ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа №639/6914/19-к Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11кп/818/676/19 Доповідач: ОСОБА_2 Категорія: ч.5 ст.72 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 січня 2020 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі:

головуючого - ОСОБА_2 ,

суддів: - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря - ОСОБА_5 ,

прокурора - ОСОБА_6 ,

захисника - ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду м. Харкова матеріали провадження № 11-кп/818/676/19 за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_7 на ухвалу Жовтневого районного суду м. Харкова від 23 жовтня 2019 року,-

УСТАНОВИЛА:

Цією ухвалою клопотання захисника ОСОБА_7 в інтересах ОСОБА_8 про зарахування строку попереднього ув`язнення до строку покарання відповідно до вимог ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону України №838-VIII від 26.11.2015 року) повернуто заявнику.

Роз`яснено заявнику право на звернення з клопотанням про зарахування строку попереднього ув`язнення до строку відбування покарання відповідно до вимог ст.72 КК України (в редакції Закону України №838-VIII від 26.11.2015 року): 1) у період між ухваленням обвинувального вироку та набранням ним законної сили до суду, який ухвалив такий вирок; 2) у випадку подання апеляційної скарги, на стадії апеляційного перегляду вироку до суду апеляційної інстанції; 3) після набрання вироком законної сили до суду за місцем відбування покарання (виконанням вироку).

Суд мотивував своє рішення тим, що ухвалою Ленінського районного суду м. Харкова від 24.03.2017 року ОСОБА_8 було етаповано до ДУ «Харківський слідчий ізолятор» та залишено до закінчення розгляду кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_8 за ч.2 ст.186 КК України. Вироком Ленінського районного суду м. Харкова від 04.07.2019 року ОСОБА_8 було засуджено за ч.2 ст.186 КК України до 4 років позбавлення волі та на підставі ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного за цим вироком, більш суворим, призначеним вироком Києво-Святошинського районного суду Київської області віл 21.11.2016 року, визначено ОСОБА_8 остаточне покарання - 7 років позбавлення волі. Однак, вирок Ленінського районного суду м. Харкова від 04.07.2019 року на час розгляду клопотання не набрав законної сили, оскільки оскаржений в апеляційному порядку захисником ОСОБА_8 адвокатом ОСОБА_9 .

Тому, з урахуванням роз`яснень, які містяться в п.4 листа Вищого Спеціалізованого Суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ №223-20/0/4-16 від 11.01.2016 року, суд першої інстанції повернув клопотання захиснику ОСОБА_7 з роз`ясненням йому права та порядку звернення.

В апеляційній скарзі захисник посилається на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та невідповідність висновків суду фактичним обставинам провадження. Зазначив, що у вироку Ленінського районного суду м. Харкова від 04.07.2019 року зазначено, що запобіжний захід ОСОБА_8 у цьому кримінальному провадженні не обирався та його слід вважати таким, що відбуває покарання за вироком Києво-Святошинського районного суду Київської області від 16.11.2016 року. Указав, що ОСОБА_8 на даний час вважається засудженою особою, що підтверджується ухвалою Первомайського міськрайонного суду Харківської області від 06.08.2019 року про переведення його до приміщення камерного типу Державної установи «Первомайська виправна колонія №117». А тому, на його думку, ОСОБА_8 необхідно зарахувати у строк відбування покарання за вироком Києво-Святошинського районного суду Київської області від 16.11.2016 року строк попереднього ув`язнення за вироком Ленінського районного суду м. Харкова від 04.07.2019 року, з 14.04.2017 року, тобто з моменту прибуття ОСОБА_8 до ДУ «Харківський слідчий ізолятор» на виконання ухвали Ленінського районного суду м. Харкова від 24.03.2017 року по 04.07.2019 року. Наголосив, що посилання суду першої інстанції на ненабрання вироком Ленінського районного суду м. Харкова від 04.07.2019 року законної сили є формалізмом. Просить скасувати ухвалу суду, ухвалити нову, якою зарахувати ОСОБА_8 у строк відбування покарання строк його попереднього ув`язнення з 14.04.2017 року по 04.07.2019 року за виключенням періоду з 24.07.2018 року по 18.09.2018 року, який вже зараховано та звільнити ОСОБА_8 від відбування покарання у зв`язку з відбуттям призначеного строку покарання у виді 7 років позбавлення волі.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення захисника, який просив задовольнити апеляційну скаргу, думку прокурора про законність та обґрунтованість ухвали суду, перевіривши матеріали провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга засудженого задоволенню не підлягає.

Згідно ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону України №838-VIII від 26.11.2015 року, зарахування судом строку попереднього ув`язнення провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення.

Відповідно до п.п. «а», «б», «в», «г», «ґ» ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону України №838-VIII від 26.11.2015 року, у строк попереднього ув`язнення включається строк: затримання особи без ухвали слідчого судді, суду; затримання особи на підставі ухвали слідчого судді, суду про дозвіл на затримання; тримання особи під вартою як запобіжний захід, обраний суддею, судом на стадії досудового розслідування або під час судового розгляду кримінального провадження; перебування обвинуваченого у відповідному стаціонарному медичному закладі при проведенні судово-медичної або судово-психіатрічної експертизи; перебування особи, яка відбуває покарання, в установах попереднього ув`язнення для проведення слідчих дій або участі у судовому розгляді кримінального провадження.

Відповідно до п.2 Розділу ІІ «Прикінцеві положення» Закону України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» №838-VIII від 26 листопада 2015 року, цей Закон застосовується до всіх осіб, щодо яких на момент набрання чинності цим Законом набрав законної сили обвинувальний вирок, покарання за яким не відбуто повністю.

Згідно ч.1 ст.532 КПК України вирок набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, встановленого цим Кодексом, якщо таку скаргу не було подано.
Відповідно до ч.2 ст.532 КПК України, у разі подання апеляційної скарги судове рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після ухвалення рішення судом апеляційної інстанції.

Згідно роз`яснень, які містяться у абз.5,6 п.4 листа Вищого Спеціалізованого Суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ №223-20/0/4-16 від 11.01.2016 року у період між ухваленням обвинувального вироку та набранням ним законної сили, враховуючи зміст положень ч. 6 ст. 9 КПК України, питання про зарахування строку попереднього ув`язнення у строк відбування покарання, має вирішуватися судом, який ухвалив такий вирок (п. 4 ч. 2 ст. 539 КПК України). Якщо ж клопотання про застосування цього Закону подано до місцевого суду, в межах територіальної юрисдикції якого обвинувачений тимчасово перебуває (наприклад, за місцем знаходження слідчого ізолятора), суд ухвалою повертає клопотання особі, яка його подала, із роз`ясненням права та порядку звернення.

У випадку з`ясування апеляційним судом під час перегляду кримінального провадження наявності підстав для зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання за правилами, визначеними у ч. 5 ст. 72 КК (у редакції Закону), слід застосувати її положення, зазначивши у резолютивній частині судового рішення окремим пунктом про таке зарахування.

Відповідно матеріалам, станом на теперішній час вирок Ленінського районного суду м. Харкова від 04.07.2019 року не набрав законної сили, оскільки оскаржений захисником ОСОБА_8 адвокатом ОСОБА_9 до Харківського апеляційного суду, а кримінальне провадження за його обвинуваченням за ч.2 ст.186 КК України, за яким ОСОБА_8 був етапований до ДУ «Харківський слідчий ізолятор» та залишений до закінчення розгляду кримінального провадження на підставі ухвали Ленінського районного суду м. Харкова від 24.03.2017 року, перебуває на розгляді в Харківському апеляційному суді.

Таким чином, оскільки вирок Ленінського районного суду м. Харкова від 04.07.2019 року на теперішній час не набрав законної сили, тому доводи апеляційної скарги захисника про необхідність зарахування ОСОБА_8 у строк відбування покарання за вироком Києво-Святошинського районного суду Київської області віл 21.11.2016 року, строк його попереднього ув`язнення за вироком Ленінського районного суду м. Харкова від 04.07.2019 року з 14.04.2017 року по 04.07.2019 року за виключенням періоду з 24.07.2018 року по 18.09.2018 року, є необґрунтованими та такими, що суперечать п.2 Розділу ІІ «Прикінцеві положення» Закону України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» №838-VIII від 26 листопада 2015 року.

За таких обставин підстави для скасування ухвали суду і задоволення апеляційної скарги відсутні.

Керуючись ст.ст. 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА:

Ухвалу Жовтневого районного суду м. Харкова від 23 жовтня 2019 року щодо ОСОБА_8 залишити без змін, а апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 без задоволення.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, та може бути оскаржена у касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали.

Головуючий:

Судді: