ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1845/20 Справа № 183/6560/19 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 червня 2020 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаря ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу заступника прокурора Дніпропетровської області на вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 09 квітня 2020 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0001592 відносно:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Охтирка Сумської області, громадянина України, з вищою освітою, не працюючого, розлученого, пенсіонера, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 та проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених положеннями ч. ч. 1, 3 ст. 301 КК України, -

ВСТАНОВИВ:

Встановлені судом першої інстанції фактичні обставини.
Вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 09 квітня 2020 року ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. ч. 1, 3 ст. 301 КК України та призначено йому покарання:
- за ч. 1 ст. 301 КК України - у вигляді штрафу на користь держави у розмірі 50 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, тобто у сумі 850 (вісімсот п`ятдесят) гривень;
- за ч. 3 ст. 301 КК України - у вигляді 3 (трьох) років позбавлення волі з позбавленням права займатися діяльністю, пов`язаною з реалізацією кіно- та відеопродукції, комп`ютерних програм строком на 2 (два) роки,
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно ОСОБА_7 визначено покарання у вигляді 3 (трьох) років позбавлення волі з позбавленням права займатися діяльністю, пов`язаною з реалізацією кіно- та відеопродукції, комп`ютерних програм строком на 2 (два) роки.
На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням строком на 1 (один) рік.
На підставі ст. 76 КК України покладено на обвинуваченого ОСОБА_7 обов`язки не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця свого проживання, роботи, а також періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації.
Вирішено питання щодо речових доказів та щодо розподілу судових витрат.
Як встановлено судом, 29 червня 2013 року у ОСОБА_7 за допомогою свого мобільного телефону "Nokia X2-00", користуючись послугами всесвітньої мережі Інтернет, зареєстрував на веб-сайті meendorus.net аккаунт з логіном ІНФОРМАЦІЯ_2 за веб-адресою: ІНФОРМАЦІЯ_2 у невстановлений в ході досудового розслідування час, реалізуючи свій прямий умисел, направлений на виготовлення та зберігання зображення порнографічного характеру з метою розповсюдження, перебуваючи у невстановленому в ході досудового розслідування місці, за допомогою свого мобільного телефону "Nokia X2-00" виготовив фотозображення порнографічного характеру, яке почав зберігати на вказаному пристрої та розуміючи, що його дії посягають на основні принципи суспільної моралі у сфері статевих стосунків та знаходяться в явній суперечності з існуючими в суспільстві традиціями, а також завдають шкоди моральному вихованню людей, особливо неповнолітніх, що призводить до деформації моральних уявлень і понять про сексуальні відносини між людьми, діючи в порушення вимог ст. 2 Закону України «Про захист суспільної моралі» від 20.11.2003 року, ст.ст. 1 і 2 Міжнародної конвенції про запобігання обороту порнографічних видань та торгівлі ними, укладеної в Женеві 12.09.1923 року, за допомогою свого мобільного телефону "Nokia X2-00" через всесвітню мережу Інтернет, розмістив раніше виготовлене ним зображення порнографічного характеру на аккаунті з логіном ОСОБА_8 веб-сайту «meendorus.net» за веб-адресою: ІНФОРМАЦІЯ_2 змістом якого є непристойне зображення порнографічного характеру, що у цинічній формі відображають статеві органи, натуралістичне та протиприродне зображення сексуальних відносин, де залишив його зберігатися у вільному доступі для кожного користувача мережі Інтернет, чим здійснив розповсюдження зображення порнографічного характеру.
Далі, 17 вересня 2013 року ОСОБА_7 , повторно, шляхом використання раніше створеного ним аккаунту на веб-сайті всесвітньої мережі Інтернет «meendorus.net» за веб-адресою: ІНФОРМАЦІЯ_2 реалізуючи свій прямий умисел, направлений на виготовлення та зберігання зображення порнографічного характеру з метою розповсюдження, за допомогою свого мобільного телефону "Nokia X2-00" виготовив 4 фотозображення порнографічного характеру, які почав зберігати на вказаному пристрої, і в подальшому за допомогою вказаного мобільного телефону через всесвітню мережу Інтернет, розмістив раніше виготовлені ним 4 зображення порнографічного характеру на аккаунті з логіном " ОСОБА_8 " на веб-сайту «meendorus.net» за веб-адресою: ІНФОРМАЦІЯ_2 змістом яких є непристойне зображення порнографічного характеру, що у цинічній формі відображають статеві органи, натуралістичне та протиприродне зображення сексуальних відносин, де залишив його зберігатися у вільному доступі для кожного користувача мережі Інтернет, чим здійснив розповсюдження зображень порнографічного характеру.
12 вересня 2014 року, діючи в аналогічний спосіб, ОСОБА_7 реалізуючи свій умисел, направлений на виготовлення та зберігання зображення порнографічного характеру з метою розповсюдження, діючи повторно, перебуваючи в невстановленому в ході досудового розслідування місці, за допомогою свого мобільного телефону "Nokia X2-00", виготовив фотозображення порнографічного характеру, яке почав зберігати на вказаному пристрої та за допомогою свого мобільного телефону, через всесвітню мережу Інтернет, розмістив виготовлене ним зображення порнографічного характеру на аккаунті веб-сайту «meendorus.net» за веб-адресою: ІНФОРМАЦІЯ_2 змістом якого є непристойне зображення порнографічного характеру, що у цинічній формі відображають статеві органи, натуралістичне та протиприродне зображення сексуальних відносин, де залишив його зберігатися у вільному доступі для кожного користувача мережі Інтернет, чим здійснив розповсюдження зображення порнографічного характеру.
02 травня 2014 року, діючи в аналогічний спосіб, ОСОБА_7 реалізуючи свій прямий умисел, направлений на виготовлення та зберігання зображення порнографічного характеру з метою розповсюдження, діючи повторно, перебуваючи в невстановленому в ході досудового розслідування місці, за допомогою свого мобільного телефону "Nokia X2-00" виготовив 3 фотозображення порнографічного характеру, які почав зберігати на вказаному пристрої та за допомогою свого мобільного телефону через всесвітню мережу Інтернет, розмістив виготовлені ним 3 зображення порнографічного характеру на аккаунті з логіном " ОСОБА_8 веб-сайту «meendorus.net» за веб-адресою: ІНФОРМАЦІЯ_2 змістом яких є непристойне зображення порнографічного характеру, що у цинічній формі відображають статеві органи, натуралістичне та протиприродне зображення сексуальних відносин, де залишив їх зберігатися у вільному доступі для кожного користувача мережі Інтернет, чим здійснив розповсюдження зображень порнографічного характеру.
08 червня 2014 року, діючи в аналогічний спосіб, ОСОБА_7 , реалізуючи свій прямий умисел, направлений на виготовлення та зберігання зображення порнографічного характеру з метою розповсюдження, діючи повторно, перебуваючи в невстановленому в ході досудового розслідування місці, за допомогою свого мобільного телефону "Nokia X2-00" виготовив фотозображення порнографічного характеру, яке почав зберігати на вказаному пристрої та за допомогою свого мобільного телефону через всесвітню мережу Інтернет, розмістив виготовлене ним зображення порнографічного характеру на аккаунті з логіном « ОСОБА_8 » веб-сайту «meendorus.net» за веб-адресою: ІНФОРМАЦІЯ_2 змістом якого є непристойне зображення порнографічного характеру, що у цинічній формі відображає статеві органи, натуралістичне та протиприродне зображення сексуальних відносин, де залишив його зберігатися у вільному доступі для кожного користувача мережі Інтернет, чим здійснив розповсюдження зображення порнографічного характеру.
24 травня 2016 року, діючи в аналогічний спосіб, ОСОБА_7 реалізуючи прямий умисел, направлений на виготовлення та зберігання зображень порнографічного характеру з метою розповсюдження, діючи повторно, перебуваючи в невстановленому в ході досудового розслідування місці, за допомогою свого мобільного телефону "Nokia X2-00" виготовив 3 фотозображення порнографічного характеру, які почав зберігати на вказаному пристрої та за допомогою того ж самого телефону через всесвітню мережу Інтернет, розмістив виготовлені ним 3 зображення порнографічного характеру на аккаунті з логіном ІНФОРМАЦІЯ_2 за веб-адресою: ІНФОРМАЦІЯ_3 змістом яких є непристойні зображення порнографічного характеру, що у цинічній формі відображають статеві органи, натуралістичне та протиприродне зображення сексуальних відносин, де залишив їх зберігатися у вільному доступі для кожного користувача мережі Інтернет, чим здійснив розповсюдження зображень порнографічного характеру.
07 липня 2016 року, діючи в аналогічний спосіб, ОСОБА_7 реалізуючи свій прямий умисел, направлений на виготовлення та зберігання зображень порнографічного характеру з метою розповсюдження, діючи повторно, перебуваючи в невстановленому в ході досудового розслідування місці, за допомогою свого мобільного телефону "Nokia X2-00" виготовив 2 фотозображення порнографічного характеру, які почав зберігати на вказаному пристрої та за допомогою того ж самого телефону через всесвітню мережу Інтернет, розмістив раніше виготовлені ним 2 зображення порнографічного характеру на аккаунті з логіном ІНФОРМАЦІЯ_2 за веб-адресою: ІНФОРМАЦІЯ_3 змістом яких є непристойне зображення порнографічного характеру, що у цинічній формі відображають статеві органи, натуралістичне протиприродне зображення сексуальних відносин, де залишив їх зберігатися у вільному доступі для кожного користувача мережі Інтернет, чим здійснив розповсюдження зображень порнографічного характеру.
09 липня 2016 року, діючи в аналогічний спосіб, ОСОБА_7 , реалізуючи свій прямий умисел, направлений на виготовлення та зберігання зображення порнографічного характеру з метою розповсюдження, діючи повторно, перебуваючи в невстановленому в ході досудового розслідування місці, за допомогою свого мобільного телефону "Nokia X2-00" виготовив фотозображення порнографічного характеру, яке почав зберігати на вказаному пристрої та за допомогою ж того самого телефону через всесвітню мережу Інтернет, розмістив виготовлене ним зображення порнографічного характеру на аккаунті з логіном ІНФОРМАЦІЯ_2 за веб-адресою: ІНФОРМАЦІЯ_3 змістом якого є непристойне зображення порнографічного характеру, що у цинічній формі відображає статеві органи, натуралістичне та протиприродне зображення сексуальних відносин, де залишив його зберігатися у вільному доступі для кожного користувача мережі Інтернет, чим здійснив розповсюдження зображення порнографічного характеру.
15 липня 2016 року, діючи в аналогічний спосіб, ОСОБА_7 реалізуючи свій прямий умисел, направлений на виготовлення та зберігання зображення порнографічного характеру з метою розповсюдження, діючи повторно, перебуваючи в невстановленому в ході досудового розслідування місці, за допомогою свого мобільного телефону "Nokia X2-00" виготовив фотозображення порнографічного характеру, яке почав зберігати на вказаному пристрої та за допомогою свого ж телефону 15 липня 2016 року о 17 годині 42 хвилини через всесвітню мережу Інтернет, розмістив раніше виготовлене ним зображення порнографічного характеру на аккаунті з логіном ІНФОРМАЦІЯ_2 за веб-адресою: ІНФОРМАЦІЯ_3 змістом якого є непристойне зображення порнографічного характеру, що у цинічній формі відображає статеві органи, натуралістичне та протиприродне зображення сексуальних відносин, де залишив його зберігатися у вільному доступі для кожного користувача мережі Інтернет, чим здійснив розповсюдження зображення порнографічного характеру.
Крім того, 02 лютого 2018 року, при невстановлених в ході досудового розслідування обставинах, у ОСОБА_7 виник прямий умисел, спрямований на вчинення протиправних дій, направлених на виготовлення, зберігання та переміщення зображень порнографічного характеру, повторно, шляхом використання послуги обміну короткими мультимедійними повідомленнями, що надає оператор «lifecell» та свого мобільного телефону "Nokia X2-00" з абонентським номером оператора «lifecell»: НОМЕР_1 .
Після чого, 02 лютого 2018 року, ОСОБА_7 , реалізуючи свій прямий умисел, направлений на виготовлення, зберігання та переміщення зображень порнографічного характеру, діючи повторно, перебуваючи в невстановленому в ході досудового розслідування місці, за допомогою свого мобільного телефону марки "Nokia X2-00" IMEI " НОМЕР_2 " з фотокамерою виготовив фотозображення порнографічного характеру, яке почав зберігати на вказаному пристрої та мав на меті в подальшому перемістити шляхом використання послуги обміну короткими мультимедійними повідомленнями, що надає оператор «lifecell».
Після чого, ОСОБА_7 , продовжуючи реалізовувати свій прямий умисел, направлений на переміщення зображення порнографічного характеру, вчиняючи злочин повторно, 02 лютого 2018 року об 11.32 годині та о 12.34 годині, перебуваючи в невстановленому в ході досудового розслідування місці, розуміючи, що його дії посягають на основні принципи суспільної моралі у сфері статевих стосунків та знаходяться в явній суперечності з існуючими в суспільстві традиціями, що призводить до деформації моральних уявлень і понять про сексуальні відносини між людьми, діючи в порушення вимог ст.2 Закону України «Про захист суспільної моралі» від 20.11.2003 року, ст.ст. 1 і 2 Міжнародної конвенції про запобігання обороту порнографічних видань та торгівлі ними, укладеної в Женеві 12.09.1923 року, за допомогою свого мобільного телефону "Nokia X2-00" IMEI " НОМЕР_2 ", з абонентським номером оператора «lifecell»: НОМЕР_1 , з використанням послуги обміну короткими мультимедійними повідомленнями, що надає оператор мобільного зв`язку «lifecell», здійснив електронну передачу інформації ОСОБА_9 на його мобільний телефон з абонентським номером телефону: НОМЕР_3 , а саме: 2 зображення, що відносяться до творів порнографічного характеру.
Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.
Прокурор в своїй апеляційній скарзі просить вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 09 квітня 2020 року відносно ОСОБА_7 , за ч. ч. 1, 3 ст. 301 КК України в частині призначеного йому покарання змінити.
Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 1 ст. 301 КК України до покарання у виді штрафу у розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 грн., за ч. 3 ст. 301 КК України до покарання у виді 3 років позбавлення волі.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України визначити остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у вигляді З років позбавлення волі.
На підставі ст. 75 КК України звільнити від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік.
Відповідно до ст. 76 КК України, зобов`язати ОСОБА_7 періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи, не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
В іншій частині вирок суду прокурор просив залишити без змін.
В обґрунтування своєї апеляційної скарги прокурор посилається на те, що судом першої інстанції при призначенні покарання обвинуваченому було неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність.
Так, прокурор зазначає, що ОСОБА_7 є пенсіонером, діяльністю, пов`язаною з реалізацією кіно- та відеопродукції, комп`ютерних програм не займався, проте, в порушення вимог діючого кримінального законодавства, судом першої інстанції призначено додаткове покарання у виді позбавлення права займатися діяльністю, пов`язаною з реалізацією кіно- та відеопродукції, комп`ютерних програм строком на 2 роки.
Враховуючи викладене, прокурор вважає, що вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 09 квітня 2020 року відносно ОСОБА_7 підлягає зміні в частині призначеного покарання.
Позиції учасників судового провадження.
Прокурор в судовому засіданні свою апеляційну скаргу підтримав та просив її задовольнити з підстав та мотивів, викладених в ній.
Мотиви суду.
Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, думку прокурора, перевіривши матеріали провадження в межах поданої апеляційної скарги, обговоривши її доводи, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга сторони обвинувачення підлягає задоволенню, а вирок суду першої інстанції в частині призначеного ОСОБА_7 покарання зміні, виходячи з наступного.
Суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги, що передбачено ч. 1 ст. 404 КПК України.
Відповідно до вимог п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставами для зміни судового рішення є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Згідно з вимогами п. 3 ч. 1 ст. 413 КПК України, неправильне застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту, тягне за собою зміну судового рішення.
Серед завдань кримінального провадження, передбачених ст. 2 КПК України, міститься вимога про те, щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура та прийнято законне рішення, як під час розслідування справи, так і за результатами її судового розгляду.
За вимогами ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Відповідно до вимог ст. 55 КК України та роз`яснень, які містяться в абз. 1 п. 17 постанови Пленуму Верховного суду України №7 від 24 жовтня 2003 року Про практику призначення судами кримінального покарання, позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю застосовується як додаткове покарання лише в тих випадках, коли вчинення злочину було пов`язане з посадою підсудного або із заняттям ним певною діяльністю.
Згідно з роз`ясненнями, які містяться у абз. 4 п. 17 вищезазначеної постанови Пленуму, якщо додаткове покарання у виді позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю за санкцією статті (санкцією частини статті) є обов`язковим, то воно застосовується лише до тих осіб, які обіймали посади чи займалися діяльністю, з якими було пов`язано вчинення злочину. До інших осіб, які були співучасниками злочину, не пов`язаного з їх діяльністю чи займаною посадою, додаткове покарання у виді позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю не застосовується з наведенням у вироку відповідних мотивів.
Як вбачається з оскаржуваного вироку ОСОБА_7 є пенсіонером, діяльністю, пов`язаною з реалізацією кіно- та відеопродукції, комп`ютерних програм не займався та не займається, однак в порушення вказаних вимог кримінального законодавства, суд першої інстанції при призначенні покарання обвинуваченому даної обставини не врахував та призначив ОСОБА_7 додаткове покарання у виді позбавлення права займатися діяльністю, пов`язаною з реалізацією кіно- та відеопродукції, комп`ютерних програм строком на 2 роки.
Таким чином, колегія суддів приходить до висновку, що вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 09 квітня 2020 року відносно ОСОБА_7 в частині призначеного йому покарання підлягає зміні, зокрема, не призначати обвинуваченому додаткове покарання у виді позбавлення права займатися діяльністю, пов`язаною з реалізацією кіно- та відеопродукції, комп`ютерних програм строком на 2 роки.
А тому, на підставі викладеного та керуючись положеннями ст. ст. 404, 407, 409, 413, 419 КПК України, апеляційний суд -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу заступника прокурора Дніпропетровської області задовольнити.
Вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 09 квітня 2020 року відносно ОСОБА_7 , за ч. ч. 1, 3 ст. 301 КК України в частині призначеного йому покарання змінити.
Вважати ОСОБА_7 засудженим до покарання:
- за ч. 1 ст. 301 КК України у виді штрафу у розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 грн.;
- за ч. 3 ст. 301 КК України до покарання у виді 3 років позбавлення волі.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України визначити остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у вигляді 3 років позбавлення волі.
На підставі ст. 75 КК України звільнити від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік.
Відповідно до п. п. 1, 2 ч. 1, п. 2 ч. 3 ст. 76 КК України покласти на ОСОБА_7 наступні обов`язки:
- періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;
- повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи;
- не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
В іншій частині вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 09 квітня 2020 року відносно ОСОБА_7 , за ч. ч. 1, 3 ст. 301 КК України залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, але може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту її проголошення.

Судді Дніпровського
апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4