Постанова
Іменем України
28 січня 2021 року

м. Київ
справа № 640/14690/19

провадження № 51-4338 км 20
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора ОСОБА_6 на ухвалу Харківського апеляційного суду від 23 червня 2020 року у кримінальному провадженні № 0002939 за обвинуваченням
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця та мешканця АДРЕСА_1 ,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України,
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , громадянина України, уродженця с. Покотилівка Харківського району Харківської області, мешканця АДРЕСА_2 ,
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України.
Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Київського районного суду м. Харкова від 13 листопада 2019 року ОСОБА_7 засуджено за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі на строк 3 роки 2 місяці.
Цим же вироком ОСОБА_8 засуджено за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України із застосуванням положень ч. 1 ст. 70 КК України до остаточного покарання у вигляді позбавлення волі на строк 3 роки 2 місяці.
Цивільний позов потерпілого ОСОБА_9 до обвинуваченого ОСОБА_8 задоволено.
Ухвалено стягнути з обвинуваченого ОСОБА_8 на користь потерпілого ОСОБА_9 980 грн 05 коп на відшкодування майнової шкоди.
Цивільний позов потерпілої ОСОБА_10 до обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 задоволено.
Ухвалено стягнути з обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 на користь потерпілої ОСОБА_10 в рівних долях 27544 грн 34 коп на відшкодування майнової шкоди.
Згідно з вироком ОСОБА_8 визнано винуватим у тому, що він 13 січня 2019 року приблизно о 03:00, перебуваючи біля восьмого під`їзду на АДРЕСА_2 , керуючись корисливим мотивом, діючи умисно, з метою незаконного збагачення, переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу, використовуючи необхідний інструмент, відкрив капот автомобіля марки «Toyota 4 Runner», державний реєстраційний номер НОМЕР_1 , та шляхом вчинення відповідних дій намагався витягти акумуляторну батарею вартістю 980 грн 05 коп, однак довести злочин до кінця не зміг з причин, що не залежали від його волі, оскільки був помічений та зупинений працівниками поліції.

Крім того, 17 червня 2019 року приблизно о 02:00 ОСОБА_8 за попередньою змовою з ОСОБА_7 , перебуваючи біля гаража АДРЕСА_3 , використовуючи заздалегідь заготовлений металевий предмет, шляхом зламу замка відкрили ворота та незаконно проникли до гаража, який належить потерпілій ОСОБА_10 . Після цього ОСОБА_8 та ОСОБА_7 , продовжуючи реалізовувати свій спільний злочинний умисел, керуючись корисливим мотивом, таємно заволоділи майном потерпілої, чим заподіяли останній майнової шкоди на загальну суму 27 544 грн 34 коп.
Ухвалою Харківського апеляційного суду від 23 червня 2020 року апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 та заступника прокурора Харківської області ОСОБА_11 залишено без задоволення. Вирок місцевого суду змінено, перекваліфіковано дії обвинуваченого ОСОБА_8 з ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України на ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України та засуджено останнього за ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України із застосуванням положень ч. 1 ст. 70 КК України до остаточного покарання у вигляді позбавлення волі на строк 3 роки 2 місяці.
У решті вирок місцевого суду залишено без зміни.
Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор ОСОБА_6 порушує питання про скасування ухвали апеляційного суду і призначення нового розгляду в суді апеляційної інстанції у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону і неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. При цьому посилається на те, що за вироком Київського районного суду м. Харкова від 20 листопада 2018 року ОСОБА_8 було засуджено за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у вигляді арешту на строк 6 місяців, а за вироком Київського районного суду м. Харкова від 13 листопада 2019 року його визнано винуватим у вчиненні злочинів, які мали місце 13 січня 2019 року та 17 червня 2019 року, тобто після ухвалення попереднього вироку, але до повного його відбуття. Таким чином, на переконання прокурора, суд мав призначити ОСОБА_8 остаточне покарання із застосуванням положень ст. 71 КК України.
Крім того, у своїй касаційній скарзі прокурор, посилаючись на невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого через м`якість, стверджує, що суди попередніх інстанцій належним чином не врахували тяжкості вчинених злочинів, особи обвинуваченого, того, що він раніше вже притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення корисливих злочинів, не має офіційного джерела доходів, а також перебуває на обліку в лікаря-нарколога.
Вирок місцевого суду та ухвала апеляційного суду щодо ОСОБА_7 у касаційному порядку не оскаржуються.
Позиції інших учасників судового провадження
Від учасників судового провадження заперечень на касаційну скаргу прокурора не надходило.
У судовому засіданні прокурор ОСОБА_5 підтримав касаційну скаргу, просив її задовольнити, а рішення апеляційного суду скасувати.
Заслухавши суддю-доповідача, з`ясувавши позиції учасників судового провадження, перевіривши наведені в касаційній скарзі доводи та дослідивши матеріали кримінального провадження, колегія суддів дійшла висновку, що касаційна скарга підлягає частковому задоволенню на таких підставах.
Мотиви Суду
Згідно з ч. 1 ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Як установлено частинами 1, 2 ст. 438 КПК України, підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є лише: істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого. При вирішенні питання про наявність зазначених у ч. 1 цієї статті підстав суд касаційної інстанції має керуватися статтями 412-414 цього Кодексу.

Висновки суду про доведеність винуватості та кваліфікація дій ОСОБА_8 за ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України у касаційній скарзі прокурором не оспорюються, а тому в касаційному порядку не перевіряються.
Доводи касаційної скарги прокурора щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, що полягає у незастосуванні судом закону, який підлягає застосуванню, на переконання колегії суддів, є обґрунтованими з огляду на таке.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, вироком Київського районного суду м. Харкова від 20 листопада 2018 року ОСОБА_8 засуджено за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у вигляді арешту строком на 6 місяців.
Разом з тим 13 січня 2019 року та 17 червня 2019 року ОСОБА_8 вчинив нові злочини, передбачені ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України та ч. 3 ст. 185 КК України відповідно.
Згідно з вироком Київського районного суду м. Харкова від 13 листопада 2019 року ОСОБА_8 засуджено за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України (злочини, вчинені після ухвалення вироку Київського районного суду м. Харкова від 20 листопада 2018 року) із застосуванням положень ч. 1 ст. 70 КК України до остаточного покарання у вигляді позбавлення волі на строк 3 роки 2 місяці.
Ухвалою Харківського апеляційного суду від 23 червня 2020 року апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 та заступника прокурора Харківської області ОСОБА_11 залишено без задоволення. Вирок місцевого суду змінено, перекваліфіковано дії обвинуваченого ОСОБА_8 з ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України на ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України та засуджено останнього за ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України із застосуванням положень ч. 1 ст. 70 КК України до остаточного покарання у вигляді позбавлення волі на строк 3 роки 2 місяці. При цьому суд, перевіряючи доводи сторони обвинувачення в частині необхідності призначення ОСОБА_8 остаточного покарання саме за сукупністю вироків, зазначив, що вирок Київського районного суду м. Харкова від 20 листопада 2018 року на момент апеляційного розгляду не набрав законної сили, а тому відповідно до ч. 1 ст. 17 КПК України підстав для застосування положень ст. 71 КК України в даному випадку немає.
Не погоджуючись із вказаним рішенням апеляційного суду, прокурор ОСОБА_6 подав касаційну скаргу, в якій просить перевірити ухвалу суду апеляційної інстанції в касаційному порядку. При цьому вказує, що ОСОБА_8 після ухвалення попереднього вироку, але до повного відбуття призначеного покарання вчинив нові злочини, а тому суд за новим вироком мав призначити засудженому покарання із застосуванням положень ст. 71 КК України.
Колегія суддів погоджується з такими доводами касаційної скарги прокурора, виходячи з наступного.
Відповідно до ч. 1 ст. 71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.
Згідно із системним аналізом вказаної норми початковим моментом періоду вчинення злочину, протягом якого суд призначає покарання за сукупністю вироків, є саме момент постановлення вироку, а не набрання ним законної сили.
За таких обставин колегія суддів дійшла висновку, що при визначенні того, які з правил призначення остаточного покарання підлягають застосуванню за наявності іншого обвинувального вироку (вироків) щодо цієї ж особи, слід керуватися саме часом постановлення попереднього вироку, а не часом набрання ним законної сили, зокрема, якщо злочин (злочини), за який (які) засуджено особу в цьому кримінальному провадженні, було вчинено після постановлення попереднього вироку, але до повного відбуття покарання, то остаточне покарання призначається за правилами, передбаченими ст. 71 КК України (за сукупністю вироків).
Така позиція Суду узгоджується з правовим висновком об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 01 червня 2020 року у справі № 766/39/17 (провадження № 51-8867кмо18).
Ураховуючи вищевказане, колегія суддів вважає, що суд апеляційної інстанції, призначаючи засудженому ОСОБА_8 остаточне покарання, безпідставно не застосував положення ч. 1 ст. 71 КК України.
Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 413 КПК України незастосування судом закону, який підлягає застосуванню, свідчить про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що у свою чергу згідно з п. 2 ч. 1 ст. 438 КПК України є підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді касаційної інстанції.
Таким чином, за наведених вище обставин колегія суддів вважає, що касаційна скарга прокурора ОСОБА_6 підлягає частковому задоволенню, а ухвала апеляційного суду скасуванню з призначеннямнового розгляду в суді апеляційної інстанції.
Новий розгляд кримінального провадження суду апеляційної інстанції необхідно провести з дотриманням вимог кримінального та кримінального процесуального законів, під час якого суд повинен урахувати вищенаведене та ухвалити законне, обґрунтоване й умотивоване рішення.
Разом з тим, оскільки остаточне покарання ОСОБА_8 має бути призначене за сукупністю вироків, то питання щодо його м`якості, про що прокурор наголошує у своїй касаційній скарзі, підлягає вирішенню апеляційним судом під час нового апеляційного розгляду.

Керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК України, Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу прокурора ОСОБА_6 задовольнити частково.
Ухвалу Харківського апеляційного суду від 23 червня 2020 року щодо ОСОБА_8 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Постанова набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною й оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3