УХВАЛА
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

31 березня 2020 року м. Миколаїв

Миколаївський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:

головуючого судді ОСОБА_1

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3

за участі секретаря: ОСОБА_4

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Миколаєві матеріали кримінального провадження за апеляційними скаргами прокурора Южноукраїнського відділу Первомайської місцевої прокуратури ОСОБА_5 та обвинуваченої ОСОБА_6 на вирок Южноукраїнського міського суду Миколаївської області від 27.11.2019 року відносно

обвинуваченої ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки м. Херсон, громадянки України, зареєстрованої та проживаючої за адресою: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимої, востаннє - 18.10.2018 року Южноукраїнським міським судом Миколаївської області за ч.2 ст.15 ч.2 ст. 185 та ч.2 ст. 185 КК України до 1 року 6 місяців позбавлення волі,

- у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України.

Учасники судового провадження:

прокурор: ОСОБА_7

обвинувачена: ОСОБА_6

Провадження: № 11-кп/812/287/20 Суддя першої інстанції: ОСОБА_8

Категорія: ст. 185 ч.2 КК України Доповідач апеляційного суду: ОСОБА_1 .

Короткий зміст вимог апеляційних скарг.

В апеляційній скарзі прокурор просить оскаржуваний вирок в частині призначення покарання скасувати. Ухвалити в цій частині новий вирок, яким визнати ОСОБА_6 винною у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 185 КК України, зокрема у тому що вона 11.06.2018 р. приблизно о 18 год.30 хв. перебуваючи в торгівельному залі «Продукти-160» ТОВ «АТБ Маркет» розташованому за адресою: Миколаївська область, м. Южноукраїнськ, проспект Незалежності, буд.25, із корисливих спонукань, діючи повторно, таємно викрала одну банку розчинної кави «Jacobs Monarch» вагою 95 г, одну упаковку меленої кави «Lavazza Qualita» вагою 250 г, які непомітно сховала до сумки та не розрахувавшись за товар, вийшла з магазину, в подальшому викраденим майном розпорядившись на власний розсуд, чим спричинила ТОВ «АТБ Маркет» матеріальний збиток на загальну суму 273, 80 грн.
Призначити ОСОБА_6 покарання за ч.2 ст.185 КК України за епізодами від 11.06.2018р. та 12.06.2018р. у виді 2 років позбавлення волі.
На підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання покарання за цим вироком та вироком Южноукраїнського міського суду Миколаївської області від 18.10.2018 р., остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки 2 місяці.
Вирок Вознесенського міськрайонного суду Миколаївської області від 23.07.2018р., яким ОСОБА_6 засуджено за ч.1 ст. 185 , ч.2 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі та на підставі ст.75 КК України звільнено від відбування покарання з іспитовим строком 1 рік, виконувати самостійно.
В іншій частині вирок залишити без змін.
Обвинувачена ОСОБА_6 просить оскаржуваний вирок скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.
Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції.

ОСОБА_6 визнано винуватою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 185 КК України та призначено покарання у виді 2 (двох) років позбавлення волі.
На підставі ч.4 ст. 70 КК України, до призначеного покарання приєднано частково покарання, не відбуте за вироком Южноукраїнського міського суду Миколаївської області від 18 жовтня 2018 року та, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено покарання 2 (два) роки позбавлення волі.
Зазначено, що вирок Вознесенського міськрайонного суду Миколаївської області від 23 липня 2018 року, яким ОСОБА_6 засуджено за ч.1 ст. 185 , ч.2 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі та на підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування покарання з іспитовим строком 1 рік, слід виконувати самостійно.

Узагальнені доводи апеляційних скарг.

В апеляційній скарзі прокурор вважає, що вирок суду підлягає скасуванню у зв`язку з невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, істотного порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Прокурор зазначає, що органом досудового розслідування ОСОБА_6 обвинувачувалась у вчиненні двох епізодів таємного викрадення чужого майна, обвинувальні акти по цим епізодам були об`єднані в одне провадження ухвалою суду від 26.07.2018р.
Проте, всупереч встановленим у судовому провадженні фактичним обставинам, підтвердженими доказами, суд не визнав ОСОБА_6 винною у вчиненні крадіжки за епізодом від 11.06.2018р. При цьому жодних мотивів в обгрунтування такого рішення у вироку не навів.
Окрім того, призначаючи остаточне покарання на підставі ч.4 ст.70 КК України, яка передбачає сукупність злочинів, фактично застосував принцип часткового приєднання невідбутого покарання за попереднім вироком, який передбачений ст. 71 КК України.

Обвинувачена в своїй апеляційній скарзі вважає вирок суду занадто суворим, та таким, що за своєю суворістю не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченої.

Встановлені судом першої інстанції обставини.

12.06.2018 року близько 17 год. 30 хв. ОСОБА_6 , перебуваючи в приміщенні торгівельного залу магазину «Продукти-160» ТОВ «АТБ - Маркет» по пр. Незалежності, 25 в м. Южноукраїнську Миколаївської області, вирішила вчинити крадіжку чужого майна, а саме: однієї банки розчинної кави «Jacobs Monarch» вагою 95 г, однієї упаковки меленої кави «Lavazza Qualita» вагою 250 г та однієї пляшки конопляної олії «De Luxe» ємністю 230 г. Реалізуючи свій злочинний умисел, переслідуючи корисливу мету та ціль незаконного збагачення, ОСОБА_6 , діючи умисно та таємно від сторонніх осіб, взяла з полиці банку розчинної кави «Jacobs Monarch» вагою 95 г, вартістю 114.90 грн., одну упаковку меленої кави «Lavazza Qualita» вагою 250 г, вартістю 158.90 грн. та одну пляшку конопляної олії «De Luxe» ємністю 230 г, вартістю 97.40 грн., які непомітно сховала до сумки, та не розрахувашись за товар, вийшла з магазину. В подальшому розпорядилася викраденим на свій розсуд, спричинивши ТОВ «АТБ - Маркет» матеріальний збиток на загальну суму 371.20 грн..

Встановлені судом апеляційної інстанції обставини.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора на підтримку апеляційної скарги, думку обвинуваченої, яка заперечувала проти вимог апеляційної скарги прокурора та просила задовольнити її апеляційну скаргу, вивчивши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційних скарг в їх межах, апеляційний суд дійшов наступного.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Відповідно до приписів п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України, у разі визнання особи винуватою, у вироку, окрім іншого, зазначається формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення.
Ухвалюючи вирок стосовно ОСОБА_6 суд вказаних вимог закону не дотримався.
Колегія суддів, погоджується з доводами апеляційної скарги прокурора, що суд першої інстанції при ухваленні даного вироку без обгрунтування, не визнав ОСОБА_6 винною у вчиненні крадіжки продуктів харчування з магазину ТОВ « АТБ Маркет» за епізодом від 11.06.2018 р., а виклав у вироку формулювання обвинувачення ОСОБА_6 за ч.2 ст. 185 КК України, тільки за епізодом від 12.06.2018 року.
При цьому, як вбачається з матеріалів кримінального провадження органом досудового розслідування ОСОБА_6 обвинувачувалась у вчиненні двох епізодів таємного викрадення чужого майна.

Так, ОСОБА_6 також обвинувачувалась у вчиненні 11.06.2018 р. кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 185 КК України і обвинувальний акт по даному епізоду міститься в т.1 ( а.к.п. 63-64), надалі кримінальні провадження за вищевказаними двома епізодами були об`єднані в одне провадження ухвалою суду від 26.07.2018р.( т.1 а.к.п. 118-120).
Відтак, суд виклавши формулювання обвинувачення ОСОБА_6 за ч.2 ст. 185 КК України тільки за епізодом від 12.06.2018 року, фактично порушив приписи ч.1 ст. 337 КПК України, згідно якої, судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту, крім випадків, передбачених цією статтею.
За таких обставин, вирок суду за змістом та формою не відповідає вимогам ст.370 КПК України та загальним засадам кримінального провадження, в тому числі і законності, що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального законодавства, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, відповідно до приписів ч. 1ст.412 КПК України, а тому не може залишатися у силі і підлягає скасуванню.
За правилами п. 1 ч. 1 ст. 415 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлені порушення, передбачені п. п. 2, 3, 4, 5, 6, 7 ч. 2 ст. 412 КПК України.

Однак, положеннями КПК України не врегульовані питання кримінального провадження, які полягають у вищенаведених порушеннях судом норм кримінального процесуального Кодексу.

Відповідно до ч. 6 ст. 9 КПК України, у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч. 1 ст. 7 цього Кодексу.

Значення загальних засад полягає в тому, що вони мають вищий ступінь нормативності, є підґрунтям для тлумачення норм кримінального процесуального права та для подолання прогалин у правовому регулюванні кримінальних процесуальних правовідносин.

Враховуючи наведені положення ч.6 ст.9 КПК України та порушення судом першої інстанції загальних засад кримінального провадження законності (п.2ч.1 ст.7 КПК України), ухвалений вирок підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

У зв`язку із скасуванням вироку з процесуальних підстав, колегія суддів не входить в оцінку доводів обвинуваченої щодо необхідності пом`якшення призначеного покарання.
При новому судовому розгляді даного кримінального провадження суду першої інстанції слід врахувати вищенаведене, проаналізувати доводи апеляційних скарг, усунути зазначені в ухвалі порушення, розглянути кримінальне провадження в межах висунутого обвинувачення, та прийняти законне, обґрунтоване і вмотивоване судове рішення у відповідності до вимог кримінального процесуального та кримінального законів.

Керуючись ст. ст. 376, 405, 407, 409, 424, 532 КПК України, апеляційний

суд

постановив :

Апеляційну скаргу прокурора Южноукраїнського відділу Первомайської місцевої прокуратури ОСОБА_5 та апеляційну скаргу обвинуваченої ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Южноукраїнського міського суду Миколаївської області від 27.11.2019 року відносно обвинуваченої ОСОБА_6 , скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Дана ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Головуючий:

Судді: