Номер провадження: 11-кп/813/179/20
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29.04.2020 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:
головуючий суддя ОСОБА_2
судді: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю: секретаря судового засідання ОСОБА_5 , ОСОБА_6
захисника ОСОБА_7
обвинуваченого ОСОБА_8 (в режимі відеоконференції)
прокурора ОСОБА_9
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Суворовського районного суду м. Одеси, від 09 квітня 2019 року у кримінальному провадженні № 0002486, внесеному до ЄРДР 27.05.2017 року, стосовно ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився у м. Одесі , українця, громадянина України, перебуваючого у цивільному шлюбі, маючого на утриманні малолітню дитину, ІНФОРМАЦІЯ_2 , раніше неодноразово судимого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 186 КК України,

встановив:

Зміст оскарженого судового рішення.
Оскарженим вироком ОСОБА_8 засуджений за ч. 2 ст. 186 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки.
Під вартою знаходиться з моменту його фактичного затримання, а саме з 26.09.2017 року.
Стягнуто з ОСОБА_8 на користь потерпілої ОСОБА_10 матеріальну шкоду у сумі 6901 гривень, моральну шкоду у сумі 20000 гривень.
Відповідно до оскарженого вироку суду, 26.05.2017 року о 15 годині ОСОБА_8 , за попередньою змовою з невстановленою особою, знаходячись біля під`їзду №2 будинку №66, розташованому по вул. Заболотного у м. Одесі, маючи намір на відкрите заволодіння чужим майном, діючи умисно з корисливих мотивів, зайшов всередину приміщення парадної за раніше незнайомою йому ОСОБА_10 , а невстановлена досудовим слідством особа залишалася біля вхідних дверей у під`їзд спостерігати за оточуючою обстановкою. ОСОБА_8 підбіг до потерпілої, заволодів мобільним телефоном марки «Samsung SM-J100HZBDSEK» у корпусі синього кольору, вартістю 2901 гривень, та зірвав з правої руки потерпілої золотий браслет, вартістю 4000 гривень, після чого вони спільно залишили місце вчинення злочину, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, тим самим спричинивши потерпілій ОСОБА_10 матеріальну шкоду на загальну суму 6901 гривень.
Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.
Обвинувачений ОСОБА_8 звернувся до апеляційного суду з апеляційною скаргою, в якій вважає вирок суду першої інстанції необґрунтованим, в зв`язку з недоведеністю його вини в інкримінованому йому злочині, вказував на наявність порушень норм КПК України під час досудового розслідування.
12.02.2020 року на адресу апеляційного суду надійшли доповнення обвинуваченого ОСОБА_8 , в яких він вказував на те, що оскаржений вирок ґрунтується на недопустимих доказах, є незаконним, необґрунтованим і невмотивованим, судом не було надано належної оцінки показам потерпілої, допитаний свідок ОСОБА_11 страждає на психічні захворювання, судом було порушено право обвинуваченого на захист.
У зв`язку з викладеним обвинувачений ОСОБА_8 просив оскаржений вирок Суворовського районного суду м. Одеси, від 09 квітня 2019 року скасувати і ухвалити новий вирок, яким виправдати його та на підставі ч. 5 ст. 72 КК України зарахувати в строк відбуття основного покарання час його попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Позиції учасників судового розгляду.

У судовому засіданні апеляційного суду обвинувачений вимоги апеляційної скарги в частині застосування до нього положення ч. 5 ст. 72 КК України і зарахування в строк покарання строк його попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, в іншій частині вимоги апеляційної скарги не підтримав.
Захисник підтримала позицію обвинуваченого.
Прокурор не заперечувала проти задоволення уточненої апеляційної скарги обвинуваченого в частині застосуванні положень ч.5 ст.72 КК України.
Мотиви апеляційного суду.
Заслухавши учасників судового розгляду, дослідивши матеріали провадження та доводи апеляційної скарги, апеляційний суд приходить до таких висновків.
Відповідно до ч. 1 ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України.
Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду 1-ї інстанції в межах апеляційної скарги.

Суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого або особи, щодо якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру. Якщо розгляд апеляційної скарги дає підстави для прийняття рішення на користь осіб, в інтересах яких апеляційні скарги не надійшли, суд апеляційної інстанції зобов`язаний прийняти таке рішення.
Оскільки обвинувачений ОСОБА_8 відмовився від вимог апеляційної скарги в частині доведеності його вини у вчиненні інкримінованого йому злочину та в частині призначення покарання, а правильність кваліфікації його дій в апеляційній скарзі не оспорюється, оскаржений вирок в цій частині апеляційним судом не переглядається.
Щодо вимог апеляційної скарги про зарахування в строк покарання строку попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, апеляційний суд приходить до висновку про те, що апеляційна скарга в цій частині підлягає задоволенню з таких підстав.
Згідно з положеннями ч.5 ст.72 КК України, попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі.

З оскарженого вироку вбачається, що суд першої інстанції, призначивши обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі, всупереч вимогам ч.5 ст.72 КК України, не зарахував обвинуваченому строк попереднього ув`язнення в строк покарання.
Викладені обставини свідчать про неправильне застосування судом першої інстанції Закону України про кримінальну відповідальність, зокрема, незастосування закону, який підлягає застосуванню.
Відповідно до положень п.4) ч.1 ст.409, п.1) ч.1 ст.413 КПК України, зазначена обставина є підставою для зміни оскарженого вироку.
Вирішуючи питання, щодо розрахунку зарахування строку попереднього ув`язнення в строк покарання, апеляційний суд виходить з таких положень закону.
Приписами ч. 5 ст. 72 КК України, в редакції Закону № 838-VIII від 26.11.2015 року, передбачено, що зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Відповідно до ч. 1 ст. 1 Закону України «Про попереднє ув`язнення», попереднє ув`язнення є запобіжним заходом, який у випадках, передбачених Кримінальним процесуальним кодексом України, застосовується щодо підозрюваного, обвинуваченого (підсудного) та засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сили.
Законом України №2046-VІІІ, від 18 травня 2017 року «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо правил складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення», який набрав законної сили 21.06.2017 року, частину п`яту статті 72 КК України викладено в такій редакції: «Попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті. При призначенні покарань, не зазначених у частині першій цієї статті, суд, враховуючи попереднє ув`язнення, може пом`якшити покарання або повністю звільнити засудженого від його відбування».
Відповідно до положень ч. 2 ст. 5 КК України, закон про кримінальну відповідальність, що встановлює злочинність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії в часі.
Окрім того, відповідно до правової позиції,висловленої Великою Палатою Верховного Суду у постанові, від 29.08.2018 року, норма ч. 5 ст. 72 КК України про зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання є нормою матеріального кримінального права, а не кримінального процесуального права. Ця норма за своєю суттю та цілями не виконує функцію вирішення процесуальних питань, а є складовою частиною інституту призначення покарання, який, у свою чергу, є одним з кримінально-правових інститутів, передбачених у розділі ХІ Загальної частини КК України.

Зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання є кримінально-правовим наслідком діяння в розумінні ч. 2 ст. 4 КК України, який впливає на становище особи за ст. 5 КК України (поліпшує або погіршує його), тому Закон № 838-VIII є законом про кримінальну відповідальність, який іншим чином поліпшує становище особи у розумінні ст. 5 КК України, оскільки передбачає коефіцієнт зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Закон № 2046-VIII є законом про кримінальну відповідальність, який іншим чином погіршує становище особи у розумінні ст. 5 КК України, оскільки вводить (повертає) коефіцієнт зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Вирішуючи питання про те, якою редакцією ч. 5 ст. 72 КК України належить керуватися у конкретному випадку, варто враховувати час вчинення особою діяння, як це визначено у ч. 2 і 3 ст. 4 КК України, тобто застосовувати правила дії у часі закону України про кримінальну відповідальність.

З матеріалів кримінального провадження та оскарженого вироку вбачається, що ОСОБА_8 вчинив злочин 26.05.2017 року, і перебуває у режимі попереднього ув`язнення з 26.09.2017 року по теперішній час.

За таких обставин строк попереднього ув`язнення ОСОБА_8 має бути зарахований у строк покарання на підставі ч. 5 ст. 72 КК України, в редакціїзакону № 838-VIII, від 26.11.2015 р., з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення воліз 26.09.2017 року по день набрання вироком законної сили, тобто по 29.04.2020 р.

Відповідно до п. 2) ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвалу суду першої інстанції, суд апеляційної інстанції має право змінити вирок або ухвалу.

Керуючись ст. ст. 336,370, 376, 404, 407, 409, 413, 419, 532 КПК України, апеляційний суд

ухвалив:

апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 частково задовольнити.
Вирок Суворовського районного суду м. Одеси, від 09.04.2019 року, яким ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , визнаний винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.186 КК України, змінити.
На підставі ч.5 ст.72 КК України, зарахувати ОСОБА_8 в строк покарання строк його попереднього ув`язнення з 26.09.2017 року по день набрання вироком законної сили, тобто по 29.04.2020 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
В іншій частині зазначений вирок залишити без змін.
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , вважати таким, що повністю відбув призначене покарання та звільнити його з-під варти негайно.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим в той же строк з моменту отримання копії ухвали.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4