УХВАЛА
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

05 березня 2020 року м. Миколаїв

Миколаївський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:

головуючого судді ОСОБА_1

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3

за участі секретаря: ОСОБА_4

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Миколаєві матеріали кримінального провадження за апеляційними скаргами в.о. прокурора Миколаївської області ОСОБА_5 та захисника ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Заводського районного суду м. Миколаєва від 21.10.2019 року відносно

обвинуваченого ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця міста Миколаєва, громадянина України, зареєстрованого та фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого: 13.12.2018 року Заводським районним судом м. Миколаєва за ч.3 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбуття покарання з іспитовим строком на 2 роки

- у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України.

Учасники судового провадження:

прокурор: ОСОБА_9

обвинувачений: ОСОБА_7

захисник: ОСОБА_6

потерпілий: ОСОБА_10

Провадження: № 11-кп/812/188/20 Суддя першої інстанції: ОСОБА_11

Категорія: ст. 185 ч.3 КК України Доповідач апеляційного суду: ОСОБА_1 .

Короткий зміст вимог апеляційної скарги.

В апеляційній скарзі прокурор просить оскаржуваний вирок в частині призначення покарання скасувати. Ухвалити в цій частині новий вирок, яким призначити покарання ОСОБА_7 за ч.3 ст.185 КК України у виді позбавлення волі строком на 4 роки.
На підставі ч.4 ст.70 КК України вирок Заводського районного суду м. Миколаєва від 13.12.2018 року виконувати самостійно.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Захисник ОСОБА_6 просить оскаржуваний вирок в частині призначення покарання змінити.
На підставі ст.75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням.
Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції.

ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки.
Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання покарання, призначеного за даним вироком з покаранням, призначеним за вироком Заводського районного суду м. Миколаєва від 13.12.2018 року призначити ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 2 місяці.
Визначено вирок Заводського районного суду м. Миколаєва від 13.12.2018 року виконувати самостійно.
Вирішено питання щодо речових доказів.

Узагальнені доводи апеляційних скарг.

В апеляційній скарзі прокурор не оспорюючи фактичних обставин кримінального провадження, вважає, що вирок суду підлягає скасуванню в частині призначеного покарання з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та з підстав невідповідності призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.
Прокурор зазначає, що суд неправильно застосував закон про кримінальну відповідальність в частині невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого. оскільки не достатньо врахував суспільну небезпечність вчиненого обвинуваченим злочину, його наслідки та дані про особу обвинуваченого.
Також зазначає, що суд незаконно застосував часткове складання покарань за оскаржуваним вироком і вироком Заводського районного суду м. Миколаєва від 13.12.2018 року.

Захисник вважає, що суд вирок обвинуваченому є надто суворим, та таким, що за своєю суворістю не відповідає особі засудженого.
Зазначає, що суд мав прийняти рішення про звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням.

Встановлені судом першої інстанції обставини.

25.04.18р. близько 12-00 год., ОСОБА_8 , реалізуючи свій злочинний корисливий умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна поєднаного з проникненням у житло, переліз через паркан на територію домоволодіння за адресою: АДРЕСА_1 , де шляхом зламу вікна, проник до будинку, звідки викрав телевізор марки «Saturn TV LED 291», вартістю 2000 гривень та пневматичний пістолет марки «ANICS FIRM», вартістю 600 гривень, належні власнику майна, ОСОБА_12 .
В подальшому, утримуючи викрадене майно при собі, ОСОБА_8 , з місця вчинення кримінального правопорушення зник, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, спричинивши потерпілому ОСОБА_12 матеріальну шкоду на суму 2600 грн.
Крім того, 01.09.2018, близько 10-00 годині, ОСОБА_8 , повторно, таємно шляхом зламу вікна проник до будівлі Миколаївської обласної громадської організації ФСТ «Спартак», яка розташована за адресою: м. Миколаїв, вул. Спортивна, 7 звідки викрав з сейфу ноутбук «Lenovo ideapad 100-15iby», вартістю 7980 гривень, грошові кошти в сумі 4600 гривень, банківську картку «ПриватБанк», з якої в подальшому зняв грошові кошти в сумі 3000 гривень.
В подальшому, утримуючи викрадене майно при собі, ОСОБА_8 з місця вчинення кримінального правопорушення зник, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, спричинивши обласній громадській організації ФСТ "Спартак" матеріальну шкоду на загальну суму 15580 грн.
Також 01.09.18 близько 10-00 годині, ОСОБА_8 , повторно таємно шляхом зламу вікна проник до будівлі обласної дитячо-юнацької спортивної школи ФСТ « ІНФОРМАЦІЯ_2 », яка розташована за адресою: м. Миколаїв, вул. Спортивна, 7, звідки викрав системний блок, вартістю 9264 гривень, монітор «LCD LG», вартістю 2460 гривень, клавіатуру «Genius», вартістю 240 гривень, монітор «Asus», вартістю 2498 гривень.
В подальшому, утримуючи викрадене майно при собі, ОСОБА_8 , з місця вчинення кримінального правопорушення зник, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, спричинивши дитячо-юнацькій спортивній школі ФСТ «Спартак» матеріальну шкоду на загальну суму 14462 гривень.
Крім того 27.09.18 близько 23-30 години, ОСОБА_8 , повторно таємно шляхом зламу вікна проник до будівлі школи вищого спортивного майстерства м. Миколаєва, яка розташована за адресою: м. Миколаїв, вул. Спортивна, 17 звідки викрав велосипед «Giant cold rock», вартістю 3000 гривень, гідрокостюм «Marlin Slcilur Green», вартістю 3000 гривень, гідрокостюм «Yamamoto Scorpena A-З», вартістю 3000 гривень.
В подальшому, утримуючи викрадене майно при собі, ОСОБА_8 , з місця вчинення кримінального правопорушення зник, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, спричинивши потерпілому ОСОБА_10 матеріальну шкоду на загальну суму 9000 гривень.
Крім того 17.10.18 року близько 23 години 30 хвилин, ОСОБА_8 , повторно таємно шляхом зламу вхідних металопластикових дверей проник до будівлі за адресою: АДРЕСА_2 , звідки викрав лазерний рівень нівелір «Bosch», вартістю 1200 гривень, рівень алюмінієвий довжиною 2,5м, вартістю 350 гривень, перфоратор «BlauCraft ВРН 720» в кількості 2-х штук, вартістю 400 гривень за одиницю, болгарка «WAG-125/860 d 125 mm» в кількості 2-х штук, вартістю 450 гривень за одиницю, шуруповерт «Wintech WED-6002», вартістю 300 гривень.
В подальшому, утримуючи викрадене майно при собі, ОСОБА_8 , з місця вчинення кримінального правопорушення зник, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, спричинивши потерпілому ОСОБА_13 матеріальну шкоду на загальну суму 3550 гривень.
Крім того 19.10.18 близько 23 години 30 хвилин, ОСОБА_8 , повторно таємно шляхом зламу вхідних металопластикових дверей проник до приміщення карате клубу «Fortis», що розташований за адресою: м. Миколаїв, вул. Г. Гонгадзе, 3, звідки викрав телевізор «Samsung UE32F4000», вартістю 3000 гривень.
В подальшому, утримуючи викрадене майно при собі, ОСОБА_8 , з місця вчинення кримінального правопорушення зник, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, спричинивши потерпілому ОСОБА_14 , матеріальну шкоду на загальну суму 3000 гривень.

Встановлені судом апеляційної інстанції обставини.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора на підтримку апеляційної скарги, думку обвинуваченого та захисника, які заперечували проти вимог апеляційної скарги прокурора та просили задовольнити їх апеляційну скаргу, потерпілого, який залишив зазначені питання на розсуд суду, вивчивши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційних скарг в їх межах, апеляційний суд дійшов наступного.

Фактичні обставини злочину, які викладені у вироку, кваліфікація дій обвинуваченого ОСОБА_8 за ч.3 ст.185 КК України судом встановлені правильно на підставі досліджених в судовому засіданні доказів і апелянтами не оспорюються.

Враховуючи визначені ст. 404 ч.1 КПК України межі перегляду судом апеляційної інстанції, вирок в цій частині не переглядається.

Відповідно до вимог ст.65 КК України, при призначенні покарання суд враховує ступень тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Згідно з п.2 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» від 24.10.2003 р, висновки з усіх питань, пов`язаних із призначенням покарання, необхідно належним чином мотивувати у вироку. В п.4 даної постанови зазначено, що виходячи з того, що встановлення пом`якшуючих та обтяжуючих покарання обставин має значення для правильного його призначення, судам необхідно всебічно досліджувати матеріали справи щодо наявності таких обставин і наводити у вироку мотиви прийнятого рішення.

Призначаючи ОСОБА_8 вид та розмір покарання, суд у вироку врахував вчинення ним умисного тяжкого злочину, дані про особу обвинуваченого, який раніше судимий, перебуває на обліку у лікаря нарколога, за місцем проживання характеризується негативно, обставини, що пом`якшують покарання обвинуваченому, а саме щире каяття та визнання вини. Обставин, що обтяжують покарання обвинуваченому судом не було встановлено.

Окрім того, як вбачається з досудової доповіді органу пробації, існує високий ризик ймовірності вчинення ОСОБА_8 повторного правопорушення, високий ризик небезпеки для суспільства, у тому числі для окремих осіб, уповноважений орган пробації вважає, що виправлення ОСОБА_8 без позбавлення або обмеження волі на певний строк може становити небезпеку для суспільства.( а.п.66-69)

Враховуючи зазначене, є безпідставними доводи захисника, що суд першої інстанції призначив ОСОБА_8 занадто суворе покарання з реальним його відбуванням, яке за своєю суворістю не відповідає особі обвинуваченого.

Твердження захисника, що оскільки злочини за даним вироком обвинувачений вчинив до ухвалення вироку Заводського районного суду м. Миколаєва від 13.12.2018 р., і щиро кається у вчиненому, то суд міг призначити ОСОБА_8 покарання без ізоляції від суспільства, не є слушним.

Так, зазначені захисником обставини не є тими обставинами, зважаючи на які, суд при призначенні покарання міг прийти до висновку про можливість виправлення засудженого без реального відбування покарання, враховуючи суспільну небезпечність вчиненого ОСОБА_8 злочину, його наслідки та дані про особу обвинуваченого, а саме: що він за місцем проживання характеризується негативно, злочини вчинює з мотивів породжених його антисоціальним способом життя, будучи працездатним, ніде не працює, натомість обрав для себе вчинення корисливих злочинів як засіб існування, про що свідчить 6 епізодів крадіжок грошових коштів і майна фізичних і юридичних осіб з проникненням у житло та інше приміщення.

З огляду на наведене, суд не вбачає підстав для зміни вироку та його пом`якшення, про що просить захисник, а тому його апеляційна скарга не підлягає задоволенню.

Що стосується доводів прокурора щодо призначення обвинуваченому ОСОБА_8 покарання, яке не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, то колегія суддів зазначає наступне.
Згідно зі ст.414 КПК невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.
При цьому, відповідно до вимог ст.65 КК України, суд при призначенні покарання повинен врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що обтяжують та пом`якшують покарання, а згідно з частиною 2 ст.50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого.
З вищевказаного в даній ухвалі вбачається, що колегія суддів прийшла до висновку, що при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_8 суд дотримався вимог ст.65-66 КК України.

Зважаючи на зазначене, доводи прокурора, що судом не достатньо враховано суспільну небезпечність вчиненого злочину, його наслідки та особу обвинуваченого і внаслідок цього призначено явно несправедливе покарання через м`якість є необгрунтованими.
При цьому, слід вказати на позицію прокурора у суді першої інстанції, який, як вбачається з запису на технічному носії, у судових дебатах просив обрати обвинуваченому покарання за ч.3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки.
На думку колегії суддів, в апеляційній скарзі прокурора не наведено додаткових негативних або компрометуючих даних стосовно обвинуваченого, які не були враховані або об`єктивно спростовували б правильність висновків суду першої інстанції про необхідність призначення обвинуваченому ОСОБА_8 покарання у виді 3 років позбавлення волі.
Призначене покарання обвинуваченому ОСОБА_8 є необхідним й достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів, а також справедливим щодо досягнення мети покарання виходячи з вимог ст. 50 КК України тому доцільності в призначенні більш суворого покарання колегія не вбачає.
Колегія суддів погоджується із доводами апеляційної скарги прокурора щодо безпідставного застосування судом першої інстанції при призначенні покарання ОСОБА_8 положень ч.4 ст. 70 КК України.

Так, згідно з ч.4 ст.70 КК України за правилами, передбаченими в частинах 1-3 цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен і ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в ст.72 КК України.

Водночас, згідно роз`яснень п.23 Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 « Про практику призначення судами кримінального покарання», коли особа, яку було звільнено від відбування покарання з випробуванням, вчинила до постановлення вироку у першій справі іншій злочин, за який вона засуджується до покарання, яке належить відбувати реально, застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання покарання не допускається. За таких умов кожен вирок виконується самостійно.

Вищевказаних приписів закону України про кримінальну відповідальність та рекомендацій Пленуму Верховного Суду України судом дотримано не було.

Тобто, суд першої інстанції встановивши, що ОСОБА_8 , засуджений вироком Заводського районного суду м. Миколаєва від 13.12.2018 року за ч.3 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі із застосуванням ст. 75 КК України з іспитовим строком на 2 роки, вчинив злочин, передбачений ч.3 ст. 185 КК України, у період з квітня по жовтень 2018р., тобто до ухвалення вироку у першій справі, призначив покарання за оскаржуваним вироком у виді 3 років позбавлення волі, що належить відбувати реально, та безпідставно застосував часткове складання покарань за оскаржуваним вироком і вироком Заводського районного суду м. Миколаєва від 13.12.2018 року та визначив остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 2 місяці.

При цьому вирок Заводського районного суду м. Миколаєва від 13.12.2018 р. суд ухвалив виконувати самостійно.

З огляду на викладене вище, вирок суду першої інстанції в частині призначення покарання ОСОБА_8 не можна визнати законним та обґрунтованим, тому він має бути змінений шляхом виключення із резолютивної частини вироку посилання суду на призначення ОСОБА_7 покарання за сукупністю злочинів із застосуванням положень ч.4 ст. 70 КК України.

Керуючись ст. ст. 376, 405, 407, 409, 424, 532 КПК України, апеляційний

суд

постановив :

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу в.о. прокурора Миколаївської області ОСОБА_5 задовольнити частково.

Вирок Заводського районного суду м. Миколаєва від 21.10.2019 року відносно ОСОБА_8 змінити в частині призначення покарання.

Виключити із резолютивної частини вироку посилання суду на призначення ОСОБА_7 покарання за сукупністю злочинів із застосуванням положень ч.4 ст. 70 КК України.

Вважати ОСОБА_8 засудженим за ч.3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки.
Вирок Заводського районного суду м. Миколаєва від 13.12.2018 року, на підставі ч.4 ст.70 КК України, виконувати самостійно.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Ухвалу апеляційного суду може бути оскаржено в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення.

Головуючий:

Судді: