ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1624/20 Справа № 215/478/20 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
В И Р О К
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

11 серпня 2020 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:
секретаря ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0001327 від 27 липня 2018 року, за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні Криворізької місцевої прокуратури № 2 ОСОБА_8 на вирок Тернівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 11 березня 2020 року щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кривий Ріг, Дніпропетровської області, громадянина України, зареєстрованого і проживаючого в АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.272 КК України,
В С Т А Н О В И Л А:
Вироком Тернівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 11 березня 2020 року ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 272 КК України, та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки з позбавленням права займатися діяльністю, що пов`язана з підвищеною небезпекою на виробництві.
На підставі ст.ст.75, 76 КК України, від призначеного основного покарання ОСОБА_7 звільнено з іспитовим строком на 3 роки, зобов`язавши його періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 272 КК України, за таких обставин.
27.07.2018 ОСОБА_7 , відповідно до наказу ФО-П ОСОБА_9 №2307/1 від 20.07.2017 «Про прийняття на роботу ОСОБА_7 » працюючи на посаді машиніста підіймально-транспортних машин, знаходячись на території рудозбагачувальної фабрики №1 ПРАТ «ПІВНГЗК» в Тернівському районі м. Кривого Рогу, допустив порушення правил безпеки під час виконання робіт з підвищеною небезпекою на виробництві, внаслідок чого загинули працівниці ТОВ «Промспецбуд» ОСОБА_10 та ОСОБА_11 .
Так, машиніст підіймально-транспортних машин ОСОБА_12 , на якого покладено обов`язки по дотриманню технології виробництва робіт, застосуванню способів, що забезпечують безпеку праці, відповідно до Інструкції з охорони праці для машиніста автовишки та автогідропідіймача №01-18, що затверджена наказом ФО-П ОСОБА_9 №7 від 11.06.2018, повинен перевіряти технічний стан перед початком руху, дотримуватися технології виробництва робіт, застосовувати способи, що забезпечують безпеку праці, встановлену в інструкціях з охорони праці та керівництві з експлуатації, переконатися у справності всіх механізмів, при експлуатації автовишки та автогідропідіймача необхідно вжити заходи, що запобігають їх перекиданню чи мимовільному переміщенню під дією вітру або за наявності ухилу, перед початком підйому людей машиніст повинен встановити підйомник на всі опори у всіх випадках, при цьому він повинен стежити, щоб опори були справні і під них були підкладені міцні та стійкі підкладки.
Так, 27.07.2018 приблизно о 09:30 годині до будівлі рудозбагачувальної фабрики №1 ПРАТ «ПІВНГЗК» прибув автомобільний підйомник гідравлічний АГП-22, державний номер НОМЕР_1 , під управлінням машиніста ОСОБА_7 для виконання робіт з надання послуг автомобільного транспорту, відповідно до договору №0110/17 від 01.10.2017, укладеного між ТОВ «Промспецбуд» та ФО-П ОСОБА_9 .
Далі з метою виконання робіт відповідно до вищевказаного договору, з ОСОБА_7 було проведено цільовий інструктаж, вписано в додаток до наряду-допуску №04- 120 від 23.07.2018, ознайомлено з проектом виконання робіт №616-ППР.
Після чого ОСОБА_7 спільно з ланкою малярів ОСОБА_10 та ОСОБА_13 , в присутності виконавця робіт ОСОБА_14 приступили до виконання робіт відповідно до вищевказаного наряду-допуску.
Далі, о 10:45 годині у зв`язку з виробничою необхідністю зміни складу ланки малярів, котра буде виконувати роботи після обіду, за нарядом-допуском №04-120 до складу ланки було включено ОСОБА_11 .
Після обідньої перерви, приблизно о 13:15 годині ОСОБА_7 , перебуваючи на території РЗФ-1 ПРАТ «ПІВНГЗК» спільно з ланкою малярів ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , не дочекавшись виконавця робіт ОСОБА_14 , вирішив розпочати проведення робіт з підіймання на висоту ланки малярів, при цьому не перевіряючи технічний стан перед початком руху, не дотримуючись технології виробництва робіт, не застосовуючи способи, що забезпечують безпеку праці, встановлену в інструкціях з охорони праці та керівництві з експлуатації, не переконавшись у справності всіх механізмів, при експлуатації автовишки та автогідропідіймача, не вживаючи заходи, що запобігають їх перекиданню чи мимовільному переміщенню під дією вітру або за наявності ухилу, не встановивши підйомник на всі опори, не стежачи, щоб опори були справні і під них були підкладені міцні та стійкі підкладки, здійснив підіймання малярів майже на всю висоту підйомника, внаслідок чого автовишка, знаходячись у нестійкому, не закріпленому положенні, впала на лівий бік, спричинивши тілесні ушкодження потерпілим.
Виявлені на тілі ОСОБА_11 тілесні ушкодження, що входять до комплексу сполученої травми голови, тулубу та кінцівок, відносяться до ТЯЖКИХ тілесних ушкоджень, стосовно живих осіб, як небезпечні для життя у момент спричинення.
Тілесні ушкодження на тілі ОСОБА_10 відносяться до комплексу сполученої травми голови, тулубу та кінцівок та оцінюються у сукупності, та за своїм характером відносяться до ТЯЖКИХ тілесних ушкоджень за ознакою небезпеки для життя.
Роботи з наформування та очищення колон будівлі ДФ-1/РЗФ-1, шпаклювання та шліфування стін у адміністративно-побутовому корпусі РЗФ-1, які виконувались 27.07.2018 о 13 годині 15 хвилин малярами дільниці №1 ТОВ «Промспецбуд» ОСОБА_10 та ОСОБА_11 з люльки автомобільного підйомника АГП-22, відноситься до робіт з підвищеною небезпекою.
У вищевказаній виробничій ситуації машиніст автовишки ОСОБА_7 мав технічну можливість запобігти настанню даного нещасного випадку, проте нею не скористався.
Машиніст автовишки ОСОБА_7 виконуючи 27.07.2018 роботи з керування автомобільним підйомником гідравлічним АГП-22, державний номер НОМЕР_1 , на рівному бетонному майданчику із західної сторони будівлі РЗФ-1 ПРАТ «ПІВНГЗК», повинен був перед підйомом стріли з колискою, в якій знаходились маляри ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , попередньо встановити автомобіль на виносні опори.
Отже, в даній виробничий ситуації внаслідок неналежного виконання вимог вище зазначених актів з питань безпеки життєдіяльності та охорони праці дії машиніста ОСОБА_7 не відповідали вимогам статті 14 Закон України «Про охорону праці», пункту 1.3.VIII Правил охорони праці на автомобільному транспорті, пунктів 3.2.II, 5.1.8.IX Правил охорони праці під час експлуатації вантажопідіймальних кранів, підіймальних пристроїв і відповідного обладнання, пунктів 1.5, 6.5.7 Правил охорони праці під час виконання робіт на висоті, пунктів 2.13, 3.4, 3.5 Інструкції з охорони праці для машиніста автовишки та автогідропідіймача ФО-П ОСОБА_9 01-18, пункту «Требования к производству работ с автовышки» «Проекта производства работ №616-ППР на ремонтно-востановительные работы по устройству торкрет покрытия ж.б. стеновых панелей корпуса обогащения РОФ-1 ПАО «СЕВГОК», в частині того, що виконуючи 27.07.2018 роботи з керування автомобільним підйомником гідравлічним -АГП-22 державний номер НОМЕР_1 на рівному бетонному майданчику із західної сторони будівлі рудозбагачувальної фабрики №1 ПРАТ «ПІВНГЗК», здійснював підйом стріли з колискою, в якій знаходились маляри дільниці ОСОБА_15 та ОСОБА_11 , без попереднього встановлення автомобіля на виносні опори, у ув`язку з чим під час підйому стріли сталося перекидання на лівий бік автомобільного підйомника та падіння ОСОБА_10 та ОСОБА_11 з висоти, внаслідок чого ОСОБА_10 та ОСОБА_11 отримали сполучені травми голови, тулубу, кінцівок і померли ІНФОРМАЦІЯ_2 , і із технічної точки зору знаходилися у прямому причинно-наслідковому зв`язку із настанням події групового нещасного випадку зі смертельними наслідками.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок скасувати в частині призначення покарання та ухвалити новий, яким призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки з позбавленням права займатися діяльністю, що пов`язана з підвищеною небезпекою на виробництві на строк 3 роки.
На підставі ст.ст.75, 76 КК України, від призначеного основного покарання ОСОБА_7 звільнити з іспитовим строком на 3 роки, зобов`язавши його періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
Обґрунтовуючи заявлені вимоги, прокурор посилається на те, що суд не визначив строк додаткового покарання та всупереч вимогам ст. 76 КК України, не поклав на обвинуваченого обов`язків повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця роботи або навчання.
Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, який апеляційну скаргу підтримав, обвинуваченого, який проти задоволення апеляційної скарги не заперечував, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені в апеляційній скарзі доводи, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, виходячи з наступних підстав.
Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Як вбачається з матеріалів провадження, висновки суду про доведеність винуватості обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 272 КК України, за обставин, встановлених судом та викладених у вироку в апеляційній скарзі не оскаржуються, а тому апеляційним судом не переглядаються.
Порушень кримінального процесуального закону під час встановлення фактичних обставин кримінального провадження, які могли б істотно вплинути на висновки суду про винуватість обвинуваченого та на кваліфікацію його дій, колегією суддів не встановлено.
Перевіряючи доводи апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, суд вважає, що вони є обґрунтованими.
Згідно ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Судом апеляційної інстанції встановлено, що цих вимог закону судом дотримано не було.
Так, відповідно до ч. 1 ст. 65 КК України, суд призначає покарання: 1) у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинене кримінальне правопорушення, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; 2) відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; 3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Санкція ч. 2 ст. 272 КК України передбачає покарання у виді обмеження волі на строк до п`яти років або позбавлення волі на строк до восьми років, з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років.
Як вбачається з оскаржуваного вироку, суд призначив ОСОБА_7 основне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки, а також додаткове - у виді позбавленням права займатися діяльністю, що пов`язана з підвищеною небезпекою на виробництві.
Між тим, призначаючи обвинуваченому додаткове покарання суд не визначив його строк, внаслідок чого неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність.
В силу п. 3 ч. 1 ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок повністю чи частково та ухвалити новий вирок.
Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Згідно з п. 1 ч. 1 ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.
Згідно з ч. 1 ст. 421 КПК України, обвинувальний вирок, ухвалений судом першої інстанції, може бути скасовано у зв`язку з необхідністю застосувати закон про більш тяжке кримінальне правопорушення чи суворіше покарання, скасувати неправильне звільнення обвинуваченого від відбування покарання, збільшити суми, які підлягають стягненню, або в інших випадках, коли це погіршує становище обвинуваченого, лише у разі, якщо з цих підстав апеляційну скаргу подали прокурор, потерпілий чи його представник.
З огляду на викладене колегія суддів вважає, що суд першої інстанції порушив положення ст. 65 КК України та фактично не призначив обвинуваченому додаткове покарання, передбачене санкцією ч. 2 ст. 272 КК України, внаслідок чого вирок підлягає скасуванню в частині призначеного обвинуваченому покарання з ухваленням нового вироку.
Колегія суддів не вбачає підстав для визначення іншого виду та розміру призначеного судом першої інстанції основного покарання, оскільки це не є предметом апеляційного розгляду, однак при визначенні розміру додаткового, виходить зі ступеня тяжкості вчиненого обвинуваченим злочину, особи останнього та обставин, що пом`якшують покарання.
З огляду на те, що ОСОБА_7 вчинив тяжкий злочин, який спричинив загибель двох людей, одружений, не працює, характеризується посередньо, має інвалідність 2 групи, раніше не притягався до кримінальної відповідальності, щиро розкаявся, колегія суддів вважає за необхідне призначити останньому додаткове покарання у максимальному розмірі, передбаченому санкцією ч. 2 ст. 272 КК України.
На переконання колегії суддів, таке покарання буде необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів.
Згідно з вимогами ч. 1 ст. 75 КК України, якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Відповідно до ст. 77 КК України, у разі звільнення від відбування покарання з випробуванням можуть бути призначені додаткові покарання у виді штрафу, позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю та позбавлення військового, спеціального звання, рангу, чину або кваліфікаційного класу.
З нормативного розуміння наведених вимог закону вбачається що частиною 1 статті 75 КК передбачено звільнення від відбування покарання з випробуванням тільки тих осіб, які засуджуються до виправних робіт, службового обмеження (для військовослужбовців), обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, тобто лише щодо основного покарання, що має бути належним чином вмотивовано у вироку. Звільнення від відбування призначеного судом додаткового покарання за цією нормою закону не допускається.
Як вбачається з оскаржуваного вироку, суд у відповідності з наведеними вимогами закону звільнив обвинуваченого від відбування лише основного покарання, з чим погоджується і суд апеляційної інстанції.
Разом із цим, колегія суддів не вдається в обговорення правильності висновків суду в частині застосування положень ст. 75 КК України, оскільки це суперечитиме положенням ч. 1 ст. 404 КК України. При цьому, суд вважає слушними доводи прокурора про необхідність покладення на обвинуваченого окрім обов`язку повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, також й обов`язків повідомляти про зміну місця роботи та навчання, оскільки це відповідає положенням ч. 1 ст. 76 КК України.
Отже, колегія суддів вважає обґрунтованими доводи апеляційної скарги прокурора та приходить до висновку про необхідність її задоволення та скасування вироку щодо ОСОБА_7 в частині призначеного покарання з ухваленням нового вироку, у відповідності з вимогами ст. 420 КПК України.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 420 КПК України, колегія суддів, -
У Х В А Л И Л А:
Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні Криворізької місцевої прокуратури № 2 ОСОБА_8 задовольнити.
Вирок Тернівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 11 березня 2020 року щодо ОСОБА_7 скасувати в частині призначеного покарання.
Призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 272 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки з позбавленням права займатися діяльністю, що пов`язана з підвищеною небезпекою на виробництві, на строк 3 (три) роки.
На підставі ст.ст.75, 76 КК України, ОСОБА_7 звільнити від призначеного основного покарання з іспитовим строком на 3 (три) роки, зобов`язавши його періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
В іншій частині вирок залишити без змін.
Вирок набирає чинності з моменту його проголошення і може бути оскаржений шляхом подачі касаційної скарги до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4