Номер провадження: 11-кп/813/981/20
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20.08.2020 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю:

секретарів с/з ОСОБА_5 к, ОСОБА_6

прокурора ОСОБА_7

захисника ОСОБА_8

обвинуваченого ОСОБА_9
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду апеляційну скаргу прокурора Одеської місцевої прокуратури №4 ОСОБА_10 на вирок Суворовського районного суду м. Одеси від 17.12.2019 року, у кримінальному провадженні, внесеному в ЄРДР за №0000803 від 05.05.2018 року, яким
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Ізмаїла Одеської області, громадянина України, із середньо-спеціальною освітою, перебуваючого у цивільному шлюбі, маючого на утриманні малолітню дитину 2012 року народження, не офіційно працюючого майстром компанії «Кадорр», зареєстрованого: АДРЕСА_1 , проживаючого: АДРЕСА_2 (оренда), раніше судимого:
- 23.03.2018р. Суворовським райсудом м. Одеси за ч.2 186 КК України до 4р. позбавлення волі, з іспитовим терміном на 3роки;
- 22.08.2018р. Суворовським райсудом м. Одеси за ч.2 ст.15, ч.2 ст.186 КК України до 6 років позбавлення волі,
засуджений за ч.2 ст. 186 КК України до 4 років позбавлення волі.
На підставі ст. 71 КК України, шляхом часткового приєднання невідбутого покарання за вироком Суворовського районного суду м. Одеси від 23.03.20128 року, остаточно призначено покарання у вигляді 4 років 1 місяця позбавлення волі.

ВСТАНОВИВ:
Зміст оскаржуваного рішення.
Зазначеним вироком суду ОСОБА_9 засуджений за те, що 04.05.2018 року, приблизно о 11год. 40хв., на вул. Балківській,42 в м. Одесі, із застосуванням насилля, яке не є небезпечним для життя та здоров`я, відкрито викрав майно потерпілої ОСОБА_11 на загальну суму 17000 грн.
Зміст вимог апеляційної скарги.
В апеляційній скарзі, прокурор не оспорюючи фактичні обставини справи та кваліфікацію дій обвинуваченого, які були встановлені у вироку суду, просить вирок суду скасувати та постановити новий вирок, яким ОСОБА_9 за ч.2 ст. 186 КК України призначити покарання у вигляді 5 років позбавлення волі та, на підставі ч.4 ст. 70 КК України, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Суворовського районного суду м. Одеси від 22.08.2018 року, остаточно призначити покарання у вигляді 6 років позбавлення волі
В обґрунтування вимог прокурор зазначив, що призначене покарання не відповідає особі обвинуваченого та тяжкості вчиненого злочину через м`якість, так як суд першої інстанції безпідставно визнав щире каяття та активне сприяння обвинуваченого у розкритті злочину обставинами, що пом`якшують покарання, так як обвинувачений на досудовому розслідуванні вину не визнавав та не сприяв у розкритті злочину, а також не врахував, що обвинувачений раніше судимий.
Також в обґрунтування вимог прокурор зазначив, що суд першої інстанції неправильно застосував закон про кримінальну відповідальність при визначенні остаточного покарання за ст. 71 КК України, так як, в даному випадку, підлягала застосуванню ч.4 ст.70 КК України.
Позиції учасників апеляційного розгляду.
Заслухавши доповідача, прокурора, яка частково підтримала та доповнила апеляційну скаргу, захисника та обвинуваченого, які частково визнали апеляційну скаргу, вивчивши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, апеляційний суд приходить до висновку про те, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Мотиви суду апеляційної інстанції.
Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення в межах апеляційної скарги.

Згідно вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

У відповідності до приписів п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно до ч. 2 ст. 409 КПК України підставою для скасування вироку суду першої інстанції може бути невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Згідно до вимог п. 1 ч. 1 ст. 413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є незастосування судом закону, якій підлягає застосуванню.

Згідно до ст. 414 КПК України, невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Згідно до п. 2 ч. 1 ст. 420 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі необхідності застосування більш суворого покарання.

Вина обвинуваченого ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.186 КК України, яквідкрите викрадення чужого майна (грабіж), поєднаний з насильством, яке не є небезпечним для здоров`я потерпілого, вчинений повторно, встановлена судом першої інстанції на підставі показань обвинуваченого ОСОБА_9 , який послідовно, в повному обсязі визнавав обвинувачення, в зв`язку з чим суд 1-ї інстанції визнав недоцільним дослідження інших доказів щодо обставин кримінального провадження, які ніким не оспорювалися, та розглянув кримінальне провадження у спрощеному порядку, передбаченому ст. 349 ч. 3 КПК України.

Як зазначалось, в апеляційній скарзі прокурор не оспорював доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_9 у вчиненому кримінальному правопорушенні, а також кваліфікацію його дій.

Апеляційний суд вважає обґрунтованими доводи апеляційної скарги прокурора щодо призначення у вироку суду покарання обвинуваченому, яке не відповідає особі обвинуваченого та тяжкості вчиненого злочину через м`якість, а також щодонеправильного застосування судом закону України про кримінальну відповідальність.

Так, відповідно до ч. 1 ст. 65 КК України, яка передбачає загальні засади призначення покарання, суд призначає покарання в межах, установлених у санкції статті Особливої частини КК України, що передбачає відповідальність за вчинений злочин; відповідно до положень Загальної частини КК України; враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

У вироку суду першої інстанції зазначено, що при визначенні виду та міри покарання обвинуваченому враховані положення ст.65 КК України, а саме враховані характер та ступень тяжкості вчиненого злочину та особа винного, який за місцем проживання характеризується добре, має на утримання малолітню дитину 2012 року народження.
У відповідності до приписів ст.66 КК України, суд 1-ї інстанції визнав обставинами, що пом`якшують покарання обвинуваченому, зокрема, його щире каяття, активне сприяння розкриттю злочинів та повне визнання вини.
У відповідності до вимог ст.67 КК України, судом не встановлено обставин, що обтяжують покарання.

Апеляційний суд перевірив встановленні у вироку суду обставини, що пом`якшують покарання, наявність яких оскаржується прокурором, та вважає, що суд обґрунтовано встановив наявність вищезазначених обставин, що пом`якшують покарання.

Зокрема, під час судового розгляду кримінального провадження обвинувачений визнав вину та щиро розкаявся, що свідчить про те, що обвинувачений критично ставиться до своїх дій та виявив готовність нести кримінальну відповідальність за скоєне, тобто наявні обставини, що пом`якшують покарання, а саме щире каяття та визнання вини.

Крім того, в апеляційній скарзі прокурор не ставить питання про скасування вироку суду з підстав порушення судом першої інстанції вимог кримінального процесуального закону в зв`язку з судовим розглядом кримінального провадження в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України. Показання обвинуваченого були покладені в обґрунтування вироку суду щодо встановлення фактичних обставин кримінальних правопорушень,

Апеляційний суд вважає, що зазначені обставини об`єктивно підтверджують висновок суду першої інстанції про те, що обвинувачений під час судового розгляду щиро каявся у вчиненому кримінальному правопорушенні.

Разом з тим, при розгляді апеляційної скарги, за клопотанням учасників апеляційного провадження, були перевірені дані, що містяться в матеріалах справи, відносно обвинуваченого, зокрема відомості щодо його попередніх судимостей.

Таким чином, апеляційний суд, не зважаючи на наявність кількох обставин, що пом`якшують покарання, але з врахуванням ступеню тяжкості вчиненого злочину та особи обвинуваченого, який раніше неодноразово був судимий, приходить до висновку про те, що суд першої інстанції належним чином не врахував наявність попередніх судимостей у обвинуваченого ОСОБА_9 ,в зв`язку з чим необґрунтовано призначив обвинуваченому покарання у вигляді 4 років позбавлення волі у вигляді нижчої межі санкції ч.2 ст. 186 КК України, так як на думку апеляційного суду воно не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, з причин м`якості призначеного покарання.

Апеляційний суд , з врахуванням зазначених положень ст.ст.65-67 КК України, а також ступеню тяжкості вчиненого злочину, наведених даних щодо особи обвинуваченого та обставин, що пом`якшують покарання, вважає необхідним апеляційну скаргу задовольнити, скасувати вирок суду першої інстанції в частині призначення покарання, яке призначити в межах, установлених у санкції с. 2 ст. 186 КК України, у вигляді 5 років позбавлення волі.

Крім того, відповідно до ч.4 ст.70 КК України, за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.
Згідно п.25 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 року зі змінами, внесеними згідно Постановою Пленуму Верховного Суду України №18 від 10.12.2004 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», коли після постановлення вироку у справі буде встановлено, що засуджений винен ще в кількох злочинах, одні із яких вчинено до, а інші після постановлення першого вироку, покарання за останнім за часом вироком призначається із застосуванням як ст.70, так і ст.71 КК України: спочатку - за правилами ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, вчинених до постановлення першого вироку; після цього - за правилами ч.4 ст.70 КК України; потім - за сукупністю злочинів, вчинених після постановлення першого вироку; і остаточне - за сукупністю вироків.
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що вироком Суворовського районного суду м. Одеси від 22.08.2018 року ОСОБА_9 був визнаний винним у вчиненні 17.07.2018 року злочину, передбаченого ч.2 ст.15, ч.2 ст.186 КК України, за який йому було призначено покарання у вигляді 6 років позбавлення волі.
Оскаржуваним вироком суду ОСОБА_9 був визнаний винним у вчиненні 04.05.2018 року злочину, передбаченого ч.2 ст.186 КК України, за який йому було призначено покарання у вигляді 4 років позбавлення волі.
Таким чином, відповідно до положень ч.4 ст. 70 КК України, покарання обвинуваченому ОСОБА_9 має бути призначено шляхом поглинення менш суворого покаранням більш суворим покаранням, призначеним вироком Суворовського районного суду м. Одеси від 22.08.2018 року.
При розгляді апеляційної скарги прокурор доповнив її вимогою про виключення з резолютивної частини вироку посилання на запобіжний захід, оскільки він в даному кримінальному провадженні №0000803 обвинуваченому не обирався, яку апеляційний суд вважає необхідним задовольнити, з урахуванням приписів ч.2 ст. 404 КПК України, оскільки зазначені обставини підтверджуються матеріалами справи та не погіршують становища обвинуваченого.

Також в доповненнях до апеляційної скарги прокурор просить виключити з мотивувальної частини вироку вказівку про залишення без задоволення цивільного позову потерпілої ОСОБА_11 , однак в цій частині вимог має бути відмовлено, оскільки прокурор їх виклав усно, після закінчення строку апеляційного оскарження вироку суду, в даному випадку неможливо застосувати приписи ст. 404 КПК України, оскільки це погіршує становище обвинуваченого.

Крім того, потерпіла не позбавлена права звертатися з апеляційним оскарження вироку суду в зазначеній частині.

На підставі наведеного, керуючись ст.ст. 409, 413, 414 КПК України, апеляційний суд вважає необхідним вирок суду першої інстанції скасувати в частині призначення обвинуваченому покарання та в цій частині ухвалити новий вирок, яким призначити обвинуваченому покарання за ч. 2 ст. 186 КК України у вигляд 5 років позбавлення волі, яке є достатнім та необхідним для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення нових злочинів, та , на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покаранням більш суворим, призначеним вироком Суворовського районного суду м. Одеси від 22.08.2018 року, остаточно призначити обвинуваченому покарання у вигляді 6 років позбавлення волі.

При таких обставинах, апеляційний суд вважає, що відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 420 КПК України, апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню частково.

Керуючись ст.ст. 370, 371, 373,374, 404, 405, 409, 413,414, 420 КПК України, апеляційний суд Одеської області, -

УХВАЛИВ:

Апеляційну скаргу прокурора Одеської місцевої прокуратури №4 ОСОБА_10 задовольнити частково.
Вирок Суворовського районного суду м. Одеси від 17.12.2019 року, у кримінальному провадженню, внесеному в ЄРДР за №0000803 від 05.05.2018 року, яким ОСОБА_9 засуджений за ч.2 ст. 186, ст. 71 КК України до 4 років 1 місяця позбавлення волі,- скасувати в частині призначення покарання.
Ухвалити в цій частині новий вирок, яким ОСОБА_9 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.186 КК України та призначити йому покарання у вигляді 5 років позбавлення волі.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим покарання призначеним вироком Суворовського районного суду м. Одеси від 22.08.2018 року, остаточно призначено ОСОБА_9 покарання у вигляді 6 років позбавлення волі.
Зарахувати ОСОБА_9 у строку відбуття покарання, строк тримання під вартою з 22.08.2018 року по 20.08.2020 року.
Виключити з резолютивної частини вироку посилання на запобіжний захід у вигляді тримання під вартою.
В решті вирок Суворовського районного суду м. Одеси від 17.12.2019 року залишити без змін.

Касаційна скарга на вирок суду може бути подана до Верховного суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, - у той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3