ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/540/20 Справа № 201/7384/19 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30 січня 2020 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

судді-доповідача: ОСОБА_2 ,

суддів : ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря

судового засідання: ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Дніпрі апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_6 на вирок Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 26 листопада 2019 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного державного реєстру досудових розслідувань за №0001515 від 14 червня 2019 року щодо:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця і мешканця АДРЕСА_1 , з професійно-технічною освітою, неодруженого, не працюючого, раніше судимого:
- 26 грудня 2017 року вироком Індустріального районного суду м. Дніпропетровська за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у виді одного року позбавлення волі з іспитовим строком один рік;
- 22 березня 2019 року вироком Індустріального районного суду м. Дніпропетровська за ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 213 КК України із застосуванням ст.ст. 70, 71 КК України до покарання у виді трьох років позбавлення волі;

- 07 травня 2019 року вироком Індустріального районного суду м. Дніпропетровська за ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 185, ч. 1 ст. 263 КК України із застосуванням ч.ч. 1, 4 ст. 70 КК України до покарання у виді трьох років одного місяця позбавлення волі,

-обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, -

за участю учасників провадження:
прокурора: ОСОБА_8
обвинуваченого: ОСОБА_7

ВСТАНОВИЛА:

В апеляційній скарзі перший заступник прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_6 просить вирок суду скасувати в частині призначеного покарання та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 185 КК України у виді 2 років позбавлення волі. На підставі ст.71 КК України до призначеного покарання частково приєднати невідбуте покарання за вироком Індустріального районного суду м.Дніпропетровська від 07.05.2019 року та остаточно призначити покарання у виді 3 років 2 місяців позбавлення волі.
Виключити з резолютивної частини вироку посилання суду на ч.4 ст.70, ст.72 КК України щодо зарахування ОСОБА_7 в строк покарання, призначеного за цим вироком, строк відбутого ним покарання за вироком Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 07.05.2019 року.
В іншій частині вирок залишити без змін.
Обґрунтовуючи вимоги апеляційної скарги, прокурор посилається на те, що ОСОБА_7 раніше судимий вироком Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 07.05.2019 року за ч.2 ст.15 ч.1 ст.185, ч.1 ст.263, ч.1 ст.70 КК України до 3 років позбавлення волі. На підставі ч.4 ст.70 КК України шляхом часткового складання призначених покарань за цим вироком та вироком Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 22.03.2019 року остаточно визначено покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 1 місяць.
Не відбувши призначене покарання, ОСОБА_7 вчинив новий злочин, передбачений ч.2 ст.185 КК України 21.05.2019 року, тобто після ухвалення попереднього вироку.
Втім, суд першої інстанції, незважаючи на те, що обвинувачений вчинив новий злочин у період невідбутого основного покарання за попереднім вироком, необґрунтовано застосував порядок призначення покарання за сукупністю злочинів, на підставі ч.4 ст.70 КК України, хоча повинен був керуватися положеннями ст.71 КК України і призначити за сукупністю вироків таке остаточне покарання, яке мало б бути більшим як від покарання, призначеного за новий злочин, так і від невідбутої частини покарання за попереднім вироком. Зазначене призвело до неправильного тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.
Вироком Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 26 листопада 2019 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України, та призначено йому покарання у виді 2 років позбавлення волі.
Відповідно до ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення призначеного покарання, більш суворим покаранням, призначеним вироком Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 07 травня 2019 року у виді трьох років одного місяця позбавлення волі, остаточно визначено ОСОБА_7 покарання у виді 3 років 1 місяця позбавлення волі.
Відповідно до вироку суду першої інстанції, ОСОБА_7 21 травня 2019 року приблизно о 15.00 годині, маючи непогашену судимість за раніше скоєний корисний злочин, перебуваючи у приміщені будинку № 5 за адресою: м. Дніпро, узвіз Крутогірний, побачив в жіночому гаманці, котрий знаходився в сумці на столі в кухонній кімнаті грошові кошти у розмірі 700 гривень, номіналом 500 гривень однією купюрою, та номіналом 200 гривень однією купюрою, що належали ОСОБА_9 .
Далі, обвинувачений ОСОБА_7 , перебуваючи у вказаний час та у вказаному місці, реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів , переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає та вони є таємними для оточуючих, викрав з гаманця грошові кошти, у розмірі 700 гривень, однією купюрою номіналом 500 гривень, та однією купюрою номіналом 200 гривень, після чого, сховав їх в кишені вдягнутих на нього штанів.
З викраденими грошовими коштами залишив місце скоєння кримінального правопорушення, в подальшому розпорядившись викраденим на власний розсуд, спричинивши потерпілій ОСОБА_9 майнову шкоду у розмірі 700 гривень.
Заслухавши суддю-доповідача, доводи прокурора, яка підтримала доводи апеляційної скарги першого заступника прокурора Дніпропетровської області та просила її задовольнити, думку обвинуваченого, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора та зазначив, що не вчиняв даного злочину, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, виходячи з наступних підстав.

Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції перевіряє законність та обґрунтованість судового рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги та може вийти за її межі, якщо це не погіршує становище обвинуваченого
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Відповідно ст. 314 КПК України, після отримання обвинувального акта, клопотання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру або клопотання про звільнення від кримінальної відповідальності суд не пізніше п`яти днів з дня його надходження призначає підготовче судове засідання, в яке викликає учасників судового провадження.
Згідно п.5 ч.3 ст. 314 КПК України, підготовчому судовому засіданні суд має право прийняти такі рішення: призначити судовий розгляд на підставі обвинувального акта, клопотання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру.
Відповідно до ч.1 ст. 316 КПК України, після завершення підготовки до судового розгляду суд постановляє ухвалу про призначення судового розгляду.
Цих вимог кримінального процесуального закону суд першої інстанції не дотримався.
З матеріалів провадження, зокрема, з журналів судових засідань (а.с.26-27, 29-31) та зафіксованих на технічному носії звукозаписів від 26 листопада 2019 року вбачається що суд, в порушення процедури судового розгляду, передбаченої нормами Глави 27 Розділу IV КПК України, не дотримавшись порядку призначення справи до судового розгляду, в один день провів і підготовче судове засідання і розглянув справу по суті, оголосивши обвинувальний вирок, не надавши часу обвинуваченому для підготовки до судового розгляду, для вирішення питання щодо захисту його інтересів у суді.
За змістом ст.316 КПК України після завершення підготовки до судового розгляду суд постановляє ухвалу про призначення судового розгляду, копія такої ухвали надсилається учасникам судового провадження не пізніше ніж за п`ять днів до початку судового розгляду.
Порядок ведення судового розгляду, визначений главою 28 КПК України, не може бути порушений або виконаний в іншому порядку. Судовий розгляд кримінального провадження починається з підготовчої частини (статті 342-346 КПК), під час якої згідно зі ст.345 КПК України, зокрема, обвинуваченому надається пам`ятка про його права та обов`язки, які він має у кримінальному провадженні в суді першої інстанції, вказана пам`ятка у подальшому зберігається у нього, а головуючий надає йому час для ознайомлення з її змістом.
Відповідно до вимог статей 48-49 КПК України захисник може у будь-який момент бути залученим підозрюваним, обвинуваченим до участі в кримінальному провадженні.
Недотримання цих положень закону є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, яке може бути підставою для скасування судового рішення.
Європейський суд з прав людини (у справі Абрамян проти України») зазначив про необхідність приділяти особливу увагу роз`ясненню «обвинувачення» особі, стосовно якої порушено кримінальну справу та як деталі вчинення злочину можуть відігравати вирішальну роль під час розгляду кримінальної справи.
До того ж право бути проінформованим про характер і причини обвинувачення потрібно розглядати у світлі права обвинуваченого мати можливість підготуватися до захисту, гарантованого пп. «b» п.3 ст. 6 Конвенції.
Проте під час розгляду даного кримінального провадження щодо ОСОБА_7 , суд належним чином не виконав наведених вимог кримінального процесуального закону.
З матеріалів кримінального провадження, зокрема, журналу підготовчого судового засідання від 26.11.2019 року вбачається, що підготовче судове засідання було проведено із складанням і проголошенням ухвали менш ніж за 10 хвилин (12.04.-12.14 годин). При цьому згідно з даними журналу судового засідання суд ухвалив рішення про розгляд провадження того ж дня, а за змістом ухвали судовий розгляд кримінального провадження щодо ОСОБА_7 призначено на 12 годину 15 хвилин 26 листопада 2019 року, тобто через 1 хвилину після проведення підготовчого провадження, за ініціативою суду.
Наведені дані дають підставу вважати, що підготовче провадження, яке регулюється главою 27 Кримінального процесуального кодексу України (статті 314-317), судом виконано з суттєвими порушеннями закону.
За таких обставин вирок не може вважатися законним і обґрунтованим, тому підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду кримінального провадження у суді першої інстанції.
Крім того, колегія суддів зазначає, що суд має право застосувати ч.3 ст. 349 КПК України, визнаючи недоцільним дослідження частини доказів, тільки з дотриманням тих умов та вимог, які вказані в зазначеній нормі, а саме якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження. При цьому суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.
Судом апеляційної інстанції встановлено, що вказаних вимог суд першої інстанції при ухваленні оскаржуваного вироку не дотримався.
Як вбачається з матеріалів провадження заяву про розгляд провадження у порядку ст. 349 КПК надано до підготовчого провадження, що ставить під сумнів роз`яснення судом взагалі вимог ст. 349 КПК у судовому засіданні, оскільки журнал судового засідання та технічний запис не містить даних про роз`яснення судом учасникам норм ч. 3 ст. 349 КПК України.
Між тим, суд першої інстанції, визнавши недоцільним дослідження доказів, всупереч вимогам ч. 3 ст. 349 КПК України, нехтуючи своїм обов`язком, належним чином не з`ясував чи правильно розуміє обвинувачений зміст обставин справи, чи немає сумнівів у добровільності його позиції, а також, йому не було роз`яснено, що у такому випадку він буде позбавлений права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.
Крім того, вирок суду не містить пояснень обвинуваченого ОСОБА_7 , натомість, у ньому зазначено, що обвинувачений підтвердив фактичні обставини щодо вчиненого ним діяння та викладених у обвинувальному акті.
Зазначені порушення кримінального процесуального закону призвели до істотного обмеження процесуальних прав обвинуваченого, у тому числі права на захист, що є безумовною підставою для скасування вироку суду.
Крім того, у судовому засіданні апеляційної інстанції ОСОБА_7 зазначив, що даного злочину не скоював, оскільки у той час перебував на лікуванні у обласному тубдиспансері з відкритою формою туберкульозу, саме з 07 травня 2019 по 22 червня 2019 року та не міг скоїти злочин. Також, вказав на незаконні методи ведення досудового розслідування під час повідомлення його про підозру, у зв`язку з чим, був вимушений обмовити себе.
Згідно з вимогами ст.404 КПК України докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, підлягають дослідженню судом апеляційної інстанції лише у двох випадках: 1) якщо про їх дослідження учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції, або 2) якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.
За таких обставин апеляційний суд виходячи з вимог статей 7 і 9 КПК України не вправі встановлювати і доказувати факти, які не були встановлені та не доведені судом першої інстанції, та ухвалювати свій вирок за апеляційною скаргою прокурора.
Відповідно до ч.1 ст.412 КПК України ці порушення є істотними та такими, що перешкодили суду повно та всебічно розглянути кримінальне провадження і постановити законний і обґрунтований вирок.
За змістом ст. 409 КПК України істотне порушення вимог кримінального процесуального закону тягне за собою скасування судового рішення.
Виходячи з наведеного суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що допущене місцевим судом недотримання встановленої законом процедури судового розгляду, зокрема, безпідставне застосування ч. 3 ст. 349 КПК України, як істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, є підставою для скасування вироку у повному обсязі.
Тому, виходячи із передбачених ч.6 ст.9, п.13 ч.1 ст.7 КПК України, загальних засад кримінального провадження, враховуючи зокрема і передбачену ст. 8 КПК України засаду верховенства права, з метою забезпечення обвинуваченому реалізацію його прав, згідно п.3 ч.1 ст. 409, ч.1 ст. 412, ст. 415 КПК України, ухвалений щодо ОСОБА_7 вирок підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.
Відповідно до вимог ч. 2 ст. 415 КПК України, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання, а тому, скасовуючи вирок у зв`язку з істотним порушеннями вимог кримінального процесуального закону, колегія суддів не входить в обговорення інших доводів, викладених в апеляційній скарзі прокурором, не досліджує їх та вважає, що вони підлягають ретельній перевірці під час нового судового розгляду.
Під час нового розгляду кримінального провадження суду першої інстанції слід усунути зазначені в ухвалі порушення вимог КПК України, які стали підставою для скасування вироку суду, всебічно, повно та неупереджено дослідити всі докази по справі, витребувати дані з медичної установи щодо періоду перебування ОСОБА_7 на лікуванні, перевірити алібі обвинуваченого, а також, перевірити посилання ОСОБА_7 на незаконні методи ведення досудового розслідування щодо нього, надати належну оцінку доводам прокурора, наведеним в апеляційній скарзі, враховуючи рішення ВСУ від 18 червня 2019 року за № 461/604/18 та ухвалити рішення, яке відповідає вимогам кримінального процесуального та кримінального законів.
Дотримуючись вимог ст.ст. 197 ч.1, 331, 419 ч. 1 п.3 КПК України, стосовно обвинуваченого, з урахуванням наявності існування ризиків, передбачених пп. 1-4 ст.177 КПК України, а саме того, що обвинувачений може переховуватися від суду та правоохоронних органів,що може вплинути на своєчасність виконання процесуальних рішень суду та дотримання розумних строків судового розгляду, колегія суддів вважає можливим та необхідним продовжити обвинуваченому запобіжний захід у вигляді тримання під вартою до 20 березня 2020 року.

Керуючись ст.ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів,-
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 26 листопада 2019 року щодо ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України, скасувати.

Призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Міру запобіжного заходу - тримання під вартою щодо ОСОБА_7 продовжити до 20 березня 2020 року.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та касаційному оскарженню не підлягає.
Судді:

------------------- ------------------- --------------------
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4