Постанова
Іменем України
27 серпня 2020 року

м. Київ
справа № 752/21791/14-к
провадження № 51-1618 км 18
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3

за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
захисника ОСОБА_6 ,
засудженого ОСОБА_7

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 на ухвалу Київського апеляційного суду від 11 лютого 2020 року у кримінальному провадженні № 0003876 за обвинуваченням

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 ,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК України.

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

За вироком Голосіївського районного суду м. Києва від 02 лютого 2016 року ОСОБА_7 засуджено за ч. 1 ст. 115 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 10 років.
Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України у строк відбування покарання ОСОБА_7 зараховано строк його попереднього ув`язнення з 24 серпня 2014 року по 01 лютого 2016 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Ухвалою Київського апеляційного суду від 11 лютого 2020 року апеляційну скаргу захисника залишено без задоволення, а вирок місцевого суду без зміни.

За вироком суду ОСОБА_7 визнано винуватим у тому, що під час конфлікту , який відбувся 14 травня 2014 року у м. Києві біля станції метро «Васильківська» при вживанні алкогольних напоїв спільно з ОСОБА_8 , на ґрунті раптово виниклих неприязних відносин у ОСОБА_7 виник умисел на позбавлення ОСОБА_8 життя. Реалізуючи цей умисел засуджений переніс потерпілу до лісосмуги, де наніс удари каменем по голові, а після цього, знайшовши на землі дріт, почав душити ним ОСОБА_8 . Смерть потерпілої настала від механічної асфіксії.

Вимоги касаційної скарги та доводи особи, яка її подала

У касаційній скарзі захисник просить скасувати ухвалу апеляційного суду та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. В обґрунтування своїх вимог зазначає, що висновки суду про винуватість ОСОБА_7 суперечать фактичним обставинам справи, ґрунтуються на недопустимих доказах:
- протоколах, виготовлених за результатами проведення негласних слідчих (розшукових) дій, що були проведені без ухвал слідчого судді з порушенням вимог кримінального процесуального закону, ухвали про проведення цих НСРД усупереч ст. 290 КПК України не були відкриті стороні захисту;
- протоколі проведення слідчого експерименту із підозрюваним, додатки до якого не відповідають вимогам ст. 105 КПК України.
Суд апеляційної інстанції належним чином цих доводів не перевірив та невмотивовано дійшов висновку про визнання наведених доказів допустимими. Крім того, неналежно перевірив твердження сторони захисту про здійснення тиску на обвинуваченого під час досудового слідства, при цьому фактично оскаржує затримання обвинуваченого.

Позиції інших учасників судового провадження

Захисник та засуджений у суді касаційної інстанції підтримали скаргу та просили її задовольнити.
Прокурор у судовому засіданні заперечувала проти задоволення скарги та просила залишити судове рішення без зміни.

Мотиви суду

Згідно зі ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. При цьому він перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. Із будь-яких інших підстав касаційний суд не вправі втручатися у рішення судів нижчих ланок.

Доводи захисника щодо неповноти судового розгляду, незгоди з даною судом оцінкою доказів, оспорювання встановлених за результатами судового розгляду фактів з викладенням власної версії події, стосуються по суті невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, що з огляду на положення як ст. 438, так і ст. 433 КПК України, не є предметом перегляду суду касаційної інстанції. При перевірці доводів, наведених у касаційних скаргах, колегія суддів виходить із фактичних обставин, встановлених місцевим та апеляційним судами.

Разом із тим, при перевірці судових рішень не встановлено обставин, які би ставили під сумнів законність і обґрунтованість висновків судів першої та апеляційної інстанцій про винуватість ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, за яке його засуджено.

Судові рішення свідчать, що суди ретельно перевіряли доводи, аналогічні тим, що викладені у касаційній скарзі. Зазначені в них мотиви про визнання цих доводів безпідставними, колегія суддів знаходить обґрунтованими і такими, що відповідають дослідженим у судовому засіданні доказам.

Положеннями ст. 94 КПК України передбачено, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Як убачається із вироку, місцевий суд у відповідності до вказаних вимог закону оцінив кожний доказ у справі з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. При цьому, суд вказав чому бере до уваги одні докази та надає їм перевагу, а інші відкидає.

Переглядаючи вирок місцевого суду за апеляційною скаргою захисника, суд апеляційної інстанції із дотриманням положень ст. 404 КПК України, у межах своїх повноважень, належним чином перевірив викладені в них аргументи, які за змістом є аналогічними доводам касаційної скарги, навів в ухвалі відповідно до вимог ст. 370, ст. 419 КПК України докладні мотиви на спростування доводів апеляційної скарги, так само зазначив підстави, з яких скаргу визнано необґрунтованою, а відтак касаційні доводи захисника в цій частині є безпідставними.

У касаційній скарзі захисник посилається на порушення вимог ст. 290 КПК України внаслідок того, що стороні захисту не були відкриті ухвали слідчого судді про проведення НСРД.

Як убачається з ухвали апеляційного суду, такі ж доводи були наведені й в апеляційній скарзі захисника. Апеляційний суд, спростовуючи ці доводи, послався на висновки Великої Палати Верховного Суду, що на думку суду касаційної інстанції відповідає судовій практиці. Так, згідно правової позиції, викладеної в постанові ВП ВС від 16 жовтня 2019 року (справа № 640/6847/15-к), процесуальні документи про надання дозволу на проведення НСРД не є самостійним доказом у кримінальному провадженні. Відповідно до статті 84 КПК України доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому КПК України порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню, а процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.

Процесуальні ж документи, які стали підставою для проведення НСРД, не є документами у розумінні ч. 2 ст. 99 КПК України, оскільки не містять зафіксованих та зібраних оперативними підрозділами фактичних даних про протиправні діяння окремих осіб або групи осіб.

Відповідно до ч. 1 ст. 22 КПК України кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення та стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими КПК України.

Принцип змагальності є наскрізним і він не вичерпується реалізацією положень статті 290 КПК України. Навпаки, після передачі кримінального провадження до суду, саме суд у ході розгляду справи під час безпосереднього дослідження кожного доказу у змагальній процедурі забезпечує безпосереднє дотримання принципу змагальності.

Невідкриття таких процесуальних документів, як ухвал слідчого судді про дозвіл на проведення НСРД до моменту передачі кримінального провадження до суду не може бути безумовною підставою для визнання результатів цих НСРД недопустимими доказами.

У § 150 рішення у справі «Матановіч (Matanovic) проти Хорватії» від 04 квітня 2017 року ЄСПЛ зазначив, що в контексті використання доказів, отриманих за допомогою спеціальних слідчих заходів, необхідно брати до уваги той факт, чи було дотримано право на захист. Зокрема, необхідно перевірити, чи отримав заявник можливість оскаржити достовірність доказів та протидіяти їх використанню.

Крім того, ЄСПЛ звернув увагу, що основним аспектом права на справедливий судовий розгляд є те, що кримінальне провадження, в тому числі елементи такого провадження, пов`язані з процедурою, повинні бути змагальними. Право на змагальність означає, що в кримінальному провадженні як стороні обвинувачення, так і стороні захисту повинна забезпечуватись можливість бути обізнаною про факт подання іншою стороною зауважень та коментувати подані зауваження та докази (рішення ЄСПЛ у справі «Брандштеттер (Brandstetter) проти Австрії», цит. вище, § 66- 67).

ВП ВС висловила свою правову позицію про те, що суди повинні вивчати ситуації, коли процесуальні документи щодо проведених НСРД не були повністю розкриті стороні захисту після завершення досудового розслідування. Поряд з перевіркою дотримання умов надання дозволу на проведення НСРД суд повинен з`ясувати причини, які перешкодили прокурору відкрити їх.

У справі, що розглядається, стороні захисту в порядку статті 290 КПК України були відкриті всі матеріали, які перебували на той час у розпорядженні прокурора, у тому числі протоколи за результатами проведення НСРД. В ході ознайомлення з матеріалами провадження після завершення досудового розслідування, а також під час розгляду справи в суді першої інстанції, сторона захисту не заявляла клопотань про відкриття ухвал слідчих суддів, якими надано дозвіл на проведення цих НСРД.

Вперше свої аргументи щодо невідкриття стороні захисту в порядку статті 290 КПК України під час досудового розслідування відповідних ухвал слідчого судді, якими надано дозвіл на проведення НСРД, сторона захисту висунула під час апеляційного розгляду. При цьому клопотань про відкриття цих процесуальних документів до суду не надходило, а сам суд, діючи неупереджено, позбавлений можливості витребовувати будь-які документи самостійно.

Крім того, слід зазначити, що матеріали із зафіксованими на них результатами НСРД у справі, що розглядається, фактично лише підтверджують інформацію та інші наявні докази у цій справі, не суперечать іншим доказам у справі, які враховані судами першої та апеляційної інстанцій, не є єдиним або ключовим доказом проти засудженого, який використали суди під час обґрунтування ними судових рішень.

Так само безпідставним є і твердження захисника про невірну оцінку судами протоколу проведення слідчого експерименту із ОСОБА_7 , що, на думку захисника, є недопустимим доказом.

Суд касаційної інстанції є судом права, а не факту. Тому відповідно до ст. 433 КПК України не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними фактичні обставини. У той же час повноваженнями на дослідження й оцінку доказів наділений суд апеляційної інстанції.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що суд апеляційної інстанції у порядку ч. 3 ст. 404 КПК України безпосередньо дослідив протокол слідчого експерименту, фототаблицю до нього й ту частину відеозапису, яка відтворювалася і на якій обвинувачений ОСОБА_7 давав показання про обставини вбивства ним потерпілої ОСОБА_8 . При цьому суд дав цим доказам оцінку відповідно до вимог ст. 94 КПК України, дійшов висновку, що вони є належними, оскільки на них відображено хід проведення даної слідчої дії, під час якої ОСОБА_7 послідовно показує яким чином він вчинив убивство. Правильність цих зображень та сам факт проведення слідчого експерименту сторона захисту не заперечує. Апеляційний суд встановив, що, незважаючи на деякі порушення під час оформлення слідчого експерименту, його не можна визнати недопустимим, оскільки даний слідчий експеримент проведений у відповідності до вимог кримінального процесуального закону, а виявлені під час оформлення недоліки не є істотними та такими, що свідчили би про його недопустимість.

Посилання захисника на тиск на обвинуваченого під час досудового розслідування були предметом розгляду судів як першої, так і апеляційної інстанцій та визнані безпідставними. Як зазначили суди, та обставина, що ОСОБА_7 і його родичі неодноразово викликалися для дачі показань, не може свідчити про здійснення на них психологічного тиску. Доводи про здійснення на ОСОБА_7 тиску з боку працівників органів досудового розслідування були ретельно перевірені в апеляційному суді, де обвинувачений не зміг пояснити, хто саме здійснював на нього тиск і в чому конкретно він полягав. Також суд встановив, що ані обвинувачений, ані його родичі не зверталися із заявами та скаргами на неправомірні дії працівників правоохоронних органів під час досудового розслідування.

Крім наведеного, суд касаційної інстанції звертає увагу на те, що, посилаючись на застосування до ОСОБА_7 психологічного тиску під час досудового розслідування, захисник у своїй касаційній скарзі по суті оспорює затримання обвинуваченого, що не є предметом розгляду суду касаційної інстанції. За таких обставин вищезазначені твердження сторони захисту не заслуговують на увагу.

Матеріали провадження не містять даних про порушення вимог кримінального процесуального чи неправильне застосування кримінального законів, які були б безумовними підставами для зміни або скасування оскаржуваного судового рішення, а тому підстав для задоволення скарги немає.

Урахувавши наведене, Суд дійшов висновку, що касаційну скаргу слід залишити без задоволення. У зв`язку із цим та керуючись статтями 434, 436 КПК України, колегія суддів вважає за необхідне залишити судове рішення без зміни.

З цих підстав суд ухвалив:

Ухвалу Київського апеляційного суду від 11 лютого 2020 року щодо ОСОБА_7 залишити без зміни,касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 - без задоволення.

Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення й оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_9