Номер провадження: 11-кп/813/987/21
Номер справи місцевого суду: 494/566/20
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03.02.2021 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючий суддя ОСОБА_2 ,

судді: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора Комінтернівської місцевої прокуратури ОСОБА_10 , на вирок Березівського районного суду Одеської області від 10.09.2020 року у кримінальному провадженні № 0000106, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань 14.04.2020 рокуза ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, яким:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Онорівка, Березівського району Одеської області, громадянина України, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого, -

визнано винним у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки.

На підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням, встановивши іспитовий строк терміном на 2 роки.

Відповідно до ст. 76 КК України покладено обов`язки: не виїжджати за межі України на постійне проживання без погодження з уповноваженим органом з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; та періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації.

До набрання вироком законної сили обрано запобіжний захід у вигляді особистого зобов`язання.

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця с. Онорівка, Березівського району Одеської області, громадянина України, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого 27.02.2014 року вироком Березівського районного суду Одеської області за ч. 3 ст. 185 КК України до 4 років позбавлення волі та на підставі ст. 75 КК України, звільнений з іспитовим строком на 2 роки,-

визнано винним у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки.

На підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням, встановивши іспитовий строк терміном на 3 роки.

Відповідно до ст. 76 КК України покладено обов`язки: не виїжджати за межі України на постійне проживання без погодження з уповноваженим органом з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; та періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації.

До набрання вироком законної сили обрано запобіжний захід у вигляді цілодобового домашнього арешту;

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , уродженця с. Соколове, Іванівського району Одеської області, громадянина України, не працюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_3 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_4 , раніше неодноразово судимого: останній раз 29.08.2018 року Іванівським районним судом Одеської області за ч.1 ст. 185 КК України у виді громадських робіт 240 годин; 25.01.2019 року звільнений у зв`язку з відбуттям покарання,-

визнано винним у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки та 6 місяців.

На підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням, встановивши іспитовий строк терміном на 3 роки.

Відповідно до ст. 76 КК України покладено обов`язки: не виїжджати за межі України на постійне проживання без погодження з уповноваженим органом з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; та періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації.

До набрання вироком законної сили обрано запобіжний захід у вигляді цілодобового домашнього арешту.

Вироком також вирішено питанням щодо долі речових доказів.

ВСТАНОВИВ:

Оскаржуваним вироком суду ОСОБА_7 , ОСОБА_9 , ОСОБА_8 визнані винними в тому, що вони 13.04.2020 року приблизно о 23:00 годині, більш точний час в ході досудового розслідування не встановлено, знаходячись біля домоволодіння за адресою: АДРЕСА_4 , що належить ОСОБА_11 . Перебуваючи біля вказаного домоволодіння, обвинувачені почули з підсобного приміщення цього домоволодіння звуки курей та в останніх виник умисел на їх викрадення. Реалізуючи свої злочинні наміри, направленні на таємне викрадення чужого майна, діючи умисно, за попередньою змовою, з метою незаконного збагачення, з корисливих мотивів, будучи впевненим, що за їх діями ніхто не спостерігає, вони перелізли через огорожу та проникли на територію вказаного домоволодіння, де відчинили дерев`яну хвіртку господарського приміщення, яка була зачинена на металевий гачок та викрали 9 курей, які належали ОСОБА_11 , спричинивши матеріальну шкоду на суму 1080 гривень.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.
Не погоджуючись із прийнятим рішенням суду прокурор Комінтернівської місцевої прокуратури ОСОБА_10 , не оспорюючи висновки суду щодо встановлених обставин скоєного правопорушення та доведеність винуватості обвинувачених у його вчинені, подав апеляційну скаргу, оскільки вважає вирок суду незаконним та таким, що підлягає скасуванню в частині призначеного обвинуваченим ОСОБА_8 та ОСОБА_9 покарання з застосуванням положень ст. 75 КК України та звільнення їх від відбування покарання у зв`язку з невідповідністю ступеню тяжкості кримінального правопорушення та даним щодо особи обвинувачених.

Доводи обґрунтовує тим, що обране ОСОБА_8 та ОСОБА_9 покарання є занадто м`яким відповідно до ст. 50, 65 КК України, оскільки судом не наведено жодних підстав, які можуть суттєво знизити або знижують ступінь тяжкості та суспільної небезпеки скоєного обвинуваченими кримінального правопорушення, що не може бути достатнім для застосування до обвинувачених вимог ст. ст. 75, 76 КК України. Вважає, що слід критично ставитись до щирого каяття обвинувачених, оскільки шкода потерпілій ними не відшкодовувалась, а викрадене майно повернуто працівниками поліції.

Зазначає, що поза увагою суду залишились обставини, що характеризують осіб винних, а саме те, що обвинувачені характеризуються негативно, ведуть аморальний спосіб життя, неодноразово притягувалися до адміністративної відповідальності, неодружені, стійких соціальних зв`язків не мають.

Просить вирок суду скасувати та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та ОСОБА_9 винними у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України та призначити покарання:

- ОСОБА_7 у виді 3 років позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України звільнити від відбування покарання із випробуванням, з іспитовим строком 2 роки, з покладанням обов`язків передбачених п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України;

- ОСОБА_8 у виді 3 років позбавлення волі;

- ОСОБА_9 у виді 4 років позбавлення волі.

Стосовно обвинуваченого ОСОБА_7 вирок Березівського районного суду Одеської області від 10.09.2020 року прокурором не оскаржується, в зв`язку з чим апеляційним судом стосовно останнього вирок не переглядається.
У судове засідання апеляційного суду, яке було призначено на 03.02.2021 року потерпіла ОСОБА_11 будучи належним чином повідомлена про дату, місце та час судового розгляду не з`явилася, водночас судом апеляційної інстанції долучено до матеріалів справи завірену секретарем Розквітінської сільської ради Одеської області заяву потерпілої від 02.02.2021 року, відповідно до якої потерпіла претензій як матеріального так і морального характеру до обвинувачених не має, оскільки на стадії досудового розслідування обвинуваченими збитки їй відшкодовано у повному обсязі. Просить апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення, а вирок суду першої інстанції без змін.

З огляду на положення ч. 4 ст. 405 КПК України, врахувавши думку прокурора та обвинувачених, апеляційний суд вважав за необхідне провести судовий розгляд, призначений на 03.02.2021 року за відсутності потерпілої.

Позиції учасників судового провадження.
Заслухавши: суддю-доповідача, думку прокурора, який частково підтримав апеляційну скаргу прокурора Комінтернівської місцевої прокуратури ОСОБА_10 лише в частині виключення кваліфікуючої ознаки «повторність» відносно обвинуваченого ОСОБА_9 , а у іншій частині заперечував; обвинувачених, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора; перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, апеляційний суд доходить висновку про таке.

Мотиви суду апеляційної інстанції.
Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно ст. 2 КК України, підставою кримінальної відповідальності є вчинення особою суспільно небезпечного діяння, яке містить склад злочину, передбаченого цим Кодексом. Особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду.
Відповідно до ст. 2 КПК України, завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.
Статтею 7 КПК України передбачено, що зміст та форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, зокрема верховенству права та законності.

Статтею 370 КПК України передбачено, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
З матеріалів справи вбачається, що обвинувачені ОСОБА_8 та ОСОБА_9 за ч. 3 ст. 185 КК України, визнали себе винними у вчиненні інкримінованих їм кримінальних правопорушень у повному обсязі та підтвердили обставини справи, які описані у обвинувальному акті.
За таких обставин суд першої інстанції, допитавши обвинувачених та дослідивши відносно них характеризуючі дані, за згодою всіх учасників судового розгляду, розглянув справу в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України, без дослідження всіх доказів у кримінальному провадженні, і дійшов до обґрунтованого висновку про доведеність вини обвинувачених в інкримінованому їм злочину.
У апеляційній скарзі прокурора не оспорюються фактичні обставини вчинення ними кримінальних правопорушень, встановлені судом першої інстанції, доведеність вини обвинувачених у вчинені кримінального правопорушення, у зв`язку з чим апеляційний суд не переглядає вирок у цій частині.

Крім того, як вбачається з оскаржуваного вироку, дії обвинуваченого ОСОБА_9 кваліфіковано за ч. 3 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), поєднана з проникненням у інше приміщення, вчинене повторно, за попередньою змовою групою осіб.

При цьому, апеляційний суд вважає, що при кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_9 суд першої інстанції не в повній мірі керувався вимогами ч. 4 ст. 32 та п. 5 ст. 89КК України та допустився порушення вимог закону, з таких підстав.
Відповідно до вимог ч. 4 ст. 32 КК України, повторність відсутня, якщо за раніше вчинений злочин особу було звільнено від кримінальної відповідальності за підставами, встановленими законом, або якщо судимість за цей злочин було погашено або знято.
Згідно із п. 5 ст. 89 КК України, такими, що не мають судимості, визнаються особи, засуджені до основного покарання, зокрема у виді громадських робіт, якщо вони протягом року з дня відбуття покарання (основного та додаткового) не вчинять нового злочину.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, обвинувачений ОСОБА_9 раніше неодноразово судимий, останній раз 29.08.2018 року вироком Іванівського районного суду Одеської області за ч.1 ст. 185 КК України у виді громадських робіт 240 годин та 25.01.2019 року звільнений у зв`язку з відбуттям покарання, тобто на час скоєння злочину за оскаржуваним вироком останній вважався таким, що не має судимості відповідно до вимог п. 5 ст. 89 КК України.
На думку апеляційного суду той факт, що обвинувачений під час вчинення крадіжки за даним епізодом у потерпілої ОСОБА_11 вважався раніше не судимим відповідно до вимог п. 5 ст. 89 КК України, у кваліфікацію дій обвинуваченого ОСОБА_9 безпідставно включено кваліфікуючу ознаку «повторність».
Зазначені обставини вказують на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та з урахуванням положень ст. ст. 408, 409, 413 КПК України свідчать про необхідність зміни вироку та виключення з мотивувальної частини вироку посилання суду на наявність кваліфікуючої ознаки «повторність».

Щодо доводів прокурора, з приводу невідповідності призначеного судом першої інстанції покарання ступеню тяжкості кримінальних правопорушень та особам обвинувачених через м`якість, то колегія суддів дійшла такого висновку.
Відповідно до практики призначення кримінальних покарань, суди при призначенні покарання в кожному випадку і щодо кожного підсудного, який визнається винним у вчиненні злочину, мають суворо додержуватися вимог ст. 65 КК України стосовно загальних засад призначення покарання, оскільки саме через останні реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання. Призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.

У відповідності до статті 50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Вирішуючи питання про те, яка міра покарання має бути призначена обвинуваченим ОСОБА_8 та ОСОБА_9 суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого ними кримінального правопорушення, зокрема розмір завданого збитку у сумі 1080 грн., осіб обвинувачених, які не перебувають на наркологічному і психоневрологічному обліку, їх ставлення до вчиненого, наслідків діяння та те, що обвинувачені усвідомили протиправну поведінку, виявляють жаль з приводу вчиненого злочину, їх посередню характеристику за місцем мешкання, а також обставини, які пом`якшують і обтяжують покарання обвинувачених.
Так, при призначені покарання обвинуваченим ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , відповідно до ст. 66 КК України до обставин, що пом`якшують покарання обвинувачених, судом визначено визнання вини та щире каяття. Обставин, які відповідно до ст. 67 КК України обтяжують покарання обвинувачених, судом не встановлено.
Саме вказані обставини дали суду першої інстанції підстави для висновку, що обвинуваченим необхідно призначити покарання у виді позбавлення волі, із застосування ст.ст. 75,76 КК України, оскільки саме такий вид покарання буде необхідним і достатнім для їх виправлення та попередження вчинення нових злочинів.

Колегія суддів апеляційного суду вважає, що наведена сукупність обставин надала підстави суду першої інстанції для висновку, що визначена кожному з обвинувачених форма відбування покарання є справедливим та виваженим заходом примусу, а також, що вона забезпечить виправлення обвинувачених та попередженню вчинення ними нових злочинів.

Погоджуючись з позицією суду першої інстанції, колегія суддів враховує також практику Верховного Суду (постанова ВС від 09.10.2018 у справі № 756/4830/17-к), згідно якої визначені у ст. 65 КК України загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.
Враховуючи вищенаведене, апеляційний суд вважає, що призначене судом першої інстанції обвинуваченим ОСОБА_8 та ОСОБА_9 покарання за скоєння інкримінованого ними злочину у виді позбавлення волі, із застосуванням ст. ст. 75,76 КК України є справедливе.
Так, суд першої інстанції при призначенні покарання, не встановив обставин, що обтяжують покарання обвинувачених та визнав обставинами, що пом`якшують покарання визнання вини та щире каяття.
Також апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції в повній мірі врахував характеризуючі данні обвинувачених. Окрім того, на час розгляду апеляційної скарги було встановлено, що обидва обвинувачені неофіційно працевлаштовані, обвинувачений ОСОБА_8 відповідно до характеристики сільського голови Розквітінської сільської ради Одеської області позитивно характеризується за місцем проживання, матеріальні збитки у кримінальному проваджені відшкодовано у повному обсязі, зі сторони потерпілої претензій матеріального та морального характеру немає, оскільки обвинуваченими у повному обсязі відшкодовані спричинені злочином збитки.
При цьому апеляційний суд зважає на заявлені у заяві потерпілої обставини відшкодування у повному обсязі обвинуваченими шкоди, які спростовують доводи прокурора про відшкодування спричиненої потерпілій шкоди лише за рахунок повернення викраденого працівниками поліції, в тому числі з огляду на наявні у матеріалах провадження дані про повернення останній лише частини викраденого.
Отже, враховуючи обставини вчинення обвинуваченими ОСОБА_8 та ОСОБА_9 кримінального правопорушення, його тяжкість та ступінь суспільної небезпечності, наслідків скоєного та об`єму викраденого майна і його вартості, відсутність обставин, що обтяжують покарання, повне визнання своєї провини обвинуваченими, їх щире каяття, повне відшкодування збитків, а також враховуючи те, що обвинувачені не офіційно працевлаштовані, що вказує на бажання останніх стати повноцінними членами суспільства, на даний час посередньо характеризуються за місцем проживання, апеляційний суд вважає, що виправлення та перевиховання обвинувачених можливе без ізоляції їх від суспільства, та звільнення їх від відбування покарання з випробуванням, у відповідності зі ст. ст. 75, 76 КК України.
Водночас апеляційний суд зважає на те, що судом першої інстанції, з урахуванням усіх сукупності обставин справи та характеризуючих обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_9 даних, при звільненні від відбування покарання, вірно та об`єктивно визначено іспитовий термін, а саме фактично в максимальній межі.
Аналізуючи сукупність усіх обставин справи, колегія суддів вважає, що апеляція прокурора Комінтернівської місцевої прокуратури ОСОБА_10 підлягає частковому задоволенню, а вирок суду зміні щодо обвинуваченого ОСОБА_9 шляхом виключення з мотивувальної частини вироку посилання суду на кваліфікуючу ознаку «повторність», а в решті без зміни.
На підставі вищевикладеного, керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 413, 414, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд,

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу прокурора Комінтернівської місцевої прокуратури ОСОБА_10 ,- задовольнити частково.

Вирок Березівського районного суду від 10.09.2020 року у кримінальному провадженні №0000106 від 14.04.2020 рокувідносно ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 за ч. 3 ст. 185 КК України,- змінити.

Виключити з мотивувальної частини вироку, посилання суду на кваліфікуючу ознаку скоєного обвинуваченим ОСОБА_9 злочину «повторність».

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4