Справа № 342/766/14-к
Провадження № 11-кп/4808/466/19
Категорія ч. 1 ст. 320 КК України
Головуючий у 1 інстанції ОСОБА_1
Суддя-доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 грудня 2019 року м. Івано-Франківськ
Івано-Франківський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого-судді ОСОБА_3 ,

суддів: ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,

за участю секретаря с/з ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження за апеляційними скаргами адвоката ОСОБА_7 , що діє в інтересах обвинуваченої ОСОБА_8 , та заступника прокурора Івано-Франківської області ОСОБА_9 на вирок Болехівського міського суду Івано-Франківської області від 03 жовтня 2019 року щодо:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки с. Топорівці Городенківського району Івано-Франківської області, жительки АДРЕСА_1 , одруженої, на утриманні двоє неповнолітніх дітей, громадянки України, з вищою освітою, приватного підприємця, яка працює завідуючою аптеки «Фармако» в м. Городенка, раніше не судимої,

обвинуваченої у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 320 КК України;

за участю:

прокурора ОСОБА_10 ,

обвинуваченої ОСОБА_8 ,

захисника ОСОБА_7 ,

в с т а н о в и в :

1. Зміст судового рішення суду першої інстанції.

Вироком Болехівського міського суду Івано-Франківської області від 03 жовтня 2019 року ОСОБА_8 визнано винуватою у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 320 КК України, та призначено їй покарання із застосуванням ч. 2 ст. 69 КК України у виді штрафу в розмірі - 850 (вісімсот п`ятдесят) грн.

На підставі ч. 5 ст. 74, п. 2 ч. 1 ст. 49 КК України ухвалено звільнити ОСОБА_8 від призначеного судом покарання у зв`язку із закінченням строків давності.

Вирішено питання речових доказів.

2. Зміст апеляційних скарг.

2.1. Адвокат ОСОБА_7 , що діє в інтересах обвинуваченої ОСОБА_8 , (а.п. 154-157 т. 3) вважає оскаржуваний вирок незаконним та таким, що підлягає скасуванню з огляду на таке:

- дії ОСОБА_8 не містять складу кримінального правопорушення, а тому засудження є незаконним;

- суд засудив ОСОБА_8 за ч. 1 ст. 320 КК України за порушення встановлених правил обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів. В той же час, в комісійній судовій експертизі зазначено, що лікарський засіб «Солпадеїн» до наркотичних засобів, психотропних речовин, обіг яких обмежено, не відноситься;

- ні за національним, ні за міжнародним законодавством препарат «Солпадеїн» не віднесений до наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів чи прекурсорів, тобто вказаний лікарський засіб не є предметом злочину;

- жодний із нормативних актів, на які посилається сторона обвинувачення в обґрунтування вини ОСОБА_8 у вчиненні злочину за ч. 1 ст. 320 КК України, не відноситься до законодавства про наркотичні засоби, психотропні речовини, їх аналоги та прекурсори;

- чинний Порядок відпуску лікарських засобів містить посилання лише на п. 1.22 Правил виписування рецептів вимог-замовлень на лікарські засоби і вироби медичного призначення (наказ МОЗ України від 19.07.2005 №360), однак не містить жодних посилань на підпункт 1.22.2 Правил, відтак стає не зрозумілим суть призначеного ОСОБА_8 обвинувачення за ч. 1 ст. 320 КК, на що також звертав увагу суд касаційної інстанції в ухвалі від 14.12.2016;

- протокол огляду місця події від 26.04.2014 є недопустимим доказом, оскільки такий проведено з грубим порушенням норм КПК, а тому, як наслідок, всі докази, які отримані під час проведення вказаної дії та їх дослідження є недопустимими доказами, оскільки похідні від них. Доводи захисту з цього приводу судом першої інстанції проігноровано;

- дії ОСОБА_8 не містять складу злочину, а могли містити виключно склад адміністративного правопорушення за ст. 42-4 КУпАП, тому притягнення останньої до кримінальної відповідальності є незаконним.

Просять скасувати оскаржуваний вирок, а провадження закрити у відповідності до п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК та вимог ст. 417 КПК.

2.2. Апелянт-прокурор, не оспорюючи правильності кваліфікації дій та доведеність вини обвинуваченої, вважає вирок таким, що підлягає скасуванню з підстав істотного порушення вимог кримінального процесуального закону.

Вважає, що при ухваленні вироку не вирішено питання процесуальних витрат, оскільки у вказаному кримінальному провадженні проведено криміналістичну експертизу (висновок від 05.05.2014 №09/12-0513), витрати на проведення якої становлять 368,94 грн., а також проведено комісійну судову експертизу (висновок від 13.09.2018 №19143/20640), витрати на проведення якої становить 13156,00 грн.

Просить скасувати вирок в частині вирішення процесуальних витрат та ухвалити новий вирок, яким стягнути з ОСОБА_8 процесуальні витрати на користь держави.

3. Обставини у кримінальному провадженні, встановлені судом першої інстанції.

Згідно даних вироку, ОСОБА_8 порушила встановлені правила відпуску наркотичних засобів при таких обставинах.

Працюючи на посаді провізора в аптеці №1 «Фармако» по вул. Шевченка, 47 в м. Городенка Івано-Франківської області та перебуваючи на своєму робочому місці, ОСОБА_8 26 квітня 2014 року близько 9 год. 30хв., діючи умисно, реалізувала ОСОБА_11 без рецепту препарат "Солпадеїн" в кількості три упаковки (по 12 таблеток в кожній) в загальній кількості 36 таблеток, які згідно комісійної судової експертизи з дослідження наркотичних засобів, психотропних речовин, їх прекурсорів від 13 вересня 2018 року є препаратами кодеїну та відносяться до наркотичних засобів, обіг яких обмежено і стосовно яких допускаються виключення деяких заходів контролю. Загальна кількість кодеїну (кодеїну основи) в таблетках, вилучених в ОСОБА_11 , становить 0,2844 грама.

Своїми діями ОСОБА_8 порушила вимоги п. 9 Порядку відпуску лікарських засобів і виробів медичного призначення з аптек та їх структурних підрозділів, згідно якого відпуск лікарських засобів здійснюється з урахуванням норм відпуску, визначених у п.1.22.2 Правил виписування рецептів та вимог замовлень на лікарські засоби і вироби медичного призначення, затверджених наказом МОЗ України від 19 липня 2005 року № 360 зареєстрованих у Міністерстві юстиції України 20 травня 2005 року за №782/11062 (гранично допустима для відпуску кількість кодеїну на один рецепт - 0,2 грама) та вимоги наказу Міністерства охорони здоров`я України №166 від 26 лютого 2013 року « Про перелік лікарських засобів, дозволених до застосування в Україні, які відпускаються без рецептів з аптек та їх структурних підрозділів», зареєстрованого у МЮ України 13 березня 2013 року за №403/22935, який чинний з 05 квітня 2013 року.

Обвинувачена ОСОБА_8 вину у вчиненні кримінального злочину, передбаченого ч. 1 ст. 320 КК України не визнала, просить виправдати за відсутністю в її діях події та складу злочину.

Зокрема, пояснила, що є власником аптеки по АДРЕСА_2 . Зранку біля 9 год. в квітні-травні 2014 року прийшов покупець, якому продала препарат від болю «Солпадеїн» в кількості 3 упаковки без рецепту за ціною більше 20 грн. за 1 упаковку. В пакет поклала виписану власноруч накладну на вимогу покупця та «Солпадеїн». Їй відомо, що у вказаному препараті міститься парацетамол, кофеїн, кодеїн. Яка кількість кодеїну міститься не може сказати. Вона відпускала «Солпадеїн», а не кодеїн. Вважає, що «Солпадеїн» не є препаратом, який підлягає предметно-кількісному обліку, а тому вона не рахувала скільки грам кодеїну міститься в даному препараті. На той час відпуск «Солпадеїну» проводився на бланку форми 1. Вказаний препарат не віднесено до психотропних, сильнодіючих чи наркотичних препаратів та на предметно-кількісному обліку не перебуває. Доказом того, що препарат не є наркотичним засобом є те, що препарат відпускається по формі 1, а наркотичні засоби відпускаються на інших бланках форми 3, щодо яких ведеться облік і реєстрація. Приблизно до 2 год. в приміщення аптеки прийшли працівники поліції, один з них на прізвище ОСОБА_12 та повідомили, що вона продала «Солпадеїн» і допустила адміністративне правопорушення.

4. Правові позиції сторін.

4.1. В засіданні суду апеляційної інстанції ОСОБА_8 та її захисник доводи апеляційної скарги підтримали, просили її задовольнити з наведених у ній мотивів. Додатково наголосили, що препарат не є наркотичним засобом, а порушення правил обігу вказаного лікарського засобу може бути підставою для притягнення ОСОБА_8 до адміністративної відповідальності за ст. 42-4 Кодексу України про адміністративні правопорушення, проте ніяк не кримінальної. Вважають, що в діях ОСОБА_8 немає складу злочину, передбаченого ч. 1 ст. 320 КК України. Адвокат ОСОБА_7 також звернула увагу апеляційного суду на те, що покупця, який придбав препарат «Солпадеїн» не притягнуто до кримінальної відповідальності за ст. 309 КК України. Така вибірковість неприпустима. Наголосила на тому, що просить скасувати вирок і закрити кримінальне провадження у зв`язку з встановленою відсутністю складу кримінального правопорушення, а не встановленою відсутністю достатніх доказів для доведення винуватості ОСОБА_8 в суді і вичерпання можливостей їх отримання.

4.2. Прокурор проти доводів апеляційної скарги заперечив, просив її відхилити, а законний і обґрунтований вирок першої інстанції у справі залишити без змін. Вказав, що ОСОБА_8 свідомо порушила встановлені правила відпуску наркотичних засобів і тому в її діях є склад кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 320 КК України.

5. Мотиви суду апеляційної інстанції.

5.1. Вирок суду першої інстанції переглянутий у межах апеляційних скарг та висунутого обвинувачення відповідно до ст. 404 КК України і за наслідками апеляційного розгляду суд апеляційної інстанції дійшов висновку про відсутність у діях обвинуваченої складу кримінального правопорушення (злочину), передбаченого ч. 1 ст. 320 КК України.

Факти, які покладені в основу об`єктивної сторони діяння, сторони не оспорили.

5.2. Відповідно до приписів ч. 1, 2 ст. 2 Кримінального кодексу України підставою кримінальної відповідальності є вчинення особою суспільно небезпечного діяння, яке містить склад злочину, передбаченого цим Кодексом.

Особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду.

З цього слідує, що з`ясування суб`єктивної сторони є центральним для встановлення наявності в діях особи складу злочину і притягнення до кримінальної відповідальності.

5.3. Питання суб`єктивної сторони.

ОСОБА_8 є суб`єктом інкримінованого злочину, але питання її вини вирішено з порушенням приписів п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України.

У мотивувальній частині вироку спочатку констатовано умисну форму вини обвинуваченої, однак жодних обґрунтувань такого висновку не наведено.

Далі по тексту, в якості спростування доводів обвинуваченої про відсутність її вини, також зазначено, що суб`єктивна сторона злочину, передбаченого ч. 1 ст. 320 КК України, характеризується як умислом так і необережністю.

Відтак із вироку однозначно незрозуміло, яка остаточна форма вини встановлена цим судовим рішенням і на якій підставі.

Окрім того, вирок не містить мотивів учинення кримінального правопорушення.

5.4. У конкретних обставинах даного провадження, форма вини і мотив дій обвинуваченої ОСОБА_8 мають вирішальне значення для встановлення в її діях складу інкримінованого злочину.

Цього суд першої інстанції не зробив через невиконання вимог ст. 370 КПК України щодо законності, обґрунтованості, вмотивованості судового рішення.

По-перше. Суд першої інстанції обмежився з`ясуванням зовнішніх умов, пов`язаних із обвинуваченням, допустивши об`єктивне ставлення у вину, що суперечить презумпції невинуватості (ст. 62 Конституції України, п. 10 ч. 1 ст. 7 КПК України).

Доводи апеляційної скарги обвинуваченої обґрунтовані тим, що реалізований нею за зазначених у вироці обставин «Солпадеїн» є лікарським, а не наркотичним засобом. Цей засіб вона реалізувала без рецепта і в цьому її вина.

Тобто вона, за її твердженнями, не порушувала правил відпуску наркотичних засобів, і не мала ні мотиву, ні умислу на це.

З цього слідує, що вважаючи «Солпадеїн» лікарським, а не наркотичним засобом, вона помилялась і щодо предмету, і щодо об`єкту, на який були направлені її дії.

Жодних обґрунтувань та мотивів у спростування таких тверджень обвинуваченої суд першої інстанції не навів, а лише констатував, що ОСОБА_8 не тільки без рецепта реалізувала «Солпадеїн», а й порушила при цьому правила відпуску наркотичних засобів, перевищивши встановлену норму.

Докази, досліджені судом першої інстанції, також не спростовують указаних заперечень своєї вини обвинуваченою.

Між тим, ця обставина, на переконання колегії суддів, є визначальною, адже для притягнення до кримінальної відповідальності відповідно до принципу суб`єктивного ставлення у вину, особа повинна усвідомлювати те, що вона порушує правила відпуску саме наркотичних засобів.

По-друге. Обставини, встановлені судом першої інстанції, а також існуюча на час вчинення інкримінованих дій нормативна база, свідчать про те, що ОСОБА_8 мала об`єктивні підстави помилятись і не усвідомлювала суспільної небезпечності своїх дій та їх наслідків, позаяк її свідомістю не охоплювалося те, що предметом реалізації є наркотичні засоби.

Згідно зі ст. 18 Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» від 15.02.1995, первинна (внутрішня) упаковка наркотичного засобу чи психотропної речовини, яка безпосередньо контактує з наркотичним засобом чи психотропною речовиною, позначається подвійною червоною смугою.

Препарат «Солпадеїн» такою подвійною червоною смугою не маркується (а.п. 204-205 т. 2).

У додатку 4 до наказу МОЗ «Про затвердження Правил виписування рецептів на лікарські засоби і вироби медичного призначення, Порядку відпуску лікарських засобів і виробів медичного призначення з аптек та їх структурних підрозділів, Інструкції про порядок зберігання, обліку та знищення рецептурних бланків» від 19.07.2005 № 360, що визначає перелік лікарських засобів, що підлягають предметно-кількісному обліку в закладах охорони здоров`я, у переліку комбінованих лікарських засобів препарат «Солпадеїн» відсутній. Відтак останній не підлягає предметно-кількісному обліку в аптечних закладах.

Отже, лікарський засіб «Солпадеїн» не відноситься до наркотичних засобів обіг, яких обмежено та заборонено. Рецептурна форма щодо нього була уведена тільки у 2012 році, а до того жодних заходів контролю за відпуском цих кодеїновмісних препаратів не було і практика безконтрольної реалізації набула поширення (а.с. 140 т. 1).

Суб`єкту господарювання для продажу лікарського засобу «Солпадеїн» не потрібно одержувати ліцензію на реалізацію наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів. Водночас, необхідно дотримуватися спеціальних умов зберігання та відпуску (за рецептом), чого і не було дотримано обвинуваченою ОСОБА_8 , яка реалізувала лікарський засіб «Солпадеїн» в кількості 36 таблеток без рецепту, що і не заперечується стороною захисту.

Наведене свідчить про те, що помилка ОСОБА_8 мала об`єктивні підстави, оскільки відповідна нормативна база була оновлена у 2012 2013 роках і практика її виконання ще не набула поширення.

По-третє. Мотив не є кваліфікуючою ознакою злочину, передбаченого ч. 1 ст. 320 КК України. Однак спонукання до реалізації наркотичного засобу відрізняється від спонукання до реалізації лікарського засобу. Установлення мотиву в даній справі дозволило б суду першої інстанції вірно визначити інтелектуальний та вольовий моменти суб`єктивної сторони дій ОСОБА_8 . Цього, як указувалось, суд першої інстанції не зробив.

5.5. Висновки.

Умисна форма вини не доведена. Зв`язок між фактами провадження і висновками суду першої інстанції щодо цього не проведено.

Суб`єктивна сторона у формі прямого чи не прямого умислу в конкретних обставинах цієї справи відсутня.

Помилка в предметі виключає посягання на об`єкт через відсутність таких намірів.

Обвинувачення у вчиненні інкримінованих дій з необережності не пред`явлено.

Цього висновку суд апеляційної інстанції самостійно зробити не може, оскільки таке обвинувачення не було висунуте.

Те, що з препарату можливо виготовити наркотичні засоби на суб`єктивну сторону не впливає, оскільки покупець придбав (а обвинувачена реалізувала) лікарський засіб не з метою виготовити наркотики (такі дані відсутні), а як обезболюючий засіб-анальгетик. У противному випадку повинно було б вирішене питання про притягнення ОСОБА_11 до кримінальної відповідальності за ст. 309 КК України придбання наркотичних засобів.

Це свідчить про те, що і обвинувачена, і покупець жодним чином не посягали на об`єкт, який охороняється нормою ч. 1 ст. 320 КК України.

6. Рішення суду апеляційної інстанції.

6.1. Апеляційний суд вважає недоведеною поза розумним сумнівом наявність вини обвинуваченої. З урахуванням викладеного слід дійти висновку, що складу злочину, передбаченого ч. 1 ст. 320 КК України в діях ОСОБА_13 немає через відсутність його обов`язкового елементу суб`єктивної сторони.

6.2. Тому, відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 284 та ч. 1 ст. 417 КПК України, обвинувальний вирок суду першої інстанції належить скасувати, а кримінальне провадження закрити.

6.3. Процесуальні витрати за проведення криміналістичної (368, 94 грн) та комісійної судової експертиз (13156,00 грн) належить віднести за рахунок Державного бюджету України, залишивши без задоволення вимоги апеляційної скарги прокурора.

Керуючись статтями 376, 404, 405, 407, 417, 418, 419 КПК України, Івано-Франківський апеляційний суд

п о с т а н о в и в :

Апеляційну скаргу заступника прокурора Івано-Франківської області ОСОБА_9 залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_7 , що діє в інтересах обвинуваченої ОСОБА_8 , задовольнити.

Вирок Болехівського міського суду Івано-Франківської області від 03 жовтня 2019 року щодо ОСОБА_8 , обвинуваченої у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 320 КК України, скасувати та закрити провадження за відсутністю в її діях складу цього кримінального правопорушення.

Процесуальні витрати за проведення експертиз здійснити за рахунок Державного бюджету України.

Ухвала може бути оскаржена до Верховного Суду шляхом подачі касаційної скарги протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Головуючий ОСОБА_3

Судді ОСОБА_4

ОСОБА_5