Справа № 676/7312/18
Провадження № 1-кп/676/55/20
ч.1 ст. 185, ч.2 ст. 15 ч.2 ст. 185,
ч.1ст.357 КК України
ВИРОК

Іменем України

6 травня 2020 року м. Кам`янець-Подільський
Кам`янець-Подільський міськрайонний суд Хмельницької області в складі: головуючого судді ОСОБА_1 , з участю прокурора Кам`янець-Подільської місцевої прокуратури ОСОБА_2 , захисника-адвоката ОСОБА_3 , потерпілого ОСОБА_4 , обвинуваченої ОСОБА_5 , при секретарі судового засідання ОСОБА_6 , розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду кримінальне провадження щодо: ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки та зареєстрованої АДРЕСА_1 , фактично проживаючої АДРЕСА_2 , громадянки України, без освіти, на утриманні четверо малолітніх дітей 2013 р.н., 2014 р.н., 2016 р.н. та 2019 р.н., не одруженої, в силу ст. 89 КК України не судимої, паспорт громадянина України № НОМЕР_1 від 29 червня 2017 року виданий органом № 2123,

обвинуваченої за ч.1ст.185, ч.2 ст.15ч.2ст.185, ч.1ст.357 КК України, -
встановив:
ОСОБА_5 17 вересня 2018 року о 22 год. в м. Кам`янець-Подільському, неподалік магазину Мрія, по вул. Героїв Небесної Сотні, шляхом вільного доступу, з кишені куртки умисно, таємно, для зняття грошових коштів, викрала у потерпілого ОСОБА_4 банківські картки Приват Банку № НОМЕР_2 та № НОМЕР_3 , а також банківську картку Ощадбанку № НОМЕР_4 видані потерпілому, тобто викрала офіційні документи, які містять обов`язкові реквізити, що дають змогу ідентифікувати платіжну систему, емітента (банк) та держателя цього спеціального платіжного засобу.

Після цього, ОСОБА_5 17 вересня 2018 року о 22 год. 24 хв. в м. Кам`янець-Подільському, по вул. Героїв Небесної Сотні, 42/1, за допомогою банкомату № 1659, умисно, таємно, з корисливих мотивів, викрала належні ОСОБА_4 грошові кошти в сумі 6000 грн., шляхом зняття їх з банківської картки Приват Банку № НОМЕР_3 . Далі, ОСОБА_5 о 22 год. 25 хв., продовжуючи злочинний умисел на незаконне заволодіння коштами потерпілого, умисно, таємно, з корисливих мотивів за допомогою зазначеного банкомату викрала належні ОСОБА_4 грошові кошти в сумі 3000 грн., шляхом зняття їх з банківської картки Приват Банку № НОМЕР_2 . Продовжуючи тотожні злочинні дії, ОСОБА_5 , за викладених обставин, у тому ж місці та у той же спосіб, 17 вересня 2018 року о 22 год. 30 хв. в м. Кам`янець-Подільський, по вул. Героїв Небесної Сотні, 42/1, за допомогою банкомату № 1659, умисно, таємно, з корисливою метою, намагалася викрасти належні ОСОБА_4 грошові кошти, шляхом зняття їх з платіжної картки Ощадбанку № НОМЕР_4 , проте, злочин не довела до кінця, з причин, що не залежали від її волі, оскільки ввела невірний пін код.

Всього, ОСОБА_5 викрала з банківських карточок потерпілого ОСОБА_4 9000 грн.

Обвинувачена ОСОБА_5 вину визнала повністю та пояснила, що 17 вересня 2018 року пізно увечері в м. Кам'янці-Подільському, ОСОБА_7 повідомила її, що можна обікрасти потерпілого, який перебував у стані сп`яніння. ОСОБА_8 повідомила їй пін код до банківських карточок. Під час розпивання спиртних напоїв вона сіла на коліна до потерпілого і непомітно для нього витягнула три банківських карточки з зовнішньої кишені верхнього одягу. Після цього, разом з ОСОБА_8 пішли до банкомату і вона зняла з двох карточок 3 тис. і 6 тис. грн. З карточки Ощадбанку кошти не змогла зняти, оскільки ввела невірний пін код. Після викрадення коштів, вона їх розділила серед всіх співучасників, дала гроші сестрі, племіннику та ОСОБА_8 .
Потерпілий ОСОБА_4 в судовому засіданні підтвердив обставини вчинення ОСОБА_5 кримінального правопорушення. Пояснив, що 17 вересня 2018 року в м.Кам'янці-Подільському вживав спиртне, святкував день народження. До нього підійшли ОСОБА_8 та ОСОБА_5 , познайомились з ним, далі, він пригостив їх вином, коли розраховувався за вино, ОСОБА_8 та обвинувачена побачили пін код, який він вводив при розрахунку карточкою Приватбанку. ОСОБА_5 непомітно витягнула з зовнішньої кишені верхнього одягу три карточки: дві Приватбанку і одну Ощадбанку. Пізніше дівчата кудись поділись і він поїхав додому. Наступного дня, зранку він виявив, що карточки відсутні, а на телефон прийшли повідомлення про зняття всіх коштів з рахунків Приватбанку. Далі, він звернувся в поліцію і повідомив про злочин. На досудовому слідстві він впізнав ОСОБА_5 .
Вина обвинуваченої доводиться також протоколом заяви про злочин у якому потерпілий повідомив про аналогічні обставини злочину (т.1м.д.с.а.с.11); виписками АТ КБ «Приватбанк» про рух коштів, фотознімками виконаними автоматично банком, яким зафіксовано зображення обвинуваченої на місці злочину і доводиться факт зняття ОСОБА_5 грошових коштів 17 вересня 2018 року о 22год. 24хв. з карток «Приватбанку» ОСОБА_4 в м. Кам'янці-Подільському по вул. Героїв Небесної Сотні, а також спроба зняття коштів з карточки АТ «Ощадбанку» за таких же обставин (т.1м.д.с.а.с.15-22, 50); протоколом пред`явлення для впізнання, яким зафіксовано факт впізнання обвинуваченої потерпілим (т.1 м.д.с.а.с. 27-31).

Обвинувачена у суді повідомила про спільне вчинення злочину з ОСОБА_8 , сестрою та племінником, аналогічне підтвердив і потерпілий. Сторона обвинувачення цих обставин не розслідувала, і такої версії не перевіряла, належну оцінку доказам про співучасть не надала, обмежилась притягненням до відповідальності виключно ОСОБА_5 . Одночасно, сторона обвинувачення не звернула увагу, що злочин передбачений ч.1ст. 357 КК України, обвинувачена вчиняла з корисливою метою, що передбачено диспозицією цього складу злочину, як окрема ознака цього злочину. Проте, такої ознаки ч.1ст. 357 КК України у обвинувальному акті у фактичних обставинах і правовій кваліфікації прокурором не вказано, з незрозумілих причин її упущено. Суд позбавлений вийти за межі пред`явленого обвинувачення в силу вимог ст.337 КПК України. Прокурор клопотань про зміну обвинувачення чи про висунення додаткового обвинувачення не мав, а тому суд зобов`язаний розглянути кримінальне провадження в межах висунутого обвинувачення і позбавлений можливості кваліфікувати дії обвинуваченої за кваліфікуючими ознаками, які обвинуваченій не інкриміновано.
Також, прокурор кваліфікував дії ОСОБА_5 за фактом замаху на викрадення коштів з карткового рахунку Ощадбанку № НОМЕР_4 за ознакою повторності, тобто як закінчений замах на таємне викрадення чужого майна - крадіжки, вчиненій повторно - правопорушення передбачене ч.2 ст. 15 ч.2 ст. 185 КК України.
Проте, докази такої кваліфікації відсутні, а наявна у суду банківська інформація свідчить, що дії ОСОБА_5 були об`єднані єдиним умислом на викрадення всіх коштів з банківських карток потерпілого. Ці продовжувані дії обвинувачена вчиняла в один період часу упродовж 6-ти хвилин, з 24 по 30 хв. 22 години, 17 вересня 2018 року., у однаковий спосіб, у одному місці - з одного і того ж банкомату, переслідуючи єдиний умисел і однакову корисливу мету.
За змістом ст.92 КПК обов`язок доказування обставин, передбачених ст. 91 цього Кодексу, покладається на прокурора. Саме сторона обвинувачення повинна доводити винуватість особи поза розумним сумнівом. За своєю суттю та змістом кваліфікація злочинів завжди пов`язана з необхідністю обов`язкового встановлення кримінальними процесуальними і криміналістичними засобами двох надзвичайно важливих обставин: 1) факту вчинення особою (суб`єктом злочину) суспільно небезпечного діяння, тобто конкретного акту її поведінки (вчинку) у формі дії чи бездіяльності; 2) точної відповідності ознак цього діяння ознакам складу злочину, передбаченого відповідною статтею Особливої частини КК.

Сторона обвинувачення не врахувала, що згідно ст. 32 КК України, повторністю злочинів визнається вчинення двох або більше злочинів, передбачених тією самою статтею або частиною статті Особливої частини цього Кодексу. Повторність відсутня при вчиненні продовжуваного злочину, який складається з двох або більше тотожних діянь, об`єднаних єдиним злочинним наміром. Здобуті у суді докази свідчать, що дії ОСОБА_5 були тотожними і об`єднані одним умислом, вона в одному місці, в один час, і у однаковий спосіб знімала кошти з кредитних карток потерпілого. Тому, немає будь-яких підстав вважати, що знімаючи кошти з карткового рахунку «Ощадбанку» ОСОБА_5 , вчиняла повторний злочин. Очевидно, що обвинувачена продовжувала свої злочинні дії, об`єднані єдиним злочинним наміром. Об`єднання тотожних діянь єдиним злочинним наміром означає, що до вчинення першого з низки тотожних діянь особа усвідомлює, що для реалізації її злочинного наміру необхідно вчинити декілька таких діянь, кожне з яких спрямовано на реалізацію цього наміру. Такі діяння не утворюють повторності, оскільки кожне з них стає елементом одиничного (єдиного) злочину і окремим (самостійним) злочином щодо будь-якого іншого з цих діянь бути не може, а при повторності тотожних злочинів кожен із них має свою суб`єктивну сторону, зокрема самостійний умисел, який виникає щоразу перед вчиненням окремого злочину. При цьому, якщо склад злочину, визнаного продовжуваним, передбачає певні кількісні показники, які впливають на його кваліфікацію (розмір викраденого майна, розмір заподіяної шкоди тощо), то при його кваліфікації враховується загальна сума таких показників, пов`язаних з кожним із вчинених особою діянь, що утворюють продовжуваний злочин, і при визначенні їх розміру необхідно виходити з кількості неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, сумарно вирахуваних за кожен період вчинення продовжуваного злочину. При повторності злочинів відповідні кількісні показники обчислюються за кожен злочин окремо; розмір цих показників визначається в порядку, встановленому на час вчинення кожного злочину, і загальна їх сума на кваліфікацію злочинів не впливає.

Цих правових роз`яснень і ст. 32 КК України прокурор не врахував. Більше того, у обвинувальному акті, у формулюванні обвинувачення і фактичних обставинах ознаку повторності він не зазначив, виклав її лише у правовій кваліфікації. Оскільки дії обвинуваченої не містять ознаки повторності, суд кваліфікує дії Брежинської за епізодом замаху на викрадення коштів з карткового рахунку «Ощадбанку», як продовжуваний злочин, за ч.2ст.15, ч.1ст.185 КК України, виключивши ознаку «повторності» з усього обсягу обвинувачення.

Отже, суд кваліфікує дії ОСОБА_5 як викрадення офіційного документа, тобто, кримінальне правопорушення, передбачене ч.1ст. 357 КК України; таємне викрадення чужого майна - крадіжка, тобто, кримінальне правопорушення, передбачене ч.1ст.185 КК України; як закінчений замах на таємне викрадення чужого майна замах на крадіжку, тобто, кримінальне правопорушення передбачене ч.2ст.15ч.1ст.185 КК України.
При призначені покарання суд враховує ступінь тяжкості вчинених злочинів, особу винної та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Обвинувачена вчинила злочин невеликої тяжкості та злочин середньої тяжкості, вона посягнула на чужу власність.

Обставин, які обтяжують покарання не встановлено.

Обвинувачена позитивно характеризується, вона є матір`ю, яка одиноко виховує четверо малолітніх дітей, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, не працює, вчинила злочини через скрутне матеріальне становище.

З досудової доповіді слідує, що обвинувачена становить середній рівень ризику небезпеки для суспільства та високий рівень можливого вчинення повторного злочину. (т.1 м.с.с. а.с. 34-38).
За наявності обставин, що пом`якшують покарання, з врахуванням тяжкості злочинів, особи винної, думки потерпілого, який просив не засуджувати обвинувачену до реального виду покарання, суд вважає, що виправлення обвинуваченої можливе без відбування покарання реально, а тому приймає рішення про призначення остаточного покарання у виді середнього терміну позбавлення волі і звільнення від відбування покарання на мінімальний іспитовий строк. Таке покарання буде необхідним і достатнім для виправлення і попередження нових злочинів.

Цивільний позов ОСОБА_4 до обвинуваченої про відшкодування майнової шкоди підлягає частковому задоволенню виходячи з наступних підстав. Згідно з ч.1 ст.22 ЦК України особа, якій завдано збитків у результаті порушення її цивільного права, має право на їх відшкодування. У відповідності до вимог ст.1166 ЦК України майнова шкода, завдана неправомірними діями відшкодовується в повному обсязі особою, яка її завдала. Встановлено, що через неправомірні дії обвинуваченої позивачу завдана майнова шкода в розмірі 9000 грн. та 240 грн. комісійних, що становить суму збитків, які позивач зазнав у зв`язку з викраденням грошових коштів. За таких обставин з винної особи стягненню підлягає 9240 грн. матеріальних збитків. Доказів про завдання матеріальних збитків на суму 9789 грн. позивач не надав, документально доведено збитки на суму лише 9240грн., ця сума підлягає стягненню з відповідачки.
Крім того, ОСОБА_4 просив стягнути з обвинуваченої моральну шкоду в сумі 20000 грн. Відповідачка позовні вимоги в частині стягнення моральної шкоди не визнала. Вирішуючи позов суд прийшов до висновків про необхідність часткового задоволення вимог позивача з наступних підстав. У відповідності до вимог ст.1167 ЦК України моральна шкода, завдана неправомірними діями відшкодовується в повному обсязі особою, яка її завдала. Відповідно до вимог ч.1 ст.23 ЦК України особа має право на відшкодування моральної шкоди, завданої внаслідок порушення її прав. Така шкода, виходячи з п.п. 1,2 ч.2 ст.23 ЦК України, проявилась у душевних стражданнях, моральних переживаннях та порушенні нормальних життєвих зв`язків через відсутність коштів і засобів існування впродовж певного періоду, необхідності відновлення банківських документів. При вирішенні позову суд виходить з того, що обвинувачена вчинила злочини, якими посягнула на чужу власність. Проте, виходячи із засад розумності, виваженості та справедливості, зважаючи, що відшкодування моральної шкоди не може бути засобом збагачення, враховуючи, що поведінка потерпілого на місці сприяла вчиненню злочину, на переконання суду, заявлену позивачем моральну шкоду слід зменшити і з відповідачки слід стягнути на користь потерпілого ОСОБА_4 10000 грн. моральної шкоди.

З набранням вироку законної сили слід скасувати обраний обвинуваченій запобіжний захід у виді домашнього арешту (т.1.м.с.с. а.с. 208).

Судові витрати та речові докази відсутні.

Керуючись ст.ст. 368, 370 КПК України, суд, -

ухвалив:
ОСОБА_5 визнати винуватою у вчиненні злочинів, передбачених ч.1ст. 357 КК України; ч.1ст.185; ч.2ст.15ч.1ст.185 КК України та призначити їй покарання:

за ч.1 ст.185 КК України - у виді двох років позбавлення волі;

за ч.2ст 15ч.1ст.185 КК України штраф у розмірі шістдесят неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 1020 (одна тисяча двадцять) грн.
за ч.1ст.357 КК України - штраф у розмірі п`ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 (вісімсот п`ятдесят) грн.

На підставі ч.1ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно для відбуття ОСОБА_5 призначити покарання у виді двох років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України, звільнити ОСОБА_5 від відбування покарання з випробуванням з встановленням іспитового строку на один рік.

На підставі ст. 76 КК України покласти на ОСОБА_5 такі обов`язки: 1) періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; 2) повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; 3) не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
Цивільний позов ОСОБА_4 до ОСОБА_5 задоволити частково.

Стягнути з засудженої ОСОБА_5 на користь ОСОБА_4 9240 грн. (дев`ять тисяч двісті сорок гривень) матеріальної шкоди спричиненої кримінальним правопорушенням.

Стягнути з засудженої ОСОБА_5 на користь потерпілого ОСОБА_4 10 000 грн. (десять тисяч гривень) моральної шкоди спричиненої кримінальним правопорушенням.

В решті позовних вимог відмовити.

Скасувати обраний ОСОБА_5 запобіжний захід у виді домашнього арешту.

Вирок можна оскаржити через суд, який його ухвалив, до Хмельницького апеляційного суду, шляхом подачі апеляційної скарги протягом 30 днів з дня проголошення вироку.

Вирок набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо таку скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги вирок, якщо його не скасовано, набирає законної сили після ухвалення рішення судом апеляційної інстанції. Якщо строк апеляційного оскарження буде поновлено, вважається, що вирок не набрав законної сили.

Копію вироку негайно вручити прокурору та обвинуваченій. Інші учасники кримінального провадження вправі отримати у суді копію вироку.

Суддя Кам`янець-Подільського міськрайонного суду
Хмельницької області ОСОБА_1