ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/3528/20 Справа № 202/5749/20 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 грудня 2020 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого судді-доповідача ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря

судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження № 0000967 за апеляційною скаргою першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_7 на вирок Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 08 жовтня 2020 року щодо ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в смт Новотроїцьке, Херсонської області, громадянина України, маючого середньо-спеціальну освіту, офіційно не працюючого, не одруженого, на утриманні неповнолітніх дітей не маючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:

06.05.2020 Новотроїцьким районним судом Херсонської області за ч.1 ст.185 КК України до покарання у вигляді штрафу у розмірі 850 грн.,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України, -

В С Т А Н О В И Л А:
Обставини, встановлені рішенням суду першої інстанції, короткий зміст оскарженого рішення.
Вироком Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 08 жовтня 2020 року ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення (злочину), передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України та призначено йому покарання у виді обмеження волі строком на 2 (два) роки.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_8 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням та встановити йому іспитовий строк тривалістю 1 (один) рік.

Згідно ст. 76 КК України покладено на ОСОБА_8 наступні обов`язки:

- періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;

- повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи.

- не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Цим вироком ОСОБА_8 визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України, за наступних обставин.

14 липня 2020 року приблизно о 17 год. 10 хв. ОСОБА_8 зайшов до приміщення ТОВ «Омега Варус 39» за адресою: м. Дніпро, вул. Калинова, буд. 9А, та направився до полиці зі спиртними напоями. У цей час у ОСОБА_8 раптово виник злочинний умисел направлений на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), а саме: коньяку марки «Арагвелі», об`ємом 0,5л, у кількості 2 пляшки.

Так, ОСОБА_8 знаходячись у вказаному місці та у зазначений час, реалізуючи свій раптово виниклий злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), діючи умисно, повторно з корисливих мотивів та особистої зацікавленості, з метою власного незаконного збагачення, переконавшись, що за його злочинними діями ніхто не. спостерігає і вони є таємними для оточуючих, передбачаючи спричинення майнової шкоди та бажаючи її настання, шляхом вільного доступу взяв з верхньої полиці зі спиртними напоями дві пляшки коньяку «Арагвелі», об`ємом 0,5л, вартістю 152,64 грн. кожна, на загальну суму 305,28 грн., та поклав до спортивних штанів чорного кольору, які на той момент були на ньому, прикривши сховані в штанах пляшки своєю футболкою сірого кольору.

Після цього, ОСОБА_8 , доводячи до кінця свій злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, утримуючи викрадене майно при собі, спрямував до виходу з супермаркету не розрахувавшись за викрадене майно, та намагався втекти з місця скоєння кримінального правопорушення. Однак, довести свій злочинний умисел до кінця не зміг, з причин, що не залежали від його волі, оскільки о 17 год. 12 хв. громадянин ОСОБА_8 був затриманий біля виходу з супермаркету працівниками охорони ТОВ «Омега Варус 39», які у свою чергу, вилучили у нього дві пляшки коньяку «Арагвелі» об`ємом 0,5 л. кожна, у зв`язку з чим не зміг розпорядитися викраденим майном на власний розсуд.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду першої інстанції змінити, перекваліфікувавши дії ОСОБА_8 на ч. 2 ст. 15 ч. 1 ст. 185 КК України за ознаками закінченого замаху на таємне викрадення чужого майна (крадіжка).

Призначити ОСОБА_8 покарання за вчинене кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 185 КК України у виді обмеження волі на строк 1 рік.

На підставі ст. 75 КК України звільнити від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік. Відповідно до п. п. 1, 2 ч. 1, п. 2 ч. З ст. 76 КК України, зобов`язати ОСОБА_8 періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання, не виїжджати за межі України бе погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

В інший частині вирок залишити без змін.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги прокурор не заперечуючи доведеність вини обвинуваченого у скоєнні кримінального правопорушення, не оскаржуючи фактичних обставин кримінального правопорушення, місця, часу, способу його вчинення та інші обставин, які ніким не оспорювалися під час судового розгляду і досліджені яких було визнано у порядку ч. 3 ст. 349 КПК України недоцільним, вважає що вирок суду першої інстанції у цьому провадженні підлягає зміні в частині правової кваліфікації, у зв`язку неправильним застосуванням закону Украй про кримінальну відповідальність.

Прокурор зазначає, що ОСОБА_8 засуджено вироком Новотроїцького районного суду Херсонської області від 06.05.2020 року за ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у виді штрафу у розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 грн. Відповідно до листа виконувача обов`язків голови Новотроїцького районного суду Херсонської області ОСОБА_8 , 17.06.2020 року знятий з обліку у зв`язку зі сплатою штрафу.

У цьому провадженні кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України ОСОБА_8 вчинив 14.07.2020 року, тобто після відбуття покарання за вчинення кримінального проступку.

Таким чином, зважаючи на те, що на момент ухвалення оскаржуваного вироку набрали чинності зміни до закону про кримінальну відповідальність, а також відсутність інших обтяжуючих обставин кваліфікованого складу злочину, підстави для кваліфікації його дій за ч. 2 ст. 185 КК України відсутні.

У зв`язку з наведеним дії обвинуваченого ОСОБА_8 слід перекваліфікувати з ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України на ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 185 КК України.

Позиції учасників судового провадження.
В судовому засіданні прокурор підтримала апеляційну скаргу прокурора з підстав, зазначених у скарзі та просила її апеляційну скаргу прокурора задовольнити.

Мотиви апеляційного суду.
Заслухавши доповідь судді, думку учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи, викладені в апеляційній скарзі, апеляційний суд дійшов наступних висновків.

Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, за яке його засуджено, фактичні обставини кримінального провадження, проти яких не заперечували учасники провадження, у зв`язку з чим судовий розгляд було здійснено в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України, в апеляційній скарзі не оскаржуються, тому перегляду не підлягають.

Що стосується доводів апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність при кваліфікації дій обвинуваченого, то вони є достатньо обґрунтованими, законними і підтверджуються матеріалами кримінального провадження.

Відповідно до вимог п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для зміни судового рішення є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Як вбачається з вимог п. 3 ч. 1 ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою зміну судового рішення, вважається неправильне тлумачення закону, що суперечить його точному змісту.

Відповідно до ч. 3 ст. 337 КПК України суд з метою ухвалення справедливого судового рішення та захисту прав людини і її основоположних свобод має право вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.

При цьому, судом враховуються висновки колегії суддів Великої Палати Верховного Суду, зазначені у постанові від 27 лютого 2018 року по справі № 756/5578/15-к (провадження № 13-3зво18), відповідно до яких норми КПК України не містять обмежень щодо оскарження в апеляційному порядку кримінально-правової кваліфікації дій, зокрема й у тих кримінальних провадженнях, у яких під час судового розгляду суд першої інстанції застосував ч. 3 ст. 349 КПК України і визнав недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорювалися.

Згідно з роз`ясненнями, що містяться у п. 18 постанови Пленуму Верховного Суду України № 5 від 29 червня 1990 року «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку», мотивування у вироку висновків щодо кваліфікації злочину полягає у зіставленні ознак установленого судом злочинного діяння і ознак злочину, передбаченого тією чи іншою статтею кримінального закону, його частиною або пунктом, і формулюванні висновку про їх відповідність.

Відповідно до ч. 4 ст. 32 КК України та роз`яснень, що містяться в п. 4 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 04 червня 2010 року «Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність і рецидив злочинів та їх правові наслідки», повторність відсутня, якщо за раніше вчинений злочин особу було звільнено від кримінальної відповідальності за підставами, встановленими законом, або якщо судимість за цей злочин було погашено або знято.

Відповідно до п. 2-1 ст. 89 КК України, такими, що не мають судимості, визнаються особи, засуджені за вчинення кримінального проступку, після відбуття покарання.

За вироком суду дії ОСОБА_8 кваліфіковано за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України за ознаками закінченого замаху на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчиненого повторно.

Разом з тим, з матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_8 раніше засуджений вироком Новотроїцького районного суду Херсонської області від 06.05.2020 року за ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у виді штрафу у розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 гривень.

Відповідно до листа виконувача обов`язків голови Новотроїцького районного суду Херсонської області ОСОБА_8 , 17.06.2020 року знятий з обліку у зв`язку зі сплатою штрафу, тобто ОСОБА_8 вважається таким, що не має судимості.

У даному кримінальному провадженні ОСОБА_8 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України, 14 липня 2020 року, тобто після відбуття покарання за вчинення кримінального проступку.

Проте суд першої інстанції при викладенні кваліфікуючих ознак злочинних дій обвинуваченого ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України, у мотивувальній частині вироку припустив застосування кваліфікуючої ознаки, а саме «вчинене повторно», яка не знайшла свого підтвердження як матеріалами кримінального провадження, так і в ході судового розгляду, чим допустив неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність.

Суд апеляційної інстанції, враховуючи викладене та погашення судимості у обвинуваченого ОСОБА_8 виходячи із встановлених обставин, які суд визнав доведеними і виклав у вироку, вважає за необхідне перекваліфікувати дії ОСОБА_8 з ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України на ч. 2 ст. 15 ч. 1 ст. 185 КК України за ознаками закінченого замаху на таємне викрадення чужого майна.

Зважаючи на зменшення обсягу обвинувачення та застосування більш м`якого закону внаслідок зміни кваліфікації вчиненого кримінального правопорушення, є підстави для пом`якшення призначеного ОСОБА_8 покарання.

З урахуванням ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, конкретних обставин справи, даних про особу обвинуваченого, а також вимог апеляційної скарги прокурора та змін до санкції ч. 1 ст. 185 КК України, внесених Законом України Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень від 22 листопада 2018 року № 2617-VIII, суд апеляційної інстанції вважає за необхідне призначити покарання ОСОБА_8 у межах санкції, передбаченої ч. 1 ст. 185 КК України, у виді обмеження волі з подальшим звільненням від відбування призначеного покарання на підставі ст. 75 КК України з покладенням обов`язків, передбачених п.п. 1, 2 ч. 1, п. 2 ч. 3 ст. 76 КК України, що буде справедливим та достатнім для виправлення обвинуваченого і попередження вчинення ним нових злочинів.

З огляду на викладене, апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а вирок суду першої інстанції зміні.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів,-

П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційну скаргу першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_7 - задовольнити.
Вирок Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 08 жовтня 2020 року щодо ОСОБА_8 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України - змінити.
Перекваліфікувати дії ОСОБА_8 з ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України на ч. 2 ст. 15 ч. 1 ст. 185 КК України за ознаками закінченого замаху на таємне викрадення чужого майна.

Вважати ОСОБА_8 засудженим за ч. 2 ст. 15 ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у виді обмеження волі строком на 1 рік.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_8 звільнити від відбування призначеного покарання з випробуванням та встановити йому іспитовий строк тривалістю 1 (один) рік.

Згідно ст. 76 КК України покласти на ОСОБА_8 наступні обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи, не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
В іншій частині вирок суду залишити без змін.
Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Судді

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4