Справа №295/8042/20
УХВАЛА

13.07.2020 року м. Житомир

Слідчий суддя Богунського районного суду м. Житомира ОСОБА_1
за участі секретаря судового засідання ОСОБА_2
прокурора Житомирської місцевої прокуратури ОСОБА_3
розглянувши у відкритому судовому засіданні клопотання про надання тимчасового доступу до документів, подане прокурором Житомирської місцевої прокуратури ОСОБА_4 , в кримінальному провадженні № 0000037 від 13.05.2020 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 364 КК України, та додані до нього матеріали, -
ВСТАНОВИВ:
І Суть клопотання
Прокурор звернувся з клопотанням, в якому просить надати тимчасовий доступ до документів з можливістю їх вилучення, які перебувають у володінні ІНФОРМАЦІЯ_1 за адресою: АДРЕСА_1 , які стосуються проведеної 19.07.2018 року позапланової перевірки дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил під час видачі ТОВ « ІНФОРМАЦІЯ_2 » містобудівних умов та обмежень №34/17 від 06.6.2017; рішення №122/18-а від 19.07.2018 року та інші документи, що стосуються об`єкту будівництва за адресою АДРЕСА_2 , (відповідні заяви та документи суб`єктів господарювання, сертифікати, декларації, матеріали проведених перевірок та інше листування).
В обґрунтування клопотання прокурор вказав, що 06.06.2017 року ІНФОРМАЦІЯ_3 видано ТОВ « ІНФОРМАЦІЯ_2 » Містобудівні умови та обмеження №34/17 на об`єкт «нове будівництво багатоквартирного житлового будинку з вбудованим закладом охорони здоров`я та комерційними приміщеннями, АДРЕСА_2 ».
У подальшому, 19.07.2018 року ІНФОРМАЦІЯ_1 проведено позапланову перевірку дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил під час видачі ТОВ « ІНФОРМАЦІЯ_2 » вказаних містобудівних умов та обмежень ІНФОРМАЦІЯ_3 .
За результатами проведеної перевірки виявлено ряд грубих порушень вимог законодавства у сфері будівництва, а саме:
- цільове призначення земельної ділянки (для будівництва та обслуговування будівель закладів охорони здоров`я та соціальної допомоги) фактично не відповідає запланованій меті використання (нове будівництво багатоквартирного житлового будинку з вбудованим закладом охорони здоров`я та комерційними приміщеннями, АДРЕСА_2 ), чим порушено вимоги абз.2 п.2 ст.24 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» та п.1-а ст.91 Земельного Кодексу України, згідно яких забудова земельної ділянки повинна здійснюватися в межах її цільового призначення, встановленого відповідно до законодавства та власники земельної ділянки зобов`язані забезпечувати її використання за цільовим призначенням;
- містобудівні умови та обмеження забудови земельної ділянки №34/17 від 06.06.2017 та №30/17 від 25.05.2017 видані на одну і ту ж земельну ділянку з кадастровим номером :07:013:0015, площею 0,3387га, що не відображає комплексу планування та забудови земельної ділянки, її інженерного забезпечення та благоустрою, чим порушено ч.3 ст.26 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності»;
- наміри забудови вказаної земельної ділянки (п.10 розділу «Загальні дані» ТЕП 8-10 поверхів) не відповідають вимогам містобудівної документації на місцевому рівні, а саме плану зонування території міста Житомира, яким обмежено максимальну поверховість об`єктів житлової забудови у 9 поверхів (в частині пожежної безпеки);
- в містобудівних умовах та обмеженнях не враховано вимоги затвердженої містобудівної документації та перевищено максимально допустимий відсоток забудови земельної ділянки в зоні Г-1-ІІ, який не має перевищувати 60%;
- в містобудівних умовах та обмеженнях не враховано вимоги затвердженої містобудівної документації та перевищено рівень максимально допустимої щільності населення в зоні Г-1-ІІ, який не має перевищувати 310-340 лю/га, що є порушенням абз.2 п.2.4 Порядку №109, абз.2 п.5 ст.29 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності»;
- не дотримано вимоги щодо величини санітарних розривів від обладнання АЗС до оточуючих будинків і споруд, які встановлюються за розрахунками хімічного і акустичного забруднення атмосферного повітря і мають складати не менше 50м. Відстань до обладнання АЗС, яка розміщена на протилежному боці пр-ту. Миру менше 50 м, що є порушенням вимог п.7.62 ДБН 360-92 «Планування і забудова міських сільських поселень».

Прокурор в клопотанні вказує, що на підставі вказаних недоліків, 19.07.2018 року ІНФОРМАЦІЯ_4 рішенням №122/18-а скасовано дію містобудівних умов та обмежень №34/17 на об`єкт «нове будівництво багатоквартирного житлового будинку з вбудованим закладом охорони здоров`я та комерційними приміщеннями, АДРЕСА_2 », виданих ІНФОРМАЦІЯ_3 , як прийнятих з порушеннями законодавства України.
Крім того, наказом ІНФОРМАЦІЯ_5 №45-ОД від 30.07.2018 року скасовано декларацію про початок будівельних робіт від 08.06.2017 № ЖТ48 на об`єкт «нове будівництво багатоквартирного житлового будинку з вбудованим закладом охорони здоров`я та комерційними приміщеннями, АДРЕСА_2 ».
Незважаючи на викладене, посадові особи ТОВ « ІНФОРМАЦІЯ_2 », без наявності необхідних документів дозвільного характеру продовжують проведення будівництва багатоквартирного будинку в АДРЕСА_2 .
Окрім викладеного прокурор зазначає, що ТОВ « ІНФОРМАЦІЯ_2 » здійснює продаж нерухомості, що розташована в об`єкті будівництва. Відповідно до дозволу на виконання будівельних робіт ЖК « ІНФОРМАЦІЯ_6 » складається з одного 12 поверхового житлового будинку (4 секції) з приміщеннями загального призначення. Станом на 24.03.2020 року 1 та 2 секції будуються, заявлена дата введення в експлуатацію ІІ квартал 2020 року, 3 та 4 секції будуються, заявлена дата введення в експлуатацію ІІ квартал 2021 року.
Водночас, ТОВ « ІНФОРМАЦІЯ_2 » систематично отримує грошові кошти від громадян та юридичних осіб, які купують квартири або комерційну нерухомість у ЖК « ІНФОРМАЦІЯ_6 ». Так, згідно інтернет-сайту ІНФОРМАЦІЯ_7 , станом 21.01.2020 мінімальна вартість одиниці площі у ЖК « ІНФОРМАЦІЯ_6 » становить від 12500 грн/м2 (в т.ч. ПДВ 2500 грн.), яка відповідає середнім ринковим цінам на новозбудовану житлову нерухомість у м. Житомирі протягом 2019-2020 років.
Разом з тим, прокурор зазначає, що відповідно до податкової звітності замовника будівництва вбачається, що в Єдиному реєстрі податкових накладних реєструються податкові накладні за ціною у двічі нижчою від заявленої.
Зокрема, згідно даних Єдиного реєстру податкових накладних ТОВ « ІНФОРМАЦІЯ_2 » у період 2018-2019 років зареєстровано податкових накладних з реалізації майнових прав на квартири неплатникам ПДВ, на загальну суму 55 705 152,66 грн., в т.ч. ПДВ 9 284 194,11 грн., загальною площею 8 972,2599 м2, за середньою ціною 6 208,6 грн./м2.
Отже, за версією прокурора, підприємство занизило базу оподаткування з ПДВ на суму 55 448 096,09 грн., що призвело до заниження податкових зобов`язань з податку на додану вартість на суму 9 408 016,02 грн., що підтверджується висновком експерта ОСОБА_5 за результатами проведення дослідження №2-04/05/2020-дос від 04.05.2020 року, на підставі листа ІНФОРМАЦІЯ_8 №57/5409 від 26.04.2020 року.
Прокурор переконаний, що вказані обставини свідчать про грубе порушення вимог земельного та містобудівного законодавства, що потребує дослідження в межах кримінального провадження шляхом призначення та проведення ряду експертиз, зокрема, комплексної судової земельно-технічної та будівельно-технічної експертиз та судово - економічної експертизи.
Прокурор в клопотанні посилається на те, що в ході досудового розслідування виникла об`єктивна необхідність в отриманні тимчасового доступу до документів, які перебувають у володінні ІНФОРМАЦІЯ_1 .
Вилучення оригіналів документів прокурор обґрунтовує необхідністю проведення ряду судових експертиз, зокрема, економічної, почеркознавчої та технічної експертизи документів, для виконання яких експертам необхідні виключно оригінали вказаних вище документів.
Крім того, прокурор просить розглянути клопотання за відсутності сторони, у володінні якої знаходяться вказані вище документи, оскільки існує реальна загроза їх зміни або знищення.
ІІ Процедура та позиція учасників справи
Відповідно до вимог ст. 107 КПК України фіксування судового засідання здійснювалось технічними засобами.
В судовому засіданні прокурор Житомирської місцевої прокуратури ОСОБА_4 клопотання підтримав з підстав, викладених ньому.
ІІІ Кримінально-процесуальне законодавство
Згідно з ч.2 ст. 160 КПК України, клопотання про тимчасовий доступ повинно містити: короткий виклад обставин кримінального правопорушення, у зв`язку з яким подається клопотання; правову кваліфікацію кримінального правопорушення із зазначенням статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність; речі і документи, тимчасовий доступ до яких планується отримати; підстави вважати, що речі і документи перебувають або можуть перебувати у володінні відповідної фізичної або юридичної особи; значення речей і документів для встановлення обставин у кримінальному провадженні; можливість використання як доказів відомостей, що містяться в речах і документах, та неможливість іншими способами довести обставини, які передбачається довести за допомогою цих речей і документів, у випадку подання клопотання про тимчасовий доступ до речей і документів, які містять охоронювану законом таємницю; обґрунтування необхідності вилучення речей і документів, якщо відповідне питання порушується стороною кримінального провадження.
Відповідно до ч. 5 ст. 163 КПК України слідчий суддя, суд постановляє ухвалу про надання тимчасового доступу до речей і документів, якщо сторона кримінального провадження у своєму клопотанні доведе наявність достатніх підстав вважати, що ці речі або документи: перебувають або можуть перебувати у володінні відповідної фізичної або юридичної особи; самі по собі або в сукупності з іншими речами і документами кримінального провадження, у зв`язку з яким подається клопотання, мають суттєве значення для встановлення важливих обставин у кримінальному провадженні; не становлять собою або не включають речей і документів, які містять охоронювану законом таємницю.
Зі змісту ч. 5 ст. 132 КПК України вбачається, що під час розгляду питання про застосування заходів забезпечення кримінального провадження сторони кримінального провадження повинні подати слідчому судді або суду докази обставин, на які вони посилаються.
Пунктами 1-3 частини 3 статті 132 КПК України передбачено, що застосування заходів забезпечення кримінального провадження не допускається, якщо слідчий, прокурор не доведе, що: існує обґрунтована підозра щодо вчинення кримінального правопорушення такого ступеня тяжкості, що може бути підставою для застосування заходів забезпечення кримінального провадження; потреби досудового розслідування виправдовують такий ступінь втручання у права і свободи особи, про який ідеться в клопотанні слідчого, прокурора; може бути виконане завдання, для виконання якого слідчий, прокурор звертається із клопотанням.
За правилами ч. 4 ст. 132 ЦПК України для оцінки потреб досудового розслідування слідчий суддя або суд зобов`язаний врахувати можливість без застосованого заходу забезпечення кримінального провадження отримати речі і документи, які можуть бути використані під час судового розгляду для встановлення обставин у кримінальному провадженні.
ІV. Обставини, встановлені слідчим суддею, їх оцінка та висновки
Слідчим суддею встановлено, що слідчими Житомирського ВП ГУНП в Житомирській області здійснюється досудове розслідування в кримінальному провадженні №0000037, яке було зареєстровано в Єдиному реєстрі досудових розслідувань 13.05.2020 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України.
Зі змісту короткого викладу обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення, який міститься у витязі з Єдиного реєстру досудових розслідувань, вбачається, Житомирський відділ поліції проводить досудове розслідування з приводу того, що невстановлені посадові особи контролюючих органів і органів місцевого самоврядування, діючи всупереч інтересам служби за попередньою змовою із службовими особами ТОВ « ІНФОРМАЦІЯ_2 », зловживаючи службовим становищем, упродовж 2018 2019 років вчинили протиправні дії, що призвели до незаконного відчуження об`єктів нерухомого майна за заниженими цінами, чим завдано тяжких наслідків інтересам держави.
На підтвердження обставин, викладених в клопотанні, в якості доказів слідчому судді надано копії Містобудівних умов і обмежень забудови земельної ділянки №34/17 від 06.06.2017 року; Рішення від 19.07.2018 року №122/18-а про скасування містобудівних умов та обмежень №34/17 від 06.06.2017 року; Акту перевірки дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил від 19.07.2018 року; Висновку експерта за результатами проведення дослідження №2-04/05/2020-дос, відповідно до якого встановлено суму заниження податкового зобов`язання з податку на додану вартість службовими особами ТОВ « ІНФОРМАЦІЯ_2 »; копію проекту договору купівлі продажу майнових прав на квартиру від 06.09.2019 року.
Суть фактичних обставин, які можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення, відповідно до клопотання, зводиться до зловживання посадовими особами органів місцевого самоврядування при видачі Містобудівних умов і обмеження забудови земельної ділянки №34/17, при цьому наслідки від цих дій прокурор вбачає у відчуженні об`єктів нерухомого майна за заниженими цінами, що призвело до несплати податку на додану вартість.
З огляду на викладене вище, слідчий суддя вважає, що прокурором не доведено, яким чином зловживання службовим становищем посадовими особами контролюючих органів і органів місцевого самоврядування призвело до незаконного відчуження об`єктів нерухомого майна приватним підприємством, і яким чином таке зловживання призвело до несплати податків ТОВ « ІНФОРМАЦІЯ_2 ».
В той же час, слід наголосити, що ухилення від сплати податків не може бути тяжким наслідком як кваліфікуюча ознака ст. 364 КК України, як про це зазначено в клопотанні, а повинно бути кваліфіковано за відповідною частиною статті 212 КК України, проведення досудового розслідування за якою відповідно до ст. 216 КПК України не відноситься до підслідності органів Національної поліції.
Суму збитків у вигляді несплати податків прокурор підтверджує висновком експертизи, яка була проведена поза межами даного кримінального провадження, а відтак не може бути у ньому доказом.
Дослідивши клопотання та додані до нього копії з матеріалів кримінального провадження, слідчий суддя дійшов висновку, що прокурор ні в клопотанні, ні в судовому засіданні на підставі наданих доказів, не довів наявність достатніх підстав вважати, що було вчинено кримінальне правопорушення, в чому воно полягає, не довів наявність обставин, про які зазначено в клопотанні.
Крім того, в клопотанні прокурора відсутній конкретний перелік документів, тимчасовий доступ до яких він просить надати, що не відповідає вимогам п.3 ч.2 ст. 160 КПК України. Всупереч положенням ч. 4 ст. 132 КПК України прокурор не довів відсутність можливості без застосування заходу забезпечення кримінального провадження отримати вказані у клопотанні документи, а саме доказів того, що слідчий або прокурор зверталися до ІНФОРМАЦІЯ_5 з відповідним запитом, однак отримали відмову.
Також в клопотанні прокурор вказує, що можливість здійснення виїмки документів пов`язана, зокрема, з тим, що у слідства може виникнути необхідність в проведені почеркознавчої та земельно-технічної експертизи. До клопотання прокурора не долучено жодної копії постанови про призначення по справі експертизи, як і не зазначено перелік документів, які необхідні для її проведення. А тому слідчий суддя вважає, що необхідність отримання тимчасового доступу до вказаних документів для проведення експертиз не підтверджена доказами.
Серед іншого, в клопотанні прокурор просить розглянути його за відсутності сторони, у володінні якої знаходяться відповідні документи, посилаючись на те, що виклик у судове засідання посадових осіб ІНФОРМАЦІЯ_5 може призвести до зміни або знищення речей чи документів. Проте, в клопотанні прокурора абсолютно відсутнє мотивування наявності достатніх підстав вважати, що існує реальна загроза зміни або знищення документів посадовими особами державного органу, що є обов`язковим, і чим такі доводи підтверджуються .
З огляду на викладене, слідчий суддя вважає клопотання прокурора немотивованим та неаргументованим, таким, що не відповідає вимогам ст.ст. 160, 163 КПК України, не підтверджено належними доказами, а відтак підстави для його задоволення відсутні.
Керуючись ст. ст. 159, 160, 162, 163 КПК України, слідчий суддя, -

ПОСТАНОВИВ:

В задоволенні клопотання про надання тимчасового доступу до документів в кримінальному провадженні № 0000037 від 13.05.2020 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 364 КК України - відмовити.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Слідчий суддя ОСОБА_1

Повний текст ухвали оголошено 17.07.2020 року.