ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/698/20 Справа № 211/3388/17 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 лютого 2020 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючої судді: ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаря: ОСОБА_5

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Дніпрі кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за
до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000633 від 11 квітня 2017 року за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 09 грудня 2019 року щодо:

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кривого Рогу, громадянина України, з базовою вищою освітою, який офіційно не працює, не одруженого, малолітніх чи неповнолітніх дітей на утриманні не має, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.309 КК України,

за участю учасників провадження:
прокурора: ОСОБА_7
обвинуваченого: ОСОБА_6
захисника: ОСОБА_8

В С Т А Н О В И Л А:

В апеляційній скарзі обвинувачений просить вирок суду скасувати та ухвалити новий вирок, яким виправдати його у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.309 КК України.

В обґрунтування апеляційної скарги обвинувачений вказує на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

ОСОБА_6 зазначає, що суд під час розгляду справи дотримувався виключно обвинувального ухилу, при цьому висновок щодо доведеності його вини є необґрунтованим та передчасним, не відповідає матеріалам кримінального провадження та показанням свідків, наданим ними під час судового розгляду.

Протокол огляду місця події від 03 травня 2017 року є недопустимим доказом, оскільки слідча дія, за результатами якої був оформлений протокол, проведена з грубим порушенням норм КПК України. Висновки суду щодо правомірності огляду автомобіля, проведеного відповідно до ч.3 ст.233 КПК України, з подальшим отриманням відповідної ухвали слідчого судді про надання дозволу на його проведення, є хибними та безпідставними, оскільки звернення до слідчого судді з клопотанням про надання дозволу на проведення огляду речей діючим законодавством не передбачено. Підстава невідкладної необхідності, пов`язаної із недопущенням знищення вилучених психотропних речовин, для проведення огляду автомобіля, не була доведена стороною обвинувачення. На момент проведення огляду підозра в даному кримінальному провадженні пред`явлена ще не була, а проникнення до зазначеного автомобіля не мало на меті переслідування підозрюваної особи.

Безпідставним є висновок суду про те, що проникнення до автомобіля було здійснено за добровільною згодою ОСОБА_6 , оскільки проведення фактичного затримання ОСОБА_6 без законних на те підстав, під час якого відносно нього було застосовано кайданки та перебування його певний час під фізичним впливом правоохоронців, не свідчить про добровільність такої згоди. Також, матеріали провадження не містять його письмової згоди на проведення огляду автомобіля.

Фактично було проведено не огляд автомобіля, а його обшук, оскільки особами, що його проводили вчинялись безпосередні активні дії не тільки щодо поверхового огляду транспортного засобу, а й по його фактичному обшуку, при якому ними вчинялися дії, направлені на відшукання наркотичних засобів. У такому випадку сторона обвинувачення повинна була звернутися до слідчого судді із клопотанням саме про проведення обшуку, а не огляду, які є різними слідчими діями. Слідчим суддею дозвіл на проведення обшуку автомобіля не надавався.

Всупереч вимогам ст.236 КПК України, згідно яких, обшук проводиться слідчим/прокурором, слідчі дії 03.05.2017 року були проведені оперативними працівниками відділу поліції за відсутності відповідного письмового доручення та/або прямих вказівок слідчого, при цьому за їх діями понятими не здійснювалося безперервне спостереження.

Свідки ОСОБА_9 та ОСОБА_10 були запрошені до участі у слідчих діях в якості понятих саме оперуповноваженими працівниками поліції, а не слідчим чи прокурором, які наділені такими повноваженнями.

Зазначає про сумнів в об`єктивності свідка ОСОБА_9 під час прийняття ним участі в якості понятого в слідчих діях щодо автомобіля та при проведенні обшуку гаража, а також, при наданні ним пояснень на досудовому слідстві та в судовому засіданні, оскільки ОСОБА_9 , хоча був повідомлений про кримінальну відповідальність за надання неправдивих свідчень, під час допиту надав неправдиві пояснення стосовно того, що він раніше не засуджувався, але ОСОБА_9 був засуджений вироком Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу від 07.10.2016 року за ч.1 ст.321 КК України та на час проведення слідчих дій відбував покарання, у зв`язку з чим, міг бути залежним від працівників поліції.

Свідки перед початком слідчих дій не були ознайомлені з правами та обов`язками понятих у кримінальному провадженні.

Суд не звернув увагу на відмінність пояснень свідка ОСОБА_11 , наданих ним під час досудового розслідування та в судовому засіданні, що стосуються впізнання ОСОБА_6 , при цьому, в якості обґрунтування доведеності його вини, у вироку послався одночасно на ці покази, хоча вони є абсолютно різними та виключають можливість одночасного посилання на них під час доведення певного факту.
В протоколі огляду місця події та протоколі обшуку від 03.05.2017 року формально перераховані вилучені речі, без викладення конкретного та детального опису належних ідентифікуючих ознак виявлених речей, без відображення процедури вилучення, упакування вилучений речей, при цьому в них відсутні дані, які б вказували про виконання стороною обвинувачення вимог щодо пред`явлення понятим та іншим учасникам слідчої дії усіх вилучених предметів.

Протокол огляду місця події не містить даних щодо всіх осіб, які присутні під час проведення процесуальної дії.

Речі, вилучені під час проведення слідчих дій не були належним чином опечатані та упаковані, при цьому не була забезпечена відповідність речовини, яка надійшла на дослідження експерту, речовині, яка саме була вилучена під час проведення слідчих дій.

Обвинувачений зазначає про порушення його права на захист, оскільки затримання та більшість слідчих дій були проведені 03.05.2017 року без присутності захисника, на виклику якого він наполягав.

Судом не було надано належної оцінки незаконним діям працівників поліції, які ще до початку слідчих дій провели фактичне затримання ОСОБА_6 , із застосуванням щодо нього кайданок та заходів фізичного контролю.

Факт бійки між поліцейськими та ОСОБА_6 був підтверджений поясненнями свідка ОСОБА_9 в судовому засіданні, а факт застосування до нього кайданок поясненнями свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_10 , ОСОБА_13 , а також, ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , які не заперечуючи цього факту, не надали суду переконливих пояснень з приводу законності затримання підозрюваного до початку слідчих дій та процедури їх проведення та не спростували доводів обвинуваченого стосовно допущених порушень його прав. Також, не надали вони пояснень з приводу появи захисника ОСОБА_18 на місці проведення слідчих дій, а також, хто, коли та яким чином її викликав.

Судом не надано оцінку та не усунуто неузгодженість, яка зазначена у поясненнях свідків, щодо часу прибуття ОСОБА_6 на місце події, часового проміжку застосування до ОСОБА_6 кайданок, часу прибуття слідчого на місце події, початку проведення слідчих дій, кількості осіб, які приймали участь в слідчих діях.

Зазначає, що затримання відбулося за відсутності слідчого, який приїхав пізніше. Він деякий час знаходився під фізичним контролем працівників поліції, які мали безперешкодний доступ до гаражу, підкинули ОСОБА_6 банку з психотропною речовиною.

Стороною обвинувачення не надано доказів, а судом достеменно не встановлено належність банки з психотропною речовиною, яка була вилучена під час обшуку гаража, саме ОСОБА_6 .

Залишено поза увагою суду і питання щодо можливості інших осіб мати доступ до гаражу, а саме, власника гаража ОСОБА_19 , попереднього його орендатора, про якого зазначала свідок ОСОБА_13 в своїх поясненнях. Питання про встановлення місцезнаходження цих осіб та їх допит не розглядалось.

Вказані докази не є достатніми та переконливими, оскільки пояснення свідків взагалі не повинні прийматися судом до уваги, оскільки вони надані упередженими та зацікавленими особами, а відеоматеріали не є змістовними, оскільки відеофіксація подій розпочалася пізніше, після зняття кайданок.

Вироком Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 09 грудня 2019року ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.309 КК України, та призначено йому покарання у виді 5 років позбавлення волі. Стягнуто з ОСОБА_6 на користь держави за проведення експертиз по справі 1237 гривень, 1338, 48 гривень, 892, 32 гривень, 8030, 88 гривень.

Окрім того, судом вирішено долю речових доказів.

Згідно вироку суду першої інстанції, ОСОБА_6 , переслідуючи злочинний умисел, спрямований на незаконне придбання, зберігання, перевезення психотропних речовин без мети збуту, в особливо великих розмірах, у невстановлений слідством час, у невстановленому слідством місці, незаконно придбав у невстановленої слідством особи, без мети збуту, психотропну речовину метамфетамін загальною масою 29,8318 г.

Так, ОСОБА_6 незаконно придбав метамфетамін, що міститься у речовині масою 23,2097 г, у закритій кришкою скляній банці, яку переніс у приміщення гаражу № НОМЕР_1 блоку АДРЕСА_3 , володільцем якого є ОСОБА_19 , але даний гараж перебував у постійному користуванні ОСОБА_6 , де останній, незаконно, без мети збуту, зберігав метамфетамін у скляній банці, на підлозі приміщення гаражу.
Крім того, ОСОБА_6 незаконно придбав психотропну речовину метамфетамін, що міститься у речовинах масами: 0,1637 г, 0,1461 г, 0,1351 г, 0,1402 г, 0,1601 г, 0,0913 г, 0,0814 г, 0,0855 г, 0,0805 г, 0,0801 г, 0,0883 г, 0,0865 г, 0,0845 г, 0,0914 г, 0,0904 г, 0,0829 г, 0,0843 г, 0,0824 г, 0,0834 г, 0,0728 г, 0,0807 г, 0,0788 г, 0,0775 г, 0,0706 г, 0,0770 г, 0,0792 г, 0,0892 г, 0,0958 г, 0,0806 г, 0,0905 г, 0,0741 г, 0,0763 г, 0,0828 г, 0,0818 г, 0,0806 г, 0,0807 г, 0,0822 г, 0,0825 г, 0,0715 г, 0,0918 г, 0,0890 г, 0,0895 г, 0,0867 г, 0,0811 г, 0,0855 г, 0,0775 г, 0,0819 г, 0,0920 г, 0,0782 г, 0,0800 г, 0,0796 г, 0,0914 г, 0,0800 г, 0,0848 г, 0,0916 г, 0,0764 г, 0,0895 г, 0,0859 г, 0,0873 г, 0,1000 г, 0,0825 г, 0,0832 г, 0,0704 г, 0,0937 г, 0,0854 г, 0,0934 г, 0,0756 г, 0,0882 г, 0,0817 г, 0,1006 г, 0,0901 г, 0,0847 г, 0,0803 г, 0,0891 г, 0,0802 г, розфасованих у 75 фрагментів пластикових трубок, запаяних полімерною речовиною з обох боків, які ОСОБА_6 помістив у свою сумку й незаконно зберігав та перевозив без мети збуту на передньому пасажирському сидінні в салоні автомобілю марки «ВАЗ 21140», р/н НОМЕР_2 , право власності на який зареєстровано на ім?я ОСОБА_20 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , і який перебував у постійному користуванні та під керуванням ОСОБА_6
03.05.2017 року, у період часу з 09:15 годин до 10:25 годин, під час проведення огляду автомобілю марки «ВАЗ 21140», р/н НОМЕР_2 , припаркованого біля гаражу № НОМЕР_1 блоку № 1 Автокооперативу «Залізничник» Довгинцівського району м. Кривого Рогу, право власності на який зареєстровано на ім?я ОСОБА_21 , але який перебуває у постійному користуванні та під керуванням ОСОБА_6 , співробітники поліції виявили та вилучили на передньому пасажирському сидінні, у сумці чорного кольору, 75 фрагментів пластикових трубок, запаяних полімерною речовиною з обох боків, всередині яких знаходяться кристалічні порошкоподібні речовини, масами: 0,1637 г, 0,1461 г, 0,1351 г, 0,1402 г, 0,1601 г, 0,0913 г, 0,0814 г, 0,0855 г, 0,0805 г, 0,0801 г, 0,0883 г, 0,0865 г, 0,0845 г, 0,0914 г, 0,0904 г, 0,0829 г, 0,0843 г, 0,0824 г, 0,0834 г, 0,0728 г, 0,0807 г, 0,0788 г, 0,0775 г, 0,0706 г, 0,0770 г, 0,0792 г, 0,0892 г, 0,0958 г, 0,0806 г, 0,0905 г, 0,0741 г, 0,0763 г, 0,0828 г, 0,0818 г, 0,0806 г, 0,0807 г, 0,0822 г, 0,0825 г, 0,0715 г, 0,0918 г, 0,0890 г, 0,0895 г, 0,0867 г, 0,0811 г, 0,0855 г, 0,0775 г, 0,0819 г, 0,0920 г, 0,0782 г, 0,0800 г, 0,0796 г, 0,0914 г, 0,0800 г, 0,0848 г, 0,0916 г, 0,0764 г, 0,0895 г, 0,0859 г, 0,0873 г, 0,1000 г, 0,0825 г, 0,0832 г, 0,0704 г, 0,0937 г, 0,0854 г, 0,0934 г, 0,0756 г, 0,0882 г, 0,0817 г, 0,1006 г, 0,0901 г, 0,0847 г, 0,0803 г, 0,0891 г, 0,0802 г (загальною масою 6,6221 г), які містять психотропну речовину метамфетамін, який віднесений до психотропних речовин, обіг яких обмежено; маса метамфетаміну у даних речовинах становить відповідно: 0,0557 г, 0,0525 г, 0,0488 г, 0,0498 г, 0,0551 г, 0,0454 г, 0,0435 г, 0,0368 г, 0,0374 г, 0,0376 г, 0,0386 г, 0,0388 г, 0,0364 г, 0,0451 г, 0,0422 г, 0,0389 г, 0,0366 г, 0,0322 г, 0,0325 г, 0,0294 г, 0,0313 г, 0,0343 г, 0,0337 г, 0,0306 г, 0,0332 г, 0,0256 г, 0,0341 г, 0,0447 г, 0,0325 г, 0,0383 г, 0,0335 г, 0,0331 г, 0,0371 г, 0,0344 г, 0,0347 г, 0,0319 г, 0,0277 г, 0,0352 г, 0,0307 г, 0,0381 г, 0,0386 г, 0,0370 г, 0,0366 г, 0,0329 г, 0,0337 г, 0,0319 г, 0,0293 г, 0,0350 г, 0,0282 г, 0,0354 г, 0,0341 г, 0,0392 г, 0,0306 г, 0,0365 г, 0,0407 г, 0,0278 г, 0,0321 г, 0,0437 г, 0,0399 г, 0,0430 г, 0,0311 г, 0,0293 г, 0,0293 г, 0,0311 г, 0,0343 г, 0,0403 г, 0,0268 г, 0,0358 г, 0,0359 г, 0,0459 г, 0,0332 г, 0,0335 г, 0,0368 г, 0,0370 г, 0,0347 г (загальною масою 2,7292 г), який ОСОБА_6 незаконно придбав, зберігав і перевозив без мети збуту.
Крім того, в той же день, 03.05.2017 року, у період часу з 10:40 годин до 11:15 годин, під час проведення обшуку приміщення гаражу № НОМЕР_1 блоку № 1 Автокооперативу «Залізничник» Довгинцівського району м. Кривого Рогу, володільцем якого є ОСОБА_19 , але даний гараж перебував у постійному користуванні ОСОБА_6 , співробітники поліції виявили та вилучили на підлозі скляну банку, закриту кришкою, в якій міститься кристалічна порошкоподібна речовина масою 23,2097 г, яка містить метамфетамін, який віднесений до психотропних речовин, обіг яких обмежений; маса метамфетаміну в даній речовині становить 15,1142 г, що є особливо великим розміром, який ОСОБА_6 незаконно придбав і зберігав без мети збуту.
Загальна маса метамфетаміну, який незаконно придбав, зберігав та перевозив без мети збуту ОСОБА_6 , становить 17,8434 г.
Заслухавши суддю - доповідача, доводи обвинуваченого та його захисника, які просили задовольнити апеляційну скаргу обвинуваченого,скасувати вирок та закрити провадження, думку прокурора який заперечував проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого та просив залишити апеляційні вимоги без задоволення, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга обвинуваченого підлягають частковому задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції перевіряє законність та обґрунтованість судового рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Згідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і мотивованим.
Обгрунтованність судового рішення, означає відповідність висновків суду у рішенні фактичним обставинам, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні.
Зазначені у ст. 91 КПК обставини повинні бути підтвердженні показаннями, речовими доказами, документами, висновками експертів.
Право на отримання мотивованого судового рішення є процесуальним елементом права на справедливий суд ( ст. 6 КЗПЛ).
Чинне законодавство цілком визначено говорить про сукупність доказів як про найбільш важливу умову ухвалення обґрунтованого рішення у кримінальному провадженні. При цьому досить важливе значення мають виклад і мотивування оцінки кожного доказу у поєднанні з іншими доказами.
Положенням ст. 59 та пунктом 6 ч. 3 ст. 129 Конституції України закріплено конституційне право громадян на захист від обвинувачення. Стаття 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод визначає, що кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.
Також у мотивувальній частині вироку суд повинен описати результати оцінки доказів, навести докази для підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів. Викладаючи підстави для прийняття рішення, суд повинен дати відповідь на аргументи сторін. Таким чином, кожен доречний, важливий і вирішальний аргумент учасників судового засідання має бути проаналізований і одержана відповідь.
Висновки у судовому рішенні повинні прямо випливати з аргументації, а також бути чіткими, тобто не допускати неоднозначного трактування. Також важливо враховувати такі рекомендації: «Недостатньо лише цитувати законодавчі положення, а потім приймати рішення. Суддя повинен послідовно поєднувати закон з фактами у справі і наводити чіткі аргументи, яким чином було вирішено справу у конкретному випадку. Якщо цього не робити, це буде очевидним порушенням права на справедливий суд, яке гарантує стаття 6 Європейської конвенції з прав людини.
Суд першої інстанції не дотримався цих вимог кримінального процесуального закону під час ухвалення вироку щодо ОСОБА_6 , що перешкодило суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Не можна не погодитися з доводами апеляційної скарги обвинуваченого, що судом не дана оцінка тому факту, що в матеріалах кримінального провадження наявна ухвала слідчого судді від 04.05. 2017 року про проведення огляду легкового автомобіля марки « ВАЗ 2114 реєстраційний номер НОМЕР_2 », яким керує ОСОБА_6 та тимчасово вилучення майна, який проведено 03.05. 17 у період часу з 09:15 годин до 10:25 годин. Цією ж ухвалою задоволено клопотання слідчого про проведення обшуку житла.

В даному випадку судом першої інстанції не дана оцінка доводам сторони захисту в тому, що органами досудового розслідування проведені слідчі дії з порушенням вимог кримінального процесуального закону.

Так, відповідно до ч. 2 ст. 237 КПК України огляд житла чи іншого володіння особи здійснюється згідно з правилами цього Кодексу, передбаченими для обшуку житла чи іншого володіння особи.
Згідно з ч. 2 ст. 233 КПК України під іншим володінням особи розуміються транспортний засіб, земельна ділянка, гараж, інші будівлі чи приміщення побутового, службового, господарського, виробничого та іншого призначення тощо, які знаходяться у володінні особи.
Відповідно до ч. 2 ст. 234 КПК України обшук проводиться на підставі ухвали слідчого судді місцевого загального суду, в межах територіальної юрисдикції якого знаходиться орган досудового розслідування.
Частиною 3 ст. 233 КПК України визначено, що прокурор має право до постановлення ухвали слідчого судді увійти до житла чи іншого володіння особи лише у невідкладних випадках, пов`язаних із врятуванням життя людей та майна чи з безпосереднім переслідуванням осіб, які підозрюються у вчиненні злочину. У такому випадку прокурор, слідчий за погодженням із прокурором зобов`язаний невідкладно після здійснення таких дій звернутися з клопотанням про проведення обшуку до слідчого судді.
Як убачається зі справи, всупереч наведеним вимогам кримінального процесуального закону, після здійсненого 03.05.2017року працівниками правоохоронного органу огляду автомобіля « ВАЗ 2114» , державний номерний знак НОМЕР_2 , орган досудового розслідування не звернувся з клопотанням про проведення обшуку до слідчого судді, а 03 травня 2017 року подав лише клопотання про проведення огляду та тимчасового вилучення майна та ухвалою слідчого судді від 04.05. 2017 року було надано тимчасовий доступ до автомобіля з метою тимчасового вилучення майна для запобігання можливості знищення майна ( а.п. 24-27 т.1).
Тобто, ухвали слідчого судді про надання дозволу на обшук автомобіля органом досудового розслідування в даній справі отримано не було, в зв`язку з чим судом першої інстанції передчасно вказано у вироку про здійснення вказаної слідчої дії відповідно до вимог кримінального процесуального закону, передбачених ч. 2 ст. 237, ч. 2 ст. 233 КПК України.
Колегія суддів позбавлена можливості безпосередньо дослідити вказані докази та надати їм оцінку за відсутністю клопотання сторін, а тому не може погодитися з рішенням суду першої інстанції про допустимість такого доказу, з огляду на положення статей 86, 87 КПК України та вважає, що у зв`язку з зазначеним, суд першої інстанції передчасно , без належної перевірки зробив висновки у вироку щодо вказаної слідчої дії.
Крім того, не можна не визнати слушними доводи обвинуваченого про те, що органом досудового розслідування ,а потім і судом не встановлено, хто є власником гаражу № НОМЕР_1 , який розташований у блоці № НОМЕР_3 гаражного кооперативу « Залізничник» в Донгінцівському району міста Кривого Рогу Дніпропетровської області та чи користувався ОСОБА_6 вказаним гаражем та з якого часу, хто раніш ним користався. Власника гаражу не допитано з приводу користування вказаним гаражем та можливості знаходження речей ОСОБА_6 у даному гаражі за згодою власника, хоча відповідно до клопотання про проведення обшуку іншого володіння від 11 квітня 2017 року, яке узгоджене з прокурором 13.04. 2017 року, убачається, що вказаний гараж належить ОСОБА_19 (а.п. 28-29 т.1).
На думку колегії суддів не можна не погодитися з доводами апеляційної скарги про те,що судом першої інстанції не було з достатньою повнотою перевірено доводи сторони захисту щодо невідповідності висновків органу досудового розслідування наявним даним щодо належності банки з психотропною речовиною, яка була вилучена під час обшуку гаражу.
Судом було досліджено висновки судової дактилоскопічної експертизи № 30/4.6-1179від 04.05. 2017 року та суд послався на вказаний висновок, як на доказ винуватості обвинуваченого, хоча не звернув уваги та на надав оцінки доводам сторони захисту про те, що з боку працівників поліції при обшуку були застосовані недозволені методи досудового розслідування та працівники поліції прикладали до ладоні руки обвинуваченого вказану скляну банку, коли обвинувачений був у кайданках з метою отримання слідів пальців руки.
Як убачається з висновку дактилоскопічної експертизи ( а.п.56-65 т.1) слід пальця руки та слід ладоні руки, виявлені на поверхні скляної банки, вилученої 03.05. 2017 року у ході огляду гаражу № НОМЕР_1 , залишені відповідно великим пальцем лівої руки та ладонею лівої руки ОСОБА_6 , однак слід пальця руки, виявлений там же, залишений не ОСОБА_6 , а іншою особою, що не спростовано судом та не знайшло свого відображення у вироку суду.
З наведених у вироку показів свідка ОСОБА_13 убачається, що вказана особа була свідком того, що ОСОБА_6 було затримано біля гаражу та він був у кайданках, що свідчить про затримання обвинуваченого, як зазначає вказаний свідок десь у 08 годині.
Колегія суддів також не може не звернути уваги на те, що судом першої інстанції не було надано оцінки доводам сторони захисту щодо упередженості понятого ОСОБА_9 , який є засудженим за вироком суду та може бути залежним від працівників поліції,що може ставити під сумнів проведення слідчої дії.
Також судом першої інстанції не було усунуто суперечностей у показах свідка ОСОБА_11 , який у ході досудового розслідування впізнавав обвинуваченого за фото та описував за якими прикметами ОСОБА_6 впізнає, однак у судовому засіданні вказаний свідок заперечував, що вказував саме на ОСОБА_6 06.04. 2017 року, оскільки бачив його здалеку, тоді як покази вказаного свідка зазначені у вироку викликають обґрунтований сумнів ( а.п. 185 оборотна сторона т.3)
Враховуючи, що частинами 1, 6 ст. 22 КПК України встановлено, що кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом. Та суд зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків. Вказаних умов суд першої інстанції не створив та не надав належної оцінки наявним у кримінальному провадженні доказам, що потягло ухвалення судового рішення, яке не відповідає вимогам ст. 370 КПК України.
Враховуючи наведене, колегія суддів дійшла висновку, що зазначені істотні порушення - є процесуально неприпустимим при судовому розгляді, оскільки в такий спосіб порушуються загальні засади забезпечення права на захист, презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини, безпосередності дослідження доказів і змагальності сторін у процесі, законності та одночасно обґрунтованості судового рішення, що передбачено як обов`язкова вимога у ст. 370 КПК України, а також містяться у ст. 7 КПК України - серед загальних засад кримінального провадження, яке за своїм змістом та формою повинно їм відповідати.
Оскільки у кримінальному провадженні згідно до ст. 404 КПК України, апеляційний суд встановив помилковість висновків суду , однак процесуально позбавлений можливості постановити нове судове рішення у зв`язку з відсутністю відповідних клопотань, то за відсутності іншого законодавчо визначеного способу забезпечення виконання завдань кримінального судочинства (стаття 2 КК), змушений застосувати найприйнятніший спосіб розгляду кримінального провадження у суді першої інстанції, під час якого мають бути усунені зазначене неправильне застосування кримінального процесуального закону, розглянуті інші доводи апеляційної скарги обвинуваченого та постановлено законне та обґрунтоване рішення.
Керуючись ст.ст.404, 407 КПК України, колегія суддів, -
п о с т а н о в и л а:
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 09 грудня 2019 року, щодо ОСОБА_6 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 309 КК України, скасувати.

Призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та касаційному оскарженню не підлягає.

Судді:
------------------- ------------------- --------------------
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4