Провадження № 11-кп/4820/432/19
Справа № 678/143/18 Головуючий в 1-й інстанції ОСОБА_1
Категорія: Доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

12 грудня 2019 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Хмельницького апеляційного суду у складі:
судді - доповідача ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з участю секретаря ОСОБА_5 ,
прокурорів ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,
ОСОБА_8
потерпілих ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,
ОСОБА_11 ,
представників потерпілих ОСОБА_12 , ОСОБА_13 ,
ОСОБА_14
захисника ОСОБА_15 ,
обвинуваченого ОСОБА_16
розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Хмельницькому кримінальне провадження внесене до ЄРДР за №0000478 від 02.10.2016 за апеляційними скаргами прокурора та захисника обвинуваченого ОСОБА_16 адвоката ОСОБА_15 на вирок Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 15 лютого 2019 року, -

в с т а н о в и л а:
Вироком Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 15 лютого 2019 року,

ОСОБА_16 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , українця, громадянина України, уродженця м. Хмельницького, з середньою освітою, непрацюючого, жителя АДРЕСА_1 , раніше судимого:
- 02.04.1998 року Старосинявським районним судом Хмельницької області за ст.ст. 17, 140 ч.1, ч.2 ст.140, ч.3 ст.140, 42 КК України до 3 років позбавлення волі;
- 09.04.2002 року Старосинявським районним судом Хмельницької області за ч.3 ст.185 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі;
- 12.11.2010 року Летичівським районним судом Хмельницької області за ст.ст. 185 ч.3, 71 ч.1 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі;
- 08.08.2014 року Летичівським районним судом Хмельницької області за ст.ст. 185 ч.2, 185 ч.3, 70 ч.1 КК України до 3 років позбавлення волі,
визнано винуватим у вчиненні злочинів, передбаченого ч.3 ст.185 КК України, та призначено покарання за ч.3 ст. 185 КК України - у виді позбавлення волі строком на 3 роки 2 місяці.
Міру запобіжного заходу до вступу вироку в законну силу залишено попередню тримання під вартою.
Строк відбуття покарання ОСОБА_16 рахується з 15.02.2019 року, зараховано в строк відбуття покарання час попереднього ув`язнення з 26.12.2017 року по день набрання вироком чинності включно із розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за 2 дні позбавлення волі.
ОСОБА_16 за ч.2 ст.185, ст.360 КК України (епізоди на початку першої декади квітня 2017 року, 13.04.2017 року, 03.05.2017 року, на початку першої декади травня 2017 року, 14.05.2017 року) виправдано, оскільки не доведено, що ці кримінальні правопорушення, вчинив саме він.
Цивільний позов ПАТ «Укртелеком» в особі її Хмельницької філії залишено без розгляду на підставі ч.3 ст. 129 КПК України.
Цивільний позов про стягнення з ОСОБА_16 матеріальної шкоди, завданої злочином на користь Меджибізької селищної ради в розмірі 1500 грн. - задоволено.
Стягнуто з ОСОБА_16 документально підтверджені витрати на залучення експерта для проведення судових товарознавчих експертиз №541т, 542т, 543т в сумі 1384 грн. 18 коп.
Доля речових доказів вирішена у відповідності до вимог ст.100 КПК України.
Як вбачається з вироку, ОСОБА_16 , органами досудового слідства обвинувачувався в тому, що:
- на початку першої декади квітня 2017 року в темну пору доби, перебуваючи біля повітряної лінії ПАТ «Укртелеком» (інв. №9, Станційно лінійна дільниця №1 районного центру телекомунікацій №154 Хмельницької філії) по вулиці Центральна в с. Новокостянтинів, Летичівського району Хмельницької області, достовірно знаючи, що повітряна лінія слугує передачею телефонного зв`язку у вказаному населеному пункті району, дістався по електроопорі №3 до кабелів, за допомогою заздалегідь заготовленої ножівки відрізав 104 метра кабелю телефонного марки ТПП 30х2х0,4, вартістю 2127,41 грн., 150 метрів кабелю телефонного марки ТПП 10х2х0,4, вартістю 1188,10 грн., 250 метрів кабелю телефонного марки КСПП 1х4х0,9 вартістю 5736 грн. та дроту сталевого оцинкованого марки С-3, вагою 28 кг., вартістю 626,30 грн., чим пошкодив повітряну лінію зв`язку, що призвело до тимчасового припинення зв`язку для п`яти абонентів ПАТ «Укртелеком» в селі Кудинка та Рожни, Летичівського району Хмельницької області, які в подальшому викрав та розпорядився викраденим майном на власний розсуд, спричинивши товариству матеріальний збиток в сумі 9677,81 грн.
- 13 квітня 2017 року близько 22 години, перебуваючи біля повітряної лінії ПАТ «Укртелеком» (інв. №1, Стаційно лінійна дільниця №1 районного центру телекомунікацій №154 Хмельницької філії) по вулиці Г.Яруша в с. Требухівці Летичівського району Хмельницької області, достовірно знаючи, що повітряна лінія слугує передачею телефонного зв`язку у вказаному населеному пункті району, дістався по електроопорі №1723 до кабелів, за допомогою заздалегідь заготовленої ножівки відрізав 97 метрів телефонного кабелю марки ТППб 20х2х0,4 вартістю 5154,40 грн. та дроту оцинкованого марки ф-3, вагою 5,6 кг., вартістю 125,26 грн., чим пошкодив повітряну лінію зв`язку, що призвело до тимчасового припинення зв`язку для восьми абонентів ПАТ «Укртелеком» в селі Требухівці, Летичівського району Хмельницької області, які в подальшому викрав та розпорядився викраденим майном на власний розсуд, спричинивши товариству матеріальну шкоду в сумі 5279,66 грн.
- 3 травня 2017 року близько 23 години, перебуваючи біля повітряної лінії ПАТ «Укртелеком» (інв. №4, Стаційно лінійна дільниця №1 районного центру телекомунікацій №154 Хмельницької філії) між селами Ставниця та Требухівці Летичівського району Хмельницької області, достовірно знаючи, що повітряна лінія слугує передачею телефонного зв`язку у вказаному населеному пункті району, дістався по електроопорі до кабелю, за допомогою заздалегідь заготовленої ножівки відрізав 200 метрів кабелю телефонного марки ТПП 50х2х0,4 вартістю 4091,18 грн. та дроту сталевого оцинкованого типу ф-4, вагою 20 кг., вартістю 487,20 грн., що призвело до тимчасового припинення зв`язку для десяти абонентів ПАТ «Укртелеком» в селі Требухівці, Летичівського району Хмельницької області, які в подальшому викрав та розпорядився викраденим майном на власний розсуд, спричинивши товариству матеріальний збиток в сумі 4578,38 грн.
- на початку першої декади травня 2017 року, в темну пору доби, перебуваючи біля повітряної лінії ПАТ «Укртелеком» (інв. №9, Станційно лінійна дільниця №1 районного центру телекомунікацій №154 Хмельницької філії) по вулиці Центральна в с. Новокостянтинів, Летичівського району Хмельницької області, достовірно знаючи, що повітряна лінія слугує передачею телефонного зв`язку у вказаному населеному пункті району, дістався по електроопорі до кабелю, за допомогою заздалегідь заготовленої ножівки відрізав 30 метрів кабелю телефонного марки ТПП 30х2х0,4, вартістю 613,68 грн., що призвело до тимчасового припинення зв`язку для п`яти абонентів ПАТ «Укртелеком» в селі Кудинка та Рожни Летичівського району Хмельницької області, які в подальшому викрав та розпорядився викраденим майном на власний розсуд, спричинивши товариству матеріальний збиток на вказану суму.
- 14 травня 2017 року близько 23 години, перебуваючи біля повітряної лінії ПАТ «Укртелеком» (інв. №9, Стаційно лінійна дільниця №1 районного центру телекомунікацій №154 Хмельницької філії) по вулиці Замковій в смт. Меджибіж, Летичівського району Хмельницької області, достовірно знаючи, що повітряна лінія слугує передачею телефонного зв`язку у вказаному населеному пункті району, дістався по електроопорі до кабелю, за допомогою заздалегідь заготовленої ножівки відрізав 120 метрів кабелю телефонного марки ТПП 100х2х0,4, вартістю 7431,92 грн. та дроту сталевого оцинкованого марки Ф-4, вагою12 кг., вартістю 292,32 грн., що призвело до тимчасового припинення зв`язку для сорока восьми абонентів ПАТ «Укртелеком» в смт. Меджибіж Летичівського району Хмельницької області, які в подальшому викрав та розпорядився викраденим майном на власний розсуд, спричинивши товариству матеріальний збиток на суму 7724,24 грн.
Суд першої інстанції ОСОБА_16 за ч. 2 ст. 185, ст.360 КК України (епізоди на початку першої декади квітня 2017 року, 13.04.2017 року, 03.05.2017 року, на початку першої декади травня 2017 року, 14.05.2017 року) виправдав.
Під час проведення судового слідства судом встановлено, що ОСОБА_16 , з корисливих мотивів, діючи умисно, таємно, повторно:
- 02.10.2016, близько 14 години, перебуваючи по АДРЕСА_2 , проник в приміщення сільської ради с. Западинці Меджибіжської об`єднаної територіальної громади, де з кабінета старости села - ОСОБА_17 , викрав бензопилу марки «Limex», вартістю 1500 грн., яка належить Меджибіжській об`єднаній територіальній громаді Летичівського району Хмельницької області, після чого покинув приміщення, спричинивши Меджибіжській об`єднаній територіальній громаді майнову шкоду на суму 1500 гривень.
- в кінці жовтня 2016 року в нічну пору доби, перебуваючи по АДРЕСА_3 , належне ОСОБА_18 , звідки викрав ручну сівалку вартістю 750 грн. та плужок для підгортання картоплі вартістю 500 грн., після чого покинув приміщення, спричинивши ОСОБА_18 майнову шкоду в сумі 1250 грн.
- 8 листопада 2016 року близько 22 год., перебуваючи по АДРЕСА_4 , звідки викрав: упакування з крупою гречки вагою 1 кг. вартістю 45 грн.; упакування з крупою ячменю вагою 800 г., вартістю 30 грн.; упакування вермішелі вагою 3 кг., вартістю 135 грн.; 6 курячих яєць загальною вартістю 15 грн.; свине сало вагою 1 кг. вартістю 50 грн.; свине м`ясо вагою 1,5 кг., вартістю 110 грн.; рибу виду короп вагою 2 кг., вартістю 140 грн.; рибу виду карась вагою 2 кг., вартістю 45 грн.; свині реберця вагою 1 кг. вартістю 75 грн.; мобільний телефон марки «Samsung» моделі «С-6102» вартістю 700 грн.; жіночу сумку марки «Givenchy Parfums» вартістю 126,26 грн., всього на загальну суму 1471,26 грн., які належать ОСОБА_19 , після чого покинув приміщення, спричинивши останній майнову шкоду на загальну суму 1471,26 грн.
- 13 грудня 2016 року в нічну пору доби, перебуваючи по вулиці Шевченка, в смт.Летичів, Хмельницької області, проник до підсобного приміщення домоволодіння АДРЕСА_5 , звідки викрав три свійських птиці курки, з яких дві курки віком 1,5 років, вартістю 100 грн. кожна та одного півня віком 9 місяців, вартістю 140 грн., всього загальною вартістю 340 грн., два металевих стовпці висотою 2 метри, діаметром 30 мм., вартістю 45 грн. кожний. Після цього, з присадибної ділянки того ж домоволодіння викрав два металевих кутники висотою 2 метри, діаметром 30 мм., вартістю 55 грн. кожний, всього загальною вартістю 200 грн., спричинивши потерпілому ОСОБА_20 майнову шкоду на загальну суму 540 грн.
- на початку квітня 2017 року в нічну пору доби, перебуваючи по АДРЕСА_6 , належне ОСОБА_11 , звідки викрав сільськогосподарський візок вартістю 500 грн., два ящики будівельних цвяхів вагою по 10 кг. кожен, загальною вартістю 540 грн., а також п`ять упакувань будівельних саморізів для покрівлі, загальною вартістю 850 грн., всього загальною вартістю 1890 грн., спричинивши потерпілому ОСОБА_11 майнову шкоду на вказану суму.
- у період з 27 квітня по 04 травня 2017 року в нічну пору доби, перебуваючи по АДРЕСА_2 , належне ОСОБА_21 , звідки викрав дві пари сережок марки «XUPING» вартістю 28,80 грн., кожна, каблучку марки «XUPING» вартістю 25,20 грн., каблучку марки «XUPING» вартістю 40,50 грн., браслет марки «XUPING» вартістю 126 грн., ланцюжок з підвіскою марки «XUPING» вартістю 71,10 грн., одну пляшку горілки марки «Хлібний Дар» ємністю 0,5 л., вартістю 85 грн., одну пляшку коньяку марки «Закарпатський» ємністю 0,5 л., вартістю 130 грн., всього загальною вартістю 535,40 грн., спричинивши потерпілій ОСОБА_21 майнову шкоду на вказану суму.
- в середині травня 2017 року, в нічну пору доби, перебуваючи по АДРЕСА_7 , належне ОСОБА_22 , звідки викрав гаманець, в якому знаходились належні потерпілій гроші в сумі 800 грн., чим спричинив ОСОБА_22 майнову шкоду на вказану суму.
- на кінці травня 2017 року, в нічну пору доби, перебуваючи по вулиці Зарічній, в с.Ставниця Летичівського району Хмельницької області, проник до підсобного приміщення домоволодіння АДРЕСА_2 , звідки викрав належний ОСОБА_10 велосипед марки «AZIMUT» моделі «GAMMA» вартістю 3034,90 грн., спричинивши потерпілому майнову шкоду на вказану суму.
- в ніч на 10 червня 2017 року, перебуваючи по АДРЕСА_2 , проник в підсобне приміщення домоволодінням АДРЕСА_8 , звідки викрав належний ОСОБА_9 велосипед марки «Mckenzie», вартістю 1800 грн., який взявши у руки поїхав у сусіднє село Теси, Літинського району Вінницької області, де продав невідомій особі, спричинивши потерпілому майнову шкоду на вказану суму.
В поданій апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи доведеність вини ОСОБА_16 , в частині визнання його винним судом першої інстанції за злочини передбачені ч.3 ст. 185 КК України, просить вирок, в частині виправдання обвинуваченого, скасувати, у зв`язку з невідповідністю його вимогам кримінального та кримінального процесуального законодавства та ухвалити новий вирок, яким визнати винуватим ОСОБА_16 у вчиненні всіх інкримінованих органом досудового розслідування кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 185, ч.3 ст. 185 та ст. 360 КК України та призначити покарання за ч.2 ст. 185 КК України 4 роки позбавлення волі за ст. 360 КК України 2 роки обмеження волі, за ч.3 ст. ст.. 185 КК України 5 років позбавлення волі. На підставі ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточну міру покарання визначити 5 років позбавлення волі. Пред`явлений у провадженні позов ПАТ «Укртелеком» задоволити в повному обсязі. Вважає, що вирок суду в частині призначеного покарання також підлягає скасуванню у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що потягло невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість. Вказує, що суд з метою видимості обґрунтування свого рішення, умисно вказав, що свідки ОСОБА_23 та ОСОБА_24 , які були допитані у судовому засіданні та повідомили, що під час проведення слідчих експериментів на обвинуваченого будь якого тиску не було здійснено, тілесних ушкоджень на ньому вони не бачили і свої покази, про обставини вчинення крадіжок кабелів, він давав добровільно, є працівниками поліції, що не відповідає дійсності. Зауважує, що покази свідків ОСОБА_25 , ОСОБА_26 , працівників правоохоронних органів, які суд поставив під сумнів, повністю узгоджуються та не суперечать показанням інших свідків та відеозапису слідчого експерименту, який досліджений у судовому засіданні і не містить жодних даних про тиск на обвинуваченого. Посилається на ненадання оцінки показанням допитаних у судовому засіданні свідків ОСОБА_27 , ОСОБА_28 , ОСОБА_29 .. Звертає увагу, що ОСОБА_16 реалізовуючи процесуальні права, відмовився від участі захисника у проведенні слідчого експерименту, про що надав слідчому відповідну заяву. Зауважує, що будучи допитаний в судовому засіданні на початку судового слідства, обвинувачений давав суду зізнавальні показання без будь якого тиску. Наголошує, що судом не надано жодної оцінки протоколам огляду місця події від 02.06.2017 за участі ОСОБА_16 , який особисто показував слідчому місця, які зберегли на собі сліди злочину. Просить врахувати, що ОСОБА_16 вчинив 19 умисних злочинів, які відносяться до тяжких злочинів та злочинів середньої тяжкості, відсутність обставин, які б пом`якшували покарання обвинуваченому, за місцем проживання характеризується з негативної сторони, раніше неодноразово судимий за вчинення корисливих злочинів.
В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого ОСОБА_16 адвокат ОСОБА_15 просить вирок скасувати частково та ухвалити новий вирок, яким закрити кримінальні провадження у зв`язку з відсутністю в діянні ОСОБА_16 складу кримінального правопорушення за епізодами інкримінованих йому злочинів передбачених ч.3 ст. 185 КК України, викрадення майна: Меджибізької селищної ради, ОСОБА_18 , ОСОБА_20 , ОСОБА_11 , ОСОБА_22 , ОСОБА_9 .. Зауважує, що єдиним доказом винуватості ОСОБА_16 у кримінальному проваджені №0000478, за епізодом крадіжки бензопили «Лімекс» в с. Западинці по вул. Першина, 5 з приміщення сільської ради, є слідчий експеримент. За матеріалами кримінального провадження інших доказів причетності обвинуваченого до вчинення вказаного злочину немає. Зауважує, що крадіжки: в кінці жовтня 2016 року сівалки та плужка для підгортання картоплі в с. Суслівці; 13 грудня 2016 року в смт. Летичів, 16 стовпчиків та птиці; на початку квітня 2017 року в АДРЕСА_6 будівельних цвяхів, саморізів; в середині травня 2017 року в АДРЕСА_7 , - 800 грн. та велосипед марки «Макензі» 10 червня з с. Новкостянтинів по вул. Польовій, 32, ОСОБА_16 не визнав, будь який доказів вчинення злочинів досудовим розслідуванням не здобуто, а слідчий експеримент не може вважатися єдиним та достатнім доказом вини обвинуваченого, оскільки обвинувачений відмовився від раніше даних пояснень. Крім того вказує, що розслідування кримінальних проваджень було доручено слідчому ОСОБА_30 , однак слідчий експеримент був проведений слідчим ОСОБА_27 , який не був уповноважений на це, а тому даний доказ є незаконним та недопустимим.
Зауважує, що протокол слідчого експерименту від 12 січня 2018 року є недопустимим доказом, тому що ОСОБА_16 під час його проведення перебував у статусі свідка, а підозра за епізодами по яких проводився слідчий експеримент була пред`явлена 23 січня 2018 року.
Звертає увагу, що протоколи огляду місця події складені у зв`язку з проведенням слідчих дій з ОСОБА_16 02.06.2017 року, як зі свідком є, недопустимим доказом згідно вимог ч.ч.2,3 ст. 87 КПК України. Наголошує, що допит обвинуваченого від 23.01.2018 року знову було проведено без захисника. Вказує, що згідно ч.7 ст. 97 КПК України недопустимими доказами є пояснення свідків в судовому засіданні, які вказували, що ОСОБА_16 визнавав свою вину, оскільки вони є показами з чужих слів.
Заслухавши суддю доповідача, думку прокурора на підтримання поданої прокурором апеляційної скарги, доводи обвинуваченого ОСОБА_16 та його захисника на підтримання поданої ним апеляційної скарги, міркування представників потерпілих та потерпілих, які вважають вирок суду законним та обгрунтованим, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора не підлягає задоволенню, а апеляційна скарга захисника підлягає задоволенню.

Як вбачається з вироку суду ОСОБА_16 в судовому засіданні свою вину у вчиненні інкримінованих йому злочинів по епізодах викрадення майна ОСОБА_19 , викрадення майна ОСОБА_21 , викрадення майна ОСОБА_10 визнав повністю, підтвердивши обставини, викладені в обвинувальному акті та встановлені судом у вироку.
Крім його особистих показів, вина ОСОБА_16 у вчиненні вищезазначених злочинів підтверджується показами потерпілих ОСОБА_19 ОСОБА_21 , ОСОБА_10 , які в судовому засіданні підтвердили вказані обставини.

Крім того, під час огляду місця події домоволодіння АДРЕСА_4 (протокол огляду місця події від 09.11.2016 року та фотознімки до нього), зафіксовано місце вчинення крадіжки належного ОСОБА_19 майна.
За висновком експерта №543т від 03.07.2017 року, ринкова вартість представленої на дослідження жіночої сумки марки «Givenchy Parfums» станом на 08.11.2016 року становить 126,26 гривень, ринкову вартість представленого на дослідження мобільного телефону марки «Samsung» моделі «С-6102» станом на 08.11.2016 року визначити не представилось можливим.
Під час огляду місця події домоволодіння АДРЕСА_2 (протокол огляду місця події від 04.05.2017 року), зафіксовано місце вчинення крадіжки належного ОСОБА_21 майна.
За висновком експерта №542т від 03.07.2017 року, ринкова вартість представлених на дослідження об`єктів, станом на 04.05.2017 року становить: пара сережок марки «XUPING» - 28,80 грн., пара сережок марки «XUPING» - 28,80 грн., каблучка марки «XUPING» - 25,20 грн., каблучка марки «XUPING» - 40,50 грн., браслет марки «XUPING» - 126,00 грн., ланцюжок з підвіскою марки «XUPING» - 71,10 грн.
Під час огляду місця події домоволодіння АДРЕСА_2 (протокол огляду місця події від 01.06.2017 року та фотознімками до нього), зафіксовано місце вчинення крадіжки належного ОСОБА_10 майна.
За висновком експерта №541т від 03.07.2017 року, ринкова вартість представленого на дослідження велосипеду марки «AZIMUT» моделі «GAMMA», станом на 31.05.2017 року становить 3034,90 грн.
Ці обставини справи відповідають визнавальним показам ОСОБА_16 в судовому засіданні та в апеляційній скарзі не оспорюються. Суд оцінив наявні докази по справі та обґрунтовано прийшов до висновку про доведеність вини ОСОБА_16 у вчиненні злочинів, по епізодах викрадення майна ОСОБА_19 , викрадення майна ОСОБА_21 , викрадення майна ОСОБА_10 .

Обвинувачений ОСОБА_16 в судовому засіданні винуватість у вчиненні інкримінованих йому правопорушень по епізодах викрадення майна: Меджибізької селищної ради від 02.10.2016 року; ОСОБА_18 в кінці жовтня 2016 року; ОСОБА_20 , 13 грудня 2016 року; ОСОБА_11 на початку квітня 2017 року; ОСОБА_22 в середині травня 2017 року; ОСОБА_9 в ніч на 10 червня 2017 року не визнав та категорично заперечив свою причетність до вчинення вказаних злочинів.
Допитавши обвинуваченого, дослідивши надані стороною обвинувачення та стороною захисту докази, керуючись ст.129 Конституції України, ст.ст.17, 22, 23 КПК України щодо презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини поза розумним сумнівом, змагальності сторін та свободи в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості, забезпечуючи відповідно до вимог ст.321 КПК України здійснення учасниками кримінального провадження їхніх процесуальних прав і виконання ними обов`язків, спрямувавши судовий розгляд на забезпечення з`ясування всіх обставин кримінального провадження, надавши сторонам кримінального провадження можливість подання ними суду доказів, самостійного обстоювання стороною обвинувачення та стороною захисту їхніх правових позицій, провівши судовий розгляд у відповідності до вимог ст.337 КПК України лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту, колегія суддів прийшла до висновку про необхідність виправдування обвинуваченого ОСОБА_16 за висунутими йому обвинуваченнями з наступних підстав.
Зокрема, судом визнається недопустимим доказом дані протоколу слідчого експерименту від 12 січня 2018 року, протоколів огляду місця події від 02.06.2017 року та допиту свідків виходячи з наступних підстав.
Відповідно до ч. 1 ст. 86 КПК України доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом, а відповідно до вимог частини другої зазначеної статті недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження ОСОБА_16 інкримінується вчинення злочину 02.10.2016 року близько 14 год. бензопили «Лімекс» в с. Западинці по вул. Першина, 5 з приміщення сільської ради. За матеріалами кримінального провадження речових доказів здобуто не було. Розслідування вказаного кримінального провадження було доручено слідчому ОСОБА_30 , однак слідчий експеримент був проведений слідчим ОСОБА_27 , який не був уповноважений на це, а тому даний доказ є незаконним та недопустимим.
Крадіжки в кінці жовтня 2016 року сівалки та плужка для підгортання картоплі в с. Суслівці по вул. Зарічній, 2 та крадіжки 13 грудня 2016 року в ст.. Летичів по вул. Шевченка, 16 стовпчиків та птиці, то будь-яких доказів вчинення вказаного злочину досудовим розслідуванням не було здобуто. Свідків, які були очевидцями вчинення вказаних злочинів не відшукано. Проведення слідчого експерименту на якому ОСОБА_16 визнавав вчинення вказаного злочину не може вважатись єдиним та достатнім доказом його вини.
По епізоду крадіжки на початку квітня 2017 року в АДРЕСА_6 будівельних цвяхів, саморізів, то причетність до вказаного злочину ОСОБА_16 також не встановлено. Будь-яких доказів вини відповідача здобуто не було, свідків, які підтверджують вину ОСОБА_16 немає.
Крім цього, на проведення слідчого експерименту слідчий ОСОБА_27 уповноважений не був, розслідування вказаного провадження було доручено та перебувало в провадженні слідчого ОСОБА_31 . Отже, слідчий ОСОБА_32 не був уповноважений на проведення слідчого експерименту у вказаному провадженні.
За епізодами злочинних дій, а саме крадіжки вчиненої в середині травня 2017 року в с. Кудинка, вул. Польова, 61, 800 грн та велосипед марки «Макензі» 10 червня з АДРЕСА_8 , жодних доказів вини ОСОБА_16 досудовим розслідуванням не здобуто.
Допит обвинуваченого від 23.01.2018 року проведено без захисника.
Лише 23 січня 2018 року прокурором було винесено постанову про обєднання матеріалів кримінального провадження, якою було об`єднано матеріали кримінального провадження щодо крадіжки на початку квітня 2017 року с. Рудня, по вул. Польовій, 24 будівельних цвяхів, саморізів та крадіжки 02.10.2016 року близько 14 год. бензопили «Лімекс» в с. Западинці по вул. Першина, 5 і лише з 23 січня 2018 року вказані кримінальні провадження почали перебувати у провадженні слідчого ОСОБА_27 , але це було після проведення слідчим ОСОБА_27 слідчого експерименту. До цього часу кримінальні провадження були самостійними, в них ОСОБА_16 підозра пред`явлена не була, а тому він міг перебувати лише в статусі свідка.
Лише 23 січня 2018 року ОСОБА_16 пред`явлено нову підозру до якої увійшли вказані вище епізоди крадіжок.
На думку колегії суддів вищезазначені слідчі дії здійснювались слідчими, які не входили до групи слідчих, що вказує на те, що такі дії проводились слідчим без відповідних повноважень на те, а тому зібрані таким чином докази є недопустимими.
Протокол слідчого експерименту від 12 січня 2018 року слід визнати недопустимими також і з тих підстав, що ОСОБА_16 під час його проведення перебував у статусі свідка , оскільки, підозра йому за епізодами по яких проводився слідчий експеримент була пред`явлена лише 23 січня 2018 року. Отже, протокол слідчого експерименту від 12.01.2018 року колегія суддів визнає недопустимим доказом.
Крім того, проведені з ОСОБА_16 02.06.2017 року протоколи огляду місця події, як зі свідком, де він ніби показував як вчиняв крадіжки також слід визнати недопустимим. Відповідно до ч.ч. 2,3 ст.. 87 КПК України недопустимим є докази, що були отримані з показань свідка, який надалі був визнаний підозрюваним чи обвинуваченим у цьому кримінальному провадженні.
Щодо пояснення свідків, які були допитані в судовому засіданні і вказували на те, що раніше ОСОБА_16 визнавав свою вину то слід зазначити, що вказані покази є фактично показами з чужих слів і відповідно до ч. 7 ст. 97 КПК України не можуть бути визнані допустимими доказами.
Зазначені обставини є беззаперечними підставами для визнання вказаних доказів недопустимими.
Показання обвинуваченого у вчиненні крадіжки з Меджибізької селищної ради, у потерпілих ОСОБА_18 , ОСОБА_20 , ОСОБА_11 , ОСОБА_22 , ОСОБА_9 під час слідчого експерименту, від якого він в подальшому відмовився не може бути доказом вини обвинуваченого за цими злочинами, оскільки не підтверджені сукупністю інших доказів по справі.
Допитані по цим епізодам злочинної діяльності потерпілі підтвердили факти вчинення крадіжок, проте хто їх вчинив їм не відомо.
Сторона обвинувачення не довела вини обвинуваченого за вищезазначеними крадіжками поза розумним сумнівом, що тягне за собою закриття кримінального провадження за цими крадіжками.

Згідно зі ст. 62 Конституції України, положень ст. 17 КПК України, особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності винності особи тлумачаться на її користь.

Відповідно до змісту ст. 92 КПК України обов`язок доказування покладений на прокурора. Саме сторона обвинувачення повинна доводити винуватість особи поза розумним сумнівом, чого в даному кримінальному провадженні прокурором зроблено не було, хоча суд зі свого боку забезпечив сторонам усі можливості для реалізації своїх прав у судовому засіданні в рамках кримінального процесуального закону.
Відповідно до ч. 3 ст. 373 КПК України обвинувальний вирок не може ґрунтуватись на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення.
Згідно ч. 4 ст. 174 КПК України усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи.

У своєму рішенні по справі «Пантелеєнко проти України», Європейський суд з прав людини підкреслює, що вираз «відповідно до закону» значною мірою покладає на національне законодавство і державу обов`язок дотримання матеріальних і процесуальних норм.
У рішенні по справі «Нечипорук і Йонкало проти України» Європейський суд з прав людини зазначив, що докази, отримані в кримінальному провадженні з порушенням встановленого порядку, призводять до його несправедливості в цілому, незалежно від доказової сили таких доказів і від того, чи мало їх використання вирішальне значення для засудження обвинуваченого судом.

Таким чином будь-яких належних, допустимих, достовірних та об`єктивних доказів, які б підтверджували вчинення обвинуваченим вказаних злочинів стороною обвинувачення не надано та відповідно до вимог ч.1 ст.91, ст.92 КПК України не доказано поза розумним сумнівом винуватості ОСОБА_16 у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень, що відповідно до вимог ч.2 ст.17 та п.2 ч.1 ст.373 КПК України є безумовною підставою для прийняття судом рішення про визнання ОСОБА_16 невинуватим у пред`явленому обвинуваченні та його виправдання у зв`язку з недоведенням, що саме ним вчинені вказані кримінальні правопорушення.
За таких обставин, вирок Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 15 лютого 2019 року щодо ОСОБА_16 в частині засудження за епізодами викрадення майна: Меджибізької селищної ради від 02.10.2016 року; ОСОБА_18 в кінці жовтня 2016 року; ОСОБА_20 , 13 грудня 2016 року; ОСОБА_11 на початку квітня 2017 року; ОСОБА_22 в середині травня 2017 року; ОСОБА_9 в ніч на 10 червня 2017 року слід скасувати, а кримінальне провадження в цій частині стосовно ОСОБА_16 на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України підлягає закриттю. Вважати ОСОБА_16 винним у вчиненні злочинів по епізодах викрадення майна ОСОБА_19 , викрадення майна ОСОБА_21 , викрадення майна ОСОБА_10 .
Не зважаючи на те, що обсяг обвинувачення і кількість вчинених злочинів за якими ОСОБА_16 визнається винним зменшується, колегія суддів, враховуючи суспільну небезпеку вчинених злочинів, не вбачає підстав для пом`якшення йому покарання.
За таких обставин апеляція захисника підлягає задоволенню, а апеляційна скарга прокурора про безпідставність виправдання обвинуваченого за крадіжками по епізодах на початку першої декади квітня 2017 року, 13.04.2017 року, 03.05.2017 року, на початку першої декади травня 2017 року, 14.05.2017 року не підлягає задоволенню, оскільки винуватість обвинуваченого не знайшла свого підтвердження в судовому засіданні.
Цивільний позов про стягнення з ОСОБА_16 матеріальної шкоди, завданої злочином на користь Меджибізької селищної ради в розмірі 1500 грн залишити без розгляду на підставі ч.3 ст. 129 КПК України.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

п о с т а н о в и л а:

Апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу захисника задоволити.

Вирок Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 15 лютого 2019 року щодо ОСОБА_16 в частині засудження за епізодами викрадення майна: Меджибізької селищної ради від 02.10.2016 року; ОСОБА_18 в кінці жовтня 2016 року; ОСОБА_20 , 13 грудня 2016 року; ОСОБА_11 на початку квітня 2017 року; ОСОБА_22 в середині травня 2017 року; ОСОБА_9 в ніч на 10 червня 2017 року та в частині розв`язання цивільного позову Меджибізької селищної ради скасувати, а кримінальне провадження в цій частині стосовно ОСОБА_16 на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України закрити.
Цивільний позов про стягнення з ОСОБА_16 матеріальної шкоди, завданої злочином на користь Меджибізької селищної ради в розмірі 1500 грн залишити без розгляду на підставі ч.3 ст. 129 КПК України.
Вважати ОСОБА_16 засудженим за ч. 3 ст. 185 КК України на 3 роки 2 місяці позбавлення волі та таким, що відбув призначене йому покарання.
Звільнити з-під варти ОСОБА_16 в залі суду негайно.
В решті вирок суду залишити без змін.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її оголошення, на неї може бути подана касаційна скарга до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її оголошення.

Судді