ТЕРНОПІЛЬСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 343/1229/18Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/817/355/20 Доповідач - ОСОБА_2
Категорія - ч..2 ст.149, ч.2 ст.332, ч.2 ст.28, ч.3 ст.357, ч.1 ст.189 КК України
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

16 листопада 2020 р. Колегія суддів судової палати в кримінальних справах Тернопільського апеляційного суду в складі:

Головуючого - ОСОБА_2

Суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю - секретаря ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

захисників ОСОБА_7 , ОСОБА_8

обвинувачених ОСОБА_9 , ОСОБА_10

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Тернополі, в режимі відеоконференції, кримінальне провадження за апеляційними скаргами прокурора прокуратури Івано-Франківської області ОСОБА_11 та захисника ОСОБА_7 , в інтересах ОСОБА_10 , на вирок Долинського районного суду Івано-Франківської області від 05 серпня 2020 року, яким

в с т а н о в и л а:

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , українця, громадянина України, з вищою освітою, одруженого, працюючого приватним підприємцем, раніше не судимого

визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.28, ч3 ст.357 КК України та призначено покарання у вигляді арешту строком на два місяці.

Цим вироком ОСОБА_9 визнано невинуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.149, ч.2 ст.332 КК України в зв`язку з недоведеністю його вини у вчинені даних кримінальних правопорушень та виправдано.

Запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_9 не обирався.

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , українця, громадянина України, із середньою освітою, не працюючого, не судимого в силу ст.89 КК України

визнано винним у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.28, ч3 ст.357, ч.1 ст.189 КК України та призначено

за ч.2 ст.28, ч.3 ст.357 КК України у виді одного року обмеження волі;

за ч.1 ст.189 КК України у виді двох років обмеження волі

На підстав ст.70 КК України остаточно визначено обвинуваченому ОСОБА_10 покарання шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, у вигляді обмеження волі на строк два роки.

Визнано невинуватим ОСОБА_10 за ч.2 ст.149 КК України в зв`язку з недоведеністю його вини у вчинені даного кримінального правопорушення та виправдано.

На підставі ч.1 ст. 72 КК України зараховано ОСОБА_10 в час відбування визначеного покарання термін перебування його під вартою з 13.11.2018 року по 03.06.2019 року з розрахунку, що одному дню позбавлення волі відповідає два дні обмеження волі.

Запобіжний захід обраний ОСОБА_10 - заставу, до вступу вироку в законну силу залишено без змін.

Стягнуто з ОСОБА_9 на користь потерпілого ОСОБА_12 5 000 (п`ять тисяч) гривень в рахунок відшкодування моральної шкоди.

Вирішено питання щодо речових доказів.

Як визнав суд, ОСОБА_9 незаконно заволодів будь-яким способом паспортом громадянина України, вчиненого за попередньою змовою групою осіб.

Кримінальне правопорушення вчинено за наступних обставин: 27.12.2017 року ОСОБА_10 із погрозою застосування насильства змусив ОСОБА_12 подзвонити до дружини ОСОБА_13 та повідомити, щоб вона передала його паспорт громадянина України, ОСОБА_10 . Після цього ОСОБА_10 прибув до господарства ОСОБА_12 , що в с. Тяпче, Долинського району, де висунув ОСОБА_13 незаконну вимогу про передачу йому паспорта громадянина України ОСОБА_12 .. ОСОБА_13 на виконання зазначеної вимоги передала ОСОБА_10 паспорт громадянина України серії НОМЕР_1 ОСОБА_12 , виданого 30.04.2014 Долинським РВ УМВС України в Івано-Франківській області. Вказаним паспортом ОСОБА_10 незаконно заволодів та утримував його в себе.

В березні 2018 року ОСОБА_10 передав ОСОБА_9 паспорт громадянина України ОСОБА_12 з метою подальшого використання цього документу під час переміщення на територію Російської Федерації.

18 квітня 2018 року ОСОБА_9 , перебуваючи в с. Тяпче Долинського району, під час переправлення ОСОБА_12 на територію Російської Федерації, передав ОСОБА_14 паспорт громадянина України на ім`я ОСОБА_12 , який цього ж дня був у нього вилучений працівниками поліції.

ОСОБА_10 вчинив вимагання передачі чужого майна з погрозою насильства над потерпілим та незаконно заволодів будь-яким способом паспортом громадянина України, що вчинено за попередньою змовою групою осіб.

Дані кримінальні правопорушення вчинено за наступних обставин:

Так, 26 грудня 2017 року ОСОБА_10 з корисливих мотивів, під приводом безпідставного звинувачення ОСОБА_12 у вчиненні крадіжки грошей в знайомої ОСОБА_15 , вирішив заволодіти його грошовими коштами шляхом вимагання із погрозою застосування насильства над потерпілим. Цього ж дня, близько 15 год. ОСОБА_10 , перебуваючи в м. Долина, Івано-Франківської області, з метою реалізації свого злочинного плану, зустрівся із ОСОБА_12 , якого безпідставно звинуватив у крадіжці грошей в ОСОБА_15 та, діючи умисно, пригрозив йому застосуванням насильства, після чого почав вимагати у нього передачі йому грошових коштів на суму 1 350 доларів США та 2000 грн. ОСОБА_12 заперечив факт крадіжки грошей у ОСОБА_15 та відмовився у наданні зазначених грошей. Після цього, ОСОБА_10 запропонував ОСОБА_12 для з`ясування всіх обставин проїхати з ним автомобілем до ОСОБА_15 , що в с. Княжолука, Долинського району, Івано-Франківської області, з чим останній погодився. Прибувши до ОСОБА_15 , що по АДРЕСА_1 , ОСОБА_10 схопив ОСОБА_12 та, застосовуючи до нього фізичне насильство, помістив потерпілого у складське приміщення, яке розташоване на території господарства та утримував до вечора 27.12.2017. Протягом 26 та 27 грудня 2017 року ОСОБА_10 , усвідомлюючи протиправний та суспільно-небезпечний характер своїх дій, діючи умисно, в зазначеному складському приміщенні, та утримуючи ОСОБА_12 , почав вимагати у нього передачі йому грошових коштів на суму 1 350 доларів США, які згідно офіційного курсу гривні до іноземної валюти НБУ України становлять 37 732,5 грн. та 2 000 грн., а також застосовувати до нього насильство. Зокрема умисно наніс йому близько 14 ударів руками, ногами, а також гумовим шлангом та дерев`яною палкою в ділянки обличчя, грудної клітки, живота, попереку, рук та ніг, спричинивши ОСОБА_12 , згідно висновку експерта №69/39/3-2Д судово-медичної експертизи тілесні ушкодження у вигляді синців в ділянках обличчя, лівого плеча і передпліччя, в ділянках грудної клітки, на зовнішній поверхні правого плеча, в поперековій ділянці зліва, з переходом на ліву сідницю, на боковій поверхні живота справа, з переходом на ділянку кульшового суглоба, в ділянці правої сідниці, в ділянках обох стегон, лівої гомілки, які відносяться до легких тілесних ушкоджень.

27 грудня 2017 року у вечірній час ОСОБА_10 на автомобілі відвіз ОСОБА_12 додому в с. Тяпче, Долинського району, Івано-Франківської області та відпустивши його, пригрозив застосуванням насильства, висловивши вимогу принести і передати йому грошові кошти на суму 1 350 доларів США, які згідно офіційного курсу гривні до іноземної валюти НБУ України становлять 37 732,5 грн. та 2 000 грн., всього на загальну суму 39732, 5 грн.

27 грудня 2017 року ОСОБА_10 за попередньою змовою з ОСОБА_9 , із погрозою застосування насильства, змусив ОСОБА_12 подзвонити до дружини ОСОБА_13 та повідомити щоб вона передала його паспорт громадянина України, ОСОБА_10 . Після цього, ОСОБА_10 прибув до господарства ОСОБА_12 , що в с. Тяпче, Долинського району, де висунув ОСОБА_13 незаконну вимогу про передачу йому паспорта громадянина України ОСОБА_12 .. ОСОБА_13 , на виконання зазначеної вимоги, передала ОСОБА_10 паспорт громадянина України серії НОМЕР_1 ОСОБА_12 , виданого 30.04.2014 Долинським РВ УМВС України в Івано-Франківській області. Вказаним паспортом ОСОБА_10 незаконно заволодів та утримував його в себе. В березні 2018 року ОСОБА_10 передав ОСОБА_9 паспорт громадянина України ОСОБА_12 з метою подальшого використання цього документу під час переміщення на територію Російської Федерації.

18 квітня 2018 року ОСОБА_9 , перебуваючи в с. Тяпче Долинського району, під час переправлення ОСОБА_12 на територію Російської Федерації, передав ОСОБА_14 паспорт громадянина України на ім`я ОСОБА_12 , який цього ж дня був у нього вилучений працівниками поліції.

В апеляційній скарзі прокурор вважає вирок Долинського районного суду Тернопільської області від 05 серпня 2020 року незаконним та необґрунтованим з підстав невідповідності висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Вказує, що суд при розгляді справи, дав неправильну оцінку дослідженим в судовому засіданні доказам та прийшов до неправильного висновку про недоведеність вини ОСОБА_16 за ч.2 ст.149, ч.2 ст.332 КК України і ОСОБА_10 за ч.2 ст.149 КК України.

На думку апелянта, судове рішення в цій частині не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, оскільки суд не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки, а сама показання свідка ОСОБА_13 .

Також стверджує про неправильну оцінку судом показань потерпілого ОСОБА_12 , який повідомив, що ОСОБА_9 , достовірно знаючи про наявність обмеження щодо виїзду за кордон у ОСОБА_12 , умисно помістив його в салон автомобіля, під керуванням ОСОБА_14 , передавши при цьому паспорт потерпілого в руки водія, з метою незаконного його переправлення через державний кордон України на територію Російської Федерації.

Наголошує на доведеності вини ОСОБА_16 у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.149, ч.2 ст.332 КК України та ОСОБА_10 за ч.2 ст.149 КК України, яка доводиться результатаим проведення НСРД.

Вважає, що зазначені у вироку підстави для виправдання ОСОБА_16 та ОСОБА_10 є необґрунтованими та повністю спростованими сукупністю обраних на стадії досудового розслідування доказами, які дослідженні в судовому засіданні і повністю підтверджують вину обвинувачених.

Вказує, що суд лише перерахував докази, однак не дослідив їх, юридичну оцінку не надав, суть та зміст доказів не розкрив, що свідчить про невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального правопорушення.

Також апелянт звертає увагу суду на те, що суд, призначаючи покарання ОСОБА_9 не врахував, що останній не визнав своєї вини та не відшкодував потерпілому завдані збитки, а будь-які пом`якшуючи обставин відсутні. Відповідно, апелянт вважає, що призначене покарання не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Також, зазначає про невідповідність призначеного ОСОБА_9 за ч.2 ст.28 ч.3 ст. 357 КК України та ОСОБА_10 за ч.2 ст.28 ч.3 ст. 357, ч.1 ст.189 КК України покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинувачених.

Просить вирок скасувати та ухвалити новий, яким визнати ОСОБА_9 винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.149, ч.2 ст.332 та ч.2 ст.28 ч.3 ст.357 КК України і призначити покарання: за ч.2 ст.149 КК України у виді 8 років позбавлення волі з конфіскацією усього належного йому майна; за ч.2 ст.332 КК України 8 років позбавлення волі; за ч.2 ст.28 ч.3 ст.357 КК України 3 роки обмеження волі. На підставі ст.70 КК України остаточно визначити обвинуваченому покарання шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно визначивши покарання у вигляді 8 років позбавлення волі з конфіскацією усього належного йому майна. Обвинуваченого ОСОБА_10 просить визнати винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.149, ч.1 ст.189 та ч.2 ст.28 ч.3 ст.357 КК України та призначити покарання за ч.2 ст.149 КК України у виді 8 років позбавлення волі з конфіскацією усього належного йому майна;за ч.1 ст.189 КК України 4 роки позбавлення волі; за ч.2 ст.28 , ч.3 ст.357 КК України 3 роки обмеження волі. На підставі ст.70 КК України остаточно визначити обвинуваченому покарання шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно визначивши покарання у вигляді 8 років позбавлення волі з конфіскацією усього належного йому майна. На підставі ч.5 ст.72 КК України зарахувати ОСОБА_10 в час відбування визначеного покарання термін перебування його під вартою з 13.11.2018 року по 03.06.2019 рік.

В апеляційній скарзі адвокат ОСОБА_7 , що діє в інтересах ОСОБА_10 , вважає призначене покарання за ч.1 ст.189 КК України у виді обмеження волі на строк 2 роки надто суворим, а обвинувачення за ч.2 ст.28 , ч.3 ст.357 КК України не доведеним поза розумним сумнівом.

Сторона захисту посилається на те, що призначене покарання у виді обмеження волі на строк 2 роки не відповідає тяжкості кримінального правопорушення.

На думку апелянта, при призначенні покарання суд врахував лише відшкодування шкоди потерпілому та не врахував щире каяття, відсутність претензій потерпілого до ОСОБА_10 , наявність на утриманні обвинуваченого неповнолітньої дочки та непрацюючої матері.

Звертає увагу на те, що обвинувачений ОСОБА_10 , не мав на меті заволодіти грошовими коштами потерпілого ОСОБА_12 , а добросовісно вважав, що ОСОБА_12 заволодів коштами обвинувачених.

В обґрунтування своїх доводів, звертає увагу на те, що суд першої інстанції, виправдовуючи обвинувачених ОСОБА_9 та ОСОБА_10 за ст.149 КК України визнав ряд доказів сторони обвинувачення недопустимими з причин провокаційних дій органу досудового розслідування, а в подальшому їх визнав такими, що доводять вину обвинувачених за ч.1 ст.189, ч2 ст.28, ч.3 ст.357 КК України.

Вважає, що такі докази слід виключити із числа доказів, на які послався суд першої інстанції у вироку, як недопустимі.

Тому, апелянт вважає, що обвинувачення ОСОБА_10 за ч.2 ст.28, ч.3 ст.357 КК України не доведено у судовому засіданні поза розумним сумнівом і тому її підзахисний за цим обвинуваченням повинен бути виправданий.

Просить вирок Долинського районного суду Тернопільської області від 05 серпня 2020 року за обвинуваченням ОСОБА_10 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.189 КК України змінити та на підставі ст.75 КК країни звільнити його від відбування покарання з випробуванням.

Захисник ОСОБА_8 , що діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 , подала заперечення на апеляційну скаргу прокурора, за змістом якої просить вирок Долинського районного суду Тернопільської області від 05 серпня 2020 року за обвинуваченням ОСОБА_9 за ч.2 ст.149, ч.2 ст.332, ч.2 ст.28 , ч.3 ст.357 КК України залишити без зміни, апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково, апеляційну скаргу захисника ОСОБА_17 , подану в інтересах ОСОБА_10 , в частині обвинувачення за ч.1 ст.189 КК України задовольнити в повному обсязі.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду; доводи прокурора, який підтримав подану апеляційну скаргу та просить скасувати вирок суду першої інстанції та ухвалити новий вирок за яким обвинувачених ОСОБА_9 та ОСОБА_10 визнати винними та призначити їм покарання в обсязі, наведеному в апеляційній скарзі; обвинуваченого ОСОБА_10 та його захисника ОСОБА_7 , які, навівши мотиви аналогічні викладеним в апеляційній скарзі, просять закрити провадження в частині обвинувачення ОСОБА_10 за ч.2 ст.28, ч.3 ст.357 КК України та змінити вирок в частині засудження його за ч.1 ст.189 КК України, застосувавши ст.75 КК України та звільнивши його від відбування покарання з випробуванням; обвинуваченого ОСОБА_9 та захисника ОСОБА_8 , які підтримали апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 та заперечили щодо задоволення апеляційних вимог прокурора; перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів прийшла до наступних висновків.

Відповідно до ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Згідно ст.374 КПК України мотивувальна частина вироку, поряд з формулюванням обвинувачення, визнаного судом доведеним, повинна містити висновки суду щодо оцінки доказів на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів, які б виключали сумніви з приводу достовірності того чи іншого доказу.

Вказані вимоги судом першої інстанції при розгляді даного кримінального провадження не були дотримані.

Відповідно до ст.409 КПК України підставами для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неповнота судового розгляду та невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

За змістом ст.410 КПК України неповним визнається судовий розгляд, під час якого залишилися недослідженими обставини, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення,

Згідно ст.411 КПК України судове рішення вважається таким, що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, якщо, зокрема, суд не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки і якщо висновки суду, викладені у судовому рішенні, містять істотні суперечності.

Істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону згідно ст.412 КПК України є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Як убачається з обвинувального акта, органом досудового розслідування дії ОСОБА_9 кваліфіковано за ч.2 ст.149, ч.2 ст.332, ч.2 ст.28 ч.3 ст.357 КК України, тобто вербування, переміщення людини, вчиненого з метою експлуатації за попередньою змовою групою осіб, з погрозою застосування насильства, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, організація незаконного переправлення через державний кордон України за попередньою змовою групою осіб, незаконне заволодіння будь-яким способам паспортом або іншим важливим документом, вчиненому за попередньою змовою групою осіб.

Суд першої інстанції виправдав обвинуваченого ОСОБА_9 за ч.2 ст.149, ч.2 ст.332 КК України та погодився з кваліфікацією дій обвинуваченого за ч.2 ст.28 ч.3 ст.357 КК України.

Проте, при викладенні фабули обвинувачення, яке суд визнав доведеним, у вироку не зазначено жодних кваліфікуючих ознак, передбачених ч.2 ст.28 ч.3 ст.357 КК України, а саме що такі дії ОСОБА_9 були вчинені за попередньою змовою групою осіб, які заздалегідь, тобто до початку кримінального правопорушення, домовились про спільне його вчинення.

Таким чином, фабула обвинувачення не містить ознаки об`єктивної сторони злочину, котра давала б суду першої інстанції підстави кваліфікувати дії ОСОБА_9 , як незаконне заволодіння будь-яким способам паспортом або іншим важливим документом, вчиненому за попередньою змовою групою осіб.

Не сформульовано обвинувачення і в подальшому в мотивувальній частині вироку, оскільки дійшовши висновку про доведеність вини ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.28 ч.3 ст.357 КК України, суд обмежився виключно зазначенням статей Кримінального кодексу, які передбачають відповідальність за вказаний злочин.

Це порушення згідно з ч. 1 ст. 412 КПК є істотним і, на думку колегії суддів, перешкодило суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Окрім того, формулюючи обвинувачення, визнане судом доведеним відносно ОСОБА_10 , суд першої інстанції зазначив, що ОСОБА_10 з корисливих мотивів, під приводом безпідставного звинувачення ОСОБА_12 у вчиненні крадіжки грошей в знайомої ОСОБА_15 ... (т.3 а. п.164)

Однак, в подальшому, у мотивувальній частині вироку суд констатує факт, що ОСОБА_9 та ОСОБА_10 добросовісно вважаючи, що потерпілий неправомірно заволодів належними їх коштами ... (т.3 а. п.168)

Таким чином, навівши у вироку відомості, які протирічать одні одним стосовно власника грошей, якими на думку обвинувачених заволодів потерпілий, а також щодо їх оцінки дій потерпілого (під приводом безпідставного звинувачення чи добросовісно вважаючи), місцевий суд допустив невідповідність висновків фактичним обставинам кримінального провадження, оскільки висновки суду, викладені у судовому рішенні, містять істотні суперечності.

Виправдовуючи ОСОБА_9 за ч.2 ст.332 УКК України, суд першої інстанції виходив з того, що докази, які були здобуті під час підготовки проведення заходів з контролю за вчиненням злочину, не відповідають критеріям допустимості, визначеними ст.86 КК України і, в силу приписів ч.1 ст.87 КК України є недопустимими, як такі, що отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на які надана Верховною Радою України.

При цьому, суд не зазначає, які саме докази вважає такими, що отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини і, відповідно, є недопустимими, однак зі змісту вироку слідує, що до них суд відносить, серед інших, результати проведення НСРД зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж та аудіо, відео контрою особи, спостереження за особою, які оформлені відповідними протоколами від 16 березня 2018 року (т.2 а.п.104-110, 112-114, 124- 31), 19 березня 2018 року (т.2 а. п.118-120, 135-154), 17 травня 2018 року (т.2 а. п.184-190, 194-196, 198-208, 212-226, 230-232), а також стенограму розмови від 07 лютого 2018 року (т.2 а. п.153-170).

Поряд з цим, усі вищенаведені докази, суд першої інстанції навів в обґрунтування доведеності вини ОСОБА_9 за ч.2 ст.28 ч.3 ст.357 КК України та ОСОБА_10 за ч.1 ст.189, ч.2 ст.28 ч.3 ст.357 КК України.

Таким чином, суд допустив невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, яка могла вплинути на вирішення питання про винуватість або невинуватість обвинуваченого, а також на правильність застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Колегія суддів погоджується з доводами прокурора, що при винесенні вироку, суд, навівши докази на підтвердження вини обвинувачених, належним чином не дослідив їх, не дав їм юридичну оцінку та не розкрив суть і зміст цих доказів.

Як слідує зі змісту вироку, суд першої інстанції навів пояснення свідків та перерахував письмові докази, однак не зазначив, які обставини ними доводяться чи спростовуються, що слідує з того чи іншого доказу, а також яким чином кожний доказ окремо з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку доводять винуватість ОСОБА_9 та ОСОБА_10 у вчиненні кримінальних правопорушень.

Крім того, дійшовши висновку про відсутність в діях ОСОБА_9 ознак кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.149, ч.2 ст.332 КК України та в діях ОСОБА_10 ч.2 ст.149 КК України, суд першої інстанції не навів у вироку доводів, в силу яких не взяв до уваги показання свідків ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , на які посилалась сторона обвинувачення, а також не конкретизував докази, які вважає недопустимими, внаслідок чого не отримали відповідної правової оцінки протоколи проведення НСРД зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж та аудіо, відео контрою особи, спостереження за особою, протоколи обшуку та постанова про визнання речовими доказами.

Наведені обставини в їх сукупності свідчать про неналежне виконання судом першої інстанції вимог ст. 94 КПК України щодо всебічного та повного дослідження всіх обставин кримінального провадження та оцінки кожного доказу з точки зору належності, допустимості і достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку.

На підставі досліджених під час апеляційного розгляду матеріалів кримінального провадження, колегія суддів приходить до висновку, що суд першої інстанції, ухвалюючи вирок відносно ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , не дотримався приписів ст.94 КПК України, що призвело до прийняття рішення, яке не відповідає вимогам ст.370 КПК України.

Допустивши невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, належним чином не дослідивши докази на підтвердження встановлених судом обставин і не навівши мотиви неврахування доводів сторони обвинувачення, в порушення вимог ст.374 КПК України суд сформулював обвинувачення, визнане судом доведеним, фабула якого не містить ознаки об`єктивної сторони злочину, що, на думку колегії суддів, свідчить про істотне порушення вимог кримінального-процесуального закону, яке перешкодило суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Під час розгляду кримінального провадження судом апеляційної інстанції жоден з учасників судового провадження не підтримав клопотання, в порядку ч.3 ст.404 КПК України, про повторне дослідження обставин, встановлених під час кримінального провадження, тому вони не можуть бути досліджені під час апеляційного розгляду, що позбавляє можливості дати їм відповідну правову оцінку чи вважати доведеними додаткові обставини, ніж ті, які вказані у вироку суду першої інстанції, оскільки судове рішення може бути обґрунтовано лише доказами, що безпосередньо досліджені судом.

Характер порушень, допущеного місцевим судом, не дає можливості усунути їх під час апеляційного розгляду, а тому у відповідності до ст.415 КПК України, з урахуванням загальних засад кримінального провадження, визначених приписами ст.7 цього Кодексу, колегія суддів приходить до переконання, що вирок суду слід скасувати з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

Новий розгляд кримінального провадження суду першої інстанції необхідно провести з дотриманням вимог кримінального процесуального закону, під час якого перевірити всі доводи, наведені як стороною обвинувачення, так і стороною захисту, а також дослідити в судовому засіданні обставини, в обсязі необхідному для прийняття законного, обґрунтованого та вмотивованого судового рішення.

На підставі наведеного, керуючись ст.ст.404, 405, 407, 409, 411, 412, 415 КПК України, колегія суддів,

у х в а л и л а:

Апеляційні скарги прокурора прокуратури Івано-Франківської області ОСОБА_11 та захисника ОСОБА_7 в інтересах ОСОБА_10 задовольнити частково.

Вирок Долинського районного суду Івано-Франківської області від 05 серпня 2020 року відносно ОСОБА_9 та ОСОБА_10 скасувати та призначити новий розгляд даного кримінального провадження в Долинському районному суді Івано-Франківської області.