ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 637/789/17 Головуючий у 1 інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11кп/818/1229/20 Суддя-доповідач ОСОБА_2
Категорія: ч.2 ст.185 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 лютого 2020 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Харківського апеляційного суду у складі:
головуючого судді - ОСОБА_2 ,
суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі - ОСОБА_5 ,
за участю прокурора - ОСОБА_6 ,
обвинуваченого - ОСОБА_7 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду м.Харкова кримінальне провадження за апеляційною скаргою заступника прокурора Харківської області ОСОБА_8 на вирок Шевченківського районного суду Харківської області від 05 вересня 2017 року стосовно ОСОБА_7 , -

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Шевченківського районного суду Харківської області від 05 вересня 2017 року ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в с. Леб`яже Чугуївського району Харківської області, неодруженого, з середньою освітою, офіційно не працевлаштованого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , та фактично мешкає: АДРЕСА_2 , раніше неодноразово судимого:
- 07 червня 2002 року вироком Чугуївського районного суду Харківської області за ч.2 ст.185 КК України до 2-х років позбавлення волі;
- 17 березня 2004 року вироком Чугуївського районного суду Харківської області за ч.3 ст.185 КК України до 3-х років позбавлення волі;
- 28 січня 2010 року вироком Чугуївського районного суду Харківської області за ч.2 ст.263 КК України на 240 годин громадських робіт;
- 17 квітня 2012 року вироком Орджонікідзевського районного суду м.Харкова за ч.1 ст.309 КК України до 3 років обмеження волі, з застосуванням ст.75 КК України, випробувальним терміном на 1 рік;
- 12 вересня 2013 року вироком Орджонікідзевського районного суду м.Харкова за ч.2 ст.309 КК України до 2 років 6 місяців позбавлення волі. Звільнений по відбуттю строку покарання 12 березня 2016 року,
визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 185 КК України, та призначено покарання у виді 2 років позбавлення волі.
На підставі ст. 75 КК України, звільнено ОСОБА_7 від призначеного покарання з випробуванням, строком на 2 роки.
Відповідно до ч. 1 ст. 76 КК України, покладено на ОСОБА_7 наступні обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
Запобіжний захід ОСОБА_7 не обирався.

Вказаним вироком встановлено, що 15 лютого 2017 року, ОСОБА_7 , повторно, близько 23.30 годин, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, знаходячись в приміщенні кафе «Журавушка», розташованого по вул. Ширяєва, 6-А в с.м.т. Шевченкове Харківської області, побачивши на столі мобільний телефон «Nokia» моделі Х2-02, який залишив без нагляду ОСОБА_9 , таємно викрав його зі столу та поклав даний мобільний телефон в свою кишеню. Після чого ОСОБА_7 , з місця cкоєння злочину зник, обернувши викрадене майно на власну користь, спричинивши потерпілому ОСОБА_9 матеріальні збитки на загальну суму 336 грн. 00 копійок.

Не погодившись з рішенням районного суду заступник прокурора Харківської області ОСОБА_8 подав на нього апеляційну скаргу, в якій просить на вирок Шевченківського районного суду Харківської області від 05 вересня 2017 року в частині призначеного покарання обвинуваченому ОСОБА_7 скасувати, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що потягло безпідставне та неправильне звільнення обвинуваченого від відбування покарання, невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості злочину та особі обвинуваченого, внаслідок м`якості.
Просить ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч.2 ст. 185 КК України у виді 3 років позбавлення волі.
Виключити з мотивувальної частини вироку вказівку суду на обставини, що пом`якшують покарання відповідно до ст.66 КК України, у виді відшкодування матеріальних збитків в добровільному порядку та відшкодування завданої шкоди.
Обґрунтовуючи свою вимогу прокурор вказує на те, що суд, призначаючи покарання ОСОБА_7 , недостатньо врахував, що обвинувачений раніше неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності; має 5 непогашених у встановленому порядку судимостей, в тому числі за вчинення тяжких злочинів проти власності; ніде не працює, не навчається, неодружений, утриманців не має, що свідчить про відсутність у ОСОБА_7 міцних соціальних зв`язків; злочин вчинив у стані алкогольного сп`яніння; маючи непогашені судимості, на шлях виправлення не став, продовжив свою злочинну діяльність та вчинив новий злочин проти власності.
Крім того, апелянт зазначає, що оскаржуваний вирок не містить належного обґрунтування звільнення обвинуваченого від відбування з випробуванням, а також визнання судом обставин, що пом`якшують покарання, у виді відшкодування матеріальних збитків в добровільному порядку та відшкодування завданої шкоди, оскільки викрадений обвинуваченим телефон визнаний речовим доказом у справі і повернення його судом потерпілому не свідчить про відшкодування обвинуваченим завданої шкоди.

Заслухавши доповідь судді; пояснення прокурора, який підтримав апеляційну скаргу заступника прокурора області та просив її задовольнити; пояснення обвинуваченого, що заперечував проти задоволення апеляційної скарги; перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, виходячи з наступного.

Як вбачається із матеріалів кримінального провадження, суд першої інстанції розглянув провадження щодо обвинуваченого ОСОБА_7 відповідно до вимог ч.3 ст.349 КПК України. Обвинувачений та прокурор не заперечували проти такого розгляду, їм було з достатньою повнотою роз`яснено суть та наслідки розгляду кримінального провадження у скороченому порядку, тому суд обґрунтовано визнав недоцільним дослідження інших доказів, крім показань обвинуваченої та дослідження даних про його особу.
Колегія суддів, дослідивши матеріали провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, встановила, що суд першої інстанції з достатньою повнотою, в межах визначеного судом обсягу, дослідив обставини вчинення ОСОБА_7 злочину, обґрунтовано прийшов до висновку про його винуватість, що ніким зі сторін не оспорювалося в судовому засіданні.
Разом з цим, переглядаючи оскаржуваний вирок в межах апеляційної скарги прокурора колегія суддів погоджується з нею лише в частині необхідності скасування оскаржуваного вироку, внаслідок невідповідності судового рішення вимогам ст. 370 КПК України.
З урахуванням вимог, наведених у ст. 370 КПК України, щодо обґрунтованості та вмотивованості судового рішення, суд першої інстанції їх не дотримався, про що слушно вказав прокурор під час апеляційного розгляду, вважаючи такі порушення істотними, тобто такими, що перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Відповідно до ст. 75 КК України, у разі, якщо суд при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням. Таке рішення має бути належним чином умотивовано щодо підстав звільнення обвинуваченого від покарання та можливості його виправлення, з урахуванням досягнення мети покарання, передбаченою ст. 50 КК України.
Як вбачається з оскаржуваного вироку (арк.75-76), суд першої інстанції, призначаючи ОСОБА_7 покарання зі звільненням від його відбування з випробуванням, тобто із застосуванням норм ст.ст.75, 76 КК України, фактично не вказав, які саме обставини справи або дані про особу обвинуваченого він визнає такими, що дають суду підстави вважати можливим виправлення ОСОБА_7 без ізоляції від суспільства та звільнення його від відбування покарання з випробуванням, на підставі ст.75 КК України.
Суд першої інстанції, обґрунтовуючи необхідність призначення ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі із застосуванням ст.75 КК України, у вироку послався на ступень тяжкості вчиненого злочину, ступень його суспільної небезпеки, наявність обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання, а також на дані про особу обвинуваченого, який раніше судимий, неодружений, за місцем мешкання характеризується посередньо, на обліку у лікарів психіатра та нарколога Шевченківської ЦРЛ не перебуває, офіційно не працевлаштований, матеріальні збитки відшкодовані в добровільному порядку.
Однак, суд, навівши зазначені обставини, не розмежував і не зазначив, які саме з них пом`якшують покарання, для призначення його в межах санкції відповідної статті Особливої частини КК України, а які дають підстави для звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням. Саме про цю необґрунтованість та невмотивованість судового рішення слушно зазначив прокурор в апеляційній скарзі і зазначив під час апеляційного розгляду.
Крім того, судом першої інстанції не враховано те, що обвинувачений ОСОБА_7 неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності, в тому числі за тяжкий злочин проти власності; офіційно не працевлаштований; неодружений; звільнявся від відбування покарання з випробуванням, але належних висновків для себе не зробив та продовжив свою злочинну діяльність, за цим кримінальним провадженням вчинив злочин середньої тяжкості менш ніж через рік після відбуття покарання за останнім вироком, що об`єктивно свідче про антисоціальну спрямованість його поведінки та небажання стати на шлях виправлення.

Також судом першої інстанції залишено поза увагою та не надано будь-якої оцінки в оскаржуваному вироку досудової доповіді органу пробації, згідно якої ризик вчинення ОСОБА_7 повторного кримінального правопорушення дуже високий, поведінка обвинуваченого становить високу небезпеку для суспільства, у зв`язку з чим виправлення ОСОБА_7 без позбавлення або обмеження волі на певний строк може становити дуже високу небезпеку для суспільства. Крім того, на думку органу пробації, застосування соціально-виховних заходів, що необхідні для впливу на поведінку особи з метою виправлення та запобігання вчиненню повторних кримінальних правопорушень неможливо здійснювати без цілодобового нагляду і контролю в умовах ізоляції (арк. 66-70).

В оскаржуваному вироку судом не наведено переконливих обставин, які дають підстави для звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням.

Колегія суддів також погоджується з апеляційними доводами прокурора про безпідставність визнання судом обставини, що пом`якшує покарання ОСОБА_7 , у виді відшкодування завданої шкоди, оскільки потерпілий ОСОБА_9 під час досудового розслідування чи до початку судового розгляду з цивільним позовом не звертався. предмет злочину за цим кримінальним провадженням мобільний телефон «Nokia», моделі Х2-02, був виявлений та вилучений під час огляду місця події у приміщенні СВ Шевченківського ВП, цей телефон визнаний речовим доказом і переданий потерпілому на відповідальне зберігання (арк.6, 7, 12).
Тобто викрадене майно було повернуто потерпілому завдяки діям саме працівників правоохоронних органів, а не за ініціативою обвинуваченого, що об`єктивно ставить під сумнів щирість каяття обвинуваченої.
Також, судом першої інстанції, при призначенні обвинуваченому покарання, помилково було встановлено відсутність обставини, що обтяжують покарання, а саме - рецидив злочинів, оскільки ОСОБА_7 за цим кримінальним провадженням обвинувачений вчинив умисний злочин, маючи не зняті та непогашені в установленому порядку судимості за вироками Орджонікідзевського районного суду м.Харкова від 17 квітня 2012 року та від 12 вересня 2013 року, за якими його засуджено за ч.1 ст.309 КК України та за ч.2 ст. 309 КК України.

З огляду на викладене, суд першої інстанції належним чином не обґрунтував можливості виправлення обвинуваченого без ізоляції від суспільства і в оскаржуваному вироку не мотивував, яким чином вказані ним обставини, що слугували підставами для звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, тобто тяжкість вчиненого ним злочину та відомості про особу обвинуваченого сприятимуть його виправленню. Колегія суддів вважає слушними доводи прокурора, які він надавав під час апеляційного розгляду, про необґрунтоване та невмотивоване застосування норм ст. 75 КК України, внаслідок чого судом першої інстанції порушенні вимоги п.2 ч.3 ст.374 та ст. 370 КПК України.
Разом з цим, неналежне та суперечливе обґрунтування призначеного покарання та звільнення від його відбування свідчить про недотримання судом вимог кримінального процесуального закону, щодо обґрунтованості та вмотивованості судового рішення, що є обов`язковою вимогою ст.370 КПК України, а тому ці порушення належить вважати істотними.
З огляду на викладене, вирок суду першої інстанції не можна вважати законним, обґрунтованим і вмотивованим, а встановлені під час апеляційного розгляду істотні порушення вимог кримінального процесуального закону є безумовною підставою для скасування оскаржуваного судового рішення та позбавляють суд апеляційної інстанції процесуальної можливості ухвалювати свій вирок, оскільки прокурор в своїй апеляційній скарзі просить призначити ОСОБА_7 покарання за ч.2 ст.185 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки, тобто таке саме покарання, яке призначене обвинуваченому оскаржуваним вироком суду першої інстанції.
Враховуючи наявність встановлених при апеляційному розгляді істотних порушень КПК України, що обумовлює необхідність скасування оскаржуваного вироку та призначення нового судового розгляду, решту апеляційних доводів прокурора, колегія суддів вважає передчасними, оскільки згідно ч. 2 ст. 415 КПК України, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання. Оскільки прокурор в своїй апеляційній скарзі ставить питання про скасування вироку з постановленням обвинувального вироку судом апеляційної інстанції, подана апеляційна скарга задовольняється частково, лише в частині скасування судового рішення, з наведених вище підстав.
Порушення судом першої інстанції низки основних засад кримінального провадження, а також вимог п.2 ч.3 ст.374, ст. 370 КПК України про зміст мотивувальної частини обвинувального вироку - не відноситься до передбаченого в ч.1 ст.415 КПК України переліку підстав для призначення нового розгляду в суді першої інстанції. Проте, відповідно до вимог ч.6 ст.9 КПК України, у випадках, коли положення КПК України не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч.1 ст.7 КПК України. Такими загальними засадами кримінального провадження у даному випадку є передбачені п.п.2,15 ч.1 ст.7 КПК України законність, змагальність сторін та свобода в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості, а також одночасно норми щодо обґрунтованості і вмотивованості судового рішення, що передбачено як обов`язкові вимоги у ст. 370 КПК України.
Колегія суддів, в силу вимог ч.3 ст.415 КПК України, звертає увагу суду першої інстанції на те, що висновки і мотиви з яких скасовані судові рішення є обов`язковими для суду першої інстанції при новому розгляді.
Керуючись ст.ст. 405, 407, 412 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу заступника прокурора Харківської області ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Шевченківського районного суду Харківської області від 05 вересня 2017 року стосовно ОСОБА_7 скасувати і призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та оскарженню не підлягає.

Головуючий

Судді