ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 642/310/18 Головуючий у 1 інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11кп/818/1350/20 Суддя-доповідач ОСОБА_2 Категорія: ч.2 ст.190, ч.ч.1, 4 ст. 358 КК України
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 вересня 2020 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Харківського апеляційного суду у складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі - ОСОБА_1 ,

за участю прокурора - ОСОБА_5 ,

обвинуваченого - ОСОБА_6 ,

захисника - ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду м.Харкова апеляційну скаргу заступника прокурора Харківської області ОСОБА_8 на вирок Ленінського районного суду м.Харкова від 12 квітня 2018 року, стосовно ОСОБА_6 ,-

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Ленінського районного суду м.Харкова від 12 квітня 2018 року
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м.Харкова, громадянин України, з вищою освітою, офіційно не працюючий, зареєстрований та проживаючий за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий:
- 09.12.2011 року Дергачівським районним судом Харківської області за ч. 1 ст. 185 КК України до 1-го року позбавлення волі на підставі ст. 75 КК України до 1-го року іспитового строку;
- 15.11.2012 року Дергачівським районним судом Харківської області за ч. 2 ст. 190 КК України до 1-го року 6-ти місяців позбавлення волі;
- 03.07.2013 року Дергачівським районним судом Харківської області за ч. 2 ст. 185 до 1-го року 2 місяців позбавлення волі, звільнився 04.07.2017 з Первомайської ВК (№117) на невідбутий строк 2 місяці 8 днів на підставі Закону України «Про амністію»;
- 07.06.2016 року Дзержинським районним судом м. Харкова за ч.1 ст. 190 КК України до штрафу 850 гривень, 24.04.2017 ухвалою Дзержинського районного суду м.Харкова покарання у виді штрафу замінено на покарання у виді 50 годин громадських робіт (ухвала на виконання не надходила);
визнаний винним у скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.190, ч.1 ст. 358, ч.4 ст. 358 КК України з призначенням покарання:
- за ч. 2 ст. 190 КК України у виді 3 років обмеження волі;
- за ч. 1 ст. 358 КК України у виді 1 року обмеження волі;
- за ч. 4 ст. 358 КК України у виді 1 року обмеження волі.
На підставі ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено покарання у виді 3 років обмеження волі.
У відповідності до ст. 75 КК України ОСОБА_6 звільнено від відбування покарання з випробуванням строком на 3 роки з покладанням на нього обов`язків, передбачених ст. 76 КК України, а саме: не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання; періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації.

Вказаним вироком встановлено, що 08 листопада 2017 року близько 23 годині 30 хв., ОСОБА_6 , перебуваючи на зупинці Південний Пост по вул. Беркоса, 9, м. Харкова , маючи умисел на заволодіння чужим майном шляхом обману, діючи повторно, із корисливих мотивів, під приводом подзвонити по телефону, попрохав у раніше йому малознайомого ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 мобільний телефон марки «Хіаоmі» REDMI NOTE, 32 GЬ, в корпусі чорного кольору, імей: НОМЕР_1 , на що останній погодився і передав вказаний мобільний телефон ОСОБА_6 . Після цього, ОСОБА_6 , з метою доведення свого злочинного умислу до кінця, усвідомлюючи протиправність свого діяння та бажаючи настання наслідків, скориставшись тим, що потерпілий ОСОБА_9 перебуває у стані алкогольного сп`яніння, утримуючи в руці мобільний телефон марки «Хіаоmі» REDMI NOTE, 32 GЬ, в копусі чорного кольору, імей: НОМЕР_1 , вартість якого згідно висновку судово-товарознавчої експертизи ХНДІСЕ ім. засл. проф. М.С.Бокаріуса від 27.11.2017 №23349 складає: 4851,00(чотири тисячі вісімсот п`ятдесят одна) гривна 00 копійок, під виглядом розмови почав віддалятися від н/л потерпілого ОСОБА_9 , і разом з вищевказаним мобільним телефоном з місця скоєння злочину зник, розпорядившись ним на власний розсуд.
Своїми умисними противоправними діями ОСОБА_6 спричинив неповнолітньому потерпілому ОСОБА_9 матеріальні збитки на суму 4851 (чотири тисячі вісімсот п`ятдесят одна) гривна 00 копійок.
Крім того, 14 грудня 2017 року, близько 13.00 годин ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_3 перебував на парковці ТРЦ «Дафі» по вул. Героїв Праці м. Харкова, де знайшов паспорт громадянина України серії НОМЕР_2 на ім`я ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_4 виданий Люботинським МВ ГУМВС України в Харківській області 20.05.201 1 року та в нього виник злочинний намір направлений на підроблення вказаного документу. Реалізуючи свій злочинний намір ОСОБА_6 в той же день з вказаним паспортом громадянина України на ім`я ОСОБА_10 прибув за місцем свого мешкання, за адресою: АДРЕСА_1 - де видалив з вказаного паспорту вклеєну у ньому фотокартку та вклеїв фотокартку зі своїм зображенням, тим самим підробив вказаний паспорт. Згідно висновку експерта Харківського НДЕКЦ МВС України від 29.12.2017 № 528 «в паспорті громадянина України на ім`я ОСОБА_10 ІНФОРМАЦІЯ_4 , серійний номер НОМЕР_2 , уродженця м. Люботин, Харківської області, виданий Люботинським МВ ГУМВС України в Харківській області 20.05.2011 маються зміни первинного змісту у вигляді повної заміни фотокартки на сторінці № 1».
Крім того, 14 грудня 2017 року близько 13.00 годин ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_3 перебував на парковці ТРЦ «Дафі» по вул. Героїв Праці м. Харкова, де знайшов паспорт громадянина України серії НОМЕР_3 на ім`я ОСОБА_10 . ІНФОРМАЦІЯ_4 виданий Люботинським МВ ГУМВС України в Харківській області 20.05.2011 року та в нього виник злочинний намір направлений на підроблення вказаного документу, реалізуючи свій злочинний намір ОСОБА_6 в той же день з вказаним паспортом громадянина України на ім`я ОСОБА_10 прибув за місцем свого мешкання, за адресою: АДРЕСА_2 , де видалив з вказаного паспорту вклеєну у ньому фотокартку та вклеїв фотокартку зі своїм зображенням.
В послідуючому, 17.12.2017 року в денний час ОСОБА_6 маючи умисел на використання завідомо підробленого документу, прийшов до ломбарду ПТ «Фенікс», де в якості документа що посвідчує особу надав паспорт громадянина України на ім`я ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , виданий Люботинським МВ ГУМВС України в Харківській області 20.05.2011 року з фотокарткою ОСОБА_6 та уклав договір про здачу мобільного телефону марки «Самсунг GВ-7102» за що отримав грошові кошти в сумі 430 гривень, тим самим використав завідомо підроблений документ (паспорт).
Згідно висновку експерта Харківського НДЕКЦ МВС України від 29.12.2017 № 528 «в паспорті громадянина України на ім`я ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_4 серійний номер, НОМЕР_2 , уродженця м. Люботин, Харківської області, виданий Люботинським МВ ГУМВС України в Харківській області 20.05.2011маються зміни первинного змісту у вигляді повної заміни фотокартки на сторінці №1 ».

Не погодившись з рішенням районного суду заступник прокурора Харківської області подав на нього апеляційну скаргу в якій просить вирок Ленінського районного суду м.Харкова від 12 квітня 2018 року в частині призначеного ОСОБА_6 покарання - скасувати, у зв`язку з неправильним застосуванням судом закону України про кримінальну відповідальність, а саме незастосування судом закону, який підлягає застосуванню, та застосування закону, який не підлягає застосуванню, а саме ст.75 КК України, невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого внаслідок м`якості, а також істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, а саме - ст. 374 КПК України.
Ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_6 покарання: за ч. 2 ст. 190 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки, за ч. 1 ст. 358 КК України - у виді обмеження волі строком на 1 рік, за ч. 4 ст. 358 КК України у виді обмеження волі строком на 2 роки. На підставі ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворих покарань більш суворим, призначити ОСОБА_6 покарання у виді 3 років позбавлення волі.
На підставі ст. ст. 71, 72 КК України до вказаного покарання частково приєднати невідбуте покарання за вироком Дзержинського районного суду м. Харкова від 07.06.2016, (з урахуванням ухвали цього суду від 24.04.2017) у виді 50 годин громадських робіт та остаточно призначити ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 3 дні.
Задовольнити цивільний позов законного представника ОСОБА_11 неповнолітнього потерпілого ОСОБА_9 до ОСОБА_12 у повному обсязі, стягнувши з останнього 6398,9 грн.
В обґрунтування апеляційних вимог посилається на те, що суд призначаючи остаточне покарання не врахував вирок Дзержинського районного суду м. Харкова від 07.06.2016, яким ОСОБА_6 засуджено за ч. 1 ст. 190 КК України до штрафу в розмірі 850 грн., а також ухвалу цього суду від 24.04.2017, якою покарання у виді штрафу йому замінено на 50 годин громадських робіт, та при визначенні остаточного покарання не застосував вимоги ст.71 КК України, тобто правило складання покарань та призначення покарання за сукупністю вироків.
Крім того зазначає, що судом не враховано дані, що характеризують особу обвинуваченого та характер вчинених ним дій, а саме те, що він, будучи неодноразово засудженим, у тому числі - до позбавлення волі, останній раз - до покарання у виді громадських робіт та не відбувши його, належних висновків для себе не зробив, на шлях виправлення та перевиховання не став та через нетривалий проміжок часу скоїв 3 епізоди умисних злочинів, у тому числі - повторно аналогічний злочин проти власності середньої тяжкості (шахрайство).
Посилається і на те, що відповідно до ч. 4 ст. 374 КПК України, у резолютивній частині вироку зазначається окрім іншого, рішення про цивільний позов. Судом встановлено, що внаслідок злочинних дій ОСОБА_6 неповнолітньому потерпілому ОСОБА_9 спричинено матеріальну шкоду в розмірі 4851 грн., а його законним представником ОСОБА_11 до обвинуваченого пред`явлено цивільний позов на суму 6398,9 грн. В мотивувальній частині зазначеного вироку зазначено, що ОСОБА_6 повністю визнав зазначений цивільний позов та суд йото задовольняє у повному обсязі. Разом з цим, в резолютивній частині вироку будь-які дані про вирішення цивільного позову в зазначеному кримінальному провадженні відсутні.

Вважає призначене ОСОБА_6 , покарання занадто м`яким та таким, що не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого внаслідок м`якості, а застосування при цьому ст. 75 КК України не відповідає загальним засадам призначення покарання, принципам законності, справедливості, обгрунтованості та індивідуалізації покарання.

Заслухавши доповідь судді; доводи прокурора, яка частково підтримала подану апеляційну скарги; думку обвинуваченого та його захисника, які заперечували щодо задоволення апеляційної скарги прокурора, посилаючись на законність та обґрунтованість оскаржуваного вироку; колегія суддів, дослідивши матеріали провадження та перевіривши вирок, дійшла висновку про те, що подана апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, з наступних підстав.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України вирок суду повинен бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є вирок, ухвалений компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченим КПК. Обґрунтованим є вирок, ухвалений судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
Так, відповідно до положень ч.ч.1, 2 ст. ст.314-1 КПК України, з метою забезпечення суду інформацією, що характеризує обвинуваченого, а також прийняття судового рішення про міру покарання представник уповноваженого органу з питань пробації складає досудову доповідь за ухвалою суду.
Досудова доповідь складається щодо особи, обвинуваченої у вчиненні нетяжкого або тяжкого злочину, нижня межа санкції якого не перевищує п`яти років позбавлення волі. Досудова доповідь щодо неповнолітнього обвинуваченого віком від 14 до 18 років складається незалежно від тяжкості вчиненого злочину, крім випадків, передбачених цим Кодексом.
Згідно п.6 ч.3 ст.314 КПК України, у підготовчому судовому засіданні суд має право прийняти рішення доручити представнику персоналу органу пробації скласти досудову доповідь.
Відповідно до ч.4 ст. 314-1 КПК України передбачені випадки за яких досудова доповідь не складається.
Таким чином, законодавцем передбачена імперативна норма, відповідно до якої, в разі якщо особа, обвинувачується у вчиненні нетяжкого або тяжкого злочину, нижня межа санкції якого не перевищує п`яти років позбавлення волі, складання досудової доповіді є обов`язковим.
Відповідно до ст.12 КК України, злочини за ч.1 ст. 358 та ч.4 ст. 358 КК України є кримінальним проступком, а злочин, передбачений ч.2 ст.190 КК України, - є нетяжким злочином, нижня межа санкції якого не перевищує 5 років позбавлення волі.
Однак, згідно звукозапису судового засідання від 12.04.2018 року та матеріалів судового провадження, під час підготовчого судового засідання, судом вищенаведені норми закону виконані не були і ухвала про надання доручення органу пробації на складення досудової доповіді стосовно обвинуваченого постановлена не була (арк.25,27).
Вказане свідчить про порушення судом першої інстанції вимог кримінального процесуального закону, і такі порушення, на думку колегії суддів, є істотними. Обвинувальний вирок, у такому вигляді, без врахування висновків органу пробації, який має забезпечити суд інформацією, що характеризує обвинуваченого, а також може вплинути на прийняття судового рішення про міру покарання - в будь-якому разі не може бути законним.
За таких обставин, з урахуванням доводів прокурора про зайву м`якість призначеного покарання, колегія суддів дійшла висновку, що встановлені при апеляційному розгляді порушення кримінального процесуального законів є істотними, оскільки вони перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення, що обумовлює необхідність скасування оскаржуваного вироку.
Крім того колегія суддів погоджується з апеляційними доводами прокурора, щодо вирішення цивільного позову законного представника потерпілого ОСОБА_11 та зазначає, що відповідно до п. 2 ч. 4 ст. 374 КПК України, у резолютивній частині вироку зазначається окрім іншого, рішення про цивільний позов.
Як вбачається з вироку судом встановлено, що внаслідок злочинних дій ОСОБА_6 неповнолітньому потерпілому ОСОБА_9 спричинено матеріальну шкоду в розмірі 4851 грн., а його законним представником ОСОБА_11 до обвинуваченого пред`явлено цивільний позов на суму 6398,9 грн. В мотивувальній частині зазначеного вироку зазначено, що ОСОБА_6 повністю визнав зазначений цивільний позов та суд йото задовольняє у повному обсязі. Разом з цим, в резолютивній частині вироку будь-які дані про вирішення цивільного позову в зазначеному кримінальному провадженні відсутні.
Вирішуючи питання про подальший рух провадження після скасування вироку, колегія суддів виходить з наступного. Порушення судом першої інстанції вимог п.2 ч.3 ст.374, п.2 ч.4 ст. 374, ст. 370 КПК України про зміст мотивувальної частини обвинувального вироку та загальних засад судочинства не відноситься до передбаченого в ч.1 ст.415 КПК України переліку підстав для призначення нового розгляду в суді першої інстанції. Проте, відповідно до вимог ч.6 ст.9 КПК України, у випадках, коли положення КПК України не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч.1 ст.7 КПК України. Такими загальними засадами кримінального провадження у даному випадку є передбачені п.п.1,2,15 ч.1 ст.7 КПК України - верховенство права, законність, а також забезпечення змагальності сторін та одночасно обґрунтованість і вмотивованість судового рішення, що передбачено як обов`язкові вимоги у ст. 370 КПК України.
Разом з цим належить врахувати те, що необхідність дотримання при судовому розгляді вказаних загальних засад судочинства підтверджується практикою Європейського суду та змістом норм Європейської конвенції з прав людини, які відповідно до ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» є частиною національного законодавства.
З огляду на викладене, з метою дотримання вказаних засад кримінального провадження, що гарантуються чинним КПК України, оскаржуваний вирок належить скасувати і призначити новий розгляд в суді першої інстанції .
Колегія суддів, в силу вимог ч.3 ст.415 КПК України, звертає увагу суду першої інстанції на те, що висновки і мотиви з яких скасовані судові рішення є обов`язковими для суду першої інстанції при новому розгляді. Слід вважати, що у разі наявності негативного висновку органу пробації щодо обвинуваченого, доводи прокурора про зайву м`якість призначеного покарання у зв`язку із застосуванням ст.75 КК України не позбавлені правових та фактичних підстав.
Оскільки сторони при апеляційному розгляді не заявляли будь-яких клопотань про обрання запобіжного заходу, колегія суддів, відповідно до вимог ч.4 ст.176 КПК України, позбавлена процесуальної можливості вирішувати це питання.
Керуючись ст.ст.405, 407, 415 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу заступника прокурора Харківської області задовольнити частково.

Вирок Ленінського районного суду м.Харкова від 12 квітня 2018 року,стосовно ОСОБА_6 скасувати і призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції.

Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення та оскарженню у касаційному порядку не підлягає.

Головуючий:

Судді: