ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/2550/20 Справа № 171/765/20 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 листопада 2020 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000100 від 12 лютого 2020 року, за апеляційною скаргою заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_5 на вирок Апостолівського районного суду Дніпропетровської області від 24 червня 2020 року щодо
ОСОБА_6 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в селі Любимівка, Нововоронцовського району, Херсонської області, громадянина України, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого,
обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України,
за участю:
секретаря ОСОБА_7 ,
прокурора ОСОБА_8 ,
захисника ОСОБА_9 (в режимі відеоконференції), -

В С Т А Н О В И Л А:
Вироком Апостолівського районного суду Дніпропетровської області від 24 червня 2020 року ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки.
Окрім того, судом вирішено питання про стягнення процесуальних витрат та долю речових доказів у кримінальному провадженні.
ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, за таких обставин.
Так, ОСОБА_6 , 12.02.2020, приблизно о 09:00 годині, знаходився біля автовокзалу «Нововоронцовка», що знаходиться за адресою: Херсонська область, Нововоронцовський р-н, смт. Нововоронцовка, вул. Бериславська, 2, де у вказаному місці у вказаний час у ОСОБА_6 виник злочинний умисел направлений на незаконне придбання психотропних речовин без мети збуту.
Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на незаконне придбання психотропних речовин без мети збуту, ОСОБА_6 , 12.02.2020, приблизно о 09 годині 10 хвилин, діючи умисно, в порушення вимог ст. 2, 7, 12, 13 Закону України "Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори" від 15 лютого 1995 року (в редакції зі змінами від 18.03.2020), якими встановлено правовий режим обігу наркотичних засобів в Україні, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання у особи, відомості відносно якої виділені в окреме провадження, придбав за 2550 гривень 15 сліп-пакетів з психотропною речовиною метамфетамін, які сховав в лівий рукав куртки, де почав її незаконно зберігати без мети збуту.
Після чого, ОСОБА_6 , 12.02.2020 приблизно о 12 годині 10 хвилин продовжуючи свої злочинні дії, знаходячись у стані наркотичного сп`яніння незаконно зберігаючи психотропні речовини, без мети збуту у лівому рукаві куртки, на автомобілі марки ВАЗ 2101, реєстраційний номер НОМЕР_1 , поїхав з смт. Нововоронцовка, Херсонської області до с. Мар`янське, Апостолівського р-ну, Дніпропетровської області, тим самим незаконно перевіз психотропні речовини, без мети збуту.
ОСОБА_6 , 12.02.2020 приблизно о 12 годині 30 хвилин, керуючи автомобілем ВАЗ 2101, реєстраційний номер НОМЕР_1 , рухаючись по автодорозі Мар`янське - Нововоронцовка, Апостолівського району, Дніпропетровської області, був зупинений поліцейськими за порушення Правил дорожнього руху.
Під час складання протоколу про адміністративне затримання у ході особистого огляду ОСОБА_6 у лівому рукаві його куртки виявлено та вилучено 15 сліп-пакетів, із вмістом кристалічних речовин масою: 0,0284 г; 0,0374 г; 0,0275г; 0,0275г; 0,0231г; 0,0320г; 0,0676г; 0,0298г; 0,0399г; 0,0459г; 0,0517г; 0,0622г; 0,0572г; 0,0680 г, 0,0496г; 0,0441г; 0,0288г; які відповідно до висновку експерта № 19/104-17/1/3/153 від 29.04.2020 містять метамфетамін, який віднесений до психотропних речовин, обіг яких обмежено. Маса метамфетаміну становить: 0,0126г; 0,0194г; 0,0156г; 0,0149г; 0,0118г; 0,0164г; 0,0315г; 0,0146г; 0,0207г; 0,0200г; 0,0279г; 0,0310г; 0,0304г; 0,0319г; 0,0249г; 0,0245г; 0,0158г, загальна маса метамфетаміну становить 0,3639 г.
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок змінити, виключити з правової кваліфікації дій обвинуваченого за ч. 2 ст. 309 КК України посилання суду на кваліфікуючу ознаку вчинене повторно.
Обгрунтовуючи свої вимоги прокурор не оспорююючи встановлені судом першої інстанції фактичні обставини, вважає, що вирок підлягає зміні в частині правової кваліфікації дій обвинуваченого. Так прокурор вказує, що суд, дійшов помилково висновку про наявність в діях обвинуваченого кваліфікуючої ознаки вчинено повторно, оскільки ОСОБА_6 має не зняту і не погашену судимість за вироком Високопольського районного суду Херсонської області від 27.08.2013 за ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 307 КК України. При цьому суд не врахував, що у обвинуваченого відсутні попередні непогашені судимості за злочини у сфері обігу наркотичних засобів, що призвело до неправильної правової кваліфікації дій обвинуваченого, тому має бути виключено за ч. 2 ст. 309 КК України кваліфікуючу ознаку вчинено повторно.
Заслухавши суддю - доповідача, прокурора, який підтримав вимоги апеляційної скарги та просив змінити вирок, захисника в інтересах обвинуваченого, який не заперечував проти задоволення скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені в апеляційній скарзі доводи, колегія суддів дійшла такого висновку.
Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, в цьому кримінальному провадженні суд апеляційної інстанції переглядає вирок в межах апеляційної скарги.
Разом з цим, відповідно до положень ч. 2 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.
Відповідно до ст. 5 КК України, Закон України про кримінальну відповідальність, що частково пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, а частково посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, має зворотну дію у часі лише в тій частині, що пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи.
Так, у цьому провадженні органом досудового розслідування та судом дії ОСОБА_6 кваліфіковано за ч. 2 ст. 309 КК України, за ознаками незаконного придбання, перевезення та зберігання психотропних речовин без мети збуту, вчинене повторно особою, яка раніше вчинила злочин передбачений ст. 307 КК України.
Між тим, на час апеляційного перегляду оскаржуваного вироку судом апеляційної інстанції встановлено, що Законом України від 22 листопада 2018 року за № 2617-VIII "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень", який набрав чинності 01 липня 2020 року, внесено зміни до ч. 2 ст. 309 КК України, згідно з якими з диспозиції цієї статті виключено, зокрема, кваліфікуючі ознаки - "вчинено повторно" та "особою, яка раніше вчинила злочин передбачений ст. 307 КК України", й в новій редакції вона викладена так: "ті самі дії, вчинені за попередньою змовою групою осіб чи протягом року після засудження за цією статтею або якщо предметом таких дій були наркотичні засоби, психотропні речовини або їх аналоги у великих розмірах".
З огляду на вищенаведене, апеляційний суд вважає, що правову кваліфікацію кримінального правопорушення, вчиненого ОСОБА_6 слід змінити, виключити кваліфікуючі ознаки - "вчинене повторно" та "особою, яка раніше вчинила злочин передбачений ст. 307 КК України", внаслідок чого, й у відповідності до вимог ст.ст. 4, 5 КК України, слід перекваліфікувати його дії з ч. 2 ст. 309 КК України на ч. 1 ст. 309 КК України, за ознакою незаконного придбання, перевезення та зберігання психотропних речовин без мети збуту, що не погіршить його процесуальне становище.
Разом з цим, колегія суддів погоджується зі встановленими судом першої інстанції обставинами, що впливають на вид та розмір покарання, та, керуючись ст.ст. 50, 65 КК України, враховуючи зміни до санкції ч. 1 ст. 309 КК України, внесені Законом України від 22 листопада 2018 року за № 2617-VIII, приходить до висновку про необхідність визначення обвинуваченому ОСОБА_6 покарання в межах санкції ч. 1 ст. 309 КК України у виді обмеження волі, з його реальним відбуванням, яке буде відповідати тяжкості вчиненного, особі обвинуваченого та сприятиме його виправленню.
З огляду на викладене, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а вирок щодо ОСОБА_6 - зміні.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів,-

П О С Т А Н О В И Л А :
Апеляційну скаргу заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_5 задовольнити частково.
Вирок Апостолівського районного суду Дніпропетровської області від 24 червня 2020 року щодо ОСОБА_6 змінити.
Вважати ОСОБА_6 засудженим за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у виді обмеження волі на строк 2 (два) роки.
В іншій частині вирок залишити без змін.
Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення і може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, в той самий строк з моменту вручення йому копії ухвали.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4