Номер провадження: 11-кп/813/181/20
Номер справи місцевого суду: 506/585/18
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
06 серпня 2020 року м. Одеса

Одеській апеляційний в складі:

головуючий суддя ОСОБА_2

судді ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7

обвинувачених ОСОБА_8 , ОСОБА_9

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу потерпілого ОСОБА_10 на вирок Красноокнянського районного суду Одеської області, від 03 травня 2019 року, у кримінальному провадженні №0000107 внесеному до ЄРДР 28.04.2018 року стосовно ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Одеса, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженки с.С.Самарка Красноокнянського району Одеської області, зареєстрованої за адресою: АДРЕСА_2 , проживаючої в АДРЕСА_1 , ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , уродженця с. Ставрове Красноокнянського району Одеської області, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_3 , обвинувачених у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.185 КК України,-

встановив:

Зміст оскарженого судового рішення.

Оскарженим вироком суду, були засуджені:

ОСОБА_8 за ч.2 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки.

Згідно із ст.75 КК України обвинувачений ОСОБА_8 був звільнений від відбування призначеного покарання, з випробуванням, з іспитовим строком 1 рік 6 місяців та на нього були покладені обов`язки згідно із п.п. 1,2) ч.1, п.2) ч.3 ст.76 КК України, а саме: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації ; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання або роботи ; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

ОСОБА_9 за ч.2 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки.

Згідно із ст.75 КК України обвинувачений ОСОБА_8 був звільнений від відбування призначеного покарання, з випробуванням, з іспитовим строком 1 рік 6 місяців та на нього були покладені обов`язки згідно із п.п. 1,2) ч.1, п.2) ч.3 ст.76 КК України, а саме: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації ; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання або роботи; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Цим же вироком була засуджена ОСОБА_11 вирок у відношенні якої не оскаржується.

Стягнуто з обвинувачених ОСОБА_8 , ОСОБА_11 , ОСОБА_9 та його законного представника ОСОБА_12 у рівних частках у дохід держави витрати по проведенню судово- товарознавчої експертизи №193 від 01.08.2018 року 572 грн., та №194 від 02.08.2018 року 572 грн.

Також, у відшкодування шкоди спричиненої злочином, стягнуто солідарно з обвинуваченого ОСОБА_8 і з обвинуваченого ОСОБА_9 та його законного представника ОСОБА_12 на користь ОСОБА_10 матеріальну шкоду в сумі 2764 грн. та моральну шкоду в сумі 3000 грн.

Після набуття обвинуваченим ОСОБА_9 повної цивільної дієздатності або настання повноліття невідшкодована ОСОБА_12 сума підлягає стягненню у рівних частках з ОСОБА_8 , ОСОБА_11 та ОСОБА_9 .

Відповідно до оскарженого вироку, на початку травня 2018 року, ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , достовірно знаючи про наявність у дворі господарства мешканця АДРЕСА_3 ОСОБА_10 , що розташоване по АДРЕСА_4 , циркулярної стаціонарної пили, домовилися про спільне демонтування та викрадення електродвигуна вказаної пили, потужністю 5,5 кВт.

Реалізуючи зазначений злочинний намір, в той же день, в нічний час доби, ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , попередньо домовившись про вчинення таємного викрадення чужого майна, зайшли на неогороджене подвір`я вказаного домогосподарства, умисно, таємно, повторно, шляхом вільного доступу, демонтували та викрали електродвигун циркулярної стаціонарної пили, потужністю 5,5 кВт , вартістю 2764 грн., спричинивши потерпілому ОСОБА_10 матеріальні збитки на вказану суму.

Крім того, відповідно до оскарженого вироку, ОСОБА_8 , ОСОБА_11 та ОСОБА_9 , вчинили таємне викрадання майна потерпілих ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , вказані епізоди викрадання майна зазначених потерпілих не оскаржується.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.
На зазначений вирок потерпілим ОСОБА_10 , була подана апеляційна скарга, в якій він не оспорює доведеності вини обвинувачених у вчиненому злочині та кваліфікацію їх дій, однак стверджує, що вирок суду першої інстанції є необґрунтованим, в частині призначення обвинуваченим ОСОБА_8 та ОСОБА_9 покарання.

В обґрунтування доводів апеляційної скарги зазначає, що:

- ОСОБА_8 є біологічним батьком ОСОБА_9 , який підтримав його щодо вчинення крадіжки;

- за місцем проживання останні характеризуються не з позитивної сторони, не бажають працевлаштовуватись, тривалий час не працюють;

- відмовляються добровільно відшкодувати завдану потерпілому ОСОБА_10 шкоду;

- обвинувачені належним чином не сприяли досудовому розслідуванню.

Враховуючи наведене, потерпілий просить скасувати вирок суду першої інстанції в частині призначення покарання обвинуваченим ОСОБА_8 , ОСОБА_9 та призначити новий судовий розгляд в цій частині у суді першої інстанції.

Позиція учасників судового розгляду в судовому засіданні.
Прокурор обвинувачені та захисник вважали апеляційну скаргу потерпілого необґрунтованою та такою, що не підлягає задоволенню.

Потерпілий ОСОБА_10 та його представник ОСОБА_15 повідомлені про час та місце розгляду апеляційної скарги, проте в судове засідання вони не прибули, з клопотанням про відкладення судового розгляду не зверталися.

Учасники судового засідання вважали за можливе розглядати справу за відсутності потерпілого ОСОБА_10 та його представника ОСОБА_15 .

Відповідно до ст. 28 КПК України, під час кримінального провадження кожна процесуальна дія або процесуальне рішення повинні бути виконані або прийняті в розумні строки. Розумними вважаються строки, що є об`єктивно необхідними для виконання процесуальних дій та прийняття процесуальних рішень. Розумні строки не можуть перевищувати передбачені цим Кодексом строки виконання окремих процесуальних дій або прийняття окремих процесуальних рішень.

Вказане узгоджується з рішенням Європейського суду з прав людини від 08 листопада 2005 року у справі «Смірнов проти України», відповідно до якого в силу вимог ч. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, обов`язок швидкого здійснення правосуддя покладається, в першу чергу, на відповідні державні судові органи. Розумність тривалості судового провадження оцінюється в залежності від обставин справи та з огляду на складність справи, поведінки сторін, предмету спору. Нездатність суду ефективно протидіяти недобросовісно створюваним учасниками справи перепонам для руху справи є порушенням ч. 1 ст. 6 даної Конвенції.

В своїх рішеннях Європейський суд також наголошує, що сторона, яка задіяна в ході судового розгляду, зобов`язана з розумним інтервалом сама цікавитись провадженням у її справі, добросовісно користуватися належними їй процесуальними правами та неухильно виконувати процесуальні обов`язки.

Як вбачається з матеріалів судового провадження, апеляційна скарга потерпілого ОСОБА_10 була подана до суду апеляційної інстанції через Красноокнянський районний суд Одеської області 22.08.2019 року та після здійснення автоматичного розподілу була передана 04.09.2019 року судді-доповідачу і призначена останнім до розгляду на 19.11.2019 року, про що завчасно були повідомлені всі учасники судового провадження. Судове засідання 19.11.2020 року проводилось за участі потерпілого ОСОБА_10 та було відкладено розгляд вищезазначеної апеляційної на 18.02.2020 року про що під розписку потерпілий був повідомлений. Однак у наступні судові засіданні, які були призначені 18.02.2020 року, 14.04.2020 року, 16.06.2020 року, та 06.08.2020 року потерпілий ОСОБА_10 та його представник ОСОБА_15 не прибували, з клопотанням про відкладення судового розгляду не зверталися.

Неодноразові поштові повідомлення Одеського апеляційного суду, відправлені представнику потерпілого ОСОБА_15 , на адресу: АДРЕСА_5 , отримувались, а рекомендовані повідомлення про вручення поштового відправлення поверталися до апеляційного суду з підписом про отримання.

Помічником судді, з метою належного та своєчасного повідомлення учасників судового провадження про судовий розгляд, було здійснено телефонний дзвінок на наявний у матеріалах кримінального провадження номер - НОМЕР_1 , належний представнику потерпілого ОСОБА_15 .

Під час телефонної розмови адвокат ОСОБА_15 повідомив, що потерпілий ОСОБА_10 з ним на зв`язок не виходить та перебігом судового розгляду не цікавиться.

Апеляційної суд вважає, що на стадії апеляційного перегляду оскаржуваного рішення, судом були створені всі умови для реалізації права особи на доступ до правосуддя, та приймаючи до уваги те, що потерпілий ОСОБА_10 , в судове засідання не з`явився, суд оцінює це, як небажання особисто брати участь в розгляді справи в суді апеляційної інстанції.

З огляду на викладене, оцінивши вищезазначену інформацію та враховуючи процесуальну поведінку потерпілого ОСОБА_10 , який протягом тривалого часу не проявив жодної зацікавленості в апеляційному розгляді цього кримінального провадження, апеляційний суд вважає, що наявні достатні підстави, для проведення апеляційного розгляду за відсутності потерпілого та його представника.

Мотиви апеляційного суду.
Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду 1-ї інстанції в межах апеляційної скарги.

Оскільки в апеляційній скарзі не оспорюється фактичні обставини вчинення злочину, встановлені судом першої інстанції, доведеність вини обвинувачених та правильність кваліфікації їхніх дій за ч.2 ст.185 КК України, а обставин, що тягнуть зміну або скасування оскарженого вироку і не погіршують становище обвинувачених, апеляційним судом не встановлено.

Доводи потерпілого ОСОБА_10 що суд першої інстанції необґрунтовано застосував до обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_9 положення статті 75 КК України, що призвело до призначення покарання, яке не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та є занадто м`яким, не можуть бути взяті до уваги, адже вони не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України, при призначенні покарання суд повинен врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Згідно ч. 2 ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

За правилами частини першої статті 75 КК, якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Призначаючи ОСОБА_8 та ОСОБА_9 покарання, суд першої інстанції дотримався вимог ст.ст. 50, 65 КК України.

Доводи потерпілого про те, що суд безпідставно врахував, передбачені п. 1 ч. 1 ст. 66 КК, обставини, що пом`якшують покарання, - визнання вини, щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину, є безпідставними.

Основною формою прояву щирого каяття є повне визнання особою своєї вини та правдива розповідь про всі відомі їй обставини вчиненого злочину. Якщо особа приховує суттєві обставини вчиненого злочину, що значно ускладнює його розкриття, визнає свою вину лише частково для того, щоб уникнути справедливого покарання, її каяття не можна визнати щирим, справжнім.

Отже, щире каяття повинно ґрунтуватися на належній критичній оцінці особою своєї протиправної поведінки, її осуді, бажанні виправити ситуацію, яка склалась, та нести кримінальну відповідальність за вчинене, а також зазначена обставина має знайти своє відображення в матеріалах кримінального провадження.

В ході апеляційного розгляду встановлено, що ОСОБА_8 та ОСОБА_9 під час судового розгляду у суді першої інстанції свою вину визнали та запевнили суд, що критично відносяться до скоєного та бажають стати на шлях виправлення. В ході досудового розслідування обвинувачені приймали участь у всіх процесуальних діях, зокрема слідчих експертах в рамках вказаного кримінального провадження, від 06 серпня 2018 року, в ході яких останні показали та розповіли про обставини вчинення злочинну. (т.1 а.с.231-239; 253-261)

Призначаючи обвинуваченим покарання, суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості злочину, який є злочином середньої тяжкості, дані про особу обвинувачених, які раніше не судимі, посередньо характеризуються. Також, суд першої інстанції врахував, що обвинувачений ОСОБА_16 є неповнолітніми.

Водночас суд не залишив поза увагою досудові доповіді про обвинувачених ОСОБА_8 та неповнолітнього ОСОБА_9 , які складені органом пробації відповідно до положень ст. 314-1КПК України.

Апеляційний суд вважає, що наведені потерпілим в апеляційній скарзі відомості про особу обвинувачених не свідчать про необхідність призначення більш суворого покарання, яке визначено судом першої інстанції правильно.

Апеляційний суд наголошує, що думка потерпілого може враховуватись судом при призначенні покарання, однак не є вирішальною. Саме тому доводи потерпілого, що призначене покарання судом першої інстанції всупереч позиції потерпілого, не є підставою для скасування по суті правильного судового рішення.

Апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції дійшов вірного та обґрунтованого висновку про можливість виправлення та перевиховання обвинувачених без ізоляції від суспільства, а призначене ОСОБА_8 та неповнолітньому ОСОБА_9 покарання відповідає принципам справедливості, співмірності та індивідуалізації покарання і є необхідним для їхнього виправлення та попередження нових злочинів.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які були б безумовною підставою для зміни чи скасування вироку, не встановлено.

Відповідно до припису п. 1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право залишити вирок без змін.

Отже, апеляційний суд вважає, що підстав для задоволення апеляційної скарги потерпілого ОСОБА_10 та скасування законного, обґрунтованого та вмотивованого вироку суду першої інстанції немає.

Керуючись ст. ст. 370, 372, 376, 404, 405, 407, 419, 532 КПК України, апеляційний суд,-

ухвалив:

Апеляційну скаргу потерпілого ОСОБА_10 залишити без задоволення.

Вирок Красноокнянського районного суду Одеської області, від 03 травня 2019 року, у кримінальному провадженні №0000107 внесеному до ЄРДР 28.04.2018 року стосовно ОСОБА_8 , ОСОБА_11 , ОСОБА_9 , обвинувачених у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.185 КК України,- залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4