ПОЛТАВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 534/2063/19 Номер провадження 11-кп/814/160/21Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
В И Р О К
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04 лютого 2021 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Полтавського апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з секретарем ОСОБА_5
розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Полтава матеріали за апеляційною прокурора у кримінальному провадженні прокурора Горішньоплавнівського відділу Кременчуцької місцевої прокуратури ОСОБА_6 на вирок Комсомольського міського суду Полтавської області від 18 лютого 2020 року по кримінальному провадженню, внесеному до ЄРДР за № 0001138 за обвинуваченням
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Комсомольськ, Полтавської області, громадянина України, із середньою освітою, не працюючого, не одруженого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
- 16.07.2004 Комсомольським міським судом Полтавської області за ч.2 ст.140 КК України до 2 років позбавлення волі із звільненням на підставі ст.75 КК України від відбуття покарання з іспитовим строком 1 рік;

- 23.12.2005 Комсомольським міським судом Полтавської області за ч.4 ст.185, ст.304 КК України до 5 років позбавлення волі із звільненням від відбування покарання в порядку ст.75 КК України з іспитовим строком 3 роки;

- 24.04.2008 Комсомольським міським судом Полтавської області за ч.2 ст.309, ст.69 КК України до штрафу у сумі 600 грн.;

- 19.01.2011 Комсомольським міським судом Полтавської області за ч. 2 ст.185, ч.3 ст.185 КК України до 3 років позбавлення волі;

- 06.01.2014 Комсомольським міським судом Полтавської області за ч.1 ст.121 КК України до 5 років позбавлення волі. На підставі ст.75 КК України від відбуття покарання звільнений з іспитовим строком 1 рік;

- 04.02.2015 Кременчуцьким районним судом Полтавської області за ч.3 ст.185, ст.71 КК України до 5 років 1 місяця позбавлення волі;

- 23.11.2015 Комсомольським міським судом Полтавської області за ч.2 ст.15 ч.3 ст.185, ч.3 ст.185, ч.1 ст.70, ч.4 ст.70 КК України до 5 років 3 місяців позбавлення волі. 25.10.2018 звільнений по відбуттю строку покарання,

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.317, ч.2 ст.310, ч.2 ст.309 КК України,
за участю прокурора ОСОБА_6 ,,
обвинуваченого - ОСОБА_7 ,
захисника адвоката ОСОБА_8 ,

в с т а н о в и л а :

Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судом першої інстанції обставини справи
Вироком Комсомольського міського суду Полтавської області від 18 лютого 2020 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.317, ч.2 ст.310, ч.2 ст.309 КК України та призначене покарання:
-за ч.1 ст.317 КК України 3 (три) роки позбавлення волі;
-за ч.2 ст.309 КК України 3 (три) роки позбавлення волі;
-за ч.2 ст.310 КК України 4 (роки) позбавлення волі;
На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим , остаточно призначено ОСОБА_7 покарання 4 (чотири) роки позбавлення волі.
На підставі ст.75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 (три) роки.
На підставі ст.76 КК України зобов`язано ОСОБА_7 періодично з`являтись для реєстрації в уповноважений орган з питань пробації, не виїжджати за межі України на постійне місце проживання без дозволу уповноваженого органу з питань пробації та повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну свого місця проживання.
Стягнуто з обвинуваченого ОСОБА_7 на користь держави витрати на проведення експертиз у сумі 5 024 грн. 32 коп.
Вирішено питання про речові докази.
Згідно з вказаним вироком суду, ОСОБА_7 визнаний винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень за таких обставин.
І. На початку листопада 2019 року, ОСОБА_7 , маючи злочинний умисел, направлений на незаконну організацію та утримання місця для виробництва наркотичних засобів, підшукав приміщення, необхідне для зайняття даною діяльністю, що знаходиться на технічному поверсі другого під`їзду буд. АДРЕСА_2 , де дерев`яними дошками вимостив підлогу та частину зазначеного нежитлового приміщення. За допомогою теплоізоляційної фольги обклеїв внутрішню поверхню сконструйованого ним дерев`яного приміщення, в середині якого встановив електричний подовжувач, який підключив до електричної мережі вказаного багатоквартирного будинку. До подовжувача ОСОБА_7 підключив стабілізатор напруги, шість вентиляторів та шість світлодіодних ламп, таким чином пристосувавши вказане приміщення для незаконного виробництва наркотичних засобів.
Продовжуючи свої злочинні дії, ОСОБА_7 у сконструйованому ним дерев`яному приміщенні встановив заздалегідь підготовлені ним ємкості з землею, в які посіяв насіння рослини роду коноплі та за допомогою раніше встановленого ним обладнання створив необхідні умови для вирощування вказаних рослин.
ІІ. На початку листопада 2019 року, ОСОБА_7 , будучи особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст.317 КК України, маючи злочинний умисел, направлений на незаконне вирощування конопель, не маючи встановленого законом дозволу, на технічному поверсі другого під`їзду буд. АДРЕСА_2 , у заздалегідь підготовлених ємкостях із землею, посіяв в них насіння конопель, з метою їх вирощування для власного вживання без мети збуту.
Реалізуючи свій злочинний намір, направлений на незаконне вирощування конопель, ОСОБА_7 , не маючи встановленого законом дозволу для здійснення такої діяльності, обробив землю в ємкостях на яких зійшли рослини конопель, які поливав та здобрював для їх кращого росту, тим самим незаконно вирощував рослини роду коноплі в кількості 30 рослин.
У подальшому, 10 грудня 2019 року, в період часу з 15 год. 30 хв. до 18 год. 07 хв., в ході проведення огляду місця події на технічному поверсі другого під`їзду буд. АДРЕСА_2 , працівниками поліції було виявлено та вилучено 30 рослин коноплі, що згідно висновку експерта №2253 від 12.12.2019, містять тетрагідроканнабінол і є рослинами роду коноплі, які містять наркотичні засоби та психотропні речовини.
ІІІ. ОСОБА_7 , будучи особою, яка раніше вчинила злочини, передбачені ст.310, ст.317 КК України, в період часу з початку листопада 2019 року до 10 грудня 2019 року, перебуваючи на технічному поверсі другого під`їзду буд. АДРЕСА_2 , з умислом направленим на незаконне придбання та зберігання наркотичних засобів, діючи умисно, відокремив листя коноплі від стовбуру вирощених ним конопель, чим незаконного придбав наркотичний засіб.
Продовжуючи свої злочинні дії, направлені не незаконне зберігання наркотичного засобу, ОСОБА_7 , висушив та подрібнив придбаний ним наркотичний засіб, після чого зберігав його на технічному поверсі другого під`їзду буд. АДРЕСА_2 мети збуту.
10 грудня 2019 року, у період часу з 15 год. 30 хв. до 18 год. 07 хв., в ході проведення огляду місця події на технічному поверсі другого під`їзду буд. АДРЕСА_2 , працівниками поліції було виявлено та вилучено речовину зеленого кольору у сухому, подрібленому стані та насіння коноплі, загальною вагою 18,994 гр., яка відповідно до висновків експерта № 2249, 2250, 2252 від 12 грудня 2019 року є особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом.
Вказаний особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс, загальною вагою 18,944 гр., ОСОБА_7 незаконно придбав та зберігав без мети збуту.
Вимоги апеляційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи фактичні обставини по справі та доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_7 , просить вирок суду відносно останнього скасувати в частині призначеного покарання, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та м`якістю призначеного покарання, яке не відповідає тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого, зокрема у зв`язку із безпідставним застосуванням до ОСОБА_7 положень ст. 75 КК України. Просить постановити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винним у вчиненні злочинів , передбачених ч.1 ст.317, ч.2 ст.310, ч.2 ст.309 КК України і призначити йому покарання за ч. 2 ст. 309 КК у виді 3 років позбавлення волі, за ч. 2 ст. 310 КК України у виді 4 років позбавленні волі , за ч. 1 ст. 317 КК України у виді 3 років позбавленні волі . На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів , шляхом часткового складання покарань , остаточно визначити покарання у виді 5 років позбавленні волі.
Апеляційні вимоги прокурор обґрунтовує тим, що судом не враховано те, що обвинувачений ОСОБА_7 має 4 судимості за вчинення тяжких корисливих злочинів у сфері незаконного обігу наркотичних засобів, тяжкий злочин проти життя та здоров`я і знову вчинив ряд кримінальних правопорушень. Також судом не враховано , що на даний час щодо нього розглядається справа Кременчуцьким районним судом за обвинуваченням у вчиненні ним 7 епізодів злочинної діяльності. Під час розгляду цієї справи він неодноразово не з`являвся до суду та щодо нього заставано примусовий привід. Вказана обставина вказує на антисоціальну поведінку обвинуваченого.
Крім того , судом не враховано , що до ОСОБА_7 вже застосовувалося звільнення від відбування призначеного покарання , проте він довіри держави не виправдав та вчиняв нові злочини під час іспитованого строку.

Позиції інших учасників судового провадження

Прокурор в судовому засіданні апеляційну скаргу підтримав з наведених в ній підстав.

Обвинувачений ОСОБА_7 та його захисник ОСОБА_8 заперечували з приводу задоволення апеляційної скарги.

Мотиви суду апеляційної інстанції

Заслухавши суддю доповідача , пояснення сторін на підтримання та спростування доводів апеляційної скарги , вивчивши матеріали кримінального провадження , перевіривши доводи апеляційної скарги , колегія суддів приходить до таких висновків.

Згідно з ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до статті 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення , ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження , передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення , ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин , які підтверджені доказами , дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення , в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Колегія суддів вважає , що суд першої інстанції не в повній мірі дотримався вказаних вимог закону.

Висновки суду першої інстанції щодо доведення винуватості обвинуваченого ОСОБА_7 у скоєнні злочинів за які він засуджений за обставин викладених у вироку , є обґрунтованими , відповідають фактичним обставинам кримінального провадження.

Дії обвинуваченого ОСОБА_7 за визнаних судом першої інстанції встановленими фактичних обставин кримінального правопорушення правильно кваліфіковані за ч.2 ст.310 , ч.1 ст.317 , ч.2 ст.309 КК України.

Провадження в суді першої інстанції розглянуто в порядку статті 349 КПК України , фактичні обставини по справі ніким із учасників судового розгляду не оспорюються , не перевіряються зазначені обставини і колегією суддів відповідно до статті 404 КПК України.

Водночас , звільняючи обвинуваченого від призначеного покарання з випробуванням на підставі статті 75 КК України суд допустив неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність , а тому доводи апеляційної скарги прокурора в цій частині є слушними.

У відповідності до ч.1 ст. 75 КК України якщо суд, крім випадків засудження за корупційні злочини, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження ля військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на с рок не більше 5 років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності призначити покарання або звільнити від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною , оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особу винного, обставини, що впливають на покарання.

Як вбачається з матеріалів справи суд першої інстанції , приймаючи рішення про можливість звільнення обвинуваченого ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання, не в повній мірі дотримався вказаних вимог закону.

Як видно із вироку, призначаючи ОСОБА_7 покарання, суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчинених злочинів, особу обвинуваченого, який схильний до вчинення кримінальних правопорушень, є не одружений, малолітніх та неповнолітніх дітей не має, офіційно не працевлаштований, перебування на розгляді в Кременчуцькому районному суді обвинувального акту відносно нього за ч.3 ст.185 КК України, наявність обставини, що пом`якшує покарання, наявність обставини, що обтяжує покарання, стан здоров`я обвинуваченого, ставлення до вчинених ним кримінальних правопорушень, відсутність негативних характеризуючих даних стосовно обвинуваченого , позитивну процесуальну поведінку.

Врахувавши всі наведені вище обставини , суд прийшов до висновку про необхідність призначення покарання у виді позбавлення волі.

При цьому , суд прийняв рішення про можливість виправлення та перевиховання ОСОБА_7 без ізоляції від суспільства із застосуванням положень ст. 75 КК України.

Колегія суддів не може погодитись із таким рішенням суду.

В контексті доводів апеляції прокурора колегія суддів звертає увагу , що прийнявши рішення про звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України , суд жодним чином його не вмотивував , формально обмежившись посиланням на врахування тяжкості вчиненого злочину та особи винного.

Колегія суддів вважає , що ті дані про особу винного , які були враховані самим же судом при призначенні ОСОБА_7 покарання та на які посилався суд при прийнятті рішення про звільнення від відбування цього покарання , жодним чином не вписуються в поняття обставин , які можуть свідчити про імовірність виправлення особи без відбування покарання.

Так , обвинувачений неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності , і в тому числі він неодноразово звільнявся від його відбування , має чотири судимості за тяжкі корисливі злочині у сфері незаконного обігу наркотичних засобів , тяжкий злочин проти життя та здоров`я і знову вчинив ряд кримінальних правопорушень.

Сумнівним також , виглядає посилання обвинуваченого , із яким погодився суд першої інстанції , на висловлення щирого жалю з приводу вчиненого з огляду на те , що вже після вчинення злочинів , за які він засуджений оскарженим вироком , ним вчиненого ряд нових злочинів.

Вказані обставини , на думку колегії суддів , в цілому вказують на схильність особи до вчинення злочинів та підвищену суспільну небезпечність його особи.

Аналізуючи дані щодо особи колегія суддів звертає увагу , що ОСОБА_7 є не одружений , малолітніх та неповнолітніх дітей не має , офіційно не працевлаштований , що свідчіть про відсутність міцних соціальних зв`язків .

З урахуванням вказаних обставин , на думку колегії суддів , застосування щодо ОСОБА_7 положень статті 75 КК є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність , оскільки не сприяє меті покарання та недостатнє для виправлення засудженого і попередження нових злочинів.

Що стосується доводів апеляційної скарги прокурора про м`якість призначеного обвинуваченому покарання за сукупністю злочинів , то вони на думку колегії суддів є непереконливими.

При цьому , колегія суддів звертає увагу , що прокурором в апеляційній скарзі не приділено жодної уваги питанню неправильного застосування положень ч.1 ст.70 КК України , хоча при цьому він і просить призначити за сукупністю злочинів більш суворе покарання ніж обране судом.

Відповідно до п.4 ч.1 ст.420 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання.

Зважаючи на викладене вище колегія суддів приходить до висновку , що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а постановлений у даному кримінальному провадженні вирок в частині звільнення обвинуваченого ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням підлягає скасуванню з постановленням нового вироку.

Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 420 КПК України, колегія суддів апеляційного суду ,-

з а с у д и л а:

Апеляційну скаргу прокурора Горішньоплавнівського відділу Кременчуцької місцевої прокуратури ОСОБА_6 задовольнити частково;

Вирок Комсомольського міського суду Полтавської області від 18 лютого 2020 року в частині звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК України скасувати;

Ухвалити в цій частині новий вирок;

ОСОБА_7 визнати винуватим за ст.ст.317 ч.1 , 309 ч.2 , 310 ч.2 КК України та призначити покарання:

-за ч.1 ст.317 КК України 3 (три) роки позбавлення волі;

-за ч.2 ст.309 КК України 3 (три) роки позбавлення волі;

-за ч.2 ст.310 КК України 4 (роки) позбавлення волі;

На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим остаточно призначити ОСОБА_7 до відбування 4 роки позбавлення волі;

Строк відбування покарання ОСОБА_7 обчислювати з 04 лютого 2021 року;

В іншій частині вирок Комсомольського міського суду Полтавської області від 18 лютого 2020 року щодо ОСОБА_7 залишити без змін;

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення і може бути оскаржений в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

СУДДІ:

____________ _________________ ______________
ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3