ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/34/20 Справа № 211/3871/16-к Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30 березня 2020 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:
Головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю секретаря с/з ОСОБА_5 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Дніпрі кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0001557 за апеляційною скаргою прокурора Криворізької місцевої прокуратури № 1 Дніпропетровської області ОСОБА_6 на вирок Довгинцівського районного суду м.Кривого Рогу Дніпропетровської області від 05 лютого 2019 року, щодо:
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Павлоград Дніпропетровської області, який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимий, останній раз:
- 29.10.2008 року Павлоградським міським судом Дніпропетровської області за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 70 КК України до 4 років 6 місяців позбавлення волі. На підставі ч. 1 ст. 71 КК України частково приєднаний невідбутий термін покарання 6 місяців за попереднім вироком Павлоградського міського суду від 13.12.2007 року та до відбуття покарання визначено 5 років позбавлення волі. Звільнився 17.04.2013 року по відбуттю терміну покарання,
обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 122, ч. 2 ст. 186 КК України,
За участю сторін кримінального провадження:
прокурора ОСОБА_8 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 , -
ВСТАНОВИЛА:
Цим вироком ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 122, ч. 2 ст. 186 КК України та призначено покарання за ч. 1 ст. 122 КК України у виді обмеження волі строком на 1 рік, за ч. 2 ст.186 КК України у виді позбавлення волі строком на 4 роки.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом повного поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді 4 років позбавлення волі.
Відповідно до ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання з випробуванням, зі встановленням іспитового строку в 3 роки із покладенням обов`язків, передбачених п.п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України.
Вирішено питання речових доказів в порядку ст. 100 КПК України.
Згідно з вироком суду, обвинуваченого ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, за таких обставин.
ОСОБА_7 02.07.2016 року приблизно в 22 год. 10 хв., прийшов до приміщення будинку АДРЕСА_2 , де зустрів раніше незнайомого ОСОБА_9 , з яким почав спілкуватись з приводу пропажі мобільного телефону його дружини.
В подальшому, між ОСОБА_7 , з однієї сторони та ОСОБА_9 , з іншої сторони, виник конфлікт на ґрунті раптово виниклих неприязних відносин, в ході якого у ОСОБА_7 виник злочинний намір, направлений на умисне спричинення ОСОБА_9 тілесних ушкоджень середнього ступеню тяжкості.
Далі ОСОБА_7 , реалізуючи свій злочинний намір, спрямований на умисне спричинення ОСОБА_9 середньої тяжкості тілесних ушкоджень, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи та бажаючи настання суспільно небезпечних наслідків у вигляді тілесних ушкоджень середнього ступеню тяжкості, 02.07.2016 року о 22 год. 15 хв., знаходячись в приміщенні будинку АДРЕСА_2 , наблизився до ОСОБА_9 та раптово, умисно, цілеспрямовано, зі значною силою, наніс останньому один удар правою рукою, зжатою в кулак, в область обличчя зліва, в результаті чого ОСОБА_9 впав на підлогу та втратив свідомість. Після чого ОСОБА_7 наніс невстановлену кількість ударів руками та ногами в область тулубу ОСОБА_9 .
В результаті вищевказаних злочинних дій ОСОБА_7 потерпілому ОСОБА_9 були спричинені тілесні ушкодження у вигляді подвійного перелому нижньої щелепи в області тіла та гілки ліворуч, які згідно висновку експерта № 1372 від 21.07.2016 року відносяться до тілесних ушкоджень середнього ступеню тяжкості, за ознакою тривалого розладу здоров`я (більше 21 доби) згідно п. 2.2.2. «Правил судово медичного визначення ступеню тяжкості тілесних ушкоджень», затверджених наказом МОЗ України від 17.01.1995 року № 6.
Крім того, ОСОБА_7 02.07.2016 року, приблизно о 22 год. 20 хв. знаходячись в приміщенні будинку АДРЕСА_2 , продовжуючи свої злочинні дії, маючи раптово виниклий злочинний намір, спрямований на відкрите викрадення чужого майна, та звернення його на свою користь, діючи повторно, з сумки потерпілого ОСОБА_9 , яка висіла на дверній ручці, дістав мобільний телефон марки Samsung X160 червоного кольору, IMEI НОМЕР_1 , вартістю 320 грн., з сім-картою мобільного оператора Київстар НОМЕР_2 , та грошові кошти в сумі 60 грн., які належать потерпілому ОСОБА_9 , після чого, ОСОБА_7 передав вказаний мобільний телефон та грошові кошти своїй дружині ОСОБА_10 , для користування, заподіявши ОСОБА_9 матеріальний збиток згідно висновку судовотоварознавчої експертизи № 1695 від 23.07.2016 року на суму 380 грн.
Не погоджуючись з рішенням суду, прокурор Криворізької місцевої прокуратури № 1 Дніпропетровської області ОСОБА_6 подала апеляційну скаргу, в якій просить вирок суду в частині призначення покарання скасувати та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 122 КК України у виді 1 року обмеження волі, за ч. 2 ст. 186 КК України у виді позбавлення волі строком на 4 роки, на підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді 4 років позбавлення волі та зазначити у мотивувальній частині вироку обставину, яка обтяжує покарання рецидив злочинів. В іншій частині вирок суду залишити без змін.
В обґрунтування своєї апеляційної скарги прокурор зазначає, що вирок суду підлягає скасуванню, у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та вимогам кримінального процесуального закону.
Прокурор вказує, що обвинувачений вчинив злочини, які відповідно до ст. 12 КК України є злочином середньої тяжкості та тяжким, за які передбачено покарання у виді позбавлення волі, ніде офіційно не працює, раніше неодноразово судимий за вчинення злочинів середньої тяжкості та тяжких злочинів, з 20.09.2018 року перебував у розшуку як особа, яка ухиляється від явки до суду, що свідчить про небажання ОСОБА_7 ставати на шлях виправлення.
Зазначає, що в порушення вимог ст. 374 КПК України, суд першої інстанції не зазначив у вироку обставину, яка обтяжує покарання обвинуваченому рецидив злочинів, оскільки ОСОБА_7 має судимість за вчинення умисного злочину, яка не знята та не погашена у встановленому законом порядку.
Потерпілий ОСОБА_9 в судове засідання апеляційної інстанції не з`явився, належним чином повідомлений про дату, час і місце апеляційного розгляду, про поважні причини свого неприбуття не повідомив, у зв`язку з чим, з урахуванням думки учасників кримінального провадження, колегія суддів вважає за можливе розглянути подану апеляційну скаргу за відсутності потерпілого, відповідно до вимог ст. 405 КПК України.
Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу сторони обвинувачення та просила її задовольнити, обвинуваченого ОСОБА_7 , який заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора, просив вирок суду першої інстанції залишити без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи, викладені в апеляційній скарзі, колегія суддів дійшла наступних висновків.
Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Висновки суду першої інстанції про вчинення ОСОБА_7 кримінальних правопорушень за обставин, викладених у вироку суду, та кваліфікація його дій за ч. 1 ст.122, ч. 2 ст. 186 КК України в апеляційні скарзі прокурором не оспорюються, а тому відповідно до ст. 404 КПК України колегією суддів не переглядаються.
Відповідно до апеляційної скарги, прокурор порушує питання про недотримання судом першої інстанції визначених законом вимог, які стосуються порядку відбування покарання та пов`язані із суддівським розсудом (дискреційними повноваженнями).
Так, у ст. 65 КК України визначено загальні засади призначення покарання, котрі наділяють суд правом вибору між альтернативами, кожна з яких є законною, як однією із форм реалізації кримінальної відповідальності призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання. Реалізація цієї функції становить правозастосовну інтелектуально-вольову діяльність суду, в рамках якої і приймається рішення про можливість виправлення засудженого без відбування покарання. За змістом ст. 75 КК України рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням суд може прийняти лише у випадку, якщо при призначенні покарання певного виду і розміру, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання.
Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини, який у своїх рішеннях (справа Довженко проти України) зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.
Визначаючи обвинуваченому ОСОБА_7 вид і розмір покарання за ч. 1 ст. 122, ч.2 ст. 186 КК України, суд першої інстанції врахував тяжкість вчинених кримінальних правопорушень, які згідно ст. 12 КК України відносяться до категорії тяжких та середньої тяжкості злочинів, дані про особу винного, котрий раніше притягувався до кримінальної відповідальності, а тому призначив йому покарання: за ч. 1 ст. 122 КК України у виді обмеження волі на строк 1 рік; за ч. 2 ст. 186 КК України у виді позбавлення волі строком на 4 роки із застосуванням положень ч. 1 ст. 70 КК України, що не оспорюється прокурором у апеляційній скарзі.
Що стосується доводів прокурора щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність у зв`язку з безпідставним звільненням обвинуваченого ОСОБА_7 на підставі ст. 75 КК від відбування покарання з випробуванням, то вони є необґрунтованими.
Обираючи захід примусу, суд першої інстанції зважив на повне визнання ОСОБА_7 своєї вини, щире каяття, добровільне повернення мобільного телефону потерпілому, відсутність обставин, що обтяжують покарання обвинуваченого, а також на те, що тілесні ушкодження потерпілому ОСОБА_7 наніс в ході конфліктної ситуації, через викрадення у його дружини мобільного телефону. Обставинами, що пом`якшують покарання суд першої інстанції визнав повне визнання вини, щире каяття в скоєному, активне сприяння розкриттю злочинів, майновий стан обвинуваченого, відшкодування матеріальних збитків потерпілому, які є незначними, та думку потерпілого щодо покарання.
Повною мірою врахувавши вказані обставини, а також думку потерпілого ОСОБА_9 , який не мав претензій до обвинуваченого та просив призначити йому покарання не пов`язане з позбавленням волі, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про можливість виправлення обвинуваченого ОСОБА_7 без ізоляції від суспільства й на підставі ст. 75 КК звільнив його від відбування покарання у виді позбавлення волі з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 3 роки, який є достатнім для того, щоб обвинувачений в умовах здійснення контролю за його поведінкою довів своє виправлення, а у разі порушення покладених на нього обов`язків, буде відбувати реальне покарання у виді позбавлення волі.
Отже, враховуючи принципи індивідуалізації, співмірності заходу примусу характеру вчинених дій та конкретні обставини справи, призначене ОСОБА_7 покарання відповідає вимогам статей 50, 65 КК України, є необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення нових злочинів, домірним вчиненому. Підстав вважати його явно несправедливим через м`якість, колегія суддів не вбачає.
Що стосується доводів прокурора про те, що ОСОБА_7 вчинив злочини, які відповідно до ст. 12 КК України є злочином середньої тяжкості та тяжким, ніде офіційно не працює, раніше неодноразово судимий за вчинення злочинів середньої тяжкості та тяжких злочинів, то вони є неспроможними, оскільки вказані обставини були в повній мірі враховані судом першої інстанції при обранні заходу примусу.
Переконливих доводів, які б спростовували висновки суду першої інстанції в частині призначеного покарання ОСОБА_7 , а також свідчили б про неможливість виправлення обвинуваченого без відбування покарання у виді позбавлення волі, прокурор у апеляційній скарзі не навів.
Посилання прокурора на те, що обвинувачений ОСОБА_7 з 20.09.2018 року перебував у розшуку, оскільки ухилявся від явки до суду першої інстанції, не може бути підтвердженням необґрунтованого звільнення від відбування покарання з випробуванням. Крім того, колегія суддів звертає увагу на те, що розшук обвинуваченого ОСОБА_7 було оголошено ухвалою Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 20.09.2018 року, яку було направлено для виконання лише 17.10.2018 року (а.кп. 202). В той час, як 02.11.2018 року обвинувачений ОСОБА_7 самостійно з`явився до суду, після чого судом першої інстанції було поновлено судове провадження та скасовано ухвалу про оголошення ОСОБА_7 в розшук (а.кп. 207).
Посилання прокурора на те, що при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_7 судом першої інстанції необґрунтовано не враховано рецидив злочинів, як обтяжуючу покарання обставину, колегія суддів вважає такими, що не заслуговують на увагу.
Відповідно до п. 3 ст. 65 КК України та Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 року № 7 Про практику призначення судами кримінального покарання, суд зобов`язаний врахувати в першу чергу, ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного, пом`якшуючі та обтяжуючі обставини.
Згідно ч. 2 ст. 67 КК України суд має право, залежно від характеру вчиненого злочину, не визнати рецидив злочинів обставиною, що обтяжує покарання. Тобто, відносити рецидив злочинів до обтяжуючих обставин, це право суду, а не обов`язок, яке дозволяє визначитись із тим, які саме обставини можуть і не враховуватись при призначенні покарання як обставини, що його обтяжують.
Колегія суддів звертає увагу на те, що всупереч вимогам п. 6 ч. 2 ст. 291 КПК України обвинувальний акт щодо ОСОБА_7 не містить посилання органу досудового розслідування на наявність у кримінальному провадженні обставини, що обтяжує покарання, - рецидив злочинів, а тому на думку колегії суддів, визнання цієї обставини такою, що обтяжує покарання, не узгоджується з положеннями ст. 337 КПК України.
Вказана правова позиція узгоджується з Постановою Верховного Суду від 20 лютого 2020 року у справі № 215/5844/17 (провадження № 51-5921км19).
Виходячи з наведеного, колегія суддів не вбачає підстав для задоволення вимог апеляційної скарги прокурора, вважаючи доводи останнього такими, що не заслуговують на увагу, та не є підставою для скасування вироку суду першої інстанції.
Істотних порушень норм кримінального процесуального законодавства, які є безумовною підставою для скасування або зміни вироку в матеріалах кримінального провадження не встановлено.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора Криворізької місцевої прокуратури № 1 Дніпропетровської області ОСОБА_6 залишити без задоволення.
Вирок Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 05 лютого 2019 року щодо ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 122, ч. 2 ст. 186 КК України залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.
Касаційна скарга на судове рішення може бути подана до Кримінального касаційного суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді: