Справа № 339/240/19
Провадження № 11-кп/4808/475/20
Категорія ч. 2 ст. 296 КК України
Головуючий у 1 інстанції ОСОБА_1
Суддя-доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 грудня 2020 року м. Івано-Франківськ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Івано-Франківського апеляційного суду

в складі суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,

з участю секретаря ОСОБА_6 ,

розглянувши у приміщенні суду у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження № 0000375 за апеляційними скаргами потерпілих ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та прокурора Долинського відділу Калуської місцевої прокуратури ОСОБА_9 на вирок Долинського районного суду Івано-Франківської області від 07 вересня 2020 року, згідно з яким

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , громадянина України, українця, тимчасово непрацюючого, з вищою освітою, неодруженого, на утриманні неповнолітніх дітей не має, депутатом не обирався, учасника АТО,

визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 296 КК України, та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк три роки.

На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_10 від відбування призначеного покарання з випробуванням, визначивши йому іспитовий строк один рік і шість місяців та поклавши обов`язки згідно з ст. 76 КК України.

Стягнуто з ОСОБА_10 на користь ОСОБА_7 25000 (двадцять п`ять тисяч) гривень в рахунок відшкодування моральної шкоди.

ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , громадянина України, українця, тимчасово непрацюючого, з середньою освітою, неодруженого, на утриманні неповнолітніх дітей не має, депутатом не обирався,

визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 296 КК України, та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк два роки.

На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_11 від призначеного покарання з випробуванням, визначивши йому іспитовий строк один рік та поклавши обов`язки згідно з ст. 76 КК України.

Стягнуто з ОСОБА_11 на користь ОСОБА_8 4000 (чотири тисячі) гривень в рахунок відшкодування моральної шкоди.

Стягнуто з ОСОБА_10 та ОСОБА_11 в солідарному порядку на користь Держави 7536,48 (сім тисяч п`ятсот тридцять шість) гривень 48 коп. витрат, пов`язаних з проведенням судових експертиз.

Вирішено питання про речові докази відповідно до ст. 100 КПК України.

за участю прокурора ОСОБА_12 ,

обвинувачений ОСОБА_10 та ОСОБА_11 ,

захисників ОСОБА_13 , ОСОБА_14 ,

потерпілих ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

представника

потерпілих ОСОБА_15 ,

ВСТАНОВИЛА:

Потерпілий ОСОБА_7 в апеляційній скарзі просить скасувати вирок суду в частині призначення ОСОБА_10 покарання за ч. 4 ст. 296 КК України зі звільненням від його відбування з випробуванням відповідно до ст. 75 КК України та призначити йому покарання за ч. 4 ст. 296 КК України у виді позбавлення волі на строк три роки, а також змінити вирок в частині стягнення моральної шкоди та стягнути з ОСОБА_10 на його користь моральну шкоду в розмірі 200000 гривень.

Мотивує вимоги апеляційної скарги тим, що його пояснення у вироку суд виклав неповно і вони не дають дійсної картини про обставини злочину. Не згідний з вироком суду через надто м`яке покарання та не згідний з визначеним судом розміром морального відшкодування. Вказує, що суд визнавши скоєння злочину за попередньою змовою групою осіб, не врахував положення п. 2 ч. 1 ст. 67 КК України щодо обтяжуючої обставини. Заперечує обставини, які пом`якшують покарання ОСОБА_10 , визнані судом такими. Зазначає, що він не з`явився із зізнанням органам поліції, активного сприяння у розкритті злочину не мало місця, а тим більше не було щирого каяття. Посилається на те, що обвинувачений не вибачився перед ним, матеріальну шкоду відшкодував тільки перед закінченням судового процесу, вину визнав частково, розкаяння та вибачення висловив у кінці судового процесу, моральну шкоду й не намагався відшкодувати, ні разу не навідався до лікарні та не надав кошти на лікування. Також обвинувачений не сприяв у розкритті злочину - не розкрив всі деталі нападу, не вказав на осіб, які були в його автомобілі. Вважає, що суд, призначаючи покарання не врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, його характер та наслідки. На його думку, застосування до ОСОБА_10 положень ст. 75 КК України є неправильним, а дані, що характеризують його особу, наведені судом, не можуть слугувати підставою для цього. Вказує, що визначений судом розмір моральної шкоди, який підлягає стягненню з ОСОБА_10 , не відповідає обсягу, характеру, тривалості та наслідкам спричиненого йому фізичного болю та душевних страждань. Зазначає, що жодних доказів матеріального стану сторін не надавалось і не досліджувалось. Стверджує, що судом не враховано перенесений ним фізичний біль під час отримання вогнепальних поранень, а також під час двох операцій по видаленню куль з тіла, отриманий стрес та страхи за можливу смерть, тривалість стаціонарного та амбулаторного лікування, душевні страждання, пов`язані із переживанням за своє здоров`я в майбутньому внаслідок отримання вогнепальних поранень, відірваність від звичного способу життя. Наявність наслідкових явищ стосовно неналежного функціонування правої ноги та лівої руки, а також і те, що, перебуваючи на стаціонарному лікуванні, він був позбавлений можливості здати іспити по ЗНО для поступлення на навчання у ВУЗ. Наголошує, що розмір відшкодування з урахуванням всіх обставин повинен становити 200000 гривень та не є безпідставним збагаченням.

Потерпілий ОСОБА_8 в апеляційній скарзі просить скасувати вирок суду в частині призначення ОСОБА_11 покарання за ч. 2 ст. 296 КК України зі звільненням від його відбування з випробуванням відповідно до ст. 75 КК України та призначити йому покарання за ч. 2 ст. 296 КК України у виді позбавлення волі на строк один рік, а також змінити вирок в частині стягнення моральної шкоди та стягнути з ОСОБА_11 на його користь моральну шкоду в розмірі 50000 гривень.

В обґрунтування таких вимог посилається на те, що коли він висловив своє відношення щодо покарання ОСОБА_11 на розсуд суду, то це не означає, що до нього необхідно було застосувати ст. 75 КК України та звільняти від відбування покарання з випробуванням. Висловлює свою незгоду в цій частині, вважає покарання надто м`яким, таким, що не відповідає принципам достатності покарання для його виправлення з огляду на обставини та характер вчиненого злочину. Крім цього, незгідний з визначеним судом розміром морального відшкодування. Заперечує обставини, як пом`якшують покарання ОСОБА_11 , які вказав суд. Зазначає, що він не з`явився із зізнанням в орган поліції, активного сприяння у розкритті злочину не було, як і не було щирого каяття. Вказує, що обвинувачений не вибачився перед ним, матеріальну шкоду відшкодував тільки перед закінченням судового процесу, тоді і висловив розкаяння та вибачення. Стверджує, що жодного жалю з приводу вчиненого з боку ОСОБА_11 не було, а було тільки бажання виставити його у неприглядному світлі та як починаючого конфлікт. Пояснює, що обвинувачений не сприяв у розкритті злочину, оскільки не розкрив всі деталі нападу, не вказав на осіб, які були в їх автомобілі, свою вину визнав частково. На його думку, призначаючи покарання ОСОБА_11 , суд не врахував ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, його характер та наслідки. Вважає безпідставним твердження суду про можливість виправлення ОСОБА_11 без ізоляції від суспільства та про можливість застосувати до нього положення ст. 75 КК України. Вказує, що скоєння злочину за попередньою змовою групою осіб є обставиною, яка обтяжує покарання згідно з п. 2 ч. 1 ст. 67 КК України, що не враховано судом. Зазначає, що суд не навів переконливих доводів на підтвердження рішення про можливість виправлення обвинуваченого без відбування покарання. На його думку, покарання ОСОБА_11 у виді позбавлення волі на строк один рік було б достатнім та необхідним для досягнення основної мети покарання. Також посилається на те, що суд при визначенні розміру морального відшкодування не досліджував матеріальний стан сторін, оскільки такі докази не надавались. Вважає визначену судом моральну шкоду в розмірі 4000 гривень, яка підлягає стягненню з ОСОБА_11 на його користь, сміхотворною. Пояснює, що суд не врахував, що йому пошкоджено автомобіль і залишено на арештмайданчику поліції на певний час, а після передачі йому на зберігання до завершення розгляду справи він не мав права його ремонтувати, був позбавлений можливості користуватися автомобілем, у зв`язку з чим на протязі 15 місяців був порушений його звичний спосіб життя та комунікації. Він живе на околиці м. Болехів і за таких обставин був змушений користуватись «таксі» або просити інших осіб відвезти його у потрібне місце. Тому наполягає, що з урахуванням характеру, обсягу та тривалості душевних страждань, розмір морального відшкодування повинен становити 50000 гривень, що не має на меті безпідставне збагачення.

Прокурор в апеляційній скарзі просить вирок суду скасувати та ухвалити новий вирок, яким: визнати ОСОБА_10 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 296 КК України, та призначити йому покарання у виді позбавлення волі на строк три роки; визнати ОСОБА_11 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 296 КК України, та призначити йому покарання у виді позбавлення волі на строк один рік.

Обґрунтовує таку позицію тим, що, не оспорюючи фактичних обставин справи, доведеності вини, правильності кваліфікації дій обвинувачених, вважає, що вирок суду є незаконним з підстав істотного порушення кримінального процесуального закону та невідповідності призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особам обвинувачених внаслідок м`якості призначеного покарання. Посилається на те, що судом не дотримано вимог ст. 370 КПК України, всіх доводів не наведено, не досліджено та не спростовано, а лише наведено обставини, які пом`якшують покарання та дані, які характеризують особу обвинуваченого. Аналізуючи матеріали даного кримінального провадження, вважає, що суд не у повній мірі врахував ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, дані про осіб обвинувачених та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Зазначає, що недостатньо врахувавши суспільну небезпеку і тяжкість вчинених злочинів, суд призначив обвинуваченим покарання із застосуванням ст. 75 КК України, чим не дотримався вимог ст. 65 КК України щодо призначення покарання, необхідного і достатнього для виправлення особи та попередження нових злочинів. Вказує, що обставини, які врахував суд, при застосуванні ст. 75 КК України відносно обвинувачених, не дають підстав, виходячи з тяжкості злочинів, фактичних обставин справи, ступеня суспільної небезпеки, для призначення покарання з звільненням від його відбування з випробуванням. Пояснює, що судом не врахованого того, що ОСОБА_10 вчинив хуліганські дії, які супроводжувались особливою зухвалістю, зі спричиненням потерпілому тілесних ушкоджень, а ОСОБА_11 - із умисним пошкодженням майна потерпілого. При цьому, що обвинуваченими не відшкодовано потерпілим завданої моральної шкоди. Підсумовує, що таким чином покарання є явно несправедливим внаслідок м`якості та нівелює завдання кримінального покарання.

Обвинувачений ОСОБА_10 подав заперечення на апеляційні скарги потерпілих та прокурора, де просить в задоволенні апеляційних скарг відмовити, а вирок суду залишити без змін.

Вважає вирок суду законним та справедливим, який відповідає нормам кримінального процесуального та матеріального права, а апеляційні скарги необґрунтованими, безпідставними, такими, що суперечать як обставинам справи, так і кримінальному процесуальному закону. Зазначає, що потерплі не вказали, що в результаті їх протиправної поведінки та кримінального досвіду (потерпілий ОСОБА_8 раніше притягався до кримінальної відповідальності за ч. 4 ст. 296 КК України), було скоєне дане кримінальне правопорушення. Вказує, що було встановлено, що потерпілий в червні 2019 року в залі ігрових автоматів в м. Болехів відкрито заволодів грошовими коштами в сумі 200 гривень у невстановленої слідством особи, за якого заступився ОСОБА_11 і сказав ОСОБА_8 повернути ці кошти. ОСОБА_8 та його брат ОСОБА_7 вирішили помститися ОСОБА_11 , постійно йому погрожуючи та переслідуючи, який переживаючи за своє життя та здоров`я, звернувся до нього з проханням захистити, що і призвело до скоєння злочину. Стверджує, що відразу після скоєння кримінального правопорушення він разом з ОСОБА_11 добровільно прибули у Долинський відділ поліції, де заявили про скоєне, розповіли правдиво про обставини, він добровільно видав працівникам поліції свою зареєстровану рушницю та автомобіль марки ВАЗ-2106, власником якого є. Це підтверджують власноручно написана ним заява та протоколи видачі рушниці і автомобіля. Наголошує, що він з ОСОБА_11 дійсно щиро розкаялись і повністю, а не частково, визнали свою вину, в залі судового засідання вибачились перед потерпілими. Зауважує, що ними повністю відшкодована потерпілим згідно з обвинувальним актом та цивільними позовами заявлена матеріальна шкода, а обвинувачений ОСОБА_11 відшкодував на прохання потерпілих на 7 тисяч більше матеріальну шкоду, ніж та, що зазначена в обвинувальному акті. Посилається на те, що згідно з ст. 127 КПК України обвинувачений має право на будь-якій стадії кримінального провадження відшкодувати завдану потерпілому шкоду. Заявлену потерпілим ОСОБА_7 моральну шкоду в розмірі 200000 гривень вважає надто значною, такою, що не відповідає тяжкості скоєного, його матеріальному стану. На його думку, покарання у виді позбавлення волі на строк три роки, як просять апелянти, є надто суворим. Пояснює, що в результаті його протиправних дій тяжких наслідків для потерпілого ОСОБА_7 не наступило, йому спричинено легкі тілесні ушкодження з короткочасним розладом здоров`я, існують обставини, які пом`якшують його покарання згідно з ст. 66 КК України, - з`явлення в правоохоронний орган із зізнанням, щире каяття та сприяння розкриттю злочину, добровільне відшкодування завданого збитку та усунення заподіяної шкоди, а також він раніше до кримінальної чи адміністративної відповідальності не притягувався, є учасником АТО, позитивно характеризується, має міцні соціальні зв`язки, бере участь на громадських засадах у патріотичному вихованні молодого покоління. Вважає, що його виправлення можливе без ізоляції від суспільства.

Судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_10 грубо порушив громадський порядок з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжувалося особливою зухвалістю, із застосуванням вогнепальної зброї, групою осіб, а ОСОБА_11 грубо порушив громадський порядок з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжувалося особливою зухвалістю, групою осіб.

Кримінальні правопорушення вчинено за таких обставин.

Так, 25 червня 2019 року близько 23.30 год. ОСОБА_10 , рухаючись спільно із ОСОБА_11 на власному автомобілі марки ВАЗ-2106 в м. Болехів по вул. Кобилянської, побачили як в зустрічному їм напрямку рухається автомобіль марки «ДеоЛанос», номерний знак НОМЕР_1 , за кермом якого перебував ОСОБА_8 . У подальшому, ОСОБА_10 за попередньою змовою групою осіб із ОСОБА_11 , керуючи автомобілем марки ВАЗ-2106 здійснив маневр з метою створення перешкоди руху автомобіля марки «ДеоЛанос», номерний знак НОМЕР_1 , внаслідок чого обидва автомобілі зупинилися на проїзній частині дороги по вище вказаній вулиці, навпроти недіючої АЗС «Меркурій» та із автомобіля марки «ДеоЛанос», номерний знак НОМЕР_2 , вийшли ОСОБА_8 із своїм братом ОСОБА_7 та почали рухатися в сторону автомобіля ВАЗ-2106. В цей час із даного автомобіля вийшов ОСОБА_11 із «битою» в руках та ОСОБА_10 із рушницею «Hatsan Eskort к 12x76» № НОМЕР_3 , яку він перед цим спорядив та привів у готовність для проведення пострілів та яка згідно з висновком експерта № СЕ-19/109/10-255БЛ/19 від 16 липня 2019 року є вогнепальною зброєю. Надалі, ОСОБА_10 , усвідомлюючи факт перебування у громадському місці, прагнучи показати свою зневагу до існуючих правил і норм поведінки в суспільстві, почав поводити себе зухвало та грубо порушувати громадський порядок, застосовуючи вогнепальну зброю, діючи умисно, за попередньою змовою групою осіб, побачивши ОСОБА_7 здійснив три постріли з рушниці «HatsanEskort» № НОМЕР_3 , два з яких по тілу ОСОБА_7 , спричинивши йому тілесні ушкодження у вигляді вогнепальних поранень в ділянках лівого плечового суглоба та правого стегна, які згідно з висновком судово-медичного експерта № 50 від 15 серпня 2019 року відносяться до легких тілесних ушкоджень, як таких, що викликали короткочасний розлад здоров`я.

Після цього, ОСОБА_11 , продовжуючи вчинення хуліганських дій групою осіб, усвідомлюючи факт перебування у громадському місці, прагнучи показати свою зневагу до існуючих правил і норм поведінки в суспільстві, почав поводити себе зухвало та грубо порушувати громадський порядок, діючи умисно, тримаючи в руках дерев`яну «биту», наблизився до автомобіля «ДеоЛанос», номерний знак НОМЕР_1 , в салоні якого знаходились ОСОБА_16 , та ОСОБА_17 , та застосовуючи «биту», наніс удари по автомобілю «ДеоЛанос», номерний знак НОМЕР_1 , власником якого згідно з свідоцтвом про реєстрацію транспортного засобу являється ОСОБА_8 , внаслідок чого пошкодив елементи кузова, переднє, заднє та бокове вікно вказаного автомобіля, чим згідно з висновком експерта № СЕ-19/109/26-107АВ/19 від 15 серпня 2019 року заподіяв ОСОБА_8 матеріальної шкоди на суму 15355 гривень.

Під час апеляційного розгляду:

- потерпілий ОСОБА_7 підтримав вимоги своєї апеляційної скарги та потерпілого ОСОБА_8 , прокурора, підтвердив, що обвинувачений ОСОБА_10 відшкодував йому 25000 гривень моральної шкоди та 5000 гривень витрат на правову допомогу;

- потерпілий ОСОБА_8 просив задовольнити вимоги його апеляційної скарги, а також вимоги апеляційних скарг ОСОБА_7 та прокурора;

- представник ОСОБА_15 підтримував апеляційні скарги потерпілих;

- прокурор просив призначити покарання обвинуваченим без застосування положень ст. 75 КК України, вважає звільнення обвинувачених від відбування покарань з випробування безпідставним, не заперечує проти задоволення вимог апеляційних скарг потерпілих, в тому числі, в частині визначення розміру відшкодування моральної шкоди;

- обвинувачені ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , їх захисники ОСОБА_13 та ОСОБА_14 вважають вирок суду в частині призначених покарань зі звільненням від відбування покарань з випробуванням та в частині визначення розміру відшкодування моральної шкоди законним та обґрунтованим, а апеляційні скарги прокурора та потерпілих безпідставними.

Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників кримінального провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційних скарг, суд апеляційної інстанції вважає, що апеляційні скарги необхідно задовольнити частково, з наступних підстав.

Згідно з ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Фактичні обставини скоєного ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , доведеність їх вини та кваліфікація дій за статтею КК України, за якою вони визнані винуватими, у поданих апеляційних скаргах не оспорюється і апеляційним судом не перевіряється.

В апеляційних скаргах прокурор та потерпілі посилаються на необґрунтоване при призначенні покарання застосування до обвинувачених ОСОБА_10 та ОСОБА_11 положень ст. 75 КК України - їх звільнення від відбування покарань з випробуванням, а також потерпілі висловили свою незгоду з розмірами відшкодування моральної шкоди, визначеними судом, тому суду апеляційної інстанції цих частинах перевіряє оскаржений вирок в.

За приписами ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Як вбачається зі змісту вироку, суд першої інстанції, обираючи покарання обвинуваченим ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , врахував особи винних, ступінь тяжкості вчинених ними кримінальних правопорушень та обставини, що пом`якшують та обтяжують їхнє покарання.

До обставин, що пом`якшують покарання обвинувачених ОСОБА_10 та ОСОБА_11 суд першої інстанції відніс те, що вони у вчиненому розкаялися, активно сприяли розкриттю кримінальних правопорушень, добровільно відшкодували матеріальну шкоду.

Обставин, які б обтяжували покарання обвинувачених ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , суд першої інстанції не встановив.

Суд першої інстанції врахував, що обвинувачений ОСОБА_10 на наркологічному та психоневрологічному обліках за місцем проживання не перебуває, за місцем проживання та серед громадськості характеризується виключно позитивно, приймає активну участь в суспільному житті, є учасником бойових дій, а обвинувачений ОСОБА_11 на наркологічному та психіатричному обліках не перебуває, за місцем проживання характеризуються позитивно.

З урахуванням обставин, що пом`якшують покарання обвинувачених, відсутність обставин, які б обтяжували їхнє покарання, позитивних характеристик, суд першої інстанції дійшов висновку, що їхнє виправлення та перевиховання можливе без умов ізоляції їх від суспільства, а тому щодо них необхідно обрати покарання, не пов`язане з реальним позбавленням волі з застосуванням ст. 75 КК України з випробуванням та покладенням на них обов`язків, передбачених ст. 76 КК України, необхідні і достатні для її виправлення з урахуванням ступеня тяжкості вчиненого злочину, осіб винних та обставин, що пом`якшують або обтяжують покарання.

Частинами 1 та 2 ст. 65 КК України визначено, що суд призначає покарання:

1) у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинене кримінальне правопорушення, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу;

2) відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу;

3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень. Більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинене кримінальне правопорушення призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових кримінальних правопорушень.

За приписами ч. 2 ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами.

Відповідно до ч. 1 ст. 75 КК України, якщо суд, при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

У ст. 17 Закону від 23 лютого 2006 року «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» (далі - Суд) передбачено, що «при розгляді справ суди застосовують Конвенцію та практику Суду як джерело права».

У справі «Бакланов проти Росії» (рішення від 09 червня 2005 року), так і в справі «Фрізен проти Росії» (рішення від 24 березня 2005 року) Суд зазначив, що «досягнення справедливого балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи лише тоді стає значимим, якщо встановлено, що під час відповідного втручання було дотримано принципу «законності» і воно не було свавільним». У справі «Ізмайлов проти Росії» (п. 38 рішення від 16 жовтня 2008 року) Суд вказав, що «для того, щоб втручання вважалося пропорційним, воно має відповідати тяжкості правопорушення і не становити «особистий надмірний тягар для особи».

Перевіривши доводи апеляційний скарг, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що суд першої інстанції дотримався вказаних вище вимог закону, навівши належне обґрунтування звільнення обвинувачених ОСОБА_10 та ОСОБА_11 від відбування призначених покарань з випробуванням.

При цьому, звільняючи обвинувачених від відбування покарань з випробуванням, судом першої інстанції було належним чином враховано обставин вчинених кримінальних правопорушень, а також, що вчинені кримінальні правопорушення відносяться відповідно до ст. 12 КК України до тяжкого та нетяжкого злочину.

Суд апеляційної інстанції враховує, що на час апеляційного розгляду обвинувачений ОСОБА_10 відшкодував потерпілому ОСОБА_7 25000 гривень моральної шкоди та 5000 гривень витрат на правову допомогу.

Суд апеляційної інстанції вважає, що виходячи із обставин та тяжкості кримінальних правопорушень, даних про осіб обвинувачених ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , які характеризуються позитивно, обставин, що пом`якшують покарання - щирого каяття, активного сприяння розкриттю кримінальних правопорушень, добровільного відшкодування матеріальної шкоди, відсутності обставин, які б обтяжували покарання виправлення обвинувачених можливе без відбування покарання.

Сукупність усіх обставин по кримінальному провадженню суд апеляційної інстанції вважає такими, що вказують на наявність підстав для звільнення обвинуваченого ОСОБА_10 та ОСОБА_11 від відбування призначених покарань з випробуванням.

При цьому, суд апеляційної інстанції вважає безпідставними доводи потерпілих про те, що суд першої інстанції не відніс до обставин, які обтяжують порання обвинувачених, обставину, передбачену п. 2 ч. 1 ст. 67 КК України, - вчинення кримінального правопорушення групою осіб за попередньою змовою.

Цієї обставини не було зазначено в обвинувальному акті, а обвинувачені не захищалися від такого обвинувачення.

Також, за приписами ч. 4 ст. 67 КК України, якщо будь-яка з обставин, що обтяжує покарання, передбачена в статті Особливої частини цього Кодексу як ознака кримінального правопорушення, що впливає на його кваліфікацію, суд не може ще раз враховувати її при призначенні покарання як таку, що його обтяжує.

Судом апеляційної інстанції встановлено, що вчинення кримінального правопорушення групою осіб за попередньою змовою ОСОБА_10 та ОСОБА_11 враховано при кваліфікації дій останніх відповідно за ч. 4 ст. 296 КК України та за ч. 2 ст. 296 КК України.

Тому, суд першої інстанції правильно не враховував, як обставину, що обтяжує покарання обвинувачених ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , - вчинення кримінального правопорушення групою осіб за попередньою змовою.

На думку суду апеляційної інстанції, призначені покарання ОСОБА_10 за ч. 4 ст. 296 КК України у виді позбавлення волі на строк три роки та ОСОБА_11 у виді позбавлення волі на строк два роки з звільненням від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України відповідає ступеню тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, обставинам та особам обвинуваченим, буде необхідним та достатнім для їх виправлення та попередження вчинення нових злочинів. Саме такі покарання відповідають принципу індивідуалізації покарання та є справедливими.

А тому, оскільки призначені обвинуваченим ОСОБА_10 та ОСОБА_11 покарання зі звільненням від їх відбування з випробуванням відповідають цілям та загальним засадам призначення покарання згідно з ст. ст. 50, 65 КК України, в задоволенні вимог апеляційних скарг в цій частині необхідно відмовити.

У відповідності до ст. 3 Конституції України «Людина, її життя і здоров`я, честь і гідність, недоторканість і безпека визнаються в Україні найвищою соціальною цінністю».

Відповідно до ст. ст. 56, 62 Конституції України фізичні та юридичні особи мають право на відшкодування моральної (немайнової) шкоди, заподіяної внаслідок порушення їх прав і свобод та законних інтересів.

Згідно з ч. 2 ст. 127 КПК України шкода, завдана кримінальним правопорушенням або іншим суспільно небезпечним діянням, може бути стягнута судовим рішенням за результатами розгляду цивільного позову в кримінальному провадженні.

За приписами ст. 23 ЦК України особа має право на відшкодування моральної шкоди, завданої внаслідок порушення її прав. Моральна шкода полягає зокрема у душевних стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв`язку із знищенням чи пошкодженням її майна. Розмір грошового відшкодування моральної шкоди визначається судом залежно від характеру правопорушення, глибини фізичних та душевних страждань, погіршення здібностей потерпілого або позбавлення його можливості їх реалізації, ступеня вини особи, яка завдала моральної шкоди, якщо вина є підставою для відшкодування, а також з урахуванням інших обставин, які мають істотне значення. При визначенні розміру відшкодування враховуються вимоги розумності і справедливості.

Відповідно до роз`яснень Пленуму Верховного Суду України, даних у п. 9 постанови «Про судову практику в справах про відшкодування моральної (немайнової) шкоди» за № 4 від 31 березня 1995 року з подальшими змінами та доповненнями, згідно з якими розмір відшкодування моральної шкоди визначається в межах заявлених позовних вимог залежно від характеру та обсягу заподіяних позивачеві моральних та фізичних страждань, з урахуванням в кожному конкретному випадку ступеню вини відповідача та інших обставин. Зокрема, враховуючи характер і тривалість страждань, стан здоров`я потерпілих, тяжкість завданої травми, істотність вимушених змін у їх життєвих стосунках, при визначенні розміру моральної шкоди.

У пункті 3 постанови Пленуму Верховного Суду України від 31 березня 1995 року № 4 «Про судову практику в справах про відшкодування моральної (немайнової) шкоди» роз`яснено, що під моральної шкодою слід розуміти втрати немайнового характеру внаслідок моральних чи фізичних страждань, або інших негативних явищ, заподіяних фізичній чи юридичній особі незаконними діями або бездіяльністю.

Потерпілий ОСОБА_7 просив суд визначити відшкодування спричиненої вчиненням ОСОБА_10 кримінального правопорушення моральної шкоди у розмірі 200000 гривень, а ОСОБА_8 просив суд визначити відшкодування спричиненої вчиненням ОСОБА_11 кримінального правопорушення моральної шкоди у розмірі 50000 гривень.

Суд апеляційної інстанції вважає, що обставини, на які посилаються потерпілі, з достатньою повнотою не враховано судом першої інстанції при визначенні розмірів відшкодування моральної шкоди.

Зокрема, внаслідок вчинення ОСОБА_10 кримінального правопорушення ОСОБА_7 заподіяно шкоду здоров`ю, що призвело до фізичних та душевних страждань. Він переніс фізичний біль під час отримання вогнепальних поранень, під час двох операцій по видаленню куль з тіла, відчував стрес та мав переживання за своє здоров`я. Стаціонарне та амбулаторне лікування, а також необхідність відновлення попереднього стану здоров`я, потребували часу та зусиль, що призвело до вимушених змін у його життєвих обставинах. Він був позбавлений можливості здати іспити по ЗНО для поступлення на навчання у ВУЗ.

Внаслідок вчинення ОСОБА_11 кримінального правопорушення ОСОБА_8 пошкоджено транспортний засіб, що призвело до його душевних страждань. Потерпілий у зв`язку з кримінальних провадженням тривалий час був позбавлений можливості ним користуватися, що перешкоджало реалізації ним своїх інтересів та вимагало додаткових витрат для організації звичного способу життя.

Оцінюючи доводи потерпілих ОСОБА_7 та ОСОБА_8 щодо заподіяної їм моральної шкоди, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що розмір стягнутої суми не відповідає характеру, глибині та ступеню моральних страждань потерпілих.

На думку суду апеляційної інстанції, виходячи з вимог розумності, виваженості і справедливості, враховуючи характер правопорушень, конкретні обставини кримінального провадження, глибину фізичних та душевних страждань потерпілих, ступінь вини осіб, які завдали моральної шкоди, а також з урахуванням інших обставин, які мають істотне значення, необхідно визначити розмір відшкодування моральної шкоди ОСОБА_7 у сумі 50000 гривень, а ОСОБА_8 у сумі 15000 гривень.

Оскільки обвинувачений ОСОБА_10 відшкодував потерпілому ОСОБА_7 25000 гривень моральної шкоди, суд апеляційної інстанції вважає, що стягненню підлягає різниця між цими сумами, а саме 25000 гривень моральної шкоди.

Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 408 КПК України суд апеляційної інстанції змінює вирок у разі зменшення сум, які підлягають стягненню, або збільшення цих сум, якщо таке збільшення не впливає на обсяг обвинувачення і правову кваліфікацію кримінального правопорушення.

За таких обставин, вирок суду першої інстанції в частині визначення розмірів відшкодування моральної шкоди потерпілим необхідно змінити.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, потерпілі ОСОБА_7 та ОСОБА_8 звернулися до суду першої інстанції з клопотаннями про стягнення з ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , відповідно, по 5000 гривень витрат на правову допомогу та до суду апеляційної інстанції з клопотаннями про стягнення по 3800 гривень таких витрат.

За приписами ч. 1 ст. 126 КПК визначено, що суд вирішує питання щодо процесуальних витрат у вироку суду або ухвалою.

Згідно з ч. 1 ст. 124 КПК України у разі ухвалення обвинувального вироку суд стягує з обвинуваченого на користь потерпілого всі здійснені ним документально підтверджені процесуальні витрати.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 118 КПК України процесуальні витрати складаються, в тому числі, із витрат на правову допомогу.

Потерпілими ОСОБА_7 та ОСОБА_8 на підтвердження понесених процесуальних витрат долучено квитанції до прибуткового касового ордера від 01 жовтня 2019 року № 23 та № 24, від 10 листопада 2020 року № 22 та № 23, а також розрахунки (уточнені акти виконаних робіт) вартості за надані послуги.

Оскільки суд першої інстанції не вирішив питання про розподіл процесуальних витрат, залишивши клопотання потерпілих без розгляду, а на час апеляційного розгляду ними долучено докази на підтвердження процесуальних витрат, які понесені як на час розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції, так і під час апеляційного розгляду, суд апеляційної інстанції вважає за необхідне стягнути всі процесуальні витрати з обвинувачених на користь потерпілих.

Суд апеляційної інстанції вважає, що стягненню з обвинуваченого ОСОБА_10 підлягає 3800 гривень витрат на правову допомогу, як різниця між 8800 гривень понесених витрат та 5000 гривень, які уже відшкодовано потерпілому ОСОБА_7 обвинуваченим.

Керуючись ст. ст. 376, 405, 407, 408, 409, 419 КПК України, колегія суддів,

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційні скарги потерпілих ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та прокурора Долинського відділу Калуської місцевої прокуратури ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Долинського районного суду Івано-Франківської області від 07 вересня 2020 року щодо ОСОБА_10 за ч. 4 ст. 296 КК України та ОСОБА_11 за ч. 2 ст. 296 КК України в частині визначення розміру відшкодування моральної шкоди змінити.
Стягнути з обвинуваченого ОСОБА_10 на користь потерпілого ОСОБА_7 - 25000 (двадцять п`ять тисяч) гривень відшкодування моральної шкоди.

Стягнути з обвинуваченого ОСОБА_11 на користь потерпілого ОСОБА_8 - 15000 (п`ятнядцять тисяч) гривень відшкодування моральної шкоди.

Стягнути з обвинуваченого ОСОБА_10 на користь потерпілого ОСОБА_7 - 3800 (три тисячі вісімсот) гривень витрат на правову допомогу.

Стягнути з обвинуваченого ОСОБА_11 на користь потерпілого ОСОБА_8 - 8800 (вісім тисяч вісімсот) гривень витрат на правову допомогу.

В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Судді ОСОБА_3

ОСОБА_4

ОСОБА_5