Справа № 148/1324/17
Провадження №11-кп/801/199/2020
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
28 жовтня 2020 року м. Вінниця

Колегія суддів Вінницького апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 та ОСОБА_4

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

адвоката ОСОБА_7
обвинувачених: ОСОБА_8 та ОСОБА_9
розглянула у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження № 0000004 за апеляційною скаргою прокурора на вирок Тульчинського районного суду Вінницької області від 20.11.2019, яким

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця с. Шура-Копіївська, Тульчинського району, жителя АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

-виправдано в зв`язку із недоведеністю його вини у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 191 КК України;
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , громадянина України, уродженця та жителя АДРЕСА_2 , раніше не судимого,
-виправдано в зв`язку із недоведеністю його вини у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 191 КК України.
Процесуальні витрати по проведенню експертизи віднесено на рахунок держави.

Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судом першої інстанції обставини
Згідно обвинувального акту органами досудового розслідування ОСОБА_9 повідомлено про підозру у тому, що будучи службовою особою наділеною організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими функціями, у липні 2016 року, умисно, використовуючи свої службові повноваження всупереч інтересам служби, надав вказівку лісничому ОСОБА_8 реалізувати частини незаконно зрізаної деревини породи дуб третім особам, а саме ОСОБА_10 через ОСОБА_11 , який виконував відведену йому ОСОБА_10 посередницьку функцію у злочинній схемі щодо заволодіння лісовими ресурсами на території Вінницької області.
ОСОБА_8 виконуючи вказівки ОСОБА_9 , у період з 28.07.2016 по 29.07.2016, безоплатно розтратив не обліковану та зрізану без відповідного на це дозволу і законних підстав деревину породи дуб загальним об`ємом 12,06 метрів кубічних, що знаходилась у кварталі 123 виділі 8/3 обходу № 8 ДП «Тульчинський райагроліс», реалізувавши її ОСОБА_11 , який у свою чергу діяв за попередньою змовою з ОСОБА_10 , ОСОБА_12 та іншими невстановленими досудовим слідством особами у злочинній схемі щодо заволодіння лісовими ресурсами на території Вінницької області.
В подальшому, ОСОБА_11 організував перевезення цієї деревини на територію промислового майданчика, який використовувався ОСОБА_10 та ОСОБА_12 для зберігання незаконно здобутої деревини (м. Гнівань, Тиврівського району, Вінницької області по вул. Промислова, 5).
Відповідно до висновку експерта Вінницького НДЕКЦ № 1532 від 07.12.2016, судової товарознавчої експертизи, загальна вартість незаконно реалізованої ОСОБА_9 громадянину ОСОБА_11 лісодеревини об`ємом 12,06 метрів кубічних становить 23016,30 грн.
Таким чином, ОСОБА_9 , будучи службовою особою - директором ДП «Тульчинський райагроліс», діючи за попередньою змовою із лісничим ДП «Тульчинський райагроліс» ОСОБА_8 , громадянином ОСОБА_11 та ОСОБА_10 своїми умисними діями, шляхом зловживання своїм службовим становищем, заволоділи комунальним майном у вигляді деревини породи дуб, об`ємом 12,06 метрів кубічних, тим самим заподіявши ДП «Тульчинський райагроліс» ВОКСЛП «Віноблагроліс» збитки у розмірі 23016,30 грн.
Такі дії обвинуваченого ОСОБА_9 органом досудового розслідування кваліфіковано, як вчинення кримінального правопорушення передбаченого ст. 191 ч. 3 КК України - заволодіння чужим майном шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем, вчинене за попередньою змовою групою осіб.
ОСОБА_8 згідно обвинувального акту повідомлено про підозру у тому, що будучи службовою особою, наділеною організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими обов`язками у липні 2016 року прийняв до виконання вказівку ОСОБА_9 , погодившись на спільне вчинення протиправних дій щодо заволодіння та подальшої реалізації частини незаконно зрізаної деревини породи дуб третім особам, а саме ОСОБА_10 через ОСОБА_11 , який виконував відведену йому ОСОБА_10 посередницьку функцію у злочинній схемі щодо заволодіння лісовими ресурсами на території Вінницької області.
ОСОБА_8 , будучи підбуреним ОСОБА_10 , діючи на виконання вказівки ОСОБА_9 , у період з 28.07.2016 по 29.07.2016, зловживаючи своїм службовим становищем, заволодів не облікованою та зрізаною без відповідного на це дозволу і законних підстав деревину породи дуб загальним об`ємом 12,06 метрів кубічних, що знаходилась у кварталі 123 виділі 8/3 обходу № 8 ДП «Тульчинський райагроліс», а саме шляхом її реалізації ОСОБА_11 , який у свою чергу діяв за попередньою змовою та в інтересах громадян ОСОБА_10 та ОСОБА_12 , а також з іншими невстановленими на даний час досудовим слідством особами у злочинній схемі щодо заволодіння лісовими ресурсами на території Вінницької області.
В подальшому, ОСОБА_11 організував перевезення цієї деревини на територію промислового майданчика, який використовувався ОСОБА_10 та ОСОБА_12 для зберігання незаконно здобутої деревини (м. Гнівань, Тиврівського району, Вінницької області по вул. Промислова, 5).
Відповідно до висновку експерта Вінницького НДЕКЦ № 1532 від 07.12.2016, судової товарознавчої експертизи, загальна вартість незаконно реалізованої ОСОБА_8 громадянину ОСОБА_11 лісодеревини об`ємом 12.06 метрів кубічних становить 23016,30 грн.
Таким чином, ОСОБА_8 , будучи службовою особою - лісничим ДП «Тульчинський райагроліс», діючи за попередньою змовою із директором ДП «Тульчинський райагроліс» ОСОБА_9 , громадянином ОСОБА_11 та ОСОБА_10 своїми умисними діями, шляхом зловживання своїм службовим становищем, заволоділи комунальним майном у вигляді деревини породи дуб, об`ємом 12,06 метрів кубічних, тим самим заподіявши ДП «Тульчинський райагроліс» ВОКСЛП «Віноблагроліс» збитки у розмір 23016,30 грн.
Дії обвинуваченого ОСОБА_8 органами досудового розслідування кваліфіковано за ст. 191 ч. 3 КК України - заволодіння чужим майном шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем, вчинене за попередньою змовою групою осіб.
Суд першої інстанції, виправдав ОСОБА_9 та ОСОБА_8 у зв`язку з недоведеністю їх вини у вчиненні кримінального правопорушення. Згідно вироку обвинувальний акт не містить формулювання обвинувачення, а лише виклад фактичних обставин, де зазначено, що обвинувачені підозрюються за ст.27 ч.3, ст.246 КК та ст.191 ч.3 КК та є суперечливим, оскільки в ньому зазначається, що ОСОБА_9 дав вказівку ОСОБА_13 реалізувати деревину ОСОБА_10 допустити розтрату, а в іншій частині, шо ОСОБА_13 був підбурений ОСОБА_10 на заволодіння, що є різними способи заволодіння майном згідно диспозиції ст.191 КК України.
Стороною обвинувачення не доведено належними та допустимими доказами поза розумним сумнівом винуватість ОСОБА_9 та ОСОБА_8 у заволодінні деревини породи дуб об`ємом 12,06 м. куб. за попередньою змовою з ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , оскільки останні в суді не допитувались у будь-якому статусі, відсутні відомості про процесуальне рішення прийняте щодо них. Крім того, суд зауважує, що свідки та обвинувачені пояснювали, що ОСОБА_10 з ОСОБА_11 неодноразово відпускалась сировина дуб, згідно договору, з попередньою оплатою та наданням відповідних товаро-транспортних документів, що слідством не перевірено. Слідством також не проведено огляд привласненої деревини, а її сортність та об`єм визначено спеціалістом, який не відповідає вимогам ст.71 КПК України, по пеньках, згідно довідки складеної обвинуваченим по кв. АДРЕСА_3 .
Досудове розслідування, яке здійснювалось слідчим відділом Управління СБУ у Вінницькій області, проводилось в порушення ст. 216 КПК України, оскільки не є органом досудового розслідування, який уповноважений розслідувати злочини, передбачені ст. 191 КПК України.

Вимоги апеляційних скарг і узагальнені доводи осіб, які їх подали
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок Тульчинського районного суду Вінницької області від 20.11.2019 відносно ОСОБА_9 та ОСОБА_8 скасувати та ухвалити новий вирок, яким: визнати ОСОБА_9 винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 191 КК України. Призначити ОСОБА_9 за ч. 3 ст. 191 КК України покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років із позбавленням права обіймати посади пов`язані із здійсненням державного контролю за станом, використанням охороною і захистом лісів на 3 роки. Визнати ОСОБА_8 винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 191 КК України. Призначити ОСОБА_8 за ч. 3 ст. 191 КК України покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки із позбавленням права обіймати посади пов`язані із здійсненням державного контролю за станом, використанням, охороною і захистом лісів на 3 роки. Стягнути солідарно з ОСОБА_9 та ОСОБА_8 витрати за проведення судової товарознавчої експертизи у розмірі 439 грн. 80 коп.

Прокурор вважає, що висновки суду не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, адже в обвинувальному акті зазначається чітко сформоване, зрозуміле обвинувачення щодо кожного з осіб із визначенням правової кваліфікації інкримінованих кримінальних правопорушень, з посиланням на відповідні частини і статті КК України

Необхідність дублювання сформульованого обвинувачення та фактичних обставин кримінального правопорушення не передбачена зі змісту п. 5 ч. 2 ст. 291 КПК України. В обвинувальному акті слова безоплатно розтратив деревину слід розуміти як її збув, що є спосіб заволодіння.

На думку прокурора, інкриміноване обвинуваченим діяння вірно визначено вчиненим за попередньою змовою групою осіб, адже ОСОБА_9 та ОСОБА_8 є суб`єктами кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 191 КК України, заздалегідь домовилися про його спільне вчинення, діяли узгоджено, зі спільним умислом, і кожен із них безпосередньо виконував діяння, що повністю чи частково утворює об`єктивну сторону складу злочину.

Зазначення в обвинувальному акті прізвищ ОСОБА_10 та ОСОБА_11 не впливає на доведеність вини обвинувачених.

Крім того, суд першої інстанції 26.10.2019 під час проведення підготовчого судового засідання перевіряв даний обвинувальний акт на відповідність вимогам КПК України, за результатами чого був призначений судовий розгляд.

Аналізуючи висновки суду першої інстанції щодо додержання вимог КПК України при залученні спеціаліста та подальшого використання результатів його роботи, прокурор вважає, що причини не зазначення в довідці спеціаліста ОСОБА_14 від 04.10.2016 кількості стовбурів дерев, а також наявності розбіжностей в об`ємі деревини при її однаковій довжині та ширині можливо було встановити лише при допиті в суді апеляційної інстанції спеціаліста ОСОБА_14 , а в суді першої інстанції даний спеціаліст не залучався при дослідженні доказів та не допитувався у зв`язку з відсутністю необхідності, адже щодо відомостей викладених в довідці не було заперечень та зауважень у сторони захисту.

Також, прокурор не погоджується з висновками суду щодо можливості використання довідки, виданої директором ДП «Тульчинський райагроліс» ОСОБА_9 , адже всі вихідні дані, зазначені у вказаній довідці, відповідають даним, встановленим у ході проведення інших слідчих розшукових дій, а причини зазначення у довідці директором ДП «Тульчинський райагроліс» ОСОБА_9 кварталу 128, а не 123, де знаходилась необлікована деревина, можливо встановити під час його допиту в суді апеляційної інстанції.

Судом першої інстанції не надано належної оцінки показанням свідків ОСОБА_15 , ОСОБА_16 та ОСОБА_17 , які підтверджують в суді винуватість обвинувачених у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 191 КК України.

Проведення досудового розслідування у кримінальному провадженні № 0000220 доручено слідчому підрозділу Управління СБУ у Вінницькій області 08.12.2015 заступником прокурора Вінницької області у зв`язку з неефективним його проведенням попереднім органом досудового розслідування, про що винесена відповідна постанова.

Крім того, суд допустив суперечності при посиланні на підстави виправдування: у мотивувальній частині оскаржуваного вироку зазначається, що ОСОБА_9 та ОСОБА_8 мають бути виправдані у зв`язку з відсутністю в їхніх діях складу кримінального правопорушення, а в резолютивній частині суд зазначив підставу виправдання останніх у зв`язку з недоведеністю їх вини у вчиненні кримінального правопорушення.

Також, суд не зазначив норму закону, за якою виправдані обвинувачені, що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

В поданих запереченнях на апеляційну скаргу прокурора адвокат ОСОБА_18 вважає, що твердження прокурора, що немає необхідності дублювати сформульоване обвинувачення та фактичні обставини кримінального правопорушення, не ґрунтується на вимогах п. 5 ч. 2 ст. 291 КПК України, якою передбачено не дублювання, а дві самостійні частини обвинувального акту: виклад фактичних обставин кримінального правопорушення та формулювання обвинувачення. Згідно з ч.4 ст.110 КПК України обвинувальний акт є процесуальним рішенням, яким прокурор висуває обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення і яким завершується досудове розслідування, тоді як цим обвинувальним актом, обвинувачення не висунуто, оскільки не сформульовано.

Слово «розтрата» не можна ототожнювати зі словом «збут», оскільки це є різними способи відчуження майна.

Обвинувальний акт містить суперечність у викладенні об`єктивної сторони: в одному випадку ОСОБА_8 діє за вказівкою ОСОБА_9 , в іншому його підбурив ОСОБА_19

ОСОБА_10 та ОСОБА_11 згідно обвинувального акту є учасниками групи, що скоїла злочин, а тому твердження прокурора, що ці прізвища не впливають на доведеність вини обвинувачених безпідставне, оскільки є складом об`єктивної сторони злочину, яка має бути доведеною в суді стороною обвинувачення.

На думку захисту, згідно вимог ч.7 ст. 237 КПК України під час огляду спеціаліст діє за дорученням слідчого, прокурора. В справі відсутні відомості про залучення ОСОБА_14 в якості спеціаліста. Окрім того, він не підпадає під визначення спеціаліст згідно зі ст.71 КПК України, а тому недійсна складена ним Порівняльна таблиця переведення діаметра пня в об`єм дерева. Також таблиця містить суперечності в кількості дерев, що не співпадає з обвинуваченням та складена на підставі довідки по іншому кварталу 128.

У реєстр матеріалів досудового розслідування кримінального провадження № 000004 не зазначена постанова прокурора про визначення підслідності саме цього кримінального провадження про це відсутня інформація і в постанові про виділення матеріалів від 12.01.2017.

доручено слідчому підрозділу Управління СБУ у Вінницькій області 08.12.2015 заступником прокурора Вінницької області у зв`язку з неефективним його проведенням попереднім органом досудового розслідування, про що винесена відповідна постанова.

Позиції учасників судового провадження
Заслухавши доповідача, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, обвинувачених та їх адвоката, які заперечували щодо задоволення апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали справи в межах апеляційної скарги та обговоривши її доводи, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора задоволенню не підлягає.

Мотиви Суду
Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційних скарг.

Згідно вироку суду однією з підстав виправдування обвинувачених стали істотні порушення вимог кримінального процесуального законодавства. А саме, невідповідність обвинувального акту вимогам п.5 ч.2 ст.291 КПК України та його суперечливість щодо способу скоєння злочину та виду співучасті.

Суд погоджується із запереченнями сторони захисту, що згідно з ч.4 ст.110 КПК України обвинувальний акт є процесуальним рішенням, яким прокурор висуває обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення і яким завершується досудове розслідування, та має відповідати вимогам ст.291 КПК України. У випадку не дотримання цих вимог, виникають обґрунтовані сумніви щодо можливості постановлення обвинувального вироку на підставі такого обвинувачення.

Так відповідно до п. 5 ч. 2 ст. 291 КПК України, обвинувальний акт, серед іншого, має містити виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, правову кваліфікацію кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність та формулювання обвинувачення, а тому Суд погоджується з висновком суду першої інстанції, що обвинувальний акт не відповідає вимогам п.5 ч.2 ст.291 КПК України, оскільки у ньому відсутнє формулювання обвинувачення ОСОБА_9 та ОСОБА_8 , а зазначено лише виклад фактичних відомостей про оголошену їм підозру. Та обставина, що в підготовчому засіданні обвинувальний акт суд не повернув прокурору, про що наголошується в апеляційній скарзі, не усуває ці недоліки.

Також суд першої інстанції вірно звернув увагу на ту обставину, що в одній частині обвинувального акту ОСОБА_9 дає вказівку ОСОБА_8 реалізувати деревини ОСОБА_10 через ОСОБА_11 , а в іншій ОСОБА_8 до скоєння злочину підбурював ОСОБА_10 . Крім того, ОСОБА_8 то безоплатно розтратив не обліковану деревину, то заволодів нею.

Щодо заперечень прокурора в апеляційній скарзі, то вони не ґрунтуються на матеріалах справи.

Суд звертає увагу, що в обвинувальному акті не вказана ні мета, ні мотив злочину, що є обов`язковою складовою кримінальних правопорушень проти власності.

Згідно із ч.2 ст.9 КПК України прокурор, слідчий зобов`язані всебічно, повно і неупереджено дослідити обставини кримінального провадження, виявити як ті обставини, що викривають, так і ті, що виправдовують обвинуваченого, надати їм належну правову оцінку та забезпечити прийняття законних і неупереджених процесуальних рішень.

Згідно із ч.2 ст.337 КПК України під час судового розгляду прокурор може змінити обвинувачення, висунути додаткове обвинувачення, відмовитися від підтримання державного обвинувачення.

Судовий же розгляд, відповідно до вимог ч.1 ст.337 КПК України проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту, крім випадків, передбачених цією статтею.

Згідно ч.3 ст.337 КПК України з метою ухвалення справедливого судового рішення та захисту прав людини і її основоположних свобод суд має право вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.

Право бути поінформованим про характер і причини обвинувачення потрібно розглядати у світлі права обвинуваченого мати можливість підготуватися до захисту, гарантованого підпунктом «b» п. 3 ст. 6 Конвенції (рішення у справі «Пелісьє та Сассі проти Франції», п. 54, а також «Даллос проти Угорщини», п. 47).

В рішенні Європейського суду з прав людини від 09.10.2008 року «Абрамян проти Росії» зазначено, що перекваліфікація дій обвинуваченого тягне порушення п. 1 та підпунктів «a» та «b» п. 3 ст. 6 Конвенції, оскільки порушує право заявника на справедливий судовий розгляд, зокрема право бути негайно поінформованим про характер та причини пред`явленого йому обвинувачення і мати час та можливість підготуватися до свого захисту.

Суд не має повноважень застосувати закон про більш тяжкий злочин чи обґрунтувати обвинувачення іншими фактичними обставинами. Суд міг продовжувати розгляд справи, якщо зміна обвинувачення стосувалася лише виключення окремих його пунктів або обтяжуючих обставин.

У кримінальній справі надання повної, детальної інформації щодо пред`явленого особі обвинувачення та, відповідно, про правову кваліфікацію, яку суд може дати відповідним фактам, є важливою передумовою забезпечення справедливого судового розгляду (рішення від 25 березня 1999 р. у справі «Пелісьє та Сассі проти Франції» [ВП], № 25444/94, п. 52; рішення від 25 липня 2000 р. у справі «Матточіа проти Італії», № 23969/94, п. 58; рішення від 20 квітня 2006 р. у справі «І.Н. та інші проти Австрії», № 42780/98, п. 34).

Тому, враховуючи що в апеляційному суді предметом розгляду є апеляційна скарга, в якій ставиться питання - про засудження обвинувачених виключно в межах пред`явленого звинуваченням, Суд не має права, за власною ініціативою, вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті та постановити вирок, сформулювавши обвинувачення, відмінне від пред`явленого, оскільки позбавить обвинувачених можливості якимось чином відреагувати на таку зміну в розгляді кримінального провадження стосовно них вже в суді апеляційної інстанції, що безперечно, порушить їх право на захист, а отже і на справедливий судовий розгляд.

Відповідно до вимог ст. 17 КПК України ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданий, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи.
Поза розумним сумнівом має бути доведений кожний з елементів, які є важливими для правової кваліфікації діяння: як тих, що утворюють об`єктивну сторону діяння, так і тих, що визначають його суб`єктивну сторону. Зокрема, у справах, в яких наявність та/або характер умислу має значення для правової кваліфікації діяння, суд у своєму рішення має пояснити, яким чином встановлені ним обставини справи доводять наявність умислу саме такого характеру, який є необхідним елементом складу злочину, і виключають можливу відсутність умислу або інший характер умислу.
Це питання має бути вирішено на підставі безстороннього та неупередженого аналізу наданих сторонами обвинувачення і захисту допустимих доказів, які свідчать за чи проти тієї або іншої версії подій.
Суд не може залишити без уваги ту частину доказів та встановлених на їх підставі обставин лише з тієї причини, що вони суперечать версії обвинувачення.
Обставини, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, сформульовані законодавцем у частині 1 статті 91 КПК, зокрема:

1) подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення);

2) винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення;

3) вид і розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, а також розмір процесуальних витрат.

Так, з об`єктивної сторони злочин, передбачений ст. 191 КК України, має три форми вчинення: привласнення, розтрата або заволодіння чужим майном шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем.

ОСОБА_9 та ОСОБА_8 обвинувачувались за ч. 2 ст. 191 КК України, з урахуванням кваліфікуючих ознак, за привласнення чужого майна шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем.

Специфіка цієї форми полягає у тому, що майно, яким винний заволодіває, не ввірене йому, не перебуває у його безпосередньому віданні, але внаслідок службового становища суб`єкт злочину має право оперативного управління цим майном. Суб`єктивна сторона злочину характеризується прямим умислом, корисливим мотивом та метою.

За змістом ч. 2 ст.191 КК України, у ній встановлена відповідальність за умисне привласнення, розтрату або заволодіння чужим майном шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем, при наявності в діяннях особи тільки прямого умислу, корисливих мотивів та відповідної мети.

Обов`язковими суб`єктивними ознаками розтрати майна шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем є корисливий мотив спонукання до незаконного збагачення за рахунок чужого майна, та корислива мета збагатитися самому або незаконно збагатити інших осіб, в долі яких зацікавлений винний. (Постанова Верховного Суду від 28 лютого 2019 року. Справа № 456/1181/15-к).

В обвинувальному акті зазначено, що ОСОБА_9 та ОСОБА_8 вчинили привласнення на користь третіх осіб ОСОБА_10 , ОСОБА_12 , реалізувавши деревину ОСОБА_11 за попередньою з ними змовою. Однак яким саме корисливим мотивом керувались ОСОБА_9 та ОСОБА_8 вчиняючи ці дії в обвинувальному акті не вказано. Більше того, слідством це навіть не з`ясовувалось та відповідні докази суду не надавались. Клопотання про допит ОСОБА_10 , ОСОБА_12 , ОСОБА_11 прокурор не заявляв, хоча ОСОБА_9 та ОСОБА_8 заперечили попередньою змовою з цими громадянами та наполягали, що дуб був куплений фірмою згідно договору укладеним ОСОБА_10 з ДП «Тульчинський райагроліс», однак надати їх не могли, оскільки ці документи були вилучені співробітниками СБУ під час обшуку. Свідок ОСОБА_17 , будучи повторно допитаним в апеляційній інстанції, підтвердив, що зазначену деревину він привіз у м.Гнівань згідно товаро-транспортних документів де її вилучили працівники СБУ під час обшуку.

В ході апеляційного розгляду прокурор ОСОБА_20 пояснив, що зазначені процесуальні дії можливо і проводились у іншому кримінальному провадженні, однак копії цих протоколів не виділялись в окреме провадження щодо ОСОБА_9 та ОСОБА_8 .

Згідно постанов прокурора відділу прокуратури Вінницької області від 12.01.2017 з кримінального провадження №0000220 виділено матеріалів досудового розслідування в окреме провадження відносно ОСОБА_8 та ОСОБА_9 у вчиненні кримінальних правопорушень передбачених ч.2 ст. 27, ст. 246, ч.3 ст. 191 КК України (т.2 а.с. 34-38, 180-184).

Обвинувальний акт у кримінальному провадженні №0000220 за обвинуваченням ОСОБА_10 , ОСОБА_12 та ОСОБА_11 та інших за ч.5 ст.191 КК України направлено до суду 03.02.2017. І хоча вказаним особам обрано запобіжні заходи, у цьому кримінальному провадженні вони не допитувались.

Відповідно до вимог статті 22 КПК України:

1. Кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом.

2. Сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом.

Відповідно до вимог статті 26 КПК України:

1. Сторони кримінального провадження є вільними у використанні своїх прав у межах та у спосіб, передбачених цим Кодексом.

3. Слідчий суддя, суд у кримінальному провадженні вирішують лише ті питання, що винесені на їх розгляд сторонами та віднесені до їх повноважень цим Кодексом.

Відповідно до п.24 постанова Пленуму ВСУ №10 від 06.11.2009 «Про судову практику у справах про злочини проти власності» злочин визначається вчиненим за попередньою змовою групою осіб у разі його вчинення декількома (двома і більше) суб`єктами цього злочину, які заздалегідь домовилися про його спільне вчинення. Учасники вчинення злочину групою осіб діють узгоджено, зі спільним умислом, і кожен із них безпосередньо виконує діяння,

що повністю чи частково утворює об`єктивну сторону складу злочину.

При цьому можливий розподіл функцій, за якого кожен співучасник

виконує певну роль у вчиненні злочину.

Аналізуючи наведені вище норми закону, докази, що містяться в матеріалах цього кримінального провадження та позицію сторони обвинувачення, Суд вважає обґрунтованим рішення суду першої інстанції, що наявність попередньої змови є лише припущеннями, що суперечить вимогам ч. 3 ст. 62 Конституції України, а доводи апеляційної скарги прокурора, що недоведена в суді попередня змови обвинувачених з ОСОБА_10 , ОСОБА_12 , ОСОБА_11 не впливає на винуватість ОСОБА_9 та ОСОБА_8 , не ґрунтується на законі.

Таким чином, відсутня корислива мета обвинувачених незаконно збагатити інших осіб, в долі яких вони зацікавлені.

Хоча відсутність суб`єктивної сторони заволодіння чужим майном шляхом зловживання службової особи своїм службовим становищем саме собою і є достатньою підставою для виправдування обвинувачених, Суд вважає за необхідне перевірити також доводи апеляційної скарги прокурора щодо встановлення поза розумним сумнівом розміру заподіяної шкоди.

Як Суд зазначав вище кримінальне правопорушення за ст.191 ч.2 КК України стосується злочинів проти власності, а тому, у відповідності до вимог п.3 ч.1 ст.91 КПК України доказуванню у кримінальному провадженні підлягають і такі обставини як вид і розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням.

ОСОБА_9 та ОСОБА_8 обвинувачуються у привласненні 12,06 метрів кубічних деревини породи дуб. А саме: пиловник дуб звичайний II сорт товщиною 14-24 см. довжиною 3 м., об`ємом 0,31 метрів кубічних; пиловник дуб звичайний III сорт товщиною 14-24 см. довжиною 3 м. 1 шт., об`ємом 0,63 метрів кубічних; пиловник дуб звичайний І сорт товщиною 26-34 см. довжиною 3 м., об`ємом 0,31 метрів кубічних; пиловник дуб звичайний І сорт товщиною 26-34 см. довжиною 3 м., об`ємом 1,68 метрів кубічних; пиловник дуб звичайний III сорт товщиною 26-34 см. довжиною 3 м., об`ємом 3,83 метрів кубічних; пиловник дуб звичайний І сорт товщиною 36-48 см. довжиною 3 м., об`ємом 0,36 метрів кубічних; пиловник дуб звичайний III сорт товщиною 36-48 см. довжиною 3 м., об`ємом 1,11 метрів кубічних; технологічна сировина дуб товщиною 18-24 см. довжиною 3 м., об`ємом 0,47 метрів кубічних; технологічна сировина дуб товщиною 26-34 см. довжиною 3 м., об`ємом 2,61 метрів кубічних; технологічна сировина дуб товщиною 36 см. і більше, довжиною 3 м., об`ємом 0,75 метрів кубічних, що знаходилась у кварталі 123 виділі 8/3 обходу № 8 ДП «Тульчинський райагроліс».

Однак сама деревина породи дуб слідством не знайдена та не оглядалась, а повторно дослідивши письмові докази за клопотанням прокурора Суд дійшов наступного.

Згідно копій протоколів огляду місцевості від 27.09.2016 та 04.10.2016, фототаблиці та план-схеми до них, в межах кримінального провадження № 0000220 від 06.06.15 (т.1 а.с. 214-232) у лісі виявлено галявину площею приблизно 2га без лісових насаджень. Встановлено, що це квартал 123, виділ 8/3 ДП «Тульчинський райагроліс» ВОКСЛП «Віноблагроліс». На цій ділянці нараховано 43 пня дерева породи дуб різних діаметрів зрізаних у 2016 році згідно лісорубного квитка №41 від 04.02.2016 (т.2 а.с. 11-19);

В копії лісорубного квитка № 41 від 04 лютого 2016 зазначено спосіб рубки «суцільнолісосічна», спосіб обліку «по площі», номер кварталу 123, номера виділу 8/3, площа ділянки 2,1га, господарство граб, разом деревини - 634 куб. метра, нормативна вартість 5170грн (т.2 а.с.246-249).

Згідно ж копії матеріально-грошової оцінки лісосіки №069 у виділі 8.3 росло 22 дерева породи дуб загальною масою 11 метрів кубічних (2 а.с.242).

Тобто різниця між виявленими 43 пнями та 22 облікованими дубами становить 21 пень.

В копії ж довідки «Про результати участі у проведені перевірки дотримання вимог природоохоронного законодавства під час використання лісових ресурсів на території ДП «Тульчинський райагроліс» ВОКСЛП «Віноблагроліс», складеної старшим державним інспектором з охорони навколишнього природного середовища Вінницької області ОСОБА_14 , відображено, що в кварталі 123 виділ 8.3 площа 2,1 га було виявлено незаконну порубку дерев (дерев, які не зазначені в матеріалах відводу) в кількості 41 шт, різних порід та діаметрів (т.1 а.с. 233).

В порівняльній таблиці зазначено кількість пнів зрізаних дерев породи дуб, згідно матеріалів відводу, в графі «Дерева згідно матеріалів відводу» - 22, «Дерева, які зрізані» - 55. Однак має місце арифметична помилка сума зрізаних дерев становить 53 (т.1 а.с. 240), тоді як в таблиці переводу з діаметра пня в діаметр дерева, вказано про наявність пнів (сироростучих) породи дуб в кількості 55 шт. (т.1 а.с. 238-239). Згідно ж протоколу огляду виявлено 43 пня дуба.

Подальший аналіз пред`явленого звинувачення, лише поглиблює сумнів Суду у його відповідності обставинам справи, які на думку прокурора є встановленими.

Так поряд з не встановленням поза розумним сумнівом кількості зрізаних дерев породи дуб як всіх так і необлікованих. Повторне дослідження зазначених вище доказів підтверджує правильність висновків суду першої інстанції, що матеріали додані до довідки від 04.10.2016 «Про результати участі у проведенні перевірки дотримання вимог природоохоронного законодавства під час використання лісових ресурсів на території ДП «Тульчинський райагроліс» ВОКСЛП «Віноблагроліс», яка складена спеціалістом ОСОБА_14 , не містять відомостей, зазначених в обвинувальному акті щодо розміру, сортності та вартості деревини.

Об`єм, сортність та вартість дубу на 19432,80 грн, обвинуваченням доводиться виключно «Інформацією про не обліковану лісопродукцію кв. 128 вид. 3 довжиною 3 м», підписаною директором «Тульчинського райагролісу» ОСОБА_9 , якому згідно неї і пред`явлено обвинувачення (т.1 а.с. 246).

Однак обвинувачений ОСОБА_9 пояснив Суду, що ця довідка стосується кварталу 128, а не 123, а сортність та об`єм вказано за вимогою слідства, та є невірними. Обвинуваченим надано лист заступника Генерального директора ВО «Укрдержліспроект» ОСОБА_21 від 30.01.2020 за №49 згідно якого точність переведення діаметрів пня на діаметр на висоті 1.3 м є невизначеною і залежить від багатьох факторів і тому можуть давати значні відхилення від фактичних діаметрів, а відповідно фактичного запасу деревостану, що зростав до рубки.
За таких обставин Суд не може визнати Інформацію за підписом ОСОБА_9 як належний та допустимий доказ.
Сортність та об`єм зрізаного дубу слідством в інший спосіб не встановлювався, а згідно листа за підписом генерального директора ВОКСЛП «Віноблагроліс» ОСОБА_15 комісія по перевірці лісогосподарської діяльності (зокрема по проведенню контрольних переліків ведення лісосік) дочірнього підприємства «Тульчинський райагроліс» в 2016 році не створювалась, відповідно і такі перевірки не проводились (т.1 а.с. 247-248).

Однак на підставі саме Інформації ОСОБА_9 проводилась товарознавча експертиза, якою встановлена вартість викраденої деревини 23016,30грн.
Оцінюючи висновки експертизи № 1532 від 07.12.2016, відповідно до якого зазначено: Обставини кримінального провадження: (з постанови про призначення судової експертизи): «Встановлено, що у липні 2016 року службовими особами дочірнього підприємства «Тульчинський райагроліс» ВОКСЛП «Віноблагроліс» під час проведення суцільної рубки на території кварталу 123 виділу 8/3 обходу № 8 зазначеного підприємства було незаконно реалізовано як не обліковані залишки деревину цінної породи дуб загальним об`ємом 12,06 м.3, фізичній особі підприємцю ОСОБА_11 .

У висновку відображено, що ринкова вартість станом на 28-29.07.2016 та на липень 2016 року, аналогічної лісопродукції з наступними кількісними та якісними характеристиками, що зазначені нижче у таблиці, могла становити, із відображеними в таблиці сортністю, діаметром, довжиною, об`ємом та ринковою вартістю - 23016,30 грн. В основі висновку є Інформації, яка була надана директором ДП «Тульчинський райагроліс» ОСОБА_9 14.11.2016 та стосувалась з його слів кварталу № 128, а не кварталу № 123 (т.2 а.с. 4-19).

З огляду на викладене Суд приходить до переконання, що висновок судової експертизи №1532 від 07.12.2016 щодо вартості привласненої деревини також є недопустимим доказами за правилом «плодів отруєного дерева».
Як зазначає Верховний Суд у своїй постанові від 19 вересня 2019 року у справі № 488/2433/15 (провадження № 51-10110 км 18) для визнання недопустимим кожний доказ має бути оцінений судом як автономно, так і в сукупності з іншими доказами, а в рішенні суду - наведено належне обґрунтування та мотиви, які би вказували на підставу визнання цього доказу недопустимим. Стосовно ж визнання доказу недопустимим за правилом «плодів отруєного дерева», то у рішенні суду має бути чітко доведено похідний характер інформації, яка стала фактичною підставою для проведення відповідної слідчої (розшукової) дії, від дій, якими були істотно порушені права та свободи людини.
Суд також повторно допитав свідків ОСОБА_15 , ОСОБА_16 та ОСОБА_17 , які дали свідчення аналогічні свідченням в суді першої інстанції. Однак підтвердили лише факт вирубки лісу, що не заперечують і самі обвинувачені, а не винуватості обвинувачених у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 191 КК України, на що посилається у своїй апеляційній скарзі прокурор.

Відповідно до ст. 370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 КПК. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Відповідно до ч. 3 ст. 373 КПК України обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення.

Повторно дослідивши та оцінивши докази винуватості на які посилається прокурор в апеляційній скарзі Суд вважає, що суд першої інстанції, виходячи із загальних засад кримінального судочинства, а саме верховенства права, законності, презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини, створивши необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків, дослідивши та оцінивши докази сторони обвинувачення в їх сукупності, вірно прийшов до висновку про те, що під час судового розгляду стороною обвинувачення не надано достатніх та безсумнівних доказів винуватості обвинувачених у заволодінні чужим майном.

Також Суд перевірив і доводи апеляційної скарги прокурора, що суд першої інстанції необґрунтовано дійшов висновку про порушення вимог ст. 216 КПК України та дійшов наступного.

Згідно приписів ст. 87 КПК недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, в тому числі, внаслідок порушення права особи на захист та шляхом реалізації органами досудового розслідування чи прокуратури своїх повноважень, не передбачених КПК, для забезпечення досудового розслідування кримінальних правопорушень.
Тобто здійснення досудового розслідування неуповноваженими на те особами (органами) визнається істотним порушенням прав людини і основоположних свобод та має наслідком визнання отриманих доказів недопустимими.

Згідно витягу з реєстру матеріалів досудового розслідування кримінального провадження №0000220, наданого прокурором ОСОБА_6 в ході апеляційного розгляду, кримінальне провадження № 0000220 від 06.06.2015 за ознаками злочинів, передбачених ч.3 ст.191, ч.2 ст.364 КК України розслідувалось головним управлінням Національної поліції у Вінницькій області.

08.12.2015 визначено підслідність - слідчий відділ УСБУ у Вінницькій області.

12.03.2016 визначено підслідність - головне управління Національної поліції у Вінницькій області.

17.05.2016 визначено підслідність - слідчий відділ УСБУ у Вінницькій області постановою прокурора Вінницької області від 16.05.2016 про доручення здійснення досудового розслідування кримінального правопорушення іншому органу досудового розслідування. В даній постанові зазначено, що з 12.03.2016, після визначення підслідності ГУНП у Вінницькій області досудове розслідування здійснюється безсистемно та неефективно, а тому досудове розслідування слід доручити слідчому відділу УСБУ у Вінницькій області.

12.01.2017 з кримінального провадження №0000220 виділено в нове провадження матеріали досудового розслідування відносно ОСОБА_8 та ОСОБА_9 у вчиненні кримінальних правопорушень передбачених ч.2 ст. 27, ст. 246, ч.3 ст. 191 КК України у зв`язку з укладенням угоди про визнання винуватості.

Однак ухвалами Тульчинського райсуду від 26.04.2017 та 28.04.2017 в затвердженні цих угод відмовлено, а кримінальне провадження №0000004 щодо ОСОБА_8 та №0000006 щодо ОСОБА_9 повернуто прокурору для продовження досудового розслідування.

18.05.2017 справу прийнято до провадження слідчим УСБУ.

25.05.2017 постановою прокурора кримінальні провадження №0000004 щодо ОСОБА_8 та №0000006 щодо ОСОБА_9 об`єднано в одне провадження та зареєстровано в ЄРДР під №0000004.

12.07.2017 старшим слідчим в ОВС слідчого відділу УСБУ у Вінницькій області ОСОБА_22 складено обвинувальний акт згідно якого з 28.04.2017 у справі приймались процесуальні рішення.

Однак рішення прокурора про визначення підслідності СБУ, у цьому провадженні відсутнє, хоча відповідно до вимог ч.1 ст. 216 КПК України проведення досудового розслідування кримінальних правопорушень передбачених ст. 191 КК України віднесено до підслідності слідчих органів національної поліції.

Натомість за змістом ч. 5 ст. 36 КПК Генеральний прокурор, керівник регіональної прокуратури, їх перші заступники та заступники своєю вмотивованою постановою мають право доручити здійснення досудового розслідування будь-якого кримінального правопорушення, окрім того, що віднесене до підслідності Національного антикорупційного бюро України, іншому органу досудового розслідування, у тому числі слідчому підрозділу вищого рівня в межах одного органу, лише у випадку здійснення неефективного досудового розслідування тим органом, підслідність кримінального провадження якому визначена ст. 216 КПК.
Як убачається з матеріалів справи, після повернення судом кримінального провадження №0000004 щодо ОСОБА_8 та №0000006 щодо ОСОБА_9 прокурору для продовження досудового розслідування органи прокуратури діяли поза межами визначених КПК повноважень, оскільки направи справу в СБУ, а не до слідчих органів національної поліції. Тому на підставі ст. 87 КПК докази, отримані у результаті відповідних слідчих дій є недопустимими і їх неможливо покласти в основу обвинувального вироку (постанова Верховного Суду від14 квітня 2020 року у справа № 761/34909/17 провадження № 51-10064 км 18).

Щодо суперечності, яку, на думку прокурора, допустив суд першої інстанції при постановленні виправдувального вироку: у мотивувальній частині зазначає як підставу виправдування ОСОБА_9 та ОСОБА_8 - у зв`язку з відсутністю в їхніх діях складу кримінального правопорушення, а в резолютивній частині у зв`язку з недоведеністю їх вини у вчиненні кримінального правопорушення, при цьому не посилається на норму закону, за якою виправдано обвинувачених, то Суд вважає зазначені мотиви апеляційної скарги прокурора такими, що не ґрунтуються на законі з наступних підстав.

Згідно ст.2 КК України:

1.Підставою кримінальної відповідальності є вчинення особою суспільно небезпечного діяння, яке містить склад кримінального правопорушення, передбаченого цим Кодексом.

2. Особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду.

Згідно ч.1 ст.11 КК України кримінальним правопорушенням є передбачене цим Кодексом суспільно небезпечне винне діяння (дія або бездіяльність), вчинене суб`єктом кримінального правопорушення.

Положенням ч. 1 ст. 373 КПК України встановлено, що виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що: 1) вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа; 2) кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим; 3) в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення. Виправдувальний вирок також ухвалюється при встановленні судом підстав для закриття кримінального провадження, передбачених пунктами 1 та 2 ч. 1 ст. 284 цього Кодексу.

Зі змісту приведених вище норм закону слідує, що відсутність в діях обвинувачених складу кримінального правопорушення є тотожним з недоведеністю вини обвинувачених у вчиненні кримінального правопорушення, оскільки вина і є частиною складу кримінального правопорушення її суб`єктивною стороною, а тому суперечність у вироку щодо підстав виправдування - відсутня. При цьому вирок суду містить посилання і на норму закону, якою ця підстава передбачена - ст.373 КПК України. Відсутність посилання у вироку саме на п.3 ч.1 ст.373 КПК України не є тим істотним порушеннями вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення згідно ч.1 стаття 412 КПК України.
Враховуючи викладене, підстав для зміни чи скасування вироку відносно виправданих Суд не вбачає.

Керуючись ст. ст. 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а :
апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення, а вирок Тульчинського районного суду Вінницької області від 20.11.2019, яким ОСОБА_9 та ОСОБА_8 виправдано у зв`язку з не доведенням, що в їх діяннях є склад кримінального правопорушення - без зміни.

Відповідно до ч. 4 ст. 532 КПК України судові рішення апеляційної інстанції набирають законної сили з моменту проголошення.
Ухвала може бути оскаржена безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4