, ОСОБА_7 має захворювання з діагнозом: В 20.0 НЛТБ (17.09.2019), легень (дисемінований), Дестр+МБТ+М+МГ-К0 Рез0 Гіст0 попередкового відділу хребта L5-S1, Дестр+.Кат.2.Ког.2 (2019).
Разом з тим, суд першої інстанції дійшов до необґрунтованого висновку про можливість звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням, оскільки судом не в повному обсязі враховані визначені ст. 75 КК України умови та підстави для призначення такого покарання, які б об`єктивно вказували на можливість виправлення обвинуваченого без відбування покарання.
Поза увагою суду залишились ряд конкретних обставин вчинення кримінального правопорушення та дані про особу обвинуваченого, які ставлять під сумнів обґрунтованість такого висновку.
Колегія суддів, вважає, що судом першої інстанції не в повній мірі було враховано, тяжкість вчиненого злочину, який відповідно до ст. 12 КК України, є тяжким злочином, особу обвинуваченого ОСОБА_7 . Так, суд першої інстанції не надав належної оцінки тому, що обвинувачений ОСОБА_7 не має постійного законного джерела доходу, єдиним способом забезпечення своїх потреб є лише вчинення нових, умисних, тяжких злочинів проти власності, оскільки протягом 2003-2019 років вчинив ряд умисних злочинів проти власності, злочини у сфері обігу наркотичних засобів, за які був засуджений до покарання у виді позбавлення волі, зокрема вісім разів до реальної міри покарання відповідно до вироків суду від 23.02.2006 року, 30.09.2009 року, 02.09.2013 року, 05.01.2017 року, 01.03.2017 року, 06.03.2017 року, 07.12.2017 року, 13.02.2019 року, а також звільнившись з місць позбавлення волі у зв`язку з відбуттям покарання, менше як через два місяці обвинувачений знову вчинив новий умисний корисливий злочин, передбачений ч. 3 ст. 185 КК України. Разом з тим, поза увагою суду залишилось те, що перебуваючи в Державній установі Криворізька установа виконання покарань №3 Міністерства юстиції України ОСОБА_7 неодноразово порушував режим, за що притягався до дисциплінарної відповідальності та характеризувався негативно. Крім того, згідно довідки від 26.09.2019 року, виданої Генеральним директором КП ДОКЛПО Фтизіатрія ДОР лікарем вищої категорії ОСОБА_11 , ОСОБА_7 за станом здоров`я може перебувати у місцях позбавлення волі.
Отже, суд, приймаючи рішення про призначення ОСОБА_7 покарання не дотримався вимог кримінального закону, не врахував у повній мірі і не надав об`єктивної та всебічної оцінки всім обставинам, які мають значення для призначення особі покарання, а саме: ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, й не навів належних і достатніх мотивів для звільнення ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком на підставі ст. 75 КК України.
Колегія суддів вважає, що за вказаних обставин виправлення обвинуваченого можливе лише в умовах ізоляції від суспільства, та відбуваючи покарання у виді позбавлення волі у межах санкції інкримінованого злочину, а тому призначене судом першої інстанції покарання не буде справедливим та не відповідатиме меті виправленню й попередженню вчинення обвинуваченим нових кримінальних правопорушень.
Відповідно до ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є, зокрема, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Згідно з вимогами п. 2 ч. 1 ст. 413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є: застосування закону, який не підлягає застосуванню.
Отже, з урахуванням відповідних обставин і вимог закону, призначене ОСОБА_7 покарання є несправедливим внаслідок неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а тому, колегія суддів вважає за необхідне апеляційну скаргу прокурора задовольнити, а вирок суду в частині призначеного обвинуваченому ОСОБА_7 покарання підлягає скасуванню, з ухваленням апеляційним судом нового вироку, відповідно до вимог п. 4 ч. 1 ст. 420 КПК України.
Колегія суддів, призначаючи обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, виходячи з приписів ст. ст. 50, 65-67 КК України, та положень Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», враховує характер та тяжкість скоєного ним злочину, який відноситься до категорії тяжких злочинів, дані про особу обвинуваченого, який раніше неодноразово судимий за вчинення умисних корисливих злочинів проти власності, злочинів у сфері обігу наркотичних засобів, та звільнившись з місць позбавлення волі у зв`язку з відбуттям покарання, менше як через два місяці знову вчинив новий умисний корисливий злочин, передбачений ч. 3 ст. 185 КК України.
Обставинами, що пом`якшують покарання обвинуваченого ОСОБА_7 , суд враховує щире каяття, добровільне відшкодування завданого збитку потерпілій ОСОБА_10 .
Обставиною, що обтяжує покарання обвинуваченого ОСОБА_7 , судом встановлено рецидив злочинів.
Також, колегія суддів враховує стан здоров`я ОСОБА_7 , який на теперішній час визнаний інвалідом ІІ групи та має ряд хронічних захворювань.
Тому, колегія суддів приймає до уваги думку прокурора про необхідність призначення обвинуваченому реального покарання, та вважає, що обвинуваченому ОСОБА_7 , виходячи з вищенаведеного, слід призначити покарання в межах санкцій за ч. 3 ст. 185 КК України у вигляді позбавлення волі, без застосування положень ст. 75 КК України, однак в мінімальному розмірі, передбаченому санкцією ч. 3 ст. 185 КК України.
На думку колегії суддів, саме такий вид та покарання буде необхідним, справедливим та достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 413, 420 КПК України, колегія суддів, -
У Х В А Л И Л А:
Апеляційну скаргу прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури №1 ОСОБА_9 - задовольнити.
Вирок Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 14 січня 2020 року, яким ОСОБА_7 визнано винним у скоєні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України скасувати в частині призначеного покарання.
Зазначити обставину, яка обтяжує покарання ОСОБА_7 - рецидив злочинів.
Призначити ОСОБА_7 покарання:
- за ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зарахувати ОСОБА_7 до покарання строк його попереднього ув`язнення, за період з 25 вересня 2019 року по 14 січня 2020 року включно з розрахунку один день тримання під вартою за один день позбавлення волі.
В іншій частині вирок суду залишити без змін.
Вирок суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений у касаційному порядку до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4