ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Провадження № 11кп/818/714/20 Суддя-доповідач ОСОБА_2
Категорія: ч.2 ст.228, ч.3 ст. 369-2 КК України
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
2 червня 2020 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Харківського апеляційного суду у складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі - ОСОБА_5 ,

за участю прокурора - ОСОБА_6 ,

обвинуваченого - ОСОБА_7 ,

захисників - ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Харкові апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_10 на вирок Московського районного суду м. Харкова від 15 жовтня 2019 року стосовно ОСОБА_7 ,-

В С Т А Н О В И Л А:

Цим вироком
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Лозова Харківської області, громадянина України, має вищу освіту, офіційно не працевлаштований, одружений, має трьох неповнолітніх дітей, раніше не судимий, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,

визнаний не невинуватим у пред`явленому йому обвинуваченні у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.28 ч.3 ст. 369-2 КК України, та виправданий.
Запобіжний захід ОСОБА_7 у вигляді застави з покладеними обов`язками, залишено без змін до набрання вироком законної сили. Заставу у розмірі 97 440 (дев`яносто сім тисяч чотириста сорок) гривень 00 копійок, внесену заставодавцем ОСОБА_9 на депозитний рахунок ТУ ДСА України в Харківській області згідно із платіжним документом - квитанція № 8772414-1 від 05 вересня 2014 року з призначенням платежу: «СПЛ. ЗАСТ.ЗГ.КПК ПО СПР № 0000608 ВІД 24.07.14 ОСОБА_1 (К.Р. СУД М.ХАРК)», визначену ухвалою слідчого судді Київського районного суду Харківської області від 05 вересня 2014 року за справою № 640/15286/14-к, н/п 1-кс/640/6027/14 в кримінальному провадженні № 0000608 від 24.07.2014 року, повернуто заставодавцю ОСОБА_9 .
Скасовано арешт, накладений ухвалою слідчого судді Київського районного суду м. Харкова від 05.09.2014 за справою № 640/15314/14-к, н/п 1-кс/640/6045/14 в кримінальному провадженні № 0000608 від 24.07.2014 на автомобілі: 1) марки MITSUBISHI моделі NATIVA (2007) сірий, д.н. НОМЕР_1 ; 2) марки LEXUS моделі GX460 (2013) білий д.н. НОМЕР_2 , які на праві власності належать ОСОБА_7 . Судові витрати віднесені за рахунок держави.
Судові витрати віднесено за рахунок держави.
Доля речових доказів вирішена в порядку, передбаченому ст. 100 КПК України.

Вказаним вироком встановлено, що ОСОБА_7 пред`явлене обвинувачення, яке підтримане прокурором під час судового розгляду в тому, що ОСОБА_7 , згідно наказу № 374-ВК від 03.05.2013 року КП «Жовтневе трамвайне депо» з 03.05.2013 року, працюючи на посаді першого заступника директора КП «Жовтневе трамвайне депо», діючи за попередньою змовою і в групі з особою, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, вимагав та отримав неправомірну вигоду за вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави за наступних обставин.
Так, 05.06.2014 близько 18:00 біля будинку № 19 по вул. Героїв Праці у м. Харкові сталася дорожньо-транспортна пригода за участю трамваю під управлінням водія КП «Жовтневе трамвайне депо» ОСОБА_11 , в результаті якої постраждало більше 10 людей. Відомості за вказаною ДТП 06.06.2014 слідчим слідчого відділу з розслідування ДТП СУ ГУМВС України в Харківської області ОСОБА_12 внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань за ч. 2 ст. 286 КК України та розпочато досудове розслідування.
Після цього, ОСОБА_7 , діючи умисно, вступив в злочинну змову з начальником відділу організації безпеки дорожнього руху КП «Жовтневе трамвайне депо» ОСОБА_13 , направлену на вимагання та одержання неправомірної вигоди від ОСОБА_11 за вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави.
Таким чином, в кінці червня 2014 на території КП «Жовтневе трамвайне депо» за адресою: м. Харків вул. Жовтневої революції, 199А, ОСОБА_7 та ОСОБА_13 , повідомили ОСОБА_11 про те, що у разі передачі їм 60000,00 грн., ними буде здійснено вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави, тобто на позитивне вирішення питання уповноваженою особою щодо не притягнення до кримінальної відповідальності та не звільнення ОСОБА_11 від займаної посади водія КП «Жовтневе трамвайне депо». При цьому, в разі відмови ОСОБА_11 надати їм неправомірну вигоду він буде притягнутий до кримінальної відповідальності та звільнений з роботи.
В подальшому, ОСОБА_13 , реалізуючи спільну злочинну змову, неодноразово зустрічався та зв`язувався з ОСОБА_11 , якому висував вимоги якомога скоріше передати йому та ОСОБА_7 , неправомірну вигоду в розмірі 60 000,00 грн. за позитивне вирішення вищезазначених питань, погрожуючи ОСОБА_11 в разі негайного невиконання зазначених вимог, відмовити у впливі на прийняття уповноваженою особою позитивного рішення щодо не притягнення його до кримінальної відповідальності та не звільнення з роботи.
В процесі подальшого спілкування з ОСОБА_7 та ОСОБА_13 , ОСОБА_11 , у зв`язку з крайньою необхідністю вирішення питання щодо уникнення притягнення до кримінальної відповідальності та звільнення з роботи за допущення порушень ПДР під час управління трамваєм, був вимушений погодитись на незаконну пропозицію ОСОБА_13 , щодо передачі їм неправомірної вигоди в розмірі 60 000,00 грн.
Так, 31.07.2014 близько 18:00 ОСОБА_11 , згідно попередньої домовленості з ОСОБА_7 та ОСОБА_13 щодо передачі їм частини неправомірної вигоди в розмірі 20 000,00 грн., прийшов на територію КП «Салтівське трамвайне депо» за адресою: м. Харків, пр. Тракторобудівників, 109, де за їх вказівкою, передав у приміщення каси вказаного комунального підприємства частину неправомірної вигоди в розмірі 20 000,00 грн., яку ОСОБА_7 та ОСОБА_13 вимагали та отримали за вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави, тобто за вплив на позитивне вирішення питання уповноваженою особою щодо не притягнення до кримінальної відповідальності та не звільнення ОСОБА_11 від займаної посади водія КП «Жовтневе трамвайне депо».
Дії ОСОБА_7 стороною обвинувачення кваліфіковані за ч.2 ст.28 ч.3 ст.369-2 КК України, як одержання неправомірної вигоди для себе чи третьої особи за вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави, поєднане з вимаганням такої вигоди, вчинене за попередньою змовою групою осіб.

Не погодившись з цим вироком прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_10 подав апеляційну скаргу, в якій просив його скасувати у зв`язку з невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні фактичним обставинам кримінального провадження, а також у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та призначити новий розгляд суді першої інстанції.
В обґрунтування своєї позиції прокурор вказує на те, що суд першої інстанції не надав належної оцінки наявним у кримінальному провадженні доказам, допустив припущення та суперечності при наданні оцінки доказам, вважає, що суд необґрунтовано визнав низку доказів неналежними, а висновок суду про те, що стороною обвинувачення не доведено, що ОСОБА_7 вчинив злочин спростовується наявністю в матеріалах кримінального провадження сукупності доказів, яку суд дослідив неповно та вибірково.

Заслухавши доповідь головуючого судді, доводи прокурора, який підтримав апеляційну скаргу в повному обсязі та просив її задовольнити, а також пояснення обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисників, які вважали що виправдувальний вирок є законним та обґрунтованим, колегія суддів , дослідивши матеріали провадження та перевіривши вирок, на підставі норм ст. 404 КПК України, дійшла висновку про те, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, з наступних підстав.
Відповідно до вимог ч.2 ст. 421 КПК України, виправдувальний вирок, ухвалений судом першої інстанції, може бути скасований лише у разі, якщо апеляційну скаргу подав прокурор, потерпілий чи його представник, а також на підставі апеляційної скарги обвинуваченого, його захисника з мотивів і підстав виправдання.
Переглядаючи оскаржуваний виправдувальний вирок в межах апеляційних доводів та вимог прокурора, колегія суддів під час апеляційного провадження встановила наявність фактичних та правових підстав, які свідчать про їх обґрунтованість.
Зокрема, суд першої інстанції, ухвалюючи виправдувальний вирок, не звернув увагу на те, що згідно обвинувального акту ОСОБА_7 обвинувачується в одержанні неправомірної вигоди для себе чи третьої особи за вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави, поєднане з вимаганням такої вигоди, вчинене за попередньою змовою групою осіб, тобто у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 28, ч.3 ст. 369-2 КК України.
Отже, в обвинувальному акті міститься виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, та правова кваліфікація злочину, з посиланням на положення закону і частини статей закону України про кримінальну відповідальність.
Згідно практики Європейського суду з прав людини (справі «Абрамян проти Росії»), необхідно приділяти особливу увагу роз`ясненню «обвинувачення» особі, стосовно якої порушено кримінальну справу, та як деталі вчинення злочину можуть відігравати вирішальну роль під час розгляду кримінальної справи. Оскільки саме з моменту доведення їх до відома підозрюваного він вважається офіційно письмово повідомлений про фактичні та юридичні підстави пред`явленого йому обвинувачення (рішення від 19.12.1989 р. у справі «Камінські проти Австрії» №9783/82 п. 79).
В обвинувальному акті зазначено, що ОСОБА_7 , згідно наказу № 374-ВК від 03.05.2013 року КП «Жовтневе трамвайне депо» з 03.05.2013 року, працюючи на посаді першого заступника директора КП «Жовтневе трамвайне депо», діючи за попередньою змовою і в групі з особою, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, вимагав та отримав неправомірну вигоду за вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави за наступних обставин.
Суд першої інстанції в мотивувальній частині вироку (т.4 арк. 85) послався на показання слідчого ОСОБА_12 , який повідомив, що до нього з пропозиціями у кримінальному провадженні стосовно ОСОБА_11 ніхто не звертався, однак саме щодо відсутності конкретизації особи, уповноваженої на виконання функцій держави в обвинувальному акті суд оцінки не надав.
Також колегія суддів погоджується зі слушністю апеляційних доводів прокурора про те, що судом першої інстанції проігноровано фактичний зміст показань свідків - очевидців ОСОБА_13 та ОСОБА_11 , які пояснили весь хронологічний перебіг подій, пов`язаних з вчиненням інкримінованого ОСОБА_7 злочину.
Натомість, в той спосіб в який суд першої інстанції висловив свої висновки щодо оцінки цих показань не відповідає вимогам ст. 94 КПК України, яка чітко регламентує критерії оцінки доказів, а саме, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності з точки зору достатності та взаємозв`язку. Недотримання вищезазначених вимог судом, згідно апеляційних доводів прокурора, виявилося у однобічності та неповноті оцінки відомостей, повідомлених цими свідками сторони обвинувачення, показання яких суд досліджував безпосередньо.
Отже, колегія суддів дійшла висновку, що суд першої інстанції в оскаржуваному вироку не надав оцінки зазначеним відомостям та послався на відсутність допустимих та належних доказів, ретельно не дослідивши кожен доказ сторони обвинувачення та не надавши їм належну правову оцінку.
За таких обставин, не зрозуміло з висновків суду які він зазначив в мотивувальній частині вироку, чому докази сторони обвинувачення, зокрема наявність пояснень свідків ОСОБА_13 та ОСОБА_11 , яких суд допитував безпосередньо, є недостатніми для вирішення питання щодо встановлення винуватості ОСОБА_7 в інкримінованих йому діяннях. Тобто прокурором слушно зазначено в апеляційних доводах про необґрунтованість та невмотивованість виправдувального вироку стосовно цієї частини доказів сторони обвинувачення, що досліджувались судом безпосередньо.
При цьому вирок не містить висновків про визнання недопустимими або неналежними показання ОСОБА_11 та ОСОБА_13 на підставі норм, що містяться в ст.ст. 84 (Докази), 85 (Належність доказів), 86 (Допустимість доказу), 87 (Недопустимість доказів, отриманих внаслідок істотного порушення прав та свобод людини), 89 (Визнання доказів недопустимими).
Показанням ОСОБА_13 суд зовсім не надав оцінки, обмежившись лише вказівкою (арк. 92 т.4 абз. 10) про те, що з урахуванням отриманих безпосередньо в суді показань свідків обвинувачення, жоден з яких не надав об`єктивних конкретних і неоспорюваних показань про вчинення ОСОБА_7 , дій, передбачених ч.2 ст. 28 ч.3 ст. 369-2 КК України.
При цьому, колегія суддів бере до уваги те, що злочин, передбачений цією статтею Кримінального кодексу України є закінченим з моменту вчинення хоча б однієї з альтернативних дій, що утворюють його об`єктивну сторону, кожна з яких розглядається як зловживання впливом. У разі недосягнення певної згоди (зокрема, за наявності пропозиції неправомірної вигоди) між різними особами, про які ідеться у ч.1 ст. 369-2 КК України, вчинене може, за наявності для цього підстав, кваліфікуватись як відповідний замах на зловживання впливом.
Також суд першої інстанції не звернув увагу на те, що ОСОБА_13 визнавав себе винним у вчиненні злочину стосовно вимагання коштів у ОСОБА_11 , що підтверджується наявністю вироку стосовно ОСОБА_13 , який долучений прокурором до матеріалів провадження.
За таких обставин, колегія суддів вбачає, що висновки про виправдання не ґрунтуються на досліджених показаннях свідків, які згідно доводів прокурора надали об`єктивні, конкретні показання, а тому такі висновки у виправдувальному вироку містять суперечності, в тому числі щодо визнання судом недостатніми наявних у справі доказів щодо винуватості ОСОБА_7 (арк. 92. Т.4).
Крім того, відповідно до вимог ч.ч.1,2 ст. 373 КПК України, виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що
-вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа;
-кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим;
-в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.
А також виправдувальний вирок ухвалюється при встановлені судом підстав для закриття кримінального провадження, передбачених п.п.1, 2 ч.1 ст. 284 цього Кодексу, а саме:
-встановлена відсутність події кримінального правопорушення;
-встановлена відсутність в діянні складу кримінального правопорушення.
Натомість, жодної з цих підстав суд першої інстанції не зазначив в резолютивній частині оскаржуваного вироку, що свідчить про його невідповідність вимогам ст. 370 КПК України.
Поряд з цим, стосовно розсекречування матеріалів НСРД стосовно ОСОБА_7 колегія зазначає наступне.
Суд у мотивувальній частині виправдувального вироку послався на висновки Великої Палати Верховного Суду, які наведені в Постанові від 16.01.2019 року за справою № 751/7557/15-к. При цьому суд не звернув увагу і не проаналізував це у вироку, всупереч вимог ст.. 370 КПК України, наявність подальших рішень Верховного суду , про наявність яких обґрунтовано пояснював прокурор, зокрема від 25 червня 2019 року, яким вдосконалена практика вирішення подібних питань. Згідно відомостей, що є наявними у судовому проваджені, прокурор перед судовими дебатами надав цю постанову до суду, яка була долучена ним до матеріалів провадження.
За таких обставин, колегія суддів погоджується з апеляційними доводами прокурора про однобічність оцінки доказів судом, яка пов`язана з їх вибірковістю.
Поряд з цим колегія суддів звертає увагу на те, що матеріали провадження містять розсекречені матеріали НСРД, але обставини та підстави їх розсекречування детально не оцінені у вироку, виходячи з практики та підходів, які містяться в постанові Верховного Суду від 25 червня 2019 року.
Отже, колегія суддів дійшла висновку, що зазначені істотні порушення є процесуально неприпустимим при судовому розгляді, оскільки в такий спосіб порушуються загальні засади забезпечення законності, змагальності сторін та одночасно обґрунтованості судового рішення, що передбачено як обов`язкова вимога у ст. 370 КПК України, а також ці вимоги містяться у ст. 7 КПК України - серед загальних засад кримінального провадження, яке за своїм змістом та формою повинно їм відповідати. Ці вимоги КПК України не дотримані судом першої інстанції при судовому розгляді, що свідчить про наявність істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які встановлені при апеляційному перегляді оскаржуваного судового рішення.

Реалізуючи та дотримуючись загальних процесуальних засад кримінального провадження, що містяться у главі 2 КПК України, колегія суддів дійшла висновку про наявність декількох істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне і обґрунтоване рішення, що обумовлює необхідність скасування оскаржуваного вироку та призначення нового розгляду у суді першої інстанції, що відповідає нормам ч. 1 ст. 412; п. 6 ч. 1 ст. 407; п.1,2,3 ч. 1 ст. 409, ст. 411 ч. 1 п.п. 2,4 КПК України.

Вирішуючи питання про подальший рух провадження після скасування вироку, колегія суддів виходить з наступного. Порушення судом першої інстанції вимог п.2 ч.3 ст.374, ст. 370 КПК України щодо змісту мотивувальної частини обвинувального вироку та загальних засад судочинства не відноситься до передбаченого в ч.1 ст.415 КПК України переліку підстав для призначення нового розгляду в суді першої інстанції. Проте, відповідно до вимог ч.6 ст.9 КПК України, у випадках, коли положення КПК України не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч.1 ст.7 КПК України. Такими загальними засадами кримінального провадження у даному випадку є передбачені п.п. 2, 15 ч.1 ст.7 КПК України - законність, забезпечення змагальності сторін та одночасно обґрунтованість і вмотивованість судового рішення, що передбачено як обов`язкові вимоги у ст. 370 КПК України.

Разом з цим належить врахувати те, що необхідність дотримання при судовому розгляді вказаних загальних засад судочинства підтверджується практикою Європейського суду та змістом норм Європейської конвенції з прав людини, які відповідно до ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» є частиною національного законодавства.

З огляду на викладене, з метою дотримання вказаних засад кримінального провадження, що гарантуються чинним КПК України, оскаржуваний вирок належить скасувати і призначити новий розгляд в суді першої інстанції .

Внаслідок скасування вироку та призначення нового судового розгляду колегія суддів, в силу вимог ч.2 ст.415 КПК України, позбавлена процесуальної можливості розгляду решти апеляційних вимог апелянтів, що обумовлює часткове задоволення всіх поданих апеляційних скарг.
Крім того, при новому розгляді суд повинен звернути увагу на наявність подальших рішень Верховного Суду, зокрема на Постанову Великої Палати Верховного Суду від 16.10.2019 року у справі № 640/6847/15-к, яким вдосконалена практика вирішення подібних питань.
Оскільки загальні висновки, викладені раніше судами України вищих інстанцій, не охопили повною мірою всіх випадків, які можуть виникати у практиці правозастосування, і проблема загалом не вирішена, то з метою встановлення чіткого критерію визначення умов допустимості результатів проведення НСРД як доказів у кримінальному провадженні та документів, які стали підставою для їх проведення, в контексті виконання вимог статті 290 КПК України, Велика Палата Верховного Суду вважає за необхідне уточнити висновки щодо застосування норми права, зроблені раніше у постанові Великої Палати Верховного Суду від 16 січня 2019 року у справі № 751/7557/15-к.
Так, на противагу обов`язку сторони обвинувачення до моменту направлення обвинувального акта до суду розкрити всі докази, пов`язані зі справою, шляхом надання доступу до матеріалів справи, може виникнути ситуація, за якої надання певних матеріалів на цій стадії є неможливим з огляду на державні інтереси щодо збереження певної інформації у таємниці.
Право на розкриття відповідних доказів згідно з правовими позиціями ЄСПЛ не є абсолютним. Однак, згідно з пунктом 1 статті 6 Конвенції допускаються лише такі заходи, які обмежують права захисту, що є суворо необхідними (рішення ЄСПЛ у справі « Ван Мехелен ( Van Mechelen ) та інші проти Нідерландів» від 23 квітня 1997 року, § 58).
Велика Палата Верховного Суду акцентує увагу на тому, що сторона обвинувачення повинна вживати необхідних і достатніх заходів для розсекречення матеріалів, які стали процесуальною підставою для проведення НСРД, з метою їх надання стороні захисту, і виконувати в такий спосіб вимоги щодо відкриття матеріалів іншій стороні відповідно до статті 290 КПК України.
Якщо сторона обвинувачення не вживала необхідних і своєчасних заходів, спрямованих на розсекречення матеріалів, які стали процесуальною підставою для проведення НСРД і яких немає в її розпорядженні, то в такому випадку має місце порушення норм статті 290 КПК України.
Якщо процесуальні документи, які стали підставою для проведення НСРД (в тому числі ухвала слідчого судді) були надані суду під час судового розгляду і стороні захисту у змагальному процесі була забезпечена можливість довести перед судом свої аргументи щодо допустимості відомостей, отриманих у результаті НСРД, в сукупності із оцінкою правової підстави для проведення НСРД, то суд повинен оцінити отримані докази та вирішити питання про їх допустимість.
Якщо сторона обвинувачення вжила всіх необхідних та залежних від неї заходів, спрямованих на розсекречення процесуальних документів, які стали підставою для проведення НСРД, однак вони не були розсекречені до моменту передачі справи у суд з причин, що не залежали від волі або процесуальної поведінки прокурора, то в такому разі порушень вимог статті 290 КПК України з боку сторони обвинувачення немає. Суд має оцінити докази, отримані в результаті НСРД в комплексі із розсекреченими процесуальними документами, які стали підставою для їх проведення, та не повинен автоматично визнавати такі докази недопустимими.
Відповідно до вимог ч.3 ст. 415 КПК України, висновки і мотиви, з яких скасовані судові рішення, є обов`язковими для суду першої інстанції при новому розгляді.
На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 404; 405; 407 ч. 1 п. 6; 409 ч.1 п.п. 1,2,3;410 ч.1 п.2; 411 ч.1 п.п. 2, 4; 412 ч.1; 418; 419 та главою 2 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора - задовольнити.
Вирок Московського районного суду м. Харкова від 15 жовтня 2019 року, стосовно ОСОБА_7 скасувати і призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді

________________ ________________ _______________ ОСОБА_2 ОСОБА_14 ОСОБА_4