ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ЄУН 487/5206/17 Головуючий в 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/819/76/21 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч. 1 ст. 263 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 січня 2021 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Херсонського апеляційного суду в складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря - ОСОБА_5 ,

за участю прокурорів - ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,

захисника - адвоката ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі апеляційного суду в режимі відеоконференції матеріали кримінального провадження відносно ОСОБА_9 за апеляційною скаргою захисника адвоката ОСОБА_8 на вирок Заводського районного суду м. Миколаєва від 15 серпня 2019 року, яким:

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Одеса, громадянина України, не працюючого, не одруженого, маючого на утриманні неповнолітню дитину, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , в силу ст. 89 КК України не маючого судимості,

визнано винним та засуджено за ч. 1 ст. 263 України до 3 років позбавлення волі;

На підставі ст. 75 КК України, ОСОБА_9 звільнено від відбування призначення покарання з випробування з іспитовим строком 1 рік та покладенням на нього обов`язків, передбачених п.п. 1, 2 ч. 1, п. 2 ч. 2 ст. 76 КК України.
Постановлено стягнути з ОСОБА_9 на користь держави витрати на залучення експертів у сумі 1087 грн. 57 коп.

Вирішено питання речових доказів.

ВСТАНОВИЛА:

Вироком суду першої інстанції ОСОБА_9 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення за наступних обставин.

Так, ОСОБА_9 у невстановлену в ході судового розгляду дату та час, у невстановленої в ході судового розгляду особи, придбав для особистого використання пістолет чорного кольору та почав його незаконно зберігати при собі у сумці чорного кольору, до моменту вилучення співробітниками правоохоронного органу.

Так, 11.07.2017 року близько 18 години, на перехресті вул. Водопровідна та пр. Центральний в м. Миколаєві, працівниками правоохоронного органу поліції було зупинено ОСОБА_9 , у якого в ході візуального огляду виявлено пістолет. В ході огляду сумки чорного кольору, яку ОСОБА_9 добровільно надав працівникам поліції, було виявлено та вилучено пістолет чорного кольору моделі «АТМАСА 2008 LIGHT" № НОМЕР_1 калібру 9 мм P.A., який являється ручною короткоствольною вогнепальною зброєю.

Не погодившись з вироком суду першої інстанції захисник ОСОБА_8 подав на нього апеляційну скаргу, в якій просить оскаржуваний вирок відносно ОСОБА_9 скасувати, а кримінальне провадження закрити на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України.
Апеляційна скарга мотивована доводами про незаконність та необґрунтованість оскаржуваного вироку суду, невідповідність вискоків суду, викладених в судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження.

Зокрема, захисник зазначає, що такі докази вини ОСОБА_9 , у вчиненні ним інкримінованого йому кримінального правопорушення, як рапорт старшого оперуповноваженого ВКП Заводського ВП ГУНП в Миколаївській області ОСОБА_11 від 11.09.2017 року, протокол огляду місця події від 11.09.2017 року, висновок експерта №463 від 20.09.2017 року та слідчий експеримент за участю ОСОБА_9 , є недопустимими доказами.

З урахуванням викладеного, посилаючись на практику ЄСПЛ та зважаючи на те, що стороною обвинувачення не було надано належних та допустимих доказів на підтвердження вини ОСОБА_9 то кримінальне провадження підлягало закриттю в зв`язку з невстановленням достатніх доказів для доведення винуватості особи в суді і вичерпані можливості їх отримання.

Заслухавши суддю-доповідача, захисника на підтримання доводів апеляційної скарги, прокурора ОСОБА_6 , який частикового підтримав вимоги апеляційної скарги, просив оскаржуваний вирок скасувати та призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції, прокурора ОСОБА_7 , яка заперечувала проти задоволення апеляційної скарги захисника, вивчивши та дослідивши матеріали провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла до наступного.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК, та в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Кожен, кого обвинувачений у вчиненні кримінального правопорушення, вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено в законному порядку (ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод).

Статтею 62 Конституції України гарантовано, що особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Зазначені права і свободи мають своє відображення у загальних засадах кримінального провадження, а саме у презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини, яка відповідно до ст. 17 ч. 1 КПК України полягає у тому, що особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому цим Кодексом, і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи.

Конституційний Суд України у рішенні від 26 лютого 2019 року № 1-р/2019, зауважив, що елементом принципу презумпції невинуватості є принцип «in dubio pro reotyle», згідно з яким при оцінюванні доказів усі сумніви щодо вини особи тлумачаться на користь її невинуватості. Презумпція невинуватості особи передбачає, що обов`язок доведення вини особи покладається на державу.

Європейський суд з прав людини неодноразово наголошував, що суди при оцінці доказів керуються критерієм доведення «поза розумним сумнівом». Таке доведення може випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою (рішення у справах «Ірландія проти Сполученого Королівства», «Яременко проти України», «Нечипорук і Йонкало проти України», «Кобець проти України»).

Розумний сумнів це такий непереборний сумнів, який залишається у слідчого, прокурора, слідчого судді, суду щодо винуватості обвинуваченого чи підсудного після всебічного, повного і об`єктивного дослідження обставин справи. Наявність розумного сумніву щодо обґрунтованості обвинувачення не дозволяє будь-якій неупередженій людині, яка міркує з належним розумом і сумлінням, визнати обвинуваченого винним.

Виконуючи, свій професійний обов`язок, передбачений ст. 92 КПК України, обвинувачення має довести перед судом за допомогою належних, допустимих та достовірних доказів, що існує єдина версія, якою розумна і безстороння людина може пояснити факти, встановлені в суді, а саме винуватість особи у вчиненні кримінального правопорушення, щодо якого їй пред`явлено обвинувачення.

Апелянтами та прокурором перед апеляційним судом не ставилось питання про необхідність повторного дослідження доказів у провадженні в порядку ч. 3 ст. 404 КПК України. За змістом цієї норми закону апеляційний суд позбавлений права самостійно ініціювати це питання за відсутності відповідних клопотань.

Натомість згідно з положеннями от. 23 КПК суд досліджує докази безпосередньо, що є важливою гарантією права на справедливий суд. Принцип безпосередності дослідження доказів на стадії апеляційного розгляду хоча і не є абсолютним, як у суді першої інстанції, але в ситуації, коли апеляційному суду необхідно перевірити доводи сторони про необхідність іншої оцінки доказів та ухвалення протилежного за змістом судового рішення, цей принцип висуває більш суворі вимоги.
Наведене вище не означає, що положення ст. 23 КПК слід розглядати як такі, що автоматично висувають вимогу про нове дослідження доказів у суді апеляційної інстанції кожного разу, коли мова йде про скасування судового рішення.
Проте у ситуації, коли апеляційний суд під час апеляційного розгляду вбачає, що доводи апеляційної скарги учасника кримінального провадження в частині неповноти судового розгляду (ст. 410 КПК) та/або невідповідності висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження (ст. 411 КПК) потребують перевірки, така перевірка здійснюється шляхом повторного дослідження обставин, встановлених під час кримінального провадження, із дотриманням вимог ст. 404 КПК, що включає безпосереднє дослідження та оцінку доказів щодо таких обставин.
При цьому колегія суддів наголошує, що апеляційний суд фактично виступає останньою інстанцією, яка надає можливість сторонам перевірити правильність встановлення фактичних обставин кримінального провадження судом першої інстанції (ч. 1 ст. 409 КПК) і якщо в апеляційному суді постає питання про встановлення певного факту в інший спосіб, ніж це було здійснено в суді першої інстанції, тоді повнота дослідження доказів щодо цього факту має бути забезпечена в повному обсязі.
Безпосередність сприйняття доказів дає змогу суду належним чином дослідити і перевірити їх (як кожний доказ окремо, так і у взаємозв`язку з іншими доказами), здійснити їх оцінку за критеріями, визначеними в ч. 1 ст. 94 КПК і сформувати повне та об`єктивне уявлення про фактичні обставини конкретного кримінального провадження.
Як вбачається з оскаржуваного вироку суду першої інстанції, обвинувачений ОСОБА_9 вину у вчиненні ним інкримінованого йому кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК України не визнав, а судом в основу обвинувального вироку відносно нього було покладено рапорт старшого оперуповноваженого ВКП Заводського ВП ГУНП в Миколаївській області ОСОБА_11 від 11.09.2017 року, протокол огляду місця події від 11.09.2017 року, висновок експерта №463 від 20.09.2017 року та витяг з Єдиного реєстру досудових розслідувань №0003584.

Разом з тим, в апеляційній скарзі захисника ставиться питання про недопустимість як доказів у кримінальному провадженні рапорту старшого оперуповноваженого ВКП Заводського ВП ГУНП в Миколаївській області ОСОБА_11 від 11.09.2017 року, протоколу огляду місця події від 11.09.2017 року, висновку експерта №463 від 20.09.2017 року та слідчий експеримент за участю ОСОБА_9 ,

Зважаючи на такі вимоги апеляційної скарги, апеляційний суд, керуючись ст. 23 КПК України вважає за необхідне дослідити вищевказані докази, оскільки в апеляційній скарзі захисником висувається вимога про надання їм іншої оцінки, ніж судом першої інстанції.
Повторно дослідивши вказані докази, ретельно перевіривши інші матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги судова колегія вважає, що свої висновки про доведеність винуватості ОСОБА_9 у вчиненні ним кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК України, суд зробив на підставі недостатніх доказів та досліджуючи докази оцінив їх без дотриманням вимог чинного кримінального процесуального законодавства, та у вироку не навів докладні мотиви про їх достатність, взаємозв`язок та допустимість, що передбачено приписами ст. 374 КПК України.
Під час допиту в суді першої інстанції обвинувачений ОСОБА_9 вину у вчиненні ним інкримінованого йому кримінальному правопорушенні, передбаченому ч. 1 ст . 263 КК України не визнав, просив його виправдати.
З вироку суду першої інстанції вбачається, як на докази вини ОСОБА_9 вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, суд послався на рапорт старшого оперуповноваженого ВКП Заводського ВП ГУНП в Миколаївській області ОСОБА_11 від 11.09.2017 року, протокол огляду місця події від 11.09.2017 року, висновок експерта №463 від 20.09.2017 року та слідчий експеримент за участю ОСОБА_9 , витяг з Єдиного реєстру досудових розслідувань №0003584.

Разом з тим, за змістом ч.3 ст. 62 Конституції України, ст. 17 КПК обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, отриманих незаконним шляхом, а також на припущеннях; усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачиться на її користь.

Як убачається з вироку місцевого суду, в основу рішення про визнання винуватості ОСОБА_9 у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст. 263 КК, в тому числі, суд поклав рапорт старшого оперуповноваженого ВКП Заводського ВП ГУНП в Миколаївській області ОСОБА_11 від 11 вересня 2017 року на ім`я начальника ВП ОСОБА_12 , протокол огляду місця події від 11 вересня 2017 року, складений за наслідком проведеної слідчої дії, у ході якої було оглянуто сумку чорного кольору та виявлено у ній предмет, ззовні схожий на пістолет, та висновок експерта №463 від 20 вересня 2017 року.

Відповідно до ч. 2 ст. 214 КПК досудове розслідування розпочинається з моменту внесення відомостей до ЄРДР. Здійснення досудового розслідування до внесення відомостей до реєстру або без такого внесення не допускається. Огляд місця події у невідкладних випадках може бути проведений до внесення відомостей до ЄРДР, що здійснюється негайно після завершення огляду. З урахуванням наведеного огляд місця події є єдиною слідчою дією, що у невідкладних випадках може проводитись до початку внесення даних про кримінальне правопорушення до ЄРДР.

Згідно з усталеною судовою практикою, місцем події слід вважати або місце вчинення суспільно небезпечного діяння, або місце виявлення ознак кримінального правопорушення.

Проте, із рапорту старшого оперуповноваженого ВКП Заводського ВП ГУНП в Миколаївській області ОСОБА_11 від 11 вересня 2017 року на ім`я начальника ВП ОСОБА_12 , вбачається, що під час виконання службових обов`язків щодо виявлення осіб, причетних до вчинення кримінального правопорушення, 11 вересня 2017 року близько 18 години, ним було звернено увагу на чоловіка, який перебував на перехресті вул. Водопровідної та пр-ту Центрального у м. Миколаєві на зупинці громадського транспорту «Водопровідна», який вів себе підозріло та представився ОСОБА_9 . У ході візуального огляду цієї особи було помічено, що в його чорній сумці наявний предмет ззовні схожий на пістолет. Після чого цій особі було запропоновано проїхати до адміністративної будівлі Заводського ВП ГУНП в Миколаївській області на вулицю Білу, 44, де в присутності двох понятих було оглянуто його сумку та виявлено у ній пістолет марки «АТМАСА 2008 LIGHT" № НОМЕР_1 калібру 9 мм і 2 патрони.

Таким чином, місце, де фактично проводилася слідча (розшукова) дія, за таких обставин, не можна вважати місцем події.

Зі змісту того ж рапорту вбачається, що ОСОБА_9 , підкорюючись наказу, змушений був проїхати до місця, де формально здійснювався огляд місця події.

Відповідно до ст. 209 КПК особа, є затриманою з моменту, коли вона силою або через підкорення наказу змушена залишатися поряд із уповноваженою службовою особою чи в приміщенні, визначеному уповноваженою службовою особою.

Зважаючи на викладене, на думку колегії суддів, було обмежено право ОСОБА_9 на свободу пересування, закріплене ст.ст. 29, 33 Конституції України.

За змістом ч. 1 ст. 12 КПК, яка визначає забезпечення права на свободу та особисту недоторканність як загальну засаду кримінального провадження, під час кримінального провадження ніхто не може триматися під вартою, бути затриманим або обмеженим у здійсненні права на вільне пересування в інший спосіб через підозру або обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення інакше як на підставах та в порядку, передбачених цим Кодексом.

Відповідно до частини 5 статті 208 КПК про затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину, обов`язково складається протокол, в якому, крім відомостей, передбачених статтею 104 цього Кодексу, зазначаються: місце, дата і точний час (година і хвилини) затримання відповідно до положень статті 209 цього Кодексу; підстави затримання; результати особистого обшуку; клопотання, заяви чи скарги затриманого, якщо такі надходили; повний перелік процесуальних прав та обов`язків затриманого. У разі якщо на момент затримання прізвище, ім`я, по батькові затриманої особи не відомі, у протоколі зазначається докладний опис такої особи та долучається її фотознімок. Протокол про затримання підписується особою, яка його склала, і затриманим. Копія протоколу негайно під розпис вручається затриманому та надсилається прокурору.

Згідно з ч. 1 ст. 37 Закону України «Про Національну поліцію» поліція уповноважена затримувати особу на підставах, у порядку та на строки, визначені Конституцією України, Кримінальним процесуальним кодексом України та Кодексом України про адміністративні правопорушення, а також іншими законами України.

Частина 4 ст. 208 КПК зобов`язує уповноважену службову особу, що здійснила затримання особи, негайно повідомити затриманому зрозумілою для нього мовою підстави затримання та у вчиненні якого злочину він підозрюється, а також роз`яснити право мати захисника, отримувати медичну допомогу, давати пояснення, показання або не говорити нічого з приводу підозри проти нього, негайно повідомити інших осіб про його затримання і місце перебування відповідно до положень статті 213 цього Кодексу, вимагати перевірку обґрунтованості затримання та інші процесуальні права, передбачені цим Кодексом.

Відповідно до ч. 3 ст. 208 КПК уповноважена службова особа, слідчий, прокурор може здійснити обшук затриманої у порядку цієї статті особи з дотриманням правил, передбачених ч. 7 ст. 233 і ст. 236 зазначеного Кодексу.

Суд першої інстанції при розгляді кримінального провадження залишив поза увагою той факт, що затримання ОСОБА_9 в порядку ст. 208 КПК не було проведено, протоколу його затримання працівники поліції не складали, чим істотно порушили вимоги кримінально процесуального закону, а отже протокол огляду місця події від 11 вересня 2017 року, не може бути визнаний допустимим доказом у кримінальному провадженні.

За вищевказаних підстав, з урахування вимог ст. 87 КПК України, колегія суддів не може погодитись з висновками суду першої інстанції про визнання рапорту старшого оперуповноваженого ВКП Заводського ВП ГУНП в Миколаївській області ОСОБА_11 від 11.09.2017 року та протоколу огляду місця події від 11.09.2017 року, допустимими доказами у даному кримінальному провадженні

Зважаючи на те, що протокол огляду місця події від 11.09.2017 року, є недопустимим доказом у кримінальному провадженні, а висновок експерта №463 від 20.09.2017 року, зроблений з урахуванням даних протоколу огляду місця події під час якого був вилучений предмет схожий на пістолет та два патрони, які і стали предметами дослідження експерта, зазначений висновок експерта, як доказ у кримінальному провадженні, є похідним від протоколу огляду місця події, а отже на думку колегії суддів також є недопустимим доказом за принципом «плодів отруйного дерева».

Інших доказів винуватості ОСОБА_9 не здобуто.

В силу вимог ч.1 п.3 ст.373 КПК України обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення в ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення поза розумним сумнівом.
Колегія суддів вважає, що вина ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, скоєнні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК не доведена стороною обвинувачення поза розумним сумнівом належними та допустимими доказами, а відповідно до ст.62 Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватися на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.
Відповідно до ст. 417 КПК України суд апеляційної інстанції, встановивши обставини, передбачені ст. 284 КПК, скасовує обвинувальний вирок і закриває кримінальне провадження.
Виходячи з вищевикладеного, вирок суду першої інстанції, яким ОСОБА_9 визнано винним та засуджено за ч. 1 ст. 263 КК України підлягає скасуванню, а кримінальне провадження закриттю на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України.
На підставі викладеного та керуючись ст. 284 ч. 1 п. 3, 404, 407, 417, 419 КПК України, -
ПОСТАНОВИЛА :
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 - задовольнити.
Вирок Заводського районного суду м. Миколаєва від 15 серпня 2019 року у кримінальному проваджені № 0003584, яким ОСОБА_9 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК України - скасувати, а провадження у справі закрити, на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України.
Речові докази - пістолет моделі «АТМАСА 2008 LIGHT" № НОМЕР_1 калібру 9 мм P.A., патрони Сова П, калібру 9 мм P.A. та YavascalarA.S. 9 мм в сейф пакеті №4031958, які перебувають на зберіганні в камері зберігання речових доказів Заводського ВП ГУНП в Миколаївській області знищити.

Судові витрати по`вязані із залученням експерта в сумі 1087 грн. 57 коп. віднести за рахунок держави.

Ухвала набирає законної сили негайно після її оголошення, але вона може бути оскаржена в касаційному порядку шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду протягом 3 місяців з дня її оголошення.
Судді: