ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/453/21 Справа № 180/967/20 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02 лютого 2021 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого судді-доповідача ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_6 на вирок Марганецького міського суду Дніпропетровської області від 25 листопада 2020 року у кримінальному провадженні № 0000207 стосовно

ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Ніжин Чернігівської області, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше неодноразово судимого, останній раз: 13.08.2019 року Нікопольським міськрайонним судом Дніпропетровської області за ч. 2 ст. 186, 70 КК України до 5 років та 5 місяців позбавлення волі. Звільнений 10.01.2020 по відбуттю строку покарання,

обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 309 КК України,

за участю:

прокурора ОСОБА_8

В С Т А Н О В И В:

Обставини, встановлені рішенням суду першої інстанції, короткий зміст оскарженого рішення.
Вироком Марганецького міського суду Дніпропетровської області від 25 листопада 2020 року ОСОБА_7 визнано винуватим та призначено покарання за:

- ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк три роки;

- ч. 2 ст. 309 КК України у виді позбавлення волі на строк два роки

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим призначено остаточне покарання три роки позбавлення волі.

Цим вироком ОСОБА_7 визнано винуватим у таємному викраденні чужого майна (крадіжка), вчиненому повторно та у незаконному придбанні та зберіганні наркотичних засобів без мети збуту, вчиненому повторно, скоєних за наступних обставин.

15 березня 2020 приблизно о 15:00 год., ОСОБА_7 , перебував з дозволу володільця житла ОСОБА_9 у квартирі, яка розташована за адресою: АДРЕСА_3 , скориставшись тим, що остання, знаходилась в іншій кімнаті та не спостерігає за його діями, діючи таємно, умисно, повторно, з корисливих мотивів, шляхом вільного доступу, з кишені куртки викрав, мобільний телефон торгової марки «ERGO», модель «F181 Step», вартістю 233 грн. 33 коп., спричинивши потерпілій ОСОБА_9 , матеріальну шкоду на суму 233 грн. 33 коп.

Крім того, наприкінці березня 2020 року, точного часу досудовим розслідуванням не встановлено, ОСОБА_7 перебував в приміській зоні м. Марганця Дніпропетровської області «Миколаївка», де у лісосмузі, розміщеній в даному районі, виявив рослини роду коноплі, які в наступному переніс до не встановленого досудовим розслідуванням місця, після чого висушив їх, таким чином умисно, без мети збуту придбав та виготовив наркотичний засіб, обіг якого заборонено канабіс, масою (в перерахунку на висушену речовину) 14,8140 грами, який помістив до сліп-пакету та зберігав його, поклавши до кишені своєї куртки та носив його із собою.

В подальшому, 14.04.2020 року, перебуваючи на території КЗ «Марганецька центральна міська лікарня`ДОР», яка розташована за адресою: Дніпропетровська область, м. Марганець, вул. Паркова, б. 15, в період часу з 19 год. 52 хв. до 20 год. 04 хв. у процесі огляду особистих речей під час складання протоколу про адміністративне затримання працівниками поліції Марганецького ВП Нікопольського ВП ГУНП в Дніпропетровській області, у ОСОБА_7 виявлено та вилучено сліп-пакет, заповнений наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабісом, масою (в перерахунку на висушену речовину) 14,8140 грами.

Далі, 18 квітня 2020року приблизно о 13 год. ОСОБА_7 , знаходячись з дозволу володільця житла ОСОБА_10 , у приміщенні квартири, яка розташована за адресою: АДРЕСА_4 , скориставшись тим, що ОСОБА_10 , заснув у спальній кімнаті та не спостерігав за його діями, діючи таємно, умисно, повторно, з корисливих мотивів, шляхом вільного доступу, викрав мобільний телефон марки «Prestigio», моделі «Muze D1», вартістю 353 грн. 33 коп., після чого викрав з тумби, машинку для стрижки марки «Philips», моделі «QC5120», чорно- вартістю 453 грн. 33 коп., спричинивши потерпілому ОСОБА_10 , матеріальну шкоду на загальну суму 806 грн. 66 коп.

30 квітня 2020 приблизно о 15 год. 50 хв. ОСОБА_7 знаходячись на подвір`ї Марганецької центральної міської лікарні, за адресою: Дніпропетровська область, м. Марганець, вул. Паркова, 15, діючи таємно, умисно, повторно, з корисливих мотивів викрав спортивний гірський велосипед марки «Winner», моделі «meteorite», вартістю 3466 грн. 67 коп., спричинивши тим самим потерпілому ОСОБА_11 матеріальну шкоду на зазначену суму.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги та узагальненні доводи особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі перший заступник обласної прокуратури просить вирок суду за ч. 2 ст. 185 та ч. 2 ст. 309 КК України змінити в частині кваліфікації дій ОСОБА_7 з ч. 2 ст. 309 на ч. 1 ст. 309 КК України за ознаками незаконного придбання та зберігання наркотичного засобу без мети збуту. Призначити ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 309 КК України покарання виді 6 місяців арешту, за ч. 2 ст. 185 КК України у виді 3 років позбавлення волі. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно визначити покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки.

Посилається на положення ст. 58 Конституції України та ст. 5 КК України та зазначає, що 01 липня 2020 року набрав чинності Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень» від 22 листопада 2018 року № 2617-VIII (Далі Закон № 2617-VIII), яким внесено зміни до диспозиції ч. 2 ст. 309 КК України, які пом`якшують кримінальну відповідальність, з огляду на те, що в діях ОСОБА_7 відсутня така кваліфікуюча ознака як вчинення протягом року після засудження за цією статтею, а також відсутні інші обтяжуючі обставини кваліфікованого складу злочину, підстав для кваліфікації його дій за ч. 2 ст. 309 КК України відсутні. Також, враховуючи на застосування більш м`якого покарання внаслідок зміни правової кваліфікації вчиненого злочину, ставить питання про пом`якшення призначеного покарання, а саме просить призначити покарання у виді арешту строком на 6 місяців.

Позиції учасників судового провадження.
Прокурор в судовому засіданні підтримав апеляційну скаргу першого заступника керівника обласної прокуратури і з підстав, викладених в скарзі, просив її задовольнити.

Обвинувачений та потерпілі в судове засідання апеляційного суду не з`явилися, про час та дату апеляційного розгляду повідомлені належним чином, заяв про поважність причин неявки та про відкладення судового засідання до суду не надходили, що відповідно до ч. 4 ст. 405 КПК України, не перешкоджає проведенню апеляційного розгляду без їх участі.

Мотиви апеляційного суду.
Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду першої інстанції про доведеність вини обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення за обставин, викладених у вироку суду, не оскаржуються, судовий розгляд був проведений в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України, а тому відповідно до ст. ст. 394, 404 КПК України апеляційним судом не переглядаються.
Згідно зі ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Відповідно до п. п. 1, 2 ч. 1 ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню та застосування закону, який не підлягає застосуванню.
Дослідивши матеріали справи, перевіривши вирок суду першої інстанції, апеляційний суд доходить висновку, що суд першої інстанції не в повній мірі дотримався вказаних вимог закону, виходячи з наступного.

Як слідує з матеріалів справи вироком Марганецького міського суду Дніпропетровської області від 25 листопада 2020 року ОСОБА_7 визнано винуватим та призначено покарання, зокрема за ч. 2 ст. 309 КК України.

В частину 2 статті 309 КК України Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень» від 22 листопада 2018 року № 2617-VIII внесені зміни, а саме в новій редакції диспозиція має таке формулювання ті самі дії, вчинені за попередньою змовою групою осіб чи протягом року після засудження за цією статтею або якщо предметом таких дій були наркотичні засоби, психотропні речовини або їх аналоги у великих розмірах.
Дії ОСОБА_7 кваліфіковані за ч. 2 ст. 309 КК України за ознакою повторності, при цьому редакція ч. 2 ст. 309 КК України за новим законом не містить ознаки як повторність, а замінює її ознакою вчинення протягом року після засудження за цією статтею. Як видно з матеріалів справи ОСОБА_7 не засуджувався протягом року за статтею 309 КК України, тому суд першої інстанції мав застосувати статтю 309 КК України в редакції Закону № 2617-VIII і кваліфікувати його дії за ч. 1 ст. 309 КК України.
Крім того, кримінальний закон в новій редакції пом`якшує і санкцію статті, оскільки санкція за частини 1 статті 309 КК України в редакції Закону № 2617-VIII, передбачає більш м`яке покарання, порівняно зі санкцією частин 1 або 2 статті 309 КК України в попередній редакції і найсуворіший вид покарання за новим законом за частиною 1 статті 309 КК України є обмеженням волі на строк до п`яти років.
Відповідно до ст. 58 Конституції України закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків, коли вони пом`якшують або скасовують відповідальність особи.
Ці норми кореспондують з нормами ст. 5 КК України, за яким закон про кримінальну відповідальність, що скасовує кримінальну протиправність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.
Таким чином, рішення суду першої інстанції про кваліфікацію дій ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 309 КК України і призначення покарання за цим законом в попередній редакції не ґрунтується на вищезазначених положеннях закону, у зв`язку з чим в цій частині підлягає зміні, дії ОСОБА_7 слід кваліфікувати за ч. 1 ст. 309 КК України (в редакції Закону № 2617-VIII), як незаконне придбання та зберігання наркотичного засобу без мети збуту.
Будь-яких порушень КПК України при постановленні оскарженого вироку, які були б наслідком зміни чи скасування вироку судом апеляційної інстанції не встановлено, а тому за наслідками апеляційного розгляду, колегія суддів вважає необхідним вирок суду змінити тільки в частині кваліфікації дій обвинуваченого та призначення покарання за новим законом, у зв`язку з чим апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 408 КПК України, апеляційний суд, -

П О С Т А Н О В И В :

Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_6 задовольнити.

Вирок Марганецького міського суду Дніпропетровської області від 25 листопада 2020 року стосовно ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 185 та ч. 2 ст. 309 КК України в частині кваліфікації його дій за ч. 2 ст. 309 КК України змінити.

Перекваліфікувати дії ОСОБА_7 з ч. 2 ст. 309 КК України на ч. 1 ст. 309 КК України (в редакції Закону № 2617-VIII), як незаконне придбання та зберігання наркотичного засобу без мети збуту та призначити покарання за:
- ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки;

- ч. 1 ст. 309 КК України (в редакції Закону № № 2617-VIII)у виді арешту строком на 6 (шість) місяців роки.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим остаточно визначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки.

В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Судді:

_____________________ ______________________ _____________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4