Кропивницький апеляційний суд
№ провадження 11-кп/4809/95/20 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 364 (165) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18.11.2020 року. Кропивницький апеляційний суд колегією суддів судової палати з розгляду кримінальних справ у складі:
головуючого судді- ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
із секретарем ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

захисника-адвоката ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в режимі відеоконференції кримінальне провадження № 0000088 за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 на вирок Соснівського районного суду м. Черкаси від 01 червня 2017 року, яким:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Черкаси, українця, громадянина України, з вищою освітою, працюючого на посаді оператора комп`ютерного набору територіального сервісного центру № 7141 Регіонального сервісного центру МВС України в Черкаській області, зареєстрованого та проживаючого: АДРЕСА_1 , раніше не судимого.
визнано невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України за недоведеністю, що в його діянні є склад кримінального правопорушення.

Виправдано ОСОБА_8 за підозрою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України та поновлено його в правах, обмежених під час кримінального провадження,

ВСТАНОВИВ:
Органами досудового розслідування ОСОБА_8 обвинувачується у зловживанні владою, а саме в умисному, з метою одержання будь-якої неправомірної вигоди для іншої фізичної особи використанні службовою особою влади всупереч інтересам служби, якщо воно спричинило тяжкі наслідки охоронюваним законом правам, свободам та інтересам окремих громадян та державним інтересам, тобто у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України (в редакції Закону № 770- VIII від 10.11.2015).

Так, відповідно до наказу начальника УМВС України в Черкаській області від 10.06.2013 року № 123 о/с ОСОБА_8 призначено на посаду фахівця центру надання послуг, пов`язаних з використанням автотранспортних засобів, з обслуговування м. Черкаси, Черкаського та Чигиринського районів (на правах відділу, м. Черкаси) при УДАІ УМВС України в Черкаській області, з 07.06.2013 року.

Відповідно до ст. 1 «Положення про Державну автомобільну інспекцію Міністерства внутрішніх справ», затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 341 від 14.04.1997 року Державна автомобільна інспекція (Державтоінспекція) є головним органом, на який покладається забезпечення безпеки дорожнього руху в Україні, що входить до системи органів Міністерства внутрішніх справ України. До складу Державтоінспекції в тому числі входять центри надання послуг, пов`язаних з використанням автотранспортних засобів. Згідно ст. 7 Закону України «Про міліцію» вона складається з підрозділів у тому числі з державної автомобільної інспекції.

Відповідно до статті 1 Закону України «Про міліцію», міліція в Україні - державний озброєний орган виконавчої влади, який захищає життя, здоров`я, права і свободи громадян, власність, природне середовище, інтереси суспільства і держави від протиправних посягань.

Крім того, статтею 2 Закону України «Про міліцію» передбачено, що одними із основних завдань міліції є:

-забезпечення особистої безпеки громадян, захист їх прав і свобод, законних інтересів;

-запобігання правопорушенням та їх припинення;

-охорона і забезпечення громадського порядку;

-виявлення кримінальних правопорушень;

-участь у розкритті кримінальних правопорушень та розшуку осіб, які їх вчинили, у порядку, передбаченому кримінальним процесуальним законодавством;

-участь у поданні соціальної та правової допомоги громадянам, сприяння у межах своєї компетенції державним органам, підприємствам, установам і організаціям у виконанні покладених на них законом обов`язків.

Відповідно до ч. 1 ст. 2 Закон України «Про державний захист працівників суду і правоохоронних органів» станом на 18.02.2014 року правоохороними органами є в тому числі і органи внутрішніх справ.

Центр надання послуг, пов`язаних з використанням автотранспортних засобів, з обслуговування м. Черкаси, Черкаського та Чигиринського районів і (на правах відділу, м. Черкаси) при УДАІ УМВС України в Черкаській області діяв на підставі положення про Центри надання послуг, пов`язаних з використанням автотранспортних засобів УДАІ УМВС України в Черкаській області (далі Положення), яке затверджене начальником УМВС України в Черкаській області 08.08.2013 року та розроблено на підставі типового положення про такі центри, яке затверджено наказом № 72 від 30.01.2013 року МВС України.

Відповідно до п.п. 1.1, 1.2, 1.3, 1.4, 1.5 Положення, центри надання послуг, пов`язаних з використанням автотранспортних засобів (далі - Центри), призначені для проведення роботи з державної реєстрації (перереєстрації) та обліку призначених для експлуатації на вулично-дорожній мережі загального користування транспортних засобів усіх типів; прийняття державних іспитів на право керування транспортними засобами всіх категорій, видачі посвідчень водія, створення та ведення реєстру підприємств, установ, організацій та інших суб`єктів господарювання, які здійснюють торгівлю транспортними засобами та їх складовими частинами, що мають ідентифікаційні номери, забезпечення організації, контролю та обліку суб`єктів підприємницької діяльності всіх форм власності, які проводять діяльність з підготовки, перепідготовки та підвищення кваліфікації водіїв транспортних засобів. Центри є структурними підрозділами УМВС та підпорядковуються відповідному Управлінню Державтоінспекції УМВС. Центри у своїй діяльності керуються Конституцією України, Законами України, актами Президента України і Кабінету Міністрів України, наказами Міністерства внутрішніх справ та цим Типовим положенням. Працівники Центрів призначаються на посади і звільняються з посад відповідними : наказами УМВС за поданням Управління Державтоінспекції УМВС. Кожний працівник даного підрозділу, що працює з національною автоматизованою інформаційною системою Державтоінспекції (далі - НАІС ДАІ), має персональний ключ електронного-цифрового підпису.

Основним завданням і функціями Центрів, відповідно до п. 2.1 Положення, є проведення роботи з державної реєстрації (перереєстрації) та обліку призначених для експлуатації на вулично-дорожній мережі загального користування транспортних засобів усіх типів; прийняття державних іспитів на право керування транспортними засобами всіх категорій, видача посвідчень водія, створення та ведення реєстру підприємств, установ, організацій та інших суб`єктів господарювання, які здійснюють торгівлю транспортними засобами та їх складовими частинами, що мають ідентифікаційні номери, забезпечення організації, контролю та обліку суб`єктів підприємницької діяльності всіх форм власності, які проводять діяльність з підготовки, перепідготовки та підвищення кваліфікації водіїв транспортних засобів.

Відповідно до п.п. 2.2.1, 2.2.2, 2.2.3, 2.2.4 Положення, основним завданям і функціями Центру є надання адміністративних послуг відповідно до статті 7 Закону України "Про адміністративні послуги" та вони є суб`єктами надання таких послуг. Центри здійснюють контроль за відповідністю конструкції установленим вимогам стандартів, правил і нормативів, дотриманням законодавства, що визначає порядок сплати зборів (обов`язкових платежів) ведення обліку транспортних засобів. Проводять реєстрацію (перереєстрацію), облік транспортних засобів підприємств, установ, організацій незалежно від форм власності та фізичних осіб - власників транспортних засобів з видачею свідоцтв про рєстрацію, тимчасових реєстраційних талонів (далі - реєстраційні документи) та державних номерних знаків на транспортні засоби. Обмінюють реєстраційні документи та державні номерні знаки на транспортні засоби. Під час проведення державної реєстрації (перереєстрації), зняття з обліку транспортних засобів, крім випадків вибракування їх у цілому, проводять огляд транспортних засобів (крім випадків перереєстрації транспортних засобів у зв`язку із зміною місця проживання власника та у разі відновлення втрачених або зіпсованих документів) з метою звірення ідентифікаційних номерів їх складових частин з номерами, зазначеними у поданих власником для реєстрації документах, проводять перевірки за Єдиним державним реєстром Державтоінспекції та автоматизованою базою даних про розшукувані транспортні засоби, встановлюють відповідність конструкцій транспортних засобів обов`язковим вимогам правил, нормативів і стандартів України.

Крім того, відповідно до п. 2.2.11 Положення, у разі порушень вимог Порядку державної реєстрації (перереєстрації), зняття з обліку автомобілів, автобусів, а також самохідних машин, сконструйованих на шасі автомобілів, мотоциклів усіх типів, марок і моделей, причепів, напівпричепів, мотоколясок, інших прирівняних до них транспортних засобів та мопедів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 7 вересня 1998 року № 1388 (у редакції постанови Кабінету Міністрів України від 23 грудня 2009 року № 1371), вживають заходів реагування відповідно до вимог чинного законодавства України.

Відповідно до посадових обов`язків фахівця Черкаського Центру надання послуг, пов`язаних з використанням автотранспортних засобів, з обслуговування м. Черкаси, Черкаського та Чигиринського районів ОСОБА_8 був уповноважений та зобов`язаний здійснювати наступне:

- розглядати заяви фізичних і юридичних осіб щодо реєстрації, перереєстрації, зняття з обліку транспортних засобів, видачі, обміну посвідчень водія, отримання дублікатів посвідчень водія, свідоцтв про реєстрацію, допуску до складення кандидатами у водії екзаменів та інших питань, які стосуються діяльності Центру. Накладати відповідні резолюції щодо проведення реєстраційно-екзаменаційних операцій та проводити їх відповідно до вимог регламентуючих нормативних документів;

- перевіряти документи, які подаються до Центру для проведення реєстрації ТЗ за наявними базами даних АІС Довідка-рахунок, Митний документ, Автомобіль, Національний банк даних - Автомобіль, Документ, АРМ-РОЗШУК. Результати проведеної перевірки відмічати на заяві і підписувати;

- оглядати ТЗ, що подаються для проведення реєстраційної операції та оформляв при цьому відповідні документи;

- приймати екзамени від громадян на предмет отримання (обміну) посвідчення водія;

- перевіряти суб`єктів господарської діяльності, які проводять реалізацію транспортних засобів, навчальних закладів з підготовки водіїв, вести спостережні справи. В разі виявлення недоліків готувати приписи, інформації та інші матеріали, контролювати їх виконання;

- відповідати за належне функціонування комп`ютерної техніки, контролювати внесення повної і достовірної інформації до відповідних АІС та своєчасну передачу до центрального серверу УДАІ;

- контролювати повноту сплати юридичними і фізичними особами встановлених зборів, податків та коштів за спецпродукцію і надані послуги;

- відповідати за одержання, оприбуткування, збереження та витрату бланків суворої звітності і номерних знаків, а також належне ведення документації стосовно цього;

- контролювати дотримання термінів зберігання документів, що стосуються реєстраційної роботи в підрозділі та приймав участь в комісії по їх знищенню;

- вести облік матеріальних цінностей підрозділу та відповідати за їх надійне зберігання;

- в разі виявлення фальсифікованих номерних агрегатів (чи перебування їх в розшуку), підроблених документів співпрацювати з НДЕКЦ УМВС та РВ УМВС;

- надсилати запити, орієнтування. Відповідати за своєчасне отримання, узагальнення і направлення у відповідні підрозділи ОВС пов`язаної з даною роботою інформації;

- інформувати співробітників Центру про орієнтування, що надходять з інших підрозділів та МВС і ДДАІМВС України;

- після роздруківки бланків ДАІ за допомогою комп`ютерної техніки та ПАК звіряти достовірність внесених даних;

- виконувати запити установ, організацій, розглядати заяви та звернення, готувати відповіді на них;

- вести картотеку позбавлених прав керування;

- відповідати за технічний стан автомобілів, закріплених за Центром.

Також ОСОБА_8 займаючи посаду фахівця центру надання послуг, пов`язаних з використанням автотранспортних засобів, з обслуговування м. Черкаси, Черкаського та Чигиринського районів при УДАІ УМВС України в Черкаській області повинен виконувати вимоги «Порядку державної реєстрації (перереєстрації), зняття з обліку автомобілів, автобусів, а також самохідних машин, сконструйованих на шасі автомобілів, мотоциклів усіх типів, марок і моделей, причепів, напівпричепів, мотоколясок, інших прирівняних до них транспортних засобів та мопедів», затвердженого Постановою №1388 КабінетуІ міністрів України від 07.09.1998 року, відповідно до ч. 3 ст. 40 якої у разі встановлення факту знищення, фальсифікації або підроблення ідентифікаційних номерів складових частин транспортних засобів, виявлення транспортних засобів, зареєстрованих (перереєстрованих), знятих з обліку в підрозділах Державтоінспекції, у тому числі тимчасово, за фіктивними чи підробленими документами або таких, що розшукуються правоохоронними органами України у зв`язку з незаконним заволодінням, працівники підрозділів Державтоінспекції оформляють в установленому порядку необхідні документи, скасовують державну реєстрацію (перереєстрацію), зняття з обліку транспортних засобів і передають усі відповідні документи та за наявності транспортні засоби до відповідного органу досудового розслідування. Якщо виявлено факт підроблення митних документів, їх ксерокопії з необхідним поясненням надсилаються до митних органів, у зоні діяльності яких проживають особи, за якими зареєстровані відповідні транспортні засоби та ч. 1 ст. 41 забороняється зняття з обліку та/або перереєстрація на нового власника транспортних засобів, стосовно яких є ухвала суду про накладення арешту або заборону зняття з обліку чи постанова державного виконавця про накладення арешту.

Крім того, ОСОБА_8 повинен виконувати вимоги п. 5.10 «Інструкції про порядок здійснення підрозділами Державтоінспекції МВС державної реєстрації, перереєстрації та обліку транспортних засобів, оформлення і видачі реєстраційних документів, номерних знаків на них», яка затверджена наказом № 379 МВС України від 11.08.2010 року, відповідно до якого забороняється зняття з обліку ТЗ, стосовно яких є відповідна заява власника, у графі "Особливі відмітки" свідоцтва про реєстрацію ТЗ або наявних базах даних внесені обмеження щодо зняття з обліку, а також за умови наявності обмежень, які передбачені пунктами 15, 40, 41 Порядку.

Таким чином, виходячи з наведених норм законодавства та переліку обов`язків і повноважень фахівця центру надання послуг, пов`язаних з використанням автотранспортних засобів, з обслуговування м. Черкаси, Черкаського та Чигиринського районів ОСОБА_8 18.02.2014 року під час проведення операції по зняттю з обліку транспортного засобу, на час вчинення злочину, був представником влади - працівником правоохоронного органу.

Так, у березні 2012 року гр. ОСОБА_9 придбав у гр. ОСОБА_10 автомобіль марки «TOYOTA CAMRY 2.4», легковий седан- НОМЕР_1 , 2007 року випуску, чорного кольору, номер кузова НОМЕР_2 , номер двигуна НОМЕР_3 , держаний номерний знак НОМЕР_4 , який відповідно до свідоцтва про реєстрацію транспортного засобу належав ОСОБА_11 . У подальшому гр. ОСОБА_9 передав вказаний автомобіль для користування гр. ОСОБА_12 і 16.04.2013 року невстановленими особами вказаний автомобіль був викрадений з вул. Дальницькій, 23/4 в м. Одеси, де був припаркований.

Про вказану подію 16.04.2013 року по телефонній лінії «102» повідомлено чергову частину Хмельницького ВМ Малиновського РВ ОМУ ГУМВС України в Одеській області та вказане повідомлення внесено під № 3538 в журнал єдиного обліку заяв і повідомлень про вчинені кримінальні правопорушення та інші події, а 17.04.201 року до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0002322 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України. Дані про оголошення в розшук автомобіля марки «TOYOTA CAMRY 2.4», легковий седан- НОМЕР_1 , 2007 року випуску, чорного кольору, номер кузова НОМЕР_2 , номер двигуна НОМЕР_3 , держаний номерний знак НОМЕР_4 16.04.2013 року внесені до Інтегрованої інформаційно-пошукової системи органів внутрішніх справ України «АРМ-РОЗШУК».

В свою чергу ОСОБА_8 , являючись службовою особою, займаючи посаду фахівця центру надання послуг, пов`язаних з використанням автотранспортних засобів з обслуговування м. Черкаси, Черкаського та Чигиринського районів, 18.02.2014 року, перебуваючи на своєму робочому місці, розташованому в м. Черкаси, по вул. Лесі Українки, 21, відповідно до положень «Порядку державної реєстрації (перереєстрації), зняття з обліку автомобілів, автобусів, а також самохідних машин, сконструйованих на шасі автомобілів, мотоциклів усіх типів, марок і моделей, причепів, напівпричепів, мотоколясок, інших прирівняних до них транспортних засобів та мопедів», який затверджений Постановою №1388 Кабінету Міністрів України від 07.09.1998 року та «Інструкції про порядок здійснення підрозділами Державтоінспекції МВС державної реєстрації, перереєстрації та обліку транспортних засобів, оформлення і видачі реєстраційних документів, номерних знаків на них», яка затверджена наказом № 379 МВС України від 11.08.2010 року, прийняв до розгляду заяву № 35632505 від 18.02.2014 року, від імені ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , що зареєстрований в АДРЕСА_2 , по зняттю з обліку для реалізації транспортного засобу - «TOYOTA CAMRY 2.4», легкового седану-В, 2007 року випуску, чорного кольору, номер кузова НОМЕР_2 , номер двигуна НОМЕР_3 , на який видано свідоцтво про реєстрацію транспортного засобу НОМЕР_5 та держаний номерний знак НОМЕР_6 , перевіривши дані в електронній системі НАІС ДДАІ МВС України провів перевірку по марці, моделі, типу кузова ТЗ, номера ТЗ, номера двигуна, номера шасі, номера кузова, прізвища ім`я по батькові, дати народження, довіреної особи, ІПН, та встановив, що зазначений автомобіль, а саме його кузов і двигун за підсистемою «АРМ-РОЗШУК» перебуває в розшуку, який оголошений Малиновським РВ ОМУ Одеського ГУМВС в Одеській області.

Після чого ОСОБА_8 усвідомлюючи протизаконність своїх дій, умисно, зловживаючи владою, діючи з метою одержання неправомірної вигоди для гр. ОСОБА_13 , в порушення ст.ст. 40, 41 «Порядку державної реєстрації (перереєстрації), зняття з обліку автомобілів, автобусів, а також самохідних машин, сконструйованих на шасі автомобілів, мотоциклів усіх типів, марок і моделей, причепів, напівпричепів, мотоколясок, інших прирівняних до них транспортних засобів та мопедів», який затверджений Постановою № 1388 Кабінету міністрів України від 07.09.1998 року та пункту 5.10 «Інструкції про порядок здійснення підрозділами Державтоінспекції МВС державної реєстрації, перереєстрації та обліку транспортних засобів, оформлення і видачі реєстраційних документів, номерних знаків на них», яка затверджена наказом № 379 МВС України від 11.08.2010 року, поставив свій електронний підпис в електронній системі НАІС ДДАІ МВС України та підпис на роздрукованих матеріалах перевірки по електронним базам, чим засвідчив відсутність обмежень на транспортний засіб. В подальшому ОСОБА_8 , закріпив по електронній системі НАІС ДДАІ МВС України за вказаним автомобілем тимчасові номерні знаки НОМЕР_7 і передав документи по вказаному автомобілю провідному фахівцю центру надання послуг, пов`язаних з використанням автотранспортних засобів з обслуговування м. Черкаси, Черкаського та Чигиринського районів ОСОБА_14 , який в свою чергу підтвердив присвоєння тимчасових номерних знаків та видачу облікової карки на вказаний автомобіль, закривши проведення операції до розгляду заяву № 35632505 від 18.02.2014 року, від імені ОСОБА_13 , тобто закінчив її розгляд. Таким чином, ОСОБА_8 провів незаконне зняття з обліку вказаного транспортного засобу і не забезпечив повернення його законному володільцю, спричинивши матеріальні збитки громадянину ОСОБА_9 в сумі 170 918 гривень 20 копійок, що в 280 разів перевищує неоподаткований мінімум доходів громадян і є тяжкими наслідками.

Окрім цього , указаними діями ОСОБА_8 порушено нормальну роботу органів Державної автомобільної інспекції Міністерства внутрішніх справ України, не забезпечено нормального здійснення державної політики у сфері реєстрації транспортних засобів, розшуку, ведення інформації про перебування транспортних засобів у розшуку, таким чином підірвано авторитет держави в особі Управління державної автомобільної інспекції при УМВС України в Черкаській області, чим спричинено тяжкі наслідки державним інтересам.

За наслідком розгляду кримінального провадження, суд першої інстанції, оцінивши в сукупності досліджені під час судового розгляду докази з точки зору достатності та взаємозв`язку і приймаючи до уваги, що інших доказів, які б беззаперечно, без сумніву доводили вину обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України стороною обвинувачення після опитування щодо бажання доповнити судовий розгляд надано не було, прийшов до висновку, що пред`явлене ОСОБА_8 обвинувачення не доведено в судовому засіданні, а усі припущення й сумніви стосовно доведеності вини обвинуваченого слід тлумачити на його користь.

Таким чином, суд першої інстанції прийшов до висновку, про необхідність постановлення відносно ОСОБА_8 виправдувального вироку, оскільки не доведено, що в діяннях обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.

Не погоджуючись з вказаним судовим рішенням, прокурор, який приймав участі в суді першої інстанції подав апеляційну скаргу, в якій просить оскаржуваний вирок відносно ОСОБА_8 скасувати через неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, істотне порушення вимог кримінально-процесуального закону та неправильне застосування Закону України про кримінальну відповідальність.

Ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_8 винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України та призначити йому покарання за ч. 2 ст. 364 КК України у вигляді позбавлення волі строком на 5 років з позбавленням права обіймати посади в правоохоронних органах строком на 3 роки зі штрафом у розмірі 1000 неоподаткованих мінімумів доходів громадян.

В обґрунтування своїх вимог зазначає, що вирок суду щодо ОСОБА_8 є незаконним та підлягає скасуванню враховуючи наступне.

Неповнота судового розгляду (стаття 410 КПК України).

Так, судом першої інстанції були відхилені клопотання сторони обвинувачення про допит певних осіб для підтвердження обставин, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення.

Під час судового слідства 31.05.2017 відхилено заявлене стороною обвинувачення клопотання про допит свідків ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_13 .

Більше того, в цьому ж судовому засіданні судом відхилено клопотання про допит потерпілого ОСОБА_9 , що є неприпустимим.

За вказаних обставин судом порушено вимоги ст. 23 КПК України щодо безпосередності дослідження показань.

Таким чином, суд позбавив сторону обвинувачення та сторону захисту права ставити питання учасникам процесу з приводу відомих їм обставин кримінального правопорушення та висловлювати свою думку і, відповідно, взагалі не надав цим доказам належної оцінки.

Невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження (стаття 411 КПК України).

Так, судом у вироку вказано, що допитані в ході судового розгляду свідки, а саме ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , ОСОБА_14 , ОСОБА_23 та ОСОБА_24 нібито не вказують на доведеність винуватості ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого йому злочині.

Разом з цим, з жодних із показань вказаних свідків, зазначених в рішенні суду, не вбачається, що ОСОБА_8 не вчиняв кримінального правопорушення.

Таким чином, не зрозумілим є те, які саме показання свідків, підтверджують невинуватість ОСОБА_8 .

Крім цього, судом не взято до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки.

Так, стороною обвинувачення до суду надано 20 доказів з яких 18 документів, 1 речовий доказ та 1 висновок експерта, а саме:

- акт проведення перевірки реєстраційно-екзаменаційної діяльності Центру надання послуг пов`язаних з обслуговування м. Черкаси, Черкаського та Чигиринського районів від 29.09.2014 відповідно до якого у порушення п. 3.9 наказу МВС від 11.08.2010 № 379, 18.02.2104 знято з обліку автомобіль "ТОYОТА САМRY 2.4", що перебуває у розшуку ( а.п. 54-56 т. 1);

- відомості про перебування автомобіля марки " ТОYОТА САМRY 2.4", чорного кольору, державний номерний знак НОМЕР_8 в розшуку по угону (а.п. 66-68 т.1);

- копія протоколу огляду документів від 24.03.2016 відповідно до якого слідчим проведено огляд копій документів, які вилучені в ході тимчасового доступу проведеного в Центрі надання послуг, пов`язаних з використанням автотранспортних засобів по обслуговуванню м. Черкаси, Черкаського та Чигиринського районів при УДАІ УМВС України в Черкаській області (а.п. 100- 102 т.1);

- відомості по автомобілю " ТОYОТА САМRY 2.4", згідно яких автомобіль перебував у розшуку з 27.12.2012 (а.п. 105-110 т.1);

- копія відомостей про реєстрацію транспортного засобу " ТОYОТА САМRY 2.4" (а.п. 111-112 т.1);

- протокол огляду документів, яким зафіксовано огляд десяти фотознімків зроблених під час проведення експертного дослідження автомобіля " ТОYОТА САМRY " (а.п. 113 т.1);

- витяг із Закону України "Про міліцію" відповідно до якого Державна автомобільна інспекція входить до структури МВС України (а.п. 125-127 т.1);

- витяг із «Положення про Державну автомобільну інспекцію Міністерства внутрішніх справ», затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України № 341 від 14.04.1997 відповідно до якого, до складу Державної автомобільної інспекції входять центри надання послуг, пов`язаних з використанням автотранспортних засобів (а.п. 128-137 т.1)

- витяг із «Інструкції про порядок здійснення підрозділами Державтоінспекції МВС державної реєстрації, перереєстрації та обліку транспортних засобів, оформлення і видачі реєстраційних документів, номерних знаків на них», яка затверджена наказом № 379 МВС України від 11.08.2010 та яка встановлює порядок здійснення центрами надання послуг, пов`язаних з використанням автотранспортних засобів, державної реєстрації (перереєстрації), зняття з обліку транспортних засобів, оформлення і видача свідоцтв про реєстрацію транспортних засобів, тимчасових реєстраційних талонів та номерних знаків (а.п. 138-143 т.1);

- витяг із «Порядку державної реєстрації (перереєстрації), зняття з обліку автомобілів, автобусів, а також самохідних машин, сконструйованих на шасі автомобілів, мотоциклів усіх типів, марок і моделей, причепів, напівпричепів, мотоколясок, інших прирівняних до них транспортних засобів та мопедів», затвердженого Постановою №1388 Кабінету міністрів України від 07.09.1998 (а.п. 144-148 т.1);

- копії матеріалів кримінального провадження № 0002322 за фактом незаконного заволодіння автомобілем " ТОYОТА САМRY 2.4" за ч. 2 ст. 289 КК України (а.п. 154-256 т.1);

- відомості з ГУ НП в Черкаській області № 1786/20/3/03-2016 від 06.04.2016 щодо нормативних документів, які передбачають внесення інформації про угон транспортного засобу (а.п. 246-247 т.2);

- протокол огляду від 25.04.2016 відповідно до якого оглянуто та приєднано до матеріалів кримінального провадження "Керівництво оператора" "Національна автоматизована інформаційна система департаменту Державної автомобільної інспекції" (а.п. 11-18 т.З);

- документ - відомості з Регіонального сервісного центру в Черкаській області № 31/23/8-681 від 14.04.2016, щодо доступу ОСОБА_8 до електронної системи НАІС ДДАІ МВС України станом на 18.02.2014 та щодо проведення ним операцій по автомобілю «ТОYОТА САМRY 2.4», номер кузова НОМЕР_2 , легкового седану-В, 2007 року випуску, чорного кольору, номер двигуна НОМЕР_9 (а.п. 20-25 т.З);

- відомості з відділу державної реєстрації актів цивільного стану Управління державної реєстрації Головного територіального управління юстиції у Черкаській області № 967/3.1-04-05 від 12.04.2016 щодо наявних відомостей по ОСОБА_11 ІНФОРМАЦІЯ_3 (а.п. 29 т.З);

- копія наказу про призначення ОСОБА_8 № 123 о/с від 10.06.2013 (а.п. 41-43 т.4);

- документ - копія положення про Центри надання послуг, пов`язаних з використанням автотранспортних засобів при УДАІ УМВС України в Черкаській області, затвердженого 08.08.2013 (а.п. 45-49 т.4);

- посадові обов`язків фахівця Центру надання послуг, пов`язаних з використанням автотранспортних засобів, з обслуговування м. Черкаси, Черкаського та Чигиринського районів за 2014 рік (а.п. 50 т.4) відповідно до яких ОСОБА_8 був уповноважений та зобов`язаний, зокрема:

а) перевіряти документи, які подаються до Центру для проведення реєстрації ТЗ за наявними базами даних АІС Довідка-рахунок, Митний документ, Автомобіль, Національний банк даних Автомобіль, Документ, АРМ-РОЗШУК. Результати проведеної перевірки відмічати на заяві і підписувати;

б) оглядати ТЗ, що подаються для проведення реєстраційної операції та оформляв при цьому відповідні документи;

в) відповідати за належне функціонування комп`ютерної техніки, контролювати внесення повної і достовірної інформації до відповідних АІС та своєчасну передачу до центрального серверу УДАІ;

г) контролювати повноту сплати юридичними і фізичними особами встановлених зборів, податків та коштів за спецпродукцію і надані послуги;

д) відповідати за одержання, оприбуткування, збереження та витрату бланків суворої звітності і номерних знаків, а також належне ведення документації стосовно цього;

е) контролювати дотримання термінів зберігання документів, що стосуються реєстраційної роботи в підрозділі та приймав участь в комісії по їх знищенню;

є) в разі виявлення фальсифікованих номерних агрегатів (чи перебування їх в розшуку), підроблених документів співпрацювати з НДЕКЦ УМВС та РВ УМВС;

ж) надсилати запити, орієнтування. Відповідати за своєчасне отримання, узагальнення і направлення у відповідні підрозділи ОВС пов`язаної з даною роботою інформації;

з) інформувати співробітників Центру про орієнтування, що надходять з інших підрозділів та МВС і ДДАІМВС України;

і) після роздруківки бланків ДАІ за допомогою комп`ютерної техніки та ПАК звіряти достовірність внесених даних;

речові докази:

- заява № 35632505 від 18.02.2014, результати перевірки з підсистем НАІС МВС України, акту технічного огляду ТЗ, квитанцій № 15.1 та № 16.1 від 18.02.2014 (а.п. 83 т.1) на підставі яких фахівець центру надання послуг, пов`язаних з використанням автотранспортних засобів з обслуговування м. Черкаси, Черкаського та Чигиринського районів ОСОБА_8 зняв з обліку для реалізації автомобіль «ТОYОТА САМRY 2.4», встановив, що зазначений автомобіль, а саме його кузов і двигун за підсистемою «АРМ-РОЗШУК» перебуває в розшуку (а.п. 83 т. 1).

- висновок експерта № 4/334 від 21.03.2016, яким визначено розмір матеріальних збитків.

Жоден із вказаних, наданих стороною обвинувачення доказів в судовому рішенні не наведено, відповідно, у судовому рішенні не зазначено, чому суд відкинув зазначені докази.

Разом з цим, наведені докази підтверджують ті обставини, що автомобіль був оголошений в розшук; що дані про це були внесені до системи "АРМ- РОЗШУК"; що саме ОСОБА_8 повинен був перевірити і перевірив наявність будь-яких обтяжень, у тому числі і фактів перебування у розшуку; що ОСОБА_8 не могло бути невідомо про факт перебування у розшуку автомобіля; що ОСОБА_8 повинен був співпрацювати з НДЕКЦ УМВС та РА УМВС у випадку виявлення фальсифікованих номерних агрегатів (чи перебування їх в розшуку).

Тобто, висновки суду про невинуватість ОСОБА_8 абсолютно не відповідають встановленим фактичним обставинам.

Також висновки суду, викладені у судовому рішенні, містять істотні суперечності.

Так, згідно показань, свідків ОСОБА_21 та ОСОБА_14 , зазначених у вироку, та на які суд посилається при визнанні ОСОБА_8 невинуватим, вбачається, що документи на автомобіль " ТОYОТА САМRY 2.4" приймав саме інспектор ОСОБА_8 , повинен був та перевіряв наявність на ньому обтяжень по базі "НАІС".

Враховуючи вказане вище, можна зробити висновок, про те, що суд у своєму рішенні суперечить сам собі, визнаючи ОСОБА_8 невинуватим, оскільки із вказаних показань видно, що саме ОСОБА_8 перевіряв наявність обтяжень на вказаний автомобіль та встановивши їх, у порушення ст.ст. 40, 41 «Порядку державної реєстрації (перереєстрації), зняття з обліку автомобілів, автобусів, а також самохідних машин, сконструйованих на шасі автомобілів, мотоциклів усіх типів, марок і моделей, причепів, напівпричепів, мотоколясок, інших прирівняних до них транспортних засобів та мопедів», який затверджений Постановою №1388 Кабінету міністрів України від 07.09.1998 та пункту 5.10 «Інструкції про порядок здійснення підрозділами Державтоінспекції МВС державної реєстрації, перереєстрації та обліку транспортних засобів, оформлення і видачі реєстраційних документів, номерних знаків на них», яка затверджена наказом № 379 МВС України, провів незаконне зняття з обліку вказаного транспортного засобу і не забезпечив повернення його законному володільцю.

Істотні порушення вимог кримінального процесуального закону.

Апелянт зазначає, що вирок суду є немотивованим, оскільки докази обвинувачення при прийнятті рішення про визнання ОСОБА_8 невинуватим судом до уваги не взято, та у вироку відповідні мотиви не наведено, а в основу вказаного рішення покладено лише показання свідків.

Більше того, судом взагалі не допитано потерпілого ОСОБА_9 та свідків ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_24 , ОСОБА_13 .

У вироку не повинен залишитися недослідженим жоден доказ, на якому ґрунтувалося обвинувачення.

Окрім того, у вироку не зазначено чому докази, якими підтверджується вина ОСОБА_8 судом до уваги не взяті, а також не мотивовано та не наведено причин цього у рішенні.

Через невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, про що зазначено вище, суд не застосував закону України про кримінальну відповідальність, а саме за ч. 2 ст. 364 КК України чим допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Оскільки, при ухваленні вироку судом порушено вимоги ст.ст. 370, 374 КПК України, не взято до уваги, докази сторони обвинувачення, які є в матеріалах кримінального провадження та які підтверджують, що дана особа вчинила кримінальне правопорушення із використанням наданої йому влади та службового становища, а саме перебування його на посаді, пов`язаній із виконанням функцій представника влади, вирок суду щодо ОСОБА_8 підлягає скасуванню у зв`язку з неповнотою судового розгляду, невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням Закону України про кримінальну відповідальність.

В судове засідання призначене на 18.11.2020 прокурор будучи належним чином повідомлений не з`явився, подав до суду клопотання про відкладення розгляду справи на іншу дату.

Однак, зважаючи на те, що захисник та обвинуваченний заперечували проти клопотання прокурора та те, що прокурором неодноразово заявлялися клопотання про відкладення розгляду провадження. Доказів на поважність причин для відкладення розгляду апеляційному суду жодного разу не надано, колегія суддів вважає за можливим закінчити апеляційний розгляд без участі прокура.

Заслухавши суддю-доповідача, висновки прокурора, який підтримав у повному обсязі подану апеляційну скаргу, думку обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника адвоката ОСОБА_7 про законність, та обґрунтованість виправдувального вироку і безпідставність доводів прокурора, викладених в апеляційній скарзі, провівши судові дебати, заслухавши останнє слово обвинуваченого перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить наступного.

Відповідно до ч. 1, 5 ст. 9 КПК України під час кримінального провадження суд, слідчий суддя, прокурор, керівник органу досудового розслідування, слідчий, інші службові особи органів державної влади зобов`язані неухильно додержуватися вимог Конституції України, цього Кодексу, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства. Кримінальне процесуальне законодавство України застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини.

В п. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод передбачено, що кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

Стаття 62 Конституції України гарантує, що особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, отриманих незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи трактуються на його користь, саме у цьому полягає основоположний принцип презумпції невинуватості.

Згідно до положень ч.1 ст.92 КПК України обов`язок доказування обставин, передбачених статтею 91 цього Кодексу, покладається на слідчого та прокурора.

Як зазначив Конституційний Суд України в рішенні №1-31/2011 від 20.10.2011 року, визнаватися допустимими і використовуватися як докази в кримінальній справі можуть тільки фактичні дані, отримані відповідно до вимог кримінального процесуального законодавства. Перевірка доказів на їх допустимість є найважливішою гарантією забезпечення прав і свобод людини і громадянина в кримінальному процесі та постанови законного і справедливого рішення у справі.

Відповідно до роз`яснень Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду справ при винесенні вироків» №5 від 29.06.1990 року, в основу вироку можуть бути покладені лише достовірні докази, досліджені в судовому засіданні, а всі сумніви у справі, в тому числі що стосуються достатності зібраних фактичних даних, якщо вичерпані всі можливості їх доповнення та усунення, повинні тлумачитися і вирішуватися на користь підсудних.

Положення ст.ст. 370, 373 КПК України регламентують, що вирок суду повинен бути законним і обґрунтованим на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього кодексу. Обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення в ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення.

Відповідно до п.3 ч.1 ст.373 КПК України виправдувальний вирок ухвалюється, якщо не буде доведено, що в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.

Згідно з вимогами п.1 ч.3 ст.374 КПК України у разі визнання особи виправданою, у мотивувальній частині вироку зазначається формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення; мотиви ухвалення інших рішень щодо питань, які вирішуються судом при ухваленні вироку, та положення закону, яким керувався суд.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції ухвалюючи виправдувальний вирок стосовно ОСОБА_8 зазначених вимог закону дотримався в повному обсязі, а будь-які правові підстави для скасування виправдувального вироку, відсутні.

В обґрунтування прийнятого рішення суд першої інстанції зазначив, що оцінюючи в сукупності досліджені під час судового розгляду докази з точки зору достатності та взаємозв`язку і приймаючи до уваги, що інших доказів, які б беззаперечно, без сумніву доводили вину обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України стороною обвинувачення надано не було, суд першої інстанції прийшов до висновку, що пред`явлене ОСОБА_8 обвинувачення не доведено в судовому засіданні, а усі припущення й сумніви стосовно доведеності вини обвинуваченого слід тлумачити на його користь.

З таким висновком суду першої інстанції погоджується і колегія суддів, виходячи з наступного.

На думку сторони обвинувачення, винуватість ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення доводиться зібраними по справі доказами, які містяться в матеріалах кримінального провадження.

Оцінивши досліджені у кримінальному провадженні докази з точки зору їх належності, допустимості, достовірності і достатності, суд обґрунтовано ухвалив виправдувальний вирок, пославшись на п. 3 ч. 1 ст. 373 КПК України, так як дійшов правильного висновку, що зібрані у справі докази не доводять, що в діянні обвинуваченого ОСОБА_8 є склад кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України, а усі сумніви й припущення щодо доведеності обвинувачення підлягають тлумаченню на користь обвинуваченого, з чим цілком погоджується колегія суддів.

Вказана позиція викладена також і у п. 146 справи «Барбера, Мессегуэ и Джабардо проти Іспанії» від 06.12.1998 року, де Європейський Суд з прав людини зазначив, що принцип презумпції невинуватості вимагає, серед іншого, щоб, виконуючи свої обов`язки, судді не розпочинали розгляд справи з упередженої думки, що підсудний вчинив злочин, який йому ставиться в вину; обов`язок доказування лежить на обвинуваченні, і будь-який сумнів має тлумачитися на користь підсудного.

Зокрема, в ході судового розгляду даного кримінального провадження, в межах пред`явленого ОСОБА_8 обвинувачення, судом першої інстанції цілком повно, об`єктивно та всебічно досліджені здобуті в провадженні докази, зокрема допитано обвинуваченого, свідків, оглянуто та вивчено інші докази, наявні в матеріалах кримінального провадження та дано їм належну правову оцінку, на виконання вимог ст. 94 КПК України

Так, в суді першої інстанції обвинувачений ОСОБА_8 вину у пред`явленому обвинуваченні не визнав та пояснив, що 18.02.2014 року до сервісного центру звернувся ОСОБА_13 з приводу зняття з реєстрації автомобіля Тойота. Оператором комп`ютерного набору ОСОБА_19 була сформована заява встановленого зразка. Після чого вказану заяву ОСОБА_13 подав йому для зняття з обліку автомобіля Тойота, який належав йому відповідно до свідоцтва про реєстрацію транспортного засобу від 15.02.2014 року, виданого Києво-Святошинським Центром ДАІ. Перевіривши дані в електронній системі НАІС, він впевнився в тому, що дійсно 15.02.2014 року в Києво-Святошинському Центрі ДАІ перереєстрований вказаний автомобіль із заміною власника. При введенні номеру заяви до системи НАІС система йому не видала жодних сигналізаторів щодо наявності будь-яких обмежень по автомобілю Тойота, що належав ОСОБА_13 . При введенні номера заяви, електронна база даних виводить на екран таблицю із переліком транспортних засобів, чотири останні цифри номера двигуна яких співпадають.У подальшому, він роздрукував результати перевірки з підсистем НАІС та завірив їх власним підписом, після чого вилучив державні номерні знаки НОМЕР_6 та присвоїв транзитні номерні знаки. Далі він передав матеріали зняття з обліку для роздруківки відповідної облікової картки. До заяви ОСОБА_13 було надано оригінал свідоцтва про реєстрацію транспортного засобу, пред`явлено оригінал паспорту громадянина України та квитанцію про сплату коштів за послуги. Про те, що в результатах перевірки з підсистем НАІС роздрукувались дані про те, що автомобіль Тойота перебував у розшуку Малиновським РВ ОМУ Одеського ГУМВС в Одеській області з 2013 року він дізнався влітку 2014 року, точної дати не пам`ятає. Під час перевірки в комп`ютерному варіанті програми дані про те, що автомобіль перебуває у розшуку були відсутні. Зазначив, що програма НАІС була не досконалою та траплялися численні збої, про що були публікації в електронних засобах масової інформації. Мали місце ситуації системного збою і в 2014 році. Крім того, станом на 2014 рік система взагалі не містила кольорових відображень чи сигналізаторів будь-яких обмежень по транспортних засобах. Близько восьми місяців тому вказані недоліки системи виправлено і на даний час система сигналізує користувачу про наявність обмежень щодо транспортних засобів та автоматично забороняє проведення будь-яких реєстраційних дій. Після того, як він дізнався, що автомобіль Тойота перебував у розшуку, звернувся до Києво-Святошинського Центру ДАІ щодо надання підтвердження того чи дійсно вказаний автомобіль перебував у розшуку. На своє звернення він факсом отримав підтверджуючі документи, якими встановлено, що згідно довідки-рахунку серії № 173475 від 14.02.2014 року автомобіль придбано ОСОБА_13 . Згідно з витягом з Держреєстру обтяжень рухомого майна від 13.02.2014 року інформація щодо обтяжень відсутня. Згідно відповіді на запит, що поданий Києво-Святошинським центром ДАІ до Центру № 1 м. Донецьк від 14.02.2014 року автомобіль по базах АІС «Арешт АТМ» - не значиться, АІС «Контроль АТМ» - не значиться. На даний час із 06.03.2014 року автомобіль Тойота належить ОСОБА_23 , право власності якого на вказаний автомобіль не скасоване та не передане нікому.

- допитаний в суді першої інстанції свідок ОСОБА_20 пояснив, що працює на посаді провідного спеціаліста сервісного центру з липня 2014 року. На той час він не працював, тому пояснити по справі нічого не може;

-свідок ОСОБА_19 у судовому засіданні пояснила що працює оператором комп`ютерного набору та виконує технічну роботу. До неї приходить власник автомобіля з паспортом, вона друкує заяву на зняття автомобіля з обліку. Коли вона друкувала заяву по автомобілю Тойота ніяких обтяжень не було, вона перевіркою не займається, це робить інспектор, який приймає документи. З-приводу розшуку ніяких даних не було, на той час вона не могла це перевірити. На даний момент база сигналізує про обтяження;

-свідок ОСОБА_21 у судовому засіданні пояснив, що в лютому 2014 року була проведена операція по зняттю автомобіля Тойота. Про те, що автомобіль перебував у розшуку він дізнався після того, як даний автомобіль був знятий з обліку. При знятті автомобіля з обліку був присутній власник автомобіля. Перевіркою автомобіля займається інспектор. Інспектор повинен перевірити автомобіль на наявність обтяжень по базі. На той час програма працювала, але вона була тільки введена і була не досконала, були збої в програмі. Автомобіль можливо було перевірити. Хто був власником автомобіля Тойота йому не повідомляли, ОСОБА_25 він не знає. Дії ОСОБА_8 не підірвали авторитет органів внутрішніх справ;

-свідок ОСОБА_22 у судовому засіданні пояснив, що в 2014 році він працював експертом в НДЕКЦ Черкаської області. Автомобіль Тойота він оглядав, проте подробиці не пам`ятає. В його обов`язки входить перевірка автомобіля, а саме перевірка того, чи не перебитий технічний засіб і чи не було у нього втручання. Він не перевіряє обтяження на автомобіль. Усі документи на автомобіль перевіряє інспектор, який приймає документи. Він перевіряє номер кузова, номер двигуна і чи не було втручань. Експертиза проводиться за згодою власника автомобіля. Цей автомобіль був зроблений для американського ринка. Ніяких пошкоджень на автомобілі не було. На момент огляду автомобіль не мав ознак підробки;

-свідок ОСОБА_14 у судовому засіданні пояснив, що в 2014 році він працював провідним спеціалістом відділу реєстраційно-екзаменаційної роботи ДАІ з обслуговування м. Черкаси, Черкаського та Чигиринського районів при УМВС в Черкаській області та посаду провідного фахівця центру надання послуг, пов`язаних з використанням автотранспортних засобів, з обслуговування м. Черкаси, Черкаського та Чигиринського районів (на правах відділу м. Черкаси) при УДАІ УМВС України в Черкаській області. Документи на автомобіль приймає інспектор ОСОБА_8 , він перевіряє наявність обтяжень, по даному автомобілю проводилася експертиза. Коли була введена база НАІС, вона була не досконала. Тривалий час база не показувала наявність обтяжень, потрібно було перевіряти в ручному режимі. В 2014 році було можливо перевірити наявність обтяжень на автомобіль в ручному режимі. Автомобілі перевіряються завжди. В його обов`язки не входить перевірка автомобіля. Чи були на автомобілі Тойота обтяження йому не відомо;

-свідок ОСОБА_23 у судовому засіданні пояснив, що являється власником автомобіля Тойота Кемрі. Про те, що автомобіль перебував у розшуку він дізнався у червні 2014 року. Він поїхав до м. Кіровоград у відрядження, до нього підійшли люди та запропонували купити у нього автомобіль. Вони дали йому завдаток, а він їм залишив документи. Ці люди перевірили автомобіль по базі і виявилося що автомобіль був у розшуку. Коли він реєстрував автомобіль на себе, то питань по реєстрації автомобіля не було, він поставив автомобіль на облік за один день. Ті люди, які подали автомобіль в розшук не являються власниками даного автомобіля. ОСОБА_9 не являється власником автомобіля, цей автомобіль належить йому. Прокуратура якимось чином пов`язана з ОСОБА_9 . Він неодноразово звертався до прокурора щоб його визнали потерпілим, але прокурор визнав його свідком по справі. Претензій до ОСОБА_8 він не має, у нього є претензії до прокуратури, оскільки його не визнали потерпілим. За ОСОБА_9 йому нічого не відомо;

-свідок ОСОБА_24 у судовому засіданні пояснив, що працює в ГУ НП в Черкаській області. В його функціональні обов`язки входила перевірка автомобілів по базі на наявність розшуку. В 2014 році він зупинив автомобіль, проте деталі не пам`ятає, оскільки минуло багато часу.

З огляду на наведене та встановлене, як судом першої так і апеляційної інстанції, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про те, що здобуті в провадженні докази, в тому числі, показання свідків безпосередньо допитаних в ході судового слідства та письмові докази, не вказують на доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого йому органом досудового розслідування правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України, оскільки не містять будь-яких об`єктивних даних про те, що останній вчинив зловживання владою, тобто умисне, з метою одержання будь-якої неправомірної вигоди для іншої фізичної особи використання службовою особою влади всупереч інтересам служби, якщо воно спричинило тяжкі наслідки охоронюваним законом правам, свободам та інтересам окремих громадян та державним інтересам.

Органом досудового розслідування ОСОБА_8 обвинувачувався у тому, що провів незаконне зняття з обліку транспортного засобу і не забезпечив повернення його законному володільцю, спричинивши матеріальні збитки громадянину ОСОБА_9 в сумі 170 918 гривень 20 копійок, що в 280 разів перевищує неоподаткований мінімум доходів громадян і є тяжкими наслідками та чим порушену нормальну роботу органів Державної автомобільної інспекції Міністерства внутрішніх справ України, не забезпечено нормального здійснення державної політики у сфері реєстрації транспортних засобів, розшуку, ведення інформації про перебування транспортних засобів у розшуку, таким чином підірвано авторитет держави в особі Управління державної автомобільної інспекції при УМВС України в Черкаській області, чим спричинено тяжкі наслідки державним інтересам.

Однак, судом першої інстанції вірно зазначено, що злочин у вчиненні якого обвинувачується ОСОБА_8 , передбачений ст. 364 КК України, належить до злочинів із матеріальним складом і вважається закінченим з моменту заподіяння істотної шкоди, яка виражається у завданні матеріальних збитків у певних розмірах.

Згідно з п. 4 примітки до ст. 364 КК (у редакції Закону від 13 травня 2014 року) тяжкими наслідками у статтях 364-367 КК вважаються такі наслідки, які у двісті п`ятдесят і більше разів перевищують неоподатковуваний мінімум доходів громадян. Істотною шкодою відповідно до п. 3 цієї ж примітки у статтях 364, 364-1, 365, 365-2, 367 КК вважається така шкода, яка в сто і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян.

Разом з цим, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції, що ні письмовими доказами у кримінальному провадженні, ні показаннями свідків, які були належно оцінені судом, не було доведено, щоб діями ОСОБА_8 . ОСОБА_9 було завдано будь-яких матеріальних збитків.

Як вірно вказав суд першої інстанції, органом досудового розслідування не встановлено, що на час вчинення інкримінованого ОСОБА_8 діяння саме ОСОБА_9 був власником або законним користувачем зазначеного транспортного засобу і йому було заподіяно зазначену в обвинуваченні матеріальну шкоду.

Доводи у апеляційній скарзі скарзі прокурора про те, що розмір втрат, понесених потерпілим внаслідок злочинних дій ОСОБА_8 , підтверджено експертним шляхом, є непереконливими, оскільки експертизою у кримінальному провадженні встановлено лише вартість транспортного засобу, що не спростовує висновків суду про відсутність доказів на підтвердження заподіяння матеріальної шкоди особі, визнаною потерпілим.

Що стосується обвинувачення ОСОБА_26 в тому, що його діями було порушено нормальну роботу органу внутрішніх справ, внаслідок чого підірвано авторитет держави, чим завдано тяжкі наслідки державним інтересам, то воно також не знайшло свого підтвердження.

Пунктом 4 примітки до ст. 364 КК (у редакції Закону від 05 квітня 2001 року) було передбачено, що тяжкими наслідками у статтях 364 - 367 КК, якщо вони полягають у заподіянні матеріальних збитків, вважаються такі, які у двісті п`ятдесят і більше разів перевищують неоподатковуваний мінімум доходів громадян.

Тобто формулювання у пункті 4 примітки до ст. 364 КК «якщо вони полягають у заподіянні матеріальних збитків» прямо вказувало на можливість заподіяння тажких наслідків, відмінному від матеріальних збитків.

Отже, до набрання чинності Законом від 13 травня 2014 року ознака «тяжкі наслідки» у відповідних складах злочинів розумілися як такі, що охоплюють і суспільно небезпечні наслідки у виді майнової шкоди, і наслідки у виді шкоди немайнової.

ОСОБА_8 , обвинувачувався у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України, 18 лютого 2014 року, тобто до внесення змін у пункт 4 примітки ст. 364 КК. На час постановлення судом першої інстанції оскаржуваного вироку цей пункт примітки був викладений в іншій редакції.

Згідно зі ст. 58 Конституції України закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків, коли вони пом`якшують або скасовують відповідальність особи.

Статтею 5 КК України визначено низку умов, за яких допускається надання зворотної дії закону про кримінальну відповідальність у часі. Відповідно до ч. 1 цієї статті закон про кримінальну відповідальність, що скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.

Відповідно до змісту постанови Верховного Суду України від 27 жовтня 2016 року № 5-99кс16, диспозиція ч. 1 ст. 364 і ч. 1 ст. 365 КК, якими передбачено відповідальність за заподіяння істотної шкоди охоронюваним законом правам, свободам та інтересам окремих громадян або громадським чи державним інтересам, чи інтересам юридичних осіб, може становити не лише майнову шкоду, а й включати прояви немайнової шкоди, але тільки ті, які можуть одержати майнове відшкодування (як істотна шкода може враховуватися будь-яка за характером шкода, якщо вона піддається грошовій оцінці та відповідно до такої оцінки досягла встановленого розміру).

Верховний Суд України у вказаному рішені зазначив, що у вироку (ухвалі) має бути чітко встановлено і доведено, що саме вчинення того чи іншого службового злочину стало причиною відповідних наслідків. Обчислення їх розміру, на думку суду, має бути належним чином підтверджено (у тому числі цивільним позовом, як підтвердження факту та розміру реальної майнової шкоди) та не викликати сумніву.

У кримінальному провадженні щодо ОСОБА_8 такі розрахунки розміру істотної шкоди відсутні.

Слід звернути увагу, що ухвалою Великої Палати Верховного Суду від 30 серпня 2018 року № 13-40кс18 не знайдено підстав для відступу від існуючої правозастосовчої практики, орієнтованої лише на кількісний (вартісний) показник виміру істотної шкоди, заподіяної охоронюваним законом правам, свободам та інтересам окремих громадян, державним чи громадським інтересам або інтересам юридичних осіб.

Враховуючи викладене, за результатами судового розгляду суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку, що висунуте органом досудового розслідування обвинувачення за ч. 2 ст. 364 КК не було підтверджено, а тому прийняв рішення про необхідність виправдання ОСОБА_8 , з чим погоджується і колегія апеляційного суду.

Колегія суддів вважає безпідставними апеляційні доводи прокурора щодо неповноти судового розгляду в суді першої інстанції, оскільки були відхилені клопотання сторони обвинувачення про допит певних осіб.

Так, апелянт зазначає, що судом першої інстанції під час судового слідства було відхилено заявлене стороною обвинувачення клопотання про допит свідків ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_13 . Також відмовлено у клопотанні про допит потерпілого ОСОБА_9 .

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, судом першої інстанції у судові засідання,неодноразово були викликані потерпілий та свідки заявлені строною обвинувачення.

Зокрема, вказані свідки викликалися у судові засідання призначені на 17.01.2017. У судові засідання призначені на 08.02.2017, 10.03.17 до вказаних свідкі застосовано привід, який не було виконано. А прокурор із своєї сторони не вжив належних заходів, щоби свідки сторони обвинувачення з`явилися в судові засідання для дачі свідчень.

Потерпілий ОСОБА_9 викликався до суду першої інстанції у кожне призначене судове засідання належним чином та своєчасно, в тому числі неодноразово призначалися судові засідання в режимі відеоконференції за місцем проживання останього, направлялися потерпілому і телеграми, однак, отримуючи судові повістки та телеграми. Однак, потерпілий до суду не з`являвся та про поважність своєї неявки суду не повідомляв, заяв про відкладення розгляду справи до суду не подавав. Крім того, у зв`язку з цим, судом першої інстанції на потерпілого було накладено грошове стягнення.

З наведеного убачається, що судом першої інстанції повною мірою забезпечено стороні обвинувачення необхідні умови для реалізації процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків, щодо виклику вказаних осіб у судове засідання.

Виходячи з наведеного судом першої інстанції обґрунтовано відхилено повторно заявлене стороною обвинувачення клопотання про виклик свідків та потерпілого, а отже є безпідставними апеляційні доводи прокурора про порушення судом вимог ст. 23 КПК України щодо безпосередності дослідження показань.

Крім того, колегія суддів звертає увагу на те, що потерпілий ОСОБА_9 , неодноразово повідомлявся про дату, час і місце апеляційного розгляду за адресою зазначеною у матеріалах кримінального провадження, проте, останній поштову кореспонденцію направлену судом на його адресу не отримує, смс - повідомлення направлені на телефонний номер зазначений у обвинувальному акті не доставляються у зв`язку з тим, що зазначений номер є некоректним.

При цьому апеляційним судом були вичерпані всі доступні можливості для забезпечення участі потерпілого ОСОБА_9 в судовому засіданні.

Європейський Суд з прав людини у рішенні «Пономарьов проти України» від 3 квітня 2008 року наголосив, що «сторони в розумні інтервали часу мають вживати заходів, щоб дізнатись про стан відомого їм судового провадження».

Відповідно до рішення Європейського суду з прав людини від 08.11.2005 року у справі «Смірнов проти України» згідно з положеннями частини першої статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, обов`язок швидкого здійснення правосуддя покладається, в першу чергу, на відповідні державні судові органи. Розумність тривалості судового провадження оцінюється в залежності від обставин справи та з огляду на складність справи, поведінки сторін, предмет спору. Нездатність суду ефективно протидіяти недобросовісно створюваним учасниками справи перепонам для руху справи, є порушенням п. 1 ст. 6 даної Конвенції.

Не заслуговують на увагу також і посилання апелянта, що судом першої інстанції в судовому рішенні не наведено надані стороною обвинувачення письмові докази, оскільки з мотивувальної частини вироку убачається, що матеріали кримінального провадження № 0000088 в 4-х томах (згідно опису), надано суду, які безпосередньо досліджені в судовому засіданні. Вказане підтверджується аудиозаписом наявним в матеріалах судового провадження.

Відсутність у вироку переліку всіх письмових доказів окремо не спростовують висновки районного суду, що дані матеріали не доводять вину обвинуваченого.

Не знайшли свого підтвердження і посилання прокурора на порушення судом першої інстанції вимог ст. 413 КПК України та допущення при ухваленні вироку неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, оскільки, за результатами судового розгляду кримінального провадження щодо ОСОБА_8 , суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про відсутність в його діях складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України та виправдав останнього.

З огляду на викладене, колегія суддів не знаходить підстав для скасування вироку суду першої інстанції і ухвалення нового вироку, а тому апеляційну скаргу прокурора залишає без задоволення, а вирок суду першої інстанції без змін, так як зібрані у кримінальному провадженні докази, які повно досліджені в ході судового розгляду і яким надана належна оцінка на виконання вимог ст. 94 КПК України, не підтверджують пред`явлене органами досудового розслідування ОСОБА_8 обвинувачення.

Керуючись ст. 376 ч.2, 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, апеляційний суд -
ПОСТАНОВИВ:
Апеляційну скаргу прокурора - залишити без задоволення.
Вирок Соснівського районного суду м. Черкаси від 01 червня 2017 року, стосовно ОСОБА_8 , - залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня проголошення судом апеляційної інстанції.
Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4