Кропивницький апеляційний суд
№ провадження 11-кп/4809/483/20 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 307 (229-1) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29.07.2020 року. Кропивницький апеляційний суд колегією суддів судової палати з розгляду кримінальних справ у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
із секретарем ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

захисника-адвоката ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні дистанційно в режимі відео конференції в залі суду кримінальне провадження № 0008136 за зміненою апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 та обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Соснівського районного суду м. Черкаси від 06 лютого 2020 року, яким:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Черкаси, українця, громадянина України, з середньою освітою, не одруженого, не працюючого, без реєстрації, проживаючого: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України та призначено покарання за ч. 2 ст. 307 КК України у виді позбавлення волі на 7 років з конфіскацією майна.

Стягнуто з ОСОБА_8 на користь Держави процесуальні витрати за проведення по справі експертиз: № 2/1413 від 19.12.2016 року в сумі 1852,34 грн., № 2/1544 від 06.02.2017 року в сумі 1587,72 грн., № 2/875 від 27.04.2017 року в сумі 892,32 грн., № 2/896 від 22.05.2017 року в сумі 594,88 грн., № 2/1037 від 12.07.2017 року в сумі 494,80 грн., а всього на загальну суму 5422,06 грн.

Відповідно до ст. 100 КПК України вирішено питання про речові докази,

ВСТАНОВИВ:
Відповідно до вироку суду першої інстанції ОСОБА_8 своїми умисними діями, які виразились у незаконному придбанні та зберіганні з метою збуту психотропної речовини у великих розмірах, ОСОБА_8 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 307 КК України; у незаконному придбанні та зберіганні з метою збуту психотропної речовини у великих розмірах, вчиненого повторно, ОСОБА_8 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 307 КК України; у незаконному придбанні та зберіганні з метою збуту психотропної речовини, незаконний збут психотропної речовини, вчинений повторно, ОСОБА_8 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 307 КК України, за наступних обставин.

ОСОБА_8 , маючи умисел на незаконне придбання з метою збуту психотропної речовини, усвідомлюючи суспільну небезпеку своїх протиправних дій та бажаючи настання суспільно небезпечних наслідків свого діяння, 12.10.2016 року приблизно 15 год. 00 хв., перебуваючи біля магазину «Абсолют» неподалік від будинку 13 по вул. Руставі у м. Черкаси незаконно придбав у незнайомої особи чоловічої статі 21 п/е пакет із порошкоподібною речовиною «амфетамін» з метою подальшого збуту для матеріального збагачення.
У подальшому, продовжуючи свій злочинний намір, усвідомлюючи наслідки своїх незаконних дій та бажаючи настання суспільно небезпечних наслідків свого діяння, маючи умисел на незаконне зберігання придбаної ОСОБА_8 психотропної речовини, незаконно зберігав 12.10.2016 року у період час з 15 год. 00 хв. до 17 год. 00 хв. при собі психотропну речовину «амфетамін» з метою подальшого збуту, що був розфасований по п/е пакетах, де перебуваючи на стоянці для транспортних засобів біля будинку 13 по вул. Руставі у м. Черкаси був зупинений працівниками поліції та у спілкуванні з поліцією повідомив, що має при собі заборонені предмети, які у присутності понятих за добровільною згодою самостійно вийняв із спідньої білизни та видав працівникам поліції у якості доказу, а саме: п/е пакет із вмістом 21 п/е пакетів із вмістом порошкоподібної речовини білого кольору, де відповідно до висновку судово-хімічної експертизи № 2/1413 від 19.12.2016 року надана на експертизу в 21 пакеті з прозорого полімерного матеріалу порошкоподібна речовина білого кольору з жовтим відтінком містить у своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін, загальна маса амфетаміну (в перерахунку на амфетамін-основу) складає 2,832 гр., що відповідно до таблиць невеликих, великих та особливо великих розмірів наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, які знаходяться у незаконному обігу, затверджених Комітетом з контролю за наркотиками при МОЗ України, є великим розміром психотропної речовини, після чого видане було вилучено, поміщено до паперового конверту та опечатано.
Крім того, ОСОБА_8 , повторно, у невстановлений слідством період часу та місці, діючи умисно, придбав у невстановленої особи п/е пакети із порошкоподібною речовиною «амфетамін» з метою подальшого збуту для матеріального збагачення, при цьому маючи умисел на незаконне зберігання психотропної речовини з метою збуту, усвідомлюючи суспільну небезпеку своїх протиправних дій та бажаючи настання суспільно небезпечних наслідків свого діяння, продовжуючи свій злочинний намір, незаконно зберігав при собі розфасовану психотропну речовину з метою подальшого збуту, де 02.11.2016 року приблизно о 23 год. 40 хв., перебуваючи біля будинку 55 по вул. Сумгаїтська у м. Черкаси був помічений працівниками поліції, у наслідок чого ОСОБА_8 намагався зникнути, але був зупинений неподалік від нічного клубу «Міленіум», що знаходиться за адресою: м. Черкаси, вул. Сумгаїтська, 37 та у спілкуванні з поліцією повідомив, що має при собі заборонені предмети, які у присутності понятих за добровільною згодою самостійно вийняв із кишені верхнього одягу та видав працівникам поліції у якості доказу, а саме: п/е пакет із вмістом 21 п/е пакету із вмістом порошкоподібної речовини білого кольору, де відповідно до висновку судово-хімічної експертизи № 2/1544 від 06.02.2017 року надана експертизу в 21 пакеті з полімерного матеріалу порошкоподібна речовина білого кольору з жовтим відтінком містить у своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено амфетамін, загальна маса амфетаміну (в перерахунку на амфетамін-основу) складає 3,988 гр., що відповідно до таблиць невеликих, великих та особливо великих розмірів наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, які знаходяться у незаконному обігу, затверджених Комітетом з контролю за наркотиками при МОЗ України, є великим розміром психотропної речовини, після чого видане було вилучено, поміщено до сейфпакету.
Крім цього, ОСОБА_8 в невстановлений слідством період часу та місці умисно придбав у невстановленої особи для подальшого збуту у невстановлений спосіб п/е пакети із психотропною речовиною «амфетамін» та з моменту придбання, усвідомлюючи суспільну небезпеку свого діяння і бажаючи настання суспільно небезпечних наслідків зберігав її до 24.04.2017 року з метою подальшого збуту для особистого матеріального збагачення.
У подальшому ОСОБА_8 , продовжуючи свій злочинний намір, усвідомлюючи наслідки своїх незаконних дій та бажаючи настання суспільно небезпечних наслідків свого діяння, маючи умисел на незаконне зберігання придбаної ним психотропної речовини, незаконно зберігав до 15 год. 20 хв. 24.04.2017 року при собі психотропну речовину «амфетамін» з метою подальшого збуту, що був розфасований по п/е пакетах, які під час проведення заходів 24.04.2017 року приблизно о 15 год. 20 хв., перебуваючи у дворі біля будинків АДРЕСА_2 , здійснюючи свій злочинний намір з метою власного матеріального збагачення незаконно збув психотропну речовину «амфетамін» ОСОБА_10 , а саме: 4 п/е пакети із порошкоподібною речовиною білого кольору, де відповідно до висновку судово-хімічної експертизи № 2/875 від 27.04.2017 року речовина містить у своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено амфетамін, відповідно до висновку судово-хімічної експертизи № 2/896 від 22.05.2017 року загальна маса амфетаміну в наданих на експертизу речовинах з урахуванням маси використаної під час проведення судової хімічної експертизи № 2/875 від 27.04.2017 року (в перерахунку на амфетамін-основу) складає 0,537 гр., за що отримав грошові кошти у розмірі 400 гривень.
У зміненій апеляційній скарзі прокурор просить оскаржуваний вирок стосовно ОСОБА_8 змінити через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, виключивши з мотивувальної частини вироку посилання суду на обставину, яка обтяжує покарання повторність. У решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

В обґрунтування поданих змін до апеляційної скарги, прокурор посилається на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, оскільки судом першої інстанції помилково зазначено обставину, що обтяжує покарання ОСОБА_8 , вчинення злочину особою повторно, в той час, як ознака повторності є кваліфікуючою ознакою ч.2 ст.307 КК України.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_8 просить вирок відносно нього змінити в частині кваліфікації вчиненого кримінального правопорушення, призначення покарання та визначення строку відбування покарання, тобто внести зміни до абзаців першого, другого та третього резолютивної частини вироку Соснівського районного суду м. Черкаси від 06 лютого 2020 року.

В обґрунтування своїх вимог зазначає, що його винуватість у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень не підтверджується повністю зібраними по справі доказами, а в ході судового розгляду не було надано належну оцінку доказам, які були досліджені судом, але не в повному обсязі та упереджено.

Апелянт вважає, що суд першої інстанції за наявності у справі суперечливих доказів, які мають істотне значення для висновків суду, чомусь взяв до уваги одні докази і відкинув інші.

На думку обвинуваченого, висновки суду першої, викладені у судовому рішенні, підтверджують факт порушення належної правової процедури і містять істотні суперечності, які виключають сумніви у доведенні факту скоєння ним кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 статті 307 Кримінального кодексу України.

ОСОБА_8 вважає, що на підставі зібраних у справі належних та допустимих доказів, очевидним є той факт, що він скоїв кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 статті 309 КК України.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, яка підтримала вимоги зміненої апеляційної скарги процесуального прокурора та заперечувала проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого, обвинуваченого та його захисника, які підтримали вимоги апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_8 , та не заперечували щодо задоволення вимог апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а апеляційна скарга обвинуваченого задоволенню не підлягає з таких підстав.
У відповідності до ст. 404 КПК України судове рішення суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.
Згідно із ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі обєктивно зясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Висновок суду про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 307 КК України, за обставин, викладених у вироку, відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, підтверджується дослідженими в судовому засіданні та викладеними у вироку доказами.
Незважаючи на повне невизнання ОСОБА_8 своєї вини в інкримінованому злочині, його вина в повному обсязі доведена сукупністю наявних в матеріалах кримінального провадження доказів, які є взаємоузгодженими між собою і відповідають фактичним обставинам кримінального провадження.
Так, винуватість ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч.2 ст. 307 КК України підтверджується:

- показами свідка ОСОБА_11 , який у судовому засіданні пояснив, що в 2016 році працював оперативним працівником Черкаського відділу поліції ГУ НП в Черкаській області. В жовтні 2016 року в Південно-західному районі м. Черкаси був затриманий громадянин, яким виявився ОСОБА_8 . Вказаний громадянин мав при собі близько 20 пакетиків з порошкоподібною речовиною білого кольору. Дані пакетики ОСОБА_8 видав добровільно в присутності понятих. Слідчий запечатав видані ОСОБА_8 пакетики, поняті поставили свої підписи. При цьому ОСОБА_8 пояснював, що придбав речовину для власного вживання;
- свідок ОСОБА_12 в суді першої інстанції пояснив, що кілька років тому разом з ОСОБА_13 знаходилися в Південно-західному районі м. Черкаси, де були запрошені працівниками поліції в якості понятих. В його присутності у ОСОБА_8 вилучили речі, які поклали на скамейку. Це були ключі, розкладний ножик та грошові кошти;
- свідок ОСОБА_14 у судовому засіданні пояснив, що кілька років тому перебував в Південно-західному районі м. Черкаси. Працівники поліції попросили бути понятим. В його присутності у чоловіка вилучили заборонені речовини, в якій кількості не пам`ятає. Це було по вул. Руставі, точної адреси не пам`ятає;
- свідок ОСОБА_15 у судовому засіданні пояснив, що в 2016 році працював інспектором Управління патрульної поліції. Жителі Південно-західного району м. Черкаси неодноразово зверталися, що вказаний чоловік може мати про собі заборонені речовини. Ними був помічений вказаний чоловік. Під час його зупинки, провели поверхневу перевірку. Після чого, чоловік добровільно видав пакетики з забороненою речовиною. Затриманий чоловік нічого не пояснював;
Також, вина ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України підтверджується письмовими доказами, а саме:
- протоколом огляду місця події від 12.10.2016 року з фототаблицями до протоколу, згідно якого ОСОБА_8 в присутності понятих біля будинку № 13 по вул. Руставі в м. Черкаси видав працівникам поліції п/е пакет в якому знаходиться упакована в пакетики речовина порошкоподібного білого кольору (т.1 а.м.к.п. 75-76);
- протоколом огляду місця події від 02.11.2016 року з фототаблицями до протоколу, згідно якого на капоті службового автомобіля розміщені 21 п/е пакет з порошкоподібною речовиною білого кольору, гаманець з грошовими коштами 530грн. (т.1 а.м.к.п.82-83);
- протоколом огляду та помітки грошей від 24.04.2017 року, згідно якого під час огляду грошових купюр номіналом по 200 грн. (2шт.) була здійснена їх помітка, зроблено напис «ЗБУТ» ( т.1 а.м.к.п.89);
- протоколом огляду покупця та вручення грошей від 24.04.2017 року, згідно якого проведено огляд ОСОБА_10 та вручено їй купюри з написом «ЗБУТ» (т.1 а.м.к.п. 90);
- протоколом огляду документів від 27.04.2017 року, згідно якого виявлено та вилучено протоколи № 1828т, 1829т (т.1 а.м.к.п. 91);
- протоколом № 1830т видачі предметів від 24.04.2017 року, згідно якого ОСОБА_10 , передала 4 п/е пакети з порошкоподібною речовиною білого кольору, технічні засоби аудіо-, відео контролю (т.1 а.м.к.п. 92);
- протоколом № 1831т про результати контролю за вчиненням злочину від 24.04.2017 року, в якому детально викладені події 24.04.2017 року за участю ОСОБА_10 та ОСОБА_8 (т.1 а.м.к.п. 93);
- протоколом огляду документів від 03.07.2017 року, згідно якого виявлено та вилучено протоколи № 1830т, 1831т, 2465т та карти пам`яті 316т, 317т (т.1 а.м.к.п.94);
- протоколом про результати аудіо-, відео контролю від 27.05.2017 року, згідно якого розпочато контроль ОСОБА_10 прямує на зустріч з ОСОБА_8 (т.1 а.м.к.п. 64);
- протоколом №96т про результати зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж від 18.01.2017 року, згідно якого зафіксовані телефонні розмови ОСОБА_16 , ОСОБА_8 та ОСОБА_17 (т.1 а.м.к.п. 66-70);
- оглянутим в судовому засіданні відео НСРД, з якого убачається, що ОСОБА_8 отримує від свідка ОСОБА_10 кошти та передає їй пакетики з невідомою речовиною;
- висновком судової експертизи № 2/1413 від 19.12.2016 року, згідно якого надана на експертизу в 21 пакеті з прозорого полімерного матеріалу порошкоподібна речовина білого кольору з жовтим відтінком містить у своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін, загальна маса амфетаміну (в перерахунку на амфетамін-основу) складає 2,832 гр. (т.1 а.м.к.п. 77-81);
- висновком судової експертизи № 2/1544 від 06.02.2017 року згідно якого надана експертизу в 21 пакеті з полімерного матеріалу порошкоподібна речовина білого кольору з жовтим відтінком містить у своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено амфетамін, загальна маса амфетаміну (в перерахунку на амфетамін-основу) складає 3,988 гр. (т.1 а.м.к.п.84-88);
- висновком судової експертизи № 2/875 від 27.04.2017 року, згідно якого 4 п/е пакети із порошкоподібною речовиною білого кольору, яка містить у своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено амфетамін (т.1 а.м.к.п. 95-98);
- висновком судової експертизи № 2/896 від 22.05.2017 року загальна маса амфетаміну в наданих на експертизу речовинах з урахуванням маси використаної під час проведення судової хімічної експертизи № 2/875 від 27.04.2017 року (в перерахунку на амфетамін-основу) складає 0,537 гр. (т.1 а.м.к.п. 99-102).
Колегія суддів вважає, що вище вказані докази в їх сукупності, які є належними та допустимими, зібраними у передбаченому КПК України порядку, підтверджують винуватість ОСОБА_8 у вчиненні ним незаконного придбання та зберігання з метою збуту психотропної речовини у великих розмірах; у незаконному придбанні та зберіганні з метою збуту психотропної речовини у великих розмірах, вчиненого повторно; у незаконному придбанні та зберіганні з метою збуту психотропної речовини, незаконний збут психотропної речовини, вчинений повторно, а його дії правильно кваліфіковані районним судом за ч. 2 ст. 307 КК України.
Апеляційні доводи ОСОБА_8 з приводу недоведеності його вини у вчиненні інкримінованого злочину та необхідності перекваліфікації його дій на ст. 309 КК України колегія суддів визнає такими, що не ґрунтуються на матеріалах справи, а навпаки в повному обсязі спростовуються сукупністю досліджених судом першої інстанції доказів.
Так, районним судом було встановлено, що у ОСОБА_8 вилучена психотропна речовина амфетамін у великих розмірах, а саме: відповідно до висновку судової експертизи № 2/1413 від 19.12.2016 року, в 21 пакеті з прозорого полімерного матеріалу порошкоподібна речовина білого кольору з жовтим відтінком загальною масою (в перерахунку на амфетамін-основу) складає 2,832 гр.; № 2/1544 від 06.02.2017 в 21 пакеті з полімерного матеріалу порошкоподібна речовина білого кольору з жовтим відтінком містить у своєму складі психотропну речовину амфетамін, загальна маса якого (в перерахунку на амфетамін-основу) складає 3,988 гр.; № 2/875 від 27.04.2017 року, згідно якого 4 п/е пакети із порошкоподібною речовиною білого кольору, яка містить у своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено амфетамін; № 2/896 від 22.05.2017 року загальна маса амфетаміну в наданих на експертизу речовинах з урахуванням маси використаної під час проведення судової хімічної експертизи № 2/875 від 27.04.2017 року (в перерахунку на амфетамін-основу) складає 0,537 гр.
Відповідно до Постанови Пленуму Верховного Суду України № 4 від 26.04.2002 «Про судову практику в справах про злочини у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів» із змінами, внесеними згідно з Постановою Верховного Суду № 16 (v0016700-09) від 18.12.2009 про умисел на збут наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів може свідчити як відповідна домовленість з особою, яка придбала ці засоби чи речовини, так й інші обставини, зокрема: великий або особливо великий їх розмір; спосіб упакування та розфасування; поведінка суб`єкта злочину; те, що особа сама наркотичні засоби або психотропні речовини не вживає, але виготовляє та зберігає їх; тощо.
Таким чином, великий розмір психотропної речовини, яка була вилучена у обвинуваченого ОСОБА_8 , спосіб її пакування та розфасування, свідчить саме про мету її збуту обвинуваченим, а тому колегія суддів вважає апеляційні доводи останнього про необхідність перекваліфікації його дій на ст. 309 КК України необґрунтованими та безпідставними.
Доводи апеляційної скарги обвинуваченого про те, що свідок ОСОБА_18 під час вилучення у нього наркотичної речовини, окрім ключів, грошей та складного ножа не бачив нічого є безпідставними, оскільки відповідно до звукозапису судового засідання суду першої інстанції, свідок ОСОБА_18 зазначив, що з часу даних подій минуло більше ніж 2,5 років. Проте, даний свідок зазначав, що буз запрошений працівниками поліції бути присутнім під час вилучення наркотичних засобів у ОСОБА_8 .
Також, посилання в апеляційні скарзі обвинуваченого на те, що ОСОБА_10 він нічого не продавав та взагалі таку особу не знає, спростовується дослідженими та викладеними у вироку суду доказами у кримінальному провадженні, які оціненими належним чином судом. Водночас, будь яких обґрунтованих доводів, щодо неналежності або недопустимості вказаних доказів апелянтом не наведено.
За таких обставин суд першої інстанції дійшов до обґрунтованого висновку про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, у зв`язку з чим, апеляційна скарга обвинуваченого задоволенню не підлягає, як необґрунтована.
Відповідно до ст.ст. 50, 65 КК України особі, яка вчинила злочин, повинно бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Виходячи з принципів співмірності й індивідуалізації це покарання за своїм видом та розміром має бути адекватним (відповідним) характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного. При виборі заходу примусу мають значення й повинні братися до уваги обставини, що його пом`якшують і обтяжують.

При призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_8 суд першої інстанції врахував, що злочин вчинений обвинуваченим відповідно до ст.. 12 КК України є тяжким злочином. Як особа характеризується посередньо, на обліку у лікаря нарколога та лікаря психіатра не перебуває. Обставин, що пом`якшують покарання ОСОБА_8 згідно ст. 66 КК України, судом першої інстанції не встановлено. Обставиною, яка обтяжує покарання суд першої інстанції визнав - вчинення злочину особою повторно.
Врахувавши всі обставини справи та особу обвинуваченого, а також ставлення обвинуваченого до вчиненого злочину суд першої інстанції прийшов до правильного висновку про необхідність призначення обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі з його реальним відбуванням. А тому колегія суддів вважає, що вид та розміру призначеного обвинуваченому ОСОБА_8 покарання відповідає вимогам ст.ст. 50, 65 КК України.
Разом з цим, доводи апеляційної скарги прокурора щодо виключення з мотивувальної частини вироку посилання суду на обставину, яка обтяжує покарання повторність, колегія суддів знаходить слушними.
За даним вироком ОСОБА_8 , вчинив умисний злочин, передбачений ч.2 ст.307 КК України, а саме: незаконне придбання та зберігання з метою збуту психотропної речовини у великих розмірах, вчинений повторно; незаконне придбання та зберігання з метою збуту психотропної речовини, незаконний збут психотропної речовини, вчинений повторно, де кваліфікуючої ознакою є повторність.
Пункт 1 частини першої статті 67 КК передбачає, як обставину, що обтяжує покарання, вчинення злочину повторно та рецидив злочинів. Оскільки будь-які спеціальні застереження щодо визначення повторності та рецидиву злочинів у цій статті відсутні, при встановленні змісту даної обставини як такої, що обтяжує покарання, необхідно керуватися статтями 32 та 34 КК. Якщо рецидив злочинів утворює одночасно і їх повторність, яка передбачена у статті чи частині статті Особливої частини КК як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, то за змістом частини четвертої статті 67 КК як повторність, так і рецидив злочинів суд не може ще раз враховувати при призначенні покарання як обставину, що його обтяжує.
Згідно ст. 19 постанови Пленуму Верховного суду України № 7 від 04.06.2010 Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив злочинів та їх правові наслідки, - якщо рецидив злочинів утворює одночасно їх повторність, яка передбачена у статті чи частині статті Особливої частини КК, як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, то за змістом частини четвертої статті 67 КК України як повторність, так і рецидив злочинів суд не може ще раз враховувати при призначенні покарання як обставину, що його обтяжує.
З урахуванням того, що суд першої інстанції при постановлені судового рішення неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, визнавши повторність обставиною, що обтяжує покарання ОСОБА_8 , змінена апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню.

Відповідно до ч.2 ст. 404 КК України, суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого або особи, щодо якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру. Якщо розгляд апеляційної скарги дає підстави для прийняття рішення на користь осіб, в інтересах яких апеляційні скарги не надійшли, суд апеляційної інстанції зобов`язаний прийняти таке рішення.
У розумінні положень ст. 1 Закону України «Про попереднє ув`язнення» - попереднє ув`язнення закінчується з моменту набрання вироком законної сили.
Відповідно до ч. 2 ст. 532 КПК України вирок суду першої інстанції набирає законної після ухвалення рішення судом апеляційної інстанції
Проте, як вбачається з резолютивної частини вироку, суд першої інстанції зарахував ОСОБА_8 в строк відбуття покарання термін попереднього ув`язнення з 26.04.2017 року по 20.06.2017 року, з 21.06.2017 року по 23.06.2017 року, з 18.05.2018 року по 05.02.2020 року, включно, з урахуванням ч. 5 ст. 72 КК України, що 1 дню попереднього ув`язнення відповідає 2 дні позбавлення волі.
За вказаних обставин, колегія суддів приходить до висновку, що відповідно до вимог ч. 5 ст. 72 КК України обвинуваченому ОСОБА_8 слід зарахувати у строк відбуття покарання строк попереднього ув`язнення з 26.04.2017 року по 20.06.2017 року, з 21.06.2017 року по 23.06.2017 року, з 18.05.2018 року по день набрання вироком законної сили.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які могли стати підставою для скасування вироку, колегією суддів не встановлено.

Керуючись ч.2 ст. 376, 404, 405, 407, 409, 419 КПК України, апеляційний суд, -

П О С Т А Н О В И В:

Змінену апеляційну скаргу прокурора задовольнити.

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 залишити без задоволення.

Вирок Соснівського районного суду м. Черкаси від 06 лютого 2020 року стосовно ОСОБА_8 змінити.

Виключити з мотивувальної частини вироку, вказівку суду про застосування в якості обставини, яка обтяжує покарання призначеного ОСОБА_8 - вчинення злочину особою повторно.

В порядку ч.2 ст. 404 КПК України вирок в частині зарахування строку відбуття покарання змінити.

Зарахувати ОСОБА_8 в строк відбуття покарання термін попереднього ув`язнення з 26.04.2017 року по 20.06.2017 року, з 21.06.2017 року по 23.06.2017 року, з 18.05.2018 року по день набрання вироком законної сили, з урахуванням ч. 5 ст. 72 КК України, що 1 дню попереднього ув`язнення відповідає 2 дні позбавлення волі.
В решті вирок залишити без зміни.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня проголошення судом апеляційної інстанції, а засудженим який тримається під вартою в той же строк з моменту вручення йому копії судового рішення.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3