Дата документу 25.01.2021 Справа № 310/1098/18
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ЄУ № 310/1098/18 Головуючий в 1 інстанції ОСОБА_1
Провадж. № 11-кп/807/163/21 Доповідач в 2 інстанції ОСОБА_2

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю:

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника адвоката ОСОБА_8 в режимі відеоконференції з Бердянського міськрайонного суду Запорізької області

розглянула 25 січня 2021 року у відкритому судовому засіданні в м. Запоріжжі кримінальне провадження за апеляційною скаргою захисника обвинуваченого ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_8 на вирок Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 16 серпня 2019 року відносно
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Перевальськ Луганської області, громадянина України, зареєстрованого в АДРЕСА_1 , проживаючого в АДРЕСА_2 ,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 146 КК України.

Встановлені вироком суду першої інстанції обставини:

ОСОБА_7 , будучи членом ГО «Допомога Запоріжжя» з 01.08.2017 організував на території комплексу будівель та споруд, які мають зовнішню огорожу, розташованих за адресою: АДРЕСА_3 , центр соціально-психологічної реабілітації нарко та алкозалежних громадян з обмеженнями у вільному пересуванні реабілітантів, як по території центру, так і за його межами.
Починаючи з 01.08.2017, ОСОБА_7 , для надання допомоги в позбавленні від алкогольної та наркотичної залежності разом з ОСОБА_9 та ОСОБА_10 привіз до вищевказаного центру з їх добровільної згоди ряд осіб, які страждали на алкогольну залежність, серед яких: наприкінці серпня 2017 року привіз мешканця м. Мелітополь ОСОБА_11 ; приблизно 4-5 жовтня 2017 року привіз мешканця м. Мелітополь ОСОБА_12 ; приблизно наприкінці жовтня 2017 року мешканця м. Миколаїв ОСОБА_13 .
Під час перебування у центрі приблизно на початку вересня 2017 року ОСОБА_11 , приблизно у першій половині жовтня 2017 року ОСОБА_12 , наприкінці жовтня початку листопада 2017 року ОСОБА_13 висловили ОСОБА_7 свою вимогу залишити територію вищевказаного центру.
Втім, ОСОБА_7 , розуміючи, що не має будь-яких повноважень на відмову в задоволенні вимог вищевказаних осіб, маючи умисел на незаконне позбавлення волі, заборонив приблизно на початку вересня 2017 року ОСОБА_11 , приблизно в першій половині жовтня 2017 року ОСОБА_12 та наприкінці жовтня початку листопада 2017 року ОСОБА_13 залишати територію центру, а також надав працівникам центру ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та ОСОБА_14 , умислом яких не охоплювалось вчинення незаконного позбавлення волі, вказівку не випускати за територію центру ОСОБА_11 , ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , у зв`язку з чим вищевказані особи незаконно, проти їх волі утримувались на території центру за адресою: АДРЕСА_3 та були обмежені в свободі пересування до 23 листопада 2017 року, тобто протягом тривалого часу, коли їх звільнили працівники Бердянського ВП ГУНП в Запорізькій області.

Вироком Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 16 серпня 2019 року:
ОСОБА_7 визнаний винним у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.146 КК України, та йому призначено покарання у виді 2 (двох) років обмеження волі.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбуття покарання з випробуванням, встановивши іспитовий строк тривалістю 2 (два) роки та поклавши обов`язки, передбаченні ч.1 ст.76 КК України, а саме: періодично з`являтись на реєстрацію до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця мешкання.
Доля речових доказів вирішена в порядку ст. 100 КПК України.

Вимоги і узагальнені доводи апеляційних скарг

В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого ОСОБА_7 - адвокат ОСОБА_8 не погоджується з оскаржуваним вироком у зв`язку з невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та неправильним застосування закону України про кримінальну відповідальність. Просить вирок суду скасувати та постановити новий, яким ОСОБА_7 виправдати за пред`явленим обвинуваченням.
В обґрунтування своїх вимог зазначає, що висновок суду про доведеність факту того, що потерпілі ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 проти їх волі примусово утримувались служителями центру за вказівкою ОСОБА_7 або самим ОСОБА_7 суперечить фактичним обставинам кримінального провадження та дослідженим судом доказам.

Крім того, вказує, що судом впорушення вимог ст. 370, 374 КПК України не вірно та не в повному обсязі відображено у вироку показання обвинуваченого, потерпілих, свідків ОСОБА_10 та ОСОБА_15 , оскільки вказані особи зазначали про добровільне перебування потерпілих ОСОБА_11 , ОСОБА_12 та ОСОБА_13 в реабілітаційному центрі.

Також, зазначає про безпідставність покладення в основу обвинувального вироку показання потерпілого ОСОБА_11 , наданих ним при судовому розгляді, через їх сумнівність, оскільки останній зловживає алкогольними напоями, характеризується неадекватною поведінкою, схильністю до фантазій, перебуває на диспансерному та консультативному обліку у лікаря нарколога і психіатра з діагнозом психіатричні та поведінкові розлади внаслідок вживання алкоголю.

Окрім цього, сторона захисту вказує про ненадання судом оцінки відсутності підстав, зазначених у ст. 225 КПК України, для допиту потерпілих ОСОБА_12 та ОСОБА_13 слідчим суддею на досудовому слідстві, що свідчить про їх недопустимість в якості доказів вини ОСОБА_7 .
Крім того, апелянт звертає увагу на відсутність доказів членства ОСОБА_7 у ГО «Допомога Запоріжжя», організації ним центру, створення організаційної структури, вчинення розпорядчих дій, локальних актів, підписання договорів тощо.

Окрім цього, вказує про те, що суд не допитав всіх свідків сторони обвинувачення, зокрема ОСОБА_9 та ОСОБА_14 через відмову прокурора від їх виклику в суд та допиту.

Також захисник зауважує, що судовий розгляд відбувся без участі потерпілих ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , останні заяв безпосередньо до суду про розгляд провадження за їх відсутності не подавали, а наявні в матеріалах провадження заяви вказаних осіб були написані на початку досудового розслідування та майже за три місяці до передачі обвинувального акту до суду.

Посилаючись на відсутність доказів винуватості ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення, вважає, що суд мав винести виправдувальний вирок.

Позиції учасників судового провадження.

Захисник та обвинувачений у судовому засіданні підтримали апеляційні скарги, просили їх задовольнити.
Прокурор у судовому засіданні заперечував доводам та вимогам апеляційної скарги. Натомість, вказав про порушення судом першої інстанції вимог ч.5 ст. 412 КПК України, просив вирок суду скасувати та призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції.

Встановлені судом апеляційної інстанції обставини та мотиви, з яких суд виходив при постановлені ухвали.

Відповідно до п. 5 ч. 2 ст. 412 КПК України судове рішення в будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо судове провадження здійснено за відсутності потерпілого, належним чином не повідомленого про дату, час і місце судового засідання.

Згідно до ч. 2 ст. 318 КПК України судовий розгляд здійснюється в судовому засідання з обов`язковою участю сторін кримінального провадження, крім випадків, передбачених цим Кодексом. У судове засідання викликаються потерпілий та інші учасники кримінального провадження.

Як слідує з положень п. 1 ч. 3 ст. 56, ч. 4 ст. 58 КПК України, під час судового провадження в будь-якій інстанції потерпілий та його представник мають право бути завчасно поінформованими про час та місце судового розгляду.

Порядок здійснення виклику в кримінальному провадженні регламентовано ст. 135 цього Кодексу. Зокрема, у ч. 1 згаданої норми передбачено, що особа викликається до суду шляхом вручення повістки про виклик, надіслання її поштою, електронною поштою чи факсимільним зв`язком, здійснення виклику по телефону або телеграмою.

Якщо в судове засідання не прибув за викликом потерпілий, який належним чином повідомлений про дату, час та місце судового засідання, суд відповідно до ст. 325 КПК України, заслухавши думку учасників судового провадження, залежно від того, чи можливо за його відсутності з`ясувати всі обставини під час судового розгляду, вирішує питання про проведення судового розгляду без потерпілого або відкладення судового розгляду.

Цих законодавчих приписів суд першої інстанції не дотримався, тим самим допустив порушення вимог кримінального процесуального закону та процесуальних прав потерпілих у кримінальному провадженні.

Так, у вказаному кримінальному провадженні, виходячи зі змісту встановлених як під час досудового розслідування так і під судового розгляду фактичних обставин кримінального правопорушення, потерпілими є ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_11 .

Проте, за матеріалами кримінального провадження вбачається, що потерпілим направлялися судові повістки, однак відомості про належне отримання даних судових повісток у судові засіданні відсутні, зокрема ОСОБА_12 та ОСОБА_13 .

Отже, даних про належне повідомлення потерпілих ОСОБА_16 та ОСОБА_13 про дату, час та місце розгляду кримінального провадження в матеріалах провадження немає.

Наявні в матеріалах кримінального провадження заяви потерпілих ОСОБА_12 та ОСОБА_13 від 24.11.2017 року та 25.11.2017 року відповідно (т.1 а.п. 35-36), адресовані Бердянському міськрайонному суду Запорізької області та прокурору, тобто подані до затвердження обвинувального акту та направлення його до Бердянського районного суду Запорізької області (т.1 а.п. 1).

При цьому, заяви від імені ОСОБА_12 та ОСОБА_13 від 24.11.2017 року та 25.11.2017 року подані суду першої інстанції прокурором.

На вказаних обставинах щодо розгляду справи за відсутності потерпілих та неналежного їх повідомлення про судові засідання зауважувала і колегія суддів Верховного Суду, що знайшло відображення у Постанові від 13 червня 2020 року (т.2 а.с. 203-206).

Позиція Верховного Суду, згідно ч.2 ст. 439 КПК України, є обвов`язкою як для суду першої інстанція, так і апеляційної інстанції.

В той же час, враховуючи встановлені обставини розгляду кримінального провадження районним судом за відсутності потерпілих та одночасно відсутності відомостей про їх належне повідомлення, суд апеляційної інстанції вочевидь позбавлений можливості виправити вказані недоліки судового розгляду в суді першої інстанції.

Колегія суддів акцентує увагу, що районний суд не переконався у належному повідомленні потерпілих про судовий розгляд, що призвело до порушення не лише передбачених ст. 56 КПК України прав самих потерпілих ОСОБА_12 та ОСОБА_13 та одночасно перешкодило стороні захисту реалізувати право приймати участь при допиті потерпілих.

Між тим, власні висновки щодо доведеності провини ОСОБА_7 суд обґрунтував показами потерпілих, наданих на стадії досудового розслідування в порядку ст. 225 КПК України.

З цього приводу заслуговують на увагу доводи сторони захисту про порушення місцевим судом вимог ст. 23 КПК України щодо безпосередності дослідження доказів.

Такі доводи сторони захисту судова колегія визнає слушними внаслідок відсутності у оскаржуваному вироку аналізу доцільності допиту вказаних осіб в порядку ст. 225 КПК України та дотриманняпід час такої процедури допиту вимог ч.1 ст.225 КПК України стосовно належного сповіщення сторони захисту про проведення допиту.

Подібна правова позиція викладена у Постанові Верховного Суду від 18 червня 2020 року (ЄУ справа № 310/1098/18; провадження № 51-1406 км 20).

За загальним правилом пункт 1 і підпункт «d» пункту 3 статті 6 Конвенції вимагають надання обвинуваченому відповідної та належної можливості заперечувати показання потерпілого, свідка обвинувачення і допитати їх або під час надання останнім своїх показань, або пізніше.

Аналогічна позиція знаходила підтримання у рішеннях Європейського Суду з прав людини, зокрема від 15.11.2019р. у справі «Жуковський проти України»; рішення від 19.02.2010 р. у справі «Олег Колесник проти України», рішення від 13.02.2019 у справі «Чжан проти України.

При цьому окремо слід зауважити, що надані прокурором місцевому суду заяви ОСОБА_12 та ОСОБА_13 вказують про сумнівність волевиявлення потерпілих щодо процедури судового розгляду і у будь-якому випадку не засвідчують належного повідомлення потерпілих.

Слід констатувати, що судовий розгляд відбувся за відсутності потерпілих ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , які не були належним чином повідомлення про дату, час та місце судового засідання, чим недотримані вимоги кримінального процесуального закону та допущено порушення, яке згідно п.1 ч.1 ст.415 КПК України є беззаперечною підставою для скасування вироку з призначенням нового судового розгляду.

Отже, обставина розгляду справи з порушенням правила виклику учасників провадження, що потягло за собою недотримання положень ст. 23 КПК України стосовно дослідження доказів є істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Враховуючи встановлені істотні порушення, колегія суддів зауважує, що відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 409, п. 5 ч. 2 ст. 412 КПК та п. 1 ч. 1 ст. 412 КПК України є підстави для скасування вироку з призначенням нового судового розгляду в суді першої інстанції, під час якого суд має з дотриманням вимог кримінального процесуального закону щодо процедури судового розгляду прийняти законне, обґрунтоване і вмотивоване судове рішення.

Наведене обумовлює часткове задоволення апеляційної скарги.

Керуючись ст.ст.405, 407, 412, 415, 418, 419 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а:

апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 16 серпня 2019 року відносно ОСОБА_7 , визнаного винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 146 КК України скасувати, призначити новий судовий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту її оголошення, оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4