Дата документу 11.11.2020 Справа№ 336/1340/20
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/807/1661/20 Головуючий в 1-й інстанції ОСОБА_1
Єдиний унікальний № 336/1340/20
Категорія ч.2 ст. 15, ч.2 ст. 185 ч.2 КК України Доповідач в 2-й інстанції ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 листопада 2020 року м. Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного судуу складі суддів:

головуючого ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні, в апеляційному порядку, матеріали кримінального провадження, за апеляційними скаргами заступника прокурора Запорізької області ОСОБА_9 , прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_10 на вирок Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від 14 серпня 2020 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Запоріжжя, громадянина України, з неповною середньою освітою (8 класів), одруженого, батька дитини, ІНФОРМАЦІЯ_2 , непрацевлаштованого, що зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 фактично проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:
1) вироком Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від 10.02.1993 року за ч. 2 ст. 222, ч. 2 ст. 206, ч. 2 ст. 140 КК України (в редакції 1960 року) до чотирьох років позбавлення волі, звільненого з місць позбавлення волі 15 серпня 1996 року у зв`язку з застосуванням Указу Президента України «Про амністію» від 27.06.1996 року;
2) вироком Комунарського районного суду м. Запоріжжя від 18.09.1997 року за ч. 2 ст. 140 КК України (в редакції 1960 року); відомості про вид покарання та його відбуття суду не надані;
3) вироком Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від 21.07.1998 року за ч. 1 ст. 2296 КК України (в редакції 1960 року); відомості про вид та розмір покарання, а також його відбуття суду не надані;
4) вироком Заводського районного суду м. Запоріжжя від 11.12.2000 року за ст. 17 і ч. 3 ст. 81 КК України (в редакції 1960 року) до трьох років позбавлення волі, звільненого з місць позбавлення волі 23 липня 2003 року у зв`язку з повним відбуттям строку покарання;
5) вироком Заводського районного суду м. Запоріжжя від 15.10.2003 року за ч. 2 ст. 15 і ч. 3 ст. 185 КК України до одного року позбавлення волі, звільненого з місць позбавлення волі 19 серпня 2004 року у зв`язку з повним відбуттям строку покарання;
6) вироком Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від 11.06.2007 року за ч. 1 ст. 309 КК України до одного року шести місяців позбавлення волі, звільненого від покарання з випробуванням тривалістю один рік;
7) вироком Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 21.05.2008 року за ч. 2 ст. 309 КК України з застосуванням положень ст. 71 КК України до двох років одного місяця позбавлення волі, звільненого з місць позбавлення волі 21 червня 2010 року у зв`язку з повним відбуттям строку покарання;
8) вироком Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від 03.10.2011 року за ч. ч. 2, 3 ст. 185, ч. 2 ст. 309 КК України до трьох років позбавлення волі, звільненого з місць позбавлення волі 24 січня 2014 року у зв`язку з відбуттям строку покарання;
9) вироком Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від 12.03.2020 року за ч. 2 ст. 15 і ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 185 КК України до двох років обмеження волі, від відбування покарання звільненого з випробуванням тривалістю в три роки,

визнано винуватим у вчиненні злочинів, що передбачені ч. 2 ст. 15 і ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 185 КК України, та призначено покарання: за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України - у виді двох років обмеження волі; за ч. 2 ст. 185 КК України - у виді трьох років обмеження волі. Згідно із ч. 1 ст. 70 КК України покарання за сукупністю злочинів призначити шляхом поглинення більш суворим менш суворого у виді трьох років обмеження волі. У відповідності до ч. 4 ст. 70 КК України при призначенні покарання за сукупністю злочинів застосувати принцип поглинення більш суворим, призначеним цим вироком, менш суворого, призначеного вироком Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від 12.03.2020 року, покарання у виді трьох років обмеження волі. На підставі ст. 75 КК України від відбування покарання звільнено, якщо обвинувачений протягом іспитового строку тривалістю в один рік не скоїть нового злочину і виконає покладені на нього в силу ст. 76 КК України обов`язки періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, навчання та роботи. В вироку вирішена доля речових доказів по справі,

в с т а н о в и л а:

Згідно вироку, о 12 годині 10 хвилин 19 лютого 2020 року обвинувачений ОСОБА_7 , керуючись умислом на крадіжку, в торгівельній залі магазину «Економ Плюс» в будинку № 4-а по вул. Авраменка в м. Запоріжжі, де він опинився шляхом вільного доступу, намагався таємно заволодіти пляшкою коньяку «Aznauri» об`ємом 0,5 літри вартістю 174 грн. 30 коп. без урахування податку на додану вартість та пляшкою коньяку «Староармянський» об`ємом 0,5 літри вартістю 182 грн. 70 коп. без урахування податку на додану вартість, проте реалізувати протиправний намір не зміг з причин, що не залежали від його волі, оскільки, пройшовши касу, був затриманий співробітниками магазину «Економ Плюс». Сукупна вартість майна, що належить товариству з обмеженою відповідальністю «ТК Економ Плюс», замах на викрадення якого вчинив обвинувачений, становить 357 грн. 00 коп. без податку на додану вартість.
Приблизно о 20 годині 15 хвилин 3 березня 2020 року обвинувачений ОСОБА_7 , керуючись умислом на крадіжку, з торгівельної зали магазину «VARUS-51» в будинку № 2 по вул. Яценка в м. Запоріжжі, де він опинився шляхом вільного доступу, намагався таємно викрасти пачку шоколаду чорного «Tableron» вагою 100 грамів вартістю 46 грн. 88 коп. без урахування податку на додану вартість, дві плитки молочного шоколаду «Millennium Golden» вагою 100 грамів кожна загальною вартістю 50 грн. 08 коп. без урахування податку на додану вартість, плитку чорного шоколаду «Ritter Sport Marzipan» вагою 100 грамів вартістю 31 грн. 92 коп. без урахування податку на додану вартість, пляшку коньяку «Adjari Квартели 4 зірки» об`ємом 0,5 літри вартістю 143 грн. 20 коп. без урахування податку на додану вартість та пляшку коньяку «Коктебель 5 зірок» об`ємом 0,5 літри вартістю 143 грн. 20 коп. без урахування податку на додану вартість, проте реалізувати протиправний намір не зміг з причин, що не залежали від його волі, оскільки, пройшовши касу, був затриманий співробітниками магазину «VARUS-51». Сукупна вартість майна, що належить товариству з обмеженою відповідальністю «ОМЕГА», замах на викрадення якого вчинив обвинувачений, становить 399 грн. 28 коп. без податку на додану вартість.
Продовжуючи вчинення злочинів проти чужої власності, близько 19-00 години 5 березня 2020 року ОСОБА_7 з торгівельної зали автозаправної станції товариства з обмеженою відповідальністю «Вест Петрол Маркет» в будинку № 100-Б по вул. Магістральній в м. Запоріжжі, куди він проник шляхом вільного доступу, таємно викрав належні потерпілому пляшку омивача скла «Wog Winter Demi» об`ємом 2 літри вартістю 60 грн. без урахування податку на додану вартість, дві пляшки омивача скла «Wog Winter Demi» об`ємом 4 літри вартістю 156 грн. без урахування податку на додану вартість кожна. Описаними діями потерпілому товариству з обмеженою відповідальністю «Вест Петрол Маркет» спричинено майнову шкоду у сумі 372 грн.
Крім описаних епізодів таємного заволодіння чужим майном, 6 березня 2020 року, приблизно о 18 годині 50 хвилин, ОСОБА_7 з полиць в торгівельній залі автозаправної станції товариства з обмеженою відповідальністю «ОККО-СХІД» в будинку № 1-К по вул. Базовій в м. Запоріжжі, куди він проник шляхом вільного доступу, таємно викрав належні потерпілому дві пляшки охолоджувальної рідини «HEPU P999 G 13» об`ємом 1,5 літри кожна загальною вартістю 306 грн. 20 коп. без урахування податку на додану вартість.
В апеляційній скарзі (з доповненнями) заступник прокурора Запорізької області ОСОБА_9 вважає, що суд 1 інстанції при звільненні ОСОБА_7 від відбування покарання з іспитовим строком на підставі ст.75 КК України у повній мірі не врахував кількість вчинених кримінальних правопорушень (4), дані про особу обвинуваченого, який раніше 9 раз притягувався до кримінальної відповідальності, однак відповідних висновків не зробив та продовжив вчиняти кримінальні правопорушення під час судового розгляду іншого кримінального правопорушення, за яке його засуджено вироком Шевченківського райсуду м. Запоріжжя від 12.03.2020. У вироку не наведено висновків, через які суд визнав за можливе звільнити обвинуваченого від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України.

Таким чином, у суду 1 інстанції не було достатніх підстав для застосування ст. 75 КК України та звільнення обвинуваченого від покарання з випробуванням.

Також звертає увагу апеляційної інстанції, що у порушення приписів п. 6 ч. 3 ст. 374 КПК України у мотивувальній частині вироку не зазначені підстави, з огляду на які судом призначено певний вид покарання, а саме обмеження волі, зважаючи на те, що санкція ч.2 ст.185 КК України передбачає інші види покарань.

Враховуючи те, що ОСОБА_7 вину визнав, викрадене майно частково повернуто, вважає, що досягнення мети призначеного покарання, про яку зазначено у ч. 2 ст. 50 КК України, буде можливим за умови призначення ОСОБА_7 іншого виду покарання, а саме арешту, який належить відбувати реально.

Окремо зазначає, що у порушення приписів ст. 70 КК України та п. 21 постанови Пленуму Верховного суду України від 24.10.2003 № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» призначаючи остаточне покарання на підставі ч. 4 ст. 70 КК України та застосовуючи принцип поглинення покарань з одночасним звільненням від його відбування суд І інстанції допустився помилки та визначив випробувальний термін у меншому розмірі (1 рік) від випробувального терміну (3 роки), що призначений за попереднім вироком Шевченківського райсуду м. Запоріжжя від 12.03.2020.

Сукупність вищенаведених обставин свідчить, що неналежне врахування судом І інстанції приписів ст.ст. 65, 75 КК України, ст. 374 КПК України завадило врахувати всі обставини справи та призвело до призначення покарання, яке не відповідає як тяжкості та суспільній небезпеці вчинених злочинів, так і даним про особу обвинуваченого.

Просить вирок суду відносно ОСОБА_7 у частині призначеного покарання та звільненні від його відбування - скасувати, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність і невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок його м`якості. Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 призначити покарання за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 ч. 2 КК України у вигляді 4 місяців арешту, за ч. 2 ст. 185 КК України - 6 місяців арешту, на підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом з поглинення менш суворого покарання більш суворим покаранням - у вигляді 6 місяців арешту із самостійним виконанням покарання, що було призначено вироком Шевченківського райсуду м. Запоріжжя від 12.03.2020 у вигляді 2 років обмеження волі з випробуванням на підставі ст.ст.75, 76 КК України на 3 роки.

В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_10 не заперечуючи доведеність вини ОСОБА_7 в скоєнні кримінального правопорушення, за яке він засуджений та кваліфікацію його дій, вважає, що вирок суду першої інстанції від 14.08.2020 року є незаконним і підлягає скасуванню в частині призначеного засудженому ОСОБА_7 покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого внаслідок м`якості.

У вироку суду не надано належної оцінки тому, що ОСОБА_7 має судимості за незаконні дії з наркотичними засобами, корисливі - злочини, за порушення громадського порядку і громадської безпеки раніше відбував покарання в місцях позбавлення волі, раніше звільнявся від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком, однак це не призвело до позитивних змін в його особистості й не створило у нього готовності до самокерованої правослухняної поведінки в суспільстві, що свідчить про те, що належних висновків він для себе не зробив та на шлях виправлення ставати не бажає.

Крім того, ОСОБА_7 є особою, яка не працює, суспільно-корисною працею не займається, стабільного джерела доходу не має, заробляє на життя шляхом вчинення корисливих злочинів. Також багатоепізодність його протиправного діяльності свідчать про його схильність до вчинення злочинних посягань та вказують на певний ступінь його небезпеки для суспільства.

Просить вирок відносно ОСОБА_7 ч. 2 ст. 15 і ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 185 КК України у частині призначеного покарання - скасувати, у зв`язку з невідповідністю^призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок його м`якості. Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15 і ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 185 КК України та призначити йому покарання за ч. 2 ст. 15 і ч. 2 ст. 185 КК України - у виді двох років обмеження волі; за ч. 2 ст. 185 КК України - у виді трьох років обмеження волі. Згідно із ч. 1 ст. 70 КК України покарання за сукупністю злочинів призначити шляхом поглинення більш суворим менш суворого у виді трьох років обмеження волі. На підставі ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів вирок Шевченківського районного суду м.Запоріжжя від 12.03.2020, яким ОСОБА_7 засуджений за ч.2 ст.15 і ч.2 ст.185, ч.2 ст.185, ст.70 КК України до двох років обмеження волі зі звільненням від відбування покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК України, з іспитовим строком 3 роки - виконувати самостійно.

Заслухавши доповідь судді про сутність судового рішення та аргументи скарги; в судових дебатах: прокурора, який повністю підтримав апеляційну скаргу заступника прокурора Запорізької області та частково апеляційну скаргу місцевого прокурора, захисника, обвинуваченого, у тому числі і в останньому слові, які просили судове рішення залишити без змін; перевіривши матеріали провадження, колегія суддів доходить висновку, що апеляційні скарги прокурорів підлягають задоволенню частково, з огляду на наступне.

ВинуватістьОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, за обставин вказаних у вироку суду першої інстанції, підтверджується показаннями самого обвинуваченого в судовому засіданні, де він повністю визнавав себе винним у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 15, ч.2 ст. 185, ч.2 ст. 185 КК України, а тому, враховуючи позицію обвинуваченого та відсутність заперечень з боку інших учасників судового провадження, місцевий суд на підставі ч. 3 ст. 349 КПК України визнав недоцільним дослідження доказів щодо фактичних обставин провадження, які ніким не заперечувалися.
Судом першої інстанції діїОСОБА_7 правильно кваліфіковано за ч. 2 ст. 15, ч.2 ст. 185, ч.2 ст.185 КК України.

Доводи прокурорів про те, що районний суд неправильно застосував до обвинуваченого ОСОБА_7 положення ст. 75 КК України, є обґрунтованими з огляду на наступне.

Відповідно до ч. 1 ст. 75 КК України, якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Так, застосовуючи до обвинуваченого ОСОБА_7 положення ст. 75 КК України, суд першої інстанції виходив з того, що останній свою вину визнав повністю, щиро розкаявся у скоєному, активно сприяв органам досудового слідства в розкритті злочину, добровільно відшкодував завдану їм шкоду.
Колегія суддів вважає, що суд порушив зазначені вимоги закону, оскільки при звільненні обвинуваченого ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, не в повній мірі врахував дані про особу винного, що свідчить про незаконність та необґрунтованість вироку.
Зокрема, суд не врахував, що обвинуваченийОСОБА_7 неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності, у тому числі і за крадіжки чужого майна. Враховуючи це, а також те, що до останнього вже застосовувалася ст. 75 КК України, однак останній на шлях виправлення не став і знову вчинив чотири корисливі злочини, а тому колегія суддів вважає, що ОСОБА_7 схильний до стійкої злочинної діяльності, що характеризує його, як негативну особу.
За таких обставин висновок суду про те, що ОСОБА_7 підлягає звільненню від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України, оскільки для його виправлення достатньо виконання протягом іспитового строку покладених на нього обов`язків, є хибним, а тому колегія суддів вважає обґрунтованими доводи апеляційних скарг прокурорів в частині неправильного застосування кримінального закону, що на думку колегії суддів, є підставою для скасування вироку суду в частині призначеного покарання останньому.

Разом з тим, колегія суддів вважає необґрунтованими доводи прокурора в кримінальному провадженні ОСОБА_10 про необхідність призначення обвинуваченомуОСОБА_7 покарання у виді обмеження волі за вчинення цих злочинів, виходячи з наступного.
Із матеріалів кримінального провадження вбачається, що обвинувачений ОСОБА_7 свою вину визнав повністю, щиро розкаявся у скоєному, активно сприяв розкриттю злочину, частково відшкодував завдану їм шкоду.
Санкцією ч. 2 ст. 185 КК України передбачені покарання у виді арешту, обмеження волі та позбавлення волі. Разом з тим, як вбачається з матеріалів кримінального провадження, за наявності більш м`яких видів покарання, наявності обставини, що пом`якшує покарання, не навівши у апеляційній скарзі відповідних доводів, прокурор у кримінальному провадженні просив призначити обвинуваченому один із строгих видів покарання, який передбачений санкцією цієї статті КК. При цьому, належним чином не обґрунтував, чому менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових злочинів.

Враховуючи вищевказане, а також відносно невеликий загальний розмір як вкраденого їм майна так і замаху на крадіжку чужого майна, колегія суддів вважає необхідним призначити обвинуваченому ОСОБА_7 покарання у виді арешту, але не в максимальних розмірах, передбачених санкцією ч. 2 ст. 185 КК України, як про це просив заступник прокурора Запорізькій області, оскільки, на думку колегії суддів, таке покарання буде необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення ним нових злочинів.

Згідно до вимог ч. 2 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.
Аналіз ст. 55 КК України (1960 року) свідчить про те, що перші три судимості обвинуваченого ОСОБА_7 є погашеними.
У зв`язку з цим, судимості за вироками суду від:
- 10.02.1993 року за ч. 2 ст. 222, ч. 2 ст. 206, ч. 2 ст. 140 КК України (в редакції 1960 року) до чотирьох років позбавлення волі, звільненого з місць позбавлення волі 15 серпня 1996 року у зв`язку з застосуванням Указу Президента України «Про амністію» від 27.06.1996 року;
- 18.09.1997 року за ч. 2 ст. 140 КК України (в редакції 1960 року); відомості про вид покарання та його відбуття суду не надані;
- 21.07.1998 року за ч. 1 ст. 2296 КК України (в редакції 1960 року); відомості про вид та розмір покарання, а також його відбуття суду не надані,
підлягають виключенню із вступної частини вироку.

Керуючись ст. ст. 404, 407, 420 КПК України колегія суддів

у х в а л и л а:

апеляційні скарги заступника прокурора Запорізької області ОСОБА_9 та прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_10 задовольнити частково.
Вирок Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від 14 серпня 2020 року у відношенні ОСОБА_7 в частині призначеного покарання скасувати.

Призначити обвинуваченомуОСОБА_7 за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України покарання у виді 3 (трьох) місяців арешту; за ч. 2 ст. 185 КК України покарання у виді 4 (чотирьох) місяців арешту.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом з поглинення менш суворого покарання більш суворим покаранням, призначити обвинуваченомуОСОБА_7 остаточне покарання у виді 4 (чотирьох) місяців арешту.

Вирок Шевченківського райсуду м. Запоріжжя від 12.03.2020 щодо обвинуваченого ОСОБА_7 , яким його було засуджено до покарання у виді 2 років обмеження волі із звільненням від відбування покарання на підставі ст.ст.75, 76 КК України на 3 роки, виконувати самостійно.

На підставі ч. 2 ст. 404 КПК України, виключити зі вступної частини вироку посилання на те, що ОСОБА_7 був раніше судимим: 10.02.1993 року за ч. 2 ст. 222, ч. 2 ст. 206, ч. 2 ст. 140 КК України (в редакції 1960 року) до чотирьох років позбавлення волі, звільненого з місць позбавлення волі 15 серпня 1996 року у зв`язку з застосуванням Указу Президента України «Про амністію» від 27.06.1996 року;18.09.1997 року за ч. 2 ст. 140 КК України (в редакції 1960 року); відомості про вид покарання та його відбуття суду не надані; 21.07.1998 року за ч. 1 ст. 2296 КК України (в редакції 1960 року); відомості про вид та розмір покарання, а також його відбуття суду не надані.
В решті вирок суду залишити без змін.

Вирок апеляційного суду набирає законної сили з моменту його проголошення, проте може бути оскаржений до Верховного Суду протягом трьох місяців з часу його оголошення.

Судді: