Провадження №1-кп/127/444/20
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
23 грудня 2020 року м. Вінниця

Вінницький міський суд Вінницької області в складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_2

сторони обвинувачення: прокурора ОСОБА_3 ,

сторони захисту: захисника адвоката ОСОБА_4 , обвинуваченого ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі судових засідань № 12 в м. Вінниці кримінальне провадження, відомості про яке внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань 05.04.2020 за № 0000421, за обвинуваченням:

ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця міста Львів, громадянина України, освіта середня спеціальна, не працюючого, розлученого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:

27.05.2020 Вінницьким міським судом Вінницької області за частиною першою статті 185, частиною другою статті 263 Кримінального кодексу України з урахуванням приписів частини першої статті 70 Кримінального кодексу України до покарання у виді 2 років позбавлення волі, звільнений від відбування призначеного покарання на підставі частини першої статті 75 Кримінального кодексу України з іспитовим строком 1 рік,

у вчиненні кримінального правопорушення (злочину), передбаченого частиною другою статті 263 Кримінального кодексу України,

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_5 , маючи умисел на незаконне носіння холодної зброї без передбаченого законом дозволу, навесні 2020 року, у невстановленому місці та в невстановлений час придбав кастет, який за своїм зовнішнім виглядом має ознаки холодної зброї.

Усвідомлюючи, що зазначений предмет є холодною зброєю, а як наслідок розуміючи неправомірність своїх дій, ОСОБА_5 добровільно не здав зазначений кастет до правоохоронних органів та почав носити його при собі без передбаченого законом дозволу. Зокрема, такі вимоги встановлені пунктом 21 частини першої статті 23 Закону України «Про Національну поліцію» та Інструкцією про порядок виготовлення, придбання, зберігання, обліку, перевезення та використання вогнепальної, пневматичної і холодної зброї, пристроїв вітчизняного виробництва для відстрілу патронів, споряджених гумовими чи аналогічними за своїми властивостями металевими снарядами несмертельної дії, та зазначених патронів, а також боєприпасів до зброї та вибухових матеріалів, затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ України 21.08.1998 за № 622 та Положення про дозвільну систему, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2012 за № 576.

В подальшому 04.04.2020 біля 21.40 год. ОСОБА_5 , проходячи біля будинку № 9 по вул. Жуковського в м. Вінниці, був зупинений працівниками роти ТОР УПП у Вінницькій області та на їхнє запитання, чи є у нього при собі заборонені предмети дістав з правої передньої кишені спортивних штанів, в які він був одягнутий, кастет (холодну контактну неклинкову зброю ударно-дробильної дії, виготовлену саморобним способом по типу кастетів спрощеної конструкції), який він носив при собі без передбаченого законом дозволу.

Обвинувачений ОСОБА_5 в судовому засіданні винуватість у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення визнав та суду пояснив, що вчинив інкриміноване йому діяння за обставин, зазначених у обвинувальному акті.

Однак зауважив, що він не йшов, а їхав велосипедом. Вилучений у нього кастет він знайшов, поклав його у кишеню, встиг проїхати незначну відстань і був затриманий. Він одразу сказав працівникам поліції, що в нього є кастет і він має намір його здати. Працівники поліції сказали йому написати відповідну заяву.

Судом відповідно до частини третьої статті 26 Кримінального процесуального кодексу України (далі КПК) за клопотанням сторін кримінального провадження також було досліджено й інші докази, зібрані у справі, а саме:

-протокол огляду місця події від 04.04.2020, згідно з яким поряд з будинком № 7 по вулиці Жуковського в місті Вінниці ОСОБА_5 видав працівникам поліції з правої передньої кишені спортивних штанів, в які він був одягнутий, предмет, ззовні схожий на кастет;

-висновок експерта № 102 від 10.04.2020., відповідно до якого предмет, наданий на дослідження, є холодною зброєю: контактна неклинкова холодна зброя ударно-дробильної дії, виготовлена саморобним способом по типу «кастетів спрощеної конструкції».

Аналізуючи показання обвинуваченого, досліджені згідно з клопотаннями сторін кримінального провадження докази у їх сукупності, суд дійшов до такого висновку.

В судовому засіданні встановлено, що 04.04.2020 ОСОБА_5 видав працівникам поліції предмет, ззовні схожий на кастет. Зазначена обставина підтверджується наданим суду протоколом огляду місця події й стороною захисту в судовому засіданні не оспорювалась. Крім того, обвинувачений в судовому засіданні зазначені обставини підтвердив, надавши чіткі та послідовні показання стосовно обставин вилучення предмету, ззовні схожого на кастет. Суд враховує, що згідно з наданим суду висновку експерта № 102 від 10.04.2020 наданий на дослідження предмет є холодною зброєю: контактна неклинкова холодна зброя ударно-дробильної дії, виготовлена саморобним способом по типу «кастетів спрощеної конструкції».

Отже, факт вилучення у ОСОБА_5 холодної зброї сторонами кримінального провадження в судовому засіданні не оспорювався і підтверджений наданими суду доказами у їх сукупності. Оскільки сторони кримінального провадження в судовому засіданні не оспорювали процесуальну підставу досліджених в судовому засіданні обставин, суд не вважає за доцільне надавати правовий аналіз в цій частині. Разом з тим, суд вважає за доцільне зауважити, що Верховний Суд (далі ВС) в постанові від 01.02.2018 (справа № 51-230 км 18) звернув увагу на те, що для огляду місця вчинення злочину ухвала слідчого судді не потрібна. Об`єктивні ознаки, які б свідчили про фактичне здійснення особистого обшуку обвинуваченого, суду не надані. Тому суд, оцінюючи доводи сторін кримінального провадження, вважає, що правові підстави для визнання будь-якого з доказів, наданого суду, недопустимим доказом у судовому засіданні встановлені не були, а тому надані суду докази мають бути оцінені з дотриманням приписів статті 94 КПК.

Слід зауважити, що в судових дебатах захисник обвинуваченого посилався на те, що інкримінований ОСОБА_5 злочин було вчинено внаслідок провокації зі сторони працівників поліції.

Вирішуючи питання щодо наявності ознак провокації, суд вважає за доцільне зауважити таке.

В постанові від 06.03.2018 (справа № 727/6661/15-к) ВС відмітив, що для відмежування провокації від допустимої поведінки правоохоронних органів є низка критеріїв. Під змістовним критерієм розуміється наявність/відсутність суттєвих змістовних ознак, притаманних провокації правоохоронних органів, а під процесуальним критерієм наявність у суду можливостей перевірити відомості про ймовірну провокацію під час судового засідання. Тобто, будь-яка інформація, що стосується існуючого наміру вчинити злочин або вчинюваного злочину, має бути такою, що здатна бути перевіреною, а державне обвинувачення повинно мати змогу продемонструвати на будь-якій стадії, що в його розпорядженні наявні достатні підстави для проведення оперативного заходу.

Слід зауважити, що ВС неодноразово висловлював свою позицію щодо наявності або відсутності ознак провокації злочину, зокрема, у постанові від 12.04.2018 (справа № 748/3070/15-к), від 03.05.2018 (справа № 569/11930/15-к), від 19.11.2019 (справа № 332/2723/15-к) тощо.

Аналізуючи доводи захисника, суд вважає, що останнім не наведено відповідних мотивів, а надані суду матеріали кримінального провадження не містять доказів того, що у зазначеному кримінальному провадженні було проведено які-небудь негласні слідчі дії, які б давали суду можливість здійснити оцінку обґрунтованості тверджень сторони захисту. Зокрема, надані суду матеріали кримінального провадження не містять ознак, притаманних провокації злочину правоохоронними органами, а саме спонукання до вчинення злочину, а в суду наявні всі можливості перевірити такі твердження обвинуваченого. Натомість в судовому засіданні встановлено, що ознаки кримінального правопорушення було виявлено під час зупинки обвинуваченого. Слід при цьому зауважити, що з наданих суду матеріалів випливає, що обвинувачений добровільно і самостійно видав працівникам поліції предмет, ззовні схожий на кастет. Зазначеним обставинам судом надано правову оцінку вище.

Щодо посилання сторони захисту на написання обвинуваченим заяви про намір здати знайдений ним кастет до правоохоронних органів суд вважає за доцільне зауважити таке.

Обвинувачений в судовому засіданні надав показання, згідно з якими повідомив, що мав намір здати знайдений ним кастет до правоохоронних органів. З метою перевірки зазначених тверджень судом за клопотанням сторони захисту 27.10.2020 до Київського ВП Вінницького ВП ГУНП у Вінницькій області було направлено відповідний запит. На виконання зазначеного запиту до суду надійшов лист за підписом начальника Київського відділення поліції Вінницького ВП ГУНП у Вінницькій області ОСОБА_6 від 11.11.2020, відповідно до якого будь-які заяви від ОСОБА_5 з цього приводу не надходили. Окрім наведеного, захисником обвинуваченого клопотання про здійснення виклику в судове засідання свідків на підтвердження або спростування показань обвинуваченого щодо написання заяви про добровільну здачу виявленого у нього кастету, заявлене не було.

Тому суд, виконуючи приписи частини першої, другої, шостої статті 22, частини третьої статті 26 КПК, не уповноважений на вчинення будь-яких процесуальних дій з власної ініціативи і обмежений оцінкою доказів, наданих сторонами кримінального провадження. Разом з тим, суд вважає за доцільне зауважити, що ВС з цього приводу (наявність заяви про добровільну здачу зброї) у постанові від 04.12.2018 (справа № 161/3885/16-к ) зауважив таке.

Відповідно до частини третьої статті 263 Кримінально кодексу України (далі КК) добровільна здача зброї і боєприпасів означає, що людина має можливість і надалі безперешкодно зберігати зброю, проте за власним бажанням, незалежно від причин та мотивів, передає її відповідному державному органу.

Як зауважив ВС у зазначеній постанові, визнання факту зберігання засудженим зброї і боєприпасів за умов, коли він вже не мав можливості надалі безперешкодно їх зберігати.

У справі, яка є предметом судового розгляду, обвинувачений визнав факт зберігання зброї за умов, коли він вже не мав можливості надалі безперешкодно її зберігати. Саме тому посилання сторони захисту на наявність ознак провокації злочину, а також наміру обвинуваченого добровільно здати вилучену в нього холодну зброю, як на обставини, що виключають кримінальну відповідальність ОСОБА_5 , суд оцінює критично.

Вирішуючи питання щодо правової кваліфікації дій ОСОБА_5 суд приймає до уваги, що пунктом 2 Положення про дозвільну систему, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України 12.10.2012 за № 576, регламентовано, що до предметів, матеріалів і речовин, підприємств, майстерень і лабораторій, на які поширюється дозвільна система, належать: вогнепальна зброя (нарізна воєнних зразків, несучасна стрілецька, спортивна, навчальна, охолощена, мисливська нарізна і гладкоствольна), бойові припаси до неї, холодна зброя, (арбалети, мисливські ножі тощо), пневматична зброя калібру понад 4,5 міліметра і швидкістю польоту кулі понад 100 метрів за секунду, пристрої вітчизняного виробництва для відстрілу патронів, споряджених гумовими чи аналогічними за своїми властивостями метальними снарядами несмертельної дії, та зазначені патрони, вибухові матеріали і речовини тощо.

Згідно з пунктом 8.11 Інструкції про порядок виготовлення, придбання, зберігання, обліку, перевезення та використання вогнепальної, пневматичної і холодної зброї, пристроїв вітчизняного виробництва для відстрілу патронів, споряджених гумовими чи аналогічними за своїми властивостями металевими снарядами несмертельної дії, та зазначених патронів, а також боєприпасів до зброї та вибухових матеріалів, затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ України 21.08.1998 за № 662, визначено, що холодна зброя предмети та пристрої, конструктивно призначені та за своїми властивостями придатні для неодноразового заподіяння шляхом безпосередньої дії тяжких (небезпечних для життя в момент спричинення) і смертельних тілесних ушкоджень, дія яких ґрунтується на використанні м`язової сили людини. Порядок придбання, зберігання та використання, в тому числі холодної зброї регламентований зазначеною Інструкцією.

Відповідно до пункту 1.3 Методики криміналістичного дослідження холодної зброї та конструктивно схожих з нею виробів, затвердженої рішенням розширеного засідання секції НКМР міністерства Юстиції України з проблем трасології та судової балістики із залученням членів Координаційної ради з питань судової експертизи 15.01.1999, неклинкова (ударно-дробильна) холодна зброя предмети та пристрої уражуючим елементом яких є ударна частина (частини).

В ході досудового розслідування було проведено криміналістичну експертизу, за результатами якої складено висновок № 102 від 10.04.2020, відповідно до якого предмет, наданий на дослідження, є холодною зброєю: контактна неклинкова холодна зброя ударно-дробильної дії, виготовлена саморобним способом по типу «кастетів спрощеної конструкції».

Суд враховує, що ВС у постанові від 31.05.2018 (справа № 127/27182/15-к) зазначив, що норма статті 263 КК є субсидіарною і для розуміння незаконності поводження зі зброєю, вимагає аналізу відповідного закону. При цьому поняття «закон», яке використав законодавець, має розширене тлумачення і включає в себе законодавство у цілому, в тому числі нормативні акти, що регулюють відповідні правовідносини, порушення яких утворює об`єктивну сторону складу злочину, передбаченого статтею 263 КК.

Аналогічний висновок ВС зробив і у постанові від 04.12.2018 (справа № 161/3885/16-к). Зокрема, ВС зауважив, що поняття «закон», яке використав законодавець у статті 263 КК, має розширене тлумачення і включає в себе законодавство у цілому, в тому числі нормативні акти, що регулюють відповідні правовідносини, порушення яких утворює об`єктивну сторону складу злочину, передбаченого цією статтею кримінального закону.

У постанові від 21.05.2019 (справа № 299/1530/16-к) ВС зауважив, що диспозицію частини першої статті 263 КК не можна вважати бланкетною, оскільки вона не посилається на інші закони чи нормативні акти у визначенні заборонених діянь, а визначає їх у своєму тексті. Відповідно до цього положення забороняються: «носіння, зберігання, придбання, передача чи збут вогнепальної зброї (крім гладкоствольної мисливської), бойових припасів, вибухових речовин або вибухових пристроїв».

Власне ця заборона і є диспозицією частини першої статті 263 КК, яка супроводжується визначеними в цьому ж положенні санкціями.

А відсилка до іншого «закону» міститься не в диспозиції цієї норми, а у формулюванні умови, яка визначає, коли її диспозиція може бути застосована: «без передбаченого законом дозволу». Якщо «дозвіл» відсутній - умова виконана, і діє диспозиція частини першої статті 263 КК, тобто заборона «носіння, зберігання, придбання, передача чи збут вогнепальної зброї (крім гладкоствольної мисливської), бойових припасів, вибухових речовин або вибухових пристроїв». Навпаки, наявність відповідного дозволу свідчить про відсутність передбаченої законом умови, за якої диспозиція цього положення може бути застосована.

Умови, що визначають застосування диспозиції норми, в теорії права відносять до гіпотези норми. Таким чином, слова у частині першій статті 263 КК «без передбаченого законом дозволу» визначають один із елементів гіпотези норми, який - поряд із загальними елементами умов настання кримінальної відповідальності, що містяться в Загальній частині Кримінального кодексу України - визначає можливість застосування диспозиції і, відповідно, санкції частини першої статті 263 КК.

Наведений висновок ВС, що стосується кримінально караного діяння, передбаченого частиною статті 263 КК, на переконання суду, є прийнятним під час розгляду кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_5 у вчиненні кримінально караного діяння, передбаченого частиною другою статті 263 КК, оскільки він (висновок) стосується загальних засад кримінально-правової кваліфікації діяння, у вчиненні якого обвинувачується ОСОБА_5 .

Отже, суд вважає, що діяння ОСОБА_5 охоплюються складом кримінального правопорушення (злочину), передбаченого частиною другою статті 263 КК, за ознаками носіння кастетів без передбаченого законом дозволу.

Вирішуючи питання щодо виду та міри покарання, необхідного і достатнього для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень, суд приймає до уваги роз`яснення, надані в пункті 2 постанови Пленуму Верховного Суду України (далі ВСУ) № 7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання», згідно з якими відповідно до пункту 1 частини першої статті 65 КК суди повинні призначати покарання в межах, установлених санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини КК, що передбачає відповідальність за вчинений злочин. Із урахуванням ступеня тяжкості, обставин цього злочину, його наслідків і даних про особу судам належить обговорювати питання про призначення передбаченого законом більш суворого покарання особам, які вчинили злочини на ґрунті пияцтва, алкоголізму, наркоманії, за наявності рецидиву злочину, у складі організованих груп чи за більш складних форм співучасті (якщо ці обставини не є кваліфікуючими ознаками), і менш суворого особам, які вперше вчинили злочини, неповнолітнім, жінкам, котрі на час вчинення злочину чи розгляду справи перебували у стані вагітності, інвалідам, особам похилого віку і тим, які щиро розкаялись у вчиненому, активно сприяли розкриттю злочину, відшкодували завдані збитки тощо.

Суд враховує, що у постанові від 10.07.2018 (справа № 148/1211/15-к) ВС звернув увагу на те, що відповідно до статей 50, 65 КК особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації покарання, воно повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного. При виборі покарання мають значення й повинні братися до уваги обставини, які його пом`якшують і обтяжують.

У постанові від 14.06.2018 (справа № 760/115405/16-к) ВС зазначив, що поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.

Підставами для судового розсуду при призначенні покарання виступають: кримінально-правові, відносно-визначені (де встановлюються межі покарання) та альтернативні (де передбачено декілька видів покарань) санкції; принципи права; уповноважуючі норми, в яких використовуються щодо повноважень суду формулювання «може», «вправі»; юридичні терміни та поняття, які є багатозначними або не мають нормативного закріплення, зокрема «особа винного», «щире каяття» тощо; оціночні поняття, зміст яких визначається не законом або нормативним актом, а правосвідомістю суб`єкта правозастосування, наприклад, при врахуванні пом`якшуючих та обтяжуючих покарання обставин (статті 66, 67 КК), визначенні «інших обставин справи», можливості виправлення засудженого без відбування покарання, що має значення для застосування статті 75 КК тощо; індивідуалізація покарання - конкретизація виду і розміру міри державного примусу, який суд призначає особі, що вчинила злочин, залежно від особливостей цього злочину і його суб`єкта.

Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини (зокрема справа «Довженко проти України»), який у своїх рішеннях зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.

Загальні засади призначення покарання (стаття 65 КК) наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.

Крім того, ВС у постанові від 09.10.2018 (справа № 756/4830/17-к) звернув увагу на те, що відповідно до статей 50 і 65 КК особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання необхідне й достатнє для її виправлення і попередження нових злочинів. Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.

Визначені у статті 65 КК загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.

Дискреційні повноваження суду, як вже було зазначено вище, визнаються і Європейським судом з прав людини.

Ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення означає з`ясування судом, насамперед, питання про те, до злочинів якої категорії тяжкості відносить закон (стаття 12 КК) вчинене у конкретному випадку злочинне діяння. Беручи до уваги те, що у статті 12 КК дається лише видова характеристика ступеня тяжкості злочину, що знаходить своє відображення у санкції статті, встановленій за злочин цього виду, суд при призначенні покарання на основі всебічного, повного та неупередженого врахування обставин кримінального провадження в їх сукупності визначає тяжкість конкретного кримінального правопорушення, враховуючи його характер, цінність суспільних відносин, на які вчинено посягання, тяжкість наслідків, спосіб посягання, форму і ступінь вини, мотивацію кримінального правопорушення, наявність або відсутність кваліфікуючих ознак тощо.

Під особою обвинуваченого розуміється сукупність фізичних, соціально-демографічних, психологічних, правових, морально-етичних та інших ознак індивіда, щодо якого ухвалено обвинувальний вирок, які існують на момент прийняття такого рішення та мають важливе значення для вибору покарання з огляду мети та засад його призначення. Тобто поняття «особа обвинуваченого» вживається у тому ж значенні, що й у пункті 3 частини першої статті 65 КК поняття «особа винного».

Термін «явно несправедливе покарання» означає відмінність в оцінці виду та розміру покарання принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті (частини статті) Особливої частини КК, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

Аналогічний висновок зроблено ВС у постанові від 13.08.2020 (справа № 716/1224/19).

Відповідно до роз`яснень, що містяться у пункті 3 постанови Пленуму ВСУ № 12 від 23.12.2005 «Про практику застосування судами України законодавства про звільнення особи від кримінальної відповідальності», щире розкаяння характеризує суб`єктивне ставлення винної особи до вчиненого злочину, яке виявляється в тому, що вона визнає свою провину, висловлює жаль з приводу вчиненого та бажання виправити ситуацію, що склалася.

Щире каяття це певний психічний стан винної особи, коли вона засуджує свою поведінку, прагне усунути заподіяну шкоду та приймає рішення більше не вчиняти злочинів, що об`єктивно підтверджується визнанням особою своєї вини, розкриттям всіх відомих їй обставин вчиненого діяння, вчиненням інших дій, спрямованих на сприяння розкриттю злочину, або відшкодування заданих збитків чи усунення заподіяної шкоди.

Основною формою прояву щирого каяття є повне визнання особою своєї вини та правдива розповідь про всі відомі їй обставини вчиненого злочину. Якщо особа приховує суттєві обставини вчиненого злочину, що значно ускладнює його розкриття, визнає свою вину лише частково для того, щоб уникнути справедливого покарання, її каяття не можна визнати щирим, справжнім.

Отже, щире каяття повинно ґрунтуватися на належній критичній оцінці особою своєї протиправної поведінки, її осуді, бажанні виправити ситуацію, яка склалась, та нести кримінальну відповідальність за вчинене, а також зазначена обставина має знайти своє відображення в матеріалах кримінального провадження.

При цьому, суд також враховує, що у постанові від 18.09.2019 (справа № 166/1065/18) ВС зазначив, що розкаяння передбачає, крім визнання факту скоєння злочину, ще й дійсне визнання власної провини, щирий жаль та осуд своєї поведінки.

Аналогічна правова позиція сформована у постанові ВС від 27.11.2019 (справа № 629/847/15-к) та від 20.08.2020 (справа № 750/1503/19).

Суд також враховує, що у постанові від 10.07.2018 (справа № 148/1211/15-к) ВС звернув увагу на те, що формулювання пункту 1 частини першої статті 66 КК передбачає, що наявність будь-якої з обставин, перелічених в ньому, - тобто, або «з`явлення із зізнанням», або «щирого каяття», або «активного сприяння розкриттю злочину» - означає, що вимогу цього пункту виконано. Таким чином, положення статті 69-1 КК застосовуються, якщо судом установлено будь-яку з обставин, зазначених у пункті 1 частини першої статті 66 КК, та будь-яку з обставин, вказаних у пункті 2 частини першої статті 66 КК.

Крім того, вирішуючи питання щодо виду та розміру покарання, необхідного і достатнього для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів, суд враховує, що ВС у постанові від 17.04.2018 (справа № 298/95/16-к) зазначив, що у частині другій статті 65 КК встановлено презумпцію призначення більш м`якого покарання, якщо не доведено, що воно не є достатнім для досягнення мети покарання. Обов`язок доведення того, що менш суворий вид покарання або порядок його відбування є недостатнім, покладається на сторону обвинувачення.

В ході судового розгляду кримінального провадження було встановлено, що обвинувачений ОСОБА_5 вчинив умисний злочин, який згідно з класифікацією, що була чинною на час його вчинення, відносився до злочинів середньої тяжкості. Відповідно до класифікації, чинної на час розгляду справи судом, вчинений ОСОБА_5 злочин є нетяжким злочином. Окрім цього, суд враховує, що ОСОБА_5 за місцем проживання характеризується посередньо, на обліку в лікаря-нарколога та лікаря-психіатра не перебуває. Суд приймає до уваги, що обвинувачений винуватість у вчиненні інкримінованого йому злочину визнав, надавши суду чіткі та послідовні показання щодо обставин його вчинення, при цьому у вчиненому розкаявся.

Отже, обставиною, що пом`якшує покарання обвинуваченого, є щире каяття.

Вирішуючи питання щодо наявності такої кваліфікуючої ознаки як вчинення злочину повторно, на яку посилався прокурор, суд враховує таке.

Прокурор на підтвердження наявності в діях обвинувачення такої кваліфікуючої ознаки як вчинення повторно посилався на те, що ОСОБА_5 засуджений 27.05.2020 за вчинення злочину, передбаченого частиною другою статті 263 КК. Згідно з наданою суду копією вироку зазначений злочин ОСОБА_5 був вчинений у період часу з 22.00 год. 23.11.2016 по 06.30 год. 24.11.2016 (1-й епізод) і біля 21.00 год. 28.05.2019 (2-й епізод). Зазначений вирок набрав законної сили 27.06.2020.

Відповідно до пункту 1 частини першої статті 67 КК при призначенні покарання обставинами, які його обтяжують, визнаються, зокрема, вчинення злочину особою повторно та рецидив злочинів.

Разом з тим, частиною четвертою статті 67 КК визначено, що у разі якщо будь-яка з обставин, що обтяжує покарання, передбачена в статті Особливої частини цього Кодексу як ознака кримінального правопорушення, що впливає на його кваліфікацію, суд не може ще раз враховувати її при призначенні покарання як таку, що його обтяжує.

Правова конструкція частини другої статті 263 КК не містить такої кваліфікуючої ознаки як вчинення зазначеного злочину повторно, а тому застереження, встановлені частиною четвертою статті 67 КК відсутні. Разом з тим, суд вважає за доцільне зауважити таке.

Згідно з частиною першою статті 32 КК повторністю злочинів визнається вчинення двох або більше злочинів, передбачених тією самою статтею або частиною статті Особливої частини цього Кодексу.

Зі змісту частини першої статті 88 КК випливає, що особа визнається такою, що має судимість, з дня набрання законної сили обвинувальним вироком і до погашення або зняття судимості. При цьому частиною другою зазначеної статті визначено, що с удимість має правове значення у разі вчинення нового злочину, а також в інших випадках, передбачених законами України.

Окрім цього, ВС у постанові від 14.09.2020 (справа № 591/4366/18) зазначив, що єдиною підставою для здійснення кримінально-правової кваліфікації дій особи за кваліфікуючою ознакою «повторно» без постановлення обвинувального вироку суду стосовно цієї особи за першим епізодом, який дає підстави для кваліфікації ознаки «повторно», є розгляд першого і наступних однорідних або тотожних злочинів у одному кримінальному провадженні.

Таким чином, у ситуації, коли в одному кримінальному провадженні розглядається два і більше епізоди вчинення тотожних чи однорідних злочинів, для повторності злочинів не має значення, була чи не була особа засуджена за раніше вчинений злочин. Проте у випадку розгляду різних кримінальних проваджень стосовно однієї особи, така обставина має значення, а тому повторність має місце лише у разі постановлення щодо особи обвинувального вироку за тотожний чи однорідний злочині в іншому кримінальному провадженні.

Отже, зважаючи на ту обставину, що прокурором на підтвердження факту вчинення кримінально караного діяння надано копію вироку, що набрав законної сили, суд вважає, що в судовому засіданні підтверджено наявність такої обставини, що обтяжує покарання обвинуваченого, як вчинення злочину повторно.

З урахуванням наведеного, конкретних обставин справи, особи обвинуваченого, його ставлення до вчиненого, обставин, які пом`якшують та обтяжують його покарання, суд дійшов до переконання, що покаранням, необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого і попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень, буде покарання, передбачене санкцією кримінального закону, у виді позбавлення волі.

Вирішуючи питання щодо остаточного покарання, необхідного і достатнього для виправлення обвинуваченого і попередження вчинення ним нових злочинів, суд враховує і відомості згідно з наданою прокурором копією вироку від 27.05.2020. Зокрема, згідно із зазначеним вироком ОСОБА_5 засуджений за вчинення злочинів, передбачених частиною другою статті 263 КК з урахуванням приписів частини першої статті 70 КК до покарання у виді 2 років позбавлення волі, на підставі частини першої статті 75 КК звільнений від відбування призначеного покарання з іспитовим строком 1 рік. Як вже судом зазначено вище, злочини, за вчинення яких ОСОБА_5 засуджений вироком від 27.05.2020, були вчинені 24.11.2016 та 28.05.2019, тобто до вчинення злочину, який є предметом судового дослідження у зазначеному кримінальному провадженні.

Відповідно до приписів частини першої статті 70 КК при сукупності кримінальних правопорушень суд, призначивши покарання (основне і додаткове) за кожне кримінальне правопорушення окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.

Разом з тим, частиною четвертою статті 70 КК регламентовано, що за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому кримінальному правопорушенні, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. Реченням другим частини четвертої статті 70 КК визначено, що у разі наявності підстав, передбачених реченням першим частини четвертої статті 70 КК, в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.

Отже, зважаючи на ту обставину, що інкримінований ОСОБА_5 злочин останнім було вчинено 04.04.2020, тобто до ухвалення вироку 27.05.2020, суд вважає, що остаточне покарання слід призначити саме з урахуванням приписів частини четвертої статті 70 КК, тобто у виді позбавлення волі шляхом часткового складання призначеного покарання та покарання за вироком від 27.05.2020.

Вирішуючи питання щодо наявності правових підстав для звільнення ОСОБА_5 від відбування призначеного покарання з випробуванням суд враховує таке.

У пункті 23 постанови Пленуму ВСУ від 24.10.2003 за № «Про практику призначення судами кримінального покарання» роз`яснено, що у разі визнання особи винною у вчиненні кількох злочинів рішення про її звільнення від відбування покарання з випробуванням приймається тільки після визначення на підставі частини першої статті 70 КК остаточного покарання, виходячи з його виду й розміру.

Крім того, ВС в постанові від 26.04.2018 (справа № 757/15167/15-к) зауважив, що відповідно до вимог статті 75 КК якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Як вже суд зазначив вище, загальні засади призначення покарання (стаття 65 КК) наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Реалізація цієї функції становить правозастосовну інтелектуально-вольову діяльність суду, в рамках якої і приймається рішення про можливість застосування чи незастосування статті 75 КК, за змістом якої рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням суд може прийняти лише у випадку, якщо при призначенні покарання певного виду і розміру, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання.

Як вже судом зазначено вище, в судовому засіданні встановлено, що ОСОБА_5 вчинив злочин, який згідно з класифікацією, що була чинною на час його вчинення, відносився до злочинів середньої тяжкості. Відповідно до класифікації, чинної на час розгляду справи судом, вчинений ОСОБА_5 злочин є нетяжким злочином. Також в судовому засіданні було встановлено, що ОСОБА_5 у вчиненому розкаявся, на час вчинення інкримінованого йому злочину був особою, раніше не судимою. Разом з тим, суд враховує, що обвинуваченим вчинено ряд однорідних злочинів. Зазначена обставина, на переконання суду, свідчить про те, що ОСОБА_5 не зробив відповідних висновків і його виправлення без ізоляції від суспільства не здатне виконати завдання, передбачені статтями 50, 65 КК. Тому, оцінюючи доводи сторін кримінального провадження, суд вважає, що правові підстави для його звільнення від відбування кримінального покарання з випробуванням відсутні.

Питання щодо речових доказів необхідно вирішити відповідно до положень статті 100 КПК. Разом з тим, згідно з наданою представником сторони обвинувачення ухвалою слідчого судді від 08.04.2020 на вилучений у обвинуваченого кастет накладено арешт, який необхідно скасувати.

Відповідно до частини другої статті 124 КПК витрати на залучення експерта потрібно покласти на обвинуваченого.

Керуючись статтями 371, 373, 374 КПК, суд

УХВАЛИВ:

Визнати ОСОБА_5 винним у вчиненні злочину, передбаченого частиною другою статті 263 Кримінального кодексу України, та призначити покарання у виді 2 (двох) років позбавлення волі.

Відповідно до частини четвертої статті 70 Кримінального кодексу України шляхом часткового складання призначеного покарання та покарання за вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 27.05.2020 призначити ОСОБА_5 остаточне покарання у виді 2 (двох) років 3 (трьох) місяців позбавлення волі.

Строк відбування покарання рахувати з дня набрання вироком законної сили.

Відповідно до частини п`ятої статті 72 Кримінального кодексу України зарахувати ОСОБА_5 строк перебування під вартою з 12.10.2020 по день набрання вироком законної сили.

Запобіжний захід, застосований до ОСОБА_5 у вигляді тримання під вартою залишити без змін до набрання вироком законної сили, але не довше ніж до 23.59 години 21.02.2021.

Арешт, накладений на кастет на підставі ухвали слідчого судді Вінницького міського суду Вінницької області від 08.04.2018, на кастет скасувати.

Речовий доказ: кастет, що знаходиться на зберіганні на складах УЛМТЗ ГУНП у Вінницькій області знищити.

Стягнути з ОСОБА_5 на користь держави 980 гривень 70 копійок витрат на залучення експерта.

Вирок може бути оскаржений в апеляційному порядку до Вінницького апеляційного суду шляхом подачі апеляції через Вінницький міський суд Вінницької області протягом тридцяти днів з дня його проголошення, а особою, яка утримується під вартою в той же строк з дня отримання копії вироку.

Вирок набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо таку скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги вирок, якщо його не скасовано, набирає законної сили після прийняття рішення судом апеляційної інстанції.

Учасники судового провадження мають право отримати в суді копію вироку. Обвинуваченому та прокурору копія вироку вручається негайно після його проголошення.

Суддя: