Справа № 464/2439/19 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/9/20 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 жовтня 2020 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах
Львівського апеляційного суду в складі:

головуючої ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Львові кримінальне провадження №0001074 від 29.04.2019 року про обвинувачення

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Львова, зареєстрованого та проживаючого в АДРЕСА_1 , раніше судимого,

за ч.3 ст.15, ч.3 ст.185, ч.1 ст.263 КК України,

за участю прокурора ОСОБА_7

обвинуваченого ОСОБА_6

захисників ОСОБА_8 , ОСОБА_9

за апеляційними скаргами адвоката ОСОБА_8 захисника обвинуваченого ОСОБА_6 та обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Сихівського районного суду м. Львова від 22 листопада 2019 року, -

встановила:

вироком Сихівського районного суду м. Львова від 22 листопада 2019 року ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні злочинів передбачених ч.3 ст.15 ч.3 ст.185, ч.1 ст.263 КК України та призначено йому покарання: за ч.3 ст.15, ч.3 ст.185 КК України - 3 (три) роки 6 (шість) місяців позбавлення волі; за ч.1 ст.263 КК України 4 (чотири) роки) позбавлення волі.

На підставі ст.70 КК України, шляхом часткового складання призначених покарань остаточно призначено покарання ОСОБА_6 - 5 (п`ять) років позбавлення волі.

Вирішено питання з речовими доказами та судовими витратами.

Строк відбування покарання ОСОБА_6 рахувати з моменту фактичного затримання з 29.04.2019 р.

Запобіжний захід ОСОБА_6 до вступу вироку в законну силу залишено тримання під вартою.

Згідно вироку, обвинувачений ОСОБА_6 29 квітня 2019 року близько 03.15 год., за попередньою змовою групою осіб з двома невстановленими особами (матеріали відносно яких виділено в окреме провадження), маючи умисел на таємне викрадення майна, поєднаного з проникненням в приміщення, з корисливих мотивів, проник на охоронювану територію ТДВ «Львівська автобаза № 1», що на вул. Пасічна, 127 в м. Львові, де шляхом віджиму вікна проник в приміщення магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 », який належить вказаному підприємству та який знаходиться за вищевказаною адресою. В продовження своїх злочинних дій, спрямованих на заволодіння чужим майном, ОСОБА_6 , за попередньою змовою в групі з двома невстановленими досудовим розслідуванням особами, проникнувши в приміщення магазину, за допомогою заздалегідь заготовлених знарядь, намагались відчинити металевий сейф, в якому знаходились грошові кошти на загальну суму 100 000 грн., що належать ТДВ «Львівська автобаза № 1», однак безпосередньо під час вчинення вказаного кримінального правопорушення невідомі особи та ОСОБА_6 були помічені працівниками охорони ТДВ «Львівська автобаза № 1» та на території підприємства ними був затриманий ОСОБА_6 , внаслідок чого він не вчинив всіх дій, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця з причин, що не залежали від його волі. Своїми злочинними діями ОСОБА_6 та невстановлені досудовим розслідуванням особи намагалися заподіяти ТДВ «Львівська автобаза № 1» матеріальну шкоду на загальну суму 100 000 грн.

Крім того, ОСОБА_6 , маючи умисел на незаконне поводження зі зброєю, у невстановлений слідством час та місці, за невстановлених слідством обставин незаконно придбав пістолет моделі Вальтер ППК (WALTER mod. PPK) кал. 7,65 № НОМЕР_1 , а також патрони до нього в кількості 7 штук калібру 7,65, які в подальшому незаконно зберігав та носив при собі без передбаченого законом дозволу, а 29 квітня 2019 року на території ТДВ «Львівська автобаза № 1» що на вул. Пасічна, 127 в м. Львові був затриманий охороною вказаного підприємства під час спроби таємного викрадення грошових коштів з сейфу магазину, поєднаного з проникненням у інше приміщення, після чого ОСОБА_6 доставлено в Сихівський ВП ГУНП у Львівській області, що за адресою: м.Львів, просп. Червоної Калини, 66, де в період часу з 10.50 год. по 11.50 год. було проведено обшук останнього, під час якого у нього виявлено та вилучено пістолет моделі Вальтер ППК (WALTER mod. PPK) кал. 7,65 № НОМЕР_1 , який є короткоствольною вогнепальною зброєю, а також патрони в кількості 7 штук калібру 7,65, які є боєприпасами до короткоствольної нарізної вогнепальної зброї, придатні для стрільби, які він зберігав та носив при собі без передбаченого законом дозволу.

На вирок суду адвокат ОСОБА_8 захисник обвинуваченого ОСОБА_6 подала апеляційну скаргу в якій просить оскаржуваний вирок скасувати, ухвалити новий вирок яким за ч.3 ст.15 ч.3 ст.185 КК України - ОСОБА_6 визнати винуватим та призначити йому покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі, застосувати ст. 75 КК України та звільнити ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням строком на 1 (один) рік; за ч. 1 ст. 263 КК України - ОСОБА_6 - виправдати. Звільнити ОСОБА_6 з під варти в залі суду. В задоволенні вимоги щодо стягнення з ОСОБА_6 в користь держави витрати на залучення експертів в сумі 13 734,62 грн. - відмовити. Речові докази: пістолет із дерев`яною ручкою та написом 884846 Вальтер, в якому наявний магазин зі спорядженням 7 патронами, рукавиці, ізоленту, рацію, ліхтарик, перцевий балончик, пластикові стяжки, навушники, тканинну маску, шкарпетку, капюшон, розкладний ніж, пачки з меленим перцем, сміттєві пакети, кепки, матерчату сумку, навісний замок та фрагменти циліндрових механізмів, відбитки слідів низу взуття, слід структурного матеріалу, недопалки сигарет - знищити. Ключі, одяг та взуття обвинуваченого, грошові кошти в сумі 654 грн., свідоцтво про реєстрацію транспортного засобу іноземної реєстрації марки «Шкода», поліс страхування, тимчасовий дозвіл на керування - повернути ОСОБА_6 .
В обґрунтування доводів апеляційної скарги вказує, що кваліфікація дій обвинуваченого ОСОБА_6 за ч.3 ст.15, ч.3 ст.185 КК України є вірною, проте вважає що за ч. 1 ст. 263 КК України ОСОБА_6 слід виправдати, оскільки відсутні будь-які допустимі докази, які б свідчили про вчинення обвинуваченим вказаного злочину.
Зазначає, що покази обвинуваченого підтверджуються показами свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 та ОСОБА_13 дані ними в судовому засіданні. Проте, судом повністю було проігноровано покази свідків в тій частині що спростовують обвинувачення ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 263 КК України, не надаючи їм оцінки і навіть не згадуючи в тексті вироку суду, а саме, судом проігноровано покази вказаних свідків ОСОБА_12 та ОСОБА_11 в частині, що вміст рюкзака, який був у ОСОБА_6 було викладено на землю і серед речей, які в ньому знаходились не було предмету схожого на пістолет.

Підкреслює, що у вироку суду щодо показів свідків ОСОБА_12 та ОСОБА_11 , зазначено Крім того, затриманий ОСОБА_6 постійно намагався щось дістати з штанів з правої сторони, однак йому це не вдавалось." - проте таких показів вказані свідки в судовому засіданні не давали. Як вбачається із звукозапису судового засідання від 02.08.2019 р., вказані свідки вказують про те, що ОСОБА_6 намагався дістати з кишені рацію, чого не заперечує ОСОБА_6 .

Наголошує, що судом повністю ігноруються покази свідків про те, що вміст рюкзака було викладено на землю і оглянуто, і серед речей не було предмету схожого на пістолет. Також покази свідків повністю співпадають з показаннями ОСОБА_6 .

Звертає увагу, що згідно протоколу затримання особи підозрюваної у вчиненні кримінального правопорушення від 29.04.2019р., який було досліджено в ході судового розгляду справи зазначено: час складання протоколу 10:50 хв., фактичний час затримання 5:15, отже протокол про затримання особи було складено більше ніж через 5,5 годин з часу фактичного затримання.

Також, апелянт зазначає, що в протоколі затримання містяться зауваження до протоколу ОСОБА_6 , в якому останній стверджує, що до нього застосовувались засоби фізичного впливу надмірно. Проте жодного реагування з боку процесуального керівника чи слідчого не було. Крім того, Ухвалою слідчого судді Сихівського районного суду м. Львова від 01.05.2019 року було ухвалено: Забезпечити невідкладне проведення судово-медичного обстеження підозрюваного ОСОБА_6 та надання йому медичної допомоги у медичному закладі. Доручити Львівській місцевій прокуратурі №1 забезпечити дослідження фактів, викладених в заяві ОСОБА_6 щодо застосування насильства, або, в разі необхідності, скерувати ухвалу слідчого судді за належністю іншому органу досудового розслідування. Проте, жодного реагування на вказану ухвалу слідчого судді, стороною обвинувачення не було.

Підкреслює, що покази представником потерпілого ОСОБА_14 в судовому засідання суперечать обставинам справи, дослідженим в судовому засіданні доказам, а також спростовуються показами свідка ОСОБА_15 даними в судовому засіданні,

Призначаючи покарання ОСОБА_6 , суд врахував дані досудової доповіді, проте, апелянт наполягає, що така не була досліджена в судовому засіданні, а від так суд не мав права посилатись на таку у своєму вироку.

Вважає, що з обвинуваченого на користь держави не слід стягувати витрати

на залучення експертів, оскільки на обвинуваченого не можна покладати ті витрати

які не підтверджують його винуватість.

На вирок суду обвинувачений ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу в якій просить оскаржуваний вирок скасувати, ухвалити новий вирок, яким за ч.3 ст.15 ч.3 ст.185 КК України визнати винуватим, призначити покарання, застосувати ст. 75 КК України та звільнити від відбування покарання з випробуванням, за ч.1 ст.263 КК України виправдати. Звільнити його з під варти в залі суду.

В обґрунтування доводів апеляційної скарги вказує, що в суді першої інстанції вину у вчиненні інкримінованих йому злочинів визнав частково, повністю заперечив свою вину за ч.1 ст. 263 КК України. Незважаючи на щире каяття за ч.3 ст. 15 ч.3 ст. 185 КК України у вироку Сихівського районного суду не була застосована ст. 75 КК України.

Вказує, що обшук після затримання працівниками державної служби охорони був проведений без присутності понятих і без складання процесуального документа, при цьому серед речей не було предмета схожого на пістолет, вищенаведене підтверджується показами свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 даними ними в судовому засіданні.

Наголошує, що в подальшому в Сихівському ВП було проведено ще один обшук у присутності понятих і тоді з рюкзака вилучили предмет схожий на пістолет, якого перед тим не було. Працівник Сихівського ВП, який вилучив предмет схожий на пістолет, розібрав його, зібрав та вчиненими діями витер ймовірні відбитки пальців, замість надання можливості експерту їх виявити.

Звертає увагу, що працівники державної охорони здійснювали його побиття, завдали шкоду його здоров`ю, побої були зафіксовані.

Вважає, що на нього не можуть бути покладені судові витрати, оскільки такі не підтверджують його винуватість.

Заслухавши доповідь судді, виступ захисників та обвинуваченого на підтримку поданих апеляційних скарг, прокурора про безпідставність апеляційних скарг сторони захисту та залишення вироку без змін, перевіривши наведені в апеляційних скаргах доводи та дослідивши матеріали провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга обвинуваченого ОСОБА_6 та апеляційна скарга адвоката ОСОБА_8 задоволенню не підлягають виходячи з наступного.

Згідно ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене судом згідно з нормами матеріального права з дотримання вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу, тобто кожний доказ повинен бути оціненим з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Як вбачається з матеріалів справи, висновок суду першої інстанції про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_6 у вчиненні кримінальних правопорушень передбачених ч.3 ст.15, ч.3 ст.185, ч.1 ст.263 КК України, ґрунтується на зібраних у справі доказах, які всебічно, повно та об`єктивно перевірені в судовому засіданні і яким суд надав належну юридичну оцінку та вина останнього є доведеною поза розумним сумнівом.

Положеннями статей 404, 405 КПК України суд апеляційної інстанції зобов`язаний перевірити всі доводи, викладені в апеляційних скаргах, у тому числі за необхідності і шляхом дослідження доказів.

Виходячи з такої засади кримінального провадження, як безпосередність дослідження доказів (п. 16 ч. 1 ст. 7, ст. 23 КПК України), апеляційний суд не вправі давати доказам іншу оцінку, ніж та, яку дав суд першої інстанції, якщо доказів, наданих стороною обвинувачення й захисту, не було безпосередньо досліджено під час апеляційного перегляду кримінального провадження.

Отже, в контексті ст. 404 КПК України, апеляційний суд не зобов`язаний досліджувати всю сукупність доказів із дотриманням засади безпосередності, якщо він по-новому (інакше) не тлумачить доказів, оцінених у суді першої інстанції. У разі, коли суд першої інстанції дослідив усі можливі докази з дотриманням засади безпосередності, а суд апеляційної інстанції погодився з ними, то суду апеляційної інстанції немає потреби знову досліджувати ці докази в такому ж порядку, як це було зроблено в суді першої інстанції.

Відповідно, в даному конкретному випадку, як вбачається з поданих апеляційних скарг, вина обвинуваченого ОСОБА_6 у вчиненні ним кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.15, ч.3 ст.185 КК України не оскаржується, а відтак суд апеляційної інстанції переглядає судове рішення в межах доводів викладених в апеляційних скаргах.

Що стосується доводів апелянтів про відсутність в діях обвинуваченого ОСОБА_6 ознак вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 263 КК України то такі є необґрунтованими, не відповідають зібраним об`єктивним доказам виходячи з наступного.

Так, як вірно встановлено судом першої інстанції, із показань свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_11 , ОСОБА_16 , ОСОБА_10 та ОСОБА_13 , вбачається, що обвинувачений був затриманий та при цьому у нього був рюкзак чорного кольору, в подальшому його забрали до Сихівського відділу поліції із тим же рюкзаком. Із протоколу затримання обвинуваченого вбачається, що у обвинуваченого при обшуку у присутності понятих у цьому ж рюкзаку виявлено пістолет із боєприпасами та ряд інших предметів. Будь-яких даних, які б дали підставу вказаним свідкам оговорювати обвинуваченого чи спотворювати обставини справи судом не встановлено. Твердження обвинуваченого про те, що рюкзак йому дала особа на ім`я « ОСОБА_17 » і що саме там було він не знав, то такі не приймаються до уваги, з огляду на те, що при дослідженні судом речових доказів обвинувачений зазначив, що усі речі, окрім пістолета належать йому, що свідчить про його обізнаність із вмістом рюкзака.

При цьому колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що, показання обвинуваченого в частині заперечення вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 263 КК України, слід оцінити як обрану ним форму захисту спрямовану на уникнення відповідальності за вчинене.

Крім цього, вина обвинуваченого ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 263 КК України підтверджується іншими дослідженими та перевіреними судом першої інстанції доказами, а саме: даними протоколу затримання особи, підозрюваної у вчинення кримінального правопорушення від 29.04.2019, з якого вбачається, що 29.04.2019р. затримано ОСОБА_6 , підставою такого стало затримання особи під час замаху на вчинення злочину, при здійснені обшуку затриманого у присутності понятих було виявлено предмет схожий на пістолет із дерев`яною ручкою та написом 884846 Вальтер, в якому наявний магазин зі спорядженням 7 патронами, рукавиці, ізоленту, рацію, ліхтарик, перцевий балончик, пластикові стяжки, навушники, тканинну маску, шкарпетку, капюшон, розкладний ніж, пачки з меленим перцем, сміттєві пакети, кепки, матерчата сумка, ключі, грошові кошти та документи на автомобіль; даними висновку експертизи зброї № 56/166 від 03.05.2019, з якого вбачається, що вилучений у ОСОБА_6 пістолет моделі Вальтер ППК, калібру 7,65 мм № НОМЕР_1 є короткостровольною нарізною вогнепальною зброєю, придатний до стрільби пістолетними патронами Браунінга, кал.7,65 мм. Сім пістолетних патронів Браунінга кал. 7,65 є боєприпасами до короткоствольної нарізної вогнепальної зброї , придатні до стрільби, у т.ч. і з наданого пістолета. Патрони промислового виробництва.

Щодо покликань сторони захисту про застосування до обвинуваченого ОСОБА_6 недозволених методів під час досудового розслідування, то доказів щодо встановлення таких неправомірних дій працівників правоохоронних органів під час затримання обвинуваченого ОСОБА_6 суду надано не було.

Поряд з цим, доводи апеляційних скарг про невідповідність призначеного ОСОБА_6 покарання тяжкості вчиненого злочину та даним про його особу внаслідок суворості не заслуговують на увагу.

Так, положеннями статті 50 КК України визначено, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Виходячи з вказаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.

Визначені у ст. 65 КК України загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору покарання, ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.

Згідно ст. 414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що суд першої інстанції при призначенні ОСОБА_6 покарання, дотримуючись вимог кримінального закону, врахував всі обставини справи, в тому числі ступінь тяжкості вчинених злочинів, які є тяжкими, відсутність обставин, які пом`якшують та обтяжують покарання, особу обвинуваченого, який раніше притягувався до кримінальної відповідальності, має непогашену судимість за особливо тяжкий злочин, вчинив злочин через нетривалий час після звільнення з місць позбавлення волі, посередньо характеризуються, не працює, дані досудової доповіді.

Взявши до уваги всі зазначені обставини, суд першої інстанції дійшов до обґрунтованого висновку про призначення ОСОБА_6 покарання, яке буде необхідним і достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів.

При перевірці справи колегія суддів не виявила допущених істотних порушень вимог кримінального процесуального законодавства, які тягнули б за собою скасування оскаржуваного вироку.

За наведених обставин колегія суддів дійшла висновку, що вирок суду першої інстанції відповідає вимогам статей 370, 374 КПК України, є законним, обґрунтованим та вмотивованим.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -

постановила:

апеляційні скарги адвоката ОСОБА_8 захисника обвинуваченого ОСОБА_6 та обвинуваченого ОСОБА_6 залишити без задоволення, а вирок на вирок Сихівського районного суду м. Львова від 22 листопада 2019 року відносно ОСОБА_6 - без змін.

Ухвала набирає законної сили з дня її оголошення та може бути оскаржена до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з часу отримання копії рішення суду.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4