КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

У Х В А Л А
Іменем України

14 липня 2020 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого: судді ОСОБА_1 ,
суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду кримінальне провадження № 0000909 за апеляційною скаргою директора Товариства з обмеженою відповідальністю «АЛЛО» ОСОБА_5 на вирок Вишгородського районного суду Київської області від 06 лютого 2020 року, щодо
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Тернопіль, раніше не судимого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 ,

який обвинувачується у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1, ч. 2 ст. 185 КК України,
за участю сторін кримінального провадження:
прокурора ОСОБА_7 ,
обвинуваченого ОСОБА_6 ,

в с т а н о в и л а :

Згідно з вироком Вишгородського районного суду Київської області від 06 лютого 2020 року ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 185 КК України та засуджено до покарання:
- за ч. 1 ст. 185 КК України у виді 1 (одного) року позбавлення волі;

- за ч. 2 ст. 185 КК України у виді 2 (двох) років позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України ОСОБА_6 призначено остаточне покарання за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, у виді 2 (двох) років позбавлення волі.

На підставі ст.ст. 75,76 КК України суд звільнив ОСОБА_6 від відбування призначеного покарання з випробуванням, встановивши іспитовий строк 1 (одного) року, та поклавши на нього обов`язки, передбачені законом.

Цим же вироком стягнуто з ОСОБА_6 на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «АЛЛО» матеріальну шкоду у сумі 42398 гривень.

Крім того, судом вирішено питання щодо речових доказів.

Як встановлено вироком суду, ОСОБА_6 вчинив таємне викрадення чужого майна (крадіжку) та таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно за наступних обставин.
Так, 15.08.2019 року близько 18 години 00 хвилин у ОСОБА_6 , який перебував на посаді продавця непродовольчих товарів (відповідно до договору надання інформаційноконсультаційних послуг № 35909 від 19.07.2019) та знаходився у приміщенні ТОВ «АЛЛО» магазин № 2795, що за адресою: Київська область, м. Вишгород, проспект Івана Мазепи, 1-А, виник умисел спрямований на крадіжку майна, а саме належного ТОВ «АЛЛО» мобільного терміналу марки Samsung Galaxy S10 Plus 2019 Red (SMG975FZ) imei НОМЕР_1 . Реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, діючи умисно, керуючись корисливим мотивом, з метою незаконного збагачення за рахунок чужого майна, впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає та він залишиться непоміченим, з шафи розташованої у приміщенні ТОВ «АЛЛО» магазин № 2795 дістав вищевказаний мобільний термінал, який сховав під пасок штанів, після чого залишивши приміщення магазину вирушив у напрямку Ломбарду ПТ «Ломбард 24» ТОВ «Афінаж ЛТД і Компанія», що розташований за адресою: Київська область, м. Вишгород, проспект Івана Мазепи, 2, де не повідомляючи про походження отримав кредит під заставу мобільного терміналу марки Samsung Galaxy S10 Plus 2019 Red (SMG975FZ) imei НОМЕР_1 , таким чином розпорядившись викраденим майном на власний розсуд. Своїми умисними діями, ОСОБА_6 завдав матеріального збитку ТОВ «АЛЛО» на загальну суму 22399 гривень.
Крім того, 30.08.2019 року близько 14 години 00 хвилин у ОСОБА_6 , який перебував на посаді продавця непродовольчих товарів та знаходився у приміщенні ТОВ «АЛЛО» магазин № НОМЕР_2 , що за адресою: Київська область, м. Вишгород, проспект Івана Мазепи, 1-А, виник умисел спрямований на крадіжку майна, а саме належного ТОВ «АЛЛО» мобільного терміналу Samsung Galaxy S10 2019 Red (SM-G973FZ) imei НОМЕР_3 . Реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, діючи умисно, повторно, керуючись корисливим мотивом, з метою незаконного збагачення за рахунок чужого майна, впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає та він залишиться непоміченим, з шафи розташованої у приміщенні ТОВ «АЛЛО» магазин № 2795 дістав вищевказаний мобільний термінал, який сховав до кишені штанів в які був одягнений, після чого залишивши приміщення магазину вирушив в напрямку Ломбарду ПТ «Ломбард 24» ТОВ «Афінаж ЛТД і Компанія», що розташований за адресою: Київська область, м. Вишгород, проспект Івана Мазепи, 2, де не повідомляючи про походження отримав кредит під заставу мобільного терміналу марки Samsung Galaxy S10 2019 Red (SM-G973FZ) imei НОМЕР_3 , таким чином розпорядившись викраденим майном на власний розсуд. Своїми умисними діями, ОСОБА_6 завдав матеріального збитку ТОВ «АЛЛО» на загальну суму 19999 гривень.
Не погоджуючись із зазначеним судовим рішенням, директор Товариства з обмеженою відповідальністю «АЛЛО» ОСОБА_5 подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати вирок Вишгородського районного суду Київської області від 06 лютого 2020 року в частині призначення покарання та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_6 покарання у виді 2 (двох) років позбавлення волі.

Не оспорюючи фактичні обставини кримінального провадження, доведеність вини, кваліфікацію дій обвинуваченого та не оскаржуючи задоволення цивільного позову, апелянт зазначає про те, що в оскаржуваному вироку, суд першої інстанції формально послався на те, що при вирішені питання про призначення покарання ОСОБА_6 він, крім іншого, також бере до уваги його щире каяття у вчиненому, наявність на утриманні малолітньої дитини, те, що на обліку у лікаря психіатра та нарколога він не перебуває та усні обіцянки стосовно відшкодування завданих збитків, однак, як вказує апелянт, ОСОБА_6 фактично жодним чином не сприяв розкриттю злочину, а також не вчинив та не вчиняє жодної дії направленої на відшкодування завданих збитків.

На думку апелянта, судом першої інстанції не в повній мірі враховані конкретні обставини справи, зокрема те, що засуджений офіційно не працевлаштований і не займається будь-якою суспільно-корисною працею тобто у засудженого немає законних доходів та фактично він не має можливості для уникнення примусового виконання зобов`язань, в той же час добровільно засуджений не виконує свої зобов`язання надані перед судом та не відшкодовує завдані збитки потерпілому.

Крім того, як вважає апелянт, щире каяття ОСОБА_6 у вчиненому злочині хоча і визнано обставиною, яка пом`якшує покарання засудженого, але є такою, що носить лише формальний характер.

Як звертає увагу апелянт, на даний час ОСОБА_6 на контакт не виходить (вимкнений телефон), переховується та не вчиняє жодної дії щодо відшкодування завданих збитків, у зв`язку з чим, можна дійти висновку, що необхідність призначення ОСОБА_6 покарання в мінімальних межах санкції статті обвинувачення з реальним його відбуванням буде законним, справедливим та сприятиме перевихованню винного та попередженню вчинення ним нових правопорушень.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення прокурора та обвинуваченого, які, кожен окремо, заперечували проти задоволення апеляційної скарги потерпілого та просили залишити вирок суду без змін; перевіривши матеріали кримінального провадження; проаналізувавши доводи апеляційної скарги; провівши судові дебати та вислухавши останнє слово обвинуваченого; колегія суддів вважає, що апеляційна скарга директора ТОВ «АЛЛО» не підлягає задоволенню, виходячи з наступних підстав.

Так, висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_6 у таємному викраденні чужого майна (крадіжці) та таємному викраденні чужого майна вчиненому повторно, тобто у скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 та ч. 2 ст. 185 КК України, за обставин, викладених у вироку, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження та підтверджуються наявними в ньому доказами, які, в силу вимог ч. 3 ст. 349 КПК України, судом не досліджувались, оскільки ці обставини ніким не оспорювалися.

Порушень при вирішенні судом першої інстанції питання щодо недоцільності дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються, колегія суддів не вбачає, а тому ці обставини, як і правова кваліфікація дій ОСОБА_6 , не є предметом апеляційного розгляду, у зв`язку з чим, відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає вирок суду лише в межах поданої потерпілим апеляційної скарги, а саме в межах призначеного обвинуваченому покарання.
При призначенні обвинуваченому ОСОБА_6 покарання, суд першої інстанції, у відповідності до ст. 65 КК України, як прямо зазначено у вироку, врахував ступінь тяжкості вчинених ним злочинів, які відповідно до ст. 12 КК України, відносяться до категорії злочинів середньої тяжкості, дані щодо особи обвинуваченого ОСОБА_6 , який раніше не судимий, одружений, має малолітню дитину 2020 року народження, з місцем проживання характеризується посередньо, на обліку у лікаря психіатра та лікаря нарколога не перебуває, працює не офіційно водієм.
При цьому, суд визнав обставинами, які, відповідно до ст. 66 КК України, пом`якшують покарання, щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину.

Обставин, які, відповідно до ст. 67 КК України, обтяжують покарання, судом не встановлено.

Поряд з цим, враховуючи тяжкість скоєного злочину, особу обвинуваченого ОСОБА_6 , пом`якшуючі покарання обставини та ставлення обвинуваченого до вчиненого злочину суд дійшов висновку про можливість виправлення та перевиховання обвинуваченого без ізоляції від суспільства із застосуванням до останнього ст. ст. 75, 76 КК України.

Перевіривши доводи апеляційної скарги директора Товариства з обмеженою відповідальністю «АЛЛО» ОСОБА_5 , колегія суддів не вбачає законних підстав для скасування вироку Вишгородського районного суду Київської області від 06 лютого 2020 року щодо ОСОБА_6 та ухвалення нового вироку, з огляду на таке.
По-перше, незважаючи на обставини, наведені в апеляційній скарзі, в тому числі на дані про особу обвинуваченого, які, на думку директора Товариства з обмеженою відповідальністю «АЛЛО» ОСОБА_5 ,свідчать про те, що виправлення та перевиховання обвинуваченого ОСОБА_6 не можливе без його ізоляції від суспільства, колегія суддів вважає, що призначене ОСОБА_6 покарання, як за кожний злочин окремо, так і за сукупністю злочинів, передбачених ч. 1 та ч. 2 ст. 185 КК України у виді двох років позбавлення волі, відповідає ступеню тяжкості кримінальних правопорушень, особі обвинуваченого, оскільки при його призначені були дотримані вимоги Загальної частини КК України, зокрема передбачені ст.ст. 50, 65 цього Кодексу.
У зв`язку з цим це покарання, як за своїм видом, так і розміром, не може бути визнано явно несправедливим через мякість, як безпідставно зазначається в апеляційній скарзі потерпілого.
Більш того, звертаючи увагу на мякість призначеного судом покарання, директор Товариства з обмеженою відповідальністю «АЛЛО» ОСОБА_5 у своїй апеляційній скарзі не ставить питання про застосування до ОСОБА_6 більш суворого покарання, в порівнянні з тим, яке йому призначив суд першої інстанції.

По-друге, з доводами апеляційної скарги директора Товариства з обмеженою відповідальністю «АЛЛО» ОСОБА_5 про відсутність підстав для застосування щодо ОСОБА_6 положень ст. 75 КК України, колегія суддів також не може погодитися, враховуючи наступне.
Відповідно до загальних засад призначення покарання, передбачених ст. 65 КК України, особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів, з урахуванням ступеню тяжкості вчиненого злочину, особи винного та обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Згідно вимог ст. 75 КК України, якщо суд, при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Приймаючи рішення про звільнення ОСОБА_6 від відбування призначеного йому покарання, на підставі ст. 75 КК України, суд першої інстанції дотримався наведених вище вимог закону, в тому числі щодо наявності підстав для висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, оскільки встановлені під час судового розгляду дані, як про обставини та тяжкість вчинених обвинуваченим кримінальних правопорушень, так і про його особу, з урахуванням обставин, що пом`якшують та відсутності обставин, які обтяжують його покарання, дозволяли суду дійти висновку про можливість виправлення ОСОБА_6 без відбування покарання.
При цьому, сам по собі факт того, що обвинувачений не відшкодував потерпілому спричинену злочином матеріальну шкоду не може свідчити про м`якість призначеного йому покарання та неможливість його виправлення без реального відбування призначеного покарання.

Проаналізувавши наявні в матеріалах кримінального провадження дані про обставини вчинених ОСОБА_6 кримінальних правопорушень та матеріали, які характеризують його особу,колегія суддів погоджується з тим, що суд першої інстанції, виходячи з вимог закону та принципу індивідуалізації покарання, дійшов правильного висновку про можливість виправлення обвинуваченого без відбування покарання, у звязку з чим обґрунтовано застосував до нього ст. 75 КК України.
За таких обставин, за наслідками розгляду апеляційної скарги потерпілого на вирок Вишгородського районного суду Київської області від 06 лютого 2020 року щодо ОСОБА_6 , колегія суддів вважає необхідним залишити вказаний вирок суду без змін, а апеляційну скаргу директора Товариства з обмеженою відповідальністю «АЛЛО» ОСОБА_5 без задоволення.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 376, 405, 407, 418 та 419 КПК України, колегія суддів,

п о с т а н о в и л а:

Апеляційну скаргу потерпілого директора Товариства з обмеженою відповідальністю «АЛЛО» ОСОБА_5 залишити без задоволення, а вирок Вишгородського районного суду Київської області від 06 лютого 2020 року, ухвалений щодо ОСОБА_6 , без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді: _____________ _____________ _____________
( ОСОБА_1 ) ( ОСОБА_2 ) ( ОСОБА_3 )

Справа № 11-кп/824/1998/2020

Категорія: ч. 1, ч. 2 ст. 185 КК України

Головуючий у 1-й інстанції - суддя ОСОБА_8

Доповідач - суддя ОСОБА_1