ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/921/20 Справа № 215/5636/19 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02 березня 2020 року м. Дніпро
Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

засудженого ОСОБА_8 (приймає участь в режимі

відеоконференції),

розглянувши у відкритому судовому засіданні в порядку дистанційного судового провадження матеріали провадження за апеляційною скаргою засудженого ОСОБА_8 на ухвалу Тернівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 08 січня 2020 року, якою клопотання ОСОБА_8 про заміну покарання повернуто засудженому для звернення до належного суду за місцем виконання вироку,
ВСТАНОВИЛА:

Засуджений ОСОБА_8 в апеляційній скарзі просить скасувати ухвалу суду як незаконну, та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.
Вимоги апеляційної скарги обгрунтовує тим, що на цей час, а саме з 04.06.2019 року, він відбуває покарання у ДУ Криворізька УВП №3, а тому з клопотанням про заміну невідбутої частини покарання більш м`яким покаранням або умовно-дострокове звільнення він звернувся до Тернівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області, в межах територіальної юрисдикції якого знаходиться ДУ Криворізька УВП №3.
Вказує на те, що судом першої інстанції було порушено вимоги, передбачені ч.ч. 3, 5 ст.539 КПК України, щодо розгляду вказаного клопотання протягом 10 днів та його права на особисту участь в залі судового засідання, про що він зазначав у клопотанні, оскільки розгляд його клопотання було призначено судом на 06.11.2019 року в режимі відеоконференції, від якого він відмовився.
Зазначає, що про розгляд його клопотання в суді першої інстанції 08.01.2020 року він повідомлений не був, оскільки жодних повідомлень з суду про дату та час розгляду його клопотання він не отримував.
Окрім того, вказане судове засідання було проведено також за відсутності його захисника, що свідчить про порушення його права на захист.
Також вказує на те, що в своєму клопотанні він просив призначити йому захисника, однак суд першої інстанції, при розгляді його клопотання 08.01.2020 року, захисника йому не призначив.
Вказує на те, що судом було порушено принцип змагальності, оскільки розгляд клопотання було проведено без його особистої участі та участі його захисника, однак за участю прокурора.
Зазначає, що суд, повернувши його клопотання, позбавив його права на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом.
Ухвалою Тернівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 08 січня 2020 року клопотання ОСОБА_8 про заміну покарання повернуто засудженому для звернення до належного суду за місцем виконання вироку.

Відповідно до ухвали суду, яка оскаржується, згідно листа ДУ Криворізька УВП №3 ОСОБА_8 не відбуває покарання у вказаній установі, куди тимчасово переведений з ДУ Дніпровська УВП №4 для розгляду заяви про перегляд вироку за нововиявленими обставинами, на підставі ухвали Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 21.11.2018 року, а тому клопотання слід повернути заявнику для звернення до належного Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська за місцем відбування покарання, тобто виконання останнього за часом вироку.

Заслухавши доповідь судді, пояснення засудженого ОСОБА_8 та його захисника, які підтримали апеляційну скаргу та просили її задовольнити, прокурора, яка заперечувала проти задоволення вимог апеляційної скарги, перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга засудженого підлягає задоволенню з таких підстав.
Згідно із вимогами ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Відповідно до ч.ч. 3, 5 ст.539 КПК України: - клопотання (подання) про вирішення питання, пов`язаного із виконанням вироку, розглядається протягом десяти днів з дня його надходження до суду суддею одноособово згідно з правилами судового розгляду, передбаченими статтями 318-380 цього Кодексу, з урахуванням положень цього розділу; - у судове засідання викликаються засуджений, його захисник, законний представник, прокурор. Про час та місце розгляду клопотання (подання) повідомляються орган або установа виконання покарань, що відає виконанням покарання або здійснює контроль за поведінкою засудженого; лікарська комісія, що дала висновок стосовно питань застосування до засудженого примусового лікування або його припинення, у випадку розгляду відповідних питань; спостережна комісія, служба у справах дітей, якщо розглядається погоджене з ними клопотання; цивільний позивач і цивільний відповідач, якщо питання стосується виконання вироку в частині цивільного позову, інші особи у разі необхідності. Неприбуття в судове засідання осіб, які були належним чином повідомлені про місце та час розгляду клопотання (подання), не перешкоджає проведенню судового розгляду, крім випадків, коли їх участь визнана судом обов`язковою або особа повідомила про поважні причини неприбуття.
Однак вказаних вимог кримінального закону суд першої інстанції не дотримався.
Суд першої інстанції розглядаючи 08.01.2020 року клопотання засудженого ОСОБА_8 , послався на те, що засуджений відмовився від участі у справі в режимі відеоконференції.
Між тим, в матеріалах провадження міститься заява засудженого ОСОБА_8 про те, що він не дає згоду на проведення судового засідання в режимі відеоконференції призначеного на 06.11.2019 року о 12.00 годин (а.п. 23), при цьому заява засудженого про відмову від участі у розгляді справи 08.01.2020 року в режимі відеоконференції - відсутня.
При цьому, з матеріалів провадження вбачається, що засуджений ОСОБА_8 взагалі не повідомлявся про розгляд судом його клопотання 08.01.2020 року, оскільки будь-які повідомлення та повістки в матеріалах провадження також відсутні.
Окрім того, в матеріалах провадження наявний вирок Дніпропетровського обласного суду від 14.11.2000 року, відповідно до якого ОСОБА_8 було визнано винним та призначено покарання за ст.93 п.п. б, г, з, ст.ст. 17 ч.2, 93 п.п. б, г, з, ст.145 ч.1, ст.42 КК України у виді довічного позбавлення волі.
Отже, у разі встановлення того факту, що ОСОБА_8 був засуджений за вчинення особливо тяжкого злочину, суд мав забезпечити засудженому право на захист, згідно із ч.1 ст.52 КК України, відповідно до якого, участь захисника є обов`язковою у кримінальному провадженні щодо особливо тяжких злочинів.
Також твердження суду про те, що ОСОБА_8 відбуває покарання у ДУ Дніпровська УВП №4, а тому з клопотанням про заміну покарання йому необхідно звертатися до Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська є необгрунтованим, оскільки з матеріалів провадження вбачається, що ОСОБА_8 на цей час перебуває в ДУ Криворізька УВП №3, куди був тимчасово переведений з ДУ Дніпровська УВП №4 для розгляду заяви про перегляд вироку за нововиявленими обставинами на підставі ухвали Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 21.11.2018 року.
Між тим, судом першої інстанції не надано належної оцінки тому, що засуджений ОСОБА_8 на момент подання ним свого клопотання фактично відбуває покарання в ДУ Криворізька УВП №3, яка територіально знаходиться в Тернівському районі м. Кривого Рогу Дніпропетровської області, що є юрисдикцією Тернівського районного суду м Кривого Рогу Дніпропетровської області, оскільки термін відбуття ним покарання у зв`язку з прибуттям до цієї установи не припинявся та не переривався, а тому клопотання про заміну покарання засудженим в цьому випадку подано без порушення правил підсудності.
Відповідно до вимог ст.409 КПК України, підставою для скасування судового рішення при розгляді кримінального провадження в суді апеляційної інстанції є, зокрема, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Згідно із ч.1 ст.412 КПК України, істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього закону, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне і обґрунтоване судове рішення.

Враховуючи наведене, ухвала щодо ОСОБА_8 не може вважатися законною і обґрунтованою, а тому апеляційна скарга засудженого підлягає задоволенню, а ухвала суду підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду кримінального провадження у суді першої інстанції відповідно до ст.ст. 412, 415 КПК України, під час якого слід перевірити доводи апеляційної скарги засудженого, з дотриманням вимог кримінального та кримінального процесуального закону ухвалити законне, обґрунтоване й вмотивоване рішення відповідно до приписів ст.370 КПК України.
Керуючись ст. ст. 405, 407, 537, 539 КПК України, колегія суддів

ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу засудженого ОСОБА_8 на ухвалу Тернівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 08 січня 2020 року задовольнити.
Ухвалу Тернівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 08 січня 2020 року, якою клопотання ОСОБА_8 про заміну покарання повернуто засудженому для звернення до належного суду за місцем виконання вироку - скасувати, призначити новий розгляд в суді першої інстанції.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.
Судді:
_____________ _________ __________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4