Дата документу 17.02.2020 Справа № 331/5362/15-к
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ЄУ № 331/5362/15-к Головуючий в 1 інстанції ОСОБА_1
Провадж. № 11-кп/807/237/20 Доповідач в 2 інстанції ОСОБА_2

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю:

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,
захисників адвокатів ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,
представника потерпілого ОСОБА_11

розглянула 17 лютого 2020 року у відкритому судовому засіданні в м. Запоріжжі кримінальне провадження за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 , обвинуваченого ОСОБА_7 , захисників адвокатів ОСОБА_10 , ОСОБА_8 на вирок Жовтневого районного суду м. Запоріжжя від 5 липня 2019 року відносно

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Суми, громадянина України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 ,
обвинуваченого органом досудового розслідування у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст. 368, ч.2 ст. 191, ч.2 ст. 125 КК України.

Встановлені вироком суду першої інстанції обставини:
З 26 червня 2013 року ОСОБА_7 займає посаду начальника Запорізького обласного відділення (філії) Комітету з фізичного виховання та спорту Міністерства освіти і науки України на підставі контракту № 7 від 26.06.2013 року та діє від імені Філії на підставі довіреності виданої 02.01.2015 Комітетом з фізичного виховання та спорту Міністерства освіти і науки України в особі голови ОСОБА_12 , строком дії до 31.12.2015, та Положення про Запорізьке обласне відділення (філії) Комітету з фізичного виховання та спорту Міністерства освіти і науки України, затвердженого Наказом Комітету з фізичного виховання та спорту Міністерства освіти і науки України № 217 від 26.07.2013.
Так, згідно з Положенням про Запорізьке обласне відділення (філії) Комітету з фізичного виховання та спорту Міністерства освіти і науки України, затвердженого Наказом Комітету з фізичного виховання та спорту Міністерства освіти і науки України № 217 від 26.07.2013 Запорізьке обласне відділення Комітету з фізичного виховання та спорту Міністерства освіти і науки, молоді та спорту України є бюджетною установою і здійснює управлінські та організаційно-методичні функції з фізичного виховання та спорту в навчальних закладах Запорізької області.
Начальник Відділення:
-без довіреності представляє інтереси Відділення на підприємствах, в установах і організаціях незалежно від форм власності та підпорядкування;
-розподіляє обов`язки серед своїх заступників, визначає ступінь їх відповідальності, затверджує посадові інструкції працівників Відділення;
-видає накази, організовує перевірку їх виконання та інші.
Відповідно до п. 13 контракту № 7 від 26.06.2013 року начальник Філії має право:
-самостійно вирішувати всі питання керівництва діяльності Філії, окрім тих, які актами законодавства віднесені до компетенції Комітету, інших державних органів;
-представляти інтереси Філії в державних органах, установах, організаціях, підприємствах;
-укладати від імені Комітету на підставі довіреності господарські та інші угоди (договори) і контролювати їх виконання;
-відкривати рахунки в казначейській службі;
-розподіляти обов`язки серед своїх заступників, визначати ступінь їх відповідальності, затверджувати посадові інструкції працівників Філії;
-призначати і звільняти з роботи працівників Філії.
Згідно з довіреністю, виданою 02.01.2015 Комітетом з фізичного виховання та спорту Міністерства освіти і науки України в особі голови ОСОБА_12 , строком дії до 31.12.2015, начальник Запорізького обласного відділення ОСОБА_7 уповноважений від імені Комітету:
-здійснювати керівництво поточними справами Запорізького обласного відділення Комітету з фізичного виховання та спорту Міністерства освіти і науки України;
-представляти Комітет у відносинах з будь-якими юридичними та фізичними особами, в тому числі державними органами та органами місцевого самоврядування;
-видавати накази, розпорядження, інструкції з питань, що стосуються діяльності Запорізького обласного відділення Комітету з фізичного виховання та спорту Міністерства освіти і науки України;
-розпоряджатися коштами та майном, що знаходяться на балансі Запорізького обласного відділення (філії) Комітету з фізичного виховання та спорту Міністерства освіти і науки України.
Таким чином, ОСОБА_7 , обіймаючи посаду керівника структурного підрозділу державної установи, виконує організаційно-розпорядчі та адміністративно-господарські функції та, відповідно до п. 1 примітки до ст. 364 КК України, є службовою особою.
Так, 11 квітня 2013 року між регіональним відділенням Фонду державного майна України по Запорізькій області, в особі першого заступника начальника регіонального відділення ОСОБА_13 та фізичної особи - підприємця ОСОБА_14 укладено договір оренди № 3088/д державного нерухомого майна, що знаходиться на балансі Запорізького обласного управління з фізичного виховання та спорту, строком дії до 11.04.2014. Згідно з укладеним договором Орендодавець передає, а Орендар приймає в строкове платне користування державне нерухоме майно - вбудоване нежитлове приміщення, загальною площею 333,30 кв.м, розміщене за адресою: АДРЕСА_3 . Орендоване майно перебуває на балансі Запорізького обласного управління з фізичного виховання та спорту. Фактично у вказаному приміщенні фізичною особою-підприємцем ОСОБА_14 було розміщено фізкультурно-спортивний заклад (тренажерний зал). 07.05.2014 між вказаними особами було укладено договір про зміни до договору № 3088/д від 11.04.2013, відповідно до якого строк дії оренди продовжено до 09.04.2017.
Приблизно у травні 2014 року у ОСОБА_7 виник умисел на одержання неправомірної вигоди з використанням свого службового становища від фізичної особи-підприємця ОСОБА_14 . З цією метою ОСОБА_7 приблизно у травні 2014 року, знаходячись у приміщенні Запорізького обласного відділення Комітету з фізичного виховання та спорту Міністерства освіти і науки України, яке розташоване за адресою: АДРЕСА_3 , звернувся до ОСОБА_14 з вимогою передавати йому щомісячно неправомірну вигоду у розмірі 3 000 грн. за безперешкодне користування орендованим приміщенням фізкультурно-спортивного закладу. У разі відмови від виконання його вимог, ОСОБА_7 висловив погрозу ОСОБА_14 створювати перепони у використанні орендованого приміщення у вигляді постійних перевірок та, як наслідок, розірвання договору оренди.
З метою примусити ОСОБА_14 сплачувати йому щомісяця неправомірну вигоду у вказаному розмірі 17.11.2014 та 09.02.2015 ОСОБА_7 направив на його адресу офіційні листи із зазначенням повноважень Запорізького обласного відділення Комітету з фізичного виховання та спорту Міністерства освіти і науки України щодо ініціювання розірвання договору оренди. Крім того, 10.04.2015 ОСОБА_7 , продовжуючи реалізовувати свій злочинний намір на одержання неправомірної вигоди, діючи умисно із корисливих мотивів, використовуючи своє службове становище, направив на адресу ОСОБА_14 копію акту візуального обстеження цільового використання орендованого майна від 07.04.2015, відповідно до якого за вказаною адресою виявлено порушення умов договору оренди № 388/д від 11.04.2013, а саме: використання орендованого приміщення не за призначенням. Таким чином, ОСОБА_7 , з метою одержання неправомірної вигоди від ОСОБА_14 умисно створив умови, за яких останній був вимушений надати йому неправомірну вигоду з метою запобігти шкідливим наслідкам для своїх прав та законних інтересів, а саме для нерозірвання договору оренди приміщення, що призведе до зупинення його підприємницької діяльності.
Далі, 23.04.2015, приблизно о 16 год. 30 хв. ОСОБА_7 , продовжуючи свій злочинний намір, направлений на одержання неправомірної вигоди, діючи умисно, із корисливих мотивів, використовуючи своє службове становище, знаходячись у приміщенні свого службового кабінету за адресою: АДРЕСА_3 , повідомив ОСОБА_14 , що для безперешкодного користування орендованим приміщенням він має передати йому неправомірну вигоду у сумі 25 000 грн., яка є загальною заборгованістю за несплату неправомірної вигоди щомісяця з жовтня 2014 року по квітень 2015 року включно у сумі 21 000 грн., з розрахунку 3000 грн. на місяць, та за травень, вересень 2014 року у сумі 4000 грн., з розрахунку 2000 грн. на місяць. ОСОБА_7 також повідомив, що у подальшому ОСОБА_14 повинен передавати йому щомісячно, окрім літніх місяців, в якості неправомірної вигоди грошові кошти в розмірі 3 000 грн. У разі відмови, він продовжить створювати перепони у використанні орендованого приміщення та буде ініціювати перед регіональним відділенням Фонду державного майна України по Запорізькій області питання щодо розірвання договору оренди.
Крім того, факт вимагання ОСОБА_7 неправомірної вигоди від ОСОБА_14 супроводжувався спричиненням останньому тілесних ушкоджень, які мали місце 01.05.2015 приблизно о 16.00 год. біля будинку № 16 то вул. Малиновського у м. Запоріжжі, внаслідок відмови ОСОБА_14 , передавати неправомірну вигоду на його умовах.
08.06.2015 приблизно о 14.00 год. ОСОБА_7 , продовжуючи свій злочинний намір, направлений на одержання неправомірної вигоди, діючи умисно із корисливих мотивів, використовуючи своє службове становище, знаходячись у приміщенні свого службового кабінету, за вищевказаною адресою, при зустрічі з ОСОБА_14 , погодився знизити розмір неправомірної вигоди, яку повинен надати йому останній, з 25 000 грн. до 17 000 грн., у якості заборгованості за несплату неправомірної вигоди щомісяця з травня 2014 року та у подальшому він зобов`язаний щомісяця передавати йому неправомірну вигоду у розмірі 2000 грн.
09.06.2015, приблизно о 15 год. 20 хв., ОСОБА_7 , діючи умисно, із корисливих мотивів, використовуючи своє службове становище, знаходячись у приміщенні Запорізького обласного відділення Комітету з фізичного виховання ті спорту Міністерства освіти і науки України, розташованому за адресою: Запоріжжя, вул. Дзерджинського/Свердлова, 8/28, одержав від ОСОБА_14 неправомірну вигоду у розмірі 17 000 грн. за невчинення дій, які входять до його повноважень, а саме за нестворення перешкод у використанні орендованого приміщення у вигляді перевірок, направлення йому листів та неініціювання перед регіональним відділенням Фонду державного майна України по Запорізькій області питання щодо розірвання договору оренди вказаного приміщення.
Крім того, 01.05.2015 приблизно о 16.00 годин, начальник Запорізького обласного відділення (філії) Комітету з фізичного виховання та спорту Міністерства освіти і науки України ОСОБА_7 , перебуваючи біля будинку 16 по вул. Малиновського у м. Запоріжжі, діючи умисно, на ґрунті неприязних стосунків, які виникли внаслідок відмови потерпілого ОСОБА_14 передавати неправомірну вигоду на його умовах, наніс останньому ряд ударів руками в область голови та обличчя, після чого захватив його шию та почав душити руками. В результаті вказаних дій потерпілому ОСОБА_14 було спричинено струс головного мозку, множинні забиття та ссадна м`яких тканин обличчя та голови, які кваліфікуються як легкі тілесні ушкодження, що спричинили короткочасний розлад здоров`я.
Окрім цього, органом досудового розслідування ОСОБА_7 обвинувачується у тому, що, обіймаючи посаду начальника Запорізького обласного відділення Комітету з фізичного виховання та спорту Міністерства освіти і науки, молоді та спорту України, виконуючи при цьому організаційно - розпорядчі та адміністративно-господарські функції, привласнив грошові кошти очолюваної ним установи за наступних обставин. Так, 11.04.2013 між регіональним відділенням Фонду державного майна України по Запорізькій області, в особі першого заступника начальника регіонального відділення ОСОБА_13 та фізичної особи - підприємця ОСОБА_14 укладено договір оренди державного нерухомого майна № 3088/д, що знаходиться на балансі Запорізького обласного управління з т зичного виховання та спорту. Згідно з укладеним договором орендодавець передає, а орендар приймає в строкове платне користування державне нерухоме майно - вбудоване нежитлове приміщення, загальною площею 333,30 кв.м, розміщене за адресою: АДРЕСА_3 . Орендоване майно перебуває на балансі Запорізького обласного управління з і :зичного виховання та спорту.
Приблизно в кінці жовтня - на початку листопада 2013 року у ОСОБА_7 виник умисел, спрямований на заволодіння бюджетними коштами очолюваної ним установи. З цією метою у вказаний період часу ОСОБА_7 , діючи умисно, із корисливих мотивів, використовуючи своє службове становище, звернувся до фізичної особи-підприємця ОСОБА_14 з пропозицією передати йому особисто 8 000 гри., у якості сплати орендної плати за використання приміщення, розташованого за адресою: АДРЕСА_3 за листопад та грудень 2013 року. При цьому ОСОБА_7 завірив ОСОБА_14 , що він, як керівник установи, на балансі якої перебуває орендоване майно, не буде нараховувати йому орендну плату за вказані місяці та у подальшому заборгованість за оренду майна нараховуватись не буде. У вищевказаний період ОСОБА_14 , погодившись на вказану пропозицію ОСОБА_7 , не будучи обізнаним про його злочинні наміри, знаходячись в приміщенні КУ «Обласна клінічна лікарня» Запорізької обласної ради, яка розташована за адресою: м. Запоріжжя, Оріхівське шосе, 10, передав ОСОБА_7 8 000 грн. у якості оплати за оренду вказаного приміщення за листопад та грудень 2013 року. В подальшому ОСОБА_7 , зловживаючи своїм службовим становищем, пов`язаним з повноваженнями керівництва поточними справами Запорізького обласного відділення (філії) Комітету з фізичного виховання та спорту Міністерства освіти і науки України, розпорядженням коштами даної установи, не вніс на її рахунки одержані від ОСОБА_14 грошові кошти, а заволодів ними та розпорядився на власний розсуд.
З метою укриття слідів свого злочину ОСОБА_7 надав вказівку головному бухгалтеру Запорізького обласного відділення (філії) Комітету з фізичного виховання та спорту Міністерства освіти і науки України ОСОБА_15 не нараховувати фізичній особі-підприємцю ОСОБА_14 орендну плату за листопад та грудень 2013 року. В результаті вказаних дій ОСОБА_7 на рахунки Запорізького обласного відділення (філії) Комітету з фізичного виховання та спорту Міністерства освіти і науки України, яка є бюджетною установою, не надійшли кошти у якості оплати за оренду вказаного приміщення фізичною особою- підприємцем ОСОБА_14 у сумі 3830,81 грн. за листопад 2013 року та 3849,97 грн. за грудень 2013 року, а загалом у сумі 7680,28 грн., чим було завдано шкоду державному бюджету на вказану суму.

Підставою для виправдання ОСОБА_7 за пред`явленим останньому обвинуваченням за ч.2 ст. 191 КК України суд визнав недоведеність вчинення ОСОБА_7 кримінального правопорушення.

Вироком Жовтневого районного суду м. Запоріжжя від 5 липня 2019 року:
ОСОБА_7 визнаний винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 368 КК України, та йому призначено покарання у вигляді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років із позбавленням права обіймати керівні посади у державних установах, пов`язані із здійсненням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функції, на 3 (три) роки із конфіскацією всього особистого майна.
ОСОБА_7 визнаний винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 125 КК України, та йому призначено покарання у вигляді 3 (трьох) місяців арешту.
На підставі ч.5 ст. 74 КК України ОСОБА_7 звільнено від призначеного основного покарання за ч.2 ст. 125 КК України у зв`язку з закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності.

ОСОБА_7 визнаний невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 191 КК України та виправданий за недоведеністю вчинення ним кримінального правопорушення.

Початок строку відбування покарання ОСОБА_7 ухвалено обчислювати з моменту фактичного затримання.
Зараховано ОСОБА_7 до строку основного покарання строк попереднього ув`язнення з 09 червня 2015 року до 15 червня 2015 року включно на підставі ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції від 26.11.2015 року) із розрахунку один день позбавлення волі дорівнює двом дням попереднього ув`язнення.
Запобіжний захід відносно ОСОБА_7 у вигляді застави залишено без змін до набрання вироком суду законної сили, після чого повернути заставодавцю ОСОБА_8 внесену 15.06.2015 року суму застави у розмірі 97440 грн.
Судові витрати покладено на рахунок держави.
Цивільний позов Комітету з фізичного виховання та спорту залишено без розгляду.
Цивільний позов ОСОБА_14 задоволено частково.
Стягнуто з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_14 моральну шкоду у розмірі 5000 грн..

Доля речових доказів вирішена в порядку ст. 100 КПК України.

Вимоги і узагальнені доводи апеляційних скарг

В апеляційній скарзі прокурор ОСОБА_6 , не оспорюючи доведеність вини ОСОБА_7 та призначене йому покарання за ч. 2 ст. 125 КК України, вважає вирок необґрунтованим у зв`язку із невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та невідповідністю призначеного судом покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого за ч. 2 ст. 191 та ч.3 ст. 368 КК України, а також через неправильне застосування Закону України про кримінальну відповідальність.

В обґрунтування своїх доводів зазначає, що суд першої інстанції безпідставно за епізодом ч.3 ст. 368 КК України визнав недопустимими доказами усі протоколи за результатами проведення негласних слідчих (розшукових) дій, оскільки ухвали слідчих суддів на проведення НСРД були відкриті прокурором на стадії судового розгляду, а також докази, що стосуються змивів з рук ОСОБА_7 під час проведення обшуку, оскільки таким чином слідчим здійснювалася фіксація відомостей про обставини вчинення кримінального правопорушення.

Крім того, посилаючись на відомості проведених негласних слідчих дій, зокрема зафіксованої розмови між потерпілим ОСОБА_14 та обвинуваченим ОСОБА_7 , в ході яких останній визнає факт одержання ним від першого грошових коштів в розмірі 8000 грн., призначених для оплати оренди за листопад-грудень 2013 року, вважає, що суд першої інстанції необґрунтовано прийшов до висновку про невинуватість обвинуваченого за ч. 2 ст. 191 КК України.

Також, не погоджується з призначеним ОСОБА_7 мінімальним строком основного покарання при тому, що останній своєї вини у вчинених злочинах не визнав, не розкаявся, спричинені збитки не відшкодував і не намагався їх відшкодовувати.

Просить вирок скасувати, ухвалити новий, яким ОСОБА_7 визнати винним за ч. 2 ст. 191 КК України та призначити йому покарання у виді 4 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати керівні посади у державних установах, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій строком на 2 роки. Призначити ОСОБА_7 за ч.3 ст. 368 КК України покарання у виді 6 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати керівні посади > державних установах, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій строком на 3 роки та з конфіскацією всього майна ОСОБА_7 , яке належить йому на праві власності. На підставі ст. 70 КК України, шляхом часткового складання покарань, за сукупністю злочинів остаточно призначити покарання у виді 7 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати керівні посади у державних установах, пов`язаних з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій строком на 3 роки та з конфіскацією всього майна ОСОБА_7 яке належить йому на праві власності.

В іншій частині вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Одночасно прокурор просив повторно дослідити письмові докази.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_10 не погоджується з оскаржуваним вироком, вважає його незаконним у зв`язку із невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження.

В обґрунтування своїх доводів зазначає, що суд першої інстанції в основу обвинувального вироку поклав недопустимі докази.

Зокрема протокол обшуку від 09.06.2015 року, оскільки під час даної слідчої дії ОСОБА_7 не повідомлено про мету проведення даного обшуку, останнього фактично було затримано, обшукано та допитано, крім того зроблено змиви з його рук, що не узгоджується з вимогами ст. 236 КПК України.

Посилаючись на порушення вручення письмового повідомлення про підозру ОСОБА_7 , вказує про наявність підстав для визнання всіх доказів по справі недопустимими.

Зазначає, що поза увагою суду залишився ті факти, що досудове розслідування розпочалось 08.04.2015 року і відомості до ЄРДР внесено на підставі заяви ОСОБА_14 , проте надана стороною обвинувачення заява ОСОБА_14 про вимагання в нього неправомірної вигоди, датована 09.04.2015 року, а також те, що ОСОБА_7 як начальник Запорізького обласного відділення Комітету з фізичного виховання та спорту Міністерства освіти і науки України не мав можливості розривати договір оренди нежитлового приміщення, укладеного між ФОП ОСОБА_14 та регіональним відділенням Фонду державного майна України по Запорізькій області, оскільки до його обов`язків входило лише контроль за виконанням умов договору оренди і не більш.

Апелянт вважає, що судом не вжито жодних заходів щодо перевірки версії провокації неправомірної вигоди з боку ОСОБА_14 та правоохоронних органів.

Адвокат звертає увагу на бездіяльності працівників поліції, які не відреагували на сварку у травні 2015 році між обвинуваченим та потерпілим, яка переросла в бійку при зустрічі, коли потерпілий був із поміченими грошима та знаходився під пильним наглядом правоохоронців, під час якої ОСОБА_7 міг завдати непоправну шкоду здоров`ю та життю ОСОБА_14 .

Просить вирок суду скасувати, а кримінальне провадження на підставі п.1 ч.1 статті 284 КПК України у зв`язку з відсутністю події кримінального правопорушення - закрити.

Крім того, апелянт просив повторно дослідити письмові докази та повторно допитати потерпілого ОСОБА_14 .

В апеляційній скарзі обвинувачений не погоджується з оскаржуваним вироком у зв`язку з відсутністю в його діях складу злочинів, передбачених ч.3 ст. 368, ч.2 ст. 125 КК України.

В обґрунтування своїх доводів зазначає, що в приміщенні, яке перебуває на балансі Комітету з фізичного виховання та спорту МОН України, та яке орендовано ПП ОСОБА_14 на підставі договору було виявлено порушення цільового використання приміщення, що стало підставою для виконання службових обов`язків та направлення листів про усунення порушень, які було безпідставно враховано судом як доказ умислу на одержання від ОСОБА_14 неправомірної вигоди з використанням службового становища. Таким чином, висновок суду не відповідає фактичним обставинам справи.

Крім того, не погоджується з висновком суду щодо одержання від ОСОБА_14 неправомірної вигоди у розмірі 17 000 грн., оскільки залишено без уваги наявність розписки, відповідно до якої ОСОБА_14 брав у борг кошти у колишньої дружини обвинуваченого.

Також зазначає, що судом не взяті до уваги його пояснення щодо різниці у розмірі грошових коштів, які він отримав від ОСОБА_14 та змістом розписки. Апелянт пояснює це ростом курсу долару США.

Вказує на недопустимість в якості доказу протоколу обшуку, оскільки в даному протоколі зазначено на підставі чого проводиться вказана слідча дія, а також він був позбавлений права на доступ до захисника, участь якого передбачена законодавством України, оскілки на час проведення даної слідчої дії його фактично вже було затримано за підозрою у одержанні неправомірної вимоги та проводились слідчі дії, у зв`язку із вказаною підозрою.

Також, обвинувачений вказує на наявність заперечень щодо об`єктивної сторони злочину, передбаченого ч.3 ст.368 КК, обґрунтовуючи це тим, що ніяких повноважень щодо продовження чи не продовження договорів оренди він не має.

Вважає, що відбулася провокація злочину з боку правоохоронних органів, оскільки у ОСОБА_14 на меті було чітко діяти за вказівками правоохоронних органів.

Вказує на відсутність документів, на підставі яких були внесені дані до Єдиного реєстру досудових розслідувань та документів, що свідчать про факт вимагання неправомірної вигоди, а суд, в порушення вимог ст. 321 КПК України не з`ясував даних обставин.

Вважає, що звернення ОСОБА_14 із заявою у червні про вчинення побиття, в той час як побиття відбулося 01.05.2015року, відсутність документів, на підставі яких внесено дані до Єдиного реєстру досудових розслідувань та інші дії прокурора виходили за межі «пасивного розслідування».

Вказує, що в матеріалах провадження відсутні жодні докази стосовно вимагання утримання неправомірної вигоди. Відсутні також всі складові злочину за ч.3 ст. 368 КК України, оскільки він не є суб`єктом злочину, крім цього відсутня об`єктивна сторона, бо він не має тих повноважень, про які йдеться в обвинуваченні, а кошти які він отримав від ОСОБА_14 як виконання боргових зобов`язань з боку потерпілого.

Нанесення легких тілесних ушкоджень потерпілому відбулося на тлі неприязних стосунків стосовно постійних з`ясувань орендних відносин, боргових зобов`язань. ОСОБА_14 йому зателефонував і спровокував на бійку. Ці події ніяк не пов`язані із вимаганням неправомірної вигоди. Фото обличчя ОСОБА_14 , яке суд врахував як доказ нанесення легких тілесних ушкоджень, не має ідентифікації, не зазначено дати на фото, тому такі докази не повинні сприйматися як належні.

Вважає, що висунуте обвинувачення у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст.368, ч.2 ст. 125 КК України не знайшло свого підтвердження.

Крім того, вказує на наявність сумнівів щодо неупередженості судді.

Просить вирок скасувати, кримінальне провадження закрити.

В апеляційній скарзі, поданої від імені ОСОБА_7 , яка за своїм змістом є аналогічною до апеляційної скарги самого обвинуваченого ОСОБА_7 , захисник ОСОБА_8 вказує на незаконність і необґрунтованість оскаржуваного вироку у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам справи.

В обґрунтування своїх доводів зазначає, що ОСОБА_7 не є суб`єктом злочину за ст. 368 КК України, оскільки не має жодних повноважень щодо укладення, розірвання, продовження договорів оренди приміщень, відсутня об`єктивна сторона інкриміновано злочину, оскільки обвинувачений не має тих повноважень, про які йдеться в обвинуваченні, а кошти, які він отримав від ОСОБА_14 , це лише виконання боргових зобов`язань з боку потерпілого за борговою розпискою.

Вказує, що суд не надав належної оцінки показанням обвинуваченого стосовно нецільового використання орендованого приміщення ОСОБА_14 , його діям щодо запобігання порушень закону та дійшов до необґрунтованого висновку, що ці дії були направлені на отримання неправомірної вигоди від ОСОБА_14 , та зовсім не надав оцінки тому, що надсилання листів стосовно перевірки дотримання умов договору оренди приміщення ОСОБА_14 відповідає його посадовим обов`язкам.

Зазначає, що беручи до уваги показання потерпілого щодо передачі 09.06.2015 року приблизно о 15 год. 20 хв. ОСОБА_7 неправомірну вигоду у розмірі 17 000 грн. за не створення перешкод у використанні орендованого приміщення, суд не звернув уваги на протиріччя у показаннях потерпілого, які частково узгоджуються з показаннями обвинуваченого стосовно надання потерпілому грошових коштів у борг.

Також вказує на недопустимість протоколу обшуку від 09.06.2015 року, оскільки протокол не містить запису, на підставі чого проводиться вказана слідча дія, а також під час проведення даного обшуку було порушено права ОСОБА_7 на захист.

Окрім цього, щодо епізоду за ч.2 ст. 125 КК України зазначає, що суд безпідставно в якості належного доказу прийняв фото обличчя ОСОБА_14 , яке не має ідентифікації та дати.

Також вважає, що ОСОБА_14 та правоохоронними органами по відношенню до нього була скоєна провокація злочину.

Просить вирок скасувати, а кримінальне провадження закрити у зв`язку з відсутністю в діях ОСОБА_7 складу кримінального правопорушення.

Позиції учасників судового провадження.

Обвинувачений та захисники ОСОБА_10 , ОСОБА_9 , ОСОБА_8 у судовому засіданні підтримали апеляційні скарги сторони захисту та висловили заперечення доводам апеляції прокурора.

Прокурор ОСОБА_6 у судовому засіданні підтримав подану стороною обвинувачення апеляційну скаргу та заперечував доводам та вимогам сторони захисту .

Представник потерпілого - адвокат ОСОБА_11 у судовому засіданні вказала, що ОСОБА_14 є ФОП та матеріально забезпеченою людиною, який не потребує взяття грошей у борг, а дане приміщення використовувалося потерпілим за призначенням, що було предметом перевірки. Представник додатково вказала на отримання ОСОБА_16 від дій обвинуваченого тілесних ушкоджень. Посилаючись на тривалість судового розгляду і акцентуючи увагу на строках притягнення особи до кримінальної відповідальності, представник просила вирок залишити без змін.

У судове засідання апеляційної інстанції потерпілий, будучи належним чином повідомленим про дату, час і місце апеляційного розгляду, не з`явився, апеляційний суд з урахуванням відсутності заперечень учасників процесу та у відповідності до ч.4 ст. 405 КПК України проводив апеляційний розгляд за відсутності потерпілого.

Встановлені судом апеляційної інстанції обставини та мотиви, з яких суд виходив при постановленні ухвали.

Стосовно клопотань прокурора та захисника ОСОБА_10 про повторні дослідження письмових доказів та допит потерпілого апеляційною інстанцією, то судова колегія, не знайшовши підстав для задоволення, їх відхилила.

Так, прокурор підтримав власне клопотання та заперечував щодо клопотання сторони захисту про новий допит потерпілого.

Представник потерпілого підтримав позицію прокурора та поклався на розсуд суду.

Адвокат ОСОБА_10 просив повторно дослідити протокол обшуку, відеозапис даної процесуальної дії, та допитати потерпілого, стосовно клопотання прокурора поклався на розсуд суду.

Адвокат ОСОБА_9 заперечувала щодо клопотання прокурора. Підтримала власне клопотання у письмовому вигляді.

Відповідно до вимог ч.3 ст. 404 КПК України за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями.

З приводу заявленого клопотання судова колегія бере до уваги, що факт допиту потерпілого в суді першої інстанції та вірність показань останнього, викладених у оскаржуваному вироку, а також відображених письмових доказів стороною захисту не спростовується, що підтверджено при апеляційному розгляді.

Звертаючись до заявлених клопотань та відповідаючи на їх доводи, судова колегія зауважує на тому, що учасники не погоджуються із наданою місцевим судом оцінкою даним доказам, заперечення щодо вірності їх відображення відсутні, а зміст мотивувальної частини вироку засвідчує дослідження місцевим судом та надання оцінки даним доказам.

Частиною 3 ст. 404 КПК України передбачені виключні підстави для повторного дослідження доказів апеляційною інстанцією, які ініціатором клопотання не наведені при апеляційному розгляді.

Оскільки судове слідство у суді апеляційної інстанції в даному випадку не повинно дублювати проведений судом першої інстанції судовий розгляд та за відсутності законних підстав для повторного дослідження доказів, апеляційна інстанція відхилила клопотання.

Будь-яких порушень з боку суду першої інстанції у дослідженні доказів чи неповноти у цьому питанні не встановлено, а тому виключних підстав для повторного дослідження не вбачається і в протилежному випадку будуть порушені закріплені ст.ст. 7, 9, 22, 26 КПК України загальні засаді кримінального провадження щодо законності, змагальності сторін та диспозитивності.

При розгляді доводів апеляційних скарг, судова колегія виходить з наступного.

Переглядаючи вирок районного суду в частині визнання обвинуваченого винним за ч.3 ст. 368, ч.2 ст. 125 КК України, то колегія суддів приходить до таких висновків.

Суд першої інстанції, встановивши фактичні обставини кримінального провадження у даній частині інкримінованого обвинувачення, прийшов до правильного висновку щодо доведеності вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст. 368, ч.2 ст. 125 КК України, правильно кваліфікувавши дії обвинуваченого, а саме за ч.3 ст. 368 КК України як одержання службовою особою, неправомірної вигоди для себе за невчинення в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, будь-якої дії з використанням наданої їй влади та службового становища, поєднане з вимаганням неправомірної вигоди, та за ч.2 ст. 125 КК України як вчинення умисного легкого тілесного ушкодження, що спричинило короткочасний розлад здоров`я,докладно виклав у вироку мотиви своїх висновків.

При цьому, суд першої інстанції навів всі встановлені обставини, які, відповідно до ст. 91 КПК України підлягають доказуванню, а також навів оцінку та аналіз досліджених в судовому засіданні доказів з зазначенням підстав, з яких приймав одні докази та відхиляє інші.

Так, у суді першої інстанції обвинувачений ОСОБА_7 вказував про невизнання винуватості у вчиненні злочинів за ч.3 ст. 368, ч.2 ст. 125 КК України, пославшись на те, що ніякої неправомірної вигоди він не вимагав та не мав намір отримувати, а також не мав наміру на завдавання потерпілому тілесних ушкоджень.

Обвинувачений підтвердив, що, перебуваючи на посаді начальника Запорізького відділення Комітету з фізичного виховання та спорту, познайомився із ОСОБА_14 , який на той момент вже орендував частину будівлі Філії під тренажерний зал. Оскільки договір оренди був укладений між Фондом державного майна та ОСОБА_14 , він не втручався у ці відносини. Пізніше ОСОБА_14 взяв у нього у борг 2000 доларів США ( на той момент це складало 16000 грн.), які мав повертати по 4 тис. грн. щомісячно, однак розповідав про важке матеріальне становище. Також обвинувачений зазначав, що декілька разів попереджав потерпілого про порушення умов оренди та вжиття заходів реагування, оскільки слідкування за цільовим використанням державного майна було його безпосередньою функцією. Отримання в червні 2015 року від ОСОБА_14 грошові кошти були коштами на погашення боргу. Вважає, що ОСОБА_14 умисно вчинив провокацію щодо нього, оскільки ніякої неправомірної вигоди він не вимагав. Крім цього, ОСОБА_7 підтвердив у судовому засідання, що під час сварки з ОСОБА_14 наніс декілька ударів останньому в обличчя, намагаючись провчити останнього.

Отже, версія сторони захисту щодо пред`явленого обвинувачення за ч.3 ст. 368, ч.2 ст. 125 КК України полягає у тому, що ОСОБА_7 не причетний до інкримінованих злочинів і в діях потерпілого наявна провокація злочинів.

Висловлена обвинуваченим при апеляційному розгляді позиція відповідає поясненням у суді першої інстанції і спотворення показань обвинуваченого не вбачається.

Доводи сторони захисту щодо відсутності доказів доведеності вини за ч.3 ст. 368, ч.2 ст. 125 КК України, викладені у апеляційних скаргах та зазначені при апеляційному розгляді, з урахуванням досліджених місцевим судом доказів, судова колегія знаходить непереконливими.

Так, зміст оскаржуваного вироку засвідчує, що позиція сторони захисту, яка є аналогічною тій, що висловлена в апеляційних скаргах, була проаналізована з урахуванням безпосередньо досліджених судом першої інстанції доказів.

Зокрема, потерпілий ОСОБА_14 пояснював, що, познайомившись із ОСОБА_7 , коли останнього призначили на посаду керівника філії Комітету з фізичного виховання та спорту, у приміщенні якого він орендував зал як приватний підприємець, останній майже одразу висунув вимогу про сплату щомісяця йому неправомірної вигоди 3000 грн. за безперешкодне користування залом, на що він погодився та деякий час платив ОСОБА_7 грошові кошти, однак у подальшому припинив платежі. Тоді ОСОБА_7 став створювати йому перешкоди у користуванні залом, погрожував розірвати договір оренди у разі несплати хабарів, він був впевнений, що ОСОБА_7 як начальник Філії погоджує договір оренди, тому має повноваження не продовжити термін його дії. Обурившись діями ОСОБА_7 , він звернувся до працівників СБУ із заявою про неправомірні дії ОСОБА_7 , які залучили його до співробітництва. Крім цього, 01.05.2015 року коли він не погодився на пропозицію ОСОБА_7 щодо схеми передачі грошей, останній наніс йому тілесні ушкодження. Такі дії обвинуваченого він розцінив як погрозу своєму життю та бізнесу у разі відмови передавати гроші у подальшому. Далі, під час чергової зустрічі ОСОБА_7 назвав йому остаточну суму боргу хабарів у розмірі 17000 грн., на що він погодився. Грошові кошти були помічені та надані йому працівниками СБУ. 09.06.2015 року він прийшов до приміщення Філії та у кабінеті поруч із кабінетом ОСОБА_7 передав гроші останньому, той поклав їх до верхньої шухляди шафи.

Показання потерпілого ОСОБА_14 за епізодом за ч.3 ст. 368 КК України узгоджуються із письмовими доказами, зокрема:
протоколом прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 09.04.2015 року від ОСОБА_14 за ознаками вчинення ОСОБА_7 злочину, передбаченого ч.3 ст. 368 КК України (т.2 а.с. 182-184);
постановою про залучення осіб до проведення негласної слідчої (розшукової) дії у формі конфіденційного співробітництва від 05.06.2015 року, під час якого було залучено ОСОБА_14 (т.4 а.с.34) та протокол за результатами його проведення від 09.06.2015 року (т.4 а.с. 35);
постановою про проведення контролю за вчиненням злочину спеціального слідчого експерименту від 08.06.2015 року (т.4 а.с.31-32) та протоколом про наслідки його проведення від 10.06.2015 року, яким було задокументовано факт отримання ОСОБА_7 у кабінеті неправомірної вигоди у сумі 17 000 грн. від ОСОБА_14 за не створення перешкод у користуванні орендованим приміщенням (т.4 а.с.33);
довідкою про видачу та отримання СБУ України в Запорізькій області у рамках даного кримінального провадження грошових коштів у розмірі 17000 грн. з Державного бюджету України для проведення документування протиправних дій (т.5 а.с.14);
протоколом огляду, помітки та вручення заздалегідь ідентифікованого засобу - грошових коштів від 09.06.2015 року, який проводився на підставі постанови прокурора від 09.06.2015 року про використання заздалегідь ідентифікованих (помічених) засобів. Під час огляду були скопійовані купюри загальним розміром 17000 грн. та помічені спеціальним засобом «Світлячок М», після чого вручені ОСОБА_14 (т.2 а.с.222-247, т.3 а.с.1-6);
протоколом обшуку від 09.06.2015 року, відеозапис якого був продемонстрований у судовому засіданні в порядку ст. 359 КПК України, дозвіл на проведення якого було надано слідчим суддею у передбачений законом спосіб 10.06.2015 року ( т.3 а.с.86), під час якого було проведено обшук у службовому кабінеті ОСОБА_7 , виявлено та вилучено грошові кошти у розмірі 17000 грн., які мали характерне світіння, зроблені змиви з рук затриманого та проведено його особистий обшук та вилучене його майно - флешнакопичувачі, мобільний телефон, штани, документи (т.3 а.с.9-16).

При цьому, обґрунтовано місцевим судом у відповідності до вимог ч.2 ст. 241 КПК України через порушення порядку освідування затриманої особи та відібрання біологічних зразків, з огляду на відсутність відповідної постанови прокурора, що передбачено наведеною нормою визнано недопустимими доказами відібрання змивів із долоней ОСОБА_7 під час проведення обшуку кабінету, що також потягнуло за собою недопустимість висновок експерта № 270 від 27.07.2015 року в частині змивів з долоней обвинуваченого, (т.5 а.с.19-23), що узгоджується з нормами КПК України і концепцією «плодів отруйного дерева» та спростовує доводи прокурора щодо правомірності проведення змивів з рук як фіксації відомостей про обставини вчинення кримінального правопорушення.

В ході слідчого експерименту 24.07.2015 року потерпілий ОСОБА_14 розповів про обставини та місце передачі грошових коштів ОСОБА_7 9 червня 2015 року, а також вказав місце залишення ОСОБА_7 пакету із грошовими коштами та вказав місцезнаходження кабінету ОСОБА_7 (т.2 а.с.212-220), що узгоджується з вищенаведеними поясненнями потерпілого та письмовими доказами щодо місця виявлення та вилучення, зокрема грошових коштів.

Аргументи сторони захисту з приводу недопустимості доказу, а саме протоколу обшуку від 09.06.2015 року, колегія суддів з урахуванням вимог ст.ст. 234-236 КПК України визнає неспроможними.

Так, твердження сторони захисту щодо порушення права обвинуваченого на захист під час проведення обшуку не знайшли свого підтвердження, оскільки ОСОБА_7 не заборонялось користуватися правовою допомогою адвоката або представника, разом з тим закон не зобов`язує слідчого надавати обвинуваченому захисника, оскільки у даному кримінальному провадженні у відповідності до вимог ст. 52 КПК України участь захисника є не обов`язковою. Тим самим під час проведення обшуку були дотримані положення ст. 234, ст. 236 КПК України.

При цьому, судова колегія зауважує, що місцевим судом встановлено, що відеофіксація обшуку повністю відповідає змісту протоколу обшуку, присутні поняті під час даної слідчої дії будь-яких зауважень не надавали, вилучені грошові кошти у сумі 17000 грн. згідно довідки про видачу грошових коштів у розмірі 17000 грн. (т.5 а.с.14), протоколу огляду, помітки та вручення заздалегідь ідентифікованого засобу - грошових коштів від 09.06.2015 року (т.2 а.с.223-247 та висновку експерта № 270 від 27.07.2015 року в частині наявності на вилучених грошових купюрах слідів люміноформу (т.5 а.с.19-23) були тими самими, які використовувалися як заздалегідь ідентифіковані засоби.

Одночасно колегія суддів звертає увагу на наявність двох версій сторони захисту щодо перебування грошових коштів в кабінеті ОСОБА_7 , що вказує на намагання обвинуваченим ухилитися від відповідальності. Так, за однією версією вилучені у кабінеті грошові кошти в сумі 17000 грн. були підкинуті працівниками СБУ, за іншою версією ці кошти були поверненням боргу від потерпілого.

Допитана в судовому засіданні свідок ОСОБА_13 , яка перебуває на посаді начальника Запорізького регіонального відділення Фонду державного майна, підтвердила, що між приватним підприємцем ОСОБА_17 та Фондом державного майна укладено договір оренди приміщення з метою використання під спортивний зал, умови якого у подальшому було змінені та дозволено продаж продовольчих товарів, що узгоджується з договором оренди державного нерухомого майна, що знаходиться на балансі Запорізького обласного управління з фізичного виховання та спорту від 11.04.2013 року, укладеного між Фондом державного майна України та ОСОБА_14 , укладений строком на один рік із можливістю продовження із додатками та договорами про зміни, згідно якого 20.02.2015 року було надано право ОСОБА_14 на розміщення торговельного об`єкту з продажу продовольчих товарів (т.4 а.с.178-187, 221-244).

Крім того, даний свідок зазначила, що ОСОБА_7 звертався до них із певними заявами з приводу виконання договору оренди, але їх зміст вона вже не пам`ятає, відповідь на звернення була надана у встановленому законом порядку, що знайшло своє відображення у зверненнях до ФДМ України із незгодою на внесення змін до договору оренди в частині зміни цільового призначення використання орендованого приміщення ОСОБА_14 , надіслане 06.03.2015 року ОСОБА_7 та відповідь ФДМ України (т.4 а.с.247-248).

Дослідженні місцевим судом такі письмові докази як Положення про Запорізьке обласне відділення Комітету з фізичного виховання та спорту Міністерства освіти і науки, молоді та спорту України (т. 4 а.с. 216-220), контракт № 7 від 26.06.2013 року (т.4 а.с.211-215) та довіреність на ім`я ОСОБА_7 на право представляти інтереси Комітету з фізичного виховання та спорту від 02.01.2015 року (т.4 а.с.210), то вони чітко вказують на те, що обвинувачений ОСОБА_7 є службовою особою державної установи, а саме керівником філії Запорізького обласного відділення Комітету з фізичного виховання та спорту Міністерства освіти і науки, молоді та спорту України, та спростовує доводи сторони захисту стосовно того, що ОСОБА_7 не є суб`єктом злочину за ст. 368 КК України.

З цього приводу суд першої інстанції надав вичерпні відповіді, з якими погоджується і апеляційна інстанція, при цьому об`єктивність підходу суду до з`ясування усіх складових інкримінованого ОСОБА_7 за ч.3 ст. 368 КК України злочину вбачається і у перевірці кваліфікуючої ознаки вчинення злочину «службовою особою, яка займає відповідальне становище». Так, перевіряючи повноваження ОСОБА_7 , місцевий суд аргументовано виключив із обвинувачення таку кваліфікуючу ознаку.

За показаннями свідка ОСОБА_8 , яка працювала на посаді спеціаліста Запорізької філії Комітету з фізичного виховання та спорту, слідує, що остання обізнана про те, що частину приміщення Філії орендує ПП ОСОБА_18 . Свідок повідомила про факти перевірок та встановлення несанкціонованої торгівлі, повідомлення про це Фонд держмайна, який зазначав про вирішення питання із орендарем без участі Філії.

Свідок ОСОБА_19 надала суду аналогічні пояснення щодо її участі під час перевірки цільового використання приміщення Філії ПП ОСОБА_14 , під час якого були виявлені факти торгівлі харчовими продуктами без дозволу.

Директор спортивних споруд Запорізької Філії Комітету з фізичного виховання та спорту ОСОБА_20 , будучи допитаний як свідок, вказав, що йому було доручено розібратися із законністю здійснення торгівлі продуктами харчування орендарем ОСОБА_14 . Він встановив, що відповідно до умов договору оренди ОСОБА_14 має право використовувати приміщення під спортивний зал, права на торгівлю не має. ОСОБА_7 дав йому розпорядження діяти відповідно до закону. Ним складалися акти, де зафіксовані факти торгівлі, про що у подальшому вони повідомляли ОСОБА_21 . Також свідку відомо, що рішення про продовження договору оренди приймається лише ФДМ без погодження із Комітетом фізичного виховання та спорту.

Таким чином, підтверджені у судовому засіданні наведеними свідками ОСОБА_8 , ОСОБА_19 та ОСОБА_20 факти проведення перевірок діяльності орендаря ОСОБА_14 за наявності вимог на ім`я ОСОБА_14 від ОСОБА_7 про необхідність укладання договору на постачання електроенергії від 17.11.2014 року (т.4 а.с.245), про надання доступу до об`єкту оренди для проведення перевірки цільового використання приміщення (т.5 а.с.1), попередження щодо нецільового використання орендованого приміщення від 09.02.2015 року (т.4 а.с.246), зверненням до ФДМ України із незгодою на внесення змін до договору оренди в частині зміни цільового призначення використання орендованого приміщення ОСОБА_14 , надіслане 06.03.2015 року (т.4 а.с.247-248), акту візуального обстеження орендованого майна від 07.04.2015 року із вимогою усунення виявлених порушень (т.5 а.с.2-3), та повноважень ОСОБА_7 щодо погодження договорів оренди в частині продовження строків його дії (т.5 а.с.4-7) - вказують на створення обвинуваченим ОСОБА_7 навмисних перешкод у вільному користуванні потерпілим орендованим приміщенням, які ж до того містили реальні погрози щодо припинення його законної діяльності у разі відмови сплати неправомірної вигоди.

Пояснення свідків ОСОБА_8 та ОСОБА_20 поряд із матеріалами кримінального провадження засвідчують про обізнаність Запорізької Філії Комітету з фізичного виховання та спорту щодо вирішення питань із орендарем саме ФДМ України, який і був стороною укладання договору оренди приміщення та договору про зміни до договору оренди із потерпілим ОСОБА_16 (т.4 а.с.221-244).

На користь висновку суду щодо наявності погроз з боку ОСОБА_7 свідчать і обставини нанесення тілесних ушкоджень потерпілому 01.05.2015 року з метою примусити останнього виконувати вимоги найближчим часом.

Так, факт нанесення потерпілому ОСОБА_16 обвинуваченим ОСОБА_7 легких тілесних ушкоджень підтверджується показаннями потерпілого, які узгоджуються із письмовими доказами, а саме: протоколом прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 10.06.2015 року від ОСОБА_14 за фактом спричинення йому тілесних ушкоджень (т.2 а.с.187-189); фотокартками отриманих тілесних ушкоджень потерпілим ОСОБА_14 (ч.2 а.с.198-203); висновком експерта № 2179 від 11.06.2015 року, згідно якого виявлені у ОСОБА_14 струс головного мозку, множинні забої та ссадна голови та обличчя у сукупності кваліфікуються як легкі тілесні ушкодження, що потягли за собою короткочасний розлад здоров`я (т.3 а.с.89-91).

При цьому, судова колегія звертає увагу на показання обвинуваченого, який в суді першої інстанції підтвердив, що наніс декілька ударів ОСОБА_14 в обличчя.

Отже, посилання сторони захисту щодо відсутності доказів нанесення потерпілому тілесних ушкоджень з урахуванням наявності визнання обвинуваченим факту нанесення декілька ударів в обличчя ОСОБА_22 , що узгоджується з висновком експерта № 2179 від 11.06.2015 року (т.3 а.с.89-91) колегія суддів визнає необґрунтованими.

Відповідаючи на доводи сторони захисту щодо невідповідності фотокарток обличчя потерпілого з явними слідами тілесних ушкоджень критерію належності через відсутність ідентифікуючих ознак, судова колегія зауважує, що даний доказ оцінений судом у сукупності із іншими доказами, які лише доповнюють один одного. При цьому сторона захисту не оспорює факту зображення на фото саме потерпілого ОСОБА_22 , а зафіксовані експертом видимі тілесні ушкодження відповідають фотозображенню.

Твердження сторони захисту щодо відсутності у обвинуваченого умислу на нанесення тілесних ушкоджень потерпілого спростовуються також і показаннями самого обвинуваченого, який чітко вказав, що наніс удари з метою провчити потерпілого.

Таким чином, доводи сторони захисту щодо відсутності в діях обвинуваченого складу інкримінованих злочинів за ч.3 ст. 368, ч.2 ст. 125 КК України, спростовуються сукупністю досліджених доказів, а саме показаннями потерпілого, свідків, які повністю узгоджуються із письмовими доказами, наведеними у вироку та ретельно проаналізованими судом першої інстанції.

Доводи сторони захисту щодо тих обставин, що досудове розслідування розпочалось 08.04.2015 року, а надана заява ОСОБА_14 датована 09.04.2015 року не здатні спростувати висновки суду першої інстанції, оскільки матеріали кримінального провадження містять відомості (т.2 а.с.186), які засвідчують, що станом навіть на 07.04.2015 р. СБУ в Запорізькій області мала у своєму розпорядженні відомості щодо вчинення службовою особою Запорізької Філії Комітету з фізичного виховання та спорту кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 368 КК України.

Колегія суддів, відповідаючи на доводи сторони захисту щодо процесуального порушення через не витребування районним судом з органу досудового розслідування документів по внесенню відомостей до ЄРДР з посиланням на положення ст. 321 КПК України, не вбачає таких процесуальних порушень.

Так, статтею 321 КПК України регламентовані повноваження головуючого у судовому засіданні щодо ведення судового процесу, де головуючий суддя, зокрема забезпечує здійснення учасниками кримінального провадження їхніх прав та обов`язків. Натомість, реалізація зазначених прав залежить від волевиявлення цих осіб, а суд не займається за власною ініціативою збиранням доказів. За змістом ч.1 ст. 317, ч.1 ст. 349 КПК України суд сприймав докази, надані сторонами кримінального провадження, що відповідає передбаченим ст. 7 КПК України загальним засадам кримінального у вигляді змагальності та диспозитивності.

Твердження сторони захисту щодо порушення вручення письмового повідомлення про підозру ОСОБА_7 як підстави для визнання всіх доказів по справі недопустимими колегія суддів визнає неспроможними, оскільки не встановлено будь-яких порушень, передбачених нормами глави 22 КПК України щодо порядку вручення повідомлення про підозру, його змісту.

Аргументам сторони захисту, які є аналогічними доводам апеляції, щодо провокації злочинів та незаконне створення доказів місцевий суд приділив значну увагу та зробив правильний висновок про їх відсутність, що узгоджується із наведеною судом практикою Європейського суду з прав людини.

Колегія суддів такі доводи, з урахуванням дій обвинуваченого та потерпілого визнає безпідставними, оскільки ОСОБА_7 самостійно встановлював суму, яку потерпілий мав сплатити, за власною ініціативою змінював її, час та місце передачі грошей встановлював саме обвинувачений, під час передачі грошей ОСОБА_7 сам завів потерпілого до кімнати поруч із власним кабінетом, взяв грошові кошти та сховав їх до шафи. При цьому, колегія суддів звертає увагу, що ОСОБА_7 постійно наполягав на якнайшвидшому переданню грошей і жодного разу не відмовився від їх отримання.

Обшук місця події фіксувався безперервно, за присутності потятих, які не вбачали жодних порушень, вилучені за місцем роботи обвинуваченого речі відповідають заздалегідь ідентифікованим засобом, докази покладені в основу вироку узгоджуються між собою, що спростовує твердження сторони захисту про штучність створення доказів.

Стосовно епізоду за ч.2 ст. 125 КК України, то судова колегія також констатує факт відсутності провакації злочину, оскільки сам обвинувачений вказав про те, що намагався провчити потерпілого, спричинивши останньому удари в обличчя.

Крім того, детальному аналізу були піддані доводи сторони захисту щодо наявності у потерпілого боргового зобов`язання перед обвинуваченим, які аналогічні доводам, викладених в апеляційних скаргах сторони захисту.

З даного приводу колегія суддів погоджується з висновком місцевого суду, оскільки версія обвинуваченого щодо повернення ОСОБА_14 9 червня 2015 року боргу, який виник у 2013 році, не знайшла свого підтвердження, оскільки строк повернення ймовірного боргу був визначений 01.06.2014 року, до сплати могла залишитися сума 11000грн., тому передання ОСОБА_7 грошових коштів у розмірі 17000 грн. через рік після закінчення терміну боргового зобов`язання у сумі, яка не співпадає із залишком ймовірної заборгованості, є неправдоподібним.

При цьому, колегія суддів вдруге наголошує на наявність двох версій, викладених обвинуваченим щодо вилучених в кабінеті обвинуваченого грошових коштів в сумі 17000 грн.

Доводи сторони обвинуваченого стосовно того, що суд не дав належної оцінки показанням свідка ОСОБА_8 та листам-вимогам, колегія судів, з огляду на зміст вироку, відхиляє. Додатково слід зауважити, що фактично у цій частині позиція сторони захисту полягає у переоцінці наведених показів свідка, яким судом першої інстанції у вироку була надана оцінка, з правильністю якої колегія суддів погоджується.

Досліджені докази є логічними у своєму взаємозв`язку. Судова колегія не вбачає вибірковості у досліджені судом наданих доказів, а оцінка висновку експерта № 270 від 27.07.2015 року в частині змивів з долоней обвинуваченого; ухвал слідчих суддів Апеляційного суду Запорізької області, протоколів проведення НСРД таінформації, зафіксованоїна доданих до них дисках DVD-R; договору про відшкодування витрат балансоутримувача на утримання орендованого держаного нерухомого майна від 01.01.2016 року;відповідіВАТ «Запоріжобленерго» від 08.04.2016 року;акти про відключення від електропостачання від 23.03.2016 року як недопустимих та неналежних доказів, про що зазначено стороною захисту, лише засвідчує об`єктивність у підході місцевого суду до дослідження доказів та спростовує доводи сторони захисту з означених приводів.

Доводи прокурора щодо безпідставного визнання недопустимими доказами протоколів за результатами проведення негласних слідчих (розшукових) дій колегія суддів визнає необґрунтованими, оскільки місцевий суд в даній частині прийняв рішення, яке узгоджувалось з правовим висновком Великої Палата Верховного Суду, викладеного в постанові ЄУ № 751/7557/15-к (провадження № 13-37кс18) від 16.01.2019 року і яке існувало на час ухвалення вироку.

Суд першої інстанції, не беручи до уваги як докази винуватості відомості, що містяться в ухвалах Апеляційного суду Запорізької області та результатах проведених НСРД, врахував не дотримання органом слідства на етапі завершення досудового розслідування вимог ст. 290 КПК України щодо відкриття стороні захисту даних матеріалів.

Аргументи, зазначені апелянтом щодо безпідставного визнання районним судом недопустимими доказами протоколи проведення НСРД є такими, що не заслуговують на увагу, так як жодним чином непідтверджені.

Прокурором ні під час судового розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції, ні під час апеляційного перегляду не доведено здійснення своєчасних дій, скерованих на проведення заходів щодо розсекречування матеріалів, які стали підставою для проведення НСРД з метою їх надання стороні захисту на стадії завершення досудового розслідування. Наведене має вирішальне значення і в контексті правового висновку Великої Палата Верховного Суду, викладеного в постанові ЄУ № 640/6847/15-к (провадження № 13-43кс19), постановленого 16 жовтня 2019 року.

Враховуючи не доведення прокурором вжиття всіх необхідних заходів, спрямованих на розсекречення матеріалів, які стали підставою для проведення НСРД відносно ОСОБА_7 та не здійснення таких дій з причин, що не залежали від волі або процесуальної поведінки прокурора, апеляційна інстанція відхиляє наведені вище доводи прокурора і не має підстав для непогодження із висновком місцевого суду з приводу визнання результатів проведення НСРД недопустимими доказами.

Одночасно колегія суддів зважує на наявності інших доказів, які суд ретельно дослідив та прийшов до цілком обґрунтованого висновку щодо сукупності доказів визначеному ст. 94 КПК України критерію «достатності» для висновку про доведеність провини ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 368 КК України.

Отже, висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин справи та кваліфікації дій обвинуваченого за ч.3 ст. 368, ч.2 ст. 125 КК Україниґрунтуються на належних, допустимих та достовірних доказах, які між собою взаємозв`язані, є достатніми і обґрунтовано покладені в основу обвинувального вироку.

Стосовно пред`явленого ОСОБА_7 обвинувачення за ч.2 ст. 191 КК України, колегія суддів погоджується з висновок місцевого суду, що участь обвинуваченого ОСОБА_23 у скоєнні інкримінованого йому органом досудового розслідування правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 191 КК України в судовому засіданні не була доведеною.

Так, виправдовуючи ОСОБА_7 за епізодом за ч.2 ст. 191 КК України, суд послався на п.2 ч. 1 ст. 373 КПК України, за вимогами якої виправдувальний вирок ухвалюється в разі, якщо не доведено, що обвинуваченим вчинено кримінальне правопорушення.

На користь даного висновку місцевого суду необхідно зауважити, що у відповідності до ч. 1 ст. 91 КПК України, у кримінальному провадженні, серед іншого, підлягають доказуванню: подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення); винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення.

При цьому, обов`язок доказування покладається на слідчого та прокурора.

Слід також зазначити, що ст. 62 Конституції України, ст. 17 КПК України закріплений принцип презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини, за якими ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності винності особи тлумачаться на її користь.

Роз`яснення суворого додержання, закріпленого у ст. 62 Конституції України принципу презумпції невинуватості передбачені також у п. 18 Постанови № 9 Пленуму Верховного Суду України від 01 листопада 1996 року «Про застосування Конституції України при здійсненні правосуддя».

Стаття 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод визначає, що кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

У даному кримінальному провадженні судова колегія вважає за необхідне згідно ч.2 ст.8, ч.5 ст. 9 КПК України, як складову національного законодавства, дотримуючись принципу верховенства права та законності застосувати практику Європейського Суду з прав людини.

Так, у справі «Нечипорук і Йонкало проти України» від 21 квітня 2011 року Європейський Суд наголошує про те, що «суд при оцінці доказів керується критерієм доведеності винуватості особи «поза будь-яким розумним сумнівом» і така «доведеність може випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою» (п. 150).

Аналізуючи, з урахуванням доводів апеляційної скарги прокурора, висновки суду першої інстанції, колегія суддів погоджується з ними, виходячи з наступного.

Так, суд першої інстанції, розглядаючи кримінальне провадження відносно ОСОБА_7 за ч.2 ст. 191 КК України провів судовий розгляд даного провадження у відповідності до положень кримінального процесуального закону та ухвалив вирок у відповідності до положень ст. 374 КПК України, зокрема щодо викладення оцінки та аналізу досліджених в судовому засіданні доказів, з зазначенням підстав, з яких приймає одні докази та відкидає інші.

Аргументи прокурора в поданій апеляційній скарзі щодо безпідставного визнання недопустимими доказами протоколів за результатами проведення негласних слідчих (розшукових) дій на підтвердження вини обвинуваченого в даній частині обвинувачення за фактом заволодіння останнім грошовими коштами в розмірі 8000 грн., отриманих від потерпілого як призначених для оплати оренди за листопад-грудень 2013 року - не беруться до уваги як обґрунтовані з огляду на висновок апеляційної інстанції, що наведений вище через недопустимість протоколів за результатами проведення НСРД.

Спростовуючи пред`явлене обвинувачення ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 191 КК України, суд першої інстанції навів мотиви висновку про відсутність достатніх і переконливих доказів провини обвинуваченого, вказавши у мотивувальній та резолютивній частинах вироку підставу виправдання, яка відповідає п. 2 ч.1 ст. 373 КПК України.

Як убачається з матеріалів справи, суд під час судового розгляду за наведеним епізодом, відповідно до вимог кримінального процесуального закону, перевірив зібрані на досудовому розслідуванні докази, на підставі яких відносно ОСОБА_7 було складено обвинувальний акт за ч.2 ст. 191 КК України, надавши їм належну оцінку.

ОСОБА_7 , будучи допитаним з приводу висунутого обвинувачення за ч.2 ст. 191 КК України вину в інкримінованому йому злочині не визнав і пояснив, що ніяких грошових коштів від ОСОБА_14 у 2013 році він не отримував. Дійсно останній звернувся до нього із заявою про не нарахування орендної плати за листопад та грудень 2013 року, оскільки ним були здійснені ремонтні роботи з приводу покращення стану приміщення, яке він орендував. Порадившись із бухгалтером та врахувавши, що такі факти були і у минулих роках, він дав згоду на не нарахування орендних платежів. Пізніше після перевірки контролюючих органів та звернення Фонду державного майна, він зрозумів, що зробив помилку, після чого виставив рахунки ОСОБА_14 .. Однак, погасити борг стало можливим тільки після винесення рішення судовими установами.

При апеляційному розгляді обвинувачений наполягав на своїй невинуватості в інкримінованому йому злочині за ч.2 ст. 191 КК України.

Допитаний в суді першої інстанції потерпілий ОСОБА_14 пояснив, що у 2013 році ОСОБА_7 попросив дати йому гроші на лікування, на що він погодився та передав йому 8000 грн. Між ними була усна домовленість, що ці гроші ОСОБА_7 віддавати не буде, а внесе як орендну плату за два наступні місяці. Через деякий час він дізнався, що гроші за оренду не внесені. Вважає, що ОСОБА_7 привласнив ці гроші собі.

З показань свідка ОСОБА_24 , яка була головним бухгалтером Філії комітету з фізичного виховання та спорту, вбачається, що за договором оренди частину приміщення філії орендує ОСОБА_14 , який через установи банку повинен сплачувати 50% орендної плати на рахунки безпосереднього Фонду державного майна, а 50 % - на рахунки Філії. У 2015 році після перевірки було виявлено, що частина орендної плати не надійшла на рахунки, але з яких причин, їй невідомо. У подальшому вони виставили рахунки ОСОБА_14 з приводу погашення боргу, але у добровільному порядку він відмовлявся сплачувати, після чого вони звернулися до суду.

Свідок ОСОБА_25 пояснила, що ними як представниками Управління Східного офісу Держаудит служби проводилась перевірка за скаргою колишнього працівника Філії Комітету з фізичного виховання та спорту правильності нарахування орендної плати та виявлена заборгованість. За документами виходило, що орендна плата не нараховувалась через проведені взаєморозрахунки, але така можливість без погодження із Фондом державного майна виключалась. Про виявлені порушення було повідомлено ФДМ України та Комітет з фізичного виховання та спорту.

Отже, наведені свідки не зазначили жодної обставини щодо отримання ОСОБА_7 від потерпілого ОСОБА_14 грошових коштів, а висунуте обвинувачення ґрунтується лише на показах потерпілого, які не підтверджені іншими доказами.

Таким чином, покази свідків, на які орган досудового розслідування посилається як на докази провини ОСОБА_7 в інкримінованому злочині за ч.2 ст. 191 КК України не підтвердили позицію сторони обвинувачення.

Крім того, дослідивши письмові докази, надані стороною обвинувачення, а саме: відповідь Державної фінансової інспекції в Запорізькій області від 22.07.2015 року щодо дотримання вимог законодавства в частині непред`явлення до сплати ОСОБА_14 рахунків на орендну плату за листопад та грудень 2013 року (т.2 а.с.195-196), заяву ОСОБА_14 щодо припинення оплати орендної плати за листопад та грудень 2013 року у зв`язку із проведеними ремонтними роботами із резолюцією ОСОБА_7 (т.5 а.с.8-9), акти здачі-прийняття послуг та рахунками з приводу оплати орендної плати за листопад та грудень 2013 року, виставленими Філією до сплати 07.05.2015 (т.5 а.с.10-13), місцевий суд обґрунтовано прийшов до висновку про відсутність даних про отримання ОСОБА_7 від ОСОБА_14 грошових коштів для внесення їх на рахунки власного підприємства та, зловживаючи своїм службовим становищем, обертання їх на свою користь.

Враховуючи наведене, колегія суддів вважає, що місцевий суд слушно визнав показання потерпілого ОСОБА_14 щодо передання ОСОБА_7 грошових коштів на лікування у сумі 8000 грн. під умовою їх наступного внесення в рахунок орендної платисумнівними та такими, що не підтверджені іншими дослідженими доказами.

Таким чином, суд першої інстанції належним чином оцінив показання свідків ОСОБА_24 та ОСОБА_25 та обґрунтовано встановив як у їх сукупності з іншими доказами, так і окремо відсутність повідомлених об`єктивних даних, які б достеменно вказували на причетність ОСОБА_7 до скоєння злочину за ч.2 ст. 191 КК України.

Судова колегія погоджується з висновком суду першої інстанції, що стороною обвинувачення для доведення винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 191 КК України, переконливих доказів надано не було, а досліджені докази не узгоджуються із принципом «доведення поза розумним сумнівом».

Зміст оскаржуваного вироку засвідчує, що усі надані сторонами докази, оцінені судом як окремо, так і у їх сукупності з дотриманням положень ст. 94 КПК України.

Апеляційна інстанція акцентує увагу, що за вимогами ч. 3 ст. 373 КПК України обвинувальний вирок ухвалюється лише за умови доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення, і не може ґрунтуватись на припущеннях.

Таким чином, суд першої інстанції дав належну оцінку доказам та прийняв вмотивоване рішення про виправдування ОСОБА_7 за ч.2 ст. 191 КК України за недоведеністю вчинення цього кримінального правопорушення обвинуваченим через відсутність достовірних доказів, які були б достатніми для висновку про доведення винуватості ОСОБА_7 у скоєнні цього злочину.

Необхідно також зазначити про недопустимість обвинувального ухилу при вирішенні питання про винність чи невинність обвинуваченого. Всі сумніви щодо доведеності обвинувачення, якщо їх неможливо усунути, повинні тлумачитись на користь особи. Коли зібрані по справі докази не підтверджують обвинувачення, і всі можливості збирання додаткових доказів вичерпані, суд зобов`язаний постановити виправдувальний вирок.

У рішенні Європейського суду з прав людини «Капо проти Бельгії» від 13.01.2005 року зазначено, що в кримінальних справах питання прийняття доказів належить досліджувати загалом в світлі пункту 2 статті 6, і вимагає воно, окрім іншого, щоб тягар доказування лежав на стороні обвинувачення.

Отже, підсумовуючи доводи апелянтів, колегія суддів зауважує, що суд першої інстанції обґрунтовано прийшов до висновку про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст. 368, ч.2 ст. 125 КК України, та недоведеності провини ОСОБА_7 за ч.2 ст. 191 КК України.

Судова колегія не вбачає сумнівів щодо неупередженості суду, про що йдеться в апеляційній скарзі обвинуваченого, оскільки факт виправдання ОСОБА_7 за ч.2 ст. 191 КК України лише засвідчує об`єктивність суду при розгляді даного провадження, що спростовує доводи сторони захисту з означеного приводу. Будь-яких об`єктивних підстав вважати, що місцевий суд не дотримався принципу неупередженості під час розгляду даного кримінального провадження стороною захисту не надано, а судовою колегією не встановлено.

Перевіряючи вирок в частині правильності призначення обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, апеляційна інстанція вважає, що суд першої інстанції з дотриманням вимог ст.ст. 50, 65 КК України призначив необхідне і достатнє для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових правопорушень покарання.

Так, місцевим судом враховані відомості стосовно особистості ОСОБА_7 , який хоча і вчинив тяжкий корупційний злочин, разом з тим раніше не судимий, працевлаштований, має постійне місце проживання та сталі соціальні зв`язки, позитивно характеризується.

Обставин, які б можна було врахувати для збільшення строку призначеного обвинуваченому покарання, про що йдеться в апеляційній скарзі прокурора, апеляційною інстанцією не встановлено, що обумовлює визнання доводів прокурора як неспроможних.

На переконання колегії суддів, покарання призначене ОСОБА_7 відповідає принципам співмірності та індивідуалізації, є необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого і попередження вчинення нових кримінальних правопорушень, призначене на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог закону, з наведенням належних і достатніх мотивів та підстав.

Звільнення ОСОБА_7 від призначеного основного покарання за ч.2 ст. 125 КК України у зв`язку з закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності відповідає вимогам ст.ст. 12, 49, 75 КК України.

Суд апеляційної інстанції констатує відсутність істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили чи могли перешкодити місцевому суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення.

За таких обставин, колегія суддів вважає доводи апеляційних скарг такими, що не знайшли свого підтвердження.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 408, 409, 419 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а:

апеляційній скарги прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 , обвинуваченого ОСОБА_7 , захисників адвокатів ОСОБА_10 , ОСОБА_8 залишити без задоволення.

Вирок Жовтневого районного суду м. Запоріжжя від 5 липня 2019 року відносно ОСОБА_7 , визнаного винним за ч.3 ст. 368, ч.2 ст. 125 КК України та виправданого за ч.2 ст. 191 КК України залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту оголошення, може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її оголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4