Справа № 446/2091/18 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/26/20 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
09 квітня 2020 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ
Львівського апеляційного суду в складі:
головуючого-судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Львові справу за апеляційною скаргою начальника Кам`янка-Бузького відділу Радехівської місцевої прокуратури ОСОБА_6 на вирок Буського районного суду Львівської області від 28 листопада 2019 року відносно обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

з участю прокурора ОСОБА_9 ,

захисників обвинувачених адвокатів

ОСОБА_10 , ОСОБА_11 ,

обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,
встановила:
цим вироком

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Галле, ФРН, жителя АДРЕСА_1 ,

визнано невинуватим за ч.2 ст. 146 КК України та виправдано на підставі п.2 ч.1 ст. 373 КПК України у зв`язку з недоведеністю його вини у вчиненні даного кримінального правопорушення.

Засуджено ОСОБА_7 за ч.3 ст. 185, ч.2 ст. 289, ч.1 ст. 70 КК України до п`яти років позбавлення волі без конфіскації майна.

Відповідно до ч.1, ч.4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, призначеного за даним вироком та вироком Кам`янка-Бузького районного суду Львівської області від 26 липня 2018 року, остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді п`яти років одного місяця позбавлення волі.

Засуджено ОСОБА_7 за ч.2 ст. 289, ч.2 ст. 296, ч.1 ст. 70, ст. 71 КК України до п`яти років шести місяців позбавлення волі без конфіскації майна.

Строк відбування покарання ОСОБА_7 постановлено рахувати з моменту фактичного виконання цього вироку, зарахувавши йому в строк покарання, термін його перебування в місцях попереднього ув`язнення із моменту взяття його під варту, тобто з 30 серпня 2018 року до дня набрання вироком законної сили із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Запобіжний захід у вигляді тримання під вартою до вступу вироку в законну силу ОСОБА_7 залишено без змін.

Вирішено питання з процесуальними витратами.

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця с. Ушковичі, Перемишлянського району, Львівської області, жителя АДРЕСА_1 ,

визнано невинуватим за ч.2 ст. 146 КК України та виправдано на підставі п.2 ч.1 ст. 373 КПК України у зв`язку з недоведеністю його вини у вчиненні даного кримінального правопорушення.

Засуджено ОСОБА_8 за ч.2 ст. 289, ч.2 ст. 296, ч.1 ст. 70 КК України до п`яти років позбавлення волі без конфіскації майна.

На підставі ст.ст. 75, 76 КК України звільнено обвинуваченого ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням та покладено відповідні обов`язки.

Іспитовий строк обвинуваченому ОСОБА_8 постановлено рахувати з моменту проголошення вироку, зарахувавши йому в строк покарання термін його перебування в місцях попереднього ув`язнення з 30 серпня 2018 року до 04 жовтня 2018 року включно.

Запобіжний захід у вигляді застави до вступу вироку в законну силу ОСОБА_8 залишено без змін.

Вирішено питання застави, процесуальних витрат та речових доказів.

Згідно вироку суду, у період часу з 31 березня 2014 року до 02 квітня 2014 року, ОСОБА_7 , перебуваючи в с. Тишиця, Кам`янка-Бузького району Львівської області, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, діючи з корисливих мотивів, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер свого діяння та його суспільно-небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, шляхом підбору ключа, проник в гаражне приміщення, що розташоване на господарстві Мельника Я.С., за адресою: с. Тишиця по вул. І. Франка, звідки таємно викрав зварювальний апарат кустарного виробництва, бензинову ланцюгову пилу марки «Майстер Данило МД-БЛП-0236», вартістю 909,50 грн.; ручну газонокосарку марки «Томkіng ТК40F-43», вартістю 637,50 грн.; зарядний пристрій марки «ВУ-71М», вартістю 230,00 грн.; електродриль марки «Powertec PT108», вартістю 180,00 грн.; лобзикову пилу марки «ТЕ-5202Е-11», вартістю 180,00 грн., чим завдав потерпілому ОСОБА_12 матеріальних збитків на загальну суму 2137,00 грн.

Крім цього, в ніч на 26 серпня 2017 року, точного часу не встановлено, ОСОБА_7 , перебуваючи в смт. Новий Яричів, Кам`янка-Бузького району, Львівської області, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, діючи з корисливих мотивів, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер свого діяння та його суспільно-небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, шляхом розбиття пластикового вікна, проник у магазин «Продукти», що розташований в смт. Новий Яричів на площі Єдності, 7, який належить ОСОБА_13 , звідки таємно викрав гроші в сумі 500 грн., дві упаковки сосисок «Молочні» загальною вартістю 144 грн., 2 кг ковбаси «Царська», загальною вартістю 160 грн. та печива на загальну суму 96 грн., завдавши матеріальної шкоди потерпілій на загальну суму 900 грн.

Таким чином, ОСОБА_7 вищевказаними діями скоїв таємне викрадення чужого майна (крадіжку), вчинену повторно та поєднану із проникненням у інше приміщення, тобто вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.3 ст. 185 КК України.

Крім цього, 14 червня 2018 року близько 02 год. 00 хв., ОСОБА_7 , перебуваючи в смт. Новий Яричів, Кам`янка-Бузького району, Львівської області, маючи умисел на незаконне заволодіння транспортним засобом, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер свого діяння та його суспільно-небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, шляхом розбиття навісного замка, проник на територію господарства, що знаходиться в АДРЕСА_2 , що належить ОСОБА_14 , звідки незаконно заволодів мопедом марки «Viper», моделі «ZS50», р.н. НОМЕР_1 , 2008 р.в., вартістю 2350,00 грн.

Таким чином, ОСОБА_7 скоїв незаконне заволодіння транспортним засобом, вчинене повторно, поєднане із проникненням у інше сховище, тобто вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст. 289 КК України.

Крім цього, ОСОБА_7 , діючи групою осіб з ОСОБА_8 , 29 серпня 2018 року близько 00 год. 20 хв., знаходячись поблизу кафе-бару «Фелічіта» в смт. Новий Яричів по вул. Богуна Кам`янка-Бузького району Львівської області, діючи з особливою зухвалістю, демонструючи явну неповагу до існуючих правил поведінки у суспільстві та інших соціальних цінностей, прагнучи принизити потерпілого ОСОБА_15 , спричинили йому синець на обличчі зліва та множинні садна обличчі справа, садно на правій нижній кінцівці, що відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень.

Таким чином, ОСОБА_7 та ОСОБА_8 вищевказаними діями скоїли хуліганство, тобто порушення громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжувалось особливою зухвалістю, вчинене групою осіб, вчинивши кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст. 296 КК України.

Крім цього, ОСОБА_7 , діючи за попередньою змовою групою осіб із ОСОБА_8 , 29 серпня 2018 близько 00 год. 20 хв., маючи умисел на незаконне заволодіння транспортним засобом, повторно, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер свого діяння та його суспільно-небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, знаходячись поблизу кафе-бару «Фелічіта» в смт. Новий Яричів по вул. Богуна Кам`янка-Бузького району Львівської області, після вчинення хуліганських дій відносно потерпілого ОСОБА_15 , який є користувачем автомобіля марки «Volksvagen» моделі «Golf», реєстраційний номер НОМЕР_2 та перебував за кермом, пересадили його на заднє сидіння автомобіля. Після цього, всупереч волі потерпілого, ОСОБА_8 сів у салон на пасажирське сидіння, а ОСОБА_7 сівши за кермо автомобіля, запустив його двигун та попрямував по вул. Незалежності в смт. Новий Яричів, Кам`янка-Бузького району Львівської області у сторону с. Старий Яричів, Кам`янка-Бузького району Львівської області, таким чином, незаконно заволоділи нерозмитненим і незареєстрованим в Україні автомобілем марки «Volksvagen» моделі «Golf», реєстраційний номер НОМЕР_2 , вартість якого становить 13 803,52 грн. У той момент, коли вищевказаний транспортний засіб рухався поблизу місцевої церкви в с. Старий Яричів, Кам`янка-Бузького району Львівської області, потерпілого ОСОБА_15 було виштовхано з салону, а автомобіль було покинуто на вул. Шашкевича в смт. Новий Яричів поблизу кафе-бару «Фелічіта», залишивши місце події.

В апеляційній скарзі начальник Кам`янка-Бузького відділу Радехівської місцевої прокуратури ОСОБА_6 покликається на те, що суд першої інстанції, призначаючи ОСОБА_7 покарання за сукупністю злочинів та за сукупністю вироків, не дотримався вимог законодавства.
Вважає, що суд першої інстанції повинен був призначити ОСОБА_7 остаточне покарання за сукупністю злочинів у порядку, визначеному ч.ч. 1, 4 ст. 70 КК України, тобто визначити остаточне покарання, з урахуванням покарання за вироком Червоноградського міського суду від 15 жовтня 2019 року, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань, натомість суд безпідставно застосував положення ч.1 ст.71 КК України, що призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність - незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.
Наголошує, що висновки суду, викладені у вироку в частині визнання невинуватими та виправдання ОСОБА_7 та ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 146 КК України, не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, а саме не підтверджуються доказами, дослідженими, під час судового розгляду.
Також, звертає увагу на те, що суд, застосувавши положення ст. 75 КК України відносно ОСОБА_8 допустив невідповідність призначеного покарання тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення та його особі.
Наголошує, що невідповідність призначеного ОСОБА_7 та ОСОБА_8 покарання тяжкості вчинених ними кримінальних правопорушень та їх особі, також має місце в частині не призначення їм покарання за ч.2 ст. 146 КК України.
Просить скасувати вирок Буського районного суду Львівської області від 28 листопада 2019 року відносно ОСОБА_7 та ОСОБА_8 та ухвалити новий вирок яким визнати ОСОБА_7 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України та призначити йому покарання - 4 роки позбавлення волі.
Відповідно до ч.1, 4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, призначеного за даним вироком та вироком Кам`янка-Бузького районного суду від 26.07.2018, остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді 4 років позбавлення волі.
ОСОБА_7 визнати винуватим та призначити покарання за ч.2 ст. 146 КК України - 2 роки позбавлення, за ч.2 ст. 296 КК України - 2 роки позбавлення волі, за ч.2 ст. 289 КК України - 5 років позбавлення волі без конфіскації майна. На підставі ст.70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим визначити остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років без конфіскації майна.
На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків, до призначеного судом покарання частково приєднати невідбуте покарання за вироком Кам`янка-Бузького районного суду Львівської області від 26.07.2018 та остаточно призначити ОСОБА_7 до відбуття покарання у виді 5 років 6 місяців позбавлення волі без конфіскації майна.
Відповідно до ч.ч.1, 4 ст. 70 КК України остаточно за сукупністю злочинів шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, призначених за даним вироком та вироком Червоноградського міського суду Львівської області від 15.10.2019, остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді 5 років 6 місяців позбавлення волі без конфіскації майна.
ОСОБА_8 визнати винуватим та призначити покарання за ч.2 ст. 146 КК України - 2 роки позбавлення, за ч.2 ст. 296 КК України - 2 роки позбавлення волі, за ч.2 ст. 289 КК України - 5 років позбавлення волі без конфіскації майна.
На підставі ст. 70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим визначити остаточне покарання ОСОБА_8 у виді позбавлення волі на строк 5 років без конфіскації майна.
Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора про підтримання апеляційної скарги, пояснення обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та виступ їх захисників адвокатів ОСОБА_10 , ОСОБА_11 про її заперечення та залишення вироку суду без зміни, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що така підлягає до часткового задоволення з наступних підстав.

Відповідно до п.3 ч.1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення судом апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Так, ОСОБА_7 засуджено за ч.3 ст. 185, ч.2 ст. 289, ч.2 ст. 296 КК України, а ОСОБА_8 за ч.2 ст. 289, ч.2 ст. 296 КК України, окрім цього, останніх визнано невинуватими та виправдано за ч.2 ст. 146 КК України. Потерпілим від хуліганських дій обвинувачених, незаконного заволодіння його транспортним засобом та незаконного позбавлення волі за попередньою змовою групою осіб, що супроводжувалось заподіянням йому фізичних страждань визнано ОСОБА_15 .
За змістом ч.3 ст. 56 КПК України під час судового провадження в будь-якій інстанції, потерпілий має право, зокрема, бути завчасно поінформованим про час і місце судового розгляду; брати участь у судовому провадженні та у безпосередній перевірці доказів; висловлювати свою думку під час вирішення питання про призначення покарання обвинуваченому.
Таким чином, законодавець встановив процедуру, яка забезпечує реалізацію права на справедливий суд у його процесуальному аспекті, тобто надає можливість сторонам судового розгляду ознайомитися із доказами кожної із них і підготувати правову позицію, що буде ними відстоюватись у змагальній процедурі судового розгляду.
Процесуальні вимоги щодо участі потерпілого в судовому засіданні стосуються усіх потерпілих, які беруть участь у кримінальному провадженні. Неналежне повідомлення хоча б одного з них є підставою для скасування судового рішення.
Перевіривши матеріали справи, колегія суддів встановила, що суд першої інстанції, всупереч вимогам КПК України, порушуючи принцип змагальності сторін, не забезпечив реалізацію потерпілим його прав і законних інтересів і здійснив судове провадження за відсутності ОСОБА_15 , не маючи відомостей про належне його повідомлення про дату, час і місце судових засідань та за відсутності заяви останнього щодо можливості розгляду справи без його участі, що відповідно до п.5 ч.1 ст. 412 КПК України є безумовною підставою для скасування вироку та призначення нового розгляду справи в суді першої інстанції на підставі п.2 ч.1 ст. 415 КПК України.
Відтак, колегія суддів не вирішує питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.
При новому судовому розгляді, суду першої інстанції необхідно усунути зазначені порушення кримінального процесуального закону, дослідити доводи апеляційної скарги прокурора і постановити законне, обґрунтоване та належним чином мотивоване рішення.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 412, 415, 418, 419 КПК України, колегія суддів,
постановила:
апеляційну скаргу начальника Кам`янка-Бузького відділу Радехівської місцевої прокуратури ОСОБА_6 задоволити частково.
Вирок Буського районного суду Львівської області від 28 листопада 2019 року відносно ОСОБА_7 та ОСОБА_8 скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Застосований відносно ОСОБА_7 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою залишити без зміни до проведення підготовчого судового засідання в суді першої інстанції, але не більше ніж на 60 днів, тобто по 07 червня 2020 року.
Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення й оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4