ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Провадження апел.суду №11-кп/818/777/20 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Справа суду 1-ї інстанції № 619/140/18
Категорія: ч.1 ст. 121 КК України
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

5 березня 2020року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7

захисника ОСОБА_8 ,

потерпілого ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Харкові кримінальне провадження за апеляційними скаргами потерпілого ОСОБА_9 та прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_10 на вирок Дергачівського районного суду Харківської області від 17 жовтня 2019 року стосовно ОСОБА_7 ,-

В С Т А Н О В И Л А:

Цим вироком

ОСОБА_7 , 1984 року народження, громадянин України, уродженець м. Харкова, має вищу освіту, не одружений, працевлаштований, мешканець АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимий, останній раз вироком Дергачівського районного суду Харківської області від 5 лютого 2013 року за ч.1 ст. 296 КК України до 3 років обмеження волі та штрафу 850 грн., -

- визнаний винним у вчиненні злочину, передбаченого ст. 128 КК України та йому призначено покарання у виді 1 року обмеження волі.

З ОСОБА_7 стягнуто на користь держави витрати на лікування потерпілого ОСОБА_11 у розмірі 32092,23 грн.

Вироком встановлено, що В ніч з 08.10.2017 на 09.10.2017 ОСОБА_7 знаходився неподалік приміщення магазину ФОП « ОСОБА_12 », розташованого за адресою: АДРЕСА_1 , де вживав слабоалкогольний напій, неподалік також знаходився ОСОБА_11 . У подальшому 09 жовтня 2017 року о 02 год 30 хв до ОСОБА_7 та ОСОБА_11 підійшов ОСОБА_13 . Приблизно о 02 год 35 хв між ОСОБА_11 та ОСОБА_13 відбулася конфліктна розмова, в ході якої ОСОБА_11 схватив ОСОБА_13 за руки, після цього ОСОБА_13 відійшов до віконця магазину, а ОСОБА_11 почав розмовляти з ОСОБА_7 , нахилившись до нього. Після цього ОСОБА_13 повернувся та знову вступив у розмову з ОСОБА_11 , на що той почав тримати ОСОБА_13 за руки та шию, після чого вони розійшлися. Весь цей час ОСОБА_7 продовжував сидіти поряд. Близько о 02 год 38 хв ОСОБА_11 знову підійшов до ОСОБА_7 та продовжив розмову, присівши біля нього. О 02 год 41 хв ОСОБА_7 встав та відійшов від приміщення вищевказаного магазину на відстань близько 40 метрів по провулку Привокзальному. За ОСОБА_7 з невідомих причин прослідував ОСОБА_11 , який підійшовши до ОСОБА_7 , знову почав з ним розмову, в цей час останній о 02 год 42 хв з метою припинення розмови, усвідомлюючи характер своїх дій, при цьому не передбачаючи можливості настання тяжких наслідків, хоча повинен був та міг їх передбачити, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, наніс один удар правою рукою в обличчя ОСОБА_11 , а саме ділянку верхньої повіки праворуч, який впав горілиць на землю з ударом об неї правою потиличною або правою тім`яною ділянкою голови. Після вказаних дій ОСОБА_7 покинув місце вчинення злочину, залишивши ОСОБА_11 на землі, який пролежав до ранку. Потім приблизно о 12 годині ОСОБА_11 встав, посидів приблизно 10 хвилин та пішов додому.
20 жовтня 2017 року ОСОБА_11 , який перебував вдома у своїх батьків, втратив свідомість та його було доставлено та госпіталізовано до реанімаційного відділення Комунального закладу охорони здоров`я «Харківська міська клінічна лікарня швидкої та невідкладної медичної допомоги імені проф. О.І. Мещанінова» з діагнозом відповідно до висновку судово-медичної експертизи №1272-А/17 від 10.11.2017: закрита черепно-мозкова травма з забієм лівої скроневої долі головного мозку важкої міри та здавленням речовини мозку гемісферальною субдуральною гематомою з набряком-дислокацією стовбуру головного мозку; забійна рана та синець верхнього повіка праворуч. Вказана травма голови у своїй течії привела до хірургічного втручання краніотомії у лівій лобово-скроневій області, видаленню гемісферальної субдуральної гематоми та вогнища контузії скроневої долі зліва, з подальшим розвиненням глибокого порушення свідомості - коми.
Відповідно до висновку комісійної судово-медичної експертизи №08-60/19 від 20.05.2019 травма ОСОБА_11 має ознаки тяжкого тілесного ушкодження за критерієм небезпеки для життя (згідно п.п. 2.3.1 «в», «г», «о» Правил судово-медичного визначення ступеня тяжкості тілесних ушкоджень, затверджених наказом МОЗ України №6 від 17.01.1995).
Дії обвинуваченого ОСОБА_7 , які виразилися у вчиненні необережного тяжкого тілесного ушкодження потерпілому ОСОБА_11 , суд кваліфікує за ст.128 КК України.

Не погодившись з цим вироком, апеляційну скаргу подав потерпілий ОСОБА_9 , який просив вирок скасувати в частині кваліфікації його дій та призначеного покарання, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що потягло за собою невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого, у зв`язку із його м`якістю та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 призначити покарання за ч.1 ст. 119 КК України у виді 5 років позбавлення волі.

Обґрунтовує це тим, що суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, застосувавши ст. 128 КК України при кваліфікації дій ОСОБА_7 , що потягло за собою невідповідність призначеного покарання. Вважає, що ОСОБА_14 вчинив злочин, передбачений ч.1 ст. 119 КК України. Посилається на антисоціальний спосіб життя ОСОБА_7 . Також вважає, що суд першої інстанції не в повній мірі взяв до уваги обставини кримінального провадженняч та відомості щодо особи обвинуваченого.

Крім того, апеляційну скаргу подав прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_10 , який просить вирок скасувати у зв`язку із невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, посилаючись на те, що суд незаконно перекваліфікував дії Гужви з ч.1 ст. 121 КК України на ст. 128 КК України, оскільки такий висновок не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження та не підтверджується доказами. Вважає, що у ОСОБА_7 був умисел саме на нанесення потерпілому тяжких тілесних ушкоджень, а його дії, тобто переміщення вниз по вулиці у темряву та подалі від камер відеоспостереження та сторонніх осіб, що вказує на бажання обвинуваченого приховати свою протиправну поведінку, з метою подальшого уникнення від відповідальності і вказує на те, що умисел на нанесення тілесних ушкоджень у нього виник не раптово.

Вислухавши доповідь головуючого судді, доводи потерпілого, який підтримав свою апеляційну скаргу, але не заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора, а також думку прокурора, який підтримав лише доводи своєї апеляційної скарги, дослідивши матеріали кримінального провадження та перевіривши вирок у відповідності з нормами ст. 404 КПК України, колегія суддів, вважає, що апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню, зважаючи на наступне.
Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Згідно вимог ч.1 ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Як слушно пояснював при апеляційному перегляді прокурор, суд першої інстанції, встановивши умови та механізм заподіяння удару потерпілому, згідно з роз`ясненнями, що містяться у п. 26 постанови Пленуму Верховного Суду України від 7 лютого 2003 року №2 «Про судову практику в справах про злочини проти життя і здоров`я особи», повинен був з`ясувати наявність злочинної недбалості або злочинної самовпевненості обвинуваченого, виходячи з обраної кваліфікації дій за ст. 128 КК України.
Натомість у формулюванні обвинувачення, що визнано судом доведеним, вказано, що «… обвинувачений заподіяв один удар правою рукою в обличчя потерпілого, а саме в ділянку верхньої повіки праворуч, який впав горілиць на землю з ударом об неї правою потиличною або правою тім`яною ділянкою голови». Тобто, суд допустив два альтернативних варіанта щодо отримання ударів потерпілого о поверхню землі, що свідчить про неконкретність сформульованого судом обвинувачення.

При цьому, колегія суддів бере до уваги пояснення обвинуваченого, які він надавав в суді апеляційної інстанції стосовно непричетності до заподіяння будь-яких тілесних ушкоджень потерпілому 9 жовтня 2017 року, стверджуючи про помилковість висновків суду у вироку щодо заподіяння будь-яких тілесних ушкоджень ОСОБА_11 .

Також, колегія суддів погоджується зі слушністю апеляційних доводів прокурора про те, що суд фактично зазначив мотив заподіяння обвинуваченим потерпілому тілесного ушкодження «… ОСОБА_7 з метою припинення розмови, усвідомлюючи характер своїх дій, при цьому не передбачаючи можливості настання тяжких наслідків, хоча повинен був та міг їх передбачити, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, наніс один удар правою рукою в обличчя ОСОБА_11 , а саме ділянку верхньої повіки праворуч, який впав горілиць на землю з ударом об неї правою потиличною або правою тім`яною ділянкою голови…», що за змістом та послідовністю дій свідчить про наявність умислу на заподіяння тілесних ушкоджень, а щодо їх наслідків необережної форми вини, що відповідає ознакам ст. 121 ч.2 КК України та суперечить кваліфікації дій що обрана судом в оскаржуваному вироку.

Вказані суперечності свідчать про обґрунтованість доводів прокурора, зазначених в його апеляційній скарзі, тобто про невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження.

Отже, колегія суддів дійшла висновку, що зазначені істотні порушення є процесуально неприпустимим при судовому розгляді, оскільки в такий спосіб порушуються загальні засади забезпечення законності, змагальності сторін та одночасно обґрунтованості судового рішення, що передбачено як обов`язкова вимога у ст. 370 КПК України, а також ці вимоги містяться у ст. 7 КПК України - серед загальних засад кримінального провадження, яке за своїм змістом та формою повинно їм відповідати. Ці вимоги КПК України не дотримані судом першої інстанції при судовому розгляді, що свідчить про наявність істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які встановлені при апеляційному перегляді оскаржуваного судового рішення.

Реалізуючи та дотримуючись загальних процесуальних засад кримінального провадження, що містяться у главі 2 КПК України, колегія суддів дійшла висновку про наявність декількох істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне і обґрунтоване рішення, що обумовлює необхідність скасування оскаржуваного вироку та призначення нового розгляду у суді першої інстанції, що відповідає нормам ч. 1 ст. 412; п. 6 ч. 1 ст. 407; п.п. 1,2, 3 ч. 1 ст. 409, ст. 410 п. 2 , ст. 411 ч. 1 п.п. 3,4 КПК України.

Вирішуючи питання про подальший рух провадження після скасування вироку, колегія суддів виходить з наступного. Порушення судом першої інстанції вимог п.2 ч.3 ст.374, ст. 370 КПК України щодо змісту мотивувальної частини обвинувального вироку та загальних засад судочинства не відноситься до передбаченого в ч.1 ст.415 КПК України переліку підстав для призначення нового розгляду в суді першої інстанції. Проте, відповідно до вимог ч.6 ст.9 КПК України, у випадках, коли положення КПК України не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч.1 ст.7 КПК України. Такими загальними засадами кримінального провадження у даному випадку є передбачені п.п. 1, 2, 10, 15 ч.1 ст. 7 КПК України - верховенство права, законність, презумпція невинуватості та можливість реалізації права на захист, а також забезпечення змагальності сторін та одночасно обґрунтованість і вмотивованість судового рішення, що передбачено як обов`язкові вимоги у ст. 370 КПК України.

Разом з цим належить врахувати те, що необхідність дотримання при судовому розгляді вказаних загальних засад судочинства підтверджується практикою Європейського суду та змістом норм Європейської конвенції з прав людини, які відповідно до ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» є частиною національного законодавства.

Особливої уваги слід приділити висновкам Європейського суду з прав людини, викладених у рішенні у справі «Бочаров проти України» від 17.03.2011 року, в пункті 45 якого зазначено, що «Суд при оцінці доказів керується критерієм доведення «поза розумним сумнівом» (див. рішення від 18.01.1978 у справі «Ірландія проти Сполученого Королівства»). Проте таке доведення може випливати зі співіснування достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою висновків або подібних не спростованих презумпцій щодо фактів (див. рішення у справі «Саламан проти Туреччини»).

З огляду на викладене, з метою дотримання засад кримінального провадження, а саме: верховенства права, законності, рівності перед законом і судом, забезпечення права на захист, презумпція невинуватості та забезпечення доведеності вини, змагальності сторін, що гарантуються чинним КПК України, оскаржуваний вирок належить скасувати і призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Внаслідок скасування вироку та призначення нового судового розгляду колегія суддів, в силу вимог ч.2 ст.415 КПК України, позбавлена процесуальної можливості розгляду решти апеляційних вимог апелянтів, що обумовлює часткове задоволення апеляційної скарги потерпілого.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 404; 405; ст. 407 ч. 1 п. 6; ст. 409 ч. 1 п.п.1,3,4; 410 ч.1 п.2; ст. 412 ч. 1; 413 ч.1 п.п.1,2; 418; 419 та главою 2 КПК України, колегія суддів, -

П О С ТА Н О В И Л А :

Апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_10 задовольнити.

Апеляційну скарги потерпілого ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Дергачівського районного суду Харківської області від 17 жовтня 2019 року стосовно ОСОБА_7 скасувати і призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді

________________ ________________ _______________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4