ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1499/20 Справа № 183/21/19 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30 квітня 2020 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого судді-доповідача ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 19 лютого 2020 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0003998 стосовно

ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Новомосковську Дніпропетровської області, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимий,

обвинуваченого у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України,

ОСОБА_6 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_2 в м. Новояворівськ Яворівського району Львівської області, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимий: 24.10.2018 року Новомосковським міськрайонним судом Дніпропетровської області за ч. 3 ст. 185 КК України до 4 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України від відбування звільнений з іспитовим строком на 2 роки,

обвинуваченого у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України,

ОСОБА_8 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_3 в с. Піщанка Новомосковського району Дніпропетровської області, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_3 , раніше судимий: останній раз 24.10.2018 року Новомосковським міськрайонним судом Дніпропетровської області за ч. 3 ст. 185 КК України, до 3 років 3 місяців позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України від відбування звільнений з іспитовим строком на 1 рік 6 місяців.

обвинуваченого у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України,
за участю:
прокурора ОСОБА_9

в режимі відеоконференції:

обвинуваченого ОСОБА_6

В С Т А Н О В И В:

Обставини, встановлені рішенням суду першої інстанції, короткий зміст оскарженого рішення.
Вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 19 лютого 2020 року визнано винуватим:

ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 185 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки;
ОСОБА_6 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 185 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки;
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим за вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 24.10.2018 року, остаточно призначено ОСОБА_6 покарання за сукупністю вироків у виді позбавлення волі строком на 4 роки.
ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 185 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим за вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 24.10.2018 року, остаточно призначено ОСОБА_8 покарання за сукупністю вироків у виді позбавлення волі строком на 3 роки 3 місяці.
Стягнуто солідарно з ОСОБА_7 , ОСОБА_6 та ОСОБА_8 на користь держави в особі Дніпропетровського науково-дослідного інституту судових експертиз витрати на залучення експерта в сумі 286 грн.
Цим вироком ОСОБА_6 та ОСОБА_8 визнано винуватими в двох епізодах таємного викрадення чужого майна, вчинених повторно, за попередньою змовою групою осіб, поєднане з проникненням у приміщення, вчинених за наступних обставин.
18 грудня 2017 року приблизно о 22 год. ОСОБА_6 разом з ОСОБА_8 , перебуваючи біля дачної ділянки № НОМЕР_1 садового товариства «Трубник» в с. Піщанка Новомосковського району Дніпропетровської області, яка належить ОСОБА_10 , незаконно проникли на її територію звідки умисно, таємно, повторно, викрали металеву колонку та електричну бетономішалку «Кентавр» БМ-140Е, які належать ОСОБА_10 , чим завдали потерпілій матеріальних збитків на загальну суму 2 328 гривень.
Крім того, 14 січня 2018 року приблизно о 22 год. ОСОБА_6 разом з ОСОБА_8 , проходив повз дачну ділянку АДРЕСА_4 , яка належить ОСОБА_11 , незаконно проникли на її територію та проникли всередину будинку, де діючи умисно, з корисливих мотивів, таємно, повторно, викрали майно, яке належить ОСОБА_11 , а саме: настільну лампу, куллер для води, двокамерний холодильник, кімнатний обігрівач, чим завдали потерпілій ОСОБА_11 матеріальних збитків на загальну суму 11 276 грн. 50 коп.
Цим же вироком ОСОБА_6 та ОСОБА_7 визнано винуватими в двох епізодах таємного викрадення чужого майна, вчинених повторно, за попередньою змовою групою осіб, поєднане з проникненням у приміщення, вчинених за наступних обставин.
20 лютого 2018 року та 21 лютого 2018 року приблизно о 23 год. ОСОБА_6 разом з ОСОБА_7 , таємно, повторно, з корисливих мотивів, проникли до дачного нежитлового будинку АДРЕСА_2 , який належить ОСОБА_12 з якого викрали чотири металопластикових вікна вартістю 9200 грн., чим заподіяли останній майнової шкоди на зазначену суму.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги і узагальненні доводи особи, яка її подала.
Зі змісту апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_6 видно, що він ставить питання про зміну вироку суду в частині призначеного покарання у зв`язку з його суворістю та просить призначити йому більш м`яке покарання.

В апеляційній скарзі звертає увагу, що вирок суду не містить рішення про початок строку відбування покарання. Вважає, що початок строку відбування покарання за оскарженим вироком є день набрання законної сили вироку Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 24.10.2018 року, за яким, на думку апелянта, на підставі ч. 4 ст. 70 КК України йому додали 1 рік позбавлення волі до остаточного покарання. Також, просить зарахувати йому строк попереднього ув`язнення в строк покарання за правилами ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII від 26.11.2015 року, оскільки злочин, за який він засуджений вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 24.10.2018 року, він вчинив в період дії цього закону.
Вважає, що призначене йому покарання є занадто суворим та зауважує, що суд першої інстанції не врахував належним чином, що він має міцні соціальні зв`язки, одружений, малолітню дитину, а також постійне місце проживання, роботи та визнав вину в повному обсязі і щиро розкаявся у скоєному.

Позиції учасників судового провадження.
Обвинувачений ОСОБА_6 в судовому засіданні в порядку дистанційного судового провадження підтримав апеляційну скаргу і, з викладених у ній підстав, просив її задовольнити, вирок суду в частині покарання змінити.

Прокурор в судовому засіданні заперечував проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого, посилався на її безпідставність, а вирок суду вважав законним та обґрунтованим і просив його залишити без змін, а скаргу без задоволення.

Потерпілі в судове засідання не з`явились, про час, дату та місце судового засідання повідомленні належним чином, заяв про поважні причини неявки або клопотань про відкладення судового засідання до суду не надходили, що не перешкоджає проведенню апеляційного розгляду без їх участі відповідно ч. 4 ст. 405 КПК України.

Мотиви апеляційного суду.
Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Висновки суду першої інстанції про доведеність вини обвинувачених у вчиненні кримінального правопорушення за обставин, викладених у вироку суду не оскаржуються, судовий розгляд був проведений в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України, а тому відповідно до ст. ст. 394, 404 КПК України апеляційним судом не переглядаються.
Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Згідно з вимогами ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи у суді першої інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Частиною 1 статті 412 КПК України передбачено, що істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили або могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Перевіркою матеріалів кримінального провадження апеляційним судом встановлено, що судом першої інстанції допущено істотні порушення вимог Кримінального процесуального кодексу України, а саме істотне обмеження прав потерпілої ОСОБА_12 які могли перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Згідно з частиною 3 статті 349 КПК України суд вправі, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються.
Основною умовою застосування такого судового розгляду є повне визнання всіма учасниками судового провадження як події кримінального правопорушення, винуватості обвинуваченого у його вчинені за обставин, викладених в обвинувальному акті, виду та розміру завданої шкоди та інших обставин, що згідно з ч. 1 ст. 91 КПК України входить до предмету доказування у кримінальному провадженні.
Суд зобов`язаний з`ясувати, чи правильно сторони розуміють зміст усіх зазначених обставин, переконатися, що визнання їх є добровільним, та роз`яснити сторонам, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.
У разі, якщо будь-яка з наведених обставин заперечується учасниками судового провадження, докази мають досліджуватися судом у загальному порядку, а спрощена процедура, передбачена ч. 3 ст. 349 КПК України, застосована бути не може.
Вказаних вимог кримінального процесуального закону суд першої інстанції не дотримався.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження 14 травня 2019 року потерпіла ОСОБА_12 надала суду заяву про проведення судових засідань без її участі.
Згідно з вироком суду та журналу судового засідання суд ухвалив здійснювати судовий розгляд в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України в судовому засіданні 19 лютого 2020 року, коли і був ухвалений вирок. Разом з тим, як вбачається з матеріалів провадження судове провадження здійснене без участі потерпілої ОСОБА_12 , яка не викликалась в судове засідання та якій не роз`яснювались порядок та особливості судового розгляду за правилами ч. 3 ст. 349 КПК України і що вона буде обмежена в праві апеляційного оскарження вироку. На відміну від потерпілих ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , потерпілій ОСОБА_12 не роз`ясненні положення ч. 3 ст. 349 КПК України і не отримана від неї заява відповідного змісту.
Отже, суд не з`ясувавши позицію потерпілої в даному кримінальному провадженні, не отримавши від неї заяви щодо можливості розгляду кримінального провадження в скороченому порядку, суд першої інстанції не повідомив останню про час та дату судового розгляду, не з`ясував її думку та здійснив судовий розгляд в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України, чим істотно порушив вимоги кримінального процесуального закону, які могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, а також обмежив право потерпілого на апеляційне оскарження вироку суду.
Таким чином, під час судового розгляду вищевказаного кримінального провадження при обговоренні підстав для застосування положень ч. 3 ст. 349 КПК України була відсутня потерпіла ОСОБА_12 , яка не була повідомлена про дату, час і місце судового засідання, судом не була з`ясована її думка щодо обсягу дослідження доказів, у зв`язку з чим суд необґрунтовано застосував положення ч. 3 ст. 349 КПК України, допустивши істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, у тому числі права потерпілої бути завчасно проінформованим про час і місце судового розгляду та брати участь у судовому провадженні, а також не роз`яснив їй, що у такому випадку вона буде позбавлена права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.
Вказані порушення перешкодили суду першої інстанції повно та всебічно розглянути справу і постановити законне та обґрунтоване судове рішення.
З огляду на це суд мав провести судовий розгляд в повному обсязі або зробити перерву в судовому розгляді для виклику потерпілої для з`ясування її думки щодо можливості здійснити судовий розгляд в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України, у зв`язку з чим вирок суду першої інстанції не відповідає положенням ст. 370 КПК України.
Допущені порушення відповідно до ст. 412 КПК України є істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду прийняти законне та обґрунтоване судове рішення стосовно ОСОБА_7 , ОСОБА_6 та ОСОБА_8 , що є підставою для скасування вироку суду першої інстанції на підставі п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції відповідно до п. 5 ч. 2 ст. 412, п. 1 ч. 1 ст. 415 КПК України.
Відповідно до ч. 2 ст. 416 КПК України при новому розгляді в суді першої інстанції допускається... посилення покарання тільки за умови, якщо вирок було скасовано за апеляційною скаргою прокурора або потерпілого чи його представника у зв`язку з необхідністю... посилення покарання.
Апеляційні скарги прокурора або потерпілих про скасування вироку суду з підстав невідповідності призначеного обвинуваченим покарання внаслідок м`якості не подавались.
Під час нового судового розгляду суду першої інстанції слід звернути увагу на положення ч. 4 ст. 70 КК України, призначити покарання за сукупністю злочинів у відповідності до вимог даної статті.
Крім того, у випадку, якщо суд встановить винуватість ОСОБА_7 , ОСОБА_6 та ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, то суду слід належним чином виконати вимоги кримінального процесуального закону, зокрема ст. ст. 118, 124, 368, 374 КПК України.
Так, за змістом п. 2 ч. 4 ст. 374 КПК України у разі визнання особи винуватою у резолютивній частині вироку зазначається рішення про початок строку відбування покарання.
Як видно з резолютивної частини оскарженого вироку, всупереч положенням п. 2 ч. 4 ст. 374 КПК України вона не містить рішення про початок строку відбування покарання.
З урахуванням наведеного, апеляційний суд вважає доводи апеляційної скарги обвинуваченого про невідповідність резолютивної частини вироку вимогам ст. 374 КПК України є слушними, що має бути враховано при новому судовому розгляді.
Крім того, за змістом п. 13 ч. 1 ст. 368 КПК України, ухвалюючи вирок суд повинен вирішити на кого мають бути покладені процесуальні витрати і в якому розмірі.
Згідно з п. 3 ч. 1 ст. 118 КПК України процесуальні витрати складаються, зокрема, з витрат, пов`язаних із залученням експертів, при цьому у разі ухвалення обвинувального вироку суд стягує з обвинуваченого на користь держави документально підтверджені витрати на залучення експерта (ч. 2 ст. 124 КПК України).
При цьому, коли обвинувачуються декілька осіб, то суд вирішує питання відшкодування (компенсацію) процесуальних витрат та їх розмірів окремо щодо кожного з обвинувачених з урахуванням ступеня вини, майнового стану, тощо та солідарне стягнення суми витрат законом не передбачено.
Як видно з матеріалів кримінального провадження, під час досудового розслідування було проведено судово-товарознавчу експертизу № 6707-18 вартість проведення якої склала 286 гривень.
Разом з тим, суд першої інстанції в порушення вищезазначених вимог кримінального процесуального закону, ухвалюючи обвинувальний вирок, в його резолютивній частині зазначив про стягнення процесуальних витрат за проведення судової товарознавчої експертизи з обвинувачених, при цьому не визначив розмір цих витрат, які мають бути компенсовані кожним з обвинувачених окремо, а всупереч вимогам кримінального процесуального закону ухвалив рішення про їх солідарне стягнення.
Керуючись ст. ст. 7, 9, 404, 405, 407, 412, 415 КПК України, апеляційний суд, -

П О С Т А Н О В И В :

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 задовольнити частково.
Вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 19 лютого 2020 року стосовно ОСОБА_7 , ОСОБА_6 , ОСОБА_8 за ч. 3 ст. 185 КК України скасувати і призначити новий розгляд в суді першої інстанції.
Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді:

_____________________ ______________________ _____________________ ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4