ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1254/20 Справа № 176/2871/19 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29 травня 2020 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

судді-доповідача ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю:
прокурора ОСОБА_6 ,

обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі апеляційного суду кримінальне провадження № 0000897 за апеляційною скаргою прокурора П`ятихатського відділу Жовтоводської місцевої прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_9 на вирок Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області від 04 лютого 2020 року відносно ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , -

В с т а н о в и л а:
цим вироком

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Жовті Води Дніпропетровської області, громадянина України, з середньою освітою, не працюючого, не одруженого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , фактично мешкаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого, останній раз:
- вироком Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області від 28.12.2011 року за ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 190, ч. 1 ст. 70, ст. 71 КК України призначено покарання у виді 4 років позбавлення волі. Ухвалою суду від 28 лютого 2014 року звільнений умовно-достроково із місць позбавлення волі на невідбутий строк покарання 1 рік 1 місяць 18 днів,
визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України і призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки.
На підставі ст. 75 КК України, звільнено ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, з призначенням іспитового строку на 2 роки.
На підставі ст. 76 КК України, покладено на ОСОБА_7 обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Жовті Води Дніпропетровської області, громадянина України, з середньою освітою, не одруженого, не працюючого, зареєстрованого та мешкаючого за адресою: АДРЕСА_3 , раніше не судимого,
визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України і призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки.
На підставі ст. 75 КК України, звільнено ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням, з призначенням іспитового строку на 2 роки.
На підставі ст. 76 КК України, покладено на ОСОБА_8 обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
Запобіжний захід відносно ОСОБА_7 , ОСОБА_8 у вигляді нічного домашнього арешту, залишено без змін до набрання вироком суду законної сили.
Вирішено долю речових доказів та судових витрат.

Вказаним вироком ОСОБА_7 та ОСОБА_8 визнано винуватими у вчиненні наступного.

Приблизно о 23 год. 00 хв. 02 жовтня 2019 року, ОСОБА_7 разом зі своїм знайомим ОСОБА_8 проходячи поблизу будинку АДРЕСА_4 де побачили відкрите вікно в спальній кімнаті квартири АДРЕСА_5 . В той час ОСОБА_7 сумісно з ОСОБА_8 , маючи спільний умисел на таємне викрадення чужого майна поєднаного з проникненням у житло, підішли до вікна спальні кв. АДРЕСА_6 за вищевказаною адресою, що розташована на першому поверсі та належить ОСОБА_10 , де ОСОБА_8 штовхнувши його рукою таким чином відкривши його та сумісно з ОСОБА_7 проникли до приміщення зазначеної квартири.
Перебуваючи в квартирі АДРЕСА_5 , приблизно о 23 год. 05 хв. ОСОБА_7 за попередньою змовою з ОСОБА_8 , реалізуючи свій спільний злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, поєднаного із проникненням у житло, діючи умисно, спільно з корисливих мотивів, впевнившись, що за їх злочинними діями ніхто не спостерігає та не бачить їх, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, почергово винесли з квартири, тобто викрали наступні речі: цифровий ТВ приймач з підтримкою USB-WIFI; велосипед «Україна»; праску PHILIPS; телевізор з діагоналлю екрану 32 см.; DVD програвач; музичну колонку невідомої марки.
Заволодівши викраденим майном, ОСОБА_7 з ОСОБА_8 з місця вчинення кримінального правопорушення зникли, а викраденим майном розпорядились на власний розсуд, чим заподіяли потерпілому ОСОБА_10 матеріальну шкоду на загальну суму 3 637,75 грн.
В апеляційній скарзі:
- прокурор просить вирок, в частині призначеного покарання відносно обвинувачено ОСОБА_7 , скасувати.

Ухвалити новий вирок, яким призначити покарання ОСОБА_7 , за ч. 3 ст. 185 КК України у виді 3 років позбавлення волі.

В решті вирок суду залишити без змін.

На думку прокурора, судом внаслідок неналежного дослідження даних про особу обвинуваченого, не враховано, що ОСОБА_7 2 рази засуджувався за вчинення умисних тяжких корисливих злочинів проти власності, а також у сфері незаконного обігу наркотичних засобів, психотропних речовин їх аналогів і прекурсорів. Він має не зняті та непогашені судимості.

На його думку, не було враховано, що ОСОБА_7 не працює, не має постійного законного джерела доходу, не має міцних соціальних зв`язків, що підвищує ризик вчинення ним інших аналогічних злочинів.

Вирок суду відносно ОСОБА_8 ніким з учасників судового розгляду оскаржено не було.
Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу сторони обвинувачення та просила її задовольнити, обвинувачених, які заперечували проти задоволення вимог апеляційної скарги прокурора та просили залишити вирок суду - без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, з наступних підстав.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Згідно з вимогами ст. 404 КПК України в апеляційному порядку вирок суду першої інстанції перевіряється в межах апеляційної скарги.

Висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин кримінального провадження, кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_7 , та доведеність його вини у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, є вірними, ґрунтуються на всебічному, повному та неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, та оцінці сукупності доказів з точки зору належності, допустимості та достовірності, і які ніким з учасників судового розгляду не оскаржуються.

Що стосується доводів прокурора про неправильність застосування до обвинуваченого ОСОБА_7 вимог ст. 75 КК України, то колегія суддів вважає доводи прокурора слушними та зазначає, що відповідно з вимогами ст. 65 КК України, при призначенні покарання суд повинен враховувати ступінь тяжкості скоєного злочину, особу винного та обставини, які пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, що скоїла злочин, повинно бути призначено покарання необхідне та достатнє для його виправлення та попередження скоєння нових злочинів.

Відповідно до ст. 75 КК України, якщо суд при призначенні покарання у вигляді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини, прийде до висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення його від відбування покарання з випробуванням.

Із роз`яснень, які містяться в п. 3 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 року № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» вбачається, що суди визначаючи ступінь тяжкості скоєного злочину, зобов`язанні виходити з класифікації злочинів, а також з особливостей конкретного злочину та обставин його скоєння (форма вини, мотив, спосіб скоєння, кількість епізодів, характер та ступінь тяжкості наслідків та інше).

Між тим, вимоги Закону судом першої інстанції при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_7 не було дотримано.

Приймаючи рішення про звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з іспитовим строком, суд послався на тяжкість вчиненого злочину, особу обвинуваченого, який характеризується посередньо, підтримує зв`язки з особами раніше судимими, в стані алкогольного сп`яніння схильний до вчинення різного роду злочинів чи правопорушень, неодноразово притягувався до адміністративної відповідальності. На обліку у лікаря-психіатра, лікаря-нарколога не перебуває.
Суд послався і на те, що по справі встановлено наявність обставин, що пом`якшують покарання обвинуваченого: його щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину.
До обтяжуючих вину обвинуваченого обставин, - суд відніс рецидив злочинів.

Але на думку колегії суддів, судом першої інстанції належним чином не враховано те, що ОСОБА_7 двічі засуджувався за вчинення умисних тяжких корисливих злочинів проти власності, а також у сфері незаконного обігу наркотичних засобів, психотропних речовин їх аналогів і прекурсорів. З 2014 року ОСОБА_7 , має не зняті та непогашені судимості. ОСОБА_7 ніде не працює, не має постійного законного джерела доходу, що є причиною вчинення ним злочинів проти власності, а також забезпечення власного існування за рахунок протиправного заволодіння чужим майном. Обвинувачений не має міцних соціальних зв`язків.

Дані обставини судом першої інстанції належним чином до уваги взяті не були, та при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , суд не навів переконливих доводів для застосування вимог ст. 75 КК України, та необґрунтовано прийшов до висновку про необхідність звільнення останньоговід покарання з випробуванням.

На думку колегії суддів, ймовірність вчинення обвинуваченим ОСОБА_7 повторного кримінального правопорушення, є високою, а його виправлення неможливо здійснювати без цілодобового нагляду та контролю в умовах ізоляції, а тому, призначення йому покарання із застосуванням положень ст. ст. 75, 76 КК України не сприятиме досягненню мети покарання, передбаченої ст. 50 КК України.
Не звернув належної уваги суд першої інстанції і на досудову доповідь органу пробації, згідно якої орган пробації вважав, що ОСОБА_7 становить небезпеку для суспільства, а тому його виправлення не можливе без застосування покарання у виді позбавлення волі.

Колегія суддів вважає, що у суду першої інстанції не було достатніх підстав для звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з випробувальним терміном, а тому призначене покарання із застосуванням ст. 75 КК України, є несправедливим внаслідок м`якості.

Відповідно до ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є, зокрема, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Виходячи з наведеного, на підставі ст. 414 КПК України, даний вирок підлягає скасуванню, з постановленням нового вироку, та задоволенню апеляційної скарги прокурора.

Призначаючи покарання ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 185 КК України, у відповідності до статей 65-67 КК України, колегія суддів враховує ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, який відповідно до ст. 12 КК України відноситься до тяжких злочинів, дані про особу винного, який раніше неодноразово судимий, в тому числі за вчинення умисних тяжких корисливих злочинів проти власності, а також у сфері незаконного обігу наркотичних засобів. ОСОБА_7 має не зняті та непогашені судимості, офіційно не працевлаштований, не має міцних соціальних зв`язків. На обліку у лікаря-психіатра, лікаря-нарколога не перебуває.
Обставиною, що пом`якшує покарання, суд враховує його щиросердне каяття.

Обставиною, що обтяжує покарання, суд враховує рецидив злочинів.

Колегія суддів також приймає до уваги, що ОСОБА_7 характеризується негативно, неодноразово притягувався до адміністративної відповідальності, що свідчить про його антисоціальну поведінку. Отже, на думку колегії суддів, виправлення обвинуваченого неможливо здійснити без цілодобового нагляду та контролю в умовах ізоляції, і йому слід призначити покарання у виді реального позбавлення волі.

При призначенні покарання колегія суддів враховує і практику рішень Європейського суду з прав людини, де в справі Скополла проти Італії від 17.09.2009 року, суд зазначив, що складовим елементом принципу верховенства права є очікування від суду застосування до кожного злочинця такого покарання, яке законодавець вважає пропорційним.

На думку колегії суддів, призначення обвинуваченому ОСОБА_7 покарання у виді реального позбавлення волі, в мінімальному розмірі, передбаченому ч. 3 ст. 185 КК України, буде необхідним, справедливим та достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення нових злочинів.
В решті вирок суду слід залишити без змін.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 414, 420 КПК України, колегія суддів, -
УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора П`ятихатського відділу Жовтоводської місцевої прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_9 , - задовольнити.
Вирок Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області від 04 лютого 2020 року відносно ОСОБА_7 , в частині призначеного покарання, скасувати.
Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 призначити покарання за ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки.
В решті вирок суду залишити без змін.
Строк відбуття покарання обвинуваченому ОСОБА_7 рахувати з моменту приведення вироку до виконання.
Вирок суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту його проголошення. На вирок апеляційної інстанції може бути подана касаційна скарга до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Копію вироку негайно після його проголошення вручити обвинуваченому ОСОБА_7 та прокурору.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4