ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/214/21 Справа № 178/1423/19 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 січня 2021 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю
секретаря судового засідання ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
розглянувши в судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора на вирок Криничанського районного суду Дніпропетровської області від 11.11.2019 року у кримінальному провадженні №0000331 стосовно ОСОБА_7 , обвинуваченого у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КК України, -
ВСТАНОВИЛА:

Вироком Криничанського районного суду Дніпропетровської області від 11.11.2019 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КК України, та призначено йому покарання у виді обмеження волі строком 1 рік.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання покарань, призначених за цим вироком та вироком Криничанського районного суду Дніпропетровської області від 29 серпня 2019 року, яким ОСОБА_7 засуджено за ч. 1 ст. 164 КК України до 1 року обмеження волі, та звільнено від покарання з випробувальним терміном 1 рік з підстав, передбачених ст. 75 КК України, остаточно ОСОБА_7 призначено покарання у виді 1 року 6 місяців обмеження волі.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбуття призначеного покарання з іспитовий строком на 1 рік 6 місяців.

Відповідно до ст. 76 КК України на ОСОБА_7 покладено обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну свого місця проживання, роботи.

ОСОБА_7 визнано винуватим у тому, що на підставі рішення Заводського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області №2-1104 від 11 березня 2009 року, зобов`язаний сплачувати аліменти на користь ОСОБА_8 на утримання дитини ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , в розмірі ј частки з усіх видів заробітку (доходів) щомісяця, але не менше 30% прожиткового мінімуму для дитини відповідного віку, починаючи стягнення з 16 лютого 2009 року до досягнення дитиною повноліття.

18 травня 2018 року державним виконавцем Криничанського РВ ДВС ГТУЮ у Дніпропетровській області особисто під підпис попереджено ОСОБА_7 про необхідність сплати аліментів на користь ОСОБА_8 , а також роз`яснено обов`язки боржника подати виконавцю протягом п`яти робочих днів з дня відкриття виконавчого провадження декларацію про доходи та майно, зокрема про майно, яким володіє особа спільно з іншими особами, про рахунки у банках чи інших фінансових установах, про майно, що перебуває у заставі (іпотеці) або в інших осіб, про кошти та майно, що належні йому в інших осіб, за формою встановлено Міністерством юстиції України; повідомити виконавця про зміну відомостей, зазначених у декларації про доходи та майно, не пізніше наступного робочого дня з дня виникнення відповідної обставини.

ОСОБА_7 попереджено про кримінальну відповідальність за злісне ухилення від сплати аліментів. Однак, останній з 01 червня 2018 року до 01 вересня 2019 року, достовірно знаючи про обов`язок зі сплати аліментів на утримання дитини, участь в її утриманні не приймав, виплату аліментів та виплат в їх рахунок не зробив, участі у вихованні дитини не приймав та ніякої допомоги не надавав.

Крім того, ОСОБА_7 вчинив дії, спрямовані на ухилення від сплати аліментів. Так, він офіційно працевлаштувався до ПрАТ «Дніпровагонмаш», де з 18 вересня 2018 року до 01 червня 2019 року отримав заробітну плату в сумі 75751 грн. 19 коп., але за місцем працевлаштування, а також державного виконавця про свій обов`язок сплати аліментів не повідомив, як наслідок їх стягнення не здійснювалось. Згідно довідки про заборгованість по аліментах на боржника, наданою Криничанським РВ ДВС ГТУЮ у Дніпропетровській області, ОСОБА_7 з 01 червня 2018 року до 01 вересня 2019 року допустив заборгованість зі сплати аліментів у сумі 26528 грн. 63 коп.

Прокурор не погодився з даним рішенням суду. В апеляційній скарзі просить вирок в частині призначення покарання скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Ухвалити новий, яким призначити ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 164 КК України покарання у виді 1 року обмеження волі.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Криничанського районного суду Дніпропетровської області від 29 серпня 2019 року, остаточно призначити до покарання у виді 1 року 6 місяців обмеження волі.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Апеляційну скаргу обґрунтовує тим, що відповідно до ч. 1 ст. 71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

За змістом ч. 3 ст. 78 КК України, у разі вчинення засудженим протягом іспитового строку нового злочину суд призначає йому покарання за правилами, передбаченими ст.ст.71, 72 цього Кодексу.

Ці вимоги закону є імперативними і підлягають обов`язковому виконанню.

Із матеріалів кримінального провадження видно, що ОСОБА_7 29 серпня 2019 року був засуджений вироком Криничанського районного суду Дніпропетровської області за ч. 1 ст. 164 КК України до 1 року обмеження волі.

Від відбуття даного покарання він звільнений на підставі ст. 75 КК України з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік.

У цьому провадженні злочин, передбачений ч. 1 ст. 164 КК України, ОСОБА_10 вчинив в період з 01 червня 2018 року до 01 вересня 2019 року, тобто в період іспитового строку за вироком Криничанського районного суду Дніпропетровської області від 29 серпня 2019 року.

Таким чином, суд першої інстанції у порушення вищевказаних вимог законодавства, призначаючи покарання ОСОБА_7 , не застосував вимоги ст. 71 КК України та не приєднав невідбуту частину покарання за вироком Криничанського районного суду Дніпропетровської області від 29 серпня 2019 року, тим самим неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність.

В судовому засіданні прокурор підтримав апеляційну скаргу сторони обвинувачення, просив її задовольнити.

Обвинувачений ОСОБА_7 заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора.

Заслухавши суддю-доповідача, доводи учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно із ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до п. 3 ч. 1 ст 407 КПК України суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок повністю чи частково та ухвалити новий вирок.

Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до ч. 1 ст. 71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Згідно ч. 3 ст. 78 КК України у разі вчинення засудженим протягом іспитового строку нового злочину, суд призначає йому покарання за правилами, передбаченими в ст.ст.71, 72 КК України.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_7 раніше судимий вироком Криничанського районного суду Дніпропетровської області від 29.08.2019 року за ч. 1 ст. 164 КК України до покарання у виді обмеження волі строком на 1 рік. На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання з випробуванням зі встановленням іспитового строку тривалістю 1 рік.

У цьому провадженні злочин, передбачений ч. 1 ст. 164 КК України, ОСОБА_10 вчинив в період з 01.06.2018 року до 01.09.2019 року, тобто інкримінований період триваючого злочину закінчився після ухвалення вироку Криничанського районного суду Дніпропетровської області від 29.08.2019 року в період іспитового строку.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції, призначаючи ОСОБА_7 остаточне покарання за сукупністю злочинів на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, а не за сукупністю вироків на підставі ст. 71 КК України, допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Колегія суддів зазначає, що частиною 3 статті 75 КК України передбачено, що суд за наявності визначених законом підстав може ухвалити рішення про звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням, якщо він протягом іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки.

Виходячи зі змісту наведених положень кримінального закону, у разі вчинення особою під час іспитового строку нового злочину суди мають розцінювати це як порушення умов застосування статті 75 КК України про звільнення від відбування покарання з випробуванням і призначати покарання за сукупністю вироків на підставі статті 71 КК України. У таких випадках повторне звільнення від відбування покарання з випробуванням є неприпустимим.

Таким чином, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а вирок щодо обвинуваченого ОСОБА_7 є таким, що підлягає скасуванню в частині призначеного покарання з постановленням нового вироку в цій частині.

Керуючись ст.ст. 407, 409, 413, 420 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора на вирок Криничанського районного суду Дніпропетровської області від 11.11.2019 року у кримінальному провадженні №0000331 стосовно ОСОБА_7 , обвинуваченого у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КК України задовольнити.
Вирок Криничанського районного суду Дніпропетровської області від 11.11.2019 року у кримінальному провадженні №0000331 стосовно ОСОБА_7 , обвинуваченого у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КК України, в частині призначення покарання - скасувати та ухвалити новий.
Призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 1 ст. 164 КК України у виді обмеження волі строком на 1 рік.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Криничанського районного суду Дніпропетровської області від 29.08.2019 року, остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді обмеження волі строком на 1 рік 6 місяців.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Строк відбування покарання рахувати з моменту приведення вироку до виконання.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення, але може бути оскаржений в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4