Номер провадження: 11-кп/813/343/20
Номер справи місцевого суду: 521/887/17
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21.07.2020 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуюча суддя ОСОБА_2 ,

судді: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретарки судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Малиновського районного суду м. Одеси від 24.10.2019 у кримінальному провадженні №0005152, внесеному до ЄРДР 23.11.2016, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в м. Одеса, громадянина України, з середньо-спеціальною освітою, офіційно не працює, одружений, має на утриманні неповнолітніх дітей: ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:
-02.07.2009 Суворовським районним судом м. Одеси за ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 186, ст. 70 КК України до 4 (чотирьох) років позбавлення волі, звільненого 26.09.2012 за відбуттям покарання;
-16.11.2018 Вінницьким міським судом Вінницької області за ч. 3 ст. 185, ч. 3 ст. 186, ст. 70 КК України до 4 (чотирьох) років позбавлення волі,
визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК України, та йому призначено покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України частково приєднано покарання невідбуте ним за попереднім вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 16.11.2018 та остаточно призначено покарання у виді 4 (чотирьох) років 1 (одного) місяця позбавлення волі.
До набрання вироком законної сили запобіжний захід ОСОБА_7 обрано тримання під вартою.
Строк відбуття покарання ОСОБА_7 рахується з моменту його фактичного затримання за попереднім вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 16.11.2018, тобто з 13.02.2018.
Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України (в ред. Закону №838-VIII від 26.11.2015) зараховано ОСОБА_7 у строк призначеного покарання у виді позбавлення волі, строк попереднього ув`язнення за період з 23.11.2016 до 28.11.2016 включно, а також з 17.05.2019 по час набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Вироком вирішено питання щодо застави, арешту майна та речових доказів,-

встановив:

Зміст оскарженого судового рішення та встановлені судом першої інстанції обставини.
Вироком районного суду ОСОБА_7 визнаний винуватим в тому, що 23.11.2016 приблизно о 05.00 годині, ОСОБА_7 , знаходячись біля будинку АДРЕСА_3 , маючи злочинний намір, спрямований на таємне викрадення чужого майна, за допомогою наявного при ньому каміння, шляхом пошкодження вікна квартири АДРЕСА_4 вказаного будинку, проник до вказаної квартири, звідки намагався таємно викрасти майно потерпілої ОСОБА_11 , а саме: ноутбук «Toshiba», в корпусі чорного кольору, вартістю 2500 гривень, картку «Приватбанк», на ім`я ОСОБА_11 , тим самим спричинивши потерпілій матеріальний збиток на загальну суму 2500 гривень.

Однак, довести свій злочинний намір до кінця не зміг з причин, що не залежали від його волі, так як з викраденим майном був затриманий працівниками служби охорони.

Вимоги апеляційної скарги.
На даний вирок обвинувачений ОСОБА_7 , не оспорюючи вирок в частині доведеності його вини та правильності кваліфікації його дій, подав апеляційну скаргу, в якій просить оскаржений вирок змінити в частині зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання з розрахунку один день позбавлення волі за два дні тримання під вартою, відповідно до вимог ч. 5 ст. 72 КК України.

Вимоги апеляційної скарги обґрунтовує тим, що, на його думку, районний суд при ухвалені вироку помилково не врахував, що строк попереднього ув`язнення, який підлягає включенню в строк відбуття покарання, необхідно обчислювати з 13.02.2018, не враховуючи строк відбування покарання з 26.04.2019 до 17.05.2019, а також необхідно зарахувати строк з 23.11.2016 до 28.11.2016.

Позиції учасників судового розгляду.
Заслухавши суддю-доповідача, виступ обвинуваченого ОСОБА_7 , який підтримав доводи апеляційної скарги; вислухавши думку прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги; дослідивши матеріали провадження та вимоги апеляційної скарги, апеляційний суд доходить таких висновків.

Мотиви апеляційного суду.
Згідно з положеннями ст. 2 КПК України завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Вимогами ст. 370 КПК України передбачено, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.

Розгляд справи судом першої інстанції проведено відповідно до вимог ч. 3 ст. 349 КПК України, будь-яких процесуальних порушень застосування судом вказаних вимог закону апеляційним судом не встановлено (а. с. 164).

Висновки суду першої інстанції про правильність кваліфікації дій обвинуваченого та доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК України за кваліфікуючими ознаками закінчений замах на таємне заволодіння чужим майном (крадіжка), поєднане з проникненням у житло, вчинена повторно, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам справи, підтверджуються наявними в ній доказами, які досліджені судом першої інстанції в порядку, передбаченому ч. 3 ст. 349 КПК України, та не оскаржуються в апеляційній скарзі.

Також в апеляційній скарзі не оскаржується міра призначеного ОСОБА_7 покарання.

Доводи апеляційної скарги обвинуваченого про те, що строк попереднього ув`язнення, який підлягає зарахування в строк відбуття покарання, необхідно обчислювати з 13.02.2018, не враховуючи строк відбуття покарання з 26.04.2019 до 17.05.2019, а також необхідно зарахувати строк з 23.11.2016 до 28.11.2016, апеляційний суд визнає такими, що не підлягають задоволенню, з таких підстав.

Згідно з ч. 4 ст. 70 КК України, за правилами, передбаченими в частинах першій третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.

Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України (в ред. Закону України №838-VIII від 26.11.2015), зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Згідно з матеріалами справи, ОСОБА_7 заарештований 23.11.2016 Малиновським ВП в м. Одесі за підозрою у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК України (а. с. 5, 137-138).

Ухвалою Малиновського районного суду м. Одеси від 25.11.2016 у кримінальному провадженні №0005152, внесеному до ЄРДР 23.11.2016, ОСОБА_7 звільнений 28.11.2016 під заставу на суму 29 000 гривень (а. с. 139-140).

ОСОБА_7 заарештований 13.02.2018 Лівобережним ВП в Вінницькій області за підозрою у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 186 КК України.

Вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 16.11.2018 ОСОБА_7 засуджений за ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 70 КК України до покарання у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі (а. с. 106-115).

28.02.2019 вирок Вінницького міського суду Вінницької області вступив у законну силу (а. с. 116-122).

Згідно ухвали Малиновського районного суду м. Одеси від 07.05.2019 ОСОБА_7 вибув з ДУ «Одеська виправна колонія №14» 17.05.2019 за підозрою у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК України (а. с. 95).

Вироком Малиновського районного суду м. Одеси від 24.10.2019 ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК України, та йому призначено покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі (а. с. 164-166).
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України частково приєднано покарання невідбуте ним за попереднім вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 16.11.2018 та остаточно призначено покарання у виді 4 (чотирьох) років 1 (одного) місяця позбавлення волі.
Строк відбуття покарання ОСОБА_7 рахується з моменту його фактичного затримання за попереднім вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 16.11.2018, тобто з 13.02.2018.
Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України (в ред. Закону №838-VIII від 26.11.2015) зараховано ОСОБА_7 у строк призначеного покарання у виді позбавлення волі, строк його попереднього ув`язнення в період з 23.11.2016 до 28.11.2016 включно, а також з 17.05.2019 по час набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Таким чином, суд першої інстанції, керуючись ч. 4 ст. 70 КК України, приєднав частину саме невідбутого покарання за вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 16.11.2018 та, відповідно до вимог ч. 5 ст. 72 КК України (в ред. Закону №838-VIII від 26.11.2015) зарахував у строк відбуття покарання ОСОБА_7 строк його попереднього ув`язнення в межах кримінального провадження №0005152, внесеного до ЄРДР 23.11.2016, за яким його було засуджено вироком Малиновського районного суду м. Одеси від 24.10.2019, а тому включення в строк відбуття покарання строку попереднього ув`язнення з 13.02.2018 до 26.04.2019, як наполягає обвинувачений, суперечить вимогам закону про кримінальну відповідальність.
Крім цього доводи апеляційної скарги обвинуваченого про те, що в строк відбуття покарання не підлягає врахуванню період з 26.04.2019 до 17.05.2019, так як цей період він перебував в ДУ «Одеська виправна колонія №14», є помилковими, так як відповідно до довідки, наданої ДУ «Одеський слідчий ізолятор», вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 16.11.2018 вступив в законну силу 28.02.2019, а тому, відповідно до вимог ч. 2 ст. 534, ч. 1 ст. 535 КПК України, саме з цього часу ОСОБА_7 вже відбував покарання за вищезазначеним вироком, а не з часу прибуття до установи виконання покарання.
Доводи апеляційної скарги обвинуваченого щодо зарахування в строк відбуття покарання, строк його попереднього ув`язнення з 23.11.2016 до 28.11.2016 є безпідставними, так як вказаний період вже зараховано районним судом відповідно до вимог ч. 5 ст. 72 КК України.
Таким чином, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга обвинуваченого не містить підстав для зміни вироку районного суду в частині застосування вимог ч. 5 ст. 72 КК України.

Судом апеляційної інстанції не встановлено будь-яких нових обставин, які не були враховані судом першої інстанції при ухвалені вироку, і які б були підставою для скасування або зміни оскарженого вироку.

Істотних порушень вимог КПК України, які б слугували підставами для зміни або скасування оскарженого вироку, апеляційним судом не встановлено.

Відповідно до вимог п. 1 ч. 1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право залишити вирок або ухвалу без змін.
За таких обставин, оскільки апеляційна скарга не містить в собі достатніх підстав для зміни або скасування вироку районного суду, та судом апеляційної інстанції не встановлено будь-яких нових обставин, які не були враховані судом першої інстанції при ухвалені вироку, апеляційний суд вважає необхідним вирок районного суду залишити без змін, а апеляційну скаргу обвинуваченого без задоволення.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 419, 424, 532 КПК України, Одеський апеляційний суд, -

постановив:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення, а вирок Малиновського районного суду м. Одеси від 24.10.2019 у кримінальному провадженні №0005152, внесеному до ЄРДР 23.11.2016, відносно ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК України, - залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного суду протягом трьох місяців з дня її оголошення, а засудженим, який тримається під вартою, в той самий строк з дня отримання копії ухвали.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4