Рівненський апеляційний суд
___________________________________________________________
В И Р О К
Іменем України
21 січня 2020 року м. Рівне

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Рівненського апеляційного суду в складі:

Суддів ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3

За участю секретаря судового засідання ОСОБА_4

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Рівне кримінальне провадження № 0004302 щодо ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та мешканця АДРЕСА_1 , громадянина України, неодруженого, інваліда другої групи, працюючого оператором ПП Блеск, раніше не судимого, обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1, ч. 2 ст. 307 КК України, за участю учасників судового провадження: прокурора ОСОБА_6 , обвинуваченого ОСОБА_5 , захисника-адвоката ОСОБА_7 , -

ВСТАНОВИЛА:
ОСОБА_5 16 липня 2018 року близько 18.30 год, перебуваючи біля магазину Смаколик, що по вул. Івана Підкови 19 б в м. Рівне, всупереч вимог ст. 12 Закону України Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживанню ними, ст. ст. 4, 6, 7 Закону України Про обіг в Україні наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів, маючи умисел на незаконне придбання, зберігання з метою збуту та збут психотропних речовин, незаконно збув ОСОБА_8 за 600 грн кристалічну речовину білого кольору метамфетамін, масою 0,051 г, обіг якої заборонено.
12 вересня 2018 року приблизно о 19.50 год. ОСОБА_5 , знаходячись у промисловому приміщенні по вул. Артилерійській 3А в м. Рівне, повторно, незаконно збув ОСОБА_8 за 550 грн кристалоподібну речовину білого кольору метамфетамін, масою 0,0591 г, обіг якої заборонено.
Вироком Рівненського міського суду Рівненської області від 20 березня 2019 року ОСОБА_5 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 307, ч. 2 ст. 307 КК України, і призначено покарання: за ч. 1 ст. 307 КК України два роки і п`ять місяців позбавлення волі; за ч. 2 ст. 307 КК України із застосуванням ст. 69 КК України три роки позбавлення волі без конфіскації майна.

Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточне покарання призначено три роки позбавлення волі без конфіскації майна.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_5 звільнено від відбування покарання з випробуванням - іспитовим строком в два роки з покладенням обов`язків, передбачених п. п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації та повідомляти про зміну місця проживання, роботи.
Судом вирішено питання щодо речових доказів у справі та постановлено стягнути з ОСОБА_5 на користь держави документально підтверджені витрати на залучення експерта в сумі 2860 грн.

В апеляційній скарзі прокурор, який брав участь у розгляді кримінального провадження в суді першої інстанції, не оспорюючи доведеності вини ОСОБА_5 у вчиненому та правильності кваліфікації його дій, покликається на неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність при призначенні ОСОБА_5 покарання за ч. 1 ст. 307 КК України, безпідставність застосування щодо ОСОБА_5 положень статті 69 КК України, оскільки, на думку апелянта, суд не навів обгрунтованих пом`якшуючих обставин, які б істотно знижували ступінь тяжкості вчинених злочинів з урахуванням особи винного та давали підстави призначити покарання нижче від найнижчої межі, встановленої санкцією ч. 2 ст. 307 КК України, та положень ст. 75 КК України, оскільки таке покарання не відповідає ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, у звязку з чим просить скасувати вирок суду першої інстанції в частині призначеного покарання і ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_5 за ч. 1 ст. 307 КК України чотири роки позбавлення волі; за ч. 2 ст. 307 КК України шість років позбавлення волі з конфіскацією майна. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, призначити остаточне покарання у вигляді шести років позбавлення волі з конфіскацією майна. В решті вирок залишити без змін.
В запереченнях на апеляційну скаргу захисник-адвокат ОСОБА_7 просить вирок суду залишити без зміни, як законний та вмотивований, а апеляційну скаргу прокурора без задоволення. В обґрунтування своїх доводів покликається на те, що судом першої інстанції належним чином враховано індивідуальні характеризуючі дані про особу обвинуваченого та ряд помякшуючих покарання обставин, а призначене ОСОБА_5 покарання відповідає вимогам закону.

Іншими учасниками судового розгляду вирок в апеляційному порядку не оскаржено.

Заслухавши суддю-доповідача, доводи прокурора на підтримання апеляційної скарги, доводи обвинуваченого ОСОБА_5 та захисника-адвоката ОСОБА_7 про залишення вироку без зміни, перевіривши матеріали кримінального провадження й обговоривши викладене в апеляційній скарзі, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню.

Висновок суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_5 у вчиненні кримінальних правопорушень за вказаних у вироку обставин підтверджується сукупністю зібраних у провадженні доказів, які за згодою учасників судового провадження, відповідно до положень ст. 349 КПК України, не досліджувалися, і яким дана правильна юридична оцінка, що не оспорюється ніким з учасників судового розгляду.

За вимогами п. 4 ч. 1 та ч. 2 ст. 409 КПК України, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення і особі обвинуваченого, є підставами для скасування судового рішення судом апеляційної інстанції.

Як вбачається з вироку, призначаючи ОСОБА_5 покарання за ч. 1 ст. 307 КК України з покликанням на межі санкції цієї статті, яка передбачає покарання від чотирьох років позбавлення волі, суд обрав обвинуваченому покарання нижче від найнижчої межі у виді двох років і п`яти місяців позбавлення волі, при цьому не зазначивши ні в мотивувальній, ані в резолютивній частині вироку покликання на ст. 69 КК України, що суперечить вимогам закону, про що правомірно йдеться в апеляційній скарзі та доводах прокурора в судовому засіданні.

Відповідно до вимог ст. 69 КК України і роз`яснень Пленуму Верховного Суду України, які містяться в п.8 постанови №7 від 23.10.2003 року ( з послідуючими змінами) Про практику призначення судами кримінального покарання, призначення основного покарання, нижчого від найнижчої межі, передбаченої законом за даний злочин, може мати місце лише за наявності декількох (не менше двох) обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного.

При цьому, у кожному такому випадку суд зобов`язаний у мотивувальній частині вироку зазначити, які саме обставини справи або дані про особу обвинуваченого він визнає такими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, і впливають на пом`якшення покарання.

Висновки з усіх питань, пов`язаних із призначенням покарання, необхідно належним чином мотивувати у вироку.

Вирішуючи питання про обрання ОСОБА_5 покарання за ч. 2 ст. 307 КК України із застосуванням ст. 69 КК України у виді трьох років позбавлення волі, суд першої інстанції врахував дані про особу винного, який вперше притягується до кримінальної відповідальності, щиро розкаявся у вчиненому, активно сприяв в розкритті злочину, виключно позитивно характеризується за місцем роботи ( а.с. 39), має незадовільний стан здоров`я, з приводу чого знаходиться на Д обліку в Рівненському обласному протитуберкульозному диспансері та потребує лікування (а.с. 30-33), являється інвалідом другої групи ( а.с. 38), та відсутність обставин, що обтяжують покарання, однак, залишив поза увагою тяжкість вчиненого злочину, на чому наголошує і прокурор.

При призначенні ОСОБА_5 покарання колегія суддів виходить із встановленої ст. 50 КК України його мети - кари, виправлення та запобігання вчиненню нових злочинів, заснованої на вимогах виваженості та справедливості, і враховує фактичну тяжкість вчиненого, особу ОСОБА_5 , який має постійне місце проживання, сім`ю, в якій стороннього догляду потребують його хворі батьки-пенсіонери, громадський порядок не порушує, скарг щодо його поведінки не надходило, офіційно працевлаштований на підприємстві робітником, де виключно позитивно характеризується, на обліку в лікарів нарколога та психіатра не перебуває, має незадовільний стан здоров`я, з приводу чого знаходиться на Д обліку в Рівненському обласному протитуберкульозному диспансері з діагнозом: ВДТБ обох легень та потребує протитуберкульозного лікування, а також ряд інших захворювань, є інвалідом другої групи, обставини, що помякшують покарання визнання вини та щире розкаяння у вчиненому, відсутність обтяжуючих покарання обставин, що в своїй сукупності, на думку колегії суддів, дає підстави для призначення ОСОБА_5 мінімального покарання, передбаченого санкцією ч. 1 ст. 307 КК України, а за ч. 2 ст. 307 КК України покарання із застосуванням ст. 69 КК України, однак більш суворого, аніж призначено судом першої інстанції, у виді п`яти років позбавлення волі без конфіскації майна, враховуючи кількість епізодів злочину, а також матеріальний стан та стан здоров`я обвинуваченого.

Таке покарання, на переконання колії суддів, є співмірним протиправному діянню, необхідним та достатнім для виправлення ОСОБА_5 та попередження нових злочинів і не може вважатися явно несправедливим внаслідок м`якості чи недостатнім для досягнення мети покарання.

Що ж стосується доводів прокурора про неправильне і безпідставне звільнення засудженого на підставі ст. 75 КК України від відбування покарання з випробуванням, то такі доводи не є переконливими.

Відповідно до вимог ст. 75 КК України, якщо суд при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Згідно положень ст. 75 КК України, звільнення від відбування покарання можливе лише тоді, коли суд дійде висновку про виправлення засудженого без відбування покарання за наявності цілого комплексу обставин, що помякшують покарання.

Як ствердив прокурор при апеляційному розгляді, скоєні ОСОБА_5 злочини, передбачені ч. 1 ст. 307, ч. 2 ст. 307 КК України, згідно ст. 12 КК України, дійсно відносяться до тяжких злочинів, однак матеріали кримінального провадження не містять будь-яких даних щодо негативних характеристик ОСОБА_5 , який повністю визнав свою вину у вчиненому та щиро розкаявся, і таких даних прокурор апеляційному суду не надав.

Відповідно до ст.ст. 50 і 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення і попередження нових злочинів. Виходячи із вказаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.

Правову позицію щодо дотримання справедливості Конституційний Суд України висловив у рішеннях від 30 січня 2003 року № 3-рп/2003 та від 2 листопада 2004 року № 15-рп/2004 у справах про призначення судом більш м`якого покарання.
Відповідно до роз`яснень, що містяться у п. 3 постанови Пленуму Верховного Суду України Про практику застосування судами України законодавства про звільнення особи від кримінальної відповідальності від 23 грудня 2005 року № 12, щире розкаяння характеризує суб`єктивне ставлення винної особи до вчиненого злочину, яке виявляється в тому, що вона визнає свою провину, висловлює жаль з приводу вчиненого та бажання виправити ситуацію, що склалася.

Щире каяття - це певний психічний стан винної особи, коли вона засуджує свою поведінку, прагне усунути заподіяну шкоду та приймає рішення більше не вчиняти злочинів, що об`єктивно підтверджується визнанням особою своєї вини, розкриттям всіх відомих їй обставин вчиненого діяння, вчиненням інших дій, спрямованих на сприяння розкриттю злочину, або відшкодування заданих збитків чи усунення заподіяної шкоди.

Основною формою прояву щирого каяття є повне визнання особою своєї вини та правдива розповідь про всі відомі їй обставини вчиненого злочину. Якщо особа приховує суттєві обставини вчиненого злочину, що значно ускладнює його розкриття, визнає свою вину лише частково для того, щоб уникнути справедливого покарання, її каяття не можна визнати щирим, справжнім.

Отже, щире каяття повинно ґрунтуватися на належній критичній оцінці особою своєї протиправної поведінки, її осуді, бажанні виправити ситуацію, яка склалась, та нести кримінальну відповідальність за вчинене, а також зазначена обставина має знайти своє відображення в матеріалах кримінального провадження.

Разом з тим, зваживши на обставини, що пом`якшують покарання щире каяття, активне сприяння в розкриттю злочину, особу ОСОБА_5 , який вперше притягується до кримінальної відповідальності, виключно позитивно характеризується, є інвалідом другої групи, жодних негативних даних про його особу прокурором не надано, а також другорядну роль кари, як мети покарання, суд дійшов обґрунтованого висновку про можливість виправлення обвинуваченого без ізоляції від суспільства та на підставі ст. 75 КК України звільнив його від відбування покарання з випробуванням - іспитовим строком в два роки, який є достатнім для того, щоб засуджений в умовах здійснення контролю за його поведінкою довів своє виправлення.

Консультативна рада європейських суддів у Висновку № 11 (2008) до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень зазначила, що якість судового рішення залежить головним чином від якості його вмотивування. Виклад підстав прийняття рішення не лише полегшує розуміння та сприяє визнанню сторонами суті рішення, але, насамперед, є гарантією проти свавілля. По-перше, це зобов`язує суддю дати відповідь на аргументи сторін та вказати на доводи, що лежать в основі рішення й забезпечують його правосудність; по-друге, це дає можливість суспільству зрозуміти, яким чином функціонує судова система (пункти 34-35).

Європейський суд з прав людини вказує на те, що пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди давати вмотивування своїх рішень, хоч це не може сприйматись, як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент. Межі цього обов`язку можуть бути різними залежно від характеру рішення. Крім того, необхідно брати до уваги, між іншим, різноманітність аргументів, які сторона може представити в суд, та відмінності, які існують у державах-учасницях, з огляду на положення законодавства, традиції, юридичні висновки, викладення та формулювання рішень. Таким чином, питання, чи виконав суд свій обов`язок щодо вмотивування, що випливає зі статті 6 Конвенції, може бути визначено лише у світлі конкретних обставин справи, що вбачається із рішення Європейського суду з прав людини у справі Проніна проти України.

При цьому, на думку колегії суддів, судом першої інстанції враховано і практику Європейського Суду з прав людини, як джерело права, викладену в рішеннях від 09.06.2005 року та 16.10.2008 року Бакланов та Ізмайлов проти Росії, де Європейський Суд з прав людини зазначив, що досягнення справедливого балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи лише тоді стає значимим, якщо встановлено, що під час відповідного втручання було дотримано принципу законності і воно не було свавільним, а для того, щоб втручання вважалося пропорційним, воно має відповідати тяжкості правопорушення і не становити особистий надмірний тягар для особи.

Правомірно, на думку колегії суддів, вирішено і питання додаткового покарання у виді конфіскації майна, яке, згідно ст. 77 КК України, не застосовується у разі звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Керуючись ст. ст. 404-405, 407, 409, 420 КПК України, колегія суддів, -

ЗАСУДИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Вирок Рівненського міського суду Рівненської області від 20 березня 2019 року щодо ОСОБА_5 в частині призначення покарання скасувати.

Постановити новий вирок, яким ОСОБА_5 визнати винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 307, ч. 2 ст. 307 КК України, і призначити покарання: за ч. 1 ст. 307 КК України чотири роки позбавлення волі; за ч. 2 ст. 307 КК України із застосуванням ст. 69 КК України п`ять років позбавлення волі без конфіскації майна.

Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточне покарання ОСОБА_5 призначити - п`ять років позбавлення волі без конфіскації майна.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_5 звільнити від відбування покарання з випробуванням - іспитовим строком в два роки з покладенням обов`язків, передбачених п. п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації та повідомляти про зміну місця проживання, роботи.
В решті вирок суду залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту проголошення і може бути оскаржений в касаційному порядку до Касаційного кримінального суду Верховного Суду засудженим протягом трьох місяців з дня вручення йому копії судового рішення, а іншими учасниками судового провадження - в цей же строк з дня його проголошення.

С У Д Д І :

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3