Дата документу 23.12.2020 Справа № 315/1449/17
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження №11-кп/807/1990/20 Головуючий в 1-й інстанції ОСОБА_1
Єдиний унікальний № 315/1449/17 Доповідач в 2-й інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 грудня 2020 року м. Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю:
прокурора ОСОБА_6 (дистанційно),

захисника-адвоката ОСОБА_7 (дистанційно),

обвинуваченого ОСОБА_8 (дистанційно),

розглянувши у відкритому судовому засіданні, дистанційно, в режимі відеоконференції з Гуляйпільським районним судом Запорізької області, Оріхівським районним судом Запорізької області та з ДУ «Вільнянська установа виконання покарань», в апеляційному порядку матеріали провадження за апеляційною скаргою захисника обвинуваченого ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_7 на ухвалу Пологівського районного суду Запорізької області від 19 листопада 2020 року,

в с т а н о в и л а:

ухвалою Пологівського районного суду Запорізької області від 19 листопада 2020 року відмовлено у задоволенні клопотання захисника-адвоката ОСОБА_7 по кримінальному провадженню, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000655 від 10 жовтня 2017 року, яке надійшло за підсудністю з Гуляйпільського районного суду Запорізької області, за обвинуваченням ОСОБА_9 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.186, ч.1 ст.121, ч.2 ст.185 КК України, про обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою відносно ОСОБА_9 .

Згідно зі змістом судового рішення, 19 листопада 2020 року до Пологівського районного суду Запорізької області надійшло клопотання адвоката ОСОБА_7 , яка є захисником обвинуваченого ОСОБА_9 , про обрання обвинуваченому ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою з утриманням його в ДУ «Вільнянська установа виконання покарань №11» в межах кримінального провадження за №0000655 від 10 жовтня 2017 року за обвинуваченням ОСОБА_9 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.186, ч.1 ст.121, ч.2 ст.185 КК України.

В обґрунтування своїх вимог захисник у клопотанні зазначала, що на розгляді Пологівського районного суду Запорізької області знаходиться кримінальне провадження відносно ОСОБА_9 за обвинуваченням його за ч.2 ст.186, ч.1 ст.121 та ч.2 ст.185 КК України. Ухвалою слідчого судді Гуляйпільського районного суду Запорізької області ОСОБА_10 від 11 жовтня 2017 року на той час підозрюваному ОСОБА_9 було обрано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою. Під час судового розгляду цей запобіжний захід щоразу продовжувався. При обранні саме цього запобіжного заходу та подальшому його продовженні суд посилався на наявність ризиків, передбачених п.п.1, 3, 5 ч.1 ст.177 КПК України. Проте, у зв`язку із закінченням повноважень судді Гуляйпільського районного суду Запорізької області ОСОБА_11 та направленням справи для визначення підсудності строк запобіжного заходу сплив та у подальшому продовжений не був. На даний час обвинувачений ОСОБА_9 перебуває під вартою, оскільки відбуває покарання за вироком Гуляйпільського районного суду Запорізької області від 27 грудня 2017 року. Отже, обрання відносно ОСОБА_9 іншого запобіжного заходу є неможливим. При цьому, захисник також посилалась на положення ч.5 ст.72 КК України та ст.177 і ст.178 КПК України.

Відмовляючи у задоволенні клопотання захисника, суд першої інстанції прийшов до висновку, що клопотання не є достатньо вмотивованим і не містить вагомих підстав для обрання обвинуваченому ОСОБА_9 такого запобіжного заходу як тримання під вартою, а також враховуючи недоведеність захисником наявності жодного із ризиків, передбачених ст.177 КПК України, зважаючи на те, що ОСОБА_9 на даний час відбуває покарання за вироком Гуляйпільського районного суду Запорізької області та знаходиться під вартою, відсутні підстави для задоволення вказаного клопотання.

В апеляційній скарзі захисник-адвокат ОСОБА_7 вважає ухвалу суду незаконною, яка підлягає скасуванню. В обґрунтування своїх доводів зазначає, що ОСОБА_9 утримується під вартою на підставі вироку Гуляйпільського районного суду Запорізької області від 27 грудня 2017 року, яким його засуджено до покарання у виді позбавлення волі на певний строк. Вирок набув законної сили і звернутий до виконання. У разі постановлення обвинувального вироку у цій справі, строк відбування покарання за загальним правилом, визначеним ст.535 КПК України, має обчислюватися з моменту приведення вироку до виконання. При цьому, у відповідності до ч.5 ст.72 КК України у разі засудження до позбавлення волі у строк покарання підлягає зарахування попереднього ув`язнення. Враховуючи, що на теперішній час відносно ОСОБА_9 не обрано запобіжний захід, строк його перебування під вартою в іншій справі не підпадає під поняття попереднього ув`язнення, що унеможливлює його зарахування до строку покарання, якщо його буде засуджено у справі, яка перебуває на розгляді.

Також зазначає, навіть якщо прийняти той факт, що ОСОБА_9 перебуває під вартою і не може переховуватися від суду або впливати на учасників провадження, то ризик вчинити інше кримінальне правопорушення продовжує мати місце навіть на теперішній час. Про це свідчать такі обставини, що ОСОБА_9 обвинувачується у вчиненні трьох злочинів, два з яких відносяться до категорії тяжких, раніше двічі судимий, засудження до покарання, не пов`язаного із позбавленням волі не мало належного впливу на його поведінку і він вчинив ряд інших кримінальних правопорушень. Отже, наявний обґрунтований і доведений ризик вчинення ним іншого кримінального правопорушення.

На підставі викладеного, просить ухвалу суду скасувати, постановити нову ухвалу, якою обрати обвинуваченому ОСОБА_8 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою строком на 60 днів.

Заслухавши в судовому засіданні суду апеляційної інстанції суддю-доповідача про суть судового рішення та доводи апеляційної скарги; обвинуваченого та його захисника на підтримання апеляційної скарги; прокурора, який заперечував проти доводів апеляційної скарги, вважав ухвалу суду законною і обґрунтованою; перевіривши матеріали провадження; вислухавши доводи сторін, колегія суддів доходить висновку, що апеляційне провадження за апеляційною скаргою захисника-адвоката ОСОБА_7 підлягає закриттю, у зв`язку з наступним.

Згідно ст.2 КПК України завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Стаття 8 КПК України встановлює принцип верховенства права, згідно якого кримінальне провадження здійснюється з додержанням цього принципу, відповідно до якого людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави.

Відповідно до ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

З наданих суду матеріалів вбачається, що 19 листопада 2020 року до Пологівського районного суду Запорізької області надійшло клопотання адвоката ОСОБА_7 , яка є захисником обвинуваченого ОСОБА_9 , про обрання обвинуваченому ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою з утриманням його в ДУ «Вільнянська установа виконання покарань №11» в межах кримінального провадження за №0000655 від 10 жовтня 2017 року за обвинуваченням ОСОБА_9 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.186, ч.1 ст.121, ч.2 ст.185 КК України.

В обґрунтування своїх вимог захисник у клопотанні зазначала, що на розгляді Пологівського районного суду Запорізької області знаходиться кримінальне провадження відносно ОСОБА_9 за обвинуваченням його за ч.2 ст.186, ч.1 ст.121 та ч.2 ст.185 КК України. Ухвалою слідчого судді Гуляйпільського районного суду Запорізької області ОСОБА_10 від 11 жовтня 2017 року на той час підозрюваному ОСОБА_9 було обрано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою. На даний час обвинувачений ОСОБА_9 перебуває під вартою, оскільки відбуває покарання за вироком Гуляйпільського районного суду Запорізької області від 27 грудня 2017 року. При цьому, у відповідності до ч.5 ст.72 КК України у разі засудження до позбавлення волі у строк покарання підлягає зарахування попереднього ув`язнення. Враховуючи, що на теперішній час відносно ОСОБА_9 не обрано запобіжний захід, строк його перебування під вартою в іншій справі не підпадає під поняття попереднього ув`язнення, що унеможливлює його зарахування до строку покарання, якщо його буде засуджено у справі, яка перебуває на розгляді.

Зі змісту клопотання вбачається, що звертаючись до суду з таким клопотанням захисник діє виключно в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 , оскільки за думкою захисника, у даній справі застосовні вимоги ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону № 838-VIII від 26 листопада 2015 року).

Разом з цим, відповідно до вимог ч.4 ст.176 КПК України запобіжні заходи застосовуються: під час досудового розслідування - слідчим суддею за клопотанням слідчого, погодженим з прокурором, або за клопотанням прокурора, а під час судового провадження - судом за клопотанням прокурора.

Тобто, кримінальним процесуальним кодексом України визначений вичерпний перелік осіб, які наділені правом звернення до слідчого судді, суду з клопотання про застосування запобіжного заходу.

Системний аналіз вказаних статей свідчить про те, що кримінальний процесуальний кодекс України не покладає права на звернення з такими клопотаннями на захисника, таким правом під розгляду провадження в суді наділений лише прокурор. Таким чином, захисник не має законодавчо визначених повноважень на звернення до суду з клопотанням про обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою.

У такому випадку, після отримання відповідного клопотання суд першої інстанції повинен був відмовити у задоволенні клопотання захисника саме з тих підстав, що захисник не є особою, яка може звернутись до суду з відповідним клопотанням.

Відмовляючи у задоволенні клопотання захисника, суд першої інстанції послався на те, що ОСОБА_9 на даний час відбуває покарання за вироком Гуляйпільського районного суду Запорізької області та знаходиться під вартою, а тому відсутні підстави для задоволення вказаного клопотання.

Отже, суд прийняв правильне по суті рішення, хоча і з інших підстав, про відмову у задоволенні клопотання захисника.

Проте, за змістом ч.1 ст.392 КПК України в апеляційному порядку можуть бути оскаржені судові рішення, які були ухвалені судами першої інстанції і не набрали законної сили, а саме: вироки, крім випадків, передбачених статтею 394 цього Кодексу; ухвали про застосування чи відмову в застосуванні примусових заходів медичного або виховного характеру; інші ухвали у випадках, передбачених цим Кодексом.

Відповідно до положень ч.2 ст.392 КПК України положення частини другої статті 392 щодо унеможливлення окремого апеляційного оскарження ухвали суду про продовження строку тримання під вартою, постановленої під час судового провадження в суді першої інстанції до ухвалення судового рішення по суті, визнано таким, що не відповідає Конституції України (є неконституційним), згідно з Рішенням Конституційного Суду № 4-р/2019 від 13.06.2019 року). Ухвали, постановлені під час судового провадження в суді першої інстанції до ухвалення судових рішень, передбачених частиною першою цієї статті, окремому оскарженню не підлягають, крім випадків, визначених цим Кодексом. Заперечення проти таких ухвал можуть бути включені до апеляційної скарги на судове рішення, передбачене частиною першою цієї статті.

Рішенням від 13 червня 2019 року Конституційний Суд України визнав таким, що не відповідає Конституції України (є неконституційним), положення частини другої статті 392 Кримінального процесуального кодексу України щодо унеможливлення окремого апеляційного оскарження ухвали суду про продовження строку тримання під вартою, постановленої під час судового провадження в суді першої інстанції до ухвалення судового рішення по суті.

Положеннями кримінального процесуального закону окреме оскарження ухвали суду про відмову у задоволенні клопотання захисника про обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою під час судового розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції не передбачено, а вищенаведеним Рішенням Конституційний Суд України інші положення частини другої статті 392 Кримінального процесуального кодексу України, у тому числі неможливість окремого оскарження ухвали суду про відмову у задоволенні клопотання захисника про обрання запобіжного заходу, постановленої під час судового провадження в суді першої інстанції неконституційними не визнано.

Постановлене судове рішення, яке оскаржує захисник до даного переліку не відноситься, а тому окремому оскарженню в апеляційному порядку не підлягає.

У той же час, отримавши апеляційну скаргу разом з матеріалами кримінального провадження апеляційний суд невідкладно повідомляє особу, яка її подала, прокурора та інших заінтересованих осіб про час, дату і місце апеляційного розгляду. Такий порядок дій та обмежені строки щодо розгляду апеляційної скарги на ухвалу суду першої інстанції про застосування запобіжного заходу не передбачає прийняття окремого рішення щодо відкриття апеляційного провадження, однак призначення судового засідання щодо розгляду апеляційної скарги формально вказує на початок апеляційного розгляду.

Водночас, це не виключає можливість застосування положень ч.4 ст.399 КПК України на стадії вирішення питання про призначення судового засідання щодо розгляду апеляційної скарги.

Згідно з цією нормою суддя-доповідач відмовляє у відкритті провадження, якщо апеляційну скаргу подано на судове рішення, яке не підлягає оскарженню в апеляційному порядку, або судове рішення оскаржено виключно з під підстав, з яких воно не може бути оскарженим згідно з положеннями ст.394 цього Кодексу.

Отже, рішення про відмову у відкритті апеляційного провадження може бути ухвалено на стадії вирішення питання про відкриття апеляційного провадження, а у випадку оскарження ухвали суду першої інстанції під час розгляду провадження по суті - при вирішенні питання про призначення судового засідання щодо розгляду апеляційної скарги на таке рішення.

Разом з тим, якщо після відкриття апеляційного провадження буде встановлено, що воно відкрите за апеляційною скаргою на рішення, яке не підлягає апеляційному оскарженню, апеляційний суд має право постановити ухвалу про закриття апеляційного провадження (ухвала Верховного Суду від 19 березня 2018 року у справі № 439/1271/17; постанова Верховного Суду від 23 жовтня 2018 року у справі № 180/210/17).

Таке ж рішення суд апеляційної інстанції має право постановити й у разі, якщо під час апеляційного розгляду в судовому засіданні апеляційної скарги на ухвалу суду першої інстанції буде встановлено, що ця скарга подана на рішення, яке не підлягає апеляційному оскарженню.

Цей висновок ґрунтується на тому, що ст.129 Конституції України гарантує право на апеляційний перегляд справи, а не кожного судового рішення в межах кримінального провадження, у відповідності з чим КПК визначає, в яких випадках і які рішення слідчих суддів, судів першої інстанції підлягають перегляду в апеляційному порядку. Саме тому апеляційна скарга на судове рішення, яке не підлягає апеляційному оскарженню, не може бути розглянута по суті, а відкрите (розпочате) апеляційне провадження за такою скаргою підлягає закриттю з урахуванням положень ч.6 ст.9 КПК України.

Таким чином, якщо після відкриття апеляційного провадження (у випадку оскарження ухвали слідчого судді - після призначення судового засідання) буде встановлено, що апеляційний розгляд здійснюється за апеляційною скаргою на судове рішення, яке не підлягає апеляційному оскарженню, апеляційний суд має постановити ухвалу про закриття апеляційного провадження.

Така сама позиція викладена і в ухвалі Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 19 лютого 2019 року у справі № 569/17036/118, провадження № 51-598кмо19.

Враховуючи наведене, колегія суддів доходить висновку, що апеляційне провадження за апеляційною скаргою захисника-адвоката ОСОБА_7 на ухвалу Пологівського районного суду Запорізької області підлягає закриттю.

Керуючись ст.ст. 399, 404, 407 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а:

закрити апеляційне провадження за апеляційною скаргою захисника-адвоката ОСОБА_7 на ухвалу Пологівського районного суду Запорізької області від 19 листопада 2020 року, якою відмовлено у задоволенні клопотання захисника-адвоката ОСОБА_7 по кримінальному провадженню, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000655 від 10 жовтня 2017 року, яке надійшло за підсудністю з Гуляйпільського районного суду Запорізької області, за обвинуваченням ОСОБА_9 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.186, ч.1 ст.121, ч.2 ст.185 КК України, про обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою відносно ОСОБА_9 .

Ухвала Запорізького апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення, проте може бути оскаржена учасниками судового провадження протягом трьох місяців з дня її проголошення, шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4