КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

1 лютого 2021 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:
головуючого судді: ОСОБА_1
суддів ОСОБА_2
ОСОБА_3
за участю секретаря ОСОБА_4
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві матеріали кримінального провадження № 0006302 за обвинуваченням ОСОБА_5 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 296, ч. 1 ст.121 КК України ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 296 КК України, за апеляційними скаргами захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_5 , захисника ОСОБА_8 в інтересах ОСОБА_6 на вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 20 жовтня 2020 року, яким
ОСОБА_5 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Києва, українець, громадянин України, з середньою освітою, одружений, маючий на утриманні неповнолітню дитину, не працюючий, зареєстрований та проживаючий за адресою: АДРЕСА_1 , не судимий, -
визнаний винуватим у вчиненні кримінальнихправопорушень, передбачених ч. 4 ст. 296, ч. 1 ст. 121 КК України та призначено покарання:
- ч. 4 ст. 296 КК України - у виді 5 років позбавлення волі;

- ч. 1 ст. 121 КК України - у виді 7 років позбавлення волі;

Відповідно до ст. 70 КК України ОСОБА_5 призначене остаточне покарання за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді 7 років позбавлення волі;
ОСОБА_6 ,
ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженець м. Новочеркаськ Ростовської області Російської Федерації, українець, громадянин України, з неповною загальною середньою освітою, не одружений, не працюючий, зареєстрований та проживаючий за адресою: АДРЕСА_2 , не судимий в силу ст. 89 КК України,
визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 296 КК України, та призначити йому покарання у виді 5 років позбавлення волі,
за участю:
прокурора ОСОБА_9
захисників ОСОБА_7
ОСОБА_8
обвинувачених ОСОБА_6
ОСОБА_5
В С Т А Н О В И Л А :
Вироком суду ОСОБА_5 та ОСОБА_6 визнані винуватими у тому, що 27 липня 2019 року приблизний з 20 год. до 20.30 год., перебуваючи у м. Києві на дачному масиві «Русанівські Сади» по вул. Садовій, лінія № 27, ділянка № НОМЕР_1 , біля продуктового магазину, керуючись мотивом явної неповаги до суспільства, грубо порушили громадський порядок, а саме - ОСОБА_6 , ігноруючи загальноприйняті у суспільстві норми поведінки у громадських місцях, діючи з винятковим цинізмом, у світлу пору доби, перейшов від магазину, де в той час стояли інші особи, через дорогу на відстань приблизно 10 м, та, не звертаючи увагу на наявність інших осіб, у тому числі, малолітніх дітей на вулиці, став справляти природні потреби у полі зору всіх інших наявних навколо осіб біля паркану дачного будинку ОСОБА_10 . Дії ОСОБА_6 були помічені ОСОБА_10 , який вийшов з подвір`я на вулицю до ОСОБА_6 та зробив останньому зауваження з приводу таких аморальних дій. На зауваження ОСОБА_10 ОСОБА_6 відреагував нецензурною лайкою, внаслідок чого між ними стався словесний конфлікт, який відбувався у присутності наявних в той час на вулиці інших осіб. З метою припинення даного конфлікту та уникнення бійки до них підійшов ОСОБА_11 , який також зробив зауваження ОСОБА_6 з приводу його аморальних дій та попросив припинити лайку, що відбувалася на вулиці. На цьому конфлікт завершився та всі зазначені особи розійшлися.
Через декілька хвилин після цього ОСОБА_6 помітив біля кіоску-магазину ОСОБА_11 та, бажаючи продовжити з ним конфлікт, керуючись мотивом явної неповаги до суспільства, ігноруючи загальноприйняті норми поведінки у громадських місцях, підійшов та притиснув його своїм тілом до стіни магазину. ОСОБА_11 , розуміючи наміри ОСОБА_6 щодо продовження конфлікту, попросив останнього припинити вказані дії, однак, ОСОБА_6 , ігноруючи таке прохання та бажаючи продовження конфлікту, діючи з особливою зухвалістю, при цьому нецензурно висловлюючись на його адресу, продовжив притискати останнього спиною до стіни магазину, позбавивши ОСОБА_11 можливості вільно відійти в сторону з метою уникнення фізичного конфлікту, тобто, своїми активними фізичними діями провокував бійку. Даний конфлікт був помічений продавцем магазину ОСОБА_12 , яка була змушена припинити роботу, чим було порушено нормальний режим роботи торгівельної установи. ОСОБА_12 вийшла з магазину з метою розборонити вказаних осіб та стала поміж ними, не даючи можливості вступити в бійку. В цей час ОСОБА_5 , побачивши конфлікт між ОСОБА_13 та ОСОБА_11 , підійшов до останнього та, усвідомлюючи, що він перебуває у громадському місці при наявності поряд інших осіб, діючи з особливою зухвалістю, усвідомлюючи наслідки своїх дій у вигляді заподіяння шкоди здоров`ю інших осіб, наявним у нього ножом умисно заподіяв ОСОБА_11 декілька ударів в груди та живіт, спричинивши тілесні ушкодження у виді проникаючих колото-різаних поранень грудної клітки та живота, які за ступенем тяжкості відносяться до тяжкого тілесного ушкодження (за критерієм небезпеки для життя).
Одразу після цього, в цьому ж місці, ОСОБА_5 , побачивши ОСОБА_10 , який підбіг на допомогу ОСОБА_11 , діючи з особливою зухвалістю, усвідомлюючи наслідки своїх дій у вигляді заподіяння шкоди здоров`ю, умисно заподіяв ножом три удари в тулуб ОСОБА_10 , спричинивши останньому проникаючі колото-різані поранення грудної клітки справа, які за ступенем тяжкості відноситься до тяжкого тілесного ушкодження (за критерієм небезпеки для життя).
Всі вищеописані спільні неправомірні дії ОСОБА_6 та ОСОБА_5 тривали протягом приблизно 15-20 хвилин та спричинили грубе порушення громадського спокою та наслідки у вигляді заподіяння тяжких тілесних ушкоджень обом потерпілим.
З отриманими тілесними ушкодженнями потерпілих ОСОБА_10 та ОСОБА_11 було доставлено з місця події до лікарні, де надано медичну допомогу.

Цивільний позов потерпілого ОСОБА_10 задоволений у повному обсязі, та стягнуто із ОСОБА_5 на його користь матеріальну шкоду в сумі 1815.20 грн. та моральну шкоду в сумі 290 000 грн.
Цивільний позов потерпілого ОСОБА_11 задоволений у повному обсязі, та стягнуто із ОСОБА_5 на його користь моральну шкоду в сумі 290 000 грн.
Цим же вироком вирішено питання судових витрат та речових доказів.
Не погоджуючись з вироком суду, захисник ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_5 подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок суду змінити в частині призначення покарання відносно ОСОБА_5 та стягнення моральної шкоди: на підставі ст. 75 КК України ОСОБА_5 звільнити від відбування основного покарання, призначеного судом першої інстанції у вигляді позбавлення волі, з випробуванням строком на три роки; цивільний позов задовольнити частково та стягнути з ОСОБА_5 на користь потерпілих ОСОБА_11 та ОСОБА_10 моральну шкоду в розмірі 100 000 грн. на кожного.
Захисник просить врахувати, що ОСОБА_5 вину у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України, визнав повністю, цивільні позови потерпілих визнав частково, через брак коштів не може відшкодувати потерпілим моральну шкоду, кається в скоєному.
На думку захисника, суд при призначенні ОСОБА_5 виду та міри покарання врахував характер і ступінь суспільної небезпеки вчинених ним кримінальних правопорушень, які є тяжкими, конкретні обставини кримінального провадження, дані про його особу, зокрема: раніше не судимий, має на утриманні неповнолітнього сина - ОСОБА_14 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , проте, не врахував, що ОСОБА_5 перебуває в зареєстрованому шлюбі з гр. ОСОБА_15 , що на утриманні обвинуваченого знаходиться мати пенсіонер ОСОБА_16 , ІНФОРМАЦІЯ_4 . Також захисник просить врахувати, що ОСОБА_5 відшкодував потерпілим моральну шкоду в розмірі по 10 000 грн. кожному, в судовому засіданні останній підтвердив, що намагається продати майно, для того щоб відшкодувати шкоду потерпілим. Окрім того, апелянт посилається на те, що ОСОБА_5 щиро розкаюється у вчиненому злочині за ч. 1 ст. 121 КК України, активно сприяв розкриттю злочину, давав свідчення на досудовому розслідуванні та знаходився в СІЗО протягом двох місяців, зробив для себе певні висновки.
Разом з тим, як вказує апелянт, суд зазначив, що обставин, що пом`якшують покарання обвинуваченого, не встановлено.
Захисник просить прийняти та враховувати особу обвинуваченого, наявність кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, та призначити ОСОБА_5 покарання в межах санкції ч. 1 ст. 121 КК України та ч. 4 ст. 296 КК України із застосуванням ст.ст. 75, 76 КК України, яке, на думку захисника, буде необхідне та достатнє для виправлення винного та попередження вчинення ним нових злочинів, відповідатиме принципам законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання
Що стосується моральної шкоди, то захисник вважає, що моральна шкода, яка стягнута з обвинуваченого на користь потерпілих в сумі 290000 грн. на кожного, є завищеною, потерпіли зі свого боку не обґрунтували, у чому саме вони зазнали моральної шкоди.
З посиланням на норми ЦК України захисник, посилаючись на те, що судом першої інстанції дійсно встановлено наявність безпосереднього причинного зв`язку між діями обвинуваченого і шкодою, заподіяною потерпілим, та наявністю вини останнього у заподіянні цієї шкоди, те, що обвинувачений не заперечує той факт, що потерпілим дійсно була заподіяна моральна шкода, яка виразилась у душевних та фізичних стражданнях, вважає, що з врахуванням вимог розумності, виваженості та справедливості, позовні вимоги про стягнення моральної шкоди підлягають задоволенню частково, оскільки сума моральної шкоди є завищеною та непосильною для обвинуваченого, який не являється бізнесменом, має на утриманні малолітню дитину та мати пенсіонерку.

Не погоджуючись з вироком суду, захисник ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 , подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок суду змінити в частині призначеного покарання, постановити рішення, яким визнати винним ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 296 КК України та призначити йому покарання, не пов`язане з реальним позбавленням та обмеженням волі, застосувавши до нього ст. 75 КК України з покладенням на нього обов`язків передбачених ст. 76 КК України.
Як зазначає захисник, він вважає вирок суду несправедливим та таким, що винесений за невідповідністю міри покарання з діяннями обвинуваченого ОСОБА_6 та без врахування думки сторони захисту, прокурора та потерпілих. При призначенні покарання суд не врахував характер та ступінь суспільної небезпеки вчиненого кримінального правопорушення скоєного ОСОБА_6 , обставини справи, данні про особу засудженого, який відповідно до ст. 89 КК України являється не судимим, його вік та, саме головне, думки всіх учасників процесу щодо міри покарання.
У вироку судом було проаналізовано показання потерпілих, свідків та обвинувачених по справі. Проте, як зазначає захисник, ознайомившись з висновками суду, сторона захисту вважає, що деякі обставини судом трактовані на власний розсуд, а саме: у наданих письмових доказах сторони обвинувачення відсутні докази наявності факту перебування обвинуваченого ОСОБА_6 у будь-якій стадії алкогольного сп`яніння і ствердження про перебування в стані сильного алкогольного сп`яніння є суб`єктивним фактором; як стверджують свідки по справі ОСОБА_6 справляв природні потреби біля паркану потерпілого ОСОБА_10 , і сам цей процес фактично не міг бачити ні хто, тим більше діти; посилання суду на те, що ОСОБА_6 є не судимим в порядку ст. 89 КК України та те, що до цього він вчиняв аналогічні злочини, є безпідставним, оскільки відповідно до цієї норми закону особа вважається несудимою, і не зрозуміло, звідки судом встановлений факт про те, що ОСОБА_6 вчиняв злочини, кваліфіковані як хуліганство, оскільки у матеріалах цієї інформації взагалі не має; твердження суду про те, що саме ОСОБА_6 першим застосував насильство відносно потерпілих, також не відповідає дійсності, оскільки всі тілесні ушкодження наносив ОСОБА_5 , і всі цивільні позови подані до суду, де відповідачем за ними є ОСОБА_5 .
Як зазначає захисник, судом не взято до уваги думки прокурора (сторони обвинувачення), який просив призначити покарання ОСОБА_6 у вигляді 2 років позбавлення волі та на підставі ст. 75, 76 КК України звільнити від відбування покарання з випробуванням на 2 роки; потерпілий ОСОБА_11 , який брав участь у судових дебатах, повністю підтримав прокурора щодо міри покарання ОСОБА_6 , а саме покарання, яке не пов`язане з позбавленням волі; потерпілий ОСОБА_10 не брав участь в судових дебатах та відносно міри покарання ОСОБА_6 свою думку не висловлював. Крім того, як зазначає захисник, обвинувачений ОСОБА_6 не наносив потерпілому ОСОБА_10 ножових поранень.
Апелянт посилається на те, що покарання, призначене вироком суду, являється суворим, і він вважає, що виправлення та перевиховання ОСОБА_6 може відбуватися і без ізоляції від суспільства, на що і повинно бути направлено покарання суду за своєю природою. Також захисник зазначає, що з матеріалів кримінального провадження, письмових доказів та безпосередніх показань свідків, потерпілих та обвинувачених ОСОБА_6 отримав максимальну міру покарання за санкцією даної статті лише за те, що він справив природні потреби на паркан потерпілого ОСОБА_10 та висловлювався нецензурною лайкою після зауваження. На стадії досудового розслідування та під час судового слідства обвинувачений ОСОБА_6 повністю визнав свою вину, щиро каявся і саме така позиція була в нього постійно. Апелянт наголошує, що за протиправне діяння, яке скоїв ОСОБА_6 , міра покарання у вигляді реального позбавлення волі є занадто суворою, оскільки покарання, призначене судом, насамперед, повинно мати на меті виправлення особи, а не нести загально каральний характер.
Апелянт акцентує увагу на тому, що обставин, що обтяжують покарання, відповідно до ст. 67 КК України досудовим слідством та судом не встановлено (згідно з обвинувальним актом), проте, обставиною, що пом`якшує покарання, відповідно до ст. 66 КК України, можна вважати щире каяття.
Окрім того, захисник просить врахувати, що ОСОБА_6 на обліку у лікаря нарколога та психіатра не перебуває; раніше не судимий; повністю визнає свою вину, щиро кається та допомагав слідству; цивільні позови потерпілих ОСОБА_10 та ОСОБА_11 до ОСОБА_6 не пред`являлися; що ОСОБА_6 має постійне місце проживання та реєстрації за адресою.
Як зазначає захисник в апеляційній скарзі, судом при винесенні вироку не було враховано всі вищевказані обставини та винесено на погляд захисту незаконний вирок, посилаючись на те, що ОСОБА_6 раніше був засуджений, але в порядку ст. 89 КК України є не судимий.

На апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 потерпілим ОСОБА_10 подані заперечення, в яких потерпілий просить вирок суду залишити без зміни. При цьому потерпілий зазначає про те, що адвокат ОСОБА_7 та сам ОСОБА_5 визнали спричинення моральної шкоди потерпілим, зокрема, і йому, ОСОБА_10 , що підтверджено і в апеляційній скарзі, а тому посилання адвоката ОСОБА_7 на те, що потерпілі не обґрунтували, у чому саме вони зазнали моральної шкоди, спростоване самим адвокатом ОСОБА_7 . При цьому, як зазначає потерпілий, спричинення моральної шкоди в повній мірі доведено ним при розгляді справи в суді першої інстанції.
Потерпілий посилається на те, що моральна шкода, як і заявлений для відшкодування розмір моральної шкоди, обумовлені тим, що подія кримінального правопорушення в повній мірі доведена, винним в якій визнано ОСОБА_5 , який безпосередньо завдав тілесних ушкоджень, здійснила негативний вплив на психологічне та фізичне здоров`я, змінилося нормальне життя, порушився сон, дуже часто він прокидається. Також в результаті неправомірних дій ОСОБА_5 він отримав тяжкі тілесні ушкодження, що підтверджується матеріалами справи, був госпіталізований та йому провели операцію. Йому було призначено лікування, і його реабілітація зайняла значний проміжок часу та досі триває. Такі переживання здійснили на нього тяжкий емоційний, моральний, психологічний вплив та завдали страждань.
Знаходження у лікарні тривалий час спричинили для нього та його родини багато незручностей та стресу. Він не міг працювати, а на його утриманні перебувала його сім`я, яка складається з дружини та двох неповнолітніх дітей. Він не міг нормально самостійно рухатися. Нанесення йому тілесних ушкоджень відбувалось у присутності його дітей та дружини. У момент нанесення ушкоджень він також переніс значний фізичний біль, пережив емоційний стрес, який супроводжувався почуттям розгубленості, тривоги, безпомічності, страху за своє здоров`я, а головне страху за своє життя.
Вчинене обвинуваченим правопорушення постали для нього як психотравмуючи та обумовили порушення фізичної, психоемоційної та соціальної сфер існування особистості, перешкоджали можливості активної та повноцінної життєдіяльності та викликали формування негативних психологічних переживань. Унаслідок подій, що сталися, у нього сформувався стан психоемоційної напруги, тримається знижений настрій, образливість та тривожність. Байдуже ставлення обвинуваченого до нього викликало почуття обурення, образи, приниження гідності та зневажливого до себе ставлення.
Крім того, вчинення обвинуваченим хуліганських дій та посягання на його життя та здоров`я, відбувалося на очах його малолітніх дітей, через що він сильно переживає, адже це могло відобразитись на їх психічному та емоційному етані. Так само це стосується і його дружини, яка пережила значний стрес.
А тому, як вказує потерпілий, ним в повній мірі доведено той факт, що протиправною поведінкою цивільного відповідача йому спричинено моральну шкоду. Також розмір заявленої ним моральної шкоди є обґрунтованим та таким, що відповідає засадам розумності та співрозмірності зачиненій шкоді.
Моральну шкоду від протиправної поведінки він оцінюю у 300 000 (триста тисяч) грн., оскільки ОСОБА_5 щодо нього вчинене тяжке кримінальне правопорушення, що потягнуло переживання та сильний фізичний біль і фізичні страждання, які він отримав внаслідок нанесення тяжких тілесних ушкоджень, а також моральні страждання, які спричинені йому та його сім`ї протиправною поведінкою цивільного відповідача, але ОСОБА_5 було сплачено 10000 грн.
Окремо потерпілий звертає увагу суду на те, що твердження адвоката ОСОБА_7 , що призначена судом першої інстанції моральна шкода непосильна для обвинуваченого ОСОБА_5 , адже на його утриманні перебуває мати пенсіонер та неповнолітня дитина, не заслуговують на увагу з огляду на те, що на утриманні його (потерпілого ОСОБА_10 ), якому були завдані тяжкі тілесні ушкодження та моральну шкоду, який проходив тривале лікування тощо, перебувають двоє неповнолітніх дітей та дружина, яка тривалий час знаходиться на стаціонарному лікуванні з серйозною хворобою, а тому становище його ( ОСОБА_10 ) є практично рівнозначним. Окрім того, навіть існування скрутного матеріального становища, перебування на утриманні інших осіб, тощо не позбавляє ОСОБА_5 від обов`язку відповідати за спричинені ним дії, зокрема, вчинення кримінального правопорушення з тяжкими наслідками, адже існування подібних винятків в цілому б нівелювало призначення цивільного позову в кримінальному провадженні.
Щодо частини апеляційної скарги, яка стосується призначеного покарання обвинуваченим, то потерпілий ОСОБА_10 зазначив про те, що у повній мірі підтримуватиме позицію обвинувачення.
Одночасно потерпілий зазначає про те, що через складні сімейні обставини, перебування дружини на стаціонарному лікуванні, перебуванні на утриманні неповнолітніх дітей, він позбавлений можливості прибувати для розгляду справи до апеляційного суду. Тому вважає за можливе здійснення апеляційного розгляду справи без його особистої участі в судових засіданнях.

Заслухавши доповідь судді, позицію захисників та обвинувачених, які підтримали апеляційній скарги та просили їх задовольнити, при цьому захисник ОСОБА_8 додатково вказав про те, що обвинуваченому ОСОБА_6 призначене покарання, яке не передбачено санкцією ч. 2 ст. 296 КК України, прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційних скарг, дослідивши матеріали провадження, обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів доходить такого висновку.

Як встановлено з матеріалів кримінального провадження, суд першої інстанції всебічно, повно, неупереджено й безпосередньо з`ясував всі обставини кримінального провадження, перевірив їх доказами, отриманими на підставі змагальності сторін та свободи у доведенні їх переконливості, які досліджені в судовому засіданні та оцінені з точки зору належності, допустимості, достовірності, достатності й взаємозв`язку, які взаємодоповнюються та узгоджуються між собою, та яким дана належна оцінка у вироку, у зв`язку з чим дійшов обґрунтованого висновку про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 296 КК України, та обвинуваченого ОСОБА_5 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 296,ч. 1 ст. 121 КК України, за обставин, викладених у вироку.

Доводи захисника ОСОБА_8 про те, що свідки по справі стверджували, що ОСОБА_6 справляв природні потреби біля паркану потерпілого ОСОБА_10 , і сам цей процес фактично не міг бачити ніхто, тим більше діти, є непереконливими та спростовуються показаннями потерпілого ОСОБА_10 під час розгляду справи, відповідно до яких потерпілий вказав, що ввечері в день події йому зателефонувала донька, яка каталася на велосипеді з друзями на вулиці поблизу будинку, та повідомила, що на вулиці сидять чоловіки, які нецензурно висловлюються, і вони бояться проїхати. Він вийшов на вулицю та побачив, що один із незнайомих йому чоловіків справляв природну потребу на вулиці в присутності дітей. Він зробив цьому чоловіку зауваження, на що чоловік розвернувся, навіть, не застібнувши ширінку, та відреагував агресивно. Присутній в залі суду ОСОБА_6 і є цим чоловіком.

Також, на переконання колегії суддів, посилання захисника про те, що у наданих письмових доказах сторони обвинувачення відсутні докази наявності факту перебування обвинуваченого ОСОБА_6 у будь-якій стадії алкогольного сп`яніння і ствердження про перебування у стані сильного алкогольного сп`яніння є суб`єктивним фактором, є слушними, проте, перебування обвинуваченого ОСОБА_6 у стані алкогольного сп`яніння не заперечується ні самим обвинуваченим, ні захисником ОСОБА_8 як під час розгляду кримінального провадження в суді першої, так і під час апеляційного розгляду.

За встановлених судом першої інстанції обставин є правильною кваліфікація дій:
- обвинуваченого ОСОБА_5 за ч. 4 ст. 296 КК України, як хуліганство, тобто грубе порушення громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжувалося особливою зухвалістю, вчинене групою осіб, із застосуванням предмета, заздалегідь заготовленого для нанесення тілесних ушкоджень,
- за ч. 1 ст. 121КК України, як умисне тяжке тілесне ушкодження, тобто умисне тілесне ушкодження, небезпечне для життя в момент заподіяння, і вважає правильною кваліфікацію його дій за ч. 1 ст. 121 КК України.
- обвинуваченого ОСОБА_6 за ч.2 ст. 296 КК України як хуліганство, тобто, грубе порушення громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжувалося особливою зухвалістю та винятковим цинізмом, вчинене групою осіб.

Кваліфікація дій кожного з обвинувачених не оспорюється в апеляційних скаргах захисників та ніким з учасників апеляційного розгляду.

Що стосується доводів захисників про те, що при призначенні покарання кожному з обвинувачених судом не враховано обставини, які дають підстави для застосування до обвинувачених положень ст. 75 КК України, а також доводи апеляційної скарги захисника ОСОБА_8 про неправильне призначення судом покарання ОСОБА_6 , то колегія суддів доходить такого висновку.

Згідно з положеннями ст. 50 КК України, покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винною у вчиненні злочину. Покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. Покарання не має на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України при призначенні покарання суд враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі , яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження вчинення нових злочинів.

Призначаючи вид і розмір покарання обвинуваченому ОСОБА_5 суд врахував характер і ступінь суспільної небезпеки вчинених ним кримінальних правопорушень, які відповідно до ст. 12 КК України, є тяжкими, конкретні обставини кримінального провадження, дані про його особу, зокрема: раніше не судимий, має на утриманні неповнолітнього сина, відсутність обставин, що пом`якшують покарання, обставину, що обтяжує покарання, - вчинення злочину у стані алкогольного сп`яніння.
З урахуванням ступеня тяжкості вчинених ОСОБА_5 кримінальних правопорушень, відсутністю обставин, які б пом`якшували покарання, наявності обставини, що обтяжує покарання, конкретних обставин кримінального провадження, зухвалість та тяжкість вчиненого, ставлення обвинуваченого до скоєного, який вину визнав частково, шкоду потерпілим відшкодував частково, наслідків злочину для здоров`я потерпілих, суд дійшов висновку, що виправлення та перевиховання обвинуваченого ОСОБА_5 неможливе без ізоляції від суспільства, а також не знайшов підстав для застосування ст. ст. 69, 75 КК України, та призначив покарання, наближене до мінімальної санкції ч. 4 ст. 296 КК України та ч. 1 ст. 121 КК України, із таким висновком суду першої інстанції погоджується й колегія суддів.
При цьому колегія суддів звертає увагу, що судом при призначенні виду та розміру покарання обвинуваченому ОСОБА_5 враховані й ті обставини, на які посилається захисник ОСОБА_7 в апеляційній скарзі.
Що ж стосується доводів захисника про неврахування судом того, що ОСОБА_5 перебуває в зареєстрованому шлюбі з гр. ОСОБА_15 , що на утриманні обвинуваченого знаходиться мати пенсіонерку ОСОБА_17 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , те, що ОСОБА_5 щиро розкаюється у вчиненому злочині за ч. 1 ст. 121 КК України, активно сприяв розкриттю злочину, давав свідчення на досудовому розслідуванні та знаходився в СІЗО протягом двох місяців, зробив для себе певні висновки, то вони є безпідставними, оскільки наявність зареєстрованого шлюбу та перебування на утриманні матері-пенсіонерки не стали стримуючим фактором для обвинуваченого під час вчинення кримінальних правопорушень, а наявність таких обставин, як щире каяття у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст.121 КК України, та активне сприяння розкриттю злочину, не підтверджується наявними доказами у справі.

При призначенні виду та розміру покарання обвинуваченому ОСОБА_6 суд врахував характер і ступінь суспільної небезпеки вчиненого ним кримінального правопорушення, яке відповідно до ст. 12 КК України, є злочином середньої тяжкості, конкретні обставини кримінального провадження, дані про його особу, а саме: на обліку у лікаря-психіатра та лікаря-нарколога не перебуває, згідно ст. 89 КК України, не судимий, раніше неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності, у т.ч. за хуліганство, обставина, що пом`якшує покарання, щире каяття, обставину, що обтяжує покарання, - вчинення злочину у стані алкогольного сп`яніння.
З урахуванням ступеня тяжкості вчиненого ОСОБА_6 кримінального правопорушення, обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання, зухвалість та тяжкість вчиненого, конкретних обставин злочину - вчинення групою осіб, те що саме він розпочав хуліганські дії, спровокував бійку, першим застосувавши насильство, внаслідок чого потерпілі ОСОБА_11 та ОСОБА_10 отримали тяжкі тілесні ушкодження, суд дійшов висновку про призначення ОСОБА_6 покарання, яке буде необхідне й достатнє для його виправлення та попередження нових злочинів, у виді позбавлення волі, в межах санкції ч.2 ст. 296 КК України, оскільки його перевиховання й виправлення неможливе без ізоляції від суспільства та призначив обвинуваченому покарання у виді 5 років позбавлення волі. При цьому суд не знайшов підстав для застосування до обвинуваченого положень ст. ст. 69, 75 КК України.
Колегія суддів погоджується з видом призначеного обвинуваченому ОСОБА_6 покарання, проте, доходить висновку, що судом помилково останньому призначене покарання у виді 5 років позбавлення волі.
Санкцією ч. 2 ст. 296 КК України передбачене покарання у виді обмеження волі на строк до п`яти років або позбавлення волі на строк до чотирьох років. Таким чином, судом першої інстанції обвинуваченому ОСОБА_6 призначений розмір покарання, який не передбачений санкцією ч. 2 ст. 296 КК України.
Окрім того, відповідно до ст. 12 КК України злочин, передбачений ч. 2 ст. 296 КК України, відноситься до нетяжких злочинів.
З огляду на обставини, враховані судом першої інстанції при призначенні обвинуваченому ОСОБА_6 покарання, те, що злочин, передбачений ч. 2 ст. 296 КК України, відповідно до ст. 12 КК України відноситься до нетяжких злочинів, колегія суддів доходить висновку про пом`якшення обвинуваченому ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі в межах санкції ч. 2 ст. 296 КК України, яке слід відбувати реально.

Доводи захисника ОСОБА_8 , що твердження суду про те, що саме ОСОБА_6 першим застосував насильство відносно потерпілих, не відповідає дійсності, оскільки всі тілесні ушкодження наносив ОСОБА_5 , є безпідставними.
Так, насильство - це будь-які умисні дії однієї людини по відношенню до іншої, якщо ці дії порушують права й свободи людини, наносять їй фізичну, моральну чи психічну шкоду.
Відповідно до обставин справи саме ОСОБА_6 розпочав конфлікт як з потерпілим ОСОБА_18 , так і з потерпілим ОСОБА_11 , притиснувши останнього до стіни магазину, що є формами насильства.

За встановлених у даному кримінальному провадженні обставин, даних про особу кожного з обвинувачених, колегія суддів вважає обґрунтованим висновок суду першої інстанції про відсутність підстав для застосування до кожного з обвинувачених ст. 69 та ст. 75 КК України.

Доводи захисника ОСОБА_7 про те, що з врахуванням вимог розумності, виваженості та справедливості, позовні вимоги про стягнення моральної шкоди підлягають задоволенню частково, оскільки сума моральної шкоди є завищеною та непосильною для обвинуваченого, який не являється бізнесменом, має на утриманні малолітню дитину та мати пенсіонерку, на переконання колегії суддів, є непереконливими.

Так, вирішуючи питання цивільних позовів у кримінальному провадження, суд дійшов висновку, що протиправні дії ОСОБА_6 та ОСОБА_5 знаходяться у причинному зв`язку з негативними наслідками, які настали для потерпілих, тому підстав для звільнення обвинувачених від обов`язку по відшкодуванню заподіяних збитків суд не встановив.
Відповідно до вироку, суд першої інстанції, враховуючи наявність моральної (немайнової) шкоди у потерпілих, яка була завдана кримінальним правопорушенням, виходячи з положень ст. 128 КПК України та норм ЦК України, визначив розмір такої шкоди, з урахуванням характеру та обсягу страждань (фізичних, душевних, психічних тощо), яких зазнали позивачі, характеру немайнових втрат (їх тривалості, можливості відновлення), характеру діяння особи, яка заподіяла шкоду, його майновий стан, виходячи із засад розумності, виваженості та справедливості.
При цьому, проаналізувавши зібрані у справі докази в їх сукупності, суд дійшов висновку про обґрунтованість вимог цивільного позову потерпілого ОСОБА_10 про стягнення з обвинуваченого ОСОБА_19 на його користь 300000 грн. моральної шкоди, завданої злочинними діями обвинуваченого, оскільки внаслідок злочинних дій обвинуваченого останній зазнав фізичних та моральних страждань, переживань, сильного фізичного болю, які отримав внаслідок нанесення йому тяжких тілесних ушкоджень, а також моральних страждань, які спричинені йому та його сім`ї протиправною поведінкою обвинуваченого ОСОБА_19 , а також враховуючи вимоги розумності та справедливості.
З таким висновком суду погоджується й колегія суддів, враховуючи додатково обставини, зазначені потерпілим у запереченнях на апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 .
Окрім того, задовольняючи у повному обсязі цивільний позов потерпілого ОСОБА_11 про стягнення на його користь з ОСОБА_19 моральної шкоди, суд врахував характер і обсяг страждань, яких він зазнав внаслідок вчинення злочину, яким йому заподіяно фізичну шкоду, шкоду його здоров`ю, що спричиняє йому до теперішнього часу періодичні болі, доставило йому моральний дискомфорт, спричинило стрес та порушило нормальний уклад його життя, а також врахував вимоги розумності та справедливості.
При цьому, судом при прийнятті рішення, яка ж сума підлягає стягненню з обвинуваченого ОСОБА_20 на користь кожного з потерпілих, враховано, що обвинуваченим ОСОБА_19 кожному з потерпілих відшкодовано по 10000 грн.
Колегія суддів погоджується з таким висновком суду першої інстанції, оскільки підстав для зменшення суми моральної шкоди, які підлягають стягненню з обвинуваченого ОСОБА_5 на користь кожного з потерпілих, не вбачає.

За обставин, встановлених під час апеляційного розгляду, колегія суддів доходить висновку, що апеляційна скарга захисника ОСОБА_7 не підлягає до задоволення, апеляційна скарга захисника ОСОБА_8 підлягає до задоволення частково, вирок суду в частині призначення покарання обвинуваченому ОСОБА_6 на підставі п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України підлягає зміні.

Керуючись ст. 376, 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів, -
П О С Т А Н О В И Л А :
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_5 - залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 в інтересах ОСОБА_6 - задовольнити частково.

Вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 20 жовтня 2020 року щодо ОСОБА_6 змінити в частині призначеного покарання, пом`якшивши його до 3 років позбавлення волі.
Вважати ОСОБА_6 засудженим за ч. 2 ст. 296 КК України до З років позбавлення волі.

В решті вирок залишити без зміни.

Ухвала може бути оскаржена до суду касаційної інстанції протягом 3 місяців з дня її оголошення, обвинуваченими ОСОБА_5 та ОСОБА_6 , які утримуються під вартою, в той же строк з дня отримання копії ухвали.

Повний текст ухвали оголосити 8 лютого 2021 року о 13.40 год.

Судді:

_____________________________ _______________________ _________________________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3