ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа №: 643/317/19 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження №:11-кп/818/1955/20 Головуючий апеляційної інстанції: ОСОБА_2
Категорія: ст.187 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
07 квітня 2020 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі: головуючого судді ОСОБА_2 , суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 , при секретареві ОСОБА_5 , з участю прокурора ОСОБА_6 , обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 , без участі потерпілого ОСОБА_9 та його представника ОСОБА_10 , належним чином повідомлених про розгляд справи, розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Харкові справу за апеляційною скаргою прокурора та обвинуваченого на вирок Московського районного суду м. Харкова від 11 11 2019 року, -

В С Т А Н О В И Л А:

Короткий зміст рішення суду першої інстанції.

Вказаним вироком ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Харкова, громадянина України, маючого середньо-спеціальну освіту, не одруженого, не працюючого, раніше неодноразово судимого, останній раз: 04 11 2016 року Фрунзенським районним судом м. Харкова за ч. 3 ст. 185, ч.2 ст. 187, ч.1 ст. 70, ч.4 ст. 70 КК України до позбавлення волі строком на 7 років 2 місяці, звільненого з-під варти в залі суду у зв`язку з відбуттям покарання,

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст.187 КК України, і йому призначено покарання у виді 7 (семи) років позбавлення волі із конфіскацією усього майна, що належить йому на праві власності.

Стягнуто з ОСОБА_7 судові витрати за проведення експертизи в дохід держави у сумі 494, 35 грн.

В порядку ч.5 ст. 72 КК України зараховано ОСОБА_7 з 08 12 2017 року попереднє ув`язнення з 08 12 2017, тобто з моменту фактичного затримання.

Долю речових доказів вирішено відповідно до ст. 100 КПК України.

Вищевказаним вироком встановлено, що 08.12.2017 р. приблизно о 13 годині ОСОБА_7 , будучи раніше засудженим за вчинення розбою, знаходячись за адресою м.Харків, вул. Героів Праці, 48-Е, побачивши раніше не знайомого йому неповнолітнього ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , підійшов до останнього, відвів його у бік, і погрожуючи заздалегідь заготовленим ножом виробництва «КНР» господарсько-побутового призначення, який він тримав у руці і який був направлений у бік потерпілого, став вимагати від ОСОБА_9 передачі йому мобільного телефону. Неповнолітній ОСОБА_9 , злякавшись можливості застосування з боку ОСОБА_7 насильницьких дій, усвідомлюючи реальну погрозу своєму життю та здоров`ю, проти своєї волі віддав ОСОБА_7 належний йому мобільний телефон марки Samsung-SM-J700/DS, вартістю 4 179 грн., із сим-картами мобільних операторів ПрАТ «Київстар» та ПрАТ «ВФ Україна», які не представляють для потерпілого матеріальної цінності, який ОСОБА_7 поклав до кишені своєї куртки, після чого з місця вчинення злочину зник.

Вказані дії ОСОБА_7 судом першої інстанції кваліфіковані за ч. 2 ст. 187 КК України, як розбій, тобто напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний з погрозою застосування насильства, небезпечного для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбій), вчинений особою, яка раніше вчинила розбій.

Вимоги апеляційних скарг та узагальнені доводи осіб, які їх подали.

Не погодившись з вказаним рішенням суду першої інстанції, обвинувачений ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу в якій просить про скасування вироку та про повернення справи на новий судовий розгляд до суду першої інстанції.

В обґрунтування апеляційної скарги вказує, що судом першої інстанції невірно кваліфіковано його дії за ч. 2 ст. 187 КК України, оскільки з його боку погрози ножем потерпілому не було. Вказує, що ножа він достав виключно з метою чистки взуття.

Крім того, ОСОБА_7 вказує, що судом першої інстанції не було опитано свідків, які б могли підтвердити правдивість його свідчень про добровільне передання телефону потерпілим, чим порушено норми кримінального процесуального законодавства.

Зазначив також, що потерпілий безпідставно стверджував про перебування ОСОБА_7 під час вчинення злочину у стані алкогольного сп`яніння, оскільки такий його стан не підтверджений жодною експертизою.

Крім того, на вищевказаний вирок була також подана апеляційна скарга прокурора, від якої останній в подальшому відмовився, надавши до апеляційного суду відповідну заяву.

Позиції учасників апеляційного провадження.

Обвинувачений ОСОБА_7 та його захисник ОСОБА_8 підтримали доводи апеляційної скарги, просили задовольнити її вимоги у повному обсязі.

Прокурор просив залишити апеляційну скаргу без задоволення, вважаючи вирок суду законним і обґрунтованим.

Від представника потерпілого ОСОБА_9 ОСОБА_10 надійшла заява про розгляд кримінального провадження відносно ОСОБА_7 без його участі. Заява містить вказівку про необхідність призначення обвинуваченому суворого покарання.

Мотиви прийняття рішення судом апеляційної інстанції.

Заслухавши доповідь судді, доводи обвинуваченого та його захисника, думку прокурора, перевіривши представлені матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає, виходячи з наступного.

Відповідно до ч.1ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Згідно вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим
Відповідно до ст. 94 КПК України слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
Суд першої інстанції, безпосередньо дослідивши докази, дійшов правильного висновку про наявність у діях обвинуваченого складу інкримінованого йому кримінального правопорушення та призначаючи покарання, дотримався вимог ст.65 КК України і призначив покарання, необхідне та достатнє для його виправлення та попередження нових злочинів.

Як вбачається з матеріалів справи, в судовому засіданні, під час ухвалення вироку, обвинувачений ОСОБА_7 частково визнав себе винним у пред`явленому йому обвинуваченні, просив про перекваліфікацію його дій з ч.2 ст. 187 КК України на ч.2 ст. 186 КК України, зазначивши при цьому, що він не мав наміру застосовувати до потерпілого ні фізичного ні психологічного насилля, про що свідчить той факт, що потерпілий передав йому телефон добровільно, знаходився поряд з ним тривалий час у публічному місці, не мав наміру втікати, вони разом підходили до однокласників потерпілого, але при цьому за порятунком він до них або до будь-кого іншого не звертався. Умисел на заволодіння телефоном потерпілого у нього виник, коли батько одного з однокласників потерпілого свідок ОСОБА_11 викликав поліцію, після чого він з телефоном втік. У своїх показах обвинувачений також пояснив, що він телефон попросив у потерпілого з метою здійснити дзвінок, потім йому був потрібен інтернет, в зв`язку чим вони разом пішли шукати місце, де можна знайти інтернет. Складний ніж у нього дійсно був, але він не використовував його для залякування, а діставав його щоб дати однокласнику потерпілого почистити від багнюки взуття, а потім дістав ніж у присутності батька однокласника потерпілого, але відразу поклав його до кишені.

Проте, вказані твердження ОСОБА_7 про відсутність у його діях психологічного насилля, спростовується показами потерпілого ОСОБА_9 який зазначив, що до нього підійшов обвинувачений, штовхнув, зняв з нього навушники, ухватив за руку, підніс ніж до його грудей і спитав чи є з чого подзвонити. Перелякавшись таких дій він передав обвинуваченому свій мобільний телефон, з яким останній пішов. Так як він хотів повернути свій телефон, то почав йти за обвинуваченим. По дорозі побачили його однокласників, але він їм нічого не повідомив, так як боявся, що обвинувачений, який на той час ще був і п`яний, може побити їх і не поверне телефон. Біля магазину «Посад» обвинувачений підійшов до якогось хлопця показав йому ножа і наказав дати 2 гривні. Невдовзі до магазину підійшов батько його однокласника і спитав, що вони тут роблять. На що обвинувачений показав йому ножа. Але чоловік викликав поліцію, після чого обвинувачений став втікати, але його затримали.

Свідок ОСОБА_12 в суді першої інстанції зазначив, що 08.12.2017 року він ніс патрульну службу у складі екіпажу. По рації близько о 14 годині повідомили про розбійний напад і повідомили прикмети особи, яка його вчинила. Разом з напарником почали рухатися в напрямку повідомленого місця події, де побачили обвинуваченого, який щось вигукував, розмахував руками і ніс ще одну куртку. Коли вони підійшли ближче, то побачили у руках ОСОБА_7 ніж. Обвинувачений продовжував рухатися у їх напрямку з ножом у руках, незважаючи на попередження припинити протиправні дії. В подальшому обвинувачений був затриманий, в кармані надягненої на ньому куртки вони знайшли мобільний телефон, при цьому пояснити кому належить телефон він не зміг. Прикмети затриманого співпадали із прикметами особи, про яку було повідомлено як особу, яка вчинила розбійний напад.
Свідок ОСОБА_13 в суді першої інстанції зазначила, що під час несення патрульної служби разом із напарником ОСОБА_12 , вони затримали обвинуваченого. Обставини затримання вона повідомила аналогічні тим, що показав в суді і свідок ОСОБА_12 .
Свідок ОСОБА_11 вказав, що 08.12.2017 року біля магазину «Посад» він побачив двоє хлопців і обвинуваченого. Один з хлопців сказав, що в нього забрали телефон, просив його повернути. Тоді він підійшов до обвинуваченого і зробив йому зауваження, після чого останній дістав ножа. Тоді він викликав поліцію, а обвинувачений побіг, а один з хлопців викрикував вимогу повернути телефон.

Будь-які підстави вважати, що свідчення потерпілого та свідків є недостовірними відсутні.

Ці показання потерпілого та свідків узгоджуються з даними, що містяться в протоколі огляду місця події від 08.12.2017 року та фототаблицях до даного протоколу, відповідно до яких обвинувачений був затриманий 08.12.2017 року о 14 год. 30 хв. на відкритій ділянці місцевості по вул.Героїв Праці, 25/71 в м.Харкові, поряд з ним знайдений ніж та в кармані куртки чохол кольору «хакі» від телефону; протоколі огляду предмету від 11.12.2017 року; протоколі впізнання особи від 08.12.2017 року; протоколах пред`явлення речей для впізнання; висновку товарознавчої експертизи № 402 від 14.12.2017 року.

Вказані докази є належними та допустимими, логічними та послідовними, будь-яких процесуальних порушень при збиранні, дослідженні та оцінці доказів, які б ставили під сумнів правильність висновків суду щодо доведеності винуватості ОСОБА_7 саме у вчиненні інкримінованого йому злочину, колегія суддів не вбачає.

Доводи обвинуваченого про відсутність у його діях ознак розбою, натомість необхідність кваліфікації вчиненого діяння як грабіж, є безпідставними.

Так, розбій як злочин проти власності це напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із насильством, небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, або з погрозою застосування такого насильства.

Верховний суд у своїй Постанові від 10.09.2019 року по справі № 235/10531/15-к сформулював висновок про те, що при відмежуванні грабежу від розбою слід виходити з того, що однією з характеризуючих ознак розбою є саме насильство, яке є небезпечним для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу або погроза його застосування, метою яких є намір одразу подолати опір потерпілого й упередити його протидію нападу.

Погроза застосування насильства при розбої полягає в залякуванні негайним застосуванням фізичного насильства, небезпечного для життя і здоров`я потерпілого (погроза вбити, заподіяти тяжке або середньої тяжкості тілесне ушкодження, легке тілесне ушкодження з розладом здоров`я чи незначною втратою працездатності, або вчинити певні дії, що у конкретній ситуації можуть спричинити такі наслідки), а при грабежі насильства, що не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого. При цьому, висловлена винною особою під час розбою погроза вбивством направлена на утворення у потерпілого враження, що у разі протидії винній особі або невиконання її вимог, ця погроза буде реально реалізована.

Як встановлено судом першої інстанції та вбачається з матеріалів кримінального провадження, вчинення ОСОБА_7 інкримінованого йому кримінального правопорушення беззаперечно супроводжувалося погрозою застосування насильства, небезпечного для життя і здоров`я потерпілого, а саме погрозою застосування ножа, яка мала реальний характер, сприймалась потерпілим, враховуючи крім іншого і його вік, як така, що дійсно може бути реалізована.

В контексті конкретних обставин, підстави сумніватися у правильності кваліфікації дій обвинуваченого за ч.2 ст.187 КК України відсутні.

Крім того, згідно практики Європейського суду з прав людини, суд своїм рішенням повинен забезпечити не тільки права обвинуваченого, а й високі стандарти охорони загальносуспільних прав та інтересів. Забезпечення таких стандартів, як підкреслює Європейський суд з прав людини, вимагає від суду більшої суворості в оцінці порушень цінностей суспільства.

Колегія суддів не може також залишити поза увагою факт погрози застосування насильства, небезпечного для життя чи здоров`я потерпілої щодо неповнолітньої особи, який свідчить також про нехтування обвинуваченим загальноприйнятих людських цінностей.

На думку колегії суддів, доводи обвинуваченого щодо відсутності у його діях погрози застосування насильства не знайшли свого підтвердження та спростовуються матеріалами справи, а тому сприймаються колегією суддів як спосіб захисту обвинуваченого з метою уникнення або пом`якшення його відповідальності за скоєне кримінальне правопорушення.

Таким чином, суд першої інстанції обґрунтовано дійшов висновку про вчинення обвинуваченим кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України, а доводи апеляційної скарги обвинуваченого цього висновку не спростовують.

Що стосується посилання ОСОБА_7 на те, що судом першої інстанції не було допитано свідків, які б могли підтвердити його свідчення, то як вбачається з матеріалів кримінального провадження, судом першої інстанції було допитано всіх осіб, які були свідками кримінального правопорушення, вчиненого ОСОБА_7 та допитувалися під час досудового розслідування.
В матеріалах кримінального провадження відсутні незадоволені клопотання обвинуваченого ОСОБА_7 про допит осіб, які б були очевидцями скоєного ним кримінального правопорушення, у зв`язку з чим, колегія суддів не вбачає будь-яких порушень суду першої інстанції при здійсненні допиту свідків по справі.

Посилання апелянта на безпідставність твердження потерпілого щодо перебування ОСОБА_7 під час вчинення кримінального правопорушення у стані алкогольного сп`яніння, не є предметом перевірки апеляційного суду, враховуючи, що при призначенні обвинуваченому покарання, судом першої інстанції взагалі не було встановлено будь-яких обставин, які б обтяжували покарання.

На думку колегії суддів судовий розгляд даного кримінального провадження проведено повно, всебічно, об`єктивно, із додержанням вимог закону України про кримінальну відповідальність та кримінального процесуального закону, за результатами судового розгляду постановлено законне й обґрунтоване рішення.

Під час апеляційного розгляду колегією суддів не встановлено будь-яких порушень норм матеріального чи процесуального права, наслідком яких є зміна чи скасування судового рішення, у зв`язку із чим, вирок суду слід залишити без змін, як законний, обґрунтований та вмотивований, а апеляційну скаргу обвинуваченого - без задоволення.

Керуючись ч.6 ст.9, ст.7, 392, 393, 404, 405, ч.1 ст.407, 418, 419, 423, 424-426 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А :

Вирок Московського районного суду м. Харкова від 11.11.2019 року по справі щодо обвинуваченого ОСОБА_7 , - залишити без змін.

Апеляційну скаргу обвинуваченого, - залишити без задоволення.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Касаційна скарга на судове рішення, в порядку ч.1 ст. 424 КПК України, може бути подана безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді

___________ _______________ ___________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4