Чортківський районний суд Тернопільської області
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 серпня 2020 року Справа № 608/1246/20
Номер провадження1-кс/608/435/2020

Слідчий суддя Чортківського районного суду Тернопільської області ОСОБА_1

з участю секретаря судового засідання ОСОБА_2

слідчого СВ Чортківського відділення поліції Головного управління Національної поліції в Тернопільській області ОСОБА_3
особи, щодо якої подано клопотання, ОСОБА_4 ,
розглянувши в відкритому судовому засіданні в місті Чорткові клопотання слідчого СВ Чортківського ВП ГУНП в Тернопільській області ОСОБА_3 про відібрання взірців біологічного характеру в кримінальному провадженні № 0000151 від 8 квітня 2020 року за ознаками злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 Кримінального кодексу України, -

встановив:

Слідчий СВ Чортківського відділення поліції Головного управління Національної поліції в Тернопільській області старший лейтенант поліції ОСОБА_3 звернувся до суду з клопотанням про відібрання взірців біологічного характеру в кримінальному провадженні №0000151 від 08.04.2020 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 Кримінального кодексу України.

В клопотанні слідчий вказав на те, що в ході досудового розслідування кримінального провадження встановлено, що в період часу з 21 год. 00 хв. 06.04.2020 року по 00 год. 05 хв. 07.04.2020 року невідома особа шляхом розбиття металопластикового вікна проникла у приміщення майстерні "Стара Обнова", що по вул. Шевченка, 32А, м. Чортків, звідки таємно викрала ноутбук марки "Асус" та товарно-матеріальні цінності чим спричинила матеріальну шкоду власнику вказаного майна ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , жительці АДРЕСА_1 , на суму 13 000 гривень.

Відомості про дане кримінальне правопорушення, передбачене ч.3 ст.185 КК України, 08 квітня 2020 року внесені в ЄРДР за № 0000151.

08 квітня 2020 року, під час проведення огляду місця події в приміщенні майстерні "Стара Обнова", були виявлені та вилучені одна порожня скляна пляшка із надписом «Айпетрі», ємністю 0,5 л, яка поміщена в сейф-пакет експертної служби №EXP0263241 та одна пластикова пляшка із надписом «Pepsi», напівзаповнена невідомою рідиною темного кольору, ємністю 1 л, яка поміщена в сейф-пакет експертної служби №EXP0263243, та які, судячи із зовнішніх ознак, залишені особами, які вчинили даний злочин.

В ході проведення досудового розслідування встановлено можливу причетність до вчиненого вище вказаного кримінального правопорушення ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , жителя АДРЕСА_2 , який на даний час утримується в умовах ДУ «Чортківська УВП №26», яка розташована в м. Чортків по вул. Л.Українки, 3.

26.05.2020 року прокурор Чортківської місцевої прокуратури ОСОБА_6 винесла постанову про відібрання взірців біологічного походження, а саме букального епітелію із ротової порожнини у ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , жителя АДРЕСА_2 , який на даний час утримується в умовах ДУ «Чортківська УВП №26», що розташована в м. Чортків по вул. Л.Українки, 3.

Однак 15.06.2020 року, після того як ОСОБА_4 був ознайомлений із вище вказаною постановою прокурора ОСОБА_6 , він відмовився добровільно надати взірців біологічного походження, а саме букального епітелію, про які було зазначено у даній постанові прокурора. Про даний факт 15.06.2020 року слідчим СВ Чортківського ВП ГУНП в Тернопільській області старшим лейтенантом поліції ОСОБА_3 був складений відповідний протокол.

26 червня 2020 року слідчим суддею Чортківського районного суду була винесена ухвала №608/1246/20(номер провадження 1-кс/608/362/2020) у відповідності до якої працівникам Чортківського ВП надано дозвіл на відібрання взірців біологічного походження, а саме букального епітелію із ротової порожнини у ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , жителя АДРЕСА_2 , який на даний час утримується в умовах ДУ «Чортківська УВП №26», яка розташована в м. Чортків по вул. Л. Українки,3.

Проте, 14 липня 2020 року ОСОБА_4 відмовився виконувати вищевказану ухвалу добровільно надати взірців біологічного походження, а саме букального епітелію, про які було зазначено у даній постанові прокурора. Про даний факт 15.06.2020 року слідчим СВ Чортківського ВП ГУНП в Тернопільській області старшим лейтенантом поліції ОСОБА_3 був складений відповідний протокол.

Посилаючись на наведене та те, що ОСОБА_4 у добровільному порядку відмовляється надати зразки для проведення експертизи, просив задовольнити клопотання.

У судовому засіданні слідчий ОСОБА_3 підтримав клопотання, з підстав викладених у ньому.

Особа, щодо якої подано клопотання, ОСОБА_4 клопотання заперечує, посилаючись на відсутність передбачених законом підстав для його задоволення, оскільки слідчий не надав доказів його причетності до вчиненого злочину, йому підозра в вчиненні вказаного злочину не висунута, а тому задоволення такого клопотання буде суперечити Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

Заслухавши думку сторін кримінального провадження, вивчивши клопотання та надані матеріали, слідчий суддя приходить до наступного висновку.

Згідно ч. 2 ст. 93 КПК України сторона обвинувачення здійснює збирання доказів шляхом проведення слідчих (розшукових) дій та негласних слідчих (розшукових) дій, витребування та отримання від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій, службових та фізичних осіб речей, документів, відомостей, висновків експертів, висновків ревізій та актів перевірок, проведення інших процесуальних дій, передбачених цим Кодексом.
Відповідно до вимог ч. 1 ст. 242 КПК України експертиза проводиться експертною установою, експертом або експертами за дорученням слідчого судді чи суду, наданим за клопотанням сторони кримінального провадження або, якщо для з`ясування обставин, що мають значення для кримінального провадження, необхідні спеціальні знання. Не допускається проведення експертизи для з`ясування питань права.

Згідно з вимогами ч.1 ст. 245 КПК України у разі необхідності отримання зразків для проведення експертизи вони відбираються стороною кримінального провадження, яка звернулася за проведенням експертизи або за клопотанням якої експертиза призначена слідчим суддею.

Відповідно до вимог ч. 3 ст. 245 КПК України відбирання біологічних зразків у особи здійснюється за правилами, передбаченими ст. 241 КПК України. У разі відмови особи добровільно надати біологічні зразки слідчий суддя, суд за клопотанням сторони кримінального провадження, що розглядається в порядку, передбаченому статтями 160-166 цього Кодексу, має право дозволити слідчому, прокурору (або зобов`язати їх, якщо клопотання було подано стороною захисту) здійснити відбирання біологічних зразків примусово.

Порядок відібрання зразків з речей і документів встановлюється згідно з положеннями про тимчасовий доступ до речей і документів (статті 160-166 цього Кодексу).
Проте на час розгляду клопотання слідчого про відбрання взірців біологічного характеру слідчому судді не надано доказів про призначення в кримінальному провадженні експертизи, для проведення якої стороні обвинувачення необхідно отримати зазначені у клопотанні зразки.
З врахуванням вищенаведеного, відсутності постанови слідчого про призначення експертизи та адекватного обгрунтування необхідності отримання зразків для проведення експертизи відповідно до положень ст. 245 КПК України, суд не вбачає підстав для примусового відібрання біологічних зразків в ОСОБА_4 ..
Крім цього, в ході судового розгляду клопотання встановлено, що в кримінальному провадженні ОСОБА_4 не оголошено підозру, а тому він не є стороною кримінального провадження.
Водночас суд зазначає, що згідно із вимогами ст. 2 КПК України завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.
Положеннями ст. 8 КПК України встановлено, що кримінальне провадження здійснюється з додержанням принципу верховенства права, відповідно до якого людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави. Принцип верховенства права у кримінальному провадженні застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини.
Відповідно до вимог статті 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (далі - Конвенція) кожен має право на повагу до свого приватного і сімейного життя, до свого житла і кореспонденції. Органи державної влади не можуть втручатись у здійснення цього права, за винятком випадків, коли втручання здійснюється згідно із законом і є необхідним у демократичному суспільстві в інтересах національної та громадської безпеки чи економічного добробуту країни, для запобігання заворушенням чи злочинам, для захисту здоров`я чи моралі або для захисту прав і свобод інших осіб.
Стаття 6 Конвенції передбачає право особи на справедливий суд, яке серед іншого включає у себе свободу від самовикриття.
Європейський суд з прав людини у своїй практиці звертав увагу на недопущення застосування до особи примусових заходів задля отримання від неї даних, які можуть бути використані як підстава для висунення обвинувачення такій особі. Право не свідчити проти себе передбачає, зокрема, що у кримінальній справі сторона обвинувачення, намагаючись довести вину обвинуваченого, не може використовувати докази, здобуті всупереч волі обвинуваченого за допомогою методів примусу чи тиску (справа «Яллох проти Німеччини», «Функе проти Франції», «Джей.Бі. проти Швейцарії»).
Викладені в даних справах висновки ЄСПЛ не означають того, що відібрання біологічних зразків в примусовому порядку в будь-якому разі суперечить Конвенції. Натомість, коли ж біологічні зразки в особи вилучаються з метою встановлення причетності її до вчинення злочину, і обумовлені відсутністю інших доказів для обґрунтованості висунення підозри, то примусове їх надання суперечитиме положенням ст.6 Конвенції. До того ж в такому випадку порушуються і засади, закріплені ст.63 Конституції України та ст.18 КПК України.
Визначений ст. 18 КПК України, ст. 63 Конституції України принцип свободи від самовикриття не слід тлумачити буквально, у контексті заборони примусу виключно щодо дачі пояснень, показань відносно себе та близьких родичів. Ця гарантія поширюється і на право ненадання відомостей у будь-який інший спосіб, що може прямо чи побічно, безпосередньо чи опосередковано бути використано проти інтересів особи.
За практикою Європейського суду з прав людини фізична недоторканість особи охоплюється поняттям «приватне життя», що охороняється статтею 8 Конвенції (рішення від 26 березня 1985 року у справі «Х та Y проти Нідерландів») і стосується найбільш інтимних аспектів приватного життя, а обов`язкове медичне втручання, навіть незначне, становить втручання у це право.
Проте, ЄСПЛ допускає можливість здійснення примусового отримання зразків для дослідження, водночас регламентуючи чіткі умови та порядок здійснення такого втручання, наголошуючи, що отримання біологічних зразків можна проводити тільки за розпорядженням уповноваженої на це посадової особи, його може робити тільки акредитований лікар, котрий вправі відмовитися від виконання аналізу з огляду на виняткові причини медичного характеру. Згідно практики ЄСПЛ обов`язковою умовою отримання біологічних зразків є проведення його акредитованим лікарем, оскільки такі маніпуляції потребують спеціальних медичних знань.
Проте всупереч наведеному в клопотанні слідчий просить примусове відібрання взірців біологічного походження в ОСОБА_4 доручити працівникам СВ та СКП Чортківського ВП ГУНП в Тернопільській області та працівникам ДУ «Чортківська УВП № 26», що не узгоджується з позицією ЄСПЛ.
Згідно з усталеною практикою Європейського суду з прав людини втручання у конвенційні права можливе за дотримання таких основних принципів, як: законність та пропорційність втручання.
Класичне розуміння принципу законності полягає в тому, що втручання у права гарантовані Конвенцією повинно здійснюватись на підставі закону і в порядку визначеному законодавством. Для того, щоб втручання було законним, недостатнім є наявність закону, на підставі якого воно здійснюється, а й необхідним є відповідність цього закону певним вимогам.
Такими вимогами виступають доступність, чіткість та передбачуваність. Чіткість та передбачуваність розкривається через два основні положення: закон повинен бути викладеним таким чином, щоб особа самостійно чи з допомогою захисника могла передбачити наслідки його застосування у своїй ситуації та спроектувати свої дії; вимога законності засновується на принципі верховенства права, згідно з яким закон повинен передбачати достатні гарантії захисту від зловживань та свавільного втручання з боку органів влади.
З метою дотримання принципу пропорційності втручання, необхідне існування для цього обґрунтованої нагальної потреби, легітимної мети, дотримання справедливого балансу між публічними (держави, суспільства загалом) та приватними (особи, організації чи групи осіб) інтересами.
Необхідно констатувати, що в даному випадку, слідчий, звертаючись із клопотанням, пов`язаним із втручанням у гарантовані Конвенцією права, не обґрунтував та не довів необхідні умови для такого втручання.
Відповідно до ст. 7 КПК України в якості загальної засади кримінального провадження проголошено змагальність сторін та свобода в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.
Відповідно до ст. 22 КПК України кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом.
Відповідно до ст. 23 КПК України суд досліджує докази безпосередньо.
Отже докази щодо правових підстав клопотання повинні бути надані суду стороною, яка внесла на розгляд суду відповідне клопотання.
З огляду на вищезазначене, слідчий суддя вважає, що у задоволенні клопотання слідчого про надання дозволу на примусове відібрання взірців біологічного походження із ротової порожнини у ОСОБА_4 для проведення експертизи слід відмовити.
На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 132, 160-166, 241, 245, 309 КПК України, слідчий суддя,-

постановив:

Відмовити в задоволенні клопотання слідчого СВ Чортківського ВП ГУНП в Тернопільській області ОСОБА_3 про примусове відібрання взірців біологічного походження в ОСОБА_4 в кримінальному провадженні № 0000151 від 8 квітня 2020 року за ознаками злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 Кримінального кодексу України.

Ухвала є остаточною, оскарженню не підлягає, заперечення проти неї може бути подане під час підготовчого провадження в суді.
Повний текст ухвали оголошено о 17-й годині 30 хвилин 18 серпня 2020 року.

Слідчий суддя: ОСОБА_1