ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа №645/7131/18 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження №11-кп/818/1873/20 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.2,3 ст.185, ч.3 ст.297 КК України
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 травня 2020 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду в складі:
головуючого судді - ОСОБА_2
суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі - ОСОБА_5 ,
за участю прокурора - ОСОБА_6 ,
захисника - ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Харкові кримінальне провадження за апеляційною скаргою апеляційною скаргою прокурора на вирок Харківського районного суду Харківської області від 16.10.2018р. відносно ОСОБА_8 , -

В С Т А Н О В И Л А:

Зазначеним вироком,
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Слатино Дергачівського району Харківської області, громадянина України, із середньою освітою, неодруженого, непрацюючого, який мешкав за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
- 22.10.2010р. Комінтернівським районним судом м. Харкова за ч.2 ст.301 КК України до 1 року 6 місяців обмеження волі, 24.05.2011р. звільнений умовно-достроково на 08 місяців 03 дні;
- 16.11.2012р. Комінтернівським районним судом м. Харкова за ч.1 ст.309 КК України до 3 місяців арешту, 15.02.2013р. звільнений за відбуттям строку покарання;
- 20.05.2013р. Комінтернівським районним судом м. Харкова за ч.2 ст.263 КК України до штрафу в розмірі 600грн.;
- 03.07.2013р. Ленінським районним судом м. Харкова за ч.1 ст.321 КК України до штрафу у розмірі 1003грн.;
- 28.10.2013р. Червонозаводським районним судом м. Харкова за ч.2 ст.15, ч.1 ст.185, ч.2 ст.263, ст.70 КК України до 2 років позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України був звільнений від відбування покарання з випробуванням строком на 1 рік;
- 06.02.2014р. Комінтернівським районним судом м. Харкова за ч.2 ст.309, ст.71 КК України до 2 років 1 місяця позбавлення волі, штраф виконувати самостійно 600грн.;
- 28.11.2013р. Комінтернівським районним судом м. Харкова за ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України до трьох місяців арешту, на підставі ст.ст.71, 72 КК України до покарання приєднано покарання у вигляді штрафу за вироками Комінтернівського районного суду м. Харкова від 20.05.2013р. та Ленінського районного суду м. Харкова від 03.07.2013р., остаточно призначено покарання у виді арешту на строк три місяці та штрафу в сумі 600грн. та 1003грн., які виконувати самостійно;
- 06.02.2014р. Комінтернівським районним судом м. Харкова за ч.2 ст.309, ст.71, ст.2 КК України до 2 років1 місяця позбавлення волі, штрафи в сумі 1003грн. та 600грн. виконувати самостійно;
- 18.04.2014р. Червонозаводським районним судом м. Харкова за ч.4 ст.296, ч.2 ст.309, ст.70, ч.4 ст.70, ст.71, 72 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі, штрафи в сумі 1003грн. та 600грн. виконувати самостійно;
- 08.07.2014р. Комінтернівським районним судом м. Харкова за ч.2 ст.15, ч.2 ст.185, ч.2 ст.185, ст.70, ч.4 ст.70, ст.72 КК України до 3 років 7 місяців позбавлення волі, штрафи в сумі 1003грн. та 600грн. виконувати самостійно, звільнений 17.05.2017р. за відбуттям строку покарання;
визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень за:
- ч.2 ст.185 КК України до трьох років позбавлення волі;
- ч.3 ст.185 КК України до чотирьох років позбавлення волі;
- ч.3 ст.297 КК України до п`яти років позбавлення волі;
На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим покаранням остаточно призначено покарання у виді п`яти років позбавлення волі.
Відповідно до вимог ч.1 ст.71, ч.ч.3, 4 ст.72 КК України визначено остаточне покарання у виді сукупності невідбутої частини покарання, призначеного за вироком Комінтернівського районного суду м. Харкова від 20.05.2013р. у виді штрафу в сумі 600грн. вироком Ленінського районного суду м. Харкова від 03.07.2013р. у виді штрафу в сумі 1003грн. та покарання за даним вироком, які виконувати самостійно.
Долю речових доказів вирішено відповідно до ст. 100 КПК України.

Вироком встановлено що 15.11.2017р. о 12год. ОСОБА_8 , перебуваючи за місцем свого мешкання, яке розташоване за адресою: АДРЕСА_1 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, повторно, скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, через наявний отвір в огорожі сусідньої частини домоволодіння, що належить співвласниці ОСОБА_9 , пройшов на вказану територію, де з двору останньої таємно викрав металеві вироби (металобрухт), розташовані біля гаражу домоволодіння, загальною вагою 40кг, вартість яких становить 180грн.
Після чого з викраденим майном з місця скоєння злочину ОСОБА_8 зник, а викраденим майном розпорядився на власний розсуд, чим завдав матеріальну шкоду потерпілій ОСОБА_9 .
Крім того, 15.11.2017р. близько 16год., перебуваючи за місцем свого мешкання розташованого за адресою: АДРЕСА_1 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, діючи повторно, скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, через наявний отвір в огорожі сусідньої частини домоволодіння, що належить співвласниці ОСОБА_9 , пройшов на територію, де з двору ОСОБА_9 таємно викрав металеві вироби (металобрухт), розташовані біля гаражу домоволодіння, загальною вагою 50кг, вартість яких становить 225грн.
Після чого, з викраденим майном з місця скоєння злочину ОСОБА_8 зник, а викраденим майном розпорядився на власний розсуд, чим завдав матеріальну шкоду потерпілій ОСОБА_9 .
Крім того, 15.12.2017р., в денний час доби, ОСОБА_8 , проходячи біля будинку АДРЕСА_2 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, повторно, скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає та достовірно знаючи, що його ніхто не бачить, переліз через отвір у паркані вказаного домоволодіння, та, опинившись у дворі, таємно викрав металевий швелер, який належить ОСОБА_10 , вартість якого становить 624грн.
Після чого, з викраденим майном з місця скоєння злочину ОСОБА_8 зник, а викраденим майном розпорядився на власний розсуд, чим завдав матеріальну шкоду потерпілому ОСОБА_10 .
Крім того, 05.02.2018р. ОСОБА_8 , близько 19год. 30хв., перебуваючи на території цвинтаря, розташованого поблизу вулиці Шкільної в смт. Буди Харківського району Харківської області, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, а саме огорожі з могили, керуючись корисливим мотивом, діючи умисно, нехтуючи загальнолюдськими нормами моралі, що стосуються шанобливого ставлення до могил та померлих, попередньо переконавшись, що за його діями ніхто зі сторонніх осіб не спостерігає, підійшов до могили померлих ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , шляхом демонтування з огорожі могили фрагменту металевого паркану, використовуючи силу своїх рук, таємно викрав секцію металевого паркану з огорожі вказаної могили - хвіртку розміром 900x660мм., вартістю 190грн., після чого з викраденим майном з місця вчинення злочину зник, обернувши викрадене майно на свою користь та розпорядившись ним на власний розсуд, чим заподіяв потерпілому ОСОБА_14 матеріальну шкоду.
Крім того, 07.02.2018р. близько 19год. 30хв. ОСОБА_8 , перебуваючи на території цвинтаря, розташованого поблизу вулиці Шкільної в смт. Буди Харківського району Харківської області, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, а саме секцію металевої огорожі могили, керуючись корисливим мотивом, діючи умисно, повторно, нехтуючи загальнолюдськими нормами моралі, що стосуються шанобливого ставлення до могил та померлих, попередньо переконавшись, що за його діями ніхто зі сторонніх осіб не спостерігає, підійшов до могили де поховані родичі потерпілого ОСОБА_15 - ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , шляхом демонтування з огорожі могили металевої секції, використовуючи силу своїх рук, таємно, умисно, повторно, заволодів металевою секцією розміром 1050x1070мм. сірого кольору з огорожі вказаної могили, вартість якої становить 120грн., після чого з викраденим майном з місця вчинення злочину зник, обернувши викрадене майно на свою користь га розпорядившись ним на власний розсуд, чим заподіяв потерпілому ОСОБА_15 матеріальну шкоду.
Крім того, 08.02.2018р. близько 18год. 30хв. ОСОБА_8 , перебуваючи на території цвинтаря, розташованого поблизу вулиці Шкільної в смт. Буди Харківського району Харківської області, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, а саме секцію металевої огорожі могили, керуючись корисливим мотивом, діючи умисно, повторно, нехтуючи загальнолюдськими нормами моралі, що стосуються шанобливого ставлення до могил та померлих, попередньо переконавшись, що за його діями ніхто зі сторонніх осіб не спостерігає, підійшов до могили де поховані родичі потерпілого ОСОБА_18 - ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , шляхом демонтування з огорожі могили металевої секції, використовуючи силу своїх рук, таємно, умисно, повторно заволодів металевою секцією розміром 2560x810 мм зеленого кольору з огорожі вказаної могили, вартість якої становить 750грн., після чого з викраденим майном з місця вчинення злочину зник, обернувши викрадене майно на свою користь та розпорядившись ним на власний розсуд, чим заподіяв потерпілому ОСОБА_18 матеріальну шкоду.
Крім того, 11.02.2018р. близько 18год. 30хв. ОСОБА_8 , перебуваючи на території цвинтаря, розташованого поблизу вулиці Шкільної в смт. Буди Харківського району Харківської області, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, а саме секцію металевої огорожі могили, керуючись корисливим мотивом, діючи умисно, повторно, нехтуючи загальнолюдськими нормами моралі, що стосуються шанобливого ставлення до могил та померлих, попередньо переконавшись, що за його діями ніхто зі сторонніх осіб не спостерігає, підійшов до могили де поховані родичі потерпілої ОСОБА_21 - ОСОБА_22 , ОСОБА_23 , ОСОБА_24 , шляхом демонтування з огорожі могили металевої секції, використовуючи силу своїх рук, таємно, умисно, повторно заволодів металевою секцією розміром 2540x570мм. зеленого кольору з огорожі вказаної могили, вартість якої становить 550грн., після чого з викраденим майном з місця вчинення злочину зник, обернувши викрадене майно на свою користь та розпорядившись ним на власний розсуд, чим заподіяв потерпілій ОСОБА_21 матеріальну шкоду.
Крім того, 17.02.2018р. близько 18год. 30хв. ОСОБА_8 , перебуваючи на території цвинтаря, розташованого поблизу вулиці Шкільної в смт. Буди Харківського району Харківської області, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, а саме секцію металевої огорожі могили, керуючись корисливим мотивом, діючи умисно, повторно, нехтуючи загальнолюдськими нормами моралі, що стосуються шанобливого ставлення до могил та померлих, попередньо переконавшись, що за його діями ніхто зі сторонніх осіб не спостерігає, підійшов до могили де поховані родичі потерпілої ОСОБА_21 - ОСОБА_22 .. ОСОБА_25 , ОСОБА_24 , шляхом демонтування з огорожі могили металевої секції, використовуючи силу своїх рук, таємно, умисно, повторно заволодів металевою секцією розміром 2000x570мм. зеленого кольору з огорожі вказаної могили, вартість якої становить 434грн, після чого з викраденим майном з місця вчинення злочину зник, обернувши викрадене майно на свою користь та розпорядившись ним на власний розсуд, чим заподіяв потерпілій ОСОБА_21 матеріальну шкоду.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок змінити в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, вважати ОСОБА_8 засудженим до покарання за ч.2 ст.185 КК України у виді 3 років позбавлення волі, за ч.3 ст.185 КК України у виді 4 років позбавлення волі, за ч.3 ст.297 КК України у виді 5 років позбавлення волі. На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим призначити ОСОБА_8 покарання у виді 5 років позбавлення волі. Виключити із вироку посилання на призначення ОСОБА_8 покарання із застосуванням ст.ст.71, 72 КК України.
В обґрунтування поданої апеляційної скарги прокурор вказує, що нові злочини ОСОБА_8 вчинив через 2 роки після ухвалення останнього вироку, а тому відповідно до ст. 80 КК України сплинули строки виконання попередніх вироків.
Заслухавши доповідь судді, думку прокурора який підтримав свою апеляційну скаргу, думку захисника, який не заперечував проти задоволення апеляційної скарги, дослідивши матеріали провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, виходячи з наступного.
Так, згідно ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Як вбачається зі змісту вироку (т.1 а.с.133), суд першої інстанції призначаючи остаточне покарання за сукупністю вироків вказав, що призначені обвинуваченому ОСОБА_8 вироками Комінтернівського районного суду м. Харкова від 20.05.2013р. та Ленінського районного суду м. Харкова від 03.07.2013р. покарання у виді штрафів слід виконувати самостійно.

Відповідно до п.1 ч.1 ст.80 КК України особа звільняється від відбування покарання, якщо з дня набрання чинності обвинувальним вироком його не було виконано в строк два роки - у разі засудження до покарання менш суворого, ніж обмеження волі.

Таким чином, з огляду на вказану норму, суд першої інстанції допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме призначив покарання за сукупністю вироків, за яким строки виконання сплинули, що відповідно до п.4 ч.1 ст.409 КПК України є підставою для зміни судового рішення.

Що стосується зарахування обвинуваченому в строк покарання строку його попереднього ув`язнення колегія суддів зазначає наступне.

18 лютого 2020 року Верховним Судом було ухвалена постанова, згідно якої ухвалу Харківського апеляційного суду від 30 липня 2019 року щодо ОСОБА_8 було скасовано та призначено новий розгляд в суді апеляційної інстанції.

В постанові Верховного Суду вказано, що суд апеляційної інстанції дійшов помилкового висновку про необхідність зарахування строку перебування під вартою обвинуваченого за з 14.05.2018 року за правилами ч.5 ст. 72 КК України у редакції закону №838-VIII.

Таким чином у своєму рішенні колегія суддів касаційної інстанції, констатувала застосування кримінального закону, який не підлягав застосуванню.

Крім того як вбачається з матеріалів кримінального провадження обвинувачений ОСОБА_8 перебуває під вартою у даному кримінальному провадженні з 14 березня 2018 року, злочин вчинено 15 листопада 2017 року.

За таких обставин з огляду на висновки, які містяться у вказаній постанові Верховного Суду та з огляду на дату вчинення обвинуваченим злочину, до ОСОБА_8 не підлягає застосуванню ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII.

При цьому оскаржуваним вироком, ОСОБА_8 зараховано у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 14.03.2018 року до набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

З огляду на викладене, приймаючи до уваги обґрунтованість апеляційних вимог прокурора, колегія суддів приходить до висновку, що апеляцію прокурора слід задовольнити, а вирок змінити.

Керуючись ст.ст.405, 407, п.4 ч.1 ст.408, п.4 ч.1 ст.409, п.2 ч.1 ст.413, 419 КПК України, колегія суддів,-

ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора задовольнити.
Вирок Харківського районного суду Харківської області від 16.10.2018р. відносно ОСОБА_8 в частині призначення покарання змінити.
Виключити з вироку посилання на застосування ч.1 ст.71, ч.ч.3, 4 ст.72 КК України при визначенні остаточного покарання.
Вважати ОСОБА_8 засудженим:
- за ч.2 ст.185 КК України до 3(трьох) років позбавлення волі;
- за ч.3 ст.185 КК України до 4(чотирьох) років позбавлення волі;
- за ч.3 ст.297 КК України до 5(п`яти) років позбавлення волі;
На підставі ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим покаранням остаточно вважати ОСОБА_8 засудженим до покарання у виді 5(п`яти) років позбавлення волі.
В решті вирок залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного суду протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, який перебуває під вартою, - у той же строк з дня вручення йому копії ухвали.

Головуючий

Судді