ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/69/20 Справа № 195/2087/18 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 лютого 2020 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6
обвинуваченої ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження №0000501 за апеляційною скаргою першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_8 на вирок Томаківського районного суду Дніпропетровської області від 29 травня 2019 року щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки м. Чигирин, Чигиринського району, Черкаської області, громадянки України, непрацюючої, незаміжньої, яка проживає за адресою АДРЕСА_1 , раніше судимої:
-12.03.2019 року Томаківським районним судом Дніпропетровської області за ч.1 ст. 185 КК України до 120 годин громадських робіт,

обвинуваченої у вчиненні кримінальних правопорушень, предбачених ч.ч. 2,3 ст. 185 КК України,
В с т а н о в и л а:

Вироком Томаківського районного суду Дніпропетровської області від 29 травня 2019 року ОСОБА_7 визнано винною у скоєнні злочину, передбаченого ч.2 ст. 185, ч.3 ст. 185 КК України та призначено їй покарання: за ч.2 ст. 185 КК України - у виді 2 років позбавлення волі; за ч.3 ст. 185 КК України - у виді 3 років позбавлення волі.
На підставі ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначено ОСОБА_7 міру покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі.
На підставі ч.4 ст.70 КК України шляхом часткового складання з покаранням, призначеним за вироком Томаківського районного суду Дніпропетровської області від 12.03.2019 року, визначено ОСОБА_7 остаточну міру покарання у виді 3 років 6 місяців 5 днів позбавлення волі.
На підставі ст.75 КК України від відбуття покарання ОСОБА_7 звільнено з випробуванням з іспитовим строком 1 рік.
Судом також вирішено долю речових доказів та питання розподілу процесуальних витрат.

Вироком суду ОСОБА_7 визнано винною у тому, що вона 07 листопада 2018 року, знаходячись в домоволодіння АДРЕСА_2 , в якому проживала з дозволу власника вказаного домоволодіння ОСОБА_9 , де в неї виник злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення будь-якого чужого майна з території вказаного домоволодіння.
Реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна. ОСОБА_7 в цей же день, тобто 07 листопада 2018 року, знаходячись на території домоволодіння, розташованого за адресою: АДРЕСА_2 , будучи впевненою, що за її діями ніхто не спостерігає, діючи таємно, умисно, повторно, з корисливих мотивів, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, шляхом вільного доступу викрала з вказаного домоволодіння 2 металевих ліжка панцерки (стандартних), вартістю 688 грн., спричинивши тим самим потерпілій ОСОБА_9 матеріальну шкоду на вказану суму.
Умисні дії ОСОБА_7 суд кваліфікував за ч.2 ст. 185 КК України, а саме таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно.
Крім того, ОСОБА_7 10 листопада 2018 року знаходилася в домоволодінні АДРЕСА_2 , де проживала з дозволу власника вказаного домоволодіння ОСОБА_9 , де в неї виник злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення будь-якого чужого майна з території вказаного домоволодіння.
Реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна. ОСОБА_7 в цей же день, тобто 10.11.2018 року, знаходячись в домоволодінні, розташованою за адресою: АДРЕСА_2 , будучи впевненою, що за її діями ніхто не спостерігає, діючи таємно, повторно, умисно, з корисливих мотивів, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій. передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, шляхом вільного доступу викрала з вказаного домоволодіння металеву ванну розмірами 1.5*0.7*0.4 м. вартістю 1416.00 грн. спричинивши тим самим потерпілій ОСОБА_9 матеріальну шкоду на вказану суму.
Умисні дії ОСОБА_7 суд кваліфікував за ч.2 ст. 185 КК України, а саме таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно.
Кримінальним правопорушенням потерпілій ОСОБА_9 завдана матеріальна шкода на загальну суму 2104.00 грн.. яку в ході досудового розслідування відшкодовано у повному обсязі.
Крім того, 19.02.2019 року ОСОБА_7 домовилась в усній формі з ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 про придбання дачної дільниці № НОМЕР_1 садового товариства «Зоря», розташованого поблизу с. Зоря Томаківського району Дніпропетровської області. Так як угода ще не відбулася, ОСОБА_10 дозволив ОСОБА_7 разом зі своїми дітьми проживати на дачній ділянці та користуватися житловим будинком та городом.
07.03.2019 року, перебуваючи на дачній ділянці №70 СТ «Зоря», ОСОБА_7 виявила металевий гараж, який був зачинений на замок, одразу після чого у ОСОБА_7 виник злочинний умисел на таємне викрадення чужого майна, належного ОСОБА_10 .
Реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, ОСОБА_7 в цей же день, тобто 07.03.2019 року, близько 12:00 години, знаходячись на території дачної дільниці №70 СТ «Зоря», попросила раніше відомого їй гр. ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_3 відкрити гараж шляхом злому замка, пояснивши при цьому ОСОБА_11 , що гараж належить їй та відкрити вона не може у зв`язку із втратою ключа. Далі ОСОБА_7 , відчинивши двері гаражу, проникла до сховища, де скориставшись відсутністю власника гаражу та будучи впевненою, що за її діями ніхто не спостерігає, діючи таємно, умисно, повторно, з корисливих мотивів, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, викрала з приміщення гаражу запасні частини від автомобіля ВАЗ-2101, а саме: два передні та два задні гідравлічні амортизатори, вартістю 1493,00 грн., якими розпорядилася на власний розсуд, спричинивши тим самим матеріальну шкоду потерпілому ОСОБА_10 на загальну суму 1493,00 грн.
Таким чином умисні дії ОСОБА_7 суд кваліфікував за ч. 3 ст. 185 КК України - таємне викрадення чужого майна (крадіжка), поєднана з проникненням у інше сховище, вчинена повторно.
Крім того, 08.03.2019 року, близько 12:00 години ОСОБА_7 перебуваючи на дачній ділянці №70 СТ «Зоря», помітила металевий гараж, належний ОСОБА_10 , одразу після чого у неї виник злочинний умисел на таємне викрадення чужого майна, належного ОСОБА_10 .
Реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, ОСОБА_7 в цей же день, тобто 08.03.2019 року, близько 12:00 години, знаходячись на території дачної дільниці №70 СТ «Зоря», відчинивши двері гаражу, проникла до сховища, де скориставшись відсутністю власника гаражу та будучи впевненою, що за її діями ніхто не спостерігає, діючи таємно, умисно, повторно, з корисливих мотивів, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, викрала з приміщення гаражу запасні частини від автомобіля ВАЗ-2101, а саме: два сталеві диски R -13, металеву планку кріплення паливного баку, паливний бак без зажимної кришки, якими розпорядилася на власний розсуд, спричинивши тим самим матеріальну шкоду потерпілому ОСОБА_10 на загальну суму 2485,00 грн.
Умисні дії ОСОБА_7 суд кваліфікував за ч. 3 ст. 185 КК України - таємне викрадення чужого майна (крадіжка), поєднана з проникненням у інше сховище, вчинена повторно.
Крім того, 09.03.2019 року, близько 12:00 години ОСОБА_7 перебуваючи на дачній ділянці №70 СТ «Зоря», помітила металевий гараж, належний ОСОБА_10 , одразу після чого у неї виник злочинний умисел на таємне викрадення чужого майна, належного ОСОБА_10 .
Реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, ОСОБА_7 в цей же день, тобто 09.03.2019 року, близько 12:00 години, знаходячись на території дачної дільниці №70 СТ «Зоря», відчинивши двері гаражу, проникла до сховища, де скориставшись відсутністю власника гаражу та будучи впевненим, що за її діями ніхто не спостерігає, діючи таємно, умисно, повторно, з корисливих мотивів. усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, викрала з приміщення гаражу запасні частини від автомобіля ВАЗ-2101, а саме: чотири верхні ричаги підвіски, вартістю 690,00 грн., спричинивши тим самим матеріальну шкоду потерпілому ОСОБА_10 на загальну суму 690,00 грн.
Умисні дії ОСОБА_7 суд кваліфікував за ч. З ст. 185 КК України - таємне викрадення чужого майна (крадіжка), поєднана з проникненням у інше сховище, вчинена повторно.

Перший заступник прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_8 не погодився з даним рішенням суду. В своїй апеляційній скарзі просить вирок Томаківського районного суду Дніпропетровської області від 29.05.2019 року відносно ОСОБА_7 скасувати в частині призначення покарання у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч.2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 роки; за ч. 3 ст. 185 КК України - у виді позбавлення волі строком на 3 роки.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом часткового складання покарань визначити остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 6 місяців.
Вирок Томаківського районного суду Дніпропетровської області від 12.03.2019 року, за яким ОСОБА_7 визнано винною та засуджено за ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у вигляді 120 годин громадських робіт - виконувати самостійно.
В іншій частині вирок залишити без змін.
В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що, не заперечуючи доведеність вини обвинуваченої у скоєнні нею злочинів, не оскаржуючи фактичних обставин злочинів, місця, часу, способу їх вчинення та інших обставин, які ніким не оспорювалися під час судового розгляду і дослідження яких було визнано у порядку ч. З ст. 349 КПК України недоцільним, вважає, що зазначений вирок суду підлягає скасуванню в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.
Вказує, що суд першої інстанції в порушення вимог кримінального закону призначив ОСОБА_7 покарання за правилами ч. 4 ст. 70 КК України, звільнивши фактично від відбування реального покарання, визначеного вироком цього ж суду від 12.03.2019 року у вигляді 120 годин громадських робіт, що призвело до застосування судом закону, який не підлягав застосуванню.
Також судом першої інстанції у резолютивній частині вироку, при призначенні покарання ОСОБА_7 на підставі ч. 1 ст. 70 КК України застосовано принцип поглинення менш суворого покарання більш суворим, однак фактично суд застосував принцип часткового складання покарань, що призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме неправильного тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.

Під час апеляційного розгляду прокурор підтримав апеляційну скаргу сторони обвинувачення та просив її задовольнити, обвинувачена не заперечувала проти задоволення даної апеляції. В судових дебатах сторони підтримали такі ж позиції.
Заслухавши суддю-доповідача, думки учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню з таких підстав.
У відповідності до ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.
Кваліфікація дій ОСОБА_7 за ч.2,3 ст. 185 КК України в апеляційній скарзі прокурором не оскаржується.
Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченим цим кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Так, суд першої інстанції, провівши судовий розгляд даного кримінального провадження у відповідності до вимог ч. 1 ст. 337 КПК, згідно з якими судовий розгляд проводиться лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту, дотримуючись принципів змагальності сторін та свободи в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості, дотримуючись принципу диспозитивності, а саме, діючи в межах своїх повноважень та компетенції, вирішуючи лише ті питання, що винесені на його розгляд сторонами та віднесені до їх повноважень, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створив необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.
Судом чітко дотримано ст. 17 ЗУ від 23 лютого 2006 року «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини», де передбачено, що при розгляді справ суду застосовують Конвенцію та практику Європейського суду з прав людини як джерело права.
Відповідно до ч. 2 ст. 8 КПК, принцип верховенства права у кримінальному провадженні застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини. Судом першої інстанції повністю враховано і п. 65 рішення Європейського суду з прав людини у справі «Коробов проти України» від 21 жовтня 2011 року, що при оцінці доказів Суд, як правило, застосовує критерій доведення «поза розумним сумнівом».
Як вбачається з вироку, судом першої інстанції вказані вимоги закону були дотримані.
Апеляційним розглядом встановлено, що при призначенні покарання ОСОБА_7 за вчинення вищезазначених злочинів суд в повній мірі врахував ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, які згідно до ст. 12 КК України відносяться до категорії злочинів середньої тяжкості та тяжких злочинів, дані про особу обвинуваченої, яка на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, посередньо характеризується за місцем проживання, скарг відносно неї не надходило, щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину як обставини, пом`якшуючі покарання ОСОБА_7 , та вчинення нею злочину щодо особи похилого віку, яку суд визнав обставиною, яка обтяжує покарання, та дійшов висновку про необхідність призначення ОСОБА_7 покарання у вигляді позбавлення волі із застосуванням ст..75 КК України з випробуванням, з чим погоджується і колегія суддів, та вважає, що в даному випадку призначення обвинуваченій покарання за ч.2 ст. 185 КК України, ч.3 ст. 185 КК України з урахуванням положень ч.1 ст.70 КК України без реального його відбуття та без ізоляції від суспільства є необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченої та попередження вчинення нею нових злочинів.
Разом з тим, обговорюючи доводи, викладені в апеляційній скарзі прокурора, колегія суддів находить їх такими, які ґрунтуються на вимогах закону.
Згідно п.1 ч.1 ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування судового рішення, вважається неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.
Так, ст. 70 КК України встановлено порядок призначення покарання за сукупністю злочинів. Зокрема, ч. 4 ст. 70 КК України передбачено, якщо після постановления вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще й в іншому злочині, вчиненому ним до постановления попереднього вироку, - покарання призначається за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті.
Разом з тим, виходячи з системного аналізу положень, які містяться у п. 23 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.03 «Про практику призначення судами кримінального покарання», у разі, коли особа, яку за попереднім вироком було звільнено від відбування покарання з випробуванням, до постановления вироку в першій справі вчинила інший злочин, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально, застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається. За таких умов кожний вирок виконується самостійно.
Апеляційним переглядом встановлено, що вироком Томаківського районного суду Дніпропетровської області від 12.03.2019 року ОСОБА_7 засуджена за ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у вигляді 120 годин громадських робіт, тобто до покарання, яке підлягає реальному виконанню. Злочини, за які ОСОБА_7 засуджена оскаржуваним вироком Томаківського районного суду Дніпропетровської області від 29.05.2019 року, із застосуванням ст. 75 КК України, вона вчинила 07.11.2018 року та 10.11.2018 року, тобто до постановления вироку у першій справі.
Суд першої інстанції, призначаючи остаточне покарання ОСОБА_7 на підставі ст. 70 ч. 4 КК України, шляхом часткового складання призначених покарань за оскаржуваним вироком та вироком Томаківського районного суду Дніпропетровської області від 12.03.2019 року та звільняючи її від відбування покарання з випробуванням, не врахував, що положення ст. 75 КК не можуть бути застосовані до покарання у виді громадських робіт, оскільки норми цього закону стосуються лише покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років.
За таких обставин вирок Томаківського районного суду Дніпропетровської області від 12.03.2019 року має виконуватись самостійно, оскільки на момент постановлення оскаржуваного вироку покарання обвинуваченою у вигляді 120 годин громадських робіт відбуто не було.
Крім того, судом першої інстанції у резолютивній частині вироку при призначенні покарання обвинуваченій ОСОБА_7 на підставі ч. 1 ст. 70 КК України застосовано принцип поглинення менш суворого покарання більш суворим, однак фактично суд застосував принцип часткового складання покарань, що призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме неправильного тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.
Відповідно до п.4 ч.1 ст. 409, 413 КПК України підставами для скасування або зміни вироку суду першої інстанції може бути неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Враховуючи положення ч. 1 ст. 421 КПК України, обвинувальний вирок, ухвалений судом першої інстанції, може бути скасовано у зв`язку з необхідністю застосувати закон про більш тяжке кримінальне правопорушення чи суворіше покарання, скасувати неправильне звільнення обвинуваченого від відбування покарання, збільшити суми, які підлягають стягненню, або в інших випадках, коли це погіршує становище обвинуваченого, лише у разі, якщо з цих підстав апеляційну скаргу подали прокурор, потерпілий чи його представник.
Статтею 420 КПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі: 1) необхідності застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення чи збільшення обсягу обвинувачення; 2) необхідності застосування більш суворого покарання; 3) скасування необґрунтованого виправдувального вироку суду першої інстанції; 4) неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання.
Враховуючи вищевикладене, колегія суддів приходить до висновку, що суд першої інстанції при призначенні покарання обвинуваченій ОСОБА_7 припустився неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а тому доводи апеляційної скарги прокурора підлягають частковому задоволенню, і відповідно до ст.420 КПК України, з урахуванням викладеного, вирок щодо обвинуваченої таким, що підлягає скасуванню з постановленням свого вироку в частині призначення обвинуваченій покарання.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 413, 420 КПК України, колегія суддів

У Х В А Л И Л А :

Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_8 - задовольнити.
Вирок Томаківського районного суду Дніпропетровської області від 29 травня 2019 року щодо ОСОБА_7 в частині призначення покарання скасувати.
Призначити ОСОБА_7 покарання:
- за ч.2 ст. 185 КК України - у виді позбавлення волі строком на 2 роки;
- за ч. 3 ст. 185 КК України - у виді позбавлення волі строком на 3 роки.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом часткового складання покарань, визначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 6 місяців.
На підставі ст.75 КК України ОСОБА_7 звільнити від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком 1 рік.
На підставі п.п.1,2 ч.1, п.2 ч.3 ст.76 КК України покласти на ОСОБА_7 наступні обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
Вирок Томаківського районного суду Дніпропетровської області від 12 березня 2019 року, яким ОСОБА_7 визнано винною та засуджено за ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у вигляді 120 годин громадських робіт - виконувати самостійно.
В іншій частині вирок залишити без змін.
Вирок набирає законної сили з дня його проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку відповідно до ст. 426 КПК України до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.
Негайно після проголошення вручити копію вироку обвинуваченому, прокурору.

Судді:

____________________ ____________________ ____________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4