ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24 грудня 2019 року

м. Київ
справа № 752/13650/18

провадження № 51-1271 км 19
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
засуджених ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,
захисників ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000604, за обвинуваченням

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця та жителя м. Києва, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого;

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , громадянина України, уродженця смт. Борова Фастівського району Київської області, жителя АДРЕСА_2 , зареєстрованого за адресою АДРЕСА_3 у цьому населеному пункті, раніше не судимого,

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 309 Кримінального кодексу України (далі КК),
за касаційними скаргами прокурора ОСОБА_10 , який брав участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції, на ухвалу Київського апеляційного суду від 16 січня 2019 року щодо ОСОБА_6 і ОСОБА_7 , та захисника ОСОБА_8 на вирок Голосіївського районного суду м. Києва від 27 вересня 2018 року та ухвалу Київського апеляційного суду від 16 січня 2019 року щодо ОСОБА_6 .

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами

першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Голосіївського районного суду м. Києва від 27 вересня 2018 року ОСОБА_6 і ОСОБА_7 засуджено кожного до покарання у виді позбавлення волі:
- за ч. 2 ст.307 КК на строк 6 років з конфіскацією всього належного їм майна;
- за ч. 2 ст. 309 КК на строк 2 роки.
На підставі ст. 70 КК за сукупністю злочинів ОСОБА_6 і ОСОБА_7 остаточно визначено покарання кожному у виді позбавлення волі на строк 6 років з конфіскацією всього належного їм майна.

Ухвалою Київського апеляційного суду від 16 січня 2019 року вирок щодо ОСОБА_6 та ОСОБА_7 у частині призначення покарання змінено. Постановлено вважати їх засудженими за ч. 2 ст. 307 КК кожного із застосуванням положень ст. 69 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки з конфіскацією всього належного їм майна; за ч. 2 ст.309 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки. На підставі ст.70 КК ОСОБА_6 і ОСОБА_7 остаточно призначено покарання за сукупністю злочинів кожному у виді позбавлення волі на строк 4 роки з конфіскацією всього належного їм майна.
На підставі ст. 75 КК ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 3 роки та покладено на нього обв`язки, передбачені ст. 76 КК. Постановлено на підставі ст. 77 КК не застосовувати до ОСОБА_7 додаткового покарання у виді конфіскації майна.
ОСОБА_6 визнано винуватим у тому, що він незаконно придбав та зберігав психотропну речовину з метою збуту, незаконно збув психотропну речовину повторно у великих розмірах, незаконно придбав та зберігав наркотичний засіб без мети збуту, будучи особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст.307 КК.
ОСОБА_7 визнано винуватим у тому, що він незаконно придбав, зберігав та перевозив психотропну речовину з метою збуту, незаконно збув психотропну речовину повторно у великих розмірах, незаконно придбав, зберігав та перевозив психотропну речовину без мети збуту.
ОСОБА_6 та ОСОБА_7 зазначені дії вчинили за таких обставин.
У січні лютому 2018 року за не встановлених досудовим розслідуванням обставин, ОСОБА_6 незаконно придбав з метою збуту психотропну речовину амфетамін масою 1,109 г, яку незаконно зберігав з метою збуту за місцем свого проживання у АДРЕСА_1 ). Після чого 28 лютого 2018 року близько 15:30, перебуваючи за місцем свого проживання, він незаконно збув ОСОБА_7 за 1600 грн зазначену речовину, а останній незаконно придбав її з метою збуту та незаконно надалі зберігав при собі. Вказану психотропну речовину амфетамін ОСОБА_7 незаконно перевіз із метою збуту до станції метро «Вокзальна» у м. Києві, де о 16:38, незаконно збув ОСОБА_11 за грошову винагороду.

Крім того, ОСОБА_6 у січні лютому 2018 року за не встановлених досудовим розслідуванням обставин незаконно, повторно придбав з метою збуту психотропну речовину амфетамін масою 4,415 г, яку незаконно, повторно зберігав з метою збуту за місцем свого проживання за вищезазначеною адресою. Після чого 14 березня 2018 року близько 12:30, перебуваючи за місцем свого проживання, незаконно, повторно збув частину вказаної психотропної речовини ОСОБА_7 за 2000 грн, а останній повторно, незаконно придбав амфетамін загальною масою 2,593 г, з якого 2,296 г з метою збуту та 0,297 г без мети збуту, яку незаконно, повторно зберігав при собі, а потім повторно перевіз до станції метро «Вокзальна» в м. Києві, де о 14:20 незаконно, повторно збув ОСОБА_11 психотропну речовину амфетамін масою 2,296 г.

Крім того, ОСОБА_6 у не встановлені досудовим розслідуванням час та місці незаконно придбав без мети збуту наркотичний засіб канабіс загальною масою 19,68 г, частину якого масою 2,49 г зберігав без мети збуту за місцем проживання за вищевказаною адресою, а іншу частину, масою 17,19 г у гаражі на АДРЕСА_4 , що перебував у його користуванні.
Короткий зміст наведених у касаційних скаргах вимог та узагальнені доводи осіб, які їх подали
У касаційній скарзі захисник ОСОБА_8 ставить питання про перегляд у касаційному порядку зазначених судових рішень на підставах неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідності призначеного судом покарання ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, просить скасувати вирок суду першої інстанції та ухвалу апеляційного суду і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

На обґрунтування своїх доводів захисник зазнає про те, що:
- судом неправильно застосовано закон про кримінальну відповідальність стосовно ОСОБА_6 , а саме положення ч.2 ст. 309 КК, оскільки судом не встановлено часу та місця незаконного придбання без мети збуту, таким чином судом не встановлено, що ОСОБА_6 вчинив вказані дії (придбання, зберігання) після того, як вчинив злочин, передбачений ч.2 ст. 307 КК;
- ураховуючи, що в діях ОСОБА_6 відсутній склад злочину, передбачений ч.2 ст. 309 КК, а має місце склад злочину, передбачений ч.1 ст. 309 КК, та при цьому ОСОБА_6 добровільно пролікувався, суд повинен був звільнити його від кримінальної відповідальності за ч.1 ст. 309 КК на підставі ч.4 ст. 309 КК;
- у судовому засіданні ОСОБА_6 давав показання, які суперечать пред`явленому обвинуваченню;
- судами формально, без належної оцінки та врахування були перераховані обставини, що характеризують ОСОБА_6 , та незважаючи на те, що ОСОБА_6 характеризується більш позитивно, ніж ОСОБА_12 , йому призначено більш суворе покарання, яке не відповідає тяжкості вчинених злочинів та особі засудженого;
- докази, надані ОСОБА_6 на підтвердження даних про його особу, є більш достовірними та належними, ніж ті, які було враховано щодо ОСОБА_12 .
У касаційній скарзі прокурор проситьскасувати ухвалу апеляційної інстанції щодо ОСОБА_6 та ОСОБА_7 та призначити новий розгляд в апеляційному суді у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості вчинених кримінальних правопорушень і особам обвинувачених через м`якість.
На обґрунтування своїх доводів прокурор посилається на те, що апеляційний суд:
- застосував положення статей 69, 75 КК, тобто норми закону, які не підлягали застосуванню;
- не встановив достатніх підстав для застосування до обвинуваченого ОСОБА_6 положень ст.69 КК і призначення покарання, нижчого від найнижчої межі санкції статті КК, а також підстав для застосування до ОСОБА_7 положень статей 69, 75 КК та звільнення від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком;
- не врахував, що призначене обвинуваченим покарання із застосуванням статей 69, 75 КК не може досягти мети покарання виправлення та попередження вчинення нових злочинів як самими засудженими, так і іншими особами;
- дійшов необґрунтованого висновку про можливість виправлення ОСОБА_7 без відбування покарання, не врахувавши при цьому того, що він вчинив злочини, один з яких є тяжким, що скоєні ними кримінальні правопорушення пов`язані зі сферою незаконного обігу наркотичних засобів, та те, що ним вчинено два епізоди незаконного збуту небезпечної психотропної речовини за грошові кошти;
- необґрунтовано врахував як пом`якшуючі покарання обставини щире каяття ОСОБА_7 і активне сприяння у розкритті злочинів, оскільки його незаконні дії були виявлені та припинені працівниками правоохоронних органів, а його пояснення містять дані про фактичні обставини вчинення злочинів;
- змінюючи вирок, всупереч вимогам ч. 3 ст. 419 Кримінального процесуального кодексу України (далі КПК) не навів в ухвалі переконливих обґрунтувань щодо можливості виправлення обвинуваченого ОСОБА_7 без відбування покарання, що є істотним порушенням, оскільки зазначене перешкодило апеляційному суду прийняти законне, обґрунтоване та справедливе рішення.

Позиції інших учасників судового провадження
На касаційні скарги від інших учасників процесу заперечень не надійшло.

У судовому засіданні прокурор ОСОБА_5 підтримав вимоги касаційної скарги прокурора і просив призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції, а касаційну скаргу захисника просив залишити без задоволення.
Захисник ОСОБА_8 та засуджений ОСОБА_6 касаційну скаргу захисника підтримали в повному обсязі, касаційну скаргу прокурора частково.
Захисник ОСОБА_9 та засуджений ОСОБА_7 заперечували щодо задоволення касаційних скарг.
Мотиви Суду
Відповідно до ч.1 ст. 370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_6 та ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих їм злочинів та кваліфікація їх дій за ч. 2 ст. 307 та ч. 2 ст. 309 КК є обґрунтованими.

Водночас такими, що не спростовують правильності висновків суду, є доводи касаційної скарги захисника ОСОБА_8 про те, що судом неправильно застосовано закон про кримінальну відповідальність стосовно ОСОБА_6 , а саме положення ч. 2 ст. 309 КК, оскільки судом не встановлено часу та місця незаконного придбання без мети збуту, таким чином не встановлено, що ОСОБА_6 вчинив вказані дії (придбання, зберігання) після того, як вчинив злочин, передбачений ч. 2 ст. 307 КК.

Так, при триваючому злочині особа вчиняє один раз певну дію і впродовж тривалого часу перебуває безперервно в злочинному стані. Для цього виду злочинів характерним є неспівпадання моменту закінчення складу злочину і моменту фактичного завершення протиправних дій. Завершення триваючого злочину (тобто момент фактичного завершення протиправних дій) може бути зумовлений різними обставинами: як об`єктивними, так і суб`єктивними. Об`єктивні обставини це такі події, що не залежать від волі винної особи, і до їх числа можна віднести викриття особи у вчиненні злочину. У поняття «час вчинення триваючого злочину» має включатися увесь проміжок часу, протягом якого особа безперервно вчиняла триваюче діяння на стадії закінченого злочину.

З урахуванням зазначеного висновки суду апеляційної інстанції про те, що кваліфікація дій ОСОБА_6 за ч.2 ст. 309 КК є правильною, оскільки вилучення психотропної речовини за місцем проживання останнього та в гаражі відбулося після вчинення ним дій, передбачених ст. 307 КК, є обґрунтованими, і Суд повністю погоджується з ними.
Зважаючи на зазначене, доводи касаційної скарги захисника про те, що в діях ОСОБА_6 має місце склад злочину, передбачений ч.1 ст. 309 КК, та у зв`язку з тим, що засуджений добровільно пролікувався, суд повинен був звільнити його від кримінальної відповідальності за ч.1 ст. 309 КК на підставі ч.4 ст. 309 КК, є безпідставними.

Посилаючись у поданій касаційній скарзі на те, що в судовому засіданні ОСОБА_6 давав показання, які суперечать пред`явленому обвинуваченню, захисник не зазначила, у чому саме полягає така суперечність, а тому Суд не вбачає підстав для надання оцінки доводам касаційної скарги в цій частині.

Крім цього, відповідно до положень, передбачених ч. 1 ст. 433 КПК, суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.

З урахуванням зазначеного доводи в касаційній скарзі захисника про те, що докази, надані ОСОБА_6 на підтвердження даних про його особу, є більш достовірними та належними, ніж ті, які було враховано стосовно ОСОБА_12 , не є предметом розгляду суду касаційної інстанції.

За змістом положень, передбачених ч. 1 ст. 414 КПК, критеріями невідповідності призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість чи суворість є вид та розмір покарання.

Зі змісту ухвали суду апеляційної інстанції вбачається, що як ОСОБА_12 , так і ОСОБА_6 призначено покарання у виді позбавлення волі на строк чотири роки, у зв`язку з чим доводи в касаційній скарзі захисника про те, що ОСОБА_6 (за видом та розміром) призначено більш суворе покарання, ніж ОСОБА_12 , є необґрунтованими.

Відповідно до вимог ст. 65 КК особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Суд, призначаючи покарання, зобов`язаний врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують і обтяжують покарання.

Що стосується доводів прокурора, викладених в касаційній скарзі, про неправильне застосування апеляційним судом закону України про кримінальну відповідальність в частині застосування положень ст. 69 КК та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення й особам обвинувачених через м`якість, то вони, на думку Суду, є необґрунтованими на таких підставах.

Частиною 1 ст. 69 КК передбачено, що за наявності кількох обставин, які пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини КК.

Водночас, як убачається зі змісту ухвали апеляційного суду, переглядаючи кримінальне провадження за апеляційними скаргами захисника ОСОБА_8 в інтересах засудженого ОСОБА_6 та засудженого ОСОБА_7 , апеляційний суд змінив вирок у частині призначення обвинуваченим покарання, застосувавши до них положення ст. 69 КК, про що навів в ухвалі відповідні обґрунтування прийняття такого рішення.

При цьому апеляційний суд урахував пом`якшуючі покарання обставини щодо ОСОБА_6 , а саме його щире каяття і активне сприяння розкриттю злочинів, дані про його особу, відсутність обставин, які обтяжують покарання, про що вказав суд першої інстанції у вироку. Крім зазначеного, судом апеляційної інстанції було враховано як пом`якшуючу покарання обставину те, що в ОСОБА_6 ІНФОРМАЦІЯ_3 народився син та що на його утриманні перебувають дружина та батько, який має третю групу інвалідності.

Щодо ОСОБА_7 суд апеляційної інстанції також урахував пом`якшуючі покарання обставини, а саме його щире каяття і активне сприяння розкриттю злочинів, дані про його особу, оскільки він офіційно працює в ТОВ «Простор-ВС» на посаді підсобного робітника.

З огляду на зазначені обставини апеляційний суд дійшов обґрунтованого висновку про застосування до обвинувачених положень ст. 69 КК і призначення їм покарання, нижчого від найнижчої межі, передбаченої санкцією ч. 2 ст. 307 КК, з чим погоджується й Суд.

Разом із тим, у поданій касаційній скарзі прокурор не вказав належних доводів про те, у чому саме полягає неправильне застосування норм ст. 69 КК, у зв`язку з чим Суд не вбачає підстав для задоволення касаційної скарги прокурора в цій частині.

Відповідно до ч. 1 ст. 414 КПК невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

За таких обставин, ураховуючи, що покарання, призначене ОСОБА_6 із застосуванням положень, передбачених ст. 69 КК, є нижчим від найнижчої межі, доводи в касаційній скарзі захисника про те, що призначене йому покарання не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, є безпідставними.

Водночас Суд вважає обґрунтованими доводи прокурора щодо істотного порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильного застосування апеляційним судом закону України про кримінальну відповідальність, а саме стосовно безпідставного звільнення ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК, тому, на думку Суду, касаційна скарга в цій частині підлягає задоволенню з огляду на таке.

Згідно з положеннями ч. 1 ст. 412 КПК істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

У п. 2 ч. 1 та ч. 2 ст. 419 КПК зазначено, що в мотивувальній частині ухвали суду апеляційної інстанції, крім іншого, зазначаються: мотиви, з яких суд апеляційної інстанції виходив при постановленні ухвали, і положення закону, якими він керувався.

При залишенні апеляційної скарги без задоволення в ухвалі суду апеляційної інстанції мають бути зазначені підстави, на яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою.
Частиною 3 ст. 419 КПК передбачено, що при зміні судового рішення в ухвалі має бути зазначено, які статті закону порушено та в чому саме полягають ці порушення або необґрунтованість вироку чи ухвали.

Положеннями п. 2 ч. 1 ст. 413 КПК визначено, що неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність є застосування закону, який не підлягає застосуванню.

Згідно з положеннями, передбаченими ст. 75 КК, при вирішенні питання щодо наявності підстав для звільнення особи від відбування покарання з випробуванням судом, зокрема, ураховуються тяжкість злочину, особа винного та інші обставини справи.

Проте апеляційний суд, урахувавши дані про особу ОСОБА_7 та обставини, які пом`якшують покарання та стали підставою для застосування стосовно нього положень, передбачених ст. 69 КК, належним чином не врахував тяжкості скоєних злочинів та обставин їх вчинення, а саме того, що засудженим вчинено злочини, один з яких є тяжким, а другий злочином середньої тяжкості, що скоєні ним злочинні діяння пов`язані зі сферою незаконного обігу наркотичних засобів, що обвинуваченим вчинено два епізоди незаконного збуту небезпечної психотропної речовини за грошові кошти.

За таких обставин апеляційний суд усупереч вищезазначеним положенням ст. 419 КПК належним чином не мотивував свого рішення в цій частині та дійшов необґрунтованого висновку про можливість виправлення ОСОБА_7 без відбування покарання, чим допустив істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме ст. 75 КК, у зв`язку з чим на підставі п. 1, п. 2 ч. 1 ст. 438 КПК відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 436 КПК ухвала апеляційного суду в частині звільнення ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання із застосуванням ст. 75 КК підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції.

З урахуванням зазначеного касаційна скарга захисника ОСОБА_8 не підлягає задоволенню, а касаційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню.

Під час нового розгляду суду необхідно врахувати наведене, постановити законне й обґрунтоване рішення, належним чином умотивувавши свої висновки.

Керуючись статтями 369, 412,413, 419, 434, 436, 438, 441, 442 КПК, Суд

ухвалив:
Касаційну скаргу захисника ОСОБА_8 залишити без задоволення. Касаційну скаргу прокурора ОСОБА_10 задовольнити частково.
Ухвалу Київського апеляційного суду від 16 січня 2019 року в частині звільнення ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання із застосуванням ст.75 ККскасувати та призначити в цій частині новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
В іншій частині судові рішення залишити без змін.

Постанова суду касаційної інстанції набирає законної сили з моменту проголошення та оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3