Справа № 128/2755/15-к
Провадження №11-кп/801/695/2020
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
04 серпня 2020 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд в складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,
за участю:
прокурора ОСОБА_6 ,
захисника ОСОБА_7 ,
обвинуваченого ОСОБА_8 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду кримінальне провадження №0001553 за апеляційною скаргою (з доповненнями) обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Вінницького районного суду Вінницької області від 02 квітня 2020 року, яким
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , пенсіонера, раніше не судимого,
визнаного винним у вчиненні кримінальних правопорушень, ч.1 ст.366, ч.2 ст.191 КК України та призначено покарання:
-за ч.1 ст.366 КК України у виді штрафу в розмірі двохсот п`ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян на суму 4250 грн. з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій в установах та організаціях будь-якої форми власності на строк 3 роки.
На підставі ч.1 ст.49, ч.5 ст.74 КК України звільнено ОСОБА_8 від призначеного основного та додаткового покарання за ч.1 ст.366 КК України у зв`язку із закінченням строку давності;
-за ч.2 ст.191 КК України у виді позбавлення волі строком 2 роки з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій в установах та організаціях будь-якої форми власності строком на 3 роки.
На підставі ч.1 ст.49, ч.5 ст.74 КК України звільнено ОСОБА_8 від призначеного основного та додаткового покарання за ч.2 ст.191 КК України у зв`язку із закінченням строку давності.
Цивільний позов Прокурора Вінницького району в інтересах Майданської сільської ради Вінницького району Вінницької області задоволено.
Стягнуто з ОСОБА_8 на користь держави в особі Якушинецької сільської ради Вінницького району Вінницької області (правонаступника Майданської сільської ради в наслідок добровільного об`єднання територіальних громад) 2 417 грн. завданої шкоди,

в с т а н о в и в :

Досудовим розслідуванням встановлено, що За результатами виборів депутатів Верховної Ради Автономної Республіки Крим, місцевих рад та сільських, селищних, міських голів, які відбулись 31.10.2010 року, ОСОБА_8 було обрано Майданським сільським головою Вінницького району Вінницької області. Відповідно до ч.1 ст.12 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» сільський голова є головною посадовою особою територіальної громади села.
Згідно п.1 та п.13 ч.6 ст.42 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» сільський голова забезпечує здійснення у межах наданих законом повноважень органів виконавчої влади на відповідній території, додержання Конституції та законів України, виконання актів Президента України та відповідних органів виконавчої влади, та є розпорядником бюджетних коштів, використовує їх лише за призначенням, визначеним радою.
Враховуючи вищевикладене, ОСОБА_8 постійно здійснював функцію представника місцевого самоврядування, а також обіймав в органах місцевого самоврядування посаду, пов`язану з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій, тобто відповідно до вимог ч. 3 ст. 18 КК України є службовою особою.
Досудовим розслідуванням встановлено, що ОСОБА_8 23.12.2010 року, діючи умисно, усвідомлюючи протиправність своїх дій, склав - видав завідомо неправдивий офіційний документ - протокол №3,3 сесії 6 скликання Майданської сільської ради Вінницького району Вінницької області, відповідно до якого голові Майданської сільської ради Вінницького району Вінницької області ОСОБА_8 було призначено премію у розмірі 2417 гривень.
Крім того, ОСОБА_8 , продовжуючи свою злочину діяльність, діючи умисно, усвідомлюючи протиправність своїх дій, на підставі підробленого протоколу 3 сесії 6 скликання Майданської сільської ради Вінницького району Вінницької області склав та видав завідомо неправдивий офіційний документ - рішення 3 сесії 6 скликання Майданської сільської ради Вінницького району Вінницької області про преміювання сільського голови Майданської сільської ради ОСОБА_8 відповідно до якого останньому призначено премію у розмірі 2 417 гривень.
Разом з тим, установлено що депутатами Майданської сільської ради Вінницького району Вінницької області під час проведення 3 сесії 6 скликання сільської ради питання про призначення премії сільському голові ОСОБА_8 не розглядалося, та таке рішення не приймалося. Зазначені вище документи ОСОБА_8 23.12.2010 року надав головному бухгалтеру Майданської сільської ради Вінницького району Вінницької області ОСОБА_9 як підставу для перерахунку коштів у сумі 2417 гривень на розрахунковий рахунок, відкритий у АКІБ «УкрСиббанк».
Крім того, продовжуючи свою злочинну діяльність, ОСОБА_8 23.12.2010 року, перебуваючи у приміщенні Майданської сільської ради Вінницького району Вінницької області, розташованої за адресою с. Майдан, вул. Радянська, 1, діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою заволодіння бюджетними коштами, як підставу для здійснення перерахунку коштів, надав головному бухгалтеру сільської ради завідомо неправдивий, офіційний документ - рішення Майданської сільської ради Вінницького району Вінницької області від 23.12.2010 року. На виконання незаконної вказівки ОСОБА_8 , головний бухгалтер сільської ради ОСОБА_9 підготувала документ про перерахунок грошових коштів у розмірі 2417 грн., ОСОБА_8 та 28.12.2010 року подала їх до банківської установи. Цього ж дня, на рахунок ОСОБА_8 були зараховані вищезазначені грошові кошти.
Обвинувачений ОСОБА_8 в апеляційній скарзі (з доповненнями) просить скасувати оскаржуваний вирок суду першої інстанції через істотні порушення кримінального процесуального закону, невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, кримінальне провадження щодо нього закрити через відсутність події інкримінованих йому злочинів.
При проведенні підготовчого судового засідання новим складом суду не вирішено питання про визнання потерпілим Майданівської сільської ради та не вирішено питання прийняття до розгляду позовної заяви прокурора, а тому на яких саме підставах у оскаржуваному вироці зазначеного представника потерпілого, взято до уваги його свідчення та задоволено цивільний позов, з огляду на що суд першої інстанції відповідно до ст.337 КПК України вийшов за межі судового розгляду.
Всупереч вимогам ст.ст.314, 314-1 КПК України (із змінами від 07.09.2016 року) судом під час проведення підготовчого засідання не вирішено питання складання досудової доповіді, дане питання було вирішено лише 19.12.2017 року під час розгляду справи по суті.
Суд першої інстанції звільняючи його від кримінальної відповідальності на підставі п.2 ч.1 ст.49 КК України у зв`язку із закінченням строків давності притягнення особи до кримінальної відповідальності, в резолютивній частині вироку не зазначив про закриття щодо обвинуваченого кримінального провадження на підставі п.1 ч.2 ст.284, ст.417 КПК України. Вирішуючи питання цивільного позову, в такому випадку, суд першої інстанції мав залишити його без розгляду.
Покази свідків ОСОБА_10 ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 не узгоджуються з обставинами викладеними в ухвалі слідчого судді Вінницького міського суду Вінницької області від 04.12.2014 року про надання тимчасового доступу до документів (т.2 а.с.12-13).
Судом не взято до уваги неприязні стосунки із свідками ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , з якими у обвинуваченого були непорозуміння через спори стосовно ненаданих їм земельних ділянок, що вбачається із постанови Вінницького апеляційного суду від 14.08.2016 року (т.4 а.с.82-84), листа від 08.08.2011 року (т.4 а.с.81).
Покази свідків ОСОБА_9 , ОСОБА_15 , які зазначили, що питання преміювання стояло на порядку денному сесії ради від 23.12.2010 року та обговорювалося в бюджетній комісії сільської ради не взяті до уваги судом, тому вони суперечать показам свідків ОСОБА_13 та ОСОБА_16 .
У оскаржуваному вироці не правильно викладені покази свідків ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 та ОСОБА_20 , що вказує на те, що висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи, а покази свідка ОСОБА_21 взагалі не зазначено у вироці, що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.
В матеріалах кримінального провадження знаходиться канцелярська книга. В якій секретар ОСОБА_22 записувала чорновий варіант сесії сільської ради, серед яких зазначена 3 сесія 6 скликання, порядок денний якої передбачав преміювання голови сільської ради ОСОБА_8 . Власна книга ведеться секретарем власноруч (т.4), про те суд не дав оцінку даному доказу у своєму рішенні.
Заслухавши обвинуваченого ОСОБА_8 , захисника ОСОБА_7 , які підтримали вимоги викладені в апеляційній скарзі (з доповненнями); прокурора, який заперечив проти апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги (з доповненнями), колегія суддів вважає, що вона підлягає частковому задоволенню.
Відповідно до ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Відповідно до п.6 ч.1 ст.407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Відповідно до вимог ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Відповідно до п.3 ч.1 ст.409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Відповідно до ч.1 ст.412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Відповідно до п.7 ч.2 ст.412 КПК України судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо у матеріалах провадження відсутній технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції.
Відповідно до п.1 ч.1 ст.415 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок чи ухвалу суду і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлено порушення, передбачені пунктами 2,3,4,5,6,7 частини другої статті 412 цього Кодексу.
Згідно з вимогами ч.5 ст.27 КПК України, під час судового розгляду забезпечується повне фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу. Офіційним записом судового засідання є лише технічний запис, здійснений судом у порядку, передбаченому цим Кодексом.
При цьому ч.4 ст.107 КПК України визначено, що фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді під час судового провадження є обов`язковим.
Згідно розділу III Інструкції про порядок роботи з технічними засобами фіксування судового засідання, затвердженої наказом Державної судової адміністрації України 20.09.2012 року № 108, окрім іншого, передбаченого положеннями згаданої Інструкції, секретар судового засідання або інший працівник перед початком роботи зобов`язаний перевірити працездатність пристроїв, провести тестування для перевірки того, що складові комплексу звукозапису (мікрофон, мікшер тощо) працюють нормально та запис іде правильно. Відповідно до п.3.2.3 вищезазначеною Інструкції у разі виявлення ознак непрацездатності, неможливості налагодження коректної роботи комплексу звукозапису секретар або інший працівник апарату суду зобов`язаний терміново повідомити адміністратора та суддю (головуючого у судовому засіданні) про такі обставини.
Перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів дійшла висновку, що судом першої інстанції під час розгляду кримінального провадження стосовно ОСОБА_8 порушено вищенаведені вимоги закону.
До матеріалів кримінального провадження долучені технічні носії на яких судові засідання від 13.03.2017 (допит свідка ОСОБА_15 ), 17.03.2017 року (допит свідків ОСОБА_20 , ОСОБА_9 ), 22.03.2017 (допит свідка ОСОБА_23 ), 12.04.2017, 04.05.2017, 22.05.2017, 11.08.2017 (допит свідків ОСОБА_17 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 ), 22.08.2017 (допит свідка ОСОБА_10 ), 10.08.2018, 18.09.2018, 08.10.2018 відсутні.
Крім того, в ході апеляційного розгляду обвинувачений ОСОБА_8 повідомив, що не зміг прослухати технічні носії на яких зафіксовані судові засідання, зокрема покази свідків, і з огляду на встановлені в ході апеляційного розгляду порушення вимог КПК України суд апеляційної інстанції позбавлений процесуальної можливості підтвердити чи спростувати доводи викладені в апеляційній скарзі обвинуваченого.
Відповідно до п.7 ч.2 ст.412 КПК України, зазначені вище порушення, що встановлені при апеляційному розгляді є істотними, а їх наявність, згідно вимог зазначеної норми, обумовлює безумовне скасування оскаржуваного вироку та призначення нового розгляду у суді першої інстанції, що чітко передбачено ст.415 КПК України.
З урахуванням того, що суд першої інстанції допустив істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, яке вплинуло на права всіх учасників судового розгляду, колегія суддів вважає, що оскаржуваний вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції.
Відповідно до ч.2 ст.415 КПК України, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання, з огляду на що в решті вимоги апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_8 задоволенню не підлягають.
Керуючись ст.ст. 405, 407, 409, 412, 419 КПК України, суд,
у х в а л и в :
Апеляційну скаргу (з доповненнями) обвинуваченого ОСОБА_8 задовольнити частково.
Вирок Вінницького районного суду Вінницької області від 02 квітня 2020 року щодо ОСОБА_8 за ч.1 ст.366, ч.2 ст.191 КК України скасувати у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.
Ухвала оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4