У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
05 березня 2020 року м. Київ
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ
Київського апеляційного суду в складі:
головуючого судді ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
судового засідання ОСОБА_4 ,
розглянувши в приміщенні суду у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції з Державною установою «Бориспільська виправна колонія № 119» апеляційну скаргу засудженого ОСОБА_5 на ухвалу Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 14 листопада 2019 року,
за участі прокурора ОСОБА_6 ,
засудженого ОСОБА_5 ,
В С Т А Н О В И Л А:

Ухвалою Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 14 листопада 2019 року відмовлено у задоволенні клопотання засудженого ОСОБА_5 про зарахування йому до строку відбуття покарання строк його перебування в СІЗО, на підставі ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII від 26 листопада 2015 року.
Обґрунтовуючи прийняте рішення, суд першої інстанції зазначив, що засуджений підпадає під дію Закону № 2046-VIII від 21 червня 2017 року, яким змінено положення ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII, а тому, оскільки ОСОБА_5 був затриманий 07 жовтня 2017 року, то при зарахуванні попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 2046-VIII.
Не погоджуючись з прийнятим рішенням, засуджений ОСОБА_5 в апеляційній скарзі просить скасувати ухвалу Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 14 листопада 2019 року, як незаконну, та задовольнити його клопотання щодо зарахування, у відповідності до вимог ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII від 26 листопада 2015 року, у строк відбування покарання строк його попереднього ув`язнення з 07 жовтня 2017 року по 06 липня 2019 року з розрахунку один день такого ув`язнення за два дні позбавлення волі.
На обґрунтування апеляційної скарги засуджений вказує, що суд першої інстанції безпідставно не застосував до нього положення Закону № 838-VIII, оскільки частина злочинів за які він засуджений вироком Броварського міськрайонного суду Київської області від 11 січня 2018 року, ним були вчинені ще до 21 червня 2017 року, тобто до набрання чинності Закону № 2046-VIII, а тому, на переконання засудженого, суд першої інстанції зобов`язаний був у відповідності до вимог постанови Великої Палати Верховного Суду від 29 серпня 2018 року, зарахувати йому у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 07 жовтня 2017 року за вироком Києво-Святошинського районного суду Київської області від 05 квітня 2018 року по 06 липня 2019 року, тобто набрання законної сили останнім вироком, постановленим Гребінківським районним судом Полтавської області від 06 червня 2019 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Заслухавши доповідь судді, пояснення засудженого ОСОБА_5 , який підтримав подану апеляційну скаргу та просив її задовольнити, заперечення прокурора щодо вимог викладених в апеляційній скарзі, провівши судові дебати, перевіривши матеріали провадження і особової справи засудженого, та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає з наступних підстав.
З матеріалів судового провадження вбачається, що вироком Богуславського районного суду Київської області від 20 вересня 2017 року ОСОБА_5 засуджений за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком 4 (чотири) роки. На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_5 звільнений від відбування призначеного покарання з випробуванням з встановленням іспитового строку терміном два роки та покладанням обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.
Вироком Ставищенського районного суду Київської області від 03 січня 2018 року ОСОБА_5 засуджений за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання за цим вироком більш суворим покаранням, призначеним за вироком Богуславського районного суду Київської області від 20 вересня 2017 року, ОСОБА_5 призначено остаточне покарання у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі.
Ухвалою цього ж суду від 11 квітня 2018 року внесені уточнення в резолютивну частину вироку від 03 січня 2018 року та зазначено, що строк відбування покарання ОСОБА_5 слід рахувати з моменту звернення вироку до виконання.

Вироком Броварського міськрайонного суду Київської області від 11 січня 2018 року ОСОБА_5 засуджений за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки 2 (два) місяці. Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України частково зараховано покарання, призначене вироком Богуславського районного суду Київської області від 20 вересня 2017 року і остаточно ОСОБА_5 призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки 6 (шість) місяців.
В цьому ж вироку вказано, що запобіжні заходи до ОСОБА_5 не застосовувалися, оскільки останній перебуває в Державній установі "Київський слідчий ізолятор" та рахується за Києво-Святошинським районним судом Київської області відповідно до ухвали суду від 07 жовтня 2017 року.

Вироком Києво-Святошинського районного суду Київської області від 05 квітня 2018 року ОСОБА_5 засуджений за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді 4 (чотирьох) років 6 (шести) місяців позбавлення волі. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, шляхом поглинання менш суворих покарань, призначених вироком Ставищенського районного суду Київської області від 03 січня 2018 року, вироком Богуславського районного суду Київської області від 20 вересня 2017 року, більш суворим покаранням, призначеним вироком Броварського міськрайонного суду Київської області від 11 січня 2018 року, за сукупністю злочинів, ОСОБА_5 призначено покарання у виді 4 (чотирьох) років 2 (двох) місяців позбавлення волі.
На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, до призначеного покарання, частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Броварського міськрайонного суду Київської області від 11 січня 2018 року у виді 1 року позбавлення волі та остаточно ОСОБА_5 призначено покарання у виді 5 (п`яти) років 6 (шести) місяців позбавлення волі.
Строк покарання засудженому постановлено обраховувати з 07 жовтня 2017 року, тобто з моменту його затримання.

Ухвалою Київського апеляційного суду від 19 червня 2018 року вирок Києво-Святошинського районного суду від 05 квітня 2018 року залишено без змін.

Вироком Гребінківського районного суду Полтавської області від 06 червня 2019 року ОСОБА_5 засуджений за ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, призначеним вироком Києво-Святошинського районного суду Київської області від 05 квітня 2018 року, остаточно ОСОБА_5 призначено покарання у виді 5 (п`яти) років 6 (шести) місяців позбавлення волі.
Цим же вироком постановлено обраховувати засудженому строк покарання з 07 жовтня 2017 року.
09 липня 2019 року вирок Гребінківського районного суду Полтавської області від 06 червня 2019 року набрав законної сили.

Отже із матеріалів судового провадження встановлено, що у кримінальних провадженнях, у яких постановлено вироки Богуславським районним судом Київської області від 20 вересня 2017 року, Ставищенським районним судом Київської області від 03 січня 2018 року, Броварським міськрайонним судом Київської області від 11 січня 2018 року, стосовно ОСОБА_5 запобіжні заходи не обирались, а тому при постановлені вироку Києво-Святошинським районним судом Київської області від 05 квітня 2018 року за ч. 3 ст. 185 КК України, та остаточно за правилами ч. 4 ст. 70, ч. 1 ст. 71 КК України, з урахуванням покарань визначених вищенаведеними вироками, судом обґрунтовано постановлено обраховувати строк покарання ОСОБА_5 з 07 жовтня 2017 року, тобто з моменту його затримання у даному кримінальному провадженні, із зарахуванням строку попереднього ув`язнення на підставі ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 2046-VIII від 21 червня 2017 року.

З огляду на те, що злочини за вироком Гребінківського районного суду Полтавської області від 06 червня 2019 року були вчинені ОСОБА_5 після 21 червня 2017 року та у цьому кримінальному провадженні запобіжний захід відносно нього не обирався, не суперечить вимогам закону і обрахування судом строку покарання засудженому із 07 жовтня 2017 року, при призначені покарання за ч. 3 ст. 185 КК України та остаточного за ч 4 ст. 70 КК України з урахуванням вироку Києво-Святошинського районного суду Київської області від 05 квітня 2018 року.

Щодо доводів апеляційної скарги засудженого ОСОБА_5 про те, що оскільки ним за вироком Броварського міськрайонного суду Київської області від 11 січня 2018 року частина злочинів була вчинена до 21 червня 2017 року, а тому у строк покарання йому підлягає зарахуванню строк його попереднього ув`язнення з 07 жовтня 2017 року за вироком Києво-Святошинського районного суду Київської області від 05 квітня 2018 року по 06 липня 2019 року, тобто набрання законної сили вироком Гребінківського районного суду Полтавської області від 06 червня 2019 року, за ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII від 26 листопада 2015 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, то вони не ґрунтуються на вимогах закону та не відповідають правовій позиції, викладеній у постанові Великої Палати Верховного Суду від 29 серпня 2018 року у справі № 663/537/17.

Так, відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII від 26 листопада 2015 року, зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

У п. 106 постанови Великої Палати Верховного Суду від 29 серпня 2018 року у справі № 663/537/17 зазначено, що якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом № 2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII. В такому разі Закон № 838-VIII має переживаючу (ультраактивну) дію. Застосування до таких випадків Закону № 2046-VIII є неправильним, оскільки зворотна дія Закону № 2046-VIII як такого, що «іншим чином погіршує становище особи», відповідно до ч. 2 ст. 5 КК України не допускається.

Отже, для застосування п. 106 постанови Великої Палати Верховного Суду від 29 серпня 2018 року у справі №663/537/17 необхідні дві умови: 1) вчинення злочину до 20 червня 2017 року; 2) продовження застосування до особи заходу попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року.

ОСОБА_5 вироком Броварського міськрайонного суду Київської області від 11 січня 2018 року засуджений за вчинення ряду злочинів, які мали місце, в тому числі, до 20 червня 2017 року.

Проте, у даному кримінальному провадженні до ОСОБА_5 попереднє ув`язнення не застосовувалось, а утримувався він під вартою з 07 жовтня 2017 року у іншому кримінальному проваджені, яке було предметом розгляду Києво-Святошинським районним судом Київської області за вироком від 05 квітня 2018 року.

Отже, у зазначеному кримінальному провадженні, на яке вказує засуджений, є лише одна умова, на яку посилався в своєму рішенні Верховний Суд вчинення злочину до 20 червня 2017 року.

У зв`язку з тим, що ОСОБА_5 був затриманий 07 жовтня 2017 року в іншому кримінальному провадженні, до нього не застосовувалось попереднє ув`язнення до 20 червня 2017 року та, відповідно, після 21 червня 2017 року щодо засудженого не продовжувалося застосування заходу попереднього ув`язнення, а тому, у даному випадку, відсутні підстави для застосування ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII.

За наведеного, ухвала Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 14 листопада 2019 року є законною і обґрунтованою, а тому підстав для її зміни чи скасування та задоволення апеляційної скарги засудженого не встановлено.

Керуючись ст. ст. 404, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційну скаргу засудженого ОСОБА_5 залишити без задоволення, а ухвалу Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 14 листопада 2019 року, якою відмовлено у задоволенні клопотання засудженого ОСОБА_5 про проведення перерахунку строку відбуття покарання, за ч. 5 ст. 72 КК України без змін.

Ухвала апеляційного суду може бути оскаржена в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим в той саме строк з момент вручення йому копії ухвали.

С У Д Д І:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3