Кропивницький апеляційний суд
Провадження № 11-кп/4809/745/20 Головуючий у І інстанції: ОСОБА_1
Категорія: ст. 118 КК України Доповідач у ІІ інстанції: ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03.11.2020 року. Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Кропивницького апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю: секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

потерпілої ОСОБА_7 ,
представника потерпілої - адвоката ОСОБА_8 ,
захисника ОСОБА_9 ,
обвинуваченого ОСОБА_10 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Кропивницькому, кримінальне провадження № 0005946за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_11 , потерпілої ОСОБА_7 та потерпілої ОСОБА_12 на вирок Кіровського районного суду м. Кіровограда від 05 жовтня 2018 року, яким
ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець смт. Новоархангелськ, Кіровоградської області, українець, громадянин України, з повною вищою освітою, не працюючий, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимий,
визнаний винним та засуджений за ст. 118 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі строком на 1 рік 8 місяців.
Відповідно до вимог ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону № 838-VІІI) ОСОБА_10 , у строк відбування покарання у виді позбавлення волі зараховано строк попереднього ув`язнення, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, починаючи з 04.07.2015 і до 05.05.2016, тобто по день ухвалення вироку Кіровським районним судом м. Кіровограда від 05.05.2016.
З урахуванням часу попереднього ув`язнення, обвинуваченого визнано таким, що відбув покарання та його звільнено від подальшого відбуття покарання.
Стягнуто з ОСОБА_10 на користь держави судові витрати за проведення експертиз 982 грн. 08 коп.
Стягнуто з ОСОБА_10 на користь потерпілої ОСОБА_7 моральну шкоду в розмірі 85 000 грн. У задоволенні матеріальних вимог відмовлено.
Стягнуто з ОСОБА_10 на користь потерпілої ОСОБА_12 моральну шкоду в розмірі 150 000 грн. та на її ж користь в інтересах малолітньої дитини ОСОБА_13 , моральну шкоду в розмірі 150 000 грн.
Цим же вироком вирішено питання про речові докази у кримінальному провадженні,

В С Т А Н О В И Л А:

Згідно вироку ОСОБА_10 вчинив умисне вбивство при перевищенні меж необхідної оборони за таких обставин.
Так, 04.07.2015 близько 00.00 год. ОСОБА_10 , разом з ОСОБА_14 , ОСОБА_15 та ОСОБА_16 перебували за адресою АДРЕСА_2 , належній ОСОБА_16 квартирі, де святкували день народження останнього та вживали спиртні напої.
Близько 00.15 год. 04.07.2015 ОСОБА_10 , ОСОБА_15 та ОСОБА_14 пішли до балкону квартири, щоб перекурити.
Після виходу з балкону до кімнати між ОСОБА_10 , ОСОБА_14 та ОСОБА_15 виникла сварка на ґрунті раптово виниклих неприязних відносин, яка відразу переросла у бійку.
Під час вказаної бійки ОСОБА_14 та ОСОБА_15 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, розташовуючись у кімнаті біля входу на балкон, навпроти ОСОБА_10 , наносили удари останньому в різні частини тіла, від яких ОСОБА_10 прикривався руками, спричинивши йому тілесні ушкодження згідно висновку судово-медичної експертизи № 888 від 06.08.2015, у вигляді поверхневих ран в правій тім`яній ділянці голови, на верхній губі справа та вздовж складок шкіри правої вушної раковини, обширного синця з розповсюдженням на праву виличну, скроневу, щічну ділянці обличчя; обширного синця в ділянці носа та синців навколо правого та лівого ока; синців в лобній ділянці справа, в правій сосцеподібній ділянці, по зовнішній поверхні правого плечового суглоба з підшкірним крововиливом навколо, на передній поверхні грудної клітини справа, по лівій боковій поверхні грудної клітини зліва з саднами, в ділянці зовнішнього кута лівої лопатки, по заднєвнутрішній поверхні верхньої третини правого плеча, по задній поверхні нижньої третини правого плеча та задньої поверхні середньої третини лівого плеча, по тильній поверхні лівої кисті, в ділянці лівої сідниці за сторони передньої поверхні лівого суглоба та правого колінного суглоба з садном; підшкірного крововиливу в ділянці правого передпліччя.
У ході нанесення тілесних ушкоджень ОСОБА_10 розташувався спиною до балкону, обличчям до входу у кімнату. Під час захисту ОСОБА_10 , знаходячись у стані алкогольного сп`яніння, помітив ніж, який розташовувався ліворуч від нього на дивані, який узяв в руку та вважаючи, що існує реальна загроза його життю, з метою захисту, почав відмахуватись, а правою рукою, тримаючи в долоні руки ніж, здійснив не менше чотирьох рухів направлених в різні сторони витягнутою рукою, чим спричинив ОСОБА_15 , згідно висновку судово-медичної експертизи №1357 від 10.09.2015, тілесні ушкодження у вигляді рани по передній поверхні середньої третини шиї та рани на межі верхньої та середньої третини шиї, що відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень, що викликали короткочасний розлад здоров`я.
Крім того, розмахуючи ножем та прикриваючи обличчя, ОСОБА_10 відчув удар в область лівої сторони тулубу з боку ОСОБА_14 та тримаючи в долоні правої руки ніж, вважаючи, що існує реальна загроза його життю та здоров`ю з боку ОСОБА_14 та ОСОБА_15 , перебуваючи в стані необхідної оборони, з метою захиститись від злочинного посягання на своє життя і здоров`я з боку ОСОБА_14 та ОСОБА_15 , що виражалось в нанесенні останніми тілесних ушкоджень ОСОБА_10 , з метою відвернення такого посягання, мотивуючи свої дії самозахистом, явно перевищуючи межі необхідної оборони, допустивши явну невідповідність свого захисту характеру та небезпеці посягання, умисно наніс один удар правою рукою, в якій тримав ніж, в сторону тулубу ОСОБА_14 , спричинивши останньому згідно висновку судово-медичної експертизи № 602 від 18.07.2015 тілесне ушкодження у вигляді колото різаної рани, з розташуванням в області нижньої третини передньої поверхні грудної клітини справа, з пошкодженням плеври, тканини правої легені, що виникло в результаті однократного травмуючого впливу лезом клинка.
Вказане тілесне ушкодження виникло при житті ОСОБА_14 , незадовго до моменту настання смерті, перебуває в прямому причинному зв`язку з настанням смерті та у живих осіб має ознаки тяжких тілесних ушкоджень небезпечних для життя в момент їх заподіяння.
У подальшому ОСОБА_14 доставлено до Кіровоградської обласної лікарні, де констатовано смерть останнього. Згідно висновку судово-медичної експертизи № 602 від 18.07.2015 причиною смерті ОСОБА_14 є геморагічний шок, внаслідок гострої крововтрати, що розвинулася в результаті поранення правої легені, про що свідчать дані судово-медичної експертизи трупу та дані судово-гістологічної експертизи.
Після нанесення удару ножем ОСОБА_10 в бік тулубу ОСОБА_14 , ОСОБА_15 наніс один удар у щелепу ОСОБА_10 , від якого останній втратив свідомість та впав на підлогу, а ОСОБА_15 наніс ще три удари ногою в обличчя ОСОБА_10 , в подальшому останнього затримано та доставлено до Кіровоградського МВ УМВС України в Кіровоградській області.

В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_11 , не оспорюючи фактичних обставин справи та кваліфікацію дій обвинуваченого, просить скасувати вирок суду першої інстанції через невідповідність призначеного судом покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого та ухвалити новий вирок, за яким визнати винним яким визнати ОСОБА_10 винним у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ст. 118 КК України та призначити покарання у вигляді позбавлення волі строком на 2 роки, а в іншій частині вирок районного суду залишити без змін.
Свої вимоги апелянт обґрунтовує тим, що відповідно до вимог ст. 414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом та розміром є явно несправедливим через м`якість.
Так, ОСОБА_10 вчинив кримінальне правопорушення, яке призвело до смерті людини.
Беручи до уваги те, що злочин вчинено в стані сильного алкогольного сп`яніння, а також те, що ОСОБА_10 частково відшкодував шкоду та визнав вину у скоєному, вважає, що судом безпідставно призначено покарання в межах відбутого строку попереднього ув`язнення.
Отже, сторона обвинувачення вважає, що саме призначення максимального строку покарання буде достатнім для виправлення ОСОБА_10 , так як незважаючи на те, що склад кримінального правопорушення, передбачений ст. 118 КК України, віднесено до злочинів невеликої тяжкості, однак від вчиненого настали тяжкі наслідки, а саме безпідставно позбавлено життя людини, яке відповідно до Конституції України є найвищою соціальною цінністю.
З огляду на викладене, прокурор вважає, що з покаранням, призначеним судом, погодитись не можна, оскільки воно не відповідає тяжкості скоєного, а також протирічить передбаченій кримінальним законом меті покарання - реалізації виправлення засудженого.

В апеляційній скарзі потерпіла ОСОБА_7 просить скасувати вирок суду першої інстанції та призначити новий судовий розгляд у суді першої інстанції.
Свої вимоги апелянт обґрунтовує тим, що ухвалою Апеляційного суду Кіровоградської області від 19 липня 2016 року вирок Кіровського районного суду від 05.05.2016., по вказаному кримінальному провадженню був скасований, як незаконний.
Під час нового судового розгляду колегія суддів зобов`язала суд першої інстанції: «повно й всебічно, з дотриманням вимог кримінального та кримінального процесуального закону проаналізувати докази у кримінальному провадженні, дати їм юридичну оцінку з огляду на їх належність, допустимість та достовірність, а також перевірити доводи, які викладені в апеляційній скарзі сторони обвинувачення, та відповідно до ст. 370 КПК України ухвалити законне, обґрунтоване й вмотивоване рішення».
Всупереч цьому, після повернення справи на новий розгляд районний суд не тільки не перевіряв доводів зазначених в апеляційних скаргах, що стали підставою для скасування судового рішення, але й зменшив обсяг доказів, що вже були раніше досліджені судом.
Так, у судовому засіданні від 28 лютого 2017 року стороною потерпілих було заявлено клопотання про допит свідків у судовому засіданні та проведення експертиз, яке вона, як потерпіла підтримала, однак у задоволенні даного клопотання судом було необґрунтовано відмовлено, не зважаючи на те, що обставини події кримінального правопорушення встановлені неповно.
Суд прийняв рішення про необхідність огляду всіх речових доказів, в тому числі майки та трусів ОСОБА_14 , проте законну вимогу суду не виконано, оскільки речові докази зникли, достовірних причин такої бездіяльності суд не перевіряв, що є істотною неповнотою та підставою скасування оскаржуваного вироку.
Відхиливши дане клопотання, суд порушив основну засаду кримінального провадження - безпосередність дослідження доказів судом, як-то передбачено ст. 9 КПК України, відповідно до якої суд досліджує докази безпосередньо. Не можуть бути визнані доказами відомості, що містяться в показаннях, речах і документах, які не були предметом безпосереднього дослідження суду. Внаслідок допущеного порушення, суд ухвалив вирок, що не може залишатись в силі.
Крім того, з метою забезпечення повноти і всебічності судового розгляду, стороною потерпілих було заявлено клопотання про допит в якості свідків понятих ОСОБА_17 та ОСОБА_18 та були запрошені для участі під час проведення огляду місця вчинення злочину 04.07.2015. Необхідність звернення з таким клопотанням пов`язано з тим, що сліди пальців рук виявили та вилучили, але не зазначили з якої речі/предмету/місця це було зроблено. Тим самим суд позбавив учасника судового провадження права на збір, дослідження та оцінку доказів у справі.
Таким чином, суд першої інстанції не створив рівних умов для реалізації процесуальних прав сторін і невмотивовано відмовив у задоволенні клопотання.
Крім того, стороною потерпілих було заявлено клопотання про допит ОСОБА_19 - помічника начальника оперативного чергового, для з`ясування: чому в його рапорті (а.к.п. 35) вказано що у ОСОБА_10 розтягнення м`язо-зв`язочного апарату шиї. Чим він керувався, констатуючи діагноз затриманої особи.
Експерт ОСОБА_20 - завідувач віділення судово-медичної криміналістики КЗ «Кіровоградське обласне бюро СМЕ», який провів судово-медичну експертизу ОСОБА_10 та склав висновок експерта, проте суд необґрунтовано та безпідставно відмовив у допиті експерта.
Окрім того, було заявлено клопотання про допит в судовому засіданні лікаря ОСОБА_21 , яка виїздила у складі бригади Е(Ш)МД № 1 на виклик № НОМЕР_1 04.07.2015 року за адресою АДРЕСА_2 , для підтвердження чи спростування наявних тілесних ушкоджень на тілі обвинуваченого ОСОБА_10 безпосередньо після події злочину, та згодом, при огляді лікарями Кіровоградської обласної лікарні.
Крім того, заявою від 08 лютого 2017 року (а.с. 226) потерпілими заявлено клопотання про дослідження письмових доказів, які не були заявлені прокурором та знаходяться в матеріалах провадження.
Вона є потерпілою та особою, яка підтримує обвинуваченн,я тому наполягає на власному твердженні, що тілесні ушкодження на тілі ОСОБА_10 утворились виключно після того як він умисно позбавив життя ОСОБА_12 , а також вже після вчинення обвинуваченим закінченого замаху на життя ОСОБА_22 .
Коли обвинувачений скоїв два особливо тяжкі злочини (вбивство однієї особи та замах на вбивство другої людини), з метою попередження нових злочинів виникла реальна потреба фізично зупинити ОСОБА_10 та забрати ніж з його рук, крім того всі без виключення свідки одностайно підтверджують його агресивно-неадекватну поведінку та власноручне спричинення собі тілесних ушкоджень, проте суд не захотів досліджувати ці факти, тому й ухвалив вирок, який не відповідає фактичним обставинам справи.
Також, під час судового розгляду адвокат ОСОБА_8 у порядку ст. 75 КПК України, подавала заяву про відвід головуючого судді через порушення прав потерпілих на неупереджений розгляд справи, з метою виключення сумнівів щодо об`єктивного розгляду справи та для забезпечення умов, за яких у будь-кого не виникло б сумнівів щодо розгляду справи безстороннім та неупередженим судом, у задоволенні якого було відмовлено.
Упередженість суду виявлялась упродовж всього судового розгляду і полягала у відмові у задоволенні всіх клопотань сторони потерпілих, відмові оцінки письмових доказів, які заявила сторона потерпілих, а також передчасного прийняття рішення про позбавлення статусу потерпілого ОСОБА_22 .
Згідно ст. 415 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок чи ухвалу суду і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо при ухваленні судового рішення брав участь суддя, якому було заявлено відвід на підставі обставин, які очевидно викликали сумнів у неупередженості судді і заяву про його відвід визнано судом апеляційної інстанції обґрунтованою.

В апеляційній скарзі потерпіла ОСОБА_12 просить скасувати вирок районного суду, у порядку ст. 404 КПК України та визнати ОСОБА_10 , винним у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ст.119 КК України.
Просить повторно дослідити обставини: викликати та допитати свідків ОСОБА_23 , ОСОБА_24 , ОСОБА_25 , понятих ОСОБА_26 , ОСОБА_18 ; після проведення огляду штор та черевика потерпілого призначити біологічну експертизу поставивши запитання чи міститься сліди калу ОСОБА_14 на поверхні шортів та черевика; призначити дактилоскопічну експертизу для визначення ким і де залишені сліди пальців рук; допитати ОСОБА_19 , викликати та допитати лікаря ОСОБА_21 , ОСОБА_27 , нейрохірурга ОСОБА_28 , хірурга-стоматолога ОСОБА_29 , лікаря лора ОСОБА_30 ; свідка ОСОБА_31 , судово-медичного експерта ОСОБА_32 , свідка ОСОБА_33 . Провести слідчий експеримент з участю свідка ОСОБА_15 .
Свої вимоги апелянт обґрунтовує тим, що суд прийняв рішення про необхідність огляду всіх речових доказів, в тому числі майки та трусів ОСОБА_14 , проте законну вимогу суду не виконано, оскільки речові докази зникли, достовірних причин такої бездіяльності суд не перевіряв, що є істотною неповнотою та підставою скасування оскаржуваного вироку.
Крім того, з метою забезпечення повноти і всебічності судового розгляду, стороною потерпілих було заявлено клопотання про допит в якості свідків понятих ОСОБА_17 та ОСОБА_18 та були запрошені для участі під час проведення огляду місця вчинення злочину 04.07.2015. Необхідність звернення з таким клопотанням пов`язано з тим, що сліди пальців рук виявили та вилучили, але не зазначили з якої речі/предмету/місця це було зроблено. Тим самим суд позбавив учасника судового провадження права на збір, дослідження та оцінку доказів у справі.
Крім того, стороною потерпілих було заявлено клопотання про допит ОСОБА_19 - помічника начальника оперативного чергового, для з`ясування: чому в його рапорті (а.к.п. 35) вказано що у ОСОБА_10 розтягнення м`язової-звязочного апарату шиї. Чим він керувався, констатуючи діагноз затриманої особи.
Експерт ОСОБА_20 - завідувач відділення судово-медичної криміналістики КЗ «Кіровоградське обласне бюро СМЕ», який провів судово-медичну експертизу ОСОБА_10 та склав висновок експерта, проте суд необґрунтовано та безпідставно відмовив у допиті експерта.
Окрім того, було заявлено клопотання про допит в судовому засіданні лікаря ОСОБА_21 , яка виїздила у складі бригади Е(Ш)МД № 1 на виклик № НОМЕР_1 04.07.2015 року за адресою АДРЕСА_2 , для підтвердження чи спростування наявних тілесних ушкоджень на тілі обвинуваченого ОСОБА_10 безпосередньо після події злочину, та згодом, при огляді лікарями Кіровоградської обласної лікарні.
Крім того, заявою від 08 лютого 2017 року (а.с. 226) потерпілими заявлено клопотання про дослідження письмових доказів які не були заявлені прокурором та знаходяться в матеріалах провадження.
У мотивувальній частині вироку відсутня оцінка та аналіз доказів заявлених потерпілими.
Окремим порушенням норм процесуального права з боку суду є позбавлення у непередбачений законом спосіб ОСОБА_15 , процесуального статусу потерпілого.
Більш того суд першої інстанції вибірково послався на показання свідків.

Заслухавши доповідача, думку прокурора, який підтримав свою апеляційну скаргу та просив її задовольнити, а проти задоволення апеляційних скарг потерпілої ОСОБА_7 та потерпілої ОСОБА_12 , в частині скасування вироку, не заперечував, потерпілу ОСОБА_7 та її представника адвоката ОСОБА_8 , які просили вирок суду стосовно ОСОБА_10 скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції, обвинуваченого ОСОБА_10 та в його інтересах захисника адвоката ОСОБА_9 , які вважали, що вирок суду є законним та обґрунтованим і просили його залишити без змін, при цьому заперечивши проти задоволення апеляційних скарг прокурора та потерпілих , перевіривши матеріали кримінального провадження та зваживши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу потерпілої ОСОБА_7 необхідно задовольнити, а апеляційні скарги скаргами прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_11 та потерпілої ОСОБА_12 необхідно задовольнити частково, з таких підстав.

Згідно п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Відповідно до вимог ст.412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Відповідно до вимог ст.374 КПК України, в мотивувальній частині вироку зазначається: 1) у разі визнання особи виправданою формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення; 2) у разі визнання особи винуватою: формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення; Статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений; докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів, мотиви змінення обвинувачення, підстави визнання частини обвинувачення необґрунтованою, якщо судом приймалося таке рішення, обставини які пом`якшують та обтяжують покарання. Також у мотивувальній частині суд повинен описати результати оцінки доказів навести докази для підтвердження встановлених судом обставини, а також мотиви неврахування окремих доказів. Викладаючи підстави для прийняття рішення, суд повинен дати відповідь на аргументи сторін. Таким чином кожний доречний важливий і вирішальний аргумент учасників судового засідання має бути проаналізований і одержана відповідь. Висновки у судовому рішенні повинні прямо впливати з аргументації, а також бути чіткими, тобто не допускати неоднозначного трактування. При цьому недостатньо лише цитувати законодавчі положення, а потім приймати рішення. Суддя повинен послідовно поєднувати закон із фактами у справі і наводити чіткі аргументи, яким чином було вирішено справу у конкретному випадку. Якщо цього не робити, це буде очевидне порушення права на справедливий суд, яке гарантує стаття 6 Європейської конвенції з прав людини.

Згідно вимог ст.370 КПК України, рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. При цьому висновки суду, зазначені у рішенні, мають прямо випливати з аргументації, а також бути чіткими, тобто такими, що не допускають неоднозначного трактування.

Крім того суду необхідно послідовно поєднувати закон із фактами у справі і наводити чіткі аргументи. Не дотримання зазначених вимог під час розгляду справи кримінального провадження є порушенням права на справедливий суд, гарантований ст.6 Європейської конвенції з прав людини.

Разом із тим, суд першої інстанції не дотримався зазначених вимог кримінального процесуального та кримінального закону під час ухвалення вироку, допустив істотні порушення, що перешкодило суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Із змісту ст. 415 КПК України вбачається, що суд апеляційної інстанції скасовує вирок чи ухвалу суду і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлено порушення, передбачені пунктами 2, 3, 4, 5, 6, 7 частини другої статті 412 цього Кодексу.

Крім того, п.1 ч.1 ст.415 КПК України у разі істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, передбачених п.7 ч.2 ст. 412 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок чи ухвалу суду і призначає новий розгляд у суді першої інстанції.

Перевіряючи матеріали кримінального провадження, колегія суддів дійшла висновку, що судом першої інстанції під час розгляду кримінального провадження стосовно ОСОБА_10 допущено істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Так, згідно вимог ч.3 ст.415 КПК України висновки і мотиви, з яких скасовані судові рішення, є обов`язковими для суду першої інстанції при новому розгляді.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження ухвалою Апеляційного суду Кіровоградської області від 19 липня 2016 року скасовано вирок Кіровського районного суду від 05.05.2016 із призначенням по кримінальному провадженню нового судового розгляду зі стадії підготовчого судового засідання.
При цьому скасовуючи вирок та призначаючи новий судовий розгляд кримінального провадження в своїй ухвалі колегія суддів зазначила, що судом першої інстанції при розгляді справи допущено невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
В ухвалі апеляційного суду Кіровоградської області зазначено, що у мотивувальній частині вироку суд повинен описати результати оцінки доказів, навести докази для підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів. Викладаючи підстави для прийняття рішення, суд повинен дати відповідь на аргументи сторін.
Таким чином кожний доречний важливий і вирішальний аргумент учасників судового засідання має бути проаналізований і одержана відповідь. Висновки у судовому рішенні повинні прямо впливати з аргументації, а також бути чіткими, тобто не допускати неоднозначного трактування. При цьому недостатньо лише цитувати законодавчі положення, а потім приймати рішення. Суддя повинен послідовно поєднувати закон із фактами у справі і наводити чіткі аргументи, яким чином було вирішено справу у конкретному випадку. Якщо цього не робити, це буде очевидне порушення права на справедливий суд, яке гарантує стаття: Європейської Конвенції з прав людини. Проте зазначене судом першої інстанції при винесенні вироку виконано не було.

Разом із тим, як вбачається із оскаржуваного вироку суду першої інстанції, судом не виконано вказівки зазначені в ухвалі апеляційного суду Кіровоградської області від 19 липня 2016 року.

Отже, як вбачається і матеріалів провадження судом у вироку лише перераховано показання потерпілих та свідків, а також зазначено документи та висновки експертиз, які досліджувались у судовому засіданні.
Проте, їх оцінка, перевірка у співставленні зі свідченнями свідків, письмовими доказами чи висновками, які протирічать один одному взагалі не наведена, а тому вирок суду є не вмотивованим та незаконним.
Вирок суду є неконкретним. Так, попередній вирок по цій справі був скасований вищевказаною ухвалою апеляційного суду Кіровоградської області та в ухвалі зазначено цілий ряд порушень допущених судом при розгляді справи, які слід усунути при новому розгляді, які є обов`язковими для виконання судом першої інстанції, при новому судовому розгляді.
Проте суд вказані вказівки не виконав, фактично переписав попередній вирок.
Суд першої інстанції формально розглянув матеріали кримінального провадження, не надав належної та обґрунтованої відповіді на доводи сторони обвинувачення, чим порушив право учасників судового провадження на об`єктивний та неупереджений розгляд кримінального провадження.

Більше того суд першої інстанції допустив інші істотні порушення вимог кримінального закону, зокрема, після скасування апеляційним судом попереднього вироку щодо ОСОБА_10 було призначено новий розгляд у суді першої інстанції.
Під час підготовчого судового засідання суд постановив призначити до розгляду кримінальне провадження щодо ОСОБА_10 за обвинуваченням його у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 119 КК України.
У судовому засіданні прокурором було оголошено як обвинувальний акт за ч. 1 ст. 119 КК України, так і змінений у попередньому судовому провадженні обвинувальний акт за ст. 118 КК України.
Проте, суд першої інстанції не дотримався вимог ст. 338 КПК України, та порушив права потерпілих ОСОБА_7 ОСОБА_12 та не роз`яснив їм право підтримувати обвинувачення у раніше пред`явленому обсязі. Зокрема не роз`яснив потерпілим, що вони можуть та мають право, не зважаючи на позицію прокурора про перекваліфікацію дій ОСОБА_10 з ч.1 ст.119 КК України на ст.118 КК України, підтримувати обвинувачення у раніше пред`явленому об`ємі, заявляти будь-які клопотання, а також висловитись з приводу визначення обсягу доказів, що підлягають дослідженню, порядку їх дослідження та висловити в судових дебатах свою думку при вирішенні питання про кваліфікацію дій обвинуваченого та призначення останньому виду та міри покарання.
Крім того, суд першої інстанції взагалі не розглянув та не дав оцінку обвинуваченню за ч.1 ст.119 КК України
Тобто суд першої інстанції допустив порушення вимог ст.ст. 56, 337, 338, 370 та 374 КПК України, що перешкодило йому ухвалити законне і обґрунтоване судове рішення, що згідно вимог ч.1 ст. 412 КПК України є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону і відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 409 цього ж закону - підставами для скасування вироку суду.

Встановлена колегією суддів неповнота судового розгляду даного кримінального провадження, є системною, що свідчіть про однобічність розгляду судом першої інстанції даного кримінального провадження.

Вказані порушення закону, а отже і подальшу оцінку доказів з точки зору їх належності, допустимості та достовірності, не можливо усунути під час апеляційного перегляду даного кримінального провадження, навіть шляхом проведення повного дослідження всіх доказів по справі, оскільки у такому разі буде порушено принцип інстанційності судової системи та право учасників кримінального провадження на оскарження процесуальних рішень ( ст.24 КПК України).

Виходячи із передбачених ст. ст. 7, 9 ч. 6 КПК України загальних засад кримінального провадження, положень ст.409, 412, 415 КПК України, з метою забезпечення обвинуваченому реалізації його права на захист, права сторін провадження на справедливий судовий розгляд та на оскарження процесуальних рішень, дотримання принципу змагальності сторін та свободи подання ними суду своїх доказів і у доведеності перед судом їх переконливості, колегія суддів дійшла до висновку про те, що ухвалений Кіровським районним судом м. Кіровоградавирок стосовно ОСОБА_10 підлягає безумовному скасуванню, у зв`язку із істотним порушенням вимог кримінального та кримінального процесуального закону, з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

Європейський суд з прав людини у справі «Абрамян проти Росії» від 09 жовтня 2008 року зазначив, що у тексті підпункту «а» п. 3 ст. 6 Конвенції вказано на необхідність приділяти особливу увагу роз`ясненню «обвинувачення» особі, стосовно якої порушено кримінальну справу. Деталі вчиненого злочину можуть відігравати вирішальну роль під час розгляду кримінальної справи, оскільки саме з моменту доведення їх до відома підозрюваного він вважається офіційно письмово повідомленим про фактичні та юридичні підстави пред`явленого йому обвинувачення ( див. рішення від 19 грудня 1989 р. у справі « Камасінскі проти Австарії», 3 9783/82, п.79).

Крім того, у кримінальній справі надання повної, детальної інформації щодо пред`явленого особі обвинувачення та, відповідно, про правову кваліфікацію, яку суд може дати відповідним фактам, є важливою передумовою забезпечення справедливого судового розгляду (див.: рішення від 25 березня 1999 року у справі «Пелісьє та Сассі проти Франції», п. 52; рішення від 25 липня 2000 року у справі «Матточіа проти Італії», п. 58; рішення від 20 квітня 2006 року у справі «І.Н. та інші проти Австрії», п. 34).

Справедливість під час провадження у справі необхідно оцінювати, беручи до уваги розгляд справи в цілому (див. рішення від 1 березня 2001 року у справі «Даллос проти Угорщини» п. 47).

Крім того, право бути поінформованим про характер і причини обвинувачення потрібно розглядати у світлі права обвинуваченого мати можливість підготуватися до захисту, гарантованого підпунктом «Ь» п. З ст. 6 Конвенції (див. зазначені рішення у справі «Пелісьє та Сассі проти Франції», п. 54, а також «Даллос проти Угорщини», п. 47).

При розгляді кримінальних справ суд має суворо додержуватись закріплений у ч.1 ст. 62 Конституції принцип презумпції невинуватості, згідно з яким особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили.

Натомість, у обвинувальному вироку суду слід було у судовому засіданні встановити обставини вчинення кримінального провадження, які визнані судом доведеними та вказати у мотивувальній частині вироку, що саме встановлено судом та визнано судом доведеним, мотиви зміни обвинувачення (перекваліфікацію), підстави визнання частини чи попереднього обвинувачення необґрунтованою, що суд не зробив, чим грубо порушив вимоги п.2 ч. 3 ст. 374 КПК України, чим порушив право обвинуваченого на справедливий суд.

На підставі викладеного, колегія суддів дійшла до висновку, що судом першої інстанції фактично не враховані та не виконані вказівки суду апеляційної інстанції, викладені в ухвалі апеляційного суду Кіровоградської області від 19 липня 2016 року, що є порушенням вимог ч.3 ст.415 КПК України, тобто дане кримінальне провадження розглянуто в суді першої інстанції із істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод та практики Європейського суду, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення, і які неможливо усунути під час апеляційного розгляду, а тому апеляційну скаргу прокурора та захисника слід задовольнити частково, вирок суду першої інстанції слід скасувати, призначивши новий судовий розгляд у суді першої інстанції в іншому складі.

Оскільки судом були допущені такі порушення, які можливо усунути лише при розгляді судом першої інстанції, враховуючи принцип інстанційності та безпосередності можливості дослідження доказів, апеляційний суд позбавлений можливості усунути вищевказані істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які допущені судом першої інстанції.
Під час нового розгляду суду першої інстанції слід врахувати наведене, ретельно перевірити усі наявні у справі докази та доводи апеляційної скарги прокурора та потерпілих, у тому числі щодо доведеності вини та з приводу призначення покарання обвинуваченому, усунути всі вищевказані недоліки, надати на кожний з них ґрунтовні відповіді, повно й всебічно, з використанням усіх процесуальних можливостей, дослідити обставини, які мають значення для кримінального провадження, та ухвалити законне, обґрунтоване і вмотивоване рішення.

Керуючись ст. ст. 376, 405, 407,412, 415 КПК України, колегія суддів, -
П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційну скаргу потерпілої ОСОБА_7 , - задовольнити.
Апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_11 та потерпілої ОСОБА_12 , - задовольнити частково.
Вирок Кіровського районного суду м. Кіровограда від 05 жовтня 2018 року стосовно ОСОБА_10 за ст. 118 КК України, скасувати.
Призначити новий розгляд матеріалів кримінального провадження № 0005946 стосовно ОСОБА_10 за ст. 118, ч. 1 ст. 119 КК України в Кіровському районному суді м. Кіровограда у іншому складі суду.
Ухвала набирає законної сили з дня проголошення є остаточною і оскарженню не підлягає.
Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4