ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 622/342/19 Головуючий у 1 інстанції ОСОБА_1
Апеляційне провадження № 11-кп/818/1444/20 Суддя-доповідач ОСОБА_2
Категорія: ч.3 ст.15 ч.1 ст.185 КК України
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24 вересня 2020 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Харківського апеляційного суду у складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі - ОСОБА_5 ,

за участю прокурора - ОСОБА_6 ,

обвинуваченого - ОСОБА_7 ,

захисника - ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду м.Харкова в режимі відеоконференції кримінальне провадження за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Золочівського районного суду Харківської області від 04 грудня 2019 року стосовно ОСОБА_7 ,-

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Золочівського районного суду Харківської області від 04 грудня 2019 року ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в смт.Золочів Харківської області, громадянина України, з середньою спеціальною освітою, неодруженого, не працюючого, раніше не судимого, який зареєстрований та фактично проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,
визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.15 - ч.1 ст.185 КК України, та призначено покарання у виді 120 годин громадських робіт.

Вказаним вироком встановлено, що 21.01.2019 року о 21.00 год. ОСОБА_7 , знаходячись біля входу в будівлю Золочівської селищної ради Харківської області за адресою: Харківська область, смт.Золочів, вул. Центральна, 13а, діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою таємного заволодіння чужим майном, скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, зірвав частину гірлянди з ялинки, яка росте біля входу до будівлі Золочівської селищної ради Харківської області, звернув її у жмуток та поклав біля будівлі Золочівської селищної ради Харківської області. Далі ОСОБА_7 почав зривати іншу частину гірлянди з ялинки, яка росте біля будівлі Золочівської селищної ради Харківської області. Під час вчинення злочину ОСОБА_7 був помічений працівниками Золочівського ВП Дергачівського ВП ГУНП в Харківській області, які припинили його злочинну діяльність та завадили вчинити всіх дій, які він вважав за необхідне для доведення свого злочинного умислу до кінця. Внаслідок цього ОСОБА_7 не довів злочинний намір до кінця з причин, що не залежали від його волі. Своїми умисними діями ОСОБА_7 міг заподіяти матеріальну шкоду Золочівській селищній раді Харківської області на суму 402 грн. 16 коп.

Не погодившись з рішенням районного суду обвинувачений ОСОБА_7 подав на нього апеляційну скаргу, в якій просить скасувати вирок Золочівського районного суду Харківської області від 04 грудня 2019 року та ухвалити новий вирок, яким виправдати його за пред`явленим обвинуваченням.

Обґрунтовуючи свою апеляційну вимогу, обвинувачений посилається на те, що інкримінований злочин він не вчиняв, суд критично оцінив та безпідставно не прийняв до уваги його показання про відсутність у нього умислу на скоєння крадіжки гірлянди, а також про те, що він підійшов до ялинок у зв`язку із харчовим отруєнням та гірлянду не чіпав.
Крім того, під час апеляційного розгляду обвинувачений ОСОБА_7 також просив змінити оскаржуваний вирок та пом`якшити призначене покарання, враховуючи дані про його особу та наявність обставин, що пом`якшують покарання.

Заслухавши доповідь головуючого судді, доводи обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 , які підтримали подану обвинуваченим апеляційну скаргу в повному обсязі, а також заперечення прокурора, який вважав оскаржений вирок законним та обґрунтованим, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга обвинуваченого підлягає частковому задоволенню, зважаючи на наступне.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Згідно зі ст. 2 КПК України завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу, і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Відповідно до ст. 22 КПК України кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом. Сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом.

Згідно зі ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Стаття 94 КПК України передбачає, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.

Колегія суддів, дослідивши матеріали провадження і доводи апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_7 , встановила, що суд першої інстанції з достатньою повнотою, в межах визначеного судом обсягу, дослідив обставини вчинення обвинуваченим ОСОБА_7 злочину згідно пред`явленого обвинувачення, дав належну правову оцінку, правильно кваліфікував його дії та обґрунтовано прийшов до висновку про винуватість обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.15 - ч.1 ст.185 КК України.
Апеляційні доводи обвинуваченого , що містять твердження про припущення та помилковість висновків суду, зазначених у вироку, а також їх суперечність фактичним обставинам справи, мають суто суб`єктивний характер та спрямовані на ухилення обвинуваченого від кримінальної відповідальності у зв`язку з обраною лінією захисту. Такі твердження апелянта повністю спростовуються об`єктивними відомостями дослідженими судом першої інстанції в судовому засіданні за участю сторін, внаслідок чого судом надано їм обґрунтовану оцінку в нарадчій кімнаті за наслідками проведення всього судового розгляду.

Так, на підтвердження винуватості ОСОБА_7 та доведеності його вини в незакінченому замаху на таємне викрадення чужого майна (крадіжку), суд обґрунтовано послався:
- на показання представника потерпілого ОСОБА_9 , який пояснив в суді першої інстанції, що він є головою Золочівської селищної ради Харківської області, 21.01.2019 року близько 18.30 год він пішов з роботи, належні селищній раді гірлянди знаходилися на ялинках біля будівлі Золочівської селищної ради Харківської області та були в робочому стані до даної події. Пізно ввечері йому зателефонували працівники поліції і повідомили, що затримана невідома особа, яка залізла на ялинки біля будівлі селищної ради і намагалася викрасти гірлянди. Приблизно через 5 хвилин він прибув до селищної ради і побачив обірвані гірлянди, обламану ялинку, на снігу були сліди особи, яка ходила біля ялинок. Одна частина гірлянди була зірвана, інша частина була на ялинці. ОСОБА_7 був у нетверезому стані. Гірлянда пошкоджена, обвинуваченому пропонували придбати нову гірлянду, але останній відмовився;
- на показання свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , які є працівниками Золочівського ВП Дергачівського ВП ГУНП в Харківській області, під час їх допиту в суді першої інстанції пояснили, що в січні 2019 року, перебуваючи на добовому чергуванні, вони увечері вийшли на вулицю та побачили, що одна із ялинок справа біля Золочівської селищної ради Харківської області по вул. Центральній в смт.Золочів Харківської області нахилилася, а на іншій ялинці зліва не горіли вогники гірлянди. Коли вони підійшли до ялинок біля будівлі селищної ради та побачили, що якийсь чоловік, яким виявився ОСОБА_7 , сидить під однією із ялинок, неподалік від якого лежить скручений жмуток гірлянди та з ялинки звисає шматок гірлянди, на ялинці були поламані деякі гілки та були сліди на снігу біля ялинок. Нікого іншого крім ОСОБА_7 в той час біля будівлі селищної ради та ялинок не було;
- на показання свідка ОСОБА_13 , який пояснив в суді першої інстанції, що він працює охоронцем паркової зони Золочівської селищної ради Харківської області, одного вечора, коли він був на чергуванні в Золочівській селищній раді, точної дати та часу він не пам`ятає, прийшов селищний голова ОСОБА_9 і покликав його на вулицю. Коли він вийшов на вулицю, то побачив працівників поліції і йому повідомили про скоєння крадіжки гірлянд з ялинок біля селищної ради. Того дня гірлянди на ялинках працювали, а коли він вийшов, то побачив, що не працюють, гірлянда з однієї із ялинок була обірвана та лежала скручена на парапеті будівлі селищної ради неподалік від іншої ялинки, з іншої ялинки звисала гірлянда у неробочому стані. Працівники поліції відвели ОСОБА_7 , який був у стані алкогольного сп`яніння, до Золочівського відділення поліції та також вилучили гірлянду. Підтвердив, що підписував протокол, зауважень до його змісту не мав і не має, зазначене в ньому не спростовує.
- на показання свідків ОСОБА_14 та ОСОБА_15 , які надали показання про те, що взимку, коли проходили по вул. Центральній в смт.Золочів Харківської області біля Золочівської селищної ради Харківської області, вони бачили, що щось відбувається біля ялинок перед селищною радою. Коли підійшли, то побачили працівників поліції та ОСОБА_7 , який сидів під однією із ялинок та, на їх думку, був в нетверезому стані. Інших сторонніх осіб вони не бачили біля Золочівської селищної ради. При цьому гірлянди на ялинках не працювали, але перед цим раніше були у робочому стані. Свідки також пояснили, що біля будівлі Золочівської селищної ради лежала скручена гірлянда.
Суд першої інстанції також безпосередньо дослідив, перевірив на предмет допустимості та у вироку обґрунтовано послався на дані, що містяться в протоколі огляду місця події від 21.01.2019 року і доданих до нього фототаблиць, згідно яких вбачається, що місцем події є територія, прилегла до будівлі Золочівської селищної ради, розташованої за адресою: Харківська область, смт.Золочів, вул. Центральна 13а. В ході огляду встановлено, що навколо ялинок, розташованих ліворуч і праворуч від входу, вбачається витоптаний сніг. Як вбачається із фототаблиць, на снігу біля ялинок та парапету залишено сліди однієї особою. На ялинці, що ліворуч, відсутня гірлянда, а на ялинці, що праворуч, висить гірлянда в обірваному та неробочому стані. На парапеті збоку вул. Центральної навпроти вікна, розташованого четвертим з лівої сторони виявлено шматок новорічної гірлянди чорного кольору довжиною 9 м., яку вилучено та постановою слідчого від 22.01.2019 року визнано речовими доказами у кримінальному провадженні і передано на зберігання до камери зберігання речових доказів Золочівського ВП Дергачівського ВП ГУНП в Харківській області.
Зазначені слідчі дії були проведені за участю власника (користувача) ОСОБА_9 (голови Золочівської селищної ради Харківської області) та двох понятих ОСОБА_13 і ОСОБА_16 , за результатами яких був складений відповідний протокол огляду місця події від 21.01.2019 року. З цим протоколом в подальшому були ознайомлені учасники слідчої дії, будь-яких зауважень щодо проведення цих слідчих дії, в тому числі і від понятих, не було.
Апелянтом не зазначено в своїх апеляційних доводах та не вказано стороною захисту під час судового розгляду в суді першої інстанції підстав, що могли свідчити про наявність істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, в тому числі ст.ст. 104, 105, 106, 234, 237, 223 КПК України, при проведенні огляду місця події, а тому, на думку колегії суддів, суд правильно визнав допустим доказом прокол огляду місця події від 21.01.2019 року та доданих до нього фототаблиць допустимим доказом.
Також на доведеність вини ОСОБА_7 за пред`явленим обвинуваченням суд послався на відомості, що містяться в інших письмових доказах, а саме у накладній №72 від 21.12.2018 року та у висновку судової товарознавчої експертизи №5772 від 19.03.2019 року, проведеної на підставі ухвали слідчого судді Золочівського районного суду Харківської області від 05.03.2019 року.
Суд першої інстанції ретельно дослідив докази, навів та проаналізував їх зміст у вироку, та надав відповідну оцінку, з якою погоджується колегія суддів.
Позицію обвинуваченого про відсутність у нього умислу на скоєння крадіжки гірлянди, з врахуванням затримання останнього на місці вчинення злочину, про що пояснили представник потерпілого та свідки сторони обвинувачення, колегія суддів вважає явно надуманою.
Отже, версія та доводи обвинуваченого про незгоду з оскаржуваним вироком, внаслідок порушення судом першої інстанції вимог кримінального процесуального закону, а також щодо необґрунтованого визнання ОСОБА_7 винним за пред`явленим обвинуваченням за ч.3 ст.15 - ч.1 ст.185 КК України, мають суто суб`єктивний та безпідставний характер, пов`язаний з обраним способом захисту, що обумовлює необхідність відмови у задоволенні поданої апеляційної скарги в цій частині.

Разом з цим, колегія суддів, враховуючи норми ст.404 КПК України, вважає за можливе переглянути вирок в частині правильності призначення покарання обвинуваченому.
Вирішуючи питання про призначення покарання ОСОБА_7 , суд першої інстанції врахував тяжкість вчиненого кримінального правопорушення; відсутність обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання, а також дані про особу обвинуваченого, який раніше не судимий, офійно не працевлаштований, неодружений, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, за місцем проживання характеризується задовільно, за місцем попередньої роботи характеризується позитивно.
Згідно висновку Золочівського районного сектору філії Державної установи «Центр пробації» в Харківській області ймовірність вчинення ОСОБА_7 повторного кримінального правопорушення та ризик небезпеки для суспільства, у тому числі для окремих осіб, є середніми. Виправлення ОСОБА_7 можливе без позбавлення або обмеження волі на певний строк та не становить високої небезпеки для суспільства, виконання покарання у громаді можливе за умови здійснення нагляду та застосування соціально-виховних заходів, а саме: залучення представників районної філії центру зайнятості для надання послуг з постійного працевлаштування.
Так, на переконання колегії суддів, суд першої інстанції, при обранні виду покарання, не достатньо врахував фактичні обставини кримінального провадження, дані про особу обвинуваченого, що є підставою для суду апеляційної інстанції для пом`якшення призначеного судом першої інстанції покарання, на підставі п.1 ч. 1 ст. 408 КПК України.
Відповідно до формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, обвинувачений ОСОБА_7 вчинив незакінчений замах на крадіжку, чим міг заподіяти матеріальну шкоду Золочівській селищній раді Харківської області на суму 402 грн. 16 коп.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, під час досудового розслідування представник потерпілого ОСОБА_9 відмовився від подання цивільного позову до обвинуваченого ОСОБА_7 (т.1 арк.221).
В ході судового розгляду в суді першої представник потерпілого будь-яких претензій до обвинуваченого також не заявляв.
Крім того, колегія суддів враховує пояснення обвинуваченого ОСОБА_7 , надані ним під час перегляду оскаржуваного судового рішення, про те, що на даний час він працевлаштувався та відбуття покарання у виді громадських робіт вплине на збереження його робочого місця.
Окрім того, в зв`язку з тим, що обвинувачений вчинив лише один епізод крадіжки, а загальна сума можливого викраденого майна є незначною - 402 грн. 16 коп., завдана шкода повністю відшкодована потерпілому, представник потерпілого претензій до обвинуваченого не висовував, колегія суддів вважає, що суспільна небезпечність та шкідливі наслідки злочину істотно знижені.
Належить врахувати те, що відповідно до ч. 2 ст. 50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.
Відповідно до норм ст. 65 КК України та роз`яснень, наведених в п. 1 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», призначаючи покарання у кожному конкретному випадку, суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.
На думку колегії суддів, враховуючи вищенаведені обставини, призначене покарання судом першої інстанції у виді громадських робіт, яке хоч і не виходить за межі санкції, передбаченої ч.1 ст.185 КК України, але у даному конкретному випадку - є занадто суворим.
За таких обставин, колегія суддів вважає за необхідне пом`якшити ОСОБА_7 призначене покарання за ч.3 ст.15 - ч.1 ст.185 КК України до покарання у виді штрафу і приходить до висновку, що таке покарання буде необхідним і достатнім для виправлення і перевиховання обвинуваченого, а також попередження скоєння ним нових злочинів.
Крім того, визначаючи міру покарання в частині розміру штрафу, колегія суддів, з урахуванням положень ст.ст.4, 5 КК України, керуються редакцією ч.1 ст.185 КК України, що діяла на момент вчинення злочину інкримінованого ОСОБА_7 , а саме в редакції Закону України № 1449-VI від 04 червня 2009 року.
Поряд з цим, істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б тягли за собою скасування оскаржуваного обвинувального вироку, не вбачається.
Керуючись ст.ст.405, 407 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Золочівського районного суду Харківської області від 04 грудня 2019 року стосовно ОСОБА_7 змінити.
Пом`якшити покарання, призначене ОСОБА_7 за ч.3 ст.15 ч.1 ст.185 КК України в редакції від 04 червня 2009 рокуКК України, призначивши його у виді штрафу в дохід держави в розмірі 100 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 1700 (тисяча сімсот) грн. 00 коп.

Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення.

Головуючий

Судді