Справа № 466/3141/15-к Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/433/18 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 листопада 2020 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Львівського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Львові апеляційну скаргу захисника обвинуваченого - адвоката ОСОБА_6 на вирок Залізничного районного суду м.Львова від 14 травня 2018 року відносно ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Львова, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , який обвинувачується у вчиненні кримінального провадження, передбаченого ч.3 ст. 358 КК України,

з участю прокурора ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника - адвоката ОСОБА_6 ,

представника потерпілого ОСОБА_9 ,

в с т а н о в и л а:

вищевказаним вироком ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 358 КК України ( в редакції КК України від 05.04.2001 року), та призначено покарання у виді обмеження волі строком на 1(один) рік.

На підставі п.2 ч.1 ст. 49 КК України та ч.5 ст. 74 КК України звільнено ОСОБА_7 від покарання у зв`язку із закінченням строків давності.
Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави витрати за проведення експертиз у розмірі 3911 грн.83 коп.

Згідно з вироком, ОСОБА_7 визнано винним у тому, що він 24.02.2004 подав до Франківського районного суду м. Львова, що знаходиться за адресою: м. Львів, вул. Генерала Чупринки, 69, позовну заяву про стягнення боргу з ОСОБА_10 та ОСОБА_10 в розмірі 185 900 грн., а 15.06.2004, з метою підтвердження своїх позовних вимог, подав в судовому засіданні завідомо підроблений договір купівлі-продажу від 04.11.1999, укладений між директором ОТВП ТзОВ «Ярмарх» ОСОБА_11 та директором ПП «Бізнес» ОСОБА_7 , згідно якого ОСОБА_11 виступала як продавець приміщення майнового комплексу за адресою: м. Львів, вул. Хоткевича, 8, а ОСОБА_7 як покупець, та в якому підпис від імені продавця виконано не ОСОБА_11 , а іншою особою.

Крім того, в подальшому, ОСОБА_7 достовірно знаючи, що договір купівлі-продажу від 04.11.1999, укладений між директором ОТВП ТзОВ «Ярмарх» ОСОБА_11 та директором ПП «Бізнес» ОСОБА_7 , є підробленим, розуміючи протиправність своїх дій, усвідомлюючи, що такий договір ніколи не укладався і не міг бути укладеним в 1999 році, продовжуючи свою злочинну діяльність, маючи умисел на подальше використання завідомо підробленого документа, 12.10.2007 повторно подав копію вказаного договору до Сихівського районного суду м. Львова за адресою: м. Львів, вул. Чоловського, 2, в обґрунтування своїх позовних вимог щодо переведення прав покупця на ПП «Бізнес», директором якого на той час був ОСОБА_7 , будівлі магазину, який знаходиться за адресою: АДРЕСА_2 , та визнання недійсним договору купівлі-продажу такої будівлі від 25.04.2005 між ТзОВ «Ярмарх» та фізичними особами ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 .

Не погоджуючись з даним вироком, захисник обвинуваченого ОСОБА_7 адвокат ОСОБА_6 подала апеляційну скаргу, в якій просить вирок Залізничного районного суду м.Львова від 14 травня 2018 року відносно ОСОБА_7 скасувати повністю через невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а також істотним порушенням вимог кримінально процесуального закону та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 виправдати у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.358 КК України, у зв`язку з недоведеністю в діянні обвинуваченого складу вказаного кримінального правопорушення.

Апелянт вважає, що обвинувачення ОСОБА_7 ґрунтується на неналежних та недопустимих доказах, які здобуто з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону щодо збирання та закріплення доказів, а також на припущеннях, які об`єктивно нічим не підтверджуються, а в деяких випадках категорично заперечуються наявними у справі доказами.

На переконання апелянта, висновки судово-технічної експертизи реквізитів документів та судово-технічної експертизи друкарських форм №204/235 від 02.02.2009, судово-технічної експертизи друкарських форм та судово-почеркознавчої експертизи №530/5331 від 23.02.2009, повторної судово-почеркознавчої експертизи № 2288 від 18.03.2009, судово-технічної експертизи реквізитів документів та судово-технічної експертизи друкарських форм №731/732 від 09.06.2010, оригінал договору купівлі продажу цілісного майнового комплексу по АДРЕСА_2 від 04.11.1999; копія договору купівлі продажу будівлі від 25.04.2005 та копія позовної заяви у цивільній справі №5171/04 за позовом ОСОБА_7 до ОСОБА_10 та інших про стягнення боргу є недопустимими та неналежними доказами, так як такі не мають для даного кримінального провадження жодного правового значення та не відповідають вимогам чинного законодавства.

Вважає, що суд не може визнати належними та допустимими висновки експертиз, в ході яких досліджувалися речі та документи, які в установленому порядку не набули статусу доказів та відсутні в матеріалах кримінального провадження.

Апелянт зазначає, що у матеріалах даного кримінального провадження відсутні будь-які докази подання ОСОБА_7 15.06.2004 до Франківського районного суду м. Львова чи то 12.10.2007 до Сихівського районного суду м. Львова, відповідно, оригіналу і копії, завідомо підробленого договору купівлі-продажу.

Окрім цього, захисник звертає увагу й на те, що оскільки за фабулою обвинувачення до Сихівського районного суду м. Львова подавалась копія договору купівлі продажу, а не оригінал, відтак такі дії не можуть становити об`єктивну сторону злочину, передбаченого ч.3 ст.358 КК України в редакції 2001 року.

Також апелянт зазначає, що судом не було надано оцінку ряду доказам сторони захисту, які підтверджують факт укладення договору купівлі-продажу цілісного майнового комплексу (гарантійні зобов`язання) від 04 листопада 1999 року, а також підтверджують факт визнання у судовому порядку недійсним договору купівлі-продажу, на підставі якого потерпілий ОСОБА_13 вважає себе власником майна і потерпілим у цій справі.

У своїх доповненнях до апеляційної скарги захисник обвинуваченого просить вирок Залізничного районного суду м.Львова від 14 травня 2018 року відносно ОСОБА_7 , скасувати, а кримінальне провадження закрити у зв`язку із відсутністю в діяння ОСОБА_7 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.358 КК України.

Апелянт зазначає, що слідчі Шевченківського РВ ЛМУ ГУ МВС України у Львівській області не мали передбачених КПК України повноважень на здійснення досудового розслідування у даному кримінальному провадженні, так як розслідування цього злочину не знаходилось під їхньою юрисдикцією, а відтак в силу положень ст. 87 КПК України, усі докази, які були отримані цими слідчими, повинні визнаватися недопустимими.

Заслухавши доповідача, обвинуваченого та його захисника на підтримання апеляційної скарги, прокурора та представника потерпілого, які заперечили проти задоволення апеляційних вимог, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи скарги, колегія суддів вважає, що така не підлягає до задоволення.

Відповідно до статті 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, ухваленим компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу, в якому наведені належні й достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Зазначене свідчить, що законність, обґрунтованість та вмотивованість судового рішення обумовлено, зокрема, порядком оцінки доказів і визначення відповідно до статті 94 КПК України їх якості з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупності зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Відповідно до ст. 86 КПК України доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом.

Згідно зі ст. 87 КПК України недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згоду на обов`язковість яких надано Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини.

У частині другій ст. 87 КПК України надано перелік тих діянь, які суд безумовно зобов`язаний визнати істотними порушеннями прав людини і основоположних свобод, зокрема: здійснення процесуальних дій, які потребують попереднього дозволу суду, без такого дозволу або з порушенням його суттєвих умов; отримання доказів внаслідок катування, жорстокого, нелюдського або такого, що принижує гідність особи, поводження або погрози застосування такого поводження; порушення права особи на захист; отримані: з показань свідка, який надалі був визнаний підозрюваним чи обвинуваченим у цьому кримінальному провадженні.

Зміст частини 2 статті 91 КПК України передбачає, що доказування полягає у збиранні, перевірці та оцінці доказів з метою встановлення обставин, що мають значення для кримінального провадження.

З наведеної норми вбачається, що доказами у кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані в передбаченому кримінальним процесуальним законом порядку, на підставі яких суд встановлює наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню. В той час, як за обставинами, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, встановлюються подія кримінального правопорушення, винуватість, форма вини, тощо.

Розглядаючи кримінальне провадження відносно ОСОБА_7 , суд першої інстанції в повній мірі дотримався вказаних вимог кримінального процесуального закону, повно, всебічно та об`єктивно розглянув усі обставини справи в їх сукупності, поклав в основу вироку об`єктивні докази, досліджені в судовому засіданні, та дійшов правильного висновку про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 358 КК України ( в редакції КК України від 05.04.2001 року).

Зокрема, винуватість ОСОБА_7 підтверджується показаннями потерпілого ОСОБА_13 , який будучи допитаним у районному суді пояснив, що ОСОБА_15 , колишнього директора ТзОВ «Ярмак», знав з 1997-1998 років, вона надала йому в оренду частину приміщення по АДРЕСА_3 . У 2005 році, вже після смерті Мархевки, він вирішив придбати магазин, який знаходиться за адресою: АДРЕСА_2 , тому звернувся з цього приводу до ОСОБА_10 , останній повідомив, що приміщення перебуває в орендіфірми ОСОБА_7 , а ті відповідно не платили орендної плати, узв`язку з чим було подано в господарський суд позов до нього про виселення. Після того був укладений у нотаріуса договір купівлі-продажу приміщення за ціною 460000 грн.Через деякий час від Мархевки Ореста ОСОБА_13 дізнався, що ОСОБА_7 подав до ТзОВ «Ярмарх» позов про повернення коштів на суму 185 000 грн. І десь в кінці 2005 року ОСОБА_13 , ОСОБА_14 та ОСОБА_12 залучили до даної справи в Галицький районний суд м.Львова, де він дізнався про існування підробленого договору купівлі-продажу даного приміщення.

Показаннями свідка ОСОБА_10 , наданими в судовому засіданні у суді першої інстанції про те, що ОСОБА_11 є його матір`ю, він був співвласником ОТВП «Ярмарх» разом з матір`ю, та працював бухгалтером на ТзОВ «Ярмарх», директором якого була його мати. Він був обізнаним у всіх справах, якими займалася мати, з нею в нього були добрі стосунки.У 1999 році між ТзОВ «Ярмарх» та директором ПП «Бізнес» ОСОБА_7 був укладений договір оренди приміщення по вул. Хоткевича, 8, у м.Львові. Мати декілька раз позичала гроші в ОСОБА_7 , однак гроші віддавала. Після смерті матері було прийнято рішення підняти вартість за договором оренди приміщення, після чого почалися сварки з ОСОБА_16 , зокрема спочатку він сказав, що погано йде бізнес, а потім почались спори в судах. Мати не мала наміру продавати приміщення, оскільки підприємство «Ярмарх» не було прибутковим, але не було і збитковим. В ході судових спорів з ОСОБА_7 йому стало відомо, що за останнім було визнано право власності на приміщення по АДРЕСА_2 на підставі підробленого договору купівлі-продажу, в якому експертизами встановлено, що підпис на ньому виконаний не його матір`ю ОСОБА_10 , а також на ньому стоїть підроблена печатка ТзОВ «Ярмарх». Окрім цього, повідомив, що для укладення договору купівлі-продажу приміщення необхідно було згода зборів засновників підприємства у вигляді протоколу, а такої згоди не було. Печатка підприємства ТзОВ «Ярмарх» знаходилась в директора підприємства ОСОБА_11 , яку вона нікому не передавала. На теперішній час приміщення продано іншим особам. Щодо наявності на договорі оренди від 01 грудня 1999 року відтиску печатки нового взірця, яка була виготовлена лише у лютому-березні 2000 року свідок ОСОБА_10 показав, що ОСОБА_7 дійсно орендував приміщення з грудня 1999 року, але на підставі усної домовленості. Необхідність оформлення договору оренди в письмовій формі виникла лише навесні 2000 року, тому що необхідно було належним чином відобразити у звітності ТзОВ «Ярмарх» за 1999 рік підставу надходження коштів від ОСОБА_7 , починаючи з грудня 1999 року. Тому у договорі оренди, який в письмовій формі був складений та підписаний в лютому-березні 2000 року заднім числом, було зазначено фактичну дату його укладення - 01 грудня 1999 року. На той час ТзОВ «Ярмарх» же використовувало у своїй діяльності печатку нового взірця, тому саме ця печатка була проставлена на договорі оренди, датованому 01 грудня 1999 року.

При додатковому допиті ОСОБА_10 останній пояснив, що в кінці грудня 1999 року були прийняті нові вимоги щодо печаток юридичних осіб, у зв`язку із чим в кінці лютого - на початку березня 2000 року була замінена печатка ТзОВ «Ярмах» на нову. Водночас, хто займався заміною печатки, не пам`ятає, або він сам, або ОСОБА_11 . Зазначив, що станом на 2000 рік без здачі старої печатки органи міліції нової не видавали, так як стара печатка підлягала знищенню.

Вина ОСОБА_7 також стверджується показаннями свідка ОСОБА_17 , згідно з якими, із ОСОБА_11 він був знайомий з 1973 року, вона була сусідкою, а він працював у службі по боротьбі з економічною злочинністю, у зв`язку із чим йому було відомо про те, що ОСОБА_11 працює директором ОТВП «Ярмарх», має два магазини. Вона повідомляла йому, що ОСОБА_7 не сплачує їй орендну плату, на що він радив їй звернутись до суду із позовом про звільнення приміщення. Також ОСОБА_11 повідомляла, що не має наміру продавати приміщення, адже хотіла дані приміщення залишити своїм синам, про що йому говорила. Водночас, тільки у 2005 році йому стало відомо про начебто укладений договір купівлі-продажу приміщення на вул. Хоткевича, 8.

Протоколом зборів учасників організації торгівельно-виробничих процесів у формі Товариства з обмеженою відповідальністю «Ярмарх» від 15 жовтня 1999 року стверджується погодження пропозиції директора товариства та уповноваження ОСОБА_11 на укладення договору оренди та надання ПП «Бізнес» або ОСОБА_7 з грудня 1999 року в оренду цілісного майнового комплексу (магазину) за адресою: м.Львів, вул.Хоткевича,8, площею 1041,9 метрів квадратних, на термін не більше одного року з можливістю пролонгації договору на той же строк ( т.1, а.к.п.24-25).

Згідно з висновком комісійної судово-почеркознавчої експертизи №2486 від 04 жовтня 2004 року за матеріалами цивільної справи №2-5171/04 за позовом ОСОБА_7 до ОСОБА_10 і ОСОБА_10 про стягнення боргу, підпис від імені ОСОБА_11 в договорі купівлі-продажу цілісного майнового комплексу, укладеному громадянами ОСОБА_11 і ОСОБА_7 04 листопада 1999 року і розташований в графі «Продавець» виконаний не ОСОБА_11 , а іншою особою (т.1, а.к.п.32-37).

Також вина ОСОБА_7 підтверджується висновком додаткової судово-почеркознавчої експертизи №584 від 23 лютого 2005 року за матеріалами цивільної справи №2-5171/04 за позовом ОСОБА_7 до ОСОБА_10 , ОСОБА_10 , відповідно до якого підпис від імені ОСОБА_11 у графі «Продавець» в договорі купівлі-продажу цілісного майнового комплексу від 04.11.1999 року укладеному від імені ОСОБА_11 та ОСОБА_7 , виконаний не ОСОБА_11 , а іншою особою (т.1 а.к.п.40-45).

Висновком повторної судово-почеркознавчої експертизи №9191/02 від 17 листопада 2006 року за матеріалами цивільної справи №2-1029/06, відповідно до якого підпис від імені ОСОБА_11 у договорі купівлі-продажу цілісного майнового комплексу від 04 листопада 1999 року зроблений не самою ОСОБА_11 , а іншою особою з наслідуванням підпису ОСОБА_11 (т.1 а.к.п.48-52).

Висновком судово-технічної експертизи реквізитів документів та судово-технічної експертизи друкарських форм №204/235 від 02 лютого 2009 року за матеріалами кримінальної справи №143-2120, відповідно до якого відтиск круглої печатки від імені ОТВП у формі ТзОВ «Ярмарх», який знаходиться у договорі про купівлю-продаж цілісного майнового комплексу (гарантійні зобов`язання), укладеному 04 листопада 1999 року між ОСОБА_11 , директором ОТВП у формі ТзОВ «Ярмарх», та ОСОБА_7 , директором ПП «Бізнес», нанесений не круглою печаткою ОТВП у формі ТзОВ «Ярмарх», вільні зразки якої надані на дослідження, а іншою рельєфною еластичною (гумовою, фотополімерною) друкарською формою за допомогою водорозчинної фарбувальної речовини типу штемпельної фарби та чорнила ( т.1 а.к.п.53-57).

Висновком судово-технічної експертизи друкарських форм та судово-почеркознавчої експертизи №530/531 від 23 лютого 2009 року за матеріалами кримінальної справи №143-2120, відповідно до якого відтиск круглої печатки від імені ПП «Бізнес», який знаходиться в договорі про купівлю-продаж цілісного майнового комплексу (гарантійні зобов`язання), укладеному 04 листопада 1999 року між ОСОБА_11 , директором ОТВП у формі ТзОВ «Ярмарх» та ОСОБА_7 , директором ПП «Бізнес», нанесений рельєфною еластичною (гумовою, фотополімерною) друкарською формою круглою печаткою ПП «Бізнес», вільні зразки якої були надані для порівняльного дослідження, за допомогою водорозчинної фарбувальної речовини типу штемпельної фарби чи чорнила (т.1 а.к.п.59-66).

Висновком судово-технічної експертизи реквізитів документів та судово-технічної експертизи друкарських форм №731/732 від 09 червня 2010 року за матеріалами кримінальної справи №143-2120, відповідно до якого відтиск круглої печатки ПП «Бізнес», який знаходиться у договорі про купівлю-продаж цілісного майнового комплексу (гарантійні зобов`язання) укладеного 04 листопада 1999 року між ОСОБА_11 , директором ОТВП у формі ТзОВ «Ярмарх», та ОСОБА_7 , директором ПП «Бізнес», нанесений в період вересня 2003 року-листопада 2004 року (т.1 а.к.п.74-82).

Висновком повторної судово-почеркознавчої експертизи №2288 від 18 березня 2009 року за кримінальною справою №143-2120, відповідно до якого підпис від імені ОСОБА_11 у договорі купівлі-продажу цілісного майнового комплексу (гарантійні зобов`язання) від 04 листопада 1999 року, укладений від імені ОСОБА_11 та ОСОБА_7 , розташований в графі «Продавець», виконаний не ОСОБА_11 , а іншою особою (т.1 а.к.п.68-73).

Таким чином, наведеними вище експертизами, належність та допустимість яких в апеляційного суду не викликає сумнівів, встановлено, що підпис від імені ОСОБА_11 в договорі купівлі-продажу цілісного майнового комплексу, укладеному громадянами ОСОБА_11 і ОСОБА_7 04 листопада 1999 року і розташований в графі «Продавець», виконаний не ОСОБА_11 , а іншою особою.

Не вбачає підставою для спростування висновків суду першої інстанції покликання сторони захисту на рішення апеляційного суду у цивільній справі №22-2792/07 (т.1 а.к.п.163-169), яким визнано договір купівлі-продажу цілісного майнового комплексу від 04 листопада 1999 року, укладений між ОСОБА_11 , що діяла від імені організації торговельно-виробничих процесів у формі ТзОВ «Ярмарх», та ОСОБА_7 , про продаж ОСОБА_7 приміщення майнового комплексу (магазину), за адресою: АДРЕСА_2 , дійсним. Адже як вбачається з вказаного рішення апеляційного суду Львівської області від 24 грудня 2007 року предметом дослідження апеляційним судом у цивільній справі були не всі висновки експертиз, які покладені в основу обвинувального вироку, а лише №2486 від 04 жовтня 2004 року, №9192/02 від 17 листопада 2016 року. При цьому, у висновку комісійної судово-почеркознавчої експертизи №2486 від 04.10.2004 року та висновку повторної судово-почеркознавчої експертизи №9191/02 від 17.11.2006 року зазначено, що підпис від імені ОСОБА_11 в договорі купівлі-продажу цілісного майнового комплексу, укладеному громадянами ОСОБА_11 і ОСОБА_7 04.11.1999 року, розташований в графі «Продавець», виконаний не ОСОБА_11 , а іншою особою. Водночас, колегія суддів апеляційного суду у рішенні зазначила, що у зв`язку з тим, що розбіжність у висновках експертиз пояснюється малим об`ємом графічного матеріалу, що міститься в представлених на дослідження підписах і простотою їх виконання, а збіги та розбіжності загальних ознак підпису ОСОБА_11 не утворюють індивідуальної сукупності ознак, достатньої для категоричного (позитивного чи негативного) висновку про їх виконання, що випливає з досліджених матеріалів, тому категоричний висновок щодо заперечень підпису ОСОБА_11 на оспорюваному договорі не може бути сприйнято як незаперечний доказ у справі. За таких обставин договір купівлі-продажу цілісного майнового комплексу від 04 листопада 1999 року колегія суддів визнала дійсним, відтак договір купівлі-продажу спірного приміщення від 25 квітня 2005 року між ТзОВ «Ярмарх» та ОСОБА_12 , ОСОБА_13 та ОСОБА_14 недійсним. Ухвалою колегії суддів Судової палати у цивільних справах Верховного суду України від 12 травня 2012 року рішення Апеляційного суду залишено без змін.
Таким чином, у зв`язку із визнанням договорувід 04 листопада 1999 року дійсним у порядку цивільного судочинства та переходом права власності на спірне майно до позивача ОСОБА_7 судами визнано недійним договір купівлі-продажу від 25 квітня 2005 року між організацією торгово-виробничих процесів у формі ТзОВ «Ярмарх» з однієї сторони та ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 з другої сторони. Водночас, рішенням Верховного Суду України від 22 лютого 2012 року, ухваленого за наслідками перегляду судових рішень в порядку ст.ст. 355, 360-4 ЦПК України,рішення апеляційного суду Львівської області від 24 грудня 2007 року в частині визнання дійсним укладеного 04 листопада 1999 року ОСОБА_7 та ТзОВ «Ярмарх» договору купівлі-продажу нежитлового приміщення за адресою: АДРЕСА_2 , скасовано, у позові про визнання договору дійсним відмовлено, у решті рішення апеляційного суду залишено без змін.

Хоч договір купівлі-продажу від 25 квітня 2005 року між організацією торгово-виробничих процесів у формі ТзОВ «Ярмарх» та ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 у судовому порядку визнано недійсним (в силу презумпції дійсності правочину від 04 листопада 1999 року), такий у вказаному кримінальному провадженні є доказом, адже останній підтверджує показання потерпілого ОСОБА_13 та свідка ОСОБА_10 в частині укладення між ними договору купівлі-продажу. Окрім цього, внаслідок саме протиправних дій обвинуваченого ОСОБА_7 вказаний договір був визнаний у порядку цивільного судочинства недійсним.

Доводи апеляційної скарги захисника про порушеннянаказу «Про затвердження Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень та Науково-методичних рекомендацій з питань підготовки та призначення судових експертиз і експертних досліджень від 08 жовтня 1998 року № 53/5, колегія суддів визнає безпідставними, оскільки зі змісту висновку судово-технічної експертизи реквізитів документів та судово-технічної експертизи друкарських форм від 02 лютого 2009 року №204/235 вбачається, що на дослідження надійшли матеріали справи №2-508/07 на 305-ти арк., серед яких на а.с.235 знаходиться договір про купівлю-продаж цілісного майнового комплексу, укладений 04 листопада 1999 року ОСОБА_11 , директором ОТВП у формі ТзОВ «Ярмарх», і ОСОБА_7 , директором ПП «Бізнес», як порівняльний матеріал надані вільні зразки відтисків круглої печатки ОТВП у формі ТзОВ «Ярмарх» в довідці про перерахунок прибуткового податку за 2000 рік, розрахунках сплати єдиного податку суб`єктом малого підприємництва - юридичною особою, що сплачує податок за ставкою 10 відсотків за 2000, 2001, 2002, 2003, 2004 роках, розрахунку збору за спеціальне використання водних ресурсів та збору за користування водами для потреб гідроенергетики за 2000 рік, звітах про суму нарахованого збору на розвиток виноградарства, садівництва і хмелярства за грудень 2000 року, грудень 2003 року, звіті про використання ЕККА за грудень 2000 року, звіті про використання реєстраторів розрахункових операцій (розрахункових книжок) за грудень 2003 року (11 відтисків).
Відповідно до п.29 Науково-методичних рекомендацій з питань підготовки та призначення судових експертиз і експертних досліджень від 08 жовтня 1998 року № 53/5 (в редакції, що діяла на момент проведення експертизи), для ідентифікації печаток та штампів експертові направляються вільні зразки на п`яти-шести документах та експериментальні зразки у вигляді максимально чітких відбитків на білому гладкому папері, нанесених з різним натиском та з різною кількістю мастики. Вільні зразки відтисків печаток (штампів) повинні бути порівнянними за часом нанесення з наданими на дослідження відтисками.

Таким чином, вільні зразки печаток (штампів) повинні бути виконані приблизно в той же період часу, що і досліджуваний текст, це, зокрема пов`язано із можливою зміною печатки (штампу) юридичної особи.
У випадках, коли в наявності недостатня кількість і якість зразків для порівняльного дослідження, але деякі ознаки відображаються чітко, хоча їх недостатньо для категоричного висновку, експерт дає ймовірний висновок. Так само відноситься до випадків, коли на експертизу надаються не оригінали документів, а їх копії.
Як вбачається з вказаного висновку, на експертизу надано вільні зразки, зроблені приблизно в той же період часу, що і досліджуваний об`єкт, зокрема у 2000 році, за результатами проведеного дослідження експерт, який був попереджений про кримінальну відповідальність згідно з вимогами ст.384 КК України, зумів надати висновок у категоричній формі про те, що відтиск круглої печатки від імені ОТВП у формі ТзОВ «Ярмарх», який знаходиться у договорі про купівлю-продаж цілісного майнового комплексу (гарантійні зобов`язання), укладеному 04 листопада 1999 року між ОСОБА_11 , директором ОТВП у формі ТзОВ «Ярмарх», та ОСОБА_7 , директором ПП «Бізнес», нанесений не круглою печаткою ОТВП у формі ТзОВ «Ярмарх», вільні зразки якої надані на дослідження, а іншою рельєфною еластичною (гумовою, фотополімерною) друкарською формою за допомогою водорозчинної фарбувальної речовини типу штемпельної фарби та чорнила.

Також вина обвинуваченого ОСОБА_7 підтверджується й іншими належними та допустимими доказами, дослідженими судом, а саме: оригіналом договору купівлі-продажу цілісного майнового комплексу (гарантійні зобов`язання) від 04 листопада 1999 року (т. 1 а.к.п.83); копією договору купівлі-продажу будівлі від 25 квітня 2005 року (т.1 а.к.п.110-111); копіями витягів з Єдиного державного реєстру права власності на нерухоме майно (т.1 а.к.п. 112-115); інформаційною довідкою з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно щодо об`єкта нерухомого майна, згідно з якою власником приміщення цілісного майнового комплексу (магазину) на АДРЕСА_2 є ОСОБА_7 (т 1 а.к.п. 119-125); копією позовної заяви у цивільній справі №5171/04 за позовом ОСОБА_7 до ОСОБА_10 та інших про стягнення боргу (т.1, а.к.п.157).

Оцінюючи зібрані по справі та досліджені судом першої інстанції докази, колегія суддів апеляційного суду погоджується із висновком місцевого суду про те, що вина ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення доведена повністю.

Доводи ОСОБА_7 про те, що він не знав, що договір купівлі-продажу підроблений, так як отримав його від ОСОБА_11 уже з її підписом, скріпленим печаткою ТзОВ «Ярмарх», колегія суддів апеляційного суду оцінює критично, так як вказані показання суперечать його ж власноручно написаним письмовим поясненням від 19.07.2005 року, в яких ОСОБА_7 стверджував, що договір купівлі-продажу від 04 листопада 1999 року було підписано в його присутності в приміщенні за адресою м. Львів, вул. Хоткевича, 8.

Окрім того, як встановлено судом, на договорі купівлі-продажу від 04 листопада 1999 року наявний відтиск круглої печатки ТзОВ «Ярмарх» нового взірця, яку ТзОВ «Ярмарх» почало використовувати у своїй діяльності не раніше 18 січня 2000 року. Згідно з висновками експертиз, відтиск круглої печатки від імені ОТВП у формі ТзОВ «Ярмарх», який знаходиться у договорі про купівлю-продаж цілісного майнового комплексу (гарантійні зобов`язання), укладеному 04 листопада 1999 року між ОСОБА_11 , директором ОТВП у формі ТзОВ «Ярмарх», та ОСОБА_7 , директором ПП «Бізнес», нанесений не круглою печаткою ОТВП у формі ТзОВ «Ярмарх», вільні зразки якої надані на дослідження, а іншою рельєфною еластичною (гумовою, фотополімерною) друкарською формою за допомогою водорозчинної фарбувальної речовини типу штемпельної фарби та чорнила. Таким чином, виготовлення /підроблення/ невстановленими особами примірника договору купівлі-продажу, на якому зазначено дату його укладення 04 листопада 1999 року, не могло відбутись раніше 18 січня 2000 року.

Наведеним повністю спростовуються доводи ОСОБА_7 про те, що договір купівлі-продажу від 04 листопада 1999 року було передано йому ОСОБА_11 на початку листопада 1999 року уже з наявними на ньому підписом ОСОБА_11 та відтиском круглої печатки ТзОВ «Ярмарх», і йому не могло бути відомо про те, що такий договір є підробленим.

Об`єктивна сторона складу злочину, передбаченого ч.3 ст.358 КК України (в редакції КК України від 05.04.2001 року), може набувати вигляду: пред`явлення документа (суб`єкт, видаючи підробку за справжній документ, знайомить з його змістом інших осіб, при цьому підроблений документ залишається у володінні винного); подання документа (певне коло осіб ознайомлюється зі змістом підробленого документа, але підробка не залишається у винного, а передається уповноваженим особам для посвідчення тих чи інших фактів з метою отримання прав або звільнення від обов`язків).

Предметом злочину, передбаченого ст.358 КК України ( в редакції КК України від 05.04.2001 року), є письмові документи, що містять зафіксовану на будь-яких матеріальних носіях інформацію, яка підтверджує чи посвідчує певні події, явища або факти, які спричинили чи здатні спричинити наслідки правового характеру, чи може бути використана як документи - докази у правозастосовчій діяльності, що складаються, видаються чи посвідчуються повноважними (компетентними) особами органів державної влади, місцевого самоврядування, об`єднань громадян, юридичних осіб незалежно від форми власності та організаційно-правової форми, а також окремими громадянами, у тому числі самозайнятими особами, яким законом надано право у зв`язку з їх професійною чи службовою діяльністю складати, видавати чи посвідчувати певні види документів, що складені з дотриманням визначених законом форм та містять передбачені законом реквізити. При цьому, не має значення, якою мовою виконано документ, з якого матеріалу він виготовлений, а також спосіб виконання письмових знаків тощо.

З аналізу диспозиції ст.358 КК України (в редакції КК України від 05.04.2001 року) вбачається, що предметом вказаного злочину є також копії документів, засвідчені і видані у встановленому законом порядку. Зокрема, копія це документ, що містить інформацію, ідентичну до інформації на документі, виданому та оформленому у відповідності до вимог законодавства України, і з яким законодавство пов`язує виникнення, зміну чи припинення прав та обов`язків осіб, зазначених у цьому документі (оригіналі). Таким чином, правовий статус оригіналу документа та його копії однаковий, відтак доводи апеляційної скарги захисника в цій частині не заслуговують на увагу.

Щодо тверджень адвоката ОСОБА_6 в частині порушення правил підслідності, то такі є безпідставними, оскільки як вбачається з матеріалів кримінального провадження, а саме витягів з ЄРДР (т.1 а.к.п.1-3), відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань внесено 11 грудня 2014 року за №0004129 у зв`язку із самостійним виявленням слідчим кримінального правопорушення під час досудового розслідування. Зокрема, згідно з даними рапорта слідчого СВ Шевченківського РВ ЛМУ ГУМВС України у Львівській області ОСОБА_18 (т.1 а.к.п.4) та постанови від 11 грудня 2014 року про виокремлення матеріалів досудового розслідування ( т.1 а.к.п.10) слідчим слідчого відділення Шевченківського РВ ЛМУ ГУМВС України у Львівській області ОСОБА_18 розслідується кримінальне провадження №0000187, внесене 15 січня 2013 року до Єдиного реєстру досудових розслідувань за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.190 КК України. В ході розслідування встановлено, що невідомі особи в період з вересня 2003 року по листопад 2004 року у м. Львові виготовили підроблений документ, а саме договір купівлі - продажу від 4 листопада 1999 року приміщення цілісного майнового комплексу. З тексту договору випливає, що він укладений 04 листопада 1999 року і що директор ТОВ «ЯрМарх» ОСОБА_11 продала, а директор ПП «Бізнес» ОСОБА_7 купив приміщення, яке належить ТОВ «ЯрМарх» та знаходиться в м. Львові на вул. Г.Хоткевича, 8. Вказаний підроблений документ зазначені особи у 2004 році використали, а саме надали ОСОБА_7 , який в свою чергу подав його до суду, на підставі чого 24.12.2007 апеляційний суд Львівської області виніс рішення, відповідно до якого вказаний об`єкт вибув із володіння ОСОБА_13 , ОСОБА_12 та ОСОБА_14 , який їм належав на підставі договору купівлі-продажу №1084 від 25 квітня 2005 року.На підставі наведеного вказаною постановою виокремлено з матеріалів досудового розслідування №0000187 від 15 січня 2013 року матеріали досудового розслідування по факту незаконного використання ОСОБА_7 завідомо підробленого документа, а саме договору купівлі-продажу від 04 листопада 1999 року (том 7 арк.к.п.9-29, 49-53, 56-64, 65-68, 71-77, 84-85, 91-95, 97-102, 106-108, том 9 арк.к.п.348-356, том 20 арк.к.п.165-189), та приєднано вказані матеріали до матеріалів кримінального провадження №0004129 від 11 грудня 2014 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.358 КК України (в редакції 2001 року).

Відповідно до ст.217 КПК України (в редакції, чинній на момент внесення відомостей до ЄРДР), у разі необхідності матеріали досудового розслідування щодо одного або кількох кримінальних правопорушень можуть бути виділені в окреме провадження, якщо одна особа підозрюється у вчиненні кількох кримінальних правопорушень. Рішення про об`єднання чи виділення досудового розслідування не може бути оскаржене.
З аналізу норм кримінального процесуального закону вбачається, що у кримінальному провадженні, виділеному в окреме провадження, повинні міститись оригінали чи засвідчені прокурором, слідчим копії процесуальних документів, що мають значення для даного кримінального провадження. Якщо залучені до виділеного провадження документи належним чином засвідчені і мають відношення до діянь, що інкримінуються підозрюваному у даному кримінальному провадженні, проведення одних і тих же слідчих дій не потрібно.

Відповідно до положень ст.218 КПК України, досудове розслідування здійснюється слідчим того органу досудового розслідування, під юрисдикцією якого знаходиться місце вчинення кримінального правопорушення. Якщо слідчому із заяви, повідомлення або інших джерел стало відомо про обставини, які можуть свідчити про кримінальне правопорушення, розслідування якого не віднесене до його компетенції, він проводить розслідування доти, доки прокурор не визначить іншу підслідність. Якщо місце вчинення кримінального правопорушення невідоме або його вчинено за межами України, місце проведення досудового розслідування визначає відповідний прокурор з урахуванням місця виявлення ознак кримінального правопорушення, місця перебування підозрюваного чи більшості свідків, місця закінчення кримінального правопорушення або настання його наслідків тощо. На початку розслідування слідчий перевіряє наявність вже розпочатих досудових розслідувань щодо того ж кримінального правопорушення. У разі якщо буде встановлено, що іншим слідчим органу досудового розслідування або слідчим іншого органу досудового розслідування розпочато кримінальне провадження щодо того ж кримінального правопорушення, слідчий передає слідчому, який здійснює досудове розслідування, наявні у нього матеріали та відомості, повідомляє про це прокурора, потерпілого або заявника та вносить відповідні відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань.
Таким чином, з огляду на те, що у провадженні Шевченківського РВ ЛМУ ГУМВС України у Львівській області перебувало кримінальне провадження №0000187, з матеріалів якого виокремлено матеріали кримінального провадження №0004129, ШевченківськимРВ ЛМУ ГУМВС України у Львівській області проводилося досудове розслідування даного кримінального провадження.

З огляду на те, що досудове розслідування вказаного кримінального провадження проводилося у порядку чинного Кримінального процесуального кодексу України 2012 року, на основі матеріалів, виділених з кримінального провадження №0000187, відсутність в матеріалах даного провадження постанов начальника ВСУ ОСОБА_19 про призначення експертиз, а також протоколу огляду договору купівлі-продажу від 04 листопада 1999 року з докладним описом та постанови слідчого про приєднання цього договору до справи, не свідчить про недопустимість наведених вище доказів, що були покладені в основу висновків суду першої інстанції.
Таким чином, у ході апеляційного розгляду апеляційним судом не встановлено обставин, які б свідчили про отримання доказів з порушенням порядку, встановленого Кримінальним процесуальним кодексом України, неуповноваженим на те органом, чи будь-яких інших істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які би були підставою для скасування оскаржуваного вироку.
З огляду на те, що ОСОБА_7 вчинив злочин невеликої тяжкості, з дня вчинення ним кримінального правопорушення минуло більше трьох років, останній не визнав вину та не просив звільнити його від кримінальної відповідальності на підставі ст. 49 КК України, суд першої інстанції обґрунтовано звільнити останнього від покарання на підставі ст. 49 КК України та ч.5 ст.74 КК України.

Ураховуючи вищенаведене, колегія суддів апеляційного суду вважає вирок суду першої інстанції законним та обґрунтованим, відтак підстав для задоволення апеляційних вимог захисника обвинуваченого немає.
Керуючись ст.ст. 404, 407, 419 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а :

вирок Залізничного районного суду м. Львова від 14 травня 2018 року відносно ОСОБА_7 залишити без змін, апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_6 в його інтересах без задоволення.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом трьох місяців з дня її оголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4