Дата документу 26.02.2020 Справа № 325/129/19
ЗАПОРІЗЬКИЙ Апеляційний суд
Провадження №11-кп/807/390/20Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1
Єдиний унікальний №325/129/19Суддя-доповідач в 2-й інстанції ОСОБА_2
Категорія: ч.1 ст.213 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 лютого 2020 року м.Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду у складі

головуючого ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участі секретаря ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7 (в режимі відеоконференції)

захисника ОСОБА_8 (в режимі відеоконференції),

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора на вирок Приазовського районного суду Запорізької області від 21 жовтня 2019 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с.Костянтинівка Мелітопольського району Запорізької області, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 ,

визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.213 КК України, та виправдано у зв`язку з недоведеністю вчинення кримінального правопорушення, в якому він обвинувачується,

ВСТАНОВИЛА
Відповідно до обвинувального акта, ОСОБА_7 обвинувачувався у тому, що він в період з 2017 року по 09.01.2019 року за місцем фактичного мешкання по АДРЕСА_2 , в порушення вимог ч.10 ст.4 Закону України «Про металобрухт» від 05.05.1999 року, який забороняє фізичним особам здійснювати заготівлю промислового металобрухту, без державної реєстрації як суб`єкта господарювання, який здійснює операції з металобрухтом, систематично здійснював незаконний прийом від фізичних осіб брухт чорних та кольорових металів за різними цінами за 1 кг. 09 січня 2019 року під час проведення санкціонованого обшуку за місцем мешкання ОСОБА_7 , на території вказаного домоволодіння, працівниками поліції у присутності понятих було виявлено та вилучено 2 ваги, одні з яких з електронним показником марки «Loadcell ACS-35», супорт з автомобіля «Жигулі», металевий засув з водогону, гальмівну вставку з автомобіля «Жигулі», колінвал з бензокоси та інший металобрухт загальною вагою 1440 кг.

Вказані дії ОСОБА_7 прокурором були кваліфіковані за ч.1 ст.213 КК, як здійснення прийому брухту кольорових та чорних металів фізичною особою, відомості про яку не включено до переліку суб`єктів господарювання, що здійснюють операції з металобрухтом.

Вироком суду ОСОБА_7 виправдано у пред`явленому обвинуваченні у зв`язку з недоведеністю вчинення кримінального правопорушення, в якому він обвинувачується.

В апеляційній скарзі прокурор просив вирок скасувати, ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.213 КК та призначити йому покарання у виді штрафу в розмірі 1700 неоподаткованих мінімумів доходів громадян.

Свої вимоги прокурор мотивував тим, що допитані судом свідки однозначно пояснили, що вони достовірно знають про те, що ОСОБА_7 приймає металобрухт, вони особисто здавали свій металобрухт обвинуваченому, а той зважував його та надавав грошові кошти за 1 кг металобрухту. Обвинувачений під час судового розгляду будь-яких документів на підтвердження законності своїх дій щодо здійснення операцій саме з побутовим металобрухтом не надав.

Крім того, суд помилково визнав недопустимим доказом покази свідка ОСОБА_9 . Висновок суду щодо наявності провокації злочину не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження та є помилковим, у зв`язку з чим протокол прийняття заяви про вчинення кримінального правопорушення, витяг з ЄРДР, ухвала суду від 08.01.2019 року, протоколи огляду предметів свідками за фотознімками є допустимими доказами, та такими, що не отримані внаслідок провокації злочину. Суд повинен був критично поставитися до показів обвинуваченого, оскільки останній надавав пояснення після допиту всіх свідків, при цьому почувши їх покази сформував позицію захисту таким чином, щоб уникнути відповідальності. Суд помилково визнав недопустимим доказом протокол обшуку від 09.01.2019 року, оскільки обшук було проведено на підставі ухвали слідчого судді, зазначені в ухвалі предмети були відшукані слідчим та зафіксовані під час відеозйомки з їх основними ознаками, а тому висновок суду про відсутність фіксації конкретних предметів металобрухту є хибним та не відповідає дійсності. При цьому під час обшуку при виявленні та першому візуальному огляді сумки було вказано, що вона має фіолетовий колір. Проте в подальшому було встановлено, що сумка має синьо-жовтий колір зі стрічками зеленого та червоного кольору та в ній містяться саме відшукуванні речі. Більш того, під час обшуку було виявлено та вилучено одну сумку, будь-яких інших сумок не виявлялося та не вилучалося. Відтак, слід вважати, що мова йде про один і той же предмет. Під час безпосереднього складання протоколу обшуку після детального огляду було встановлено вміст сумки, тобто відшукано речі відповідно до ухвали слідчого судді, про що до протоколу було внесено відповідні відомості. Крім того, на час проведення обшуку слідчому не були відомі відомості про факт здачі ОСОБА_10 та ОСОБА_11 обвинуваченому металобрухту та якого саме, а тому акценту щодо відшукання уламків снарядів та сітки «рабиця» слідчим не робилося. Вказане спростовує доводи суду щодо дослідження протоколу обшуку від 09.01.2019 року, ілюстративної таблиці до нього та огляду ДВД диску з відеозаписом обшуку у ОСОБА_7 .

Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора, який повністю підтримав обґрунтування та вимоги апеляційної скарги та наполягав на її задоволенні; обвинуваченого та його захисника, які заперечили проти скарги та просили вирок суду залишити без змін; перевіривши матеріали кримінального провадження і обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з таких підстав.

Зі змісту ст.370 КПК, якою визначено вимоги щодо законності, обґрунтованості та умотивованості судового рішення, убачається, що законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом; обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу; вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Статтею 373 КПК встановлено, що виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що: вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа; кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим; в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.

Згідно з п.1 ч.3 ст.374 КПК у разі визнання особи виправданою у мотивувальній частині вироку зазначаються формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого із зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення; мотиви ухвалення інших рішень щодо питань, які вирішуються судом при ухваленні вироку, та положення закону, якими керувався суд.

За змістом цієї норми закону в мотивувальній частині виправдувального вироку мають бути викладені результати дослідження, аналізу та оцінки доказів у справі, зібраних сторонами обвинувачення та захисту.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, районний суд, виправдовуючи ОСОБА_7 за ч.1 ст.213 КК дотримався вищезазначених вимог закону. У вироку суду викладено формулювання обвинувачення, пред`явленого обвинуваченому за ч.1 ст.213 КК визнаного судом недоведеним, підстави його виправдання із зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення.

Крім того, ухвалюючи виправдувальний вирок, суд першої інстанції у судовому засіданні, відповідно до вимог кримінального процесуального закону, перевірив зібрані на досудовому розслідуванні докази винуватості обвинуваченого, на які посилалася сторона обвинувачення, та, згідно зі ст.94 КПК, оцінив їх з точки зору допустимості, належності, достовірності та достатності, надав належну оцінку як окремим доказам, так і їх сукупності, навів детальний аналіз досліджених доказів.

Так, з матеріалів кримінального провадження вбачається, що під час судового розгляду обвинувачений ОСОБА_7 свою винуватість у пред`явленому йому обвинуваченні не визнав та пояснив, що він дійсно купував цікавий йому метал для будівництва теплиць, заливу армопоясу, будівництва паркану. Труби у ОСОБА_12 купував для воріт. Кольоровий метал у сусіда ОСОБА_13 для того, щоб нанизувати та сушити рибу. Іноді метал, який купував зважував, іноді ні. Розраховувався за потрібний йому у побуті метал за цінами, які з`ясовував таким чином - дзвонив за оголошеннями (приймаю брухт металу) у газеті Кур`єр. За такими цінами і купував, бо купляти новий метал дуже дорого. Металобрухт не потрібний йому для господарства ніколи не купував. Купа металу, яка лежала у дворі, залишилась після діда, який раніше там проживав. Той метал, який він купував, вважає побутовим, бо він вже використовувався у побуті та був у вжитку. У підприємців він метал ніколи не купував. Той метал, який для себе купував він ніколи нікому іншому не перепродував.

Допитані в судовому засіданні свідки ОСОБА_14 та ОСОБА_15 пояснили, що з ОСОБА_7 вони не знайомі. За пропозицією дільничного інспектора поліції ОСОБА_16 вони здали обвинуваченому металобрухт. При цьому адресу, за якою необхідно здати металобрухт, вказав сам інспектор. Зазначений металобрухт інспектор поліції взяв у їх присутності на іншому пункті прийму металобрухту в смт.Приазовське та передав їм для подальшої реалізації.

Відповідно до усталеної практики Європейський суд з прав людини під провокацією (поліцейською) розуміє випадки, коли задіяні посадові особи, які є або співробітниками органів безпеки, або особами, що діють за їх дорученням, не обмежують свої дії лише розслідуванням кримінальної справи по суті неявним способом, а впливають на суб`єкт з метою спровокувати його на скоєння злочину, який в іншому випадку не було би скоєно, задля того щоб зробити можливим виявлення злочину, тобто отримати докази та порушити кримінальну справу. Якщо судові органи встановлять, що підбурювання мало місце, то вони мають зробити висновок у відповідності до Конвенції.

Суд першої інстанції, надаючи оцінку показам свідків ОСОБА_14 та ОСОБА_15 , дійшов мотивованого висновку про те, що факт продажу обвинуваченому металевих виробів даними свідками мають ознаки провокації, оскільки саме працівник поліції був ініціатором продажу свідками обвинуваченому металевих виробів, створивши для цього всі необхідні умови. Відтак, покази даних свідків не можуть бути визнані допустимими доказами в розумінні ст.86 КПК.

Допитаний судом свідок ОСОБА_9 пояснив, що обвинувачений є його сусідом. Про те, що ОСОБА_7 приймає брухт металу він чув від односельців, але сам він ніколи не бачив будь-яких дій, які б свідчили про приймання обвинуваченим металобрухту.

Покази даного свідка з огляду на положення ст.97 КПК є показами з чужих слів, оскільки вони ґрунтуються на поясненнях інших осіб.

Приймаючи рішення про визнання показів свідка ОСОБА_9 недопустимим доказом, суд першої інстанції, у відповідності до ч.2 ст.97 КПК навів у вироку належні мотиви неможливості визнання показів даного свідка, які є показами з чужих слів, допустимим доказом. З такими мотивами погоджується і колегія суддів.

Покази свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_17 , ОСОБА_13 , ОСОБА_11 , ОСОБА_18 та ОСОБА_19 обґрунтовано визнано судом першої інстанції такими, що не спростовують позицію обвинуваченого ОСОБА_7 щодо зберігання ним на території домоволодіння металу з метою його використання у домашньому господарстві.

Надаючи оцінку показам свідка ОСОБА_10 , який пояснив, що він здавав обвинуваченому метал у виді уламків снарядів, суд першої інстанції правильно виходив з того, що ці покази не знайшли свого підтвердження. Адже свідки ОСОБА_18 та ОСОБА_19 , які були понятими під час обшуку за місцем проживання обвинуваченого, пояснили, що під час проведення даної слідчої дії вони бачили лише мотоцикл та інший придатний для будівництва метал. А сам протокол обшуку не містить опис та зображення металу, який можливо би було ідентифікувати як уламки боєприпасів.

Крім того, в якості доказу винуватості обвинуваченого, стороною обвинувачення було надано протокол обшуку від 09.01.2019 року.

Відповідно до ст.86 КПК доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Тобто доказ має бути отриманий із суворим дотриманням порядку, визначеним кримінальним процесуальним законом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.

Суд першої інстанції, надаючи оцінку протоколу обшуку від 09.01.2019 року з додатками до нього у відповідності до ст.94 КПК, дійшов мотивного висновку про його недопустимість як доказу. Адже такий протокол було складено з численними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, зокрема ст.ст.104, 106, 107, 236 КПК, у зв`язку з чим не може вважатися допустимим доказом.

Самі по собі протоколи пред`явлення особи для впізнання за фотознімками, відповідно до яких свідки ОСОБА_15 , ОСОБА_20 , ОСОБА_12 , ОСОБА_17 , ОСОБА_11 , ОСОБА_10 за фотознімками впізнали ОСОБА_7 , як особу, якій вони продавали металеві предмети, не підтверджують і не спростовують існування обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні.

Протоколи пред`явлення речей для впізнання за фотознімками від 16.01.2019 року за участю свідків ОСОБА_15 та ОСОБА_20 правильно визнані судом недопустимими доказами з огляду на те, що зазначені в цих протоколах речі отримані внаслідок провокації з боку правоохоронних органів.

Крім того, як на доказ винуватості обвинуваченого, сторона обвинувачення посилалася також на протокол пред`явлення речей для впізнання за фотознімками від 16.01.2019 року, відповідно до якого свідок ОСОБА_11 заявила, що серед насипу брухту вона впізнала сітку «рабицю», металеву кришку для банки, металеву банку, обрізану з-під дитячого харчування, металеві пружини у кількості 10 штук.

Між тим, будучи допитаною в судовому засіданні свідок ОСОБА_11 спростувала обставини, зазначені в даному протоколі, пояснивши, що вона впізнала сітку рабицю на вимогу та за вказівкою працівників поліції, решту речей їй для впізнання не пред`являли. При цьому пояснила, що вона здавала лише сітку рабицю. На переконання судової колегії суд першої інстанції за жодних обставин не міг би покласти в основу обвинувачення покази даного свідка, яка в силу своїх вікових змін не змогла згадати і назвати суду свого прізвища ім`я та по батькові, та своїх батьків, дату свого народження, поточний місяць і рік.

Протокол пред`явлення речей для впізнання за фотознімками від 16.01.2019 року за участю свідка ОСОБА_10 обґрунтовано визнано судом недопустимим доказом, оскільки він був отриманий з порушенням ч.6 ст.107 КПК.

Вимагаючи скасувати виправдувальний вирок, прокурор в апеляційній скарзі виходив з того, що допитані свідки однозначно пояснили, що їм достовірно відомо про те, що обвинувачений приймає металобрухт та що вони особисто здавали свій металобрухт обвинуваченому, який надавав їм за це грошові кошти.

Однак ці обставини не заперечував і сам обвинувачений ОСОБА_7 , який пояснив, що купував металобрухт, який використовував у господарстві. Металобрухт не потрібний йому для господарства він ніколи не купував.

Відтак, показами допитаних свідків не було достеменно підтверджено, що обвинувачений придбавав металобрухт непридатний для прямого використання.

Твердження прокурора про помилковість висновку суду першої інстанції про визнання недопустимим доказом показів свідка ОСОБА_9 не ґрунтуються на встановлених у даному провадженні обставинах. При цьому судом у вироку наведено докладні мотиви такої оцінки показів свідка ОСОБА_9 , з якими погоджується і колегія суддів.

До заперечень апеляційної скарги про невідповідність фактичним обставинам справи висновку суду про наявність провокації злочину, колегія суддів ставиться критично. Адже суд першої інстанції, ретельно проаналізувавши обставини справи, дійшов правильного висновку про те, що свідки ОСОБА_14 і ОСОБА_15 діяли за згодою та вказівками правоохоронного органу, а відтак розслідування у даній справі не було здійснено «у переважно пасивній манері». Переконливих доводів про передчасність чи необґрунтованість зазначених висновків суду в апеляційній скарзі прокурора не наведено.

Та обставина, що працівник поліції ОСОБА_16 є дільничним інспектором та не займає посаду слідчого чи прокурора, а відтак, на переконання прокурора, не є заінтересованою особою, не спростовує висновку суду про наявність провокації злочину. А тому доводи прокурора про допустимість наданих стороною обвинувачення доказів є безпідставними.

Колегія суддів не вбачає підстав ставитись критично до показів обвинуваченого лише через те, що він був допитаний після допиту всіх свідків, на чому наголошував в своїй апеляційній скарзі прокурор. Адже позиція обвинуваченого упродовж кримінального провадження була послідовною та незмінною, а його покази не було спростовано належними та допустимими доказами.

Крім того, в апеляційній скарзі прокурор вважав безпідставним висновок суду про визнання недопустимим доказом протоколу обшуку від 09.01.2019 року, ілюстративної таблиці до нього та ДВД диску із записом даної слідчої дії. Разом з тим, такі доводи прокурора по суті зведено до переоцінки доказів та є необґрунтованими. Адже прокурор в апеляційній скарзі фактично надає даному доказу свою оцінку, але не наводить переконливих та достатніх доводів на спростування мотивів, з яких виходив суд першої інстанції при визнанні протоколу обшуку від 09.01.2019 року недопустимим доказом.

З огляду на викладене, доводи прокурора про неправильну оцінку доказів обвинувачення, зроблену судом, колегія суддів вважає безпідставними та такими, що не ґрунтуються на матеріалах провадження та вимогах закону.

Відповідно до змісту ст.92 КПК обов`язок доказування покладений на прокурора. Саме сторона обвинувачення повинна доводити винуватість особи поза розумним сумнівом, чого в даному провадженні зроблено не було.

На переконання колегії суддів, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про те, що надані прокурором письмові докази, а також показання свідків у судовому засіданні ні самі по собі, ні у своїй сукупності не доводять поза розумним сумнівом наявність в діях обвинуваченого складу інкримінованого йому злочину.

Під час апеляційного розгляду прокурором було заявлено усне клопотання про повторне дослідження письмових доказів у кримінальному провадженні, а також про допит ряду свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 і ОСОБА_13 .

Згідно з приписами ч.3 ст.404 КПК суд апеляційної інстанції зобов`язаний за клопотанням учасників судового провадження повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями.

Однак прокурор, звертаючись до суду з даним клопотанням, не зазначив передбачених наведеною нормою процесуального закону підстав для повторного дослідження доказів. Не встановлено таких підстав і колегією суддів.

Крім того, під час апеляційного розгляду сам прокурор погодився з тим, що усі докази були досліджені судом повно і при їх дослідженні будь-яких порушень допущено не було.

З огляду на зазначені обставини колегія суддів дійшла висновку про відсутність підстав для задоволення клопотання прокурора про повторне дослідження доказів.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.407, 418, 419 КПК України, колегія суддів

УХВАЛИЛА
Апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення.

Вирок Приазовського районного суду Запорізької області від 21 жовтня 2019 року щодо ОСОБА_7 в цій справі залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з часу її проголошення.

Головуючий суддяСуддяСуддя
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4