Номер провадження: 11-кп/813/1924/20
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
10.09.2020 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд в складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретарки судового засідання: ОСОБА_5 ,

прокурора: ОСОБА_6 ,

обвинуваченого: ОСОБА_7 ,

перекладача: ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Одесі в залі суду апеляційну скаргу заступника прокурора Одеської області ОСОБА_9 на вирок Приморського районного суду м. Одеси від 15.07.2020 рокувідносно

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця міста Зугдіді, грузина, громадянина Грузії, не одруженого, маючого середню освіту, офіційно не працюючого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого
обвинуваченого у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.185 КК Україниу кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за №0004658 від 28.08.2019 року,
установив
Зміст оскарженого судового рішення та обставини, встановлені судом першої інстанції.
Зазначеним вироком Приморського районного суду м. Одеси від 15.07.2020 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.185 КК України та йому призначено йому покарання у виді 1 (одного) року позбавлення волі.Суд вирішив запобіжний захід стосовно ОСОБА_7 у виді тримання під вартою до набрання рішенням чинності залишити без змін, після чого скасувати, термін відбування покарання обчислювати з моменту застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, з 11.09.2019 року. Також вироком вирішено питання речових доказів.
Відповідно до вироку суду першої інстанції, ОСОБА_7 визнаний винуватим у тому, що він 27.08.2019 року о 18 год. 20 хв., знаходячись за адресою: м. Одеса, вул. Успенська, 25, заздалегідь маючи злочинний умисел, спрямований на таємне викрадання чужого майна, підшукував автомобіль, в якому може знаходитись цінне майно, та яким можливо незаконно заволодіти. Так, обравши автомобіль моделі «Toyota Land Cruiser», д/н НОМЕР_1 , належний ОСОБА_10 , ОСОБА_7 підійшов до передніх пасажирських дверей вказаного автомобіля та, реалізуючи свій злочинний намір, спрямований на таємне викрадення чужого майна, переслідуючи корисливі мотиви, впевнившись, що у вищезазначеному автомобілі нікого немає, та що за ним ніхто не спостерігає і його дії носять таємний характер, шляхом розбиття скла вікна передніх пасажирських дверей вищевказаного автомобіля, проник до його салону, звідки таємно викрав спортивну сумку, в якій знаходився гаманець з грошовими коштами в розмірі 100 грн., мобільний телефон марки «iPhone 6 Space Gray 16 GB», в корпусі сірого кольору з сім-картою НОМЕР_2 , ІМЕІ НОМЕР_3 , вартістю 7 000 грн., мобільний телефон марки «NEFFOS С5А» в корпусі чорного кольору з сім-картами НОМЕР_4 , НОМЕР_5 в прозорому чохлі, вартістю 1 449 грн.

Виконавши всі дії, які ОСОБА_7 вважав за необхідні, з метою доведення свого злочинного наміру до кінця, обвинувачений покинув місце вчинення кримінального правопорушення, маючи реальну можливість розпорядитись викраденим майном на власний розсуд.

В результаті вказаних злочинних дій ОСОБА_7 спричинив ОСОБА_10 майнову шкоду на загальну суму 8 549 грн.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, що її подала.
В апеляційній скарзі заступник прокурора Одеської області ОСОБА_9 , не оспорюючи висновків суду першої інстанції щодо встановлених фактичних обставин кримінального провадження та правильності кваліфікації дійобвинуваченого, вважає вирок відносно ОСОБА_7 незаконним та таким, що підлягає скасуванню в частині призначеного покарання, у зв`язку з істотним порушенням вимог закону про кримінальну відповідальність.

В обґрунтування своєї апеляційної скарги посилається на те, що з 01.07.2020 року кримінальне правопорушення, передбачене ч.1 ст. 185 КК України перестало бути злочином та відноситься до категорії кримінальних проступків (відповідно до санкції частини вказаної статті такий вид покарання, як позбавлення волі замінено на покарання у вигляді обмеження волі).

На підставі цього, та враховуючи зворотну дію у часі внесених змін до закону України про кримінальну відповідальність, а також враховуючи особу обвинуваченого та його відношення до скоєного і те, що вищенаведеними положеннями закону пом`якшено кримінальну відповідальність за ч.1 ст.185 КК України через заміну покарання у виді позбавлення волі на строк до трьох років на покарання у вигляді обмеження волі на строк до 5 років, прокурор просить вирок відносно ОСОБА_7 в частині призначеного покарання скасувати та ухвалити в цій частині новий вирок, яким ОСОБА_7 вважати засудженим за ч.1 ст.185 КК України та призначити покарання у вигляді обмеження волі строком на 1 рік 6 місяців.

Потерпілий ОСОБА_10 та захисник обвинуваченого у судове засідання не з`явилися, про день та час розгляду справи були повідомлені належним чином, про причини неявки не повідомили.
Відповідно до ч.4 ст.405 КПК України неприбуття сторін або інших учасників кримінального провадження не перешкоджає проведенню розгляду, якщо такі особи були належним чином повідомлені про дату, час і місце апеляційного розгляду та не повідомили про поважні причини свого неприбуття.
Враховуючи вищезазначене, вислухавши думку прокурора та обвинуваченого які не заперечували проти розгляду справи за відсутності нез`явившихся сторін, з метою дотримання розумних строків розгляду справи, апеляційний суд дійшов висновку розглядати справу за відсутності потерпілого та захисника обвинуваченого.
Позиції учасників судового розгляду стосовно поданих апеляційних скарг.
Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора, який частково підтримав подану апеляційну скаргу, вважаючи, що вирок підлягає зміні в частині призначеного покарання; обвинуваченого, який при розгляді апеляційної скарги покладався на розсуд суду, дослідивши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд дійшов таких висновків.

Мотиви суду апеляційної інстанції.
Відповідно до приписів ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого або особи, щодо якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру. Якщо розгляд апеляційної скарги дає підстави для прийняття рішення на користь осіб, в інтересах яких апеляційні скарги не надійшли, суд апеляційної інстанції зобов`язаний прийняти таке рішення.
Згідно вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Як вбачається з журналу судового засідання та мотивувальної частини вироку суду першої інстанції, обвинувачений повністю визнав свою вину у пред`явленому обвинуваченні, внаслідок чого, суд, за погодженням зі сторонами захисту та обвинувачення, у порядку, передбаченому ч. 3 ст. 349 КПК України, визнав за недоцільне дослідження доказів.

При цьому, суд встановив, що учасники судового провадження не оспорюють фактичні обставини справи, правильно їх розуміють і їм роз`яснено, що вони будуть позбавлені права оспорювати ці обставини в апеляційному порядку.

Отже, сторони у кримінальному провадженні не оспорюють фактичні обставини справи, тому суд апеляційної інстанції вважає, що дії обвинуваченого правильно кваліфіковані за ч. 1 ст. 185 КК України, за кваліфікуючими ознаками: таємне викрадення чужого майна (крадіжка).

Що стосується доводів апеляційної скарги прокурора щодо порушенням судом першої інстанції вимог закону про кримінальну відповідальність, апеляційний суд дійшов таких висновків.

Призначаючи покарання обвинуваченому, суд першої інстанції зазначив у вироку, що вид та обсяг призначеного покарання призначено відповідно до вимог санкції статті 185 КК України, станом на момент вчинення злочину, відповідно до Закону України від 2008 року.

Разом з тим, суд апеляційної інстанції вважає такий висновок суду першої інстанції помилковим з огляду на таке.

Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень», який набрав чинності з 01.07.2020 року, внесені зміни до Кримінального кодексу України та Кримінального процесуального кодексу України.
Зокрема відповідно до ч. 1, 2 ст.12 КК України кримінальні правопорушення поділяються на кримінальні проступки і злочини, де кримінальним проступком є передбачене цим Кодексом діяння (дія чи бездіяльність), за вчинення якого передбачене основне покарання у виді штрафу в розмірі не більше трьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або інше покарання, не пов`язане з позбавленням волі.
З 01.07.2020 року інкриміноване ОСОБА_7 кримінальне правопорушення, передбачене ч.1 ст.185 КК України, перестало бути злочином та відноситься до категорії кримінальних проступків та змінено за нього покарання (змінено розміри штрафу - з розміру від п`ятдесяти до ста неоподатковуваних мінімумів доходів громадян до розміру від однієї тисячі до трьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, а такий вид покарання, як позбавлення волі на строк до трьох років, замінено на покарання у виді обмеження волі на строк до 5 років).
Відповідно до ст.5 КК України закон про кримінальну відповідальність, що скасовує кримінальну протиправність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість. Закон про кримінальну відповідальність, що встановлює кримінальну протиправність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії в часі. Закон про кримінальну відповідальність, що частково пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, а частково посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, має зворотну дію у часі лише в тій частині, що пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи.
Враховуючи вищенаведене, апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції при обрані виду та обсягу призначеного покарання обвинуваченому ОСОБА_7 повинен був керуватися санкцією статті 185 КК України у редакції на час ухвалення вироку, оскільки така редакція закону пом`якшує кримінальну відповідальність.
Таким чином, суд першої інстанції призначив покарання, яке не передбачене санкцією ч.1 ст.185 КК України, тобто допустив призначення більш суворого покарання, ніж передбачено відповідною частиною статті закону України про кримінальну відповідальність, що у відповідності до п.4 ч.1 ст.409 КПК України є підставою для зміни вироку суду в частині призначеного покарання.
Призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , суд апеляційної інстанції враховує таке.
Так, статтею 65 КК України передбачено, що суд призначає покарання: 1) у межах, установлених у санкції статті Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; 2) відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; 3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Виходячи з указаної мети та принципів справедливості і індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного, які підлягають обов`язковому врахуванню. Під час вибору покарання мають значення обставини, які його пом`якшують та обтяжують, відповідно до положень статей 66 та 67 КК України.
Отже, враховуючи обставини вчинення обвинуваченим ОСОБА_7 кримінального правопорушення, його тяжкість та ступінь суспільної небезпечності, повне визнання своєї провини обвинуваченим, щире каяття, відсутності обставин, що обтяжують покарання обвинуваченого, а також враховуючи те, що обвинувачений раніше не судимий,апеляційний суд вважає, що до нього можливе застосування покарання у виді обмеження волі в межах санкції ч.1 ст.185 КК України, на строк 1 рік та 6 місяців, оскільки на переконання апеляційного суду, саме таке покарання необхідне й достатнє для виправлення обвинуваченого та попередження нових злочинів.
Відповідно до приписів п.2 ч.1 ст.407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право змінити вирок або ухвалу.
Пунктом 4 ч. 1 ст. 409 КПК України передбачено, що підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Частиною 4 ст.409 КПК України передбачено, що підставою для скасування або зміни вироку суду першої інстанції може бути також неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до п.4 ч.1 ст.413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є призначення більш суворого покарання, ніж передбачено відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність.

При цьому, апеляційний суд вважає, що необхідності у повному скасуванні вироку суду 1-ої інстанції немає, оскільки фактичні обставини вчинення злочину учасниками провадження не оспорюються.

На підставі наведеного, апеляційний суд приходить до висновку про те, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, вирок суду підлягає зміни в частині призначення покарання.
Враховуючи положення ст.72 КК України, суд апеляційної інстанції вважає необхідним зарахувати ОСОБА_7 в строк покарання у виді обмеження волі строк попереднього ув`язнення з дня обрання йому запобіжного заходу у вигляді тримання під (тобто з 11.09.2019 року) до дня набрання даним вироком законної сили (тобто до 10.09.2020 року), з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні обмеження волі, тобто станом на 10.09.2020 року ОСОБА_7 відбув призначене покарання, що є підставою для звільнення його з під варти.

Керуючись ст. 376, 404, 405, 407, 409, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд,

постановив

Апеляційну скаргу заступника прокурора Одеської області ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Приморського районного суду м. Одеси від 15.07.2020 рокувідносно ОСОБА_7 , обвинуваченого у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.185 КК Україниу кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за №0004658 від 28.08.2019 року змінити в частині призначення покарання.

Призначити ОСОБА_7 покарання за ч.1 ст.185 КК України у виді обмеження волі строком на 1 рік 6 місяців.

В інший частині вирок залишити без змін.

Звільнити засудженого ОСОБА_7 з-під варти в залі суду негайно.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді Одеського апеляційного суду
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4