Справа № 299/3011/18
Закарпатський апеляційний суд
У Х В А Л А

І м е н е м У к р а ї н и

23.04.2020 м. Ужгород

Закарпатський апеляційний суд у складі суддів: ОСОБА_1 (головуючий), ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , за участі секретарки судового засідання ОСОБА_4 , розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження № 11-кп/4806/406/20 за апеляційною скаргою прокурора Виноградівського відділу Берегівської місцевої прокуратури ОСОБА_5 на вирок Виноградівського районного суду від 09.08.2019.

Цим вироком ОСОБА_6 ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Керч АР Крим, зареєстрований у АДРЕСА_1 , мешканець АДРЕСА_2 , громадянин України, з середньою освітою, непрацюючий, судимий, засуджений за ч.2 ст. 185 КК України на два роки позбавлення волі, за ч.3 ст. 185 КК України на три роки позбавлення волі, за ч.3 ст. 357 КК України на два роки обмеження волі.

На підставі частин 1-3, ч.4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань ОСОБА_7 визначено остаточне покарання у виді трьох років шести місяців позбавлення волі.
На підставі ч.4 ст. 70 КК України до строку покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховано покарання, відбуте частково за вироком Мукачівського міськрайонного суду від 07.12.2018, за правилами, передбаченими в ст. 72 КК України.
Суд також вирішив питання про речові докази, ухвалив стягнути з ОСОБА_7 на користь держави 7 150 грн. процесуальних витрат.

ОСОБА_7 визнаний винним у тому, що після звільнення 07.03.2018 з місць позбавлення волі, до нового засудження вироком Мукачівського міськрайонного суду від 07.12.2018 за кримінальні правопорушення передбачені частинами 2 і 3 ст. 185 КК України, вчинені у період із 17.08.2018 по 22.08.2018, до покарання у виді трьох років позбавлення волі, у період із 27.06.2018 до 15.08.2018 року повторно вчинив крадіжки чужого майна:

27.06.2018 приблизно о 18:40 з проникненням до квартири АДРЕСА_3 , власником якої є ОСОБА_8 - мобільного телефону марки Prestigio Wize 03 ІМЕІ 1 № НОМЕР_1 , ІМЕІ 2 № НОМЕР_2 вартістю 963,33 грн., мобільного телефону марки Meizu М 710 Н Gold ІМЕІ 1 № НОМЕР_3 , ІМЕІ 2 № НОМЕР_4 вартістю 1 719,16 грн., готівки в сумі 350 гривень, а всього майна на суму 3 032,49 гривень;

03.07.2018 року приблизно о 16:00 з проникненням до службового кабінету № 24 заступника голови Виноградівської районної ради в адміністративній будівлі Виноградівської районної ради по пл. Миру, 5 у м. Виноградів - ноутбука марки Notebook Acer Aspire V5-531P 15.6" Touch Screen, який знаходиться на балансі Виноградівської районної ради, вартістю 17 680 грн., та важливого особистого документу - оригіналу диплому спеціаліста НОМЕР_5 з додатком, виданого на ім`я ОСОБА_9 ;

цього ж дня приблизно о 17:30 з проникненням до роздягальні в будинку культури по пл. Миру, 5 у м. Виноградів - мобільного телефону марки «Prestigio- Muze D3», ІМЕІ 1: НОМЕР_6 , ІМЕІ 2: НОМЕР_7 , вартістю 992 грн., з сім карткою оператора мобільного зв`язку «Vodafone» вартістю 25 грн., належного ОСОБА_10 , мобільного телефону марки «Хіаоті» Redmi 4Х 3GB RAM 32GB ROM Gold», ІМЕІ 1: НОМЕР_8 , ІМЕІ 2: НОМЕР_9 , вартістю 2 967 грн. із сім-карткою оператора мобільного зв`язку «Vodafone» вартістю 25 грн. і гумовим чохлом до нього вартістю 150 грн., належного ОСОБА_11 ; мобільного телефону марки «Хіаоті» Redmi 4А, ІМЕІ 1: НОМЕР_10 , ІМЕІ 2: НОМЕР_11 вартістю 1 701 грн., з сім-карткою оператора мобільного зв`язку «Vodafone» вартістю 25 грн., належного ОСОБА_12 ; шкіряного гаманця вартістю 140 грн. з готівкою в сумі 604 грн. і банківською карткою ПриватБанку «MasterCard» належних ОСОБА_13 , чим спричинив збиток потерпілій ОСОБА_10 на суму 1 017 грн., потерпілій ОСОБА_11 - на 3 142 грн., потерпілій ОСОБА_12 - на 1 726 грн. та потерпілій ОСОБА_13 - на 744 гривні;

20.07.2018 приблизно о 15:00 з-під навісу на території домоволодіння АДРЕСА_4 , власником якого є ОСОБА_14 , - шліфувальної машинку марки «Дніпро-М», моделі «МІЖ 1000», вартістю 585 грн., зварювального апарату марки «Дніпро-М», моделі «САБ-260», вартістю 1 357 грн., чим спричинив потерпілому ОСОБА_14 збиток на суму 1942 гривні;

22.07.2018 приблизно о 17:00 з роздягальні міні-пекарні ПП «НЮЛ» по вул. Комунальна, б/н в м. Виноградів - мобільного телефону марки «NOMI І6030 Note X Black», ІМЕІ : НОМЕР_12 , вартістю 1890 грн., з сім картками операторів мобільного зв`язку «Vodafone» і «Kyivstar» по ціні 25 грн., належного ОСОБА_15 , а також 350 грн. і банківської картки «ПриватБанк» належних ОСОБА_16 , та приблизно о 18:40 через термінал біля ТЦ «Магнат» по вул. Шевченка, 14 у м. Виноградів, застосувавши цю картку і пін-код, - 600 грн., спричинивши збитки загалом потерпілій ОСОБА_15 на 1940 грн. та потерпілій ОСОБА_16 на 950 грн.

24.07.2018 приблизно о 12:40 з офісу римо-католицької парафії по вул. Шевченка, 2 у м. Виноградів - 400 гривень належних ОСОБА_17 ;

29.07.2018 приблизно о 20:00 з проникненням до квартири АДРЕСА_5 мобільного телефону марки «Prestigio Grace Р5» ІМЕІ 1: НОМЕР_13 , ІМЕІ 2: НОМЕР_14 вартістю 1 684,65 грн. із сім карткою оператора мобільного зв`язку «Vodafone» ціною 25 грн., мобільного телефону марки «Samsung El200» вартістю 500 грн. з сім карткою оператора мобільного зв`язку Vodafone вартістю 25 грн., належних ОСОБА_18 , спричинивши потерпілому збитки загалом на 2 234,65 гривень;

02.08.2018 приблизно о 18:00 з проникненням до під`їзду будинку № 33«а» по вул. Миру в м. Виноградів - велосипеду марки «Velamos», належного ОСОБА_19 , спричинивши потерпілій збиток на 1 453 гривні;

03.08.2018 приблизно о 13:00 з кафе по АДРЕСА_6 гаманця вартістю 100 гривень з готівкою 4 000 грн., належних ОСОБА_20 ;

05.08.2018 приблизно о 22:30 з проникненням до приміщення кухні кафе «Версаль» по вул. Комунальна, 21 у м. Виноградів - жіночої сумки і 3 000 грн. належних ОСОБА_21 , мобільного телефону марки «Samsung SM - G361 HHADSEK» вартістю 1 335 грн., мобільного телефону марки «IPhone 7» Gold 32 Gb вартістю 9 532 грн., чим спричинив збиток на 13 867 гривень потерпілій ОСОБА_21 ;

06.08.2018 приблизно о 14:30 з проникненням до квартири АДРЕСА_7 - мобільного телефону марки «Nokia RM-1172», ІМЕІ 1: НОМЕР_15 , ІМЕІ 2: НОМЕР_16 вартістю 665 гривень із сім карткою оператора мобільного зв`язку «Kyivstar» ціною 25 гривень, належних ОСОБА_22 , чим заподіяв потерпілій збиток на загальну суму 690 гривень;

08.08.2018 приблизно о 15:30 з готельно-ресторанного комплексу «Сонячна Гора» по вул. Копанська, 224Д у м. Виноградів - мобільного телефону марки «iPhone 7 Plus, Red, 128 GB», ІМЕІ : НОМЕР_17 вартістю 14 833 гривень із сім карткою оператора мобільного зв`язку «Vodafone» ціною 25 гривень, належні ОСОБА_23 , чим спричинив потерпілій збиток на 14 858 гривень;

15.08.2018 приблизно о 16:40 з проникненням до приміщення дитячої групи «Конвалія» дитячого садку №6 по вул. Студентська, 89 у м. Виноградів з гаманця 500 грн. і банківської картки AT КБ «ПриватБанк» № НОМЕР_18 належних ОСОБА_24 , та з використанням цієї картки у банкоматі ТЦ «Магнат» по вул. Шевченка, 14 у м. Виноградів о 16:40 - 1 000 гривень, о 16:41 - 2 000 гривень, о 16:42 - 3 000 гривень, о 16:43 - 5 000 гривень та о 16:51 ще 4 000 гривень, чим спричинив потерпілій ОСОБА_24 збиток на загальну суму 15 500 гривень.

В апеляційній скарзіпрокурор вказує, що суд всупереч припису ч.4 ст.67 КК України зазначив у мотивувальній частині вироку, як обставину, що обтяжує покарання, вчинення злочинів проти власності повторно, оскільки ця обставина врахована судом, як кваліфікуюча, передбачена диспозицією ч.2 ст. 185 КК України, та неправильно застосував ч.1 ст. 70 КК України. Вважає, що після призначення покарання за кожний злочин окремо суд мав застосувати ч.1 ст. 70 КК України, а потім, з урахуванням вироку Мукачівського міськрайонного суду від 07.12.2018, призначити ОСОБА_7 остаточне покарання на підставі ч.4 ст. 70 КК України. Просить вирок змінити: виключити з нього посилання на повторність злочинів, як обставину, що обтяжує покарання; у резолютивній частині вироку вказати про призначення, відповідно до ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, покарання у виді 3 років позбавлення волі, відповідно до ч.4 ст. 70 КК України до покарання, призначеного за сукупністю злочинів, зарахувати відбуте частково за вироком Мукачівського міськрайонного суду від 07.12.2018, призначити остаточне покарання у вигляді 3 років 6 місяців позбавлення волі, а на підставі ч.5 ст. 72, ст. 73 КК України зарахувати ОСОБА_7 в строк покарання, строк попереднього ув`язнення з 23.08.2018 з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Учасники судового провадження були установленим порядком повідомлені про час і місце апеляційного розгляду кримінального провадження, однак у судове засідання не прибули, про причини неприбуття суд не повідомили, клопотань про перенесення апеляційного розгляду кримінального провадження не подали.

Апеляційний суд заслухав доповідь судді про зміст вироку, вимоги і доводи, викладені в апеляційній скарзі, перевірив матеріали кримінального провадження обговорив доводи апеляційної скарги і доходить висновку, що апеляційна скарга підлягає частковому задовільненню з таких підстав.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оцінені судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави для його ухвалення.
Згідно зі ст. 59 Конституції України кожен має право на професійну правничу допомогу. У випадках, передбачених законом, ця допомога надається безоплатно.
Пунктом с) частини 3 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод передбачено, що кожний обвинувачений у вчиненні кримінального правопорушення має щонайменше право захищати себе особисто чи використовувати юридичну допомогу захисника, вибраного на власний розсуд, або за браком достатніх коштів для оплати юридичної допомоги захисника одержувати таку допомогу безоплатно, коли цього вимагають інтереси правосуддя.
Частиною третьою статті 42 КПК України передбачено, що підозрюваний, обвинувачений має право бути чітко і своєчасно повідомленим про свої права, передбачені цим Кодексом, отримати їх роз`яснення, на правову допомогу захисника, в тому числі за рахунок держави у випадках, передбачених цим Кодексом та/або законом, що регулює надання безоплатної правової допомоги, в тому числі у зв`язку з відсутністю коштів на її оплату.
Приписами п. 13 ч.1 ст.7, ст. 20 КПК України встановлено, що суд зобов`язаний роз`яснити підозрюваному, обвинуваченому його права та забезпечити право на кваліфіковану допомогу з боку обраного ним або призначеного захисника.
За приписами п.16 ст. 7, ст. 23 КПК України безпосередність дослідження показань, речей і документів є однією з загальних засад кримінального провадження. Суд досліджує докази безпосередньо. Показання учасників кримінального провадження суд отримує усно. Не можуть бути визнані доказами відомості, що містяться в показаннях, речах і документах, які не були предметом безпосереднього дослідження суду, крім випадків передбачених цим Кодексом.
Згідно зі ст. 129 Конституції України, п. 20 ст. 7, ст. 27 КПК України гласність і відкритість судового провадження, його повне фіксування технічними засобами є однією з основних засад судочинства.

За правилом ч.4 ст. 107 КПК України фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді під час судового провадження є обов`язковим. Фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді не здійснюється у разі неприбуття в судове засідання всіх осіб, які беруть участь у судовому провадженні, чи в разі, якщо відповідно до положень цього Кодексу судове провадження здійснюється судом за відсутності осіб.

Зазначених вимог суд першої інстанції не дотримав.
Журнал судового засідання, носій інформації, на якому за допомогою технічних засобів зафіксовані процесуальні дії, не містять даних, на підставі яких можна було б установити, що суд забезпечив право обвинуваченого на захист. Суд не з`ясував, чи бажає ОСОБА_7 захищати себе самостійно або ж за допомогою обраного захисника, чи має можливість укласти угоду з захисником, а вразі відсутності у нього такої можливості за допомогою захисника призначеного судом.
Ця обставина дає підстави вважати, що суд першої інстанції додержання права обвинуваченого на захист не забезпечив.
Відповідно до положень частин 2-4 ст. 349 КПК України обсяг доказів, які будуть досліджуватися, та порядок їх дослідження визначаються ухвалою суду. Суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку. Допит обвинуваченого здійснюється обов`язково, крім випадку, якщо він відмовився від давання показань, та випадків, передбачених частиною третьою статті 323 та статтею 381 цього Кодексу.
Застосування цих приписів не звільняє суд від обов`язку виконання, у межах своєї компетенції, завдань кримінального провадження, визначених у ст. 2 КПК України, на засадах, передбачених ч.3 ст. 129 Конституції України та ст. 7 КПК України.
Як видно з матеріалів кримінального провадження, суд першої інстанції застосував приписи ч.3 ст. 349 КПК України та обмежив дослідження доказів допитом обвинуваченого і дослідженням відомостей про його особу, однак при цьому не з`ясував належним чином у учасників судового провадження які обставини ними не оспорюються, чи правильно вони розуміють їх зміст, докази, дослідження яких вони вважають недоцільним, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції та не роз`яснив їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.
При тому, що суд, як видно з мотивувальної частини вироку, визнав доведеним весь обсяг обвинувачення ОСОБА_7 , допит останнього в судовому засіданні тривав менше трьох хвилин і переважно стосувався відомостей про його особу ніж фактичних обставин кримінального правопорушення. Це свідчить про порушення судом засади безпосередності дослідження показань, про те, що суд не дослідив належним чином жодного доказу, який давав би підставу визнати доведеним обвинувачення, сформульоване в мотивувальній частині вироку.
Окрім цього, частина судового засідання залишилась незафіксованою: на наявному в матеріалах кримінального провадження технічному носії інформації судове провадження в суді першої інстанції відтворюється не повністю.

Такі порушення кримінального процесуального закону є істотними: вони могли вплинути на правильність застосування закону України про кримінальну відповідальність, перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення і тому, згідно з вимогами статтей 409, 411, ч.1, п.7 ч.2 ст. 412, п.1 ч.1 ст. 415 КПК України утворюють для суду апеляційної інстанції підставу для скасування вироку і призначення нового розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції.
При новому розгляді кримінального провадження їх слід усунути, забезпечити додержання процесуальних прав обвинуваченого в повному обсязі, перевірити доводи прокурора, викладені в апеляційній скарзі і ухвалити судове рішення, яке відповідало б вимогам ч.1 ст. 370 КПК України.

Відповідно до ч.2 ст. 415 КПК України призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.
З огляду на це правило вирішувати всі інші питання, зазначені в апеляційній скарзі, в цій ухвалі апеляційний суд не вправі.
Питання про запобіжний захід судом першої інстанції не розглядалося і не вирішувалося. Клопотань щодо запобіжного заходу апеляційному суду не подано.
Керуючись статтями 404, 405, 407 КПК України, апеляційний суд

п о с т а н о в и в :

апеляційну скаргу прокурора Виноградівського відділу Берегівської місцевої прокуратури ОСОБА_5 задовольнити частково.

Вирок Виноградівського районного суду Закарпатської області від 09.08.2019 щодо ОСОБА_7 скасувати.

Призначити новий розгляд кримінального провадження в Виноградівському районному суді зі стадії підготовчого провадження.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення й оскарженню касаційним порядком не підлягає.

Судді: