ТЕРНОПІЛЬСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 607/6270/20Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/817/399/20 Доповідач - ОСОБА_2
Категорія - ч.2 ст.188-1 КК України
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

24 грудня 2020 р. Колегія суддів Тернопільського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

представника потерпілого ОСОБА_9

розглянула у відкритому судовому засіданні в залі Тернопільського апеляційного суду 24 грудня 2020 р. кримінальне провадження за апеляційними скаргами представника потерпілого АТ Українська залізниця та обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 09 жовтня 2020 р., яким ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Тернопіль, жителя АДРЕСА_1 , з вищою освітою, не працює, раніше не судимого

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 188-1 КК України, та призначено покарання у виді 1 року позбавлення волі.

Цивільний позов Акціонерного товариства «Українська залізниця» в особі Регіональної філії «Львівська Залізниця», , задоволений частково, стягнуто з ОСОБА_8 на користь Акціонерного товариства «Українська залізниця» в особі Регіональної філії «Львівська Залізниця», , 333 296 (триста тридцять три тисячі двісті дев`яносто шість) гривень 48 (сорок вісім) копійок матеріальної шкоди.

Процесуальні витрати за проведення експертизи №187/308 від 17 лютого 2020 року в сумі 6 537 грн. 50 коп. та за проведення експертизи №7-1/20 в сумі 3 454 грн. 22 коп. стягнуто з ОСОБА_8 в користь держави.

Вирішено питання речових доказів.

В апеляційних скаргах:

- обвинувачений ОСОБА_8 , не погоджуючись із рішенням суду, подав апеляційну скаргу, в якій, не оспорюючи фактичні обставини справи, доведеність винуватості та правильність кваліфікації його дій, просить вирок Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської обл. від 09 жовтня 2020 р. в частині призначеного йому покарання скасувати та ухвалити новий вирок, яким призначити йому покарання за ч. 2 ст. 188-1 КК України із застосуванням вимог ст. 75 КК України із звільненням його від покарання з випробуванням з іспитовим строком.

Свої доводи обгрунтовує тим, що призначене йому покарання у виді позбавлення волі не було мотивоване, висновки суду щодо цього є непереконливими та необєктивними, суперечать вимогам як ст. ст. 50, 65 КК України, так і постанові Пленуму ВС України №7 від 24.10.2003 Про практику призначення судами кримінальних покарань.

Вважає, що при призначенні покарання місцевий суд не врахував ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, формально послався на обставини, що помякшують покарання, а саме на те, що він раніше не судимий, визнав свою вину та щиро розкаявся, має на утриманні неповнолітню дитину, частково відшкодував завдану шкоду. Не враховано судом, що він є єдиним, хто матеріально допомагає матері-пенсіонерці, яка хворіє, позитивно характеризується, не перебуває на будь-яких обліках.

Дуже шкодує, що вчинив злочин. Сам представник цивільного позивача не наполягав на тому, щоб засудити його до позбавлення волі;

- цивільний позивач - Акціонерне товариство «Українська залізниця» в особі Регіональної філії «Львівська Залізниця» просить стягнути з ОСОБА_8 на користь Акціонерного товариства заподіяну матеріальну шкоду в сумі 411955.78 грн. Зазначає, що вказаним вироком з обвинуваченого ОСОБА_8 стягнуто на користь АТ 333296.48 грн. заподіяної матеріальної шкоди. В решті у задоволенні цивільного позову стягнення 78 659.30 грн. відмовлено.

Посилається на те, що у невизнаній частині цивільний позов стосувався нарахованого залізницею на суму заподіяної матеріальної шкоди податку на додану вартість. Таке нарахування проведено у відповідності до діючого законодавства, а саме відносини, що виникають у сфері справляння податків і зборів регулюються Податковим кодексом України. Згідно з п.п. а і б пункту 185.1 ст. 185 Податкового кодексу України обєктом оподаткування ПДВ є операції платників податку з постачання товарів/послуг, місце постачання яких відповідно до ст. 186 цього Кодексу розташовано на митній території України.

Пунктом 188.1 ст. 188 Податкового кодексу України визначено, що база оподаткування ПДВ операцій з постачання товарів/послуг визначається, виходячи з їх договірної вартості з урахуванням загальнодержавних податків та зборів. До складу договірної (контрактної) вартості включаються будь-які суми коштів, вартість матеріальних і нематеріальних активів, що передаються платнику податків безпосередньо покупцем або через будь-яку третю особу у звязку з компенсацією вартості товарів (послуг).

Отже, кошти, які надходять платнику ПДВ як компенсація винною особою нестачі товаро-матеріальних цінностей або як відшкодування збитків за пошкоджене, знищене або викрадене майно (без урахування штрафних санкцій і пені) розцінюється як компенсація вартості таких товарно-матеріальних цінностей або майна та відповідно включається до бази оподаткування ПДВ.

Як зазначає апелянт, наведена позиція неодноразово підтверджувалась органами державної (податкової) фіскальної служби. Зокрема, відображена у розясненні з категорії 101.15 розділу Запитання-відповіді з Бази знань загальнодоступний інформаційно-довідковий ресурс ЗІР Державної фіскальної служби України за 2018 р. Цій позиції також не суперечить висновок, наведений у абзаці 2 пункту 15 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 29.12.1992 №14 Про судову практику в справах про відшкодування шкоди, заподіяної підприємствам, установам, організаціям іх працівниками.

Так, згідно вироку суду, у період часу з 5 червня 2019 року по 14 листопада 2019 року заступник начальника ВСП «Львівська дистанція захисних лісонасаджень» ОСОБА_8 , зловживаючи своїми повноваженнями, діючи умисно, з метою отримання прибутку від виробництва підприємства, всупереч встановленому законом порядку, тобто без дозволу енергопостачальної організації та відповідного договору з нею, в порушення вимог ст. 26 Закону України «Про електроенергетику» викрадав електричну енергію шляхом її самовільного використання в великій кількості, що заподіяло шкоду у великих розмірах АТ «Українська залізниця» в особі Регіональної філії «Львівська залізниця» ЄРДПОУ 40081195.

Реалізуючи свій злочинний намір, заступник начальника ВСП «Львівська дистанція захисних лісонасаджень» ОСОБА_8 з початку червня 2019 року, зловживаючи своїми повноваженнями, діючи умисно, з метою отримання прибутку від виробництва підприємства, всупереч встановленому законом порядку, маючи вільний доступ до службового кабінету ВСП «Львівська дистанція захисних лісонасаджень», що по вул. Майдан привокзальний, 2, в м. Тернопіль, шляхом самовільного підключення електроустановок, струмоприймачів та електропроводки до електричної мережі енергопостачальника з порушенням схеми обліку, тобто без дозволу енергопостачальної організації та відповідного договору з нею, шляхом умисного під`єднання до діючої мережі, підключив розміщене у своєму службовому кабінеті за вищевказаною адресою металеву конструкцію, що складається із материнської плати, блока живлення, твердотілого накопичувача (USD) та відеокарти, тим самим останній викрав електричну енергію з електромереж, належних ВСП «Львівська дистанція захисних лісонасаджень» РФ «Львівська залізниця» АТ «Укрзалізниця» (ПЧЛ-1).

Окрім цього, заступник начальника ВП «Львівська дистанція захисних лісонасаджень» ОСОБА_8 із початку червня 2019 року, зловживаючи своїми повноваженнями, діючи умисно, з метою отримання прибутку від виробництва підприємства, всупереч встановленому законом порядку, маючи вільний доступ до майстерні ПЧЛ-1, що по вул. Бродівська, 32Б в м. Тернопіль, шляхом самовільного підключення поза приладами обліку приєднав до розрахункового приладу обліку, металічний предмет (магніт), що призвело до його зупинки з порушенням схеми обліку, тобто без дозволу енергопостачальної організації та відповідного договору з нею підключив розміщене у майстерні ПЧЛ-1, що розташована за адресою: вул. Бродівська, 32Б в м. Тернопіль металеві конструкції, що складаються із материнських плат, блоків живлення, твердотілого накопичувача (USD) та відеокарт, упродовж зазначеного періоду часу самовільно використав, незаконно споживши 197 438 кВт/год. електричної енергії без обов`язкових до використання приладів її обліку, на загальну суму 393 296,48 грн., тим самим останній викрав електричну енергію з електромереж.

Так, заступник начальника ВСП «Львівська дистанція захисних лісонасаджень» ОСОБА_8 , будучи посадовою особою та використовуючи надані йому повноваження, в період часу з 05 червня 2019 року по 14 листопада 2019 викрав 197 438 кВт/год. електричної енергії шляхом її самовільного використання поза приладами обліку, чим заподіяв АТ «Українська залізниця» в особі Регіональної філії «Львівська залізниця» ЄРДПОУ 40081195 матеріальні збитки на суму 393 296,48 гривень, що становить тяжкі наслідки.

Заслухавши доповідача, міркування прокурора, який просить вирок суду в частині призначеного покарання та стягнення спричинених збитків змінити, застосувавши до обвинуваченого ст. 75 КК України та збільшивши суму стягнутих збитків до 411 955.78 грн., представника Укрзалізниці, який підтримав свою апеляційну скаргу і просить стягнути з ОСОБА_8 на користь АТ матеріальну шкоду в сумі 411 955.78 грн., обвинуваченого ОСОБА_8 та його представника, які підтримали свою апеляційну скаргу і просять помякшити призначене обвинуваченому покарання, заперечивши апеляційну скаргу цивільного позивача, ознайомившись з матеріалами справи та доводами апеляційних скарг, провівши судові дебати, заслухавши останнє слово обвинуваченого, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга представника Укрзалізниці підлягає до повного задоволення, а апеляційна скарга обвинуваченого до часткового.

Згідно ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції перевіряє законність та обґрунтованість судового рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Як вбачається з матеріалів провадження та вироку, висновки суду першої інстанції про винуватість ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, за яке її засуджено, відповідають фактичним обставинам провадження та підтверджуються наявними у матеріалах провадження доказами.

Проаналізувавши зібрані у кримінальному провадженні докази в їх сукупності та давши їм належну оцінку у вироку, суд обґрунтовано визнав винуватим ОСОБА_8 у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 188-1 КК України, та відповідно правильно кваліфікував дії останнього.

Суд розглянув справу у відповідності до ст. 349 КПК України, тому висновки суду щодо фактичних обставин провадження, винуватості обвинуваченого і правильності кваліфікації його дій, які не оскаржуються в апеляційній скарзі, згідно до ст. 404 КПК України апеляційним судом не перевіряються.

Перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів зазначає, що доводи, які наведені в апеляційній скарзі обвинуваченого, являються слушними, обґрунтованими та такими, що підлягають задоволенню.

Призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_8 , суд першої інстанції зазначив у вироку, що враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного, який до кримінальної відповідальності притягується вперше, обставини, які помякшують його покарання, а саме визнання вини, наявність на утриманні неповнолітньої дитини, часткове відшкодування завданої шкоди, відсутність обтяжуючих вину обставин, передбачених ст. 67 КК України.

Зважаючи на вищевикладене, суд першої інстанції не знайшов правових підстав для застосування ст. ст. 69, 75 КК України при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_8 .

Проте, апеляційний суд з урахуванням вищенаведеного вважає, що судом першої інстанції при призначенні покарання обвинуваченому були не в повній мірі досліджені обставини справи, які могли вплинути на призначення йому покарання відповідно до норм діючого кримінального закону.

Згідно ст. 65 КК України суд призначає покарання: 1) у межах, установлених у санкції статті Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; 2) відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; 3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинений злочин призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових злочинів.

Загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору однієї з форм реалізації кримінальної відповідальності призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування. Завданням такої форми є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання. Реалізація цієї функції становить правозастосовну інтелектуально-вольову діяльність суду, в рамках якої і приймається рішення про можливість застосування чи незастосування ст. 75 КК України, за змістом якої рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням суд може прийняти лише у випадку, якщо при призначенні покарання певного виду й розміру він, ураховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання. У разі обрання покарання у виді позбавлення волі це рішення має бути вмотивовано у вироку.

Таку правову позицію висловив Верховний Суд в своїй постанові від 07 листопада 2018 року у справі №297/562/17.

Основною формою прояву щирого каяття є повне визнання особою своєї вини та правдива розповідь про всі відомі їй обставини вчиненого злочину. Якщо особа приховує суттєві обставини вчиненого злочину, що значно ускладнює його розкриття, визнає свою вину лише частково для того, щоб уникнути справедливого покарання, її каяття не можна визнати щирим, справжнім. Щире каяття повинно ґрунтуватися на належній критичній оцінці особою своєї протиправної поведінки, її осуді, бажанні виправити ситуацію, яка склалась, та нести кримінальну відповідальність за вчинене, а також зазначена обставина має знайти своє відображення в матеріалах кримінального провадження.

Вказана правова позиція зазначена Верховним Судом в постанові від 30 жовтня 2018 року у справі №559/1037/16-к.

Крім того, Верховний Суд у постанові від 20 березня 2018 року (справа № 302/904/16-к) вказує, що загальні засади призначення покарання, визначені у ст. 65 КК, наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання. Реалізація цієї функції становить правозастосовну інтелектуально-вольову діяльність суду, в межах якої і приймається рішення про можливість застосування чи незастосування ст. 75 КК України, за змістом якої рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням суд може прийняти лише у випадку, якщо призначено покарання певного виду і розміру, враховано тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, і всі ці дані у сукупності спонукають до висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання.

Відповідно до ч. 1 ст. 75 КК України, якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Згідно ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Відповідно до вимог статей 368, 374 КПК України суд зобов`язаний у вироку мотивувати обрану міру покарання, тобто його вид та строк. Суди мають суворо додержуватись вимог ст. 65 КК України стосовно загальних засад призначення покарання, оскільки саме через останні реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання. При визначенні міри покарання суд повинен звернути увагу на тяжкість злочину (обставини злочину, форма вини, мета, спосіб, кількість епізодів злочинної діяльності, характер наслідків злочину) та особу винного (п.п. 1-3 постанови Пленуму Верховного Суду України №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» від 24.10.2003 року). Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.

Всупереч наведених вимог законодавства, при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_8 судом першої інстанції хоча і зазначено, але в повній мірі не враховано, що обвинувачений раніше не судимий, до адміністративної чи будь-якої іншої відповідальності не притягувався, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не знаходиться, має постійне місце проживання, за яким позитивно характеризується, частково відшкодував спричинені збитки, має на утриманні неповнолітню дитину та перестарілу матір, що підтверджується відповідними належними доказами, які містяться в матеріалах кримінального провадження, свою вину у інкримінованому йому злочині визнав повністю та неодноразово щиро розкаявся у скоєному.

Верховний Суд у своїй постанові від 18.09.2019 року у справі №166/1065/18 зазначив, що розкаяння передбачає, крім визнання особою факту скоєння злочинних дій, ще й дійсне, відверте, а не уявне визнання своєї провини в скоєному злочині, щирий жаль із приводу цього та осуд своєї поведінки, що насамперед повинно виражатись у визнанні негативних наслідків злочину для потерпілої особи, намаганні відшкодувати завдані злочином збитки, бажанні виправити наслідки скоєного. Факт щирого каяття особи в скоєнні злочину повинен знайти своє відображення в матеріалах кримінального провадження.

Натомість, судом першої інстанції фактичні обставини щодо щирого каяття та відшкодування матеріальної шкоди не знайшли свого належного відображення в мотивувальній частині рішення з огляду на те, що обвинувачений має намір відшкодовувати і вже після вироку суду знову частково відшкодував спричинені збитки в загальному на 120 000 грн., внаслідок чого, на думку колегії суддів, ці обставини істотно вплинули на призначення покарання обвинуваченому.

Внаслідок зазначеного судом першої інстанції прийнято рішення, що призвело до неправильно застосування закону України про кримінальну відповідальність.

З урахуванням наведеного, а також беручи до уваги тяжкість вчиненого обвинуваченим злочину, особу винного як у загально-соціальному плані, так і в плані її потенційної суспільної небезпеки, встановлених апеляційним судом конкретних обставин події, оцінки поведінки обвинуваченого після вчинення злочину, а також протягом судового розгляду справи, що характеризує його особу, те, що до кримінальної відповідальності він раніше не притягувався, визнав свою вину у вчиненому злочині, щиро розкаявся, відшкодував і продовжує відшкодовувати спричинену шкоду, апеляційний суд вважає за можливе призначити ОСОБА_8 покарання, не пов`язане з ізоляцією від суспільства, але в умовах здійснення контролю за його поведінкою під час звільнення від відбування покарання з випробуванням на строк, достатній для того, щоб він довів своє виправлення.

Обставини, які обтяжують покарання обвинуваченого, судом апеляційної інстанції не встановлені.

На підставі наведеного колегія суддів дійшла висновку, що в судовому засіданні апеляційної інстанції знайшли своє підтвердження доводи апеляційної скарги обвинуваченого, оскільки судом першої інстанції безпідставно не взяті до уваги обставини, які знайшли своє підтвердження в суді апеляційної інстанції, тому апеляційна скарга ОСОБА_8 підлягає задоволенню.

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право змінити вирок.

Пунктом 4 ч. 1 ст. 409 КПК України визначено, що підставою для зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є, зокрема, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою зміну судового рішення відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 413 КПК України, є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.

Отже, колегія суддів вважає, що вирок суду першої інстанції підлягає зміні в частині призначення покарання щодо обвинуваченого ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 188-1 КК України та на підставі ст. 75 КК України звільненню його від відбуття покарання з покладенням на нього обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.

Що стосується доводів апеляційної скарги цивільного позивача, апеляційний суд зазначає таке.

У мотивувальній частині вироку згідно з приписами п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України, крім іншого, мають бути зазначені підстави для задоволення цивільного позову або відмови у ньому.

Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 91 цього Кодексу вид і розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, належить до обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні. Вказані обставини можуть бути конструктивними елементами складу відповідних злочинів, а також впливати на визначення міри відповідальності винної особи.

Крім цього, статтями 127, 128 КПК України передбачено право особи, котра зазнала такої шкоди, на її відшкодування шляхом стягнення за судовим рішенням за результатами розгляду цивільного позову у кримінальному процесі.

Такий позов відповідно до приписів п. 5 ст. 128 КПК України розглядається судом за правилами, встановленими цим Кодексом. Якщо процесуальні відносини, що виникли у зв`язку з цивільним позовом, цим Кодексом не врегульовані, до них застосовуються норми Цивільного процесуального кодексу України за умови, що вони не суперечать засадам кримінального судочинства.

Згідно з роз`ясненнями, наведеними у п. 8 постанови Пленуму Верховного Суду України від 31 березня 1989 року № 3 «Про практику застосування судами України законодавства про відшкодування матеріальної шкоди, заподіяної злочином, і стягнення безпідставно нажитого майна», суд, вирішуючи при постановленні вироку питання про відшкодування матеріальної шкоди, має керуватися відповідними нормами цивільного, трудового та іншого законодавства, які регулюють майнову відповідальність за шкоду, заподіяну громадянам, підприємствам, установам, організаціям, державі.

Як передбачено нормами цивільного законодавства, закріпленими у ч. 1 ст. 1166 ЦК України, шкода, завдана майну фізичної або юридичної особи, відшкодовується в повному обсязі особою, яка її завдала.

До складу реальних збитків як одного з елементів майнової шкоди відповідно до ч. 2 ст. 22 ЦК України входять втрати, яких особа зазнала у зв`язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які вона зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права.

Таким чином, усі зазначені витрати підлягають відшкодуванню у повному обсязі і при вирішенні цивільного позову у кримінальному провадженні, що не суперечить засадам кримінального судочинства.

Цих вимог закону суд першої інстанції не дотримався.

Як убачається з матеріалів справи, у пред`явленому до ОСОБА_8 цивільному позові цивільний позивач АТ Українська залізниця порушував питання про стягнення з обвинуваченого завданої кримінальним правопорушенням шкоди у розмірі вартості викраденого майна та податку на додану вартість для відновлення свого порушеного права. На підтвердження своїх позовних вимог, які безпосередньо випливали з висунутого обвинувачення, цивільний позивач наводив у апеляційній скарзі відповідні розрахунки.

Однак усупереч вимогам ст. 22 ЦК України, п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України суд, частково задовольняючи позов і визначаючи розмір відшкодування у межах предявленого обвинувачення, безпідставно не врахував понесених АТ Українська залізниця витрат матеріальної шкоди податку на додану вартість, не дав оцінки доказам на підтвердження таких витрат і не навів у вироку мотивів, через які не взяв їх до уваги.

Зазначені висновки суду не ґрунтуються на вимогах закону.

Виходячи з положень статей 127, 128 КПК України, ст. 22 ЦК України сума відшкодування за цивільним позовом у кримінальному провадженні не обов`язково має збігатися з розміром завданої злочином шкоди, вказаним в обвинуваченні, яке суд визнав доведеним. Заподіяна кримінальним правопорушенням шкода як обставина, що впливає на його кваліфікацію та вирішення інших питань, пов`язаних із притягненням особи до кримінальної відповідальності, та відшкодування збитків як спосіб захисту порушеного цивільного права і компенсаційний механізм мають неоднакову юридичну природу, відрізняються за критеріями визначення і правовими наслідками. Право потерпілого (цивільного позивача) на таке відшкодування реалізується взагалі незалежно від того, чи має завдана йому шкода кримінально-правове значення і чи вказується вона у формулюванні висунутого винному обвинувачення.

Розмір відшкодування збитків є предметом позовних вимог у межах заявленого цивільного позову, доводиться цивільним позивачем (потерпілим) самостійно за правилами цивільного судочинства з дотриманням приписів ч. 5 ст. 128 КПК України і не охоплюється межами обвинувачення, яке формулюється прокурором в обвинувальному акті або постанові про зміну обвинувачення в суді і тягар доказування якого покладається на державного обвинувача.

Таким чином, відшкодування збитків за цивільним позовом у кримінальному провадженні в обсязі, що перевищує розмір завданої злочином шкоди відповідно до обвинувального акта, не є виходом за межі висунутого обвинувачення і не суперечить вимогам ч. 1 ст. 337 КПК України.

Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 408 КПК України, суд апеляційної інстанції змінює вирок у разі зменшення сум, які підлягають стягненню, або збільшення цих сум, якщо таке збільшення не впливає на обсяг обвинувачення і правову кваліфікацію кримінального правопорушення.

З урахуванням викладеного вирок місцевого суду в цій частині також підлягає зміні.

Таким чином, допущені судом помилки не є підставою для скасування судового рішення у повному обсязі. Відповідно до пункту 4 ст. 413 КПК України вирок щодо ОСОБА_8 підлягає зміні у частині вирішення питань про призначення покарання та цивільного позову.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 408, 413, 419 КПК України, колегія суддів

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 задовольнити частково, а апеляційну скаргу Акціонерного товариства Акціонерне товариство «Українська залізниця» в особі Регіональної філії «Львівська Залізниця» - повністю.

Вирок Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської обл. від 09 жовтня 2020 р., яким ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 188-1 КК України, змінити в частині призначеного покарання та вирішення питання щодо цивільного позову.

На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_8 від відбування покарання, призначеного вироком Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської обл. від 09 жовтня 2020 р., з випробувальним терміном на один рік.

Відповідно до ст. 76 КК України покласти на ОСОБА_8 такі обовязки:

1) періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;

2) повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Збільшити розмір відшкодування спричиненої матеріальної шкоди, яка підлягає стягненню із ОСОБА_8 , на користь Акціонерного товариства «Українська залізниця» до 411 955.78 гривень.

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду може бути оскаржена в касаційному порядку до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді:

______________ ______________ ______________
ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3