Номер провадження: 11-кп/813/1994/20
Номер справи місцевого суду: 511/864/20
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24.11.2020 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючий - суддя ОСОБА_2

судді ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Роздільнянського районного суду Одеської області від 15.07.2020 року у кримінальному провадженні № 0000169, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань 12.03.2020 року, яким:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Роздільна Одеської області, громадянина України, не одруженого, з незакінченою вищою освітою, не офіційно працюючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого: останній раз

27.11.2015 року Роздільнянським районним судом Одеської області за ч. 1 ст. 185, на підставі ст. 71 КК України, остаточно призначено покарання у виді 5 років 14 днів позбавлення волі, звільненого 25.10.2019 умовно-достроково, невідбутий строк 5 місяців 30 днів,

визнано винним у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки.

Відповідно до ст. 71 КК України, за сукупністю вироків до покарання призначеного за даним вироком, частково приєднано не відбуту частину покарання за вироком Роздільнянського районного суду Одеської області від 27.11.2015 року та остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки 2 (два) місяці.

Запобіжний захід не обрався.

Строк відбування покарання обчислений з моменту фактичного приведення вироку до виконання.

Вироком вирішено питання щодо процесуальних витрат.

встановив:

Зміст оскарженого судового рішення.
Оскаржуваним вироком ОСОБА_7 визнаний винним в тому, що він на початку лютого 2020 року близько 01:00 години, більш точного часу у ході судового розгляду встановити не надалось можливим, проходив біля житлового будинку розташованого за адресою: АДРЕСА_2 , вирішив зайти та подивитись чи є його знайомий ОСОБА_8 вдома та зайшовши без дозволу власника до прихожої вищевказаного будинку, обвинувачений побачив велосипед марки «Azimut» моделі «Mystic», темно-сірого кольору, після чого в нього виник раптовий злочинний умисел на таємне викрадення чужого майна.

Реалізуючи свій раптово виниклий злочинний корисливий умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, ОСОБА_7 перебуваючи в приміщені прихожої кімнати житлового будинку розташованого за адресою: АДРЕСА_2 , до якої він потрапив без дозволу власника, впевнившись у відсутності сторонніх осіб поблизу, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів та з метою незаконного власного збагачення, шляхом проникнення, таємно викрав належний ОСОБА_9 велосипед марки «Azimut» моделі «Mystic», темно-сірого кольору, вартістю 2525 гривень.

Після чого з викраденим майном з місця скоєння злочину зник, розпорядившись ним на власний розсуд.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.
Не погоджуючись з вироком суду обвинувачений ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу, оскільки вважає вирок суду незаконним та необґрунтованим.

У обґрунтування своїх доводів вказує на неправильну кваліфікацію судом його діяння та відсутність кваліфікуючої ознаки злочину проникнення у житло та в тому числі незастосування при призначенні йому покарання положень ст. 69 КК України.

Звертає увагу суду, що він зізнався в скоєному, щиро покаявся, активно сприяв розкриттю кримінального правопорушення та дійшов примирення з потерпілим.

Просить вирок суду змінити в частині призначення покарання, застосувавши положення ст. 69 КК України.

У судове засідання апеляційного суду потерпілий ОСОБА_9 та обвинувачений ОСОБА_7 , не прибули.

Апеляційним судом були прийняті належні заходи щодо повідомлення обвинуваченого ОСОБА_7 та потерпілого ОСОБА_9 у судові засіданні апеляційного суду, однак надіслані на адресу цих учасників судові повістки були повернуті до суду з відміткою відсутності цих осіб за місцем проживання.

За таких обставин, апеляційний суд, заслухавши думку прокурора, який вважав за можливе провести розгляд за їх відсутності, та з огляду на неможливість повідомлення обвинуваченого та потерпілого про явку в судове засідання, врахувавши положення ч.4 ст.405 КПК України, колегія суддів вважала за необхідне та можливе розглянути апеляційну скаргу за відсутності цих учасників.

Позиції учасників судового провадження.
Заслухавши: суддю - доповідача, думку прокурора, який частково підтримав апеляційну скарги обвинуваченого в частині невірної кваліфікації та просив вирок суду скасувати і направити матеріали кримінального провадження на новий судовий розгляд; перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, апеляційний суд доходить висновку про таке.

Мотиви суду апеляційної інстанції.
Відповідно до вимог ч.1 ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги, але положеннями ч.2 цієї ж статті передбачено, що суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

Згідно з положеннями ст. 2 КПК України завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Згідно вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Згідно з ч. 3 ст. 349 КПК суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

Відповідно до ч. 1 ст. 92 КПК України обов`язок доказування обставин, передбачених статтею 91 цього Кодексу, покладається на слідчого та прокурора.

Положеннями ч.1 ст. 91 КК України визначені обставини, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні. Серед іншого у кримінальному провадженні підлягають доказуванню винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення.

Як зазначив Конституційний Суд України в рішенні №1-31/2011 від 20.10.2011 року, визнаватися допустимими і використовуватися як докази в кримінальній справі можуть тільки фактичні дані, отримані відповідно до вимог кримінального процесуального законодавства. Перевірка доказів на їх допустимість є найважливішою гарантією забезпечення прав і свобод людини і громадянина в кримінальному процесі та постанови законного і справедливого рішення у справі.

Відповідно до роз`яснень Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду справ при винесенні вироків» № 5 від 29.06.1990 року, в основу вироку можуть бути покладені лише достовірні докази, досліджені в судовому засіданні, а всі сумніви у справі, в тому числі що стосуються достатності зібраних фактичних даних, якщо вичерпані всі можливості їх доповнення та усунення, повинні тлумачитися і вирішуватися на користь підсудних.

Відповідно до вимог ст. 374 КПК України у мотивувальній частині обвинувального вироку, у разі визнання особи винуватою зокрема, має бути чітко сформульовано обвинувачення, яке визнається судом доведеним, з обов`язковим зазначенням місця, часу, способу вчинення злочину та його наслідків, форми вини і мотивів злочину тощо, а також доказів, якими суд обґрунтовує свої висновки, обставин, що визначають ступінь тяжкості вчиненого злочину, пом`якшують або обтяжують покарання.

Згідно оскарженого вироку, визнаючи винним ОСОБА_7 у інкримінованому йому злочині, районний суд не дотримався зазначених вимог кримінального процесуального закону, припустився порушень вимог ст.349 КПК України, які у відповідності до положень ст.ст. 409, 411, 412 КПК України є підставами для скасування вироку суду, з наступних підстав.

Як свідчить зміст оскаржуваного вироку, за результатами судового розгляду обвинувального акту за обвинуваченням ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, районний суд прийшов до висновку про наявність в діях обвинуваченого складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України та визнав його винним.

Разом з цим, як вбачається з матеріалів справи, допитаний у судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_7 пояснив, що на початку лютого 2020 року вночі зайшов до житлового будинку, розташованого за адресою: АДРЕСА_2 , за місцем проживання ОСОБА_9 , шукаючи свого знайомого ОСОБА_8 , якого там не знайшов. Побачивши, що поблизу нікого не має, він з прихожої кімнати вказаного будинку взяв велосипед та поїхав на ньому, яким у подальшому розпорядився на свій розсуд.
Потерпілий ОСОБА_9 пояснив суду, що у прибудові будинку, вхідні двері якої не зачинялися знаходився його велосипед, пропажу якого він виявив коли повернувся додому. Інших обставин, які вказували на проникнення до приміщення особи, яка вчинила крадіжку потерпілим наведено не було.
За таких обставин суд першої інстанції, допитавши обвинуваченого ОСОБА_7 та потерпілого ОСОБА_9 , за згодою всіх учасників судового розгляду, розглянув справу в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України, без дослідження всіх доказів по кримінальному провадженню та дійшов до висновку про доведеність вини обвинуваченого в інкримінованому йому злочині.
Відповідно до висновку, викладеного у постанові Верховного Суду від 22 березня 2018 року в справі №521/11693/16-к, щодо застосування ч. 3 ст. 349 КПК, суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. Однак ця норма не звільняє суд від обов`язку встановити обставини, які підлягають доказуванню в кримінальному провадженні та визначені ст. 91 КПК. Тобто законодавець зобов`язує суд встановити усі обставини, що мають значення для кримінального провадження, а ст. 349 КПК лише визначає обсяг та порядок дослідження доказів на підтвердження цих обставин.

Водночас, судом першої інстанції при вирішенні питання щодо визначення обсягу та порядку дослідження доказів на підставі ч. 3 ст. 349 КПК України, не враховано покази обвинуваченого, з яких слідує, що умисел в останнього на крадіжку майна виник вже безпосередньо під час перебування у приміщені будинку та усі інші обставини, що мають значення у вказаному кримінальному провадженні для визначення правильності кваліфікації діяння обвинуваченого.

Також районним судом не були враховані викладені в обвинувальному акті при формулюванні обвинувачення обставини скоєного злочину, що могло вказувати на відсутність кваліфікуючої ознаки злочину крадіжки, поєднаної з проникненням у житло.

Проникнення як кваліфікуюча ознака крадіжки передбачає, що особа потрапила у житло, інше приміщення чи сховище незаконно, тобто за відсутності права перебувати в місці, де знаходиться майно (із застосуванням засобів подолання перешкод або без їх використання; обманним шляхом; з використанням підроблених документів тощо).
При цьому, із суб`єктивної сторони проникнення вчиняється обов`язково з метою крадіжки. Якщо особа увійшла у приміщення не з метою крадіжки, але, перебуваючи там, вчинила крадіжку, то кваліфікуючої ознаки проникнення не буде.
При вирішенні питання про застосування кваліфікуючої ознаки «проникнення у житло, інше приміщення чи сховище» в складі кримінального правопорушення, передбаченого частиною 3 статті 185 КК України, вирішальне значення має режим доступу до приміщення (вільний/обмежений) під час вчинення крадіжки та наявність у особи умислу на незаконне входження (потрапляння) до приміщення або незаконне перебування в ньому з метою заволодіння чужим майном.
Ключовим у вирішенні питання про наявність чи відсутність ознаки проникнення при вчиненні крадіжки є встановлення того, з якою метою особа ввійшла (потрапила) у приміщення.
Разом з тим, обмежившись допитом обвинуваченого ОСОБА_7 та потерпілого ОСОБА_9 , не досліджуючи докази, що свідчать про режим доступу до приміщення (вільний/обмежений), спосіб потрапляння до приміщення (законний/незаконний), факт усвідомлення обвинуваченим законності/незаконності входження (потрапляння) до приміщення, мету та умисел потрапляння у приміщення, суд першої інстанції розглянув справу в порядку вимог ч. 3 ст. 349 КК України не досліджуючи жодного доказу на підтвердження вини обвинуваченого щодо обставин, які підлягають доказуванню в кримінальному провадженні та визначені ст. 91 КПК України та погодився з формулюванням обвинувачення, яке визнано доведеним судом першої інстанції, чим допустив порушення вимог кримінально процесуального законодавства.
За таких обставин, вирок суду за змістом та формою не відповідає вимогам ст.ст. 370, 374 КПК Українита загальним засадам кримінального провадження, що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального законодавства, а недотримання районним судом вимог ст. 349 КПК України призвело до однобічності та неповноти судового слідства, не дослідження таких обставин, з`ясування яких може мати суттєве значення для правильного і всебічного розгляду справи.

При цьому апеляційний суд враховує, що частина 6 ст. 9 КПК України передбачає, що у випадках, коли положення Кримінального процесуального Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч.1 ст.7 КПК України.

Відповідно до положень ст.7 КПК України, зміст і форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких зокрема відносяться: законність, забезпечення права на захист та доступ до правосуддя.

Таким чином, враховуючи положення ст.ст. 7, 9 КПК України та невиконання районним судом вимог ст. 349 КПК України при проведенні судового розгляду, який суперечив вимогам положень ст.2 КПК України, фактично позбавив гарантованих КПК України прав учасників кримінального провадження та недотримання визначеної законом процедури судочинства, колегія суддів вважає наведені порушення вимог кримінального процесуального закону істотними та у відповідності до положень ч.6 ст.9 КПК України та ст.ст. 409, 412, 415 КПК України визнає їх підставою для скасування вироку суду і призначення нового розгляду у суді першої інстанції, в іншому складі суду, зі стадії підготовчого провадження, у відповідності до вимог положень ст. 416 КПК України.

Водночас апеляційний суд враховує, що кримінальне провадження відносно ОСОБА_7 було розглянуто в порядку ст. 349 КПК України, без дослідження всього обсягу доказів, і зазначені обставини позбавляють суд апеляційної інстанції постановити рішення, як це передбачено положеннями ст.407 КПК України, а тому необхідно, на підставі ст. 415 КПК України призначити новий судовий розгляд справи в суді першої інстанції.

Відповідно до п. 2 ст. 415 КПК України, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання, а тому всі ці питання будуть вирішуватись при новому судовому розгляді.

З огляду на вищевикладене апеляційна скарга обвинуваченого підлягає частковому задоволенню, вирок суду підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду кримінального провадження в районному суді.

При новому розгляді даного кримінального провадження суду першої інстанції слід врахувати вищенаведене, усунути вказані в ухвалі порушення, дати належну правову оцінку діям ОСОБА_7 та прийняти законне, обґрунтоване і вмотивоване судове рішення у відповідності до вимог кримінального процесуального та кримінального законів, яке буде відповідати вимогам цього закону та забезпечить виконання положень ст.ст. 2, 7 КПК України.

Керуючись ст.ст. 376, 405, 407, 409, 412, 415, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд, -

постановив:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 частково задовольнити.

Вирок Роздільнянського районного суду Одеської області від 15.07.2020 року у кримінальному провадженні № 0000169, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань 12.03.2020 року відносно ОСОБА_7 за 3 ст. 185 КК України, - скасувати.

Призначити новий розгляд обвинувального акту у кримінальному провадженні №0000169 від 12.03.2020 за обвинуваченням ОСОБА_7 у скоєні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України в тому ж суді, в іншому складі суду зі стадії підготовчого судового засідання.

Ухвала є остаточною та оскарженню не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4