Номер провадження: 11-кп/813/8/20
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02.07.2020 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю:

секретаря с/з ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7

обвинуваченого ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Одесі в залі суду апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 , в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , на вирок Київського районного суду м. Одеси від 30.09.2019 року, у кримінальному провадженні, внесеному в ЄРДР за №0001896 від 13.07.2018 року, яким
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Макарів, Київської області, громадянин України, з середньою освітою, не одружений, офіційно не працевлаштований, не маючий на утриманні малолітніх дітей, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючий за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимий:
- 02.12.2015 року Новокаховським міським судом Херсонської області за ч.1 ст. 186 КК України до 160 годин громадських робіт.
-08.05.2018 року Новокаховським міським судом Херсонської області за ст. 125 ч. 2 КК України до покарання у вигляді обмеження волі на строк 1 рік 2 місяці.
засуджений за ч.2 ст. 186 КК України до 4 років позбавлення волі.
Вирішено питання з процесуальними витратами та речовими доказами у кримінальному провадженні.
Тримається під вартою з 16.05.2019 року.

ВСТАНОВИВ:
Зміст оскаржуваного рішення.
Зазначеним вироком суду ОСОБА_8 засуджений за те, що 07.07.2018 року, близько о 19 год. 30 хв., за попередньою змовою з ОСОБА_9 (матеріали відносно якого виділені в окреме провадження), знаходячись за місцем мешкання потерпілого ОСОБА_10 , а саме в квартирі АДРЕСА_3 , із погрозою застосування насильства, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я, що виразилось у погрозі з боку обвинуваченого ОСОБА_8 в нанесенні тілесних ушкоджень ОСОБА_10 , відкрито викрали майно останнього на загальну суму 4000 грн.
Крім того, ОСОБА_9 та обвинувачений ОСОБА_8 в той же вечір, біля 20:30 години, повернулись за місцем мешкання потерпілого ОСОБА_10 , та перебуваючи між 4 та 5 поверхом будинку АДРЕСА_4 , під погрозою застосування насильства, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я, що виразилось у погрозі з боку обвинуваченого ОСОБА_8 у нанесенні потерпілому ОСОБА_10 тілесних ушкоджень, відкрито викрали майно ОСОБА_10 на загальну суму 1349 грн.
Зміст вимог апеляційної скарги.
В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 , в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , не оспорюючи фактичні обставини справи та кваліфікацію дій обвинуваченого, встановлені у вироку суду, просить змінити вирок суду в частині призначення покарання та, на підставі ст. 75 КК України, звільнити обвинуваченого від відбування покарання з іспитовим строком 2 роки, посилаючись на те, що призначене покарання є занадто сурове, призначене без врахування усіх обставин, що пом`якшують покарання, а саме, що обвинувачений вину визнав, сприяв у розкриті злочину, щиро кається у вчиненому та претензії з боку потерпілого відсутні, а також суд не врахував, що відсутні обставини, що обтяжують покарання. Суд не дав належної оцінки тому, що обвинувачений не хотів викрадати майно потерпілого, він тільки хотів повернути свої гроші.

При ухваленні вироку суд не з`ясував питання щодо можливості звільнення обвинуваченого від відбування покарання.
Позиції учасників апеляційного розгляду.
Заслухавши доповідача, захисника та підозрюваного, які підтримали апеляційну скаргу, прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги, вивчивши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, апеляційний суд приходить до висновку про те, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Мотиви суду апеляційної інстанції.
Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення в межах апеляційної скарги.

Згідно вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

У відповідності до приписів п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно до ч. 2 ст. 409 КПК України підставою для скасування вироку суду першої інстанції може бути невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Згідно до вимог п. 1 ч. 1 ст. 413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є незастосування судом закону, якій підлягає застосуванню.

Згідно до ст. 414 КПК України, невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Згідно до п. 2 ч. 1 ст. 420 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі необхідності застосування більш суворого покарання.

Вина обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 186 КК України, яквідкрите викрадення чужого майна (грабіж), поєднане із погрозою застосування насильства, яке не є небезпечним для здоров`я потерпілого, вчинене за попередньою змовою групою осіб, встановлена судом першої інстанції на підставі показань обвинуваченого ОСОБА_8 , який послідовно, в повному обсязі визнавав обвинувачення, в зв`язку з чим суд 1-ї інстанції визнав недоцільним дослідження інших доказів щодо обставин кримінального провадження, які ніким не оспорювалися, та розглянув кримінальне провадження у спрощеному порядку, передбаченому ст. 349 ч. 3 КПК України.

Як зазначалось, в апеляційній скарзі захисник не оспорював доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненому кримінальному правопорушенні, а також кваліфікацію його дій.

Разом з тим, при розгляді апеляційної скарги обвинувачений ОСОБА_8 пояснив, що визнає вину у вчиненні інкримінованого злочину з моменту затримання до цього часу, справа була розглянута у скороченому порядку на підставі його визнавальних показань, а саме, що він приїхав в липні 2018 року з міста Києва на відпочинок в місто Одеса, познайомився з ОСОБА_9 , який вже є засудженим за вчинення даного злочину без позбавлення волі. Вони разом з ОСОБА_9 пішли до потерпілого ОСОБА_10 за грошима, які останній був винен ОСОБА_9 , однак за відсутності грошей ОСОБА_10 взяв з дому телевізор, вони разом пішли до ломбарду та здали цей телевізор, частину грошей потерпілий добровільно відав в рахунок боргу, потім вони повернулися до дому потерпілого, останній виніс їм да віддав в рахунок залишку боргу портативну музичну акустику. В поліцію ОСОБА_10 звернувся через декілька днів.
Апеляційний суд вважає обґрунтованими доводи апеляційної скарги захисника щодо наявності передбачених законом підстав для застосування ст. 75 КК України та звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням, тобто доводи щодо наявності підстав для зміни вироку суду, які передбачені положеннями п.4 ч. 1 ст. 409, п.1 ч.1 ст. 413 КПК України.

Так, відповідно до ч. 1 ст. 65 КК України, яка передбачає загальні засади призначення покарання, суд призначає покарання в межах, установлених у санкції статті Особливої частини КК України, що передбачає відповідальність за вчинений злочин; відповідно до положень Загальної частини КК України; враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Суд першої інстанції при визначенні виду та міри покарання обвинуваченому, відповідно до вимог ст.65 КК України, врахував характер та ступень тяжкості вчиненого злочину та особу винного.
У відповідності до приписів ст.66 КК України, суд 1-ї інстанції визнав обставинами, що пом`якшують покарання обвинуваченому, зокрема, визнання вини, щире каяття у скоєному та відсутність у потерпілого вимог матеріального характеру.
У відповідності до приписів ст. 67 КК України, суд 1-ї інстанції встановив відсутність обставин, що обтяжують покарання.

Стороною обвинувачення не оскаржувався висновок суду щодо встановлених судом обставин, що пом`якшують покарання.

Таким чином, з урахуванням вимог ст.ст. 65-67 КК України, суд 1-ї інстанції прийшов до обґрунтованого висновку, що обвинуваченому необхідно призначити покарання у вигляді нижчої межі санкцій ч.2 ст. 186 КК України, зокрема, 4 роки позбавлення волі.

Разом з тим, знаходять підтвердження доводи апеляційної скарги про необґрунтованість висновку суду про те, що виправлення та перевиховання обвинуваченого можливе лише в умовах ізоляції від суспільства.

Зокрема, в мотивувальній частині вироку суду містяться висновок щодо неможливості застосування ст. 75 КК України, з урахуванням фактичних обставин справи, характеру та ступеню тяжкості вчиненого злочину.

Разом з тим, апеляційний суд саме з урахуванням фактичних обставин справи та характеру вчиненого злочину вважає можливим застосувати положення ст. 75 КК України та звільнити обвинуваченого від відбування покарання з іспитовим строком.

При цьому, апеляційний суд враховує ті обставини, що обвинувачений послідовно визнавав вину та щиро каявся у вчинених діяннях за весь час досудового розслідування та судового розгляду кримінального провадження, що, на думку апеляційного суду, свідчить про те, що обвинувачений не тільки критично оцінив свою злочинну поведінку, а готовий нести кримінальну відповідальність не оспорюючи кваліфікацію дій та призначене покарання. Своїми активними діями, у вигляді зізнавальних показань, визнаних достовірними судом, сприяв у з`ясуванні обставин вчинення злочину, що прямо передбачено п.1 ч.1 ст. 66 КК України, як обставина, що пом`якшує покарання, яка не була врахована судом першої інстанції, однак значно зменшує ступінь тяжкості вчиненого злочину.

Крім того, критичне ставлення обвинуваченого до вчинених ним дій також підтверджується тим, що обвинувачений з часу вчинення 07.07.2018 року до взяття під варту, ніяких противоправних дій не вчиняв.

Апеляційний суд також враховує, що викрадене майно було повернуто потерпілому, в зв`язку з чим потерпілий звернувся 16.07.2019 року з клопотанням до суду першої інстанції про те, що він не заявляє вимог матеріального характеру до обвинуваченого ОСОБА_8 , що, як вважає апеляційний суд, також значно зменшує ступінь тяжкості вчиненого злочину (а.п.22).

Доводи сторони обвинувачення про те, що ОСОБА_8 раніше притягувався до кримінальної відповідальності, в даному випадку безумовно не підтверджують, що його виправлення можливо тільки в умовах ізоляції від суспільства, зокрема, з урахуванням того, що вчиненні злочини відносяться до категорії злочинів невеликої та середньої тяжкості, один з яких не є злочином майнового характеру.

На підставі наведеного, з урахуванням обставин, що зменшують ступень тяжкості вчиненого злочину, обставин, що пом`якшують покарання, встановлених у вироку суду, відсутності обставин, що обтяжують покарання, з урахуванням відношення обвинуваченого до вчиненого злочину, так як останній не тільки критично оцінив свою злочинну поведінку, а несе кримінальну відповідальність не оспорюючи кваліфікацію дій та призначене покарання, своїми активними діями, у вигляді зізнавальних показань, визнаних достовірними судом, сприяв органам досудового слідства у з`ясуванні обставин вчинення злочину та перебуваючи на волі з моменту вчинення злочину до взяття під варту, ніяких противоправних дій не вчинив, наявність постійного місця реєстрації та проживання, з врахуванням відсутності у потерпілого вимог матеріального характеру, апеляційний суд приходить до висновку про можливість виправлення обвинуваченого без відбування покарання і вважає необхідним застосувати ст.75 КК України та звільнити обвинуваченого ОСОБА_8 від відбування покарання з іспитовим строком 2 роки, з покладенням обов`язків, передбачених ч.1 ст. 76 КК України.

При таких обставинах, згідно вимог ст.ст. 407 ч. 1 п. 2, 408 ч. 1 п. 4 КПК України, апеляційний суд приходить до висновку про те, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, вирок суду має бути змінений в частині застосування ст. 75 КК України, врешті судове рішення має бути залишено без змін, так як відповідає вимогам кримінального і кримінального процесуального закону.

Керуючись вимогами ст.ст. 376 ч. 2, 404, 405, 407, 409, 413, 415, 419 КПК України, апеляційний суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 , в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , - задовольнити частково.

Вирок Київського районного суду м. Одеси від 30.09.2019 року, у кримінальному провадженню, внесеному в ЄРДР за №0001896 від 13.07.2018 року, яким ОСОБА_8 засуджений за ч.2 ст. 186 КК України до 4 років позбавлення волі,- змінити.
На підставі ст. 75 КК України звільнити обвинуваченого ОСОБА_8 від відбування покарання у вигляді 4 років позбавлення волі, з іспитовим строком 2 роки.
На підставі ч. 1 ст. 76 КК України, покласти на ОСОБА_8 обов`язки:

- періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;

- повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Негайно звільнити обвинуваченого ОСОБА_8 з під варти у залі Одеського апеляційного суду.

Ухвала може бути оскаржена до Верховного суду протягом 3 місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Повний текст ухвали буде оголошено 06.07.2020 року,, о 16 годині 00 хвилин в залі судових засідань № 10 Одеського апеляційного суду.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3