Справа № 347/1673/18
Провадження № 11-кп/4808/19/20
Категорія ч.1 ст.125 КК України
Головуючий у 1 інстанції ОСОБА_1
Суддя-доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09 вересня 2020 року м. Івано-Франківськ
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Івано-Франківського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_3

суддів ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_6 ,

прокурора ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

захисника ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0000280 за апеляційною скаргою потерпілої ОСОБА_10 на вирок Косівського районного суду Івано-Франківської області від 07 жовтня 2019 року, яким

ОСОБА_8 ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 ,

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 125 КК України, -

в с т а н о в и л а :

За вироком суду ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч.1 ст.125 КК України та призначено покарання у виді штрафу у розмірі 50 (п`ятдесяти) неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що складає 850 (вісімсот п`ятдесят) гривень.

Цивільний позов потерпілого задоволено частково. Стягнуто з ОСОБА_8 в користь ОСОБА_10 2798,75 грн витрат, понесених на надання медичної допомоги та 2000 грн у рахунок відшкодування моральної шкоди.

Судом першої інстанції встановлено, що 08 липня 2018 року приблизно о 16 годині 40 хвилин, в лісовому масиві, який розташований в с. Снідавка, участок Грец, Косівського району, Івано-Франківської області, між ОСОБА_10 та ОСОБА_8 на ґрунті раптово виникнувших неприязних відносин, виник словесний конфлікт.

В ході конфлікту ОСОБА_8 діючи умисно, усвідомлюючи суспільно-небезпечний і протиправний характер своїх дій, передбачаючи їх шкідливі наслідки і свідомо бажаючи настання таких наслідків, маючи умисел на спричинення ОСОБА_10 тілесних ушкоджень, тримаючи в правій руці дерев`яну палицю, наніс нею декілька ударів по тулубі ОСОБА_10 , спричинивши їй тілесні ушкодження у вигляді синців тім`яної ділянки справа, в ділянках тулуба правої та лівої сідниць, лівого стегна та лівого плеча, що відповідно до висновку судово-медичного експерта відноситься до легких тілесних ушкоджень.

Таким чином своїми діями, які виразились у заподіянні фізичного болю і не спричинили тілесних ушкоджень, ОСОБА_8 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 125 КК України.

Не погоджуючись з вироком суду, потерпіла ОСОБА_10 подала апеляційну скаргу, в якій просить вирок Косівського районного суду Івано-Франківської області від 07.100.2019 року скасувати та ухвалити новий вирок, яким визнати винним за ч.1 ст.125 КК України, та призначити ОСОБА_8 покарання у вигляді громадських робіт на строк до двохсот годин і задовольнити цивільний позов в повному обсязі.

Зокрема, вважає, що призначене ОСОБА_8 покарання є м`яким та не відповідає тяжкості вчиненого ним злочину. Стверджує, що суд першої інстанції безпідставно врахував як пом`якшуючу обставину щире розкаяння ОСОБА_8 , оскільки обвинувачений під час допиту в суді тільки частково визнав свою вину. При цьому ОСОБА_8 під час досудового розслідування та судового розгляду кримінального провадження жодного разу не попросив у неї вибачення та в добровільному порядку не відшкодував, хоча б частково, матеріальну шкоду, а навпаки постійно насміхався з неї та виражав в її адресу різні непристойні слова, акцентував увагу на тому, що призначеним штрафом його фактично не покарано. Вказує, що під час розгляду справи просила суд призначити ОСОБА_8 покарання за законом, натомість суд у вироку зазначив, що вона не бажала обвинуваченому суворого покарання.

Крім того, потерпіла не згідна з частковим задоволенням позовних вимог, оскільки визначений нею в позовній заяві розмір моральної шкоди відповідає розумним межам спричиненої шкоди. Так, обвинувачений наніс їй значні тілесні ушкодження, у зв`язку з чим вона перенесла сильну фізичну біль, а також була принижена її людська честь і гідність, оскільки обвинувачений свої дії супроводжував нецензурними та образливими словами в присутності людей, зокрема і її свахи. Вважає, що суд безпідставно відмовив в задоволенні її позовних вимог в частині відшкодування втраченої вигоди за не отриманий нею дохід. Вказує, що в літню пору займається збором і реалізацією чорниць, що і є її основним заробітком. Вважає, що має право на відшкодування втраченого заробітку від нереалізованих чорниць, які були зібрані нею в день побиття, бо змушена була звернутись за медичною допомогою, а також після побиття певний період перебувала на лікуванні і не могла займатися збором. Вказане могла підтвердити її сваха ОСОБА_11 , однак суд безпідставно відмовив в її допиті як свідка.

Під час апеляційного розгляду:

- обвинувачений ОСОБА_8 та його захисник ОСОБА_9 заперечили з приводу поданої апеляційної скарги, просили вирок суду першої інстанції залишити без змін.

- прокурор вважав, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, вирок суду необхідно залишити без змін.

Потерпіла ОСОБА_10 в судове засідання апеляційної інстанції повторно не з`явилася. Адресовані потерпілій повідомлення про час та місце апеляційного розгляду даного провадження повертаються без вручення останній, у зв`язку з тим, що адресат відсутній за адресою проживання. Зважаючи на те, що з вказаних причин розгляд кримінального провадження за апеляційною скаргою потерпілої ОСОБА_10 неодноразово відкладався, колегія суддів вважає за можливе проведення апеляційного розгляду за відсутності потерпілої ОСОБА_10 .

Заслухавши доповідь судді, доводи учасників кримінального провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження в межах апеляційної скарги, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з таких підстав.

В апеляційній скарзі потерпіла не оскаржує правильність встановлених судом фактичних обставин, правильність кваліфікації дій обвинуваченого та доведеність його вини у вчиненні злочину, в зв`язку з чим відповідно до вимог ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає вирок суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Доводи потерпілої про те, що суд призначив обвинуваченому ОСОБА_8 м`який вид покарання, передбачений санкцією ч. 1 ст. 125 КК України, замість призначення більш суворого виду покарання, є необґрунтованими, з огляду на наступне.

Відповідно до положень ст.65 КК України суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинений злочин призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових злочинів.

Відповідно до ч. 1 ст. 125 КК України, цей злочин карається штрафом до п`ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або громадськими роботами на строк до двохсот годин, або виправними роботами на строк до одного року.

Суд першої інстанції дотримався наведених вимог закону України про кримінальну відповідальність та, призначаючи покарання ОСОБА_8 врахував характер і ступінь тяжкості скоєного кримінального правопорушення, його наслідки для потерпілої, обставини справи й особу обвинуваченого, який позитивно характеризується за місцем проживання, не працює, має на утриманні двоє неповнолітніх дітей та здійснює догляд за перестарілим батьком, а також обставини, що пом`якшують покарання та відсутність обставин, що обтяжують покарання.

Зокрема, суд обґрунтовано визнав обставинами, що відповідно до ст.66 КК України, пом`якшують покарання обвинуваченого те, що ОСОБА_8 щиро розкаюється у вчиненому, раніше не судимий та вперше притягується до кримінальної відповідальності, на обліку у наркологічному та психоневрологічному кабінетах не знаходиться.

Колегія суддів вважає, що з урахування наведеного суд першої інстанції прийшов до вірного висновку, що ОСОБА_8 слід призначити покарання у виді штрафу, саме таке покарання є необхідним й достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів. При цьому, суд призначив штраф в максимальному розмірі, передбаченому санкцією ч.1 ст.125 КК України п`ятдесят неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

Водночас, під час апеляційного розгляду знайшли своє підтвердження доводи потерпілої в частині необґрунтованого часткового задоволення її цивільного позову.

Згідно з вимогами ст. 129 КПК України, ухвалюючи обвинувальний вирок, суд, залежно від доведеності підстав і розміру позову задовольняє цивільний позов повністю або частково чи відмовляє в ньому.

Частиною 3 ст. 23 ЦК України передбачено, що розмір грошового відшкодування моральної шкоди визначається судом залежно від характеру правопорушення, глибини фізичних та душевних страждань, погіршення здібностей потерпілого або позбавлення його можливості їх реалізації, ступеня вини особи, яка завдала моральної шкоди, якщо вина є підставою для відшкодування, а також з урахуванням інших обставин, які мають істотне значення. При визначенні розміру відшкодування враховуються вимоги розумності і справедливості.

У відповідності до ч. 1 ст. 1167 ЦК України моральна шкода, завдана фізичній особі неправомірними діями, відшкодовується особою, яка її завдала, за наявності її вини.

Згідно п. 9 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 31.03.1995 р. №4 «Про судову практику в справах про відшкодування моральної (немайнової) шкоди», розмір відшкодування моральної (немайнової) шкоди визначається судом залежно від характеру та обсягу страждань (фізичних, душевних, психічних, тощо), яких зазнав позивач, характеру немайнових втрат (їх тривалості, можливості відновлення, тощо), з урахуванням стану здоров`я потерпілого, тяжкості вимушених змін у його життєвих і виробничих стосунках, час та зусилля, необхідні для відновлення попереднього стану. При цьому суд має виходити із засад розумності, виваженості та справедливості.

Отже, розмір відшкодування, що присуджується, має кореспондувати глибині та силі страждань, які мав потерпілий у зв`язку із порушенням його прав, а також відповідати поведінці завдавача шкоди.

Суд першої інстанції при ухваленні вироку не врахував належним чином вказані вимоги закону та не навів достатніх та переконливих мотивів при прийнятті рішення щодо вирішення цивільного позову потерпілої в частині відшкодування моральної шкоди.

Так, суд першої не звернув належної уваги, що потерпіла внаслідок вчиненого злочину та заподіяних їй тілесних ушкоджень зазнала фізичний біль та моральне страждання внаслідок ушкодження здоров`я та необхідність медичного лікування. Не врахував позбавлення потерпілої на певний період можливості вести звичний спосіб життя та здійснювати роботу, яка потребувала фізичних навантажень.

В ході апеляційного розгляду встановлено обставини та підстави для задоволення цивільного позову потерпілої щодо стягнення моральної шкоди, які підтверджуються матеріалами провадження, наявність причинного зв`язку між шкодою і протиправними діяннями та вини обвинуваченого в її заподіянні.

Таким чином, враховуючи характер і обсяг душевних та психічних страждань, які зазнала потерпіла, які є підставою для відшкодування моральної шкоди, характер немайнових втрат, їх тривалість, вимушеність змін в життєвих стосунках, час та зусилля, необхідні для відновлення попереднього стану, з урахуванням всього вищевикладеного, а також враховуючи ступінь тяжкості тілесних ушкоджень, виходячи із загальних засад розумності, виваженості та справедливості, колегія суддів приходить до висновку про необхідність збільшення розміру відшкодування моральної шкоди, проте не в повному обсязі, зазначеному потерпілою в своїй позовній заяві та апеляційній скарзі.

На думку колегії суддів, з врахуванням обставин провадження, з обвинуваченого необхідно стягнути на користь потерпілої 4 000 (чотири тисячі) гривень у відшкодування моральної шкоди. Ця сума є більш адекватною глибині душевних та фізичних страждань потерпілої, завданих злочином.

Разом з тим, колегія суддів вважає необґрунтованими доводи потерпілої про те, що суд першої інстанції незаконно відмовив в задоволенні позовної вимоги в частині відшкодування упущеної вигоди.

Так відмовляючи у задоволенні позову в цій частині, суд першої інстанції виходив з того, що ці витрати не підтверджені належними доказами.

Згідно з положеннями ст. 22 ч. 1, ч. 2 п. 2, 623 ч. 4 ЦК України особа, якій завдано збитків у результаті порушення її цивільного права, має право на їх відшкодування. Збитками, зокрема, є доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене (упущена вигода). При визначенні неодержаних доходів (упущеної вигоди) враховуються заходи, вжиті кредитором щодо їх одержання.

Тобто, доказуючи наявність упущеної вигоди, кредитор має довести факти вжиття певних заходів щодо одержання таких доходів.

Крім того, для застосування такої міри відповідальності як стягнення збитків у вигляді упущеної вигоди потрібна наявність усіх елементів складу цивільного правопорушення: 1) протиправної поведінки; 2) збитків; 3) причинного зв`язку між протиправною поведінкою боржника та збитками; 4) вини та встановлення заходів, вжитих стороною для одержання такої вигоди.

Отже, при обчисленні розміру упущеної вигоди першочергове значення має визначення реальності тих доходів, які особа передбачала отримати за звичайних умов цивільного обороту. Обов`язок щодо доведення розміру доходів, які особа отримала б у випадку не посягання на її право, покладається на позивача.

Згідно ч. 3 ст. 10, ст. 60 ЦПК України кожна особа зобов`язана довести ті обставини, на які вона посилається, як на підставу своїх вимог і заперечень. Доказування не може ґрунтуватися на припущеннях.

Розрахунок упущеної вигоди, зроблений потерпілою, є теоретичним, абстрактним, побудованим на можливих очікуваннях отримання певного доходу. Долучена потерпілою до матеріалів провадження довідка підприємства Райспоживспілки «Ринок» №12 від 27.09.2018 року про вартість станом на липень 2018 року 1 літра афин 50грн. не може свідчити про конкретний розмір прибутку, який могла би i повинна була отримати потерпіла, якщо б обвинувачений не здійснив протиправні дії.

Відповідно колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції, що потерпіла не довела наявності у неї упущеної вигоди та її розміру.

Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 408 КПК України суд апеляційної інстанції змінює вирок у разі зменшення сум, які підлягають стягненню, або збільшення цих сум, якщо таке збільшення не впливає на обсяг обвинувачення і правову кваліфікацію кримінального правопорушення.

Враховуючи наведене, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу потерпілої ОСОБА_10 необхідно задовольнити частково, а вирок суду змінити в частині відшкодування моральної шкоди заподіяної злочином.

Керуючись ст.ст. 376,404,405,407,408,418,419 КПК України, колегія суддів,-

п о с т а н о в и л а :

Апеляційну скаргу потерпілої ОСОБА_10 задовольнити частково.

Вирок Косівського районного суду Івано-Франківської області від 07 жовтня 2019 року щодо ОСОБА_8 змінити в частині відшкодування моральної шкоди заподіяної злочином.

Стягнути з обвинуваченого ОСОБА_8 на користь потерпілої ОСОБА_10 у відшкодування моральної шкоди заподіяної злочином 4000 (чотири тисячі) гривень.

В решті вирок Косівського районного суду Івано-Франківської області від 07 жовтня 2019 року залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення.

Головуючий суддя ОСОБА_3

Судді: ОСОБА_4

ОСОБА_5