ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа №624/622/20 Головуючий 1 інстанції ОСОБА_1 ,
Провадження № 11кп/818/994/21 Головуючий апеляційної інстанції ОСОБА_2
Категорія: ст.ст. 309, 317 КК України
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05 січня 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі: головуючого судді ОСОБА_2 , суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 , при секретареві ОСОБА_5 , з участю стажиста секретаря ОСОБА_6 , з участю прокурора ОСОБА_7 , без участі обвинуваченого ОСОБА_8 чи його захисника за умови, що питання про погіршення його становища не ставиться, розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Харкові дану справу за апеляційною скаргою прокурора на вирок Кегичівського районного суду Харківської області від 07.10.2020 року, -

В С Т А Н О В И Л А:
Короткий зміст рішення суду першої інстанції.
Вказаним вироком ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Козачі Майдани, Кегичівського району, Харківської області, громадянина України, з неповною середньою освітою, одруженого, на утриманні маючого неповнолітню дитину, офіційно непрацевлаштованого, в центрі зайнятості не перебуває, невійськовозобов`язаного, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , в силу ст. 89 КК України не судимого, - визнано винним у скоєнні злочину, передбаченого ч.1 ст.317 КК України та кримінального проступку, передбаченого ч.1 ст.309 КК України й призначено йому покарання:

-за ч. 1 ст. 317 КК України у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі;

-за ч. 1 ст. 309 КК України у виді 2 (двох) років обмеження волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, призначено ОСОБА_8 покарання у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі.

Відповідно до ст. 75 КК України ОСОБА_8 звільнений від відбування покарання з іспитовим строком на два роки із покладенням обов`язків, передбачених ст.76 КК України.

Стягнуто з ОСОБА_8 на користь держави судові витрати за проведення судово-дактилоскопічної експертизи №2/633СЕ-19 від 27.06.2019 р. в розмірі 1884, 12 грн. та за проведення судової експертизи з дослідження наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів від 26.06.2019 р. №13877 в розмірі 6594 грн.

Вирішено питання щодо речових доказів в порядку ст.100 КПК України.

ОСОБА_8 визнаний винним судом та засуджений за те, що він 30.05.2019 р., знаходячись за місцем реєстрації та фактичного проживання, в квартирі за адресою: АДРЕСА_1 , маючи злочинний умисел, спрямований на надання приміщення своєї квартири для незаконного вживання особливо небезпечного наркотичного засобу «концентрат з макової соломи», добровільно надав приміщення вищевказаної квартири раніше знайомому ОСОБА_9 для незаконного вживання, шляхом внутрішньої ін`єкції, особливо небезпечного наркотичного засобу «концентрат з макової соломи», з метою отримання наркотичного сп`яніння. Вищевказані наркотичні засоби ОСОБА_8 та ОСОБА_9 спільно вживали за місцем проживання та з дозволу ОСОБА_8 , які останній залишив собі для подальшого вживання.

В цей же день вказані наркотичні засоби були виявлені та вилучені у ОСОБА_8 працівниками поліції в ході санкціонованого обшуку за місцем проживання, які згідно висновку судової експертизи №13877 від 26.062019 р. являються особливо небезпечним наркотичним засобом «концентрату макової соломи», загальною масою в перерахунку на суху речовину 1,377 гр.

Крім цього, 30.05.2019 р., в невстановлений судовим слідством час, ОСОБА_8 перебуваючи за адресою: АДРЕСА_1 маючи прямий умисел на незаконне виготовлення, зберігання наркотичного засобу «концентрату з макової соломи» без мети збуту та для власних потреб, використовуючи придбане ним заздалегідь насіння маку, шляхом його виварювання та екстрагування, незаконно виготовив особливо небезпечний наркотичний засіб «концентрат з макової соломи» та став його зберігати у чотирьох полімерних пляшках для особистого вживання, без мети збуту, за місцем свого мешкання за адресою АДРЕСА_1 .

Злочинна діяльність ОСОБА_8 була припинена співробітниками поліції, які 30.05.2019 р. в період часу з 10:05 по 10:53 год. в ході проведення обшуку у приміщенні кухні та спальні квартири, розташованої за вищевказаною адресою, відшукали та вилучили чотири полімерні пляшки з рідиною, яка містить в своєму складі, згідно висновку судової експертизи №13877 від 26.06.2019 р. особливо небезпечний наркотичний засіб «концентрат макової соломи», маса якого, в перерахунку на суху речовину, становить 1,377 гр., яку ОСОБА_8 , з метою особистого використання, незаконно виготовив та зберігав у приміщенні кухні та спальні за адресою: АДРЕСА_1 , без мети збуту (т.1 а.с. 77-80).

Дії ОСОБА_8 кваліфіковані судом:
- за ч.1 ст.317 КК України, як надання приміщення для незаконного вживання наркотичних засобів;

- за ч.1 ст.309 КК України, як незаконне виготовлення та зберігання наркотичних засобів без мети збуту.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.
Не погодившись з таким рішенням суду першої інстанції, прокурор подав апеляційну скаргу, в якій просив оскаржуваний вирок змінити у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність (т.1 а.с.83-85).

Такі вимоги прокурор обґрунтував тим, що за наявності обставини, що пом`якшує покарання щире каяття у вчиненому, та відсутності обтяжуючих обставин, суд повинен призначити покарання ОСОБА_8 за правилами ст.69-1 КК України.

Позиції учасників апеляційного провадження.
Під час апеляційного розгляду прокурор підтримала вимоги апеляційної скарги, просила задовольнити їх у повному обсязі.

Обвинувачений, будучи належним чином повідомлений про дату, час та місце розгляду справи, в судове засідання не з`явився. Будь-яких заяв або клопотань, які б перешкоджали розгляду справи, від нього не надходило.

Враховуючи те, що питання про погіршення становища обвинуваченого ОСОБА_8 не ставиться, колегія суддів вважає за можливе провести розгляд справи за його відсутності.

Мотиви прийняття рішення судом апеляційної інстанції.
Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора, перевіривши представлені матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу прокурора необхідно задовольнити, виходячи з наступного.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах поданої апеляційної скарги.

Дії обвинуваченого кваліфіковано правильно, висновки суду відносно фактичних обставин справи, які в суді першої інстанції не заперечувались і відносно яких, відповідно до вимог ч.3 ст.349 КПК України, докази не досліджувались, колегія суддів на підставі ч.2 ст.394 та ч.1 ст.404 КПК України не перевіряє.

Перевіряючи вирок суду першої інстанції в частині призначення ОСОБА_8 покарання та доводів прокурора щодо порушення судом першої інстанції вимог закону про кримінальну відповідальність, колегія суддів прийшла до наступних висновків.

Так, вироком Кегичівського районного суду Харківської області від 07.10.2020 року ОСОБА_8 визнано винним за ч.1 ст.317, ч.1 ст. 309 КК України й призначено йому покарання за ч.1 ст.317 КК України у виді чотирьох років позбавлення волі; за ч.1 ст.309 КК України у виді двох років обмеження волі. На підставі ч.1 ст.70 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, призначено ОСОБА_8 покарання у виді чотирьох років позбавлення волі. Відповідно до ст.75 КК України ОСОБА_8 звільнений від відбування покарання з іспитовим строком на два роки із покладенням обов`язків, передбачених ст.76 КК України.

Колегія суддів частково погоджується із таким висновком суду, з огляду на наступне.

Відповідно до вимог ст. 69-1 КК України, за наявності обставин, що пом`якшують покарання, передбачених п.п.1,2 ч.1 ст.66 цього Кодексу, відсутності обставин, що обтяжують покарання, а також при визнанні обвинуваченим своєї вини, строк або розмір покарання не може перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого відповідною санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини цього Кодексу.

Ці вимоги закону є імперативними і підлягають обов`язковому виконанню.

Як вбачається з вироку суду першої інстанції, ОСОБА_8 свою вину у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.317 КК України та кримінального проступку, передбаченого ч.1 ст.309 КК України, визнав у повному обсязі.

До обставин, що згідно ст.66 КК України пом`якшують покарання обвинуваченому суд відніс щире каяття. Обставин згідно ст.67 КК України, що обтяжують покарання обвинуваченого, судом не встановлено.

Відповідно до п.6-2 постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», визначення покарання з дотриманням правил цієї норми закону можливе лише за наявності обставин, передбачених п.п.1,2 ст.66 КК України (з`явлення із зізнанням, щире каяття або активне сприяння розкриттю злочину; добровільне відшкодування або усунення заподіяної шкоди), а також при визнанні підсудним своєї вини та відсутності обставин, що обтяжують покарання.

Санкція ч.1 ст.317 КК України передбачає покарання у виді позбавлення волі на строк від трьох до п`яти років.

Таким чином, в порушення вказаних вимог закону, суд першої інстанції призначив ОСОБА_8 покарання за ч.1 ст.317 КК України у виді позбавлення волі строком на 4 роки, не врахувавши вимоги положень ст.69-1 КК України.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів приходить до висновку, що вирок суду першої інстанції в частині призначеного ОСОБА_8 покарання підлягає зміні із призначенням нового покарання, яке відповідно до ст. 69-1 КК України за своїм розміром не буде перевищувати 2/3 максимального строку обмеження волі, передбаченого санкцією ч.1 ст.317 КК України.

В іншій частині колегія суддів апеляційного суду погоджується з висновками суду першої інстанції.

Відповідно до п.4 ч.1 ст.409 КПК України, підставами для зміни судового рішення є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Пункт 4 ч.1 ст.413 КПК України передбачає, що неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою, зокрема, зміну судового рішення, є призначення більш суворого покарання, ніж передбачено відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність.

Враховуючи те, що судом було допущено неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, вирок суду першої інстанції підлягає зміні, а апеляційна скарга прокурора задоволенню.

Керуючись ч.6 ст.9, ст.7, 392, 393, 404, 405, п.2 ч.1 ст.407, 418, 419, 423, 424-426 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А :
Вирок Кегичівського районного суду Харківської області від 07.10.2020 року по справі щодо обвинуваченого ОСОБА_8 , в частині призначеного покарання, - змінити.

Апеляційну скаргу прокурора, - задовольнити.

На підставі ст.69-1 КК України призначити ОСОБА_8 за ч.1 ст.317 КК України покарання у виді 3 (трьох) років 4 (чотирьох) місяців позбавлення волі.

Вважати ОСОБА_8 засудженим:

- за ч.1 ст. 317 КК України до покарання у виді 3 (трьох) років 4 (чотирьох) місяців позбавлення волі;

- за ч.1 ст.309 КК України до покарання у виді 2 (двох) років обмеження волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, визначити остаточне покарання ОСОБА_8 у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки 4 (чотири) місяці.

Відповідно до ст.75 КК України вважати ОСОБА_8 звільненим від відбування покарання з іспитовим строком 2 (два) роки.

Відповідно до ст.76 КК України вважати покладеними на обвинуваченого ОСОБА_8 обов`язки:

-періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;

-повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання;

- не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції.

В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Касаційна скарга на дане судове рішення, в порядку ч.1 ст.424 КПК України, може бути подана безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:
___________ ________________ _____________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4