ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа №644/7167/19-к Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11кп/818/2116/20 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.1 ст.289 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08 жовтня 2020 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду області у складі:

- головуючого ОСОБА_2 ,

- суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

- при секретарі ОСОБА_5 ,

- за участю прокурора ОСОБА_6 ,

- обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні м. Харкова кримінальне провадження №11кп/818/2116/20 за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні на вирок Орджонікідзевського районного суду м. Харкова від 03 березня 2020 року, -

УСТАНОВИЛА:

Цим вироком

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Семенівка Чернігівської області, громадянина України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , в силу ст.89 КК України, судимостей не має,-

засуджено за ч.1 ст.190 КК України на 150 годин громадських робіт.

Як встановив суд, 06 квітня 2019 року ОСОБА_7 , реалізуючи умисел на заволодіння чужим майном, зловживаючи довірою ОСОБА_8 , з яким перебував в приятельських стосунках, попросив у останнього надати йому в користування на нетривалий час автомобіль «Фольксваген Гольф», д.н.з. НОМЕР_1 , яким ОСОБА_8 фактично володів, користувався і розпоряджався, хоча юридичним власником була його донька ОСОБА_9 . Того ж дня ОСОБА_8 передав ОСОБА_7 автомобіль, свідоцтво про реєстрацію транспортного засобу та ключ запалювання, а останній, реалізуючи свій злочинний умисел, в той же день продав автомобіль «Фольксваген Гольф», д.н.з. НОМЕР_1 , ОСОБА_10 .
Після цього ОСОБА_7 повідомив ОСОБА_8 про те, що він продав переданий йому автомобіль, а гроші витратив на власні потреби, проте обіцяв їх невдовзі повернути, однак так і не повернув, чим спричинив власниці транспортного засобу ОСОБА_9 матеріальну шкоду в сумі 75 660 грн., що дорівнює ринковій вартості автомобілю «Фольксваген Гольф», д.н.з. НОМЕР_1 .

В апеляційній скарзі прокурор посилається на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. Зазначив, що суд помилково кваліфікував дії обвинуваченого за ч.1 ст.190 КК України, оскільки в діях обвинуваченого міститься склад кримінального правопорушення, передбачений ч.1 ст.289 КК України. Наголосив, що відповідно до п.1 примітки до ст.289 КК України, цей злочин може бути вчинений у будь який спосіб, у тому числі шляхом обману та зловживання довірою. Указав, що ст.289 КК України є спеціальною нормою кримінального закону та охоплює з найбільшою повнотою всі фактичні ознаки вчиненого діяння, а тому має перевагу над загальною нормою ст.190 КК України. Просить вирок суду скасувати, ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винним за ч.1 ст.289 КК України та призначити йому покарання штраф у розмірі 1000 неоподаткованих мінімумів доходів громадян.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, який просив задовольнити апеляційну скаргу, обвинуваченого, який не заперечував проти задоволення апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню частково.

Відповідно до ч.1 ст.370 КПК України судове рішення, до якого згідно ч.1 ст.369 цього ж КПК відноситься вирок, повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. При цьому згідно ч.3 ст.370 КПК України обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.

Згідно ч.1 ст.94 КПК України суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному і неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Із цього випливає, що суд при розгляді кримінального провадження повинен дослідити докази як ті, що викривають, так і ті, що виправдовують обвинуваченого, проаналізувати їх та дати оцінку з точки зору їх належності, допустимості, достовірності та достатності для вирішення питань, зазначених у ст.368 КПК України.

Згідно вимог ч.1 ст.134 КПК України слідчий суддя під час досудового розслідування чи суд під час судового провадження має право за власною ініціативою або за клопотанням слідчого, прокурора, підозрюваного, обвинуваченого, його захисника, потерпілого, його представника здійснити судовий виклик певної особи, якщо слідчий суддя чи суд встановить наявність достатніх підстав вважати, що така особа може дати показання, які мають значення для кримінального провадження, або її участь у процесуальній дії є обов`язковою.

Цих вимог закону судом належним чином не виконано.

Згідно сформульованого у мотивувальній частині вироку обвинувачення, визнаного судом доведеним, 06 квітня 2019 року ОСОБА_7 , реалізуючи умисел на заволодіння чужим майном, зловживаючи довірою ОСОБА_8 , попросив у останнього надати йому в користування на нетривалий час автомобіль «Фольксваген Гольф», д.н.з. НОМЕР_1 , і отримавши його, в той же день продав автомобіль ОСОБА_10 .

Однак, із наведених у вироку показань обвинуваченого, умисел на продаж автомобіля у нього виник уже після отримання від потерпілого у користування цього транспортного засобу, що суперечить обвинуваченню, визнаного судом доведеним.

Тобто, викладені у вироку висновки суду, не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, що згідно п.2 ч.1 ст.409 КПК України є підставою для скасування судового рішення.

Зазначених суперечностей суд у вироку не усунув, хоча це має істотне значення для ухвалення законного та обґрунтованого судового рішення.

До того ж, свідок ОСОБА_10 не був допитаний в суді першої інстанції, хоча його показання могли мати істотне значення для встановлення часу, з якого у обвинуваченого виник умисел на заволодіння транспортним засобом: до 06 квітня 2019 року, тобто до моменту передачі транспортного засобу ОСОБА_8 . ОСОБА_7 чи після цього.

Однак, у порушення вимог ст.134 КПК України, суд не вжив усіх необхідних заходів, у тому числі передбачених ч.3 ст.140 КПК України, для виклику та допиту свідка ОСОБА_10 , у результаті чого залишився нез`ясованим питання про час виникнення у обвинуваченого умислу на незаконне заволодіння транспортним засобом, хоча це мало істотне значення для ухвалення законного та обґрунтованого судового рішення.

Таким чином, залишилися недослідженими обставини, з`ясування яких мало істотне значення для ухвалення законного обґрунтованого та справедливого судового рішення, що згідно п.1 ч.1 ст.410 КПК України є неповнотою судового розгляду і в силу п.1 ч.1 ст.409 КПК України підставами для скасування судового рішення.

Відповідно до положень ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції позбавлений можливості усунути зазначені порушення процесуального закону, оскільки відповідних клопотань учасниками судового провадження не заявлено.

За таких обставин, колегія суддів керується приписами ч.6 ст.9 КПК України, які визначають, що у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, тоді застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені частиною першою статті 7 цього Кодексу.

Тому, виходячи із передбаченої п.13 ч.1 ст.7 КПК України загальної засади кримінального провадження щодо забезпечення обвинуваченому права на захист, ухвалений вирок підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

Під час нового судового розгляду суду необхідно усунути допущені вищевказані порушення кримінального процесуального закону, вжити заходів до повного, всебічного дослідження обставин кримінального провадження, перевірити доводи апеляційної скарги прокурора, в залежності від чого ухвалити законне та обґрунтоване рішення.

Керуючись ст.ст. 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні задовольнити частково.

Вирок Орджонікідзевського районного суду м. Харкова від 03 березня 2020 року щодо ОСОБА_7 скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.

Головуючий:

Судді: