ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/2363/20 Справа № 202/439/18 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08 грудня 2020 року м. Дніпро
Дніпровський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого судді-доповідача ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0002848 за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 03 червня 2020 року стосовно
ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Дніпропетровську, який проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
- 02 вересня 2019 року Дніпропетровським районним судом Дніпропетровської області за ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 289 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст.289 КК України,

за участю:
прокурора ОСОБА_8 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_6 ,
потерпілих ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,

В С Т А Н О В И В:
Вироком Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 03 червня 2020 року ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 289 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років з конфіскацією всього належного йому майна.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України шляхом часткового складання покарань за цим вироком та вироком Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області від 02.09.2019 року остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 9 років з конфіскацією всього належного йому майна.
Цивільні позови потерпілих ОСОБА_9 та ОСОБА_10 задоволено та стягнуто з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_9 матеріальну шкоду у розмірі 249 161,03 грн. та моральну шкоду 10 000 грн, на користь ОСОБА_10 матеріальну шкоду у розмірі 96 356,26 гривень та моральну шкоду 80 000 гривень.
Вирішено долю речових доказів та процесуальних витрат.
Цим вироком ОСОБА_7 визнано винуватим за незаконне заволодіння транспортним засобом, вчинене за попередньою змовою групою осіб, яке завдало великої матеріальної шкоди, при наступних обставинах.
20 серпня 2017 року, приблизно о 00:30 годині, ОСОБА_7 , маючи намір на незаконне заволодіння транспортними засобами, за попередньою змовою групою осіб, прибув разом із невстановленою особою (співвиконавцем) до станції технічного обслуговування (СТО) Південне, що розташоване за адресою: м. Дніпро, узвіз Лоцманський, 13-А, після чого у невстановлений спосіб незаконно проникли на територію зазначеного СТО, де виявили автомобіль марки Chevrolet Aveo, р/н НОМЕР_1 , світло-зеленого кольору, 2004 року випуску, vin НОМЕР_2 , який належить ОСОБА_10 та автомобіль марки TOYOTA AURIS, р/н НОМЕР_3 , темно-синього кольору, 2007 року випуску, vin НОМЕР_4 , який належить ОСОБА_9 . Після чого, ОСОБА_7 разом з невстановленою особою розподілили між собою ролі та реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на незаконне заволодіння транспортними засобами, за попередньою змовою групою осіб, ОСОБА_7 у невстановлений спосіб, проник до салону автомобіля марки Chevrolet Aveo, виїхав з території СТО та направився у невстановленому напрямку. В свою чергу інша невстановлена особа, виконуючи відведену їй роль у вчиненні вказаного злочину, у невстановлений спосіб, проникла до салону автомобіля марки TOYOTA AURIS, виїхала з території СТО та зникла у невстановленому напрямку.
Після чого, ОСОБА_7 разом із невстановленою особою у невстановлений час та місці, розпорядились викраденими транспортними засобами на власний розсуд, чим завдали потерпілим великої матеріальної шкоди в розмірі приблизно 345 517,29 гривень, тобто більше 250 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, а саме 96 356,26 грн. шкода завдана ОСОБА_10 , 249 161,03 грн. - шкода, завдана ОСОБА_9 .
В апеляційній скарзі захисник просить вирок скасувати та закрити кримінальне провадження на підставі п.п. 2, 3 ч. 1 ст. 284 та ст. 417 КПК України. Посилається на невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи та ухвалення вироку з порушенням норм матеріального та процесуального права, оскільки суд поверхово розглянув справу, дав неправильну оцінку доказам, не усунув протиріччя та на вимогу сторони захисту не вирішив питання їх допустимості, а деякі з них взагалі проігнорував, тим самим в основу вироку поклав недопустимі докази, внаслідок чого ухвалив незаконне та необґрунтоване рішення.
Зазначає, що суд проігнорував покази обвинуваченого, надані в судовому засіданні, щодо його непричетності до вчиненого злочину, що свідок ОСОБА_11 його обмовляє з метою уникнути відповідальності за вчинене. При цьому покази свідка ОСОБА_11 , на яких взагалі ґрунтується весь вирок не можуть обґрунтовувати обвинувачення, оскільки ці покази, окрім самого ОСОБА_11 , ніхто більше не підтверджує та він з ОСОБА_7 перебуває в неприязних стосунках.
Про безпосередню причетність свідка ОСОБА_11 до вчинення злочину свідчать його пояснення, надані в судовому засіданні 17.01.2019 року, який окрім іншого зазначив, що був свідком угону двох автомобілів з території СТО, але на тиждень один з автомобілів марки Тойота Ауріс був залишений в його гаражі, де проведено обшук (протокол якого відсутній в матеріалах кримінального провадження), однак нічого знайдено не було.
Крім цього, сторона захисту ставила під сумнів достовірність показів свідка ОСОБА_12 , наданих в судовому засіданні, який не зміг пояснити, що робив на території Південного вокзалу з 21.00 години 19.08.2017 року по 01.00 годину 20.08.2017 року, як і вказати, з якого потягу зустрічав сестру. При цьому захисник долучив до матеріалів справи дві відповіді на адвокатський запит до АТ Укрзалізниця, згідно з якими за період часу з 20.00 години 19.08.2017 року по 03.00 годину 20.08.2017 року по ст. Дніпро-Лоцманська (Південний вокзал) пасажирських поїздів не прибувало, що повністю спростовує покази свідка ОСОБА_12 , у зв`язку з чим вони не могли бути прийняті судом.
Також у вироку суду неправильно відображені покази свідка ОСОБА_13 та не перевірялися показання свідка ОСОБА_14 . Захисник також посилається на покази свідків ОСОБА_15 та ОСОБА_16 , які були присутні під час обшуку на території СТО автомобіля Опеля та пояснили як автомобіль відчинявся працівниками поліції самостійно, сидіння були вилучені та власника підприємства ОСОБА_17 під час обшуку на території не було, що підтверджується і показами свідка ОСОБА_18 , який також був присутнім під час обшуку, при цьому вказав, що ознайомитися з протоколом не дали, сказали поставити свій підпис.
Судом не взяті до уваги і покази свідка ОСОБА_17 , який підтвердив, що протокол обшуку ним як керівником підприємства не підписувався, ухвала про обшук в автомобілі Опель йому не надавалася, ключі від нього зберігалися в його кабінеті, коли він приїхав на СТО, - автомобіль вже був відчинений та сидіння знаходилися на подвір`ї, а замки зламані.
Захисник вказує також і на пояснення свідка ОСОБА_19 з приводу її автомобіля Опель та проведеного обшуку в ньому, які не спростовані судом і не прийняті до уваги. Крім того, звертає увагу і на пояснення слідчого ОСОБА_20 , надані в судовому засіданні 12.09.2019 року, з приводу проведення обшуку 18.10.2017 року на території СТО, зокрема, щодо виправлень та дописів у протоколі обшуку, відсутності в ньому підпису ОСОБА_17 .
Також вказує на виявлення розбіжностей у часі, зокрема, в протоколі огляду від 18.10.2017 року, під час якого проводився огляд мобільного телефону ОСОБА_11 , оскільки було встановлено, що фотографії були зроблені після проведення слідчої дії, що є недопустимим з огляду на вимоги ст. 106 КПК України щодо складання протоколу слідчим під час проведення слідчої дії або безпосередньо після її завершення.
Вважає протокол проведення слідчого експерименту від 16.11.2017 року за участю свідка ОСОБА_11 , недопустимим доказом у зв`язку із заміною дати його складання, як і протокол огляду відеозапису від 01.11.2017 року, який був наданий ТОВ Мушкетер ще 22.08.2017 року з відеозаписом до нього, оскільки з нього неможливо встановити які саме автомобілі проїжджають повз фасад будівлі ТОВ Мушкетер та хто ними керує, а також на ньому відсутній автомобіль свідка ОСОБА_12 , який нібито проїжджав в цьому місці аж два рази. Однак ці факти судом не перевірялися та обґрунтовані висновки щодо їх неспроможності у вироку не наведені.
Суд також не вирішив клопотання сторони захисту від 27.08.2019 року про недопустимість доказів в порядку ст. 87, 89 КПК України. Крім того, судом не спростовано твердження захисника про відсутність в матеріалах кримінального провадження ухвали слідчого судді про проведення обшуку в транспортному засобі Опель або згоди власника ОСОБА_19 на проведення огляду, що є порушенням ст. 233 КПК України і сам протокол є недопустимим доказом, при цьому численні порушення під час проведення обшуку території СТО підтвердили в судовому засіданні і свідки ОСОБА_17 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 та сам слідчий ОСОБА_20 .
Інші докази, зазначені у вироку, такі як покази свідка ОСОБА_21 , протоколи огляду від 20.08.2017 року та 14.11.2017 року, висновок судово-трасологічної експертизи не підтверджують вину ОСОБА_7 в інкримінованому злочині.
Достовірно не встановлено судом і об`єктивну сторону злочину за ч. 3 ст. 289 КК України: коли саме виник умисел на незаконне заволодіння транспортними засобами, не встановлена обставина, яким чином нібито ОСОБА_7 виїхав з території СТО на двох автомобілях, тобто спосіб вчинення злочину, засоби та знаряддя злочину, з огляду на наявність металевих воріт, відсутністю відбитків пальців рук ОСОБА_7 на поверхнях, як і не встановлено місце знаходження предмету злочину автомобілів.
На думку захисника, посилання суду на правову позицію Верховного Суду України в постанові від 21.01.2016 року у справі №5-365кс15, що мета, спосіб заволодіння транспортним засобом не впливає на кваліфікацію є недоречним.
Крім того, захисник посилається на порушення права на захист ОСОБА_7 , передбачені ст. 20 КПК України, ст. 63 Конституції України та статей 5, 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод у зв`язку з численними процесуальними порушеннями судом при судовому розгляді справи такі, як: заборона захиснику конспектувати покази свідків у судовому засіданні 06.02.2019 року, посилаючись на наявність технічного запису процесу, не з`ясування думки захисника з приводу зміни порядку дослідження доказів у судовому засіданні 03.03.2020 року, не долучення стороною обвинувачення вироку Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області від 02.09.2019 року відносно ОСОБА_7 , на який посилається суд першої інстанції та який мав долучити прокурор, задля чого оголошувалася перерва.
Заслухавши суддю-доповідача, обвинуваченого та його захисника, які підтримали вимоги апеляційної скарги захисника, прокурора та потерпілих, які заперечували щодо задоволення вимог апеляційної скарги захисника, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга захисника задоволенню не підлягає з таких підстав.
У відповідності до ст. 404 КПК України, судове рішення суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.
Згідно із ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Висновок суду про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.289 КК України, за обставин, викладених у вироку, відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, підтверджується дослідженими в судовому засіданні та викладеними у вироку доказами:
- показами потерпілих ОСОБА_10 та ОСОБА_9 , які в судовому засіданні показали, що ними в серпні 2017 року на СТО Південне, яке розташоване за адресою: м.Дніпро, узвіз Лоцманський, 13-А, було залишено свої автомобілі для ремонту, а саме Chevrolet Aveo, р/н НОМЕР_1 та TOYOTA AURIS, р/н НОМЕР_3 відповідно, однак 23.08.2017 року їм стало відомо, що їх автомобілі викрадено;
- показами свідка ОСОБА_11 , наданими ним в суді першої інстанції, відповідно до яких ОСОБА_7 є його товаришем, якого він іноді підвозив по справах на своєму автомобілі марки ВАЗ 2104. 19.08.2017 року близько 20.00 години він з ОСОБА_7 та ОСОБА_22 поїхали на СТО Південне, яке знаходиться в районі Лоцманського узвозу, оскільки як повідомив ОСОБА_7 , звідти необхідно було забрати автомобіль, який він залишив на ремонт та відігнати для подальшого фарбування до ОСОБА_13 . Він чекав обвинуваченого у салоні автомобіля, який стояв при в`їзді на СТО, а ОСОБА_7 зайшов на територію вирішувати свої питання. Після цього, всі разом поїхали до ОСОБА_13 . При цьому, з СТО він виїхав на своєму автомобілі, а ОСОБА_22 і ОСОБА_7 на автомобілях Chevrolet Aveo, і TOYOTA AURIS синього кольору. Коли ОСОБА_7 домовився з ОСОБА_13 перенести зустріч з питань ремонту, він близько на тиждень залишив автомобіль TOYOTA AURIS у нього в гаражі. Пізніше, в цьому гаражі було проведено обшук, однак нічого знайдено не було;
- показами свідка ОСОБА_12 , який в судовому засіданні показав, що того вечора, приблизно о 21.00 годині, у серпні 2017 року він їхав забирати свою сестру з Південного вокзалу і коли повертався, проїжджаючи по Лоцманському узвозу повз СТО о 01.00 годині ночі, бачив автомобіль ВАЗ 2104, який стояв на дорозі;
- показами свідка ОСОБА_13 , який в судовому засіданні показав, що він займається ремонтом автомобілів, того дня йому зателефонував знайомий - ОСОБА_7 та попросив відремонтувати два автомобілі, один з яких - Chevrolet Aveo темно-зеленого кольору з пошкодженим правим боком, привіз та показав йому. Обвинувачений приїхав до нього разом з ОСОБА_11 та ще одним малознайомим чоловіком - ОСОБА_23 . Він переніс зустріч з приводу ремонту через особисті справи, в подальшому автомобіль йому більше не привозили;
- показами свідка ОСОБА_24 , яка в судовому засіданні повідомила, що вранці 20.08.2017 року до її чоловіка - ОСОБА_13 приїхав ОСОБА_7 , з яким вони розмовляли;
- показами свідка ОСОБА_14 , наданих ним в суді першої інстанції, відповідно до яких в ніч з 19 на 20 серпня 2017 року він разом з дружиною катався на мопеді, приїхав на своє місце роботи - СТО, що знаходиться за адресою: м. Дніпро, Лоцманський спуск, 13-а, замінив шолом, зачинив ворота і поїхав назад. Підтвердив, що на СТО, де він орендував окремий бокс, йому на ремонт залишали автомобілі TOYOTA AURIS та Chevrolet Aveo, ключі від автомобілів він зберігав у шафі боксу, який знаходився на території СТО. Того дня, як і завжди, бокс був закритий, ключі від нього були тільки у нього та його колеги по роботі, який займається рихтуванням автомобілів - ОСОБА_25 . Про те, що на території СТО відбулась крадіжка, йому стало відомо вранці 20.08.2017 року, коли він приїхав на роботу та виявив, що замок пошкоджено, ворота відчинені, камера відеоспостереження вимкнена. Крім вказаних автомобілів з СТО було викрадено гідравлічний набір, пістолет для фарбування, шліфувальний пристрій та інші інструменти. Після цього він відразу викликав поліцію;
- показами свідків ОСОБА_26 , ОСОБА_17 та ОСОБА_18 , які в судовому засіданні показали, що при обшуку на СТО за адресою: м. Дніпро, пр. С.Нігояна, 81, співробітники поліції в автомобілі марки Opel знайшли сидіння з іншого автомобіля.
Крім того, вина обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні цього кримінального правопорушення підтверджується письмовими доказами:
- протоколом огляду місця події від 20.08.2017 року з фототаблицею до нього, відповідно до якого об`єктом огляду є приміщення СТО «Південне», розташоване за адресою: узвіз Лоцманський, 13-А, де вхід до вищевказаного гаражу здійснюється через браму, яка знаходиться у відчиненому стані, ролети пошкоджені механічним шляхом віджимом , з правої сторони пошкоджено направляючу. Гараж складається з двох кімнат, в яких розташовані різноманітні речі для ремонту автомобілів. Розташування речей зафіксовано цифровим фотоапаратом «Sony». Камер відеоспостереження на території СТО не виявлено. В ході огляду було вилучено трос для буксиру, навісний замок та один слід пальця руки, який поміщено на 1 липку стрічку;
- протоколом огляду відеозапису від 01.11.2017 року з відеозаписом до нього, відповідно до якого, за допомогою камери відеоспостереження, яка розташована на фасаді будівлі ТОВ «Мушкетер» за адресою: м. Дніпро, Лоцманський узвіз, буд.6, яка направлена на проїжджу частину Лоцманського узвозу в напрямку пр. Ю. Гагаріна, у період часу з 00.03 години 20.08.2017 року по 11.05 години 20.08.2017 року зафіксовано рух автомобілів, в тому числі автомобіля за зовнішніми ознаками схожого на автомобіль марки ВАЗ 2104;
- протоколом обшуку від 18.10.2017 року з фототаблицею до нього, відповідно до якого обшук проводився у домоволодінні за адресою: АДРЕСА_1 , при вході до якого знаходиться автомобіль марки ВАЗ 2107, коричневого кольору, д.н. НОМЕР_5 , ліворуч знаходиться гаражне приміщення, всередині якого знаходиться автомобіль марки «Hyundai Tucson» та безліч запчастин та інструментів різного виду. Праворуч від гаражу розташовано двоповерхове домоволодіння. Також було оглянуто приміщення кухні та другого поверху, звідки було вилучено речі;
- протоколом обшуку від 18.10.2017 року з фототаблицею до нього, відповідно до якого, під час обшуку було виявлено та вилучено два передні сидіння з-під автомобіля «Тойота», які зберігались в салоні автомобіля «Opel» синього кольору НОМЕР_6 ;
- протоколом пред`явлення речей для впізнання від 28.12.2017 року з фототаблицею до нього, за участю потерпілої ОСОБА_9 , відповідно до якого потерпіла за вказаними нею індивідуальними ознаками впізнала сидіння, якими було обладнано її автомобіль марки TOYOTA AURIS, р/н НОМЕР_3 ;
- протоколом місця події від 18.10.2017 року з фототаблицею до нього, об`єктом огляду якого є зміст (інформація), який зберігається в мобільному телефоні свідка ОСОБА_11 . На зображенні, що містить в телефоні, наявний автомобіль TOYOTA AURIS, р/н НОМЕР_3 , темно-синього кольору, поруч із яким знаходяться крісла. Також в телефоні у додатку «Телеграм» міститься переписка з абонентом ОСОБА_27 , який надіслав фотографію із зображенням колеса автомобіля «TOYOTA»;
- висновком судово-трасологічної експертизи №25/4.2/1560 від 05.12.2017 року, відповідно до якого, на поверхнях навісного замку, вилученого 20.08.2017 року при огляді місця події на території СТО «Південне» за адресою: м. Дніпро, Лоцманський узвіз, 13-А, маються сліди впливу предмету, утворені внаслідок примусового виводу вільного кінця дужки замка з отвору в корпусі замка, що привело до вигину дужки замка. В результаті примусового виводу вільного кінця дужки замка з отвору в корпусі замка, замок був відпертий шляхом зламу;
- протоколом проведення слідчого експерименту від 16.11.2017 року з фототаблицею до нього, який проведено за участю понятих та свідка ОСОБА_11 , під час якого ОСОБА_11 розповів про обставини кримінального правопорушення, які інкримінуються ОСОБА_7 ;
- іншими доказами, зазначеними у вироку, та взятими судом до уваги.
Підстав для того, щоб вважати докази недопустимими у кримінальному провадженні, на підставі яких суд дійшов висновку про винність ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 289 КК України, суд не знаходить, адже суд першої інстанції, згідно із положеннями ст. 94 КПК України, під час ухвалення вироку за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінював кожний доказ із точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку.
Колегія суддів вважає, що покази потерпілих ОСОБА_10 та ОСОБА_9 , свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_24 , ОСОБА_14 , ОСОБА_26 , ОСОБА_17 та ОСОБА_18 узгоджуються між собою, та підтверджуються письмовими доказами, яким судом надано належну оцінку, а тому обґрунтовано покладені в основу вироку суду.
Доводи захисника про те, що свідок ОСОБА_11 обмовляє ОСОБА_7 , колегія суддів вважає необгрунтованими, оскільки судом першої інстанції належним чином проаналізовані покази, надані вказаним свідком, щодо обставин кримінального правопорушення та обгрунтовано визнано їх достовірними, адже вони не суперечать фактичним обставинам провадження, та не спростовуються іншими доказами, наявними в матеріалах провадження.
При цьому судом обгрунтовано зазначено, що покази свідка ОСОБА_11 узгоджуються з: - протоколом слідчого експерименту від 16.11.2017 року за участю вказаного свідка, який під час цієї слідчої дії чітко та послідовно описав та показав, як відбувались події, які мали місце 20.08.2017 року; - протоколом огляду відеозапису від 01.11.2017 року з відеозаписом до нього, на якому зафіксовано рух трьох автомобілів за адресою: м. Дніпро, Лоцманський узвіз, буд.6, у період часу з 00.03 години 20.08.2017 року по 11.05 години 20.08.2017 року, що за маршрутом співпадає з показами свідка ОСОБА_11 ; - показами свідка ОСОБА_12 , який повідомив, що о 01.00 годині ночі 20.08.2017 року біля СТО на Лоцманському узвозі у м. Дніпро, він бачив автомобіль марки ВАЗ 2104, який стояв на дорозі.
Посилання захисника на те, що свідок ОСОБА_11 причетний до вчинення цього кримінального правопорушення є безпідставним, оскільки, відповідно до ч.1 ст.337 КПК України, судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім випадків, передбачених цією статтею.
Доводи захисника про те, що покази свідка ОСОБА_12 щодо його перебування на території Південного вокзалу з 21.00 години 19.08.2017 року по 01.00 годину 20.08.2017 року є недостовірними, колегія суддів вважає необгрунтованими, оскільки вони спростовуються вказаним вище протоколом огляду відеозапису від 01.11.2017 року з відеозаписом до нього. Окрім того, судом першої інстанції встановлено та у вироку обгрунтовано зазначено, що маршрут та черговість руху автомобілів марки «ВАЗ 2104», «Chevrolet Aveo» та «Toyota Auris», повністю співпадає та узгоджується з показами, які надав свідок ОСОБА_11 .
Крім того, довідка щодо руху потягів (а.п. 110 т. 2) надана лише за 19.08.2017 рік, тоді як подія мала місце 20.08.2017 року.
Твердження сторони захисту щодо неправильного відображення показів свідка ОСОБА_13 , оскільки вказаний свідок вказував на те, що автомобіль, який приїхав до нього на ремонт був пошкоджений з правого боку, а потерпілий ОСОБА_10 зазначав, що автомобіль пошкоджень не мав є безпідставним, оскільки свідок ОСОБА_11 в судовому засіданні підтвердив пересування обвинуваченого ОСОБА_7 на автомобілі «Toyota Auris» до гаражу ОСОБА_13 , а також спілкування обвинуваченого з ОСОБА_13 , а тому вказані розбіжності не спростовують встановлені судом обставини щодо заволодіння обвинуваченим транспортного засобу.
Посилання захисника на те, що судом не перевірено покази свідка ОСОБА_14 є необгрунтованими, оскільки суд першої інстанції покази вказаного свідка оцінив у сукупності з іншими доказами та визнав їх узгодженими, та такими, що не містять суперечностей та протиріч, а тому зазначене не свідчить про неповноту судового розгляду, адже наведені судом докази підтверджують вину ОСОБА_7 в інкримінованому йому кримінальному правопорушенні.
Також посилання захисника на покази свідків ОСОБА_15 та ОСОБА_16 , які вказували на те, що під час обшуку на території СТО власник підприємства - ОСОБА_17 був відсутній, крім того, відповідно до показів свідка ОСОБА_17 протокол обшуку ним не підписувався та ухвала про обшук йому не надавалася, колегія суддів вважає необгрунтованими та такими, що не свідчать про порушення вимог кримінального процесуального закону.
Так, частиною 4 статті 236 КПК України передбачено, що обшук майна може бути проведено за відсутності осіб у житлі.
З матеріалів провадження вбачається, що ОСОБА_17 18.10.2017 року була отримана ухвала слідчого судді Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 09.10.2017 року, якою слідчому та прокурору надано дозвіл на проведення обшуку на території автобази за місцем роботи ОСОБА_17 , за адресою: АДРЕСА_2 , про що свідчить особистий підпис ОСОБА_17 (а.п.165 зворот).
Тому посилання на покази свідка ОСОБА_20 про те, що підпис ОСОБА_17 був поставлений в інший час не свідчить про недопустимість цього доказу, оскільки відповідно до ч.7 ст.223 КПК України обшук здійснюється за участю двох понятих.
З протоколу обшуку від 18.10.2017 року вбачається, що обшук за адресою: АДРЕСА_2 було проведено за участю свідків ОСОБА_16 та ОСОБА_18 , якими вказаний протокол підписано, зауважень до протоколу не було (а.м.к.п.166-168), а тому твердження захисника про те, що свідку ОСОБА_18 не дали ознайомитися з протоколом обшуку є безпідставним.
При цьому, посилання захисника на покази свідка ОСОБА_16 про те, що він не бачив автомобільних крісел, які було знайдено при обшуку автомобіля Opel є безпідставними, оскільки суд першої інстанції покази цього свідка оцінив критично та розцінив їх як спосіб захисту.
Доводи захисника про те, що покази свідка ОСОБА_19 з приводу її автомобіля Опель та проведеного в ньому обшуку не спростовані судом та необгрунтовано не прийняті до уваги є безпідставними, оскільки покази вказаного свідка судом першої інстанції оцінені критично, адже вилучені з салону автомобіля Opel сидіння впізнала власниця автомобіля «Toyota Auris» - ОСОБА_9 .
Окрім того, з ухвали слідчого судді Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 09.10.2017 року вбачається, що слідчому та прокурору надано дозвіл на проведення обшуку на території автобази за місцем роботи ОСОБА_17 , за адресою: АДРЕСА_2 , з метою виявлення та фіксації відомостей про обставини кримінального правопорушення, відшукання знарядь кримінального правопорушення або майна, яке було здобуте в результаті його вчинення, відповідно до пояснень свідка ОСОБА_19 автомобіль Opel з ключами від нього був нею переданий свідку ОСОБА_17 , щодо якого наявна ухвала про обшук (а.м.п.к. 165).
Посилання захисника на розбіжності в часі, зокрема у протоколі огляду від 18.10.2017 року, під час якого проводився огляд мобільного телефону ОСОБА_11 , а також на заміну дати складання протоколу слідчого експерименту від 16.11.2017 року за участю свідка ОСОБА_11 колегія суддів вважає такими, що не є підставою для визнання вказаних доказів недопустимими, оскільки допитаний в судовому засіданні суду першої інстанції свідок ОСОБА_20 пояснив, що 18.10.2017 року з 20.00 до 20.30 години він проводив огляд телефону свідка ОСОБА_11 , однак на екрані телефону, який зображено на фототаблиці до протоколу, зазначено час 21.20 годині, оскільки фотографії були зроблені пізніше, вже після проведення слідчої дії, що не протирічить положенням ч.1 ст.106 КПК України щодо можливості виготовлення протоколу з додатками безпосередньо після закінчення процесуальної дії.
Також свідок ОСОБА_20 пояснив, що при проведенні слідчого експерименту за участю свідка ОСОБА_11 , у протоколі було допущено технічну помилку та неправильно вказана дата складання - 01.09.2017 року, оскільки слідчий експеримент проводився 16.11.2017 року, саме тоді, коли і було складено протокол до нього.
З матеріалів провадження вбачається, що свідок ОСОБА_11 , при повторному його допиті, повідомив суд про те, що слідчий експеримент за його участю відбувався у листопаді 2017 року, у зв`язку з чим суд дійшов висновку про те, що покази вказаного свідка узгоджуються з поясненнями свідка ОСОБА_20 , а тому протокол слідчого експерименту за участю свідка ОСОБА_11 огрунтовано визнано судом належним та допустимим доказом, та таким, що узгоджується з іншими, наявними в матеріалах провадження, доказами.
Посилання захисника щодо визнання недопустимим доказом протокол огляду відеозапису від 01.11.2017 року з відеозаписом до нього, оскільки з нього неможливо встановити, які саме автомобілі проїжджають повз фасаду будівлі ТОВ Мушкетер та хто ними керує, а також на ньому відсутній автомобіль свідка ОСОБА_12 , який проїжджав в цьому місці є необгрунтованим, оскільки вказаний доказ був оцінений судом у сукупності з іншими доказами, які доводять винуватість обвинуваченого ОСОБА_7 в інкримінованому йому кримінальному правопорушенні.
Твердження захисника про те, що судом не вирішено клопотання сторони захисту про недопустимість доказів є безпідставним, оскільки судом вказане клопотання було вирішено у вироку, в якому зазначено, що жодних обставин, передбачених ст. 87 КПК України, з якими закон пов`язує недопустимість доказів як таких, що отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, судом не встановлено, у зв`язку з чим підстави для визнання цих доказів недопустимими відсутні (а.п.142 т.2).
Посилання захисника на покази свідка ОСОБА_21 , протоколи огляду від 20.08.2017 року та 14.11.2017 року, висновок судово-трасологічної експертизи як на такі, що не є доказами інкримінованих обставин є необгрунтованими, оскільки вказані докази оцінені судом у сукупності з іншими доказами.
Твердження захисника про нез`ясовані судом обставини кримінального правопорушення, а саме не встановлення об`єктивної сторони кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.289 КК України, таких як: - коли саме виник умисел на незаконне заволодіння транспортними засобами; - не встановлена обставина, яким чином ОСОБА_7 виїхав з території СТО на двох автомобілях, тобто спосіб вчинення злочину; - засоби та знаряддя злочину, з огляду на наявність металевих воріт, відсутністю відбитків пальців рук ОСОБА_7 на поверхнях; - не встановлено місце знаходження предмету злочину - автомобілів, колегія суддів вважає таким, що не свідчить про неповноту судового розгляду, оскільки всі обставини, що свідчать про вчинення ОСОБА_7 інкримінованого кримінального правопорушення встановлені судом, підтверджуються сукупністю доказів, наведених і оцінених у вироку.
Доводи захисника про порушення права ОСОБА_7 на захист з тих підстав, що захиснику було заборонено конспектувати покази свідків у судовому засіданні 06.02.2019 року, не з`ясовано думку захисника з приводу зміни порядку дослідження доказів у судовому засіданні 03.03.2020 року, не долучено стороною обвинувачення вироку Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області від 02.09.2019 року відносно ОСОБА_7 , колегія суддів вважає такими, що не є підставами для зміни чи скасування по суті правильного вироку суду, оскільки показання свідків зафіксовані технічним засобом, докази досліджені судом, а вказаний вирок є в загальному доступі в Єдиному державному реєстрі судових рішень.
Отже, суд дійшов висновку, що вказані у вироку та досліджені в ході судового розгляду в суді першої інстанції докази є належними, допустимими та достовірними, а з огляду на їх системну оцінку і достатніми для обґрунтованого висновку про наявність в діях обвинуваченого складу інкримінованого йому кримінального правопорушення та доведеності вини у його вчиненні.
Враховуючи вищезазначене, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції зробив правильний висновок про винуватість обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 289 КК України, а тому не вбачає причин для скасування вироку суду та задоволення апеляційної скарги захисника.
Що стосується виду та розміру призначеного обвинуваченому ОСОБА_7 основного покарання, то воно відповідає вимогам ст.ст. 50, 65 КК України, оскільки при його призначенні судом першої інстанції були враховані: тяжкість вчиненого обвинуваченим кримінального правопорушення, яке відноситься згідно із ст. 12 КК України до категорії особливо тяжкого злочину; дані про особу обвинуваченого, який раніше судимий, характеризується посередньо, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває; обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання - не встановлено, що дає підстави колегії суддів вважати обґрунтованим призначення судом першої інстанції покарання ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 289, ч. 4 ст.70 КК України у виді позбавлення волі строком на 9 років.
Також вироком суду вбачається, що ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 289 КК України призначено додаткове покарання у виді конфіскації майна, з чим колегія суддів не може погодитися.
Відповідно до ч. 2 ст. 59 КК України, конфіскація майна встановлюється за тяжкі та особливо тяжкі корисливі злочини, а також за злочини проти основ національної безпеки України та громадської безпеки незалежно від ступеня їх тяжкості і може бути призначена лише у випадках, спеціально передбачених в Особливій частині цього Кодексу.
З матеріалів провадження вбачається, що ні досудовим слідством, ні судом не встановлено у ОСОБА_7 наявності корисливого мотиву при незаконному заволодінні транспортним засобом, а тому застосування у цьому випадку додаткової міри покарання за ч. 3 ст. 289 КК України у виді конфіскації майна є безпідставним, з урахуванням чого, з вироку суду підлягає виключенню посилання на призначення ОСОБА_7 додаткового покарання у виді конфіскації майна.
Окрім того, колегією суддів встановлено, що цивільні позови потерпілих ОСОБА_10 та ОСОБА_9 судом першої інстанції вирішено відповідно до вимог ст.ст. 1166, 1167 ЦК України, що не оскаржується захисником.
За таких обставин вирок в частині призначеного покарання ОСОБА_7 підлягає зміні, відповідно до п.4 ч.1 ст.408, ч.2 ст.404 КПК України, що не погіршує становище обвинуваченого через істотне порушенням вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування Закону України про кримінальну відповідальність, шляхом виключення з вироку посилання на призначення додаткового покарання за ч. 3 ст. 289, ч.4 ст.70 КК України у виді конфіскації майна.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407 КПК України, апеляційний суд, -

ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 - залишити без задоволення.
Вирок Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 03 червня 2020 року стосовно ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 289 КК України - змінити.
Виключити, на підставі ч. 2 ст. 59 КК України, призначення ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 289 КК України додаткового покарання у виді конфіскації майна.
Вважати засудженим ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 289 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 8 років без конфіскації майна.
Відповідно до ч.4 ст. 70 КК України, вважати засудженим ОСОБА_7 до покарання за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання покарань за цим вироком та покарання за вироком Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області від 02.09.2019 року, та до остаточного покарання у виді позбавлення волі строком на 9 років без конфіскації майна.
В решті вирок залишити без змін.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Кримінального касаційного суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а обвинуваченим, який перебуває під вартою, з моменту отримання копії судового рішення.

Судді:

____________________ ____________________ ____________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4