Номер провадження: 11-кп/813/219/20
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
23.01.2020 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

за участі прокурора ОСОБА_6 ,

представника Малиновського районного відділу філії ДУ «Центр пробації» в Одеській області ОСОБА_7 ,

засудженого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу засудженого ОСОБА_8 на ухвалу Малиновського районного суду м. Одеси від 20.09.2019 року, якою клопотання начальника Малиновського РВ філії ДУ «Центр пробації» в Одеській області відносно:

ОСОБА_8 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Одесі, громадянина України, з середньою освітою, одруженого, маючого на утриманні двох неповнолітніх дітей, зареєстрована та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,
- засудженого 26.04.2017 року Малиновським районним судом м. Одеси за ч. 2 ст. 185 КК України до позбавлення волі на строк 2 роки, на підставі ст. ст. 75, 76 КК України звільненого від відбування покарання з випробуванням на 2 роки,
- про звільнення від відбування покарання у зв`язку з закінченням іспитового строкуповернуто, як подане передчасно,
встановив:

Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлених обставин судом 1-ої інстанції.

Зазначеною ухвалою суду першої клопотання начальника Малиновського районного відділу філії ДУ «Центр пробації» в Одеській області ОСОБА_10 про звільнення від відбування покарання у зв`язку з закінченням іспитового строку відносно засудженого ОСОБА_8 повернуте, як передчасно подане.

Мотивуючи своє рішення, суд першої інстанції зазначив в ухвалі, що 26.04.2017 року Малиновським районним судом м. Одеси ухвалено вирок, відповідно до якого ОСОБА_8 визнаний винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України та йому призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки та на підставі ст.ст. 75, 76 КК України його звільнено від відбування покарання з випробуванням строком 2 роки.
05.05.2017 року ОСОБА_8 вчинив новий злочин, який органом досудового розслідування кваліфікований за ч. 2 ст. 289 КК України. Вказане кримінальне провадження знаходиться на стадії судового розгляду в Приморському районному суді м. Одеси. Зважаючи на що, Малиновський районний відділ філії ДУ «Центр пробації», знаючи про притягнення ОСОБА_8 до кримінальної відповідальності за новий злочин не повинен був звертатись до суду з клопотанням про звільнення від відбування покарання у зв`язку з закінченням іспитового строку, тому повернув вищезазначене клопотання, як подане передчасно.

Вимоги, наведені в апеляційній скарзі та узагальнення доводів особи, яка її подала.

В апеляційній скарзі засуджений ОСОБА_8 зазначив, що вважає ухвалу суду незаконною і такою, що підлягає скасування з наступних підстав:

-згідно п.п. 1-14 ч. 1 ст. 537 КПК України, не передбачено право суду повернути клопотання органу пробації як таке, що подане передчасно, таким чином, суд першої інстанції, взявши за основу думку прокурора, постановив судове рішення, яке не передбачене нормами КПК України;

-розгляд клопотання Малиновського районного відділу філії ДУ Центр пробації в Одеській області про звільнення ОСОБА_8 від відбування покарання у зв`язку із закінченням іспитового строку, жодним чином не пов`язане із розглядом іншої кримінальної справи щодо вчинення ОСОБА_8 нового злочину, яка перебуває на розгляді в Приморському районному суді м. Одеси, оскільки розгляд іншої справи ще триває і винним у вчиненні нового злочину ОСОБА_8 не визнано;

Посилаючись на зазначені доводи, засуджений просить скасувати ухвалу суду першої інстанції, постановити нову ухвалу, якою задовольнити клопотання начальника Малиновського районного відділу філії ДУ «Центр пробації» та звільнити його від відбування покарання у зв`язку із закінченням іспитового строку.

На зазначену апеляційну скаргу прокурором ОСОБА_11 подане заперечення, в якому вона вважає апеляційну скаргу засудженого необґрунтованою, а ухвалу суду першої інстанції такою, що постановлена з урахуванням діючого законодавства зважаючи на те, що:

- в статтях 75, 78 КПК України мова йде саме про вчинення злочину, а не про визнання особи винною у вчиненні злочину на підставі вироку суду, оскільки сам факт вчинення нового злочину пов`язується з іспитовим строком, який обчислюється з моменту проголошення вироку суду, а не з моменту, коли вирок за новий злочин набере законної сили. При цьому, ОСОБА_8 підмінюються поняття «вчинення нового злочину» та визнання особи винуватою»;

- відповідно до ч. 1 ст. 165 КВК України, який визначає порядок і умови виконання покарань, передбачено, що іспитовий строк обчислюється з моменту проголошення вироку суду. Тому доводи ОСОБА_8 про те, що перебіг іспитового строку за вироком Малиновського райсуду м. Одеси від 26.04.2019 р. обчислюється з дати з дня набрання вироком законної сили є помилковим;

- ухвалення судом першої інстанції рішення щодо повернення клопотання органу пробації прямо не заборонено КПК України, а засудженим та його захисником не надано до суду інформації щодо результатів розгляду обвинувального акту у Приморському райсуді м. Одеси за обвинуваченням ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України. Зважаючи на відсутність таких даних суд не в змозі прийняти рішення про задоволення клопотання, або відмову в його задоволенні.

З огляду на викладені в запереченні обставини прокурор ОСОБА_11 просила відмовити в задоволенні апеляційної скарги ОСОБА_8 , а ухвалу суду першої інстанції залишити без змін.

Заслухавши суддю-доповідача, засудженого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_9 , які підтримали доводи апеляційної скарги та просили її задовольнити, прокурора ОСОБА_6 , яка заперечувала проти задоволення апеляційної скарги, перевіривши матеріали справи, колегія суддів приходить до висновків про таке.

Мотиви суду апеляційної інстанції.

Відповідно до приписів ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Згідно з положеннями ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Відповідно до п. 9 ч.1 ст. 537 КПК України, під час виконання вироків суд, визначений п. 3 ч. 2 ст. 539 цього Кодексу, має право вирішувати питання про про звільнення від призначеного покарання з випробовуванням після закінчення іспитового строку.

Частиною третьою ст. 539 КПК України передбачено, що клопотання (подання) про вирішення питання, пов`язаного із виконанням вироку, розглядається протягом десяти днів з дня його надходження до суду суддею одноособово згідно з правилами судового розгляду, передбаченими ст.ст. 318-380 цього Кодексу, з урахуванням положень цього розділу.
Частиною 3 ст. 75 КК України встановлено, що у випадках, передбачених частинами першою, другою цієї статті, суд ухвалює звільнити засудженого від відбування призначеного покарання, якщо він протягом визначеного іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки.

Відповідно до ч. 1 ст. 78 КК України після закінчення іспитового строку засуджений, який виконав покладені на нього обовязки та не вчинв нового злочину, звільняється судом від призначеного йому покарання.
Як вбачається з матеріалів справи, начальник Малиновського районного відділу філії ДУ «Центр пробації» в Одеській області ОСОБА_10 звернулась до суду першої інстанції з клопотанням про звільнення від відбування покарання у зв`язку з закінченням іспитового строку у відношенні засудженого ОСОБА_8 .

З особистої справи засудженого, яка надана Малиновським районним відділом філії «Центр пробації» вбачається, що засуджений ОСОБА_8 у період іспитового строку притягувався до адміністративної відповідальності за ч. 1 ст. 122 КУпАП 26.02.2018 року. Призначено штраф за скоєння адміністративне правопорушення, засуджений ОСОБА_8 сплатив штраф у зазначені терміни.

Також, засуджений ОСОБА_8 притягувався до кримінальної відповідальності за скоєння нового кримінального правопорушення. Було порушено кримінальне провадження №0002423 від 06.05.2017 року відносно ОСОБА_8 за вчинення кримінального правопорушення передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України та на даний час згідно отриманої відповіді з Приморського районного суду м. Одеса кримінальна справа ще не розглянута (перебуває на етапі розгляді).

Посилаючись на зазначені обставини, суд першої інстанції прийшов до висновку про те, що орган пробації передбачено подав до суду клопотання про звільнення ОСОБА_8 від відбування покарання у зв`язку із закінченням іспитового строку та повернув таке клопотання.

В свою чергу, апеляційний суд не може погодитись з такими висновками суду першої інстанції, та вважає що ним були допущені істотні порушення вимог кримінального процесуального законодавства, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Так, аналізуючи Розділ VIIІ діючого КПК України «Виконання судових рішень», зокрема статті 537-539, які пов`язані із питаннями, які вирішуються судом під час виконання вироків, вбачається те, що при вирішенні питання, в тому числі пов`язаного зі звільненням засудженого від призначеного покарання з випробовуванням після закінчення іспитового строку суд може прийняти рішення або про задоволення клопотання або про відмову у його задоволенні.
Натомість, судом першої інстанції постановлено рішення, яке не передбачене діючим КПК України.
За таких обставин, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції не обгрунтовано повернув клопотання начальника Малиновського районного відділу філії ДУ «Центр пробації» в Одеській області ОСОБА_10 про звільнення від відбування покарання у зв`язку з закінченням іспитового строку у відношені засудженого ОСОБА_8 , як подане передчасно та допустив істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, що перешкоджало йому ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Відповідно до п. 6 ч. 1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок або ухвалу і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Згідно із п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Приписами ч. 1 ст. 412 КПК України, передбачено, що істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Враховуючи, що діючим КПК України не врегульовано питання призначення нового розгляду кримінального провадження після скасування судом апеляційної інстанції ухвали з підстав прийняття судового рішення, не передбаченого законом, апеляційний суд вважає, що необхідно застосувати дію ст.ст. 7, 9 КПК України.

Так, ч. 6 ст. 9 КПК України передбачає, що у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч. 1 ст. 7 КПК України.

Відповідно до положень ст. 7 КПК України, зміст і форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких зокрема відносяться: верховенство права, законність, забезпечення права на захист, доступ до правосуддя та обов`язковість судових рішень, публічність, диспозитивність, гласність і відкритість судового провадження та його розумність строків.

Призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

Отже, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга засудженого ОСОБА_8 підлягає чатсковому задоволенню, а ухвала суду першої інстанції безумовному її скасуванню з призначенням нового судового розгляду в суді першої інстанції.

Керуючись статтями 376, 404, 405, 407, 409,419, 532, 537, 539 КПК України, статтями 75, 78 КК України, ст. 165 КВК України, апеляційний суд,

ухвалив:

Апеляційну скаргу засудженого ОСОБА_8 задовольнити частково.
Ухвалу Малиновського районного суду м. Одеси від 20.09.2019 року скасувати та призначити новий судовий розгляд клопотання начальника Малиновського РВ філії ДУ «Центр пробації» в Одеській області ОСОБА_10 про звільнення від відбування покарання у зв`язку з закінченням іспитового строку відносно засудженого ОСОБА_8 в Малиновському районному суді м. Одеси в іншому складі суду.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4