Справа № 738/488/19 Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/4823/74/20
Категорія - ч. 1 ст. 115 КК України Доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

04 лютого 2020 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Чернігівського апеляційного суду в складі:

Головуючого-суддіОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні в порядку апеляційного розгляду кримінальне провадження, внесене в Єдиний реєстр досудових розслідувань за №0000546, за апеляційною скаргою захисника адвоката ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Менського районного суду Чернігівської області від 30 вересня 2019 року відносно

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця смт. Березна Менського району Чернігівської області, з середньою освітою, не одруженого, не працюючого, зареєстрованого та проживаючого: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

обвинувачуваного у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 115 КК України,

з участю прокурора ОСОБА_8

захисника - адвоката ОСОБА_6

обвинуваченого - ОСОБА_7

В С Т А Н О В И В:

Не погоджуючись з вироком суду захисник в інтересах обвинуваченого подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок скасувати та закрити кримінальне провадження відносно ОСОБА_7 за відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення.

Також просить допитати свідків та визнати недопустимими докази, перелік яких зазначений в апеляційній скарзі.

У разі аргументованого незадоволення доводів сторони захисту, просить пом`якшити призначене його підзахисному покарання.

Вироком Менського районного суду Чернігівської області від 30 вересня 2019 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК України, та призначено покарання у виді 9 років позбавлення волі.

Строк відбування покарання визначено рахувати з моменту його затримання, тобто, з 12.11.2018 року.

Міру запобіжного заходу обвинуваченому до набрання вироком законної сили залишено без змін - тримання під вартою.

Стягнуто з нього на користь держави процесуальні витрати у сумі 1144, 00 гривень.

Речові докази вирішено у відповідності до ст. 100 КПК України.

В апеляційній скарзі захисник зазначає, що вина ОСОБА_7 не доведена доказами, наданими стороною обвинувачення.

Зокрема, обвинувачений вину не визнав, показання під час слідчого експерименту надавав зі слів працівників поліції, які, окрім іншого, чинили на нього фізичний тиск.

Очевидці даного злочину відсутні, а допитані судом 1 інстанції потерпіла та свідки не повідомили про те, що вбивство вчинив саме його підзахисний, їх показання не спростовують свідчення обвинуваченого щодо його непричетності до вчинення злочину.

При цьому, на думку сторони захисту, суд необґрунтовано відмовив у задоволенні клопотання про допит свідків ОСОБА_9 та ОСОБА_10 .

Також не підтверджують вину обвинуваченого і письмові докази у справі, зокрема, документи та висновки експертів. Крім того, висновок експерта № 177-ц не є конкретним, оскільки встановлює, що присутність слідів крові загиблого лише не виключається і лише в якості домішку.

Протокол проведення слідчого експерименту, на думку апелянта, є недопустимим доказом, оскільки отриманий внаслідок істотного порушення прав та свобод обвинуваченого, так як останній не є власником або володільцем будинку, де проводилась дана слідча дія. Згоди на проведення слідчого експерименту в будинку він не надавав, крім того, добровільна згода всіх осіб, які володіють і користуються домоволодінням, відсутня.

Під час проведення слідчого експерименту на обвинуваченого був фізичний та психологічний тиск з боку працівників поліції. Суд, з метою перевірки вказаних обставин, звернувся до прокуратури, проте відповідь не отримав, тому висновки суду про відсутність такого насильства є сумнівними. Враховуючи зазначене, апелянт вважає, що дана слідча дія проведена з порушенням вимог Конституції України, Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, Першого протоколу до вказаної Конвенції, ст. ст. 13, 233, 234, 240 КПК України, та є недопустимим доказом.

На думку сторони захисту, постанова слідчого від 08.02.2019 року про залучення спеціаліста ОСОБА_11 , який, начебто, має спеціальні навички рукопашного бою та протокол огляду документа з участю цього спеціаліста, є недопустимим доказом, так як в матеріалах кримінального провадження відсутні дані, що ОСОБА_12 є спеціалістом в даній галузі, що викликає сумніви, до того ж він є працівником поліції, проходить службу разом зі слідчим, який проводив досудове розслідування.

Звертає увагу, що обґрунтування висновків суду про «явну фізичну перевагу ОСОБА_7 над ОСОБА_13 » є припущенням, до того ж таке рішення суду є некоректним.

Також зазначає, що під час призначення покарання судом не було враховано протиправну поведінку загиблого, яка передувала трагічній події. Зокрема, потерпілий раніше притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення злочину проти здоров`я та життя людини, відбував покарання у місцях позбавлення волі, за показаннями свідків постійно ходив з ножем, зловживав спиртними напоями, ніде не працював.

Його підзахисний вперше притягується до кримінальної відповідальності, раніше перебував на службі в органах міліції, за службовими характеристиками на той час характеризувався позитивно, за місцем проживання характеризується посередньо, на його утриманні перебуває мати, яка є особою похилого віку, крім того, потерпіла просила суд суворо його не карати.

Вказані обставини надають можливість суду призначити ОСОБА_7 більш м`яке покарання.

При розгляді провадження судом І інстанції встановлено, що 11 листопада 2018 року, в період часу з 21-00 год. до 00-00 год. 12 листопада 2018 року (більш точного часу не встановлено), між ОСОБА_7 та ОСОБА_13 , які знаходились в приміщенні кухні в будинку по АДРЕСА_1 , під час розпивання спиртних напоїв виникла сварка на ґрунті тривалих особистих неприязних стосунків, обумовлених взаємними образами, яка переросла в бійку, під час якої у ОСОБА_7 раптово виник умисел, направлений на заподіяння смерті ОСОБА_13 , в зв`язку з чим ОСОБА_7 , утримуючи ОСОБА_13 за руку, завернену за спину, взяв з підлоги кухонний ніж та усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно-небезпечні наслідки у виді настання смерті і бажаючи їх настання, умисно завдав ним одного удару ОСОБА_13 в область підлопаткової ділянки грудної клітки, чим спричинив останньому тілесні ушкодження у вигляді проникаючого поранення грудей з ушкодженням лівої легені та аорти, що призвело до масивної крововтрати, які відносяться до категорії тяжких тілесних ушкоджень за ознакою небезпеки для життя, від яких ОСОБА_13 через короткий проміжок часу помер на місці події. Відразу ж після цього ОСОБА_7 перетягнув труп ОСОБА_13 до спальної кімнати вищевказаного житлового будинку, де залишив його на підлозі.

Заслухавши доповідача, пояснення обвинуваченого та його захисника, які підтримали подану апеляційну скаргу та просили її задовольнити; думку прокурора, який просив апеляційну скаргу залишити без задоволення, а вирок суду без змін; перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що вона підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

В судовому засіданні суду 1 інстанції обвинувачений ОСОБА_7 вину не визнав та показав, що брата ОСОБА_13 не вбивав, між ними конфліктів та неприязних стосунків не було, вони жили дружно. Інколи вони сперечались з приводу сказаного один одному, два рази доходило до бійки, один раз коли брат вдарив ножем його племінника, а інший - коли приходив зі своєю співмешканкою ОСОБА_14 ділити будинок. Вважає, що брата вбили його співмешканка ОСОБА_15 зі своїм братом, остання не давала всім життя.

11.11.2018 року, близько 22-00 год. він разом з братом та матір`ю в будинку за місцем їхнього проживання розпивали спиртні напої, випили по 2 чарки і він пішов відпочивати, матір з братом залишись на кухні. Прокинувшись серед ночі, побачив матір, яка лежала на кухні на підлозі в калюжі крові, брат знаходився у своїй кімнаті. Вранці його розбудила мати подивитися на брата, той був мертвий. Він бігав до лікарні, щоб повідомити про смерть, де нікого не дочекався, потім зайшов до сусідки ОСОБА_16 , розказав про смерть брата. Вона прийшла до них додому, та до приїзду працівників поліції прибрала і змила кров. Після затримання працівники поліції застосовували до нього фізичний тиск. Показання під час проведення слідчого експерименту надав під диктовку працівників поліції. Зі скаргами на дії працівників поліції звертатися не захотів.

В апеляційному суді обвинувачений вину у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення не визнав та заперечував свою причетність до нього, підтвердив дані ним у суді 1 інстанції показання.

Проте, не дивлячись на не визнання ОСОБА_7 вини, його винуватість у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення підтверджується доказами у кримінальному провадженні, які були безпосередньо досліджені судом 1 інстанції в судовому засіданні і дана належна оцінка в їх сукупності та взаємозв`язку, з чим погоджується і апеляційний суд.

Мати обвинуваченого та померлого, свідок ОСОБА_17 , суду 1 інстанції показала, що з сином ОСОБА_7 вона проживає разом близько 15 років, останній турботливий, завжди допомагав їй по господарству, не допускав до роботи на городі. Другий син, ОСОБА_13 , рідко проживав вдома, а жив у співмешканки, але періодично повертався до їх будинку.

11.11.2018 року, у вечірній час, вона разом із синами вечеряли, випили трохи вина, обвинувачений першим пішов спати до своєї кімнати, через деякий час пішла вона, потерпілий залишався в своїй кімнаті. Вранці вона виявила, що вхідні двері до будинку не зачинені з середини, зайшла в кімнату потерпілого та побачила, що він лежить на підлозі обличчям донизу, на підлозі кров, більше крові ніде не бачила, він був мертвий. Вона повідомила про це обвинуваченого, який сказав, що його і пальцем не чіпав.

Також повідомила, що покійний син за життя був агресивний, вона його боялася, він носив ніж у кишені, іноді її бив, в той вечір також ударив палкою по голові, після чого у неї боліла голова, з`явилась гуля та платок був у крові. За тиждень до цього потерпілий ударив сусідку. Коли він приходив додому, то обвинувачений ховав від нього всі ножі. Між братами були нормальні стосунки, ніколи не чула від ним ніяких погроз один одному, потерпілий декілька разів намагався покінчити життя самогубством.

Уточнивши свої показання, свідок ОСОБА_17 показала, що в той вечір, 11.11.2018 року, обвинувачений першим пішов відпочивати, вона з потерпілим залишилась на кухні, через пару хвилин він вдарив її по голові, вона, тримаючись за стіну, пішла до себе в кімнату, після завданого удару вона на підлогу на кухні не падала, крові на підлозі також не було, був закривавлений платок та була кров на подушці, де вона відпочивала. Коли прокинулась вранці приблизно о 04-30 год., виявила, що син ОСОБА_18 мертвий, про що повідомила обвинуваченого.

В судовому засіданні суду 1 інстанції потерпіла ОСОБА_19 , донька померлого ОСОБА_13 та племінниця обвинуваченого, повідомила, що її батьки давно розлучились, проживали окремо. Обвинувачений ОСОБА_7 проживав зі своєю матір`ю - ОСОБА_17 (її бабусею), в будинку останньої, а батько - то у бабусі, то у співмешканки ОСОБА_14 . Брати часто випивали, бабуся теж випивала. Обвинувачений ніколи її не ображав, в тверезому стані батько вів себе нормально, а коли випивав, то ставав агресивний, носив при собі ніж для самозахисту, маленький з синьою ручкою, схожий на кухонний, тому вона його боялась.

Про обставини скоєння злочину їй нічого не відомо. Просила не призначати ОСОБА_7 суворе покарання.

Допитана судом 1 інстанції в якості свідка ОСОБА_20 , рідна сестра братів ОСОБА_21 , показала, що їх велика сім`я була дружня. Коли потерпілий повернувся з армії, почалися проблеми, він відбував покарання у місцях позбавлення волі за вбивство, а коли звільнився, то став ще агресивнішим, носив при собі ніж, говорив для самозахисту, після того як вип`є ставав ще більш агресивнішим, коли приходив до матері, то відразу від нього ховали всі ножі та вили, декілька раз намагався повіситись. Обвинувачений навпаки був спокійний, завжди допомагав матері, раніше працював в правоохоронних органах, після звільнення офіційно не працював, проте часто бував на заробітках. Конфліктів між братами з приводу того, що один бувший міліціонер, а інший раніше судимий, не було. Брати випивали, проте бійок між ними ніколи не було. Про смерть брата їй повідомили наступного дня вранці, після чого вона відразу приїхала до матері та викликала поліцію. Потерпілий лежав в одній з кімнат на підлозі обличчям донизу, крові не бачила. Працівники поліції виявили кров на дверях з веранди на кухню та ніж, проте цього ножа вона раніше не бачила. Також мати їй повідомила, що потерпілий вдарив її палкою по голові, а коли зняла хустку, то на хустці була кров, а голова була розбита.

Свідок ОСОБА_22 , показав, що проживає по сусідству з родиною ОСОБА_23 , знає обвинуваченого як нормального чоловіка, трохи випивав, а потерпілий як вип`є, то був неадекватний, міг кидатися з ножем, особисто бачив у нього ніж, який він носив з собою, говорив, що для самооборони. Також він був присутній в якості понятого під час огляду місця події, про обставини вбивства особисто йому нічого не відомо. Під час огляду місця події оглядалась кухня, на момент огляду будь-яких слідів боротьби не було, оглядалась спальня, в якій на підлозі лежав труп ОСОБА_13 обличчям донизу, коли слідча підняла светр, то під лопаткою була різана рана, чи були інші тілесні ушкодження не знає, так як не звернув увагу, слідів волочіння не бачив. Також під час проведення огляду місця події з тумбочки було вилучено ніж.

Даними протоколу огляду місця події від 12.11.2018 року (будинку) зафіксовано про обстановку на місці події, де, окрім іншого, було виявлено труп ОСОБА_13 , з тілесними ушкодженнями у виді проникаючої рани по задній поверхні грудної клітини в ділянці лівої лопатки на 1 см від хребта, ніж з речовиною бурого кольору (том 1 а.с.84-91).

Законність підстав для проведення огляду житла перевірялася слідчим суддею Менського районного суду Чернігівської області в порядку ст.ст. 233-237 КПК України, внаслідок чого було винесено ухвалу від 14.11.2019 року (т. 1 а.п. 98-99), якою постановлено вважати правомірним, проведений 12.11.2018 року огляд житла та господарства за місцем реєстрації та проживання ОСОБА_17 , ОСОБА_7 , ОСОБА_13 .

Під час огляду речей 21.02.2019 року, проведеного за участю спеціаліста ОСОБА_24 експерта судово-медичного криміналіста КЗ «ЧОБ СМЕ», встановлено, що на одязі, в який був одягнутий потерпілий ОСОБА_13 , на верхній лівій задньо-лицьовій поверхні джемперу, в частині пройми на бічному шві наявне наскрізне пошкодження тканини, розмірами 11х0,5 см, які мають ознаки колото-різаного, але оскільки краї пошкодження нерівні, розволокнені, петлі трикотажу розпущені, тканини довкола просякнуті речовиною бурого кольору, однозначно визначити механізм пошкодження неможливо, також на виробі наявні плями речовини бурого кольору; на футболці чорного кольору з принтом у вигляді друкованого тексту «SPORT JNS» виявлено наявні плями речовини бурого кольору, на лівій задньо-лицьовій частині виробу наявне горизонтальне наскрізні пошкодження тканини розмірами 41 (28)х0,5 см, що могли утворитися внаслідок дії одностороннє колюче-ріжучого предмету (типу ножа), що мав лезо середньої гостроти заточки, просякнуте речовиною бурого кольору. Під час огляду брюк із бавовняної тканини чорного кольору, натільної білизни (трусів) та пари шкарпеток виявлені плями бурого кольору (том 1 а.п. 116-117).

Згідно протоколу огляду речей від 12 листопада 2018 року встановлено, що в присутності понятих, за участю підозрюваного ОСОБА_7 та його захисника, під час затримання підозрюваного вилучено одяг та взуття ОСОБА_7 , на яких наявні плями бурого кольору, ззовні схожі на кров (том 1 а.с.136).

Згідно з висновком експерта №177-ц від 25 січня 2019 року в зіскобах з правої та лівої рук громадянина ОСОБА_7 в об`єктах №1, 2 виявлено кров, клітини травматичного походження не виявлені. Враховуючи групову належність крові громадянина ОСОБА_7 ( група АВ (IV)) походження слідів крові в об`єктах №1, 2 від нього не виключається. Враховуючи групову належність крові трупу ОСОБА_13 (група А (ІІ) з ізогемаглютиніном анти-В) присутність його слідів крові в об`єктах №1, 2 не виключається лише в якості домішку (том 1 а.с.190-191).

Зазначені висновки підтверджують наявність між обвинуваченим та потерпілим в будинку по АДРЕСА_1 фізичного контакту.

Висновками судово-психіатричних експертиз №655 та №656 від 11.12.2018 року встановлено, що у ОСОБА_7 на час кримінального правопорушення мали місце розлади особистості і поведінки, обумовлені вживанням алкоголю, які не позбавляли його здатності усвідомлювати свої дії та керувати ними, за своїм психічним станом він може вірно сприймати обставини, які мають значення для справи, та давати про них правильні показання, застосування примусових заходів медичного характеру відносно нього не показане (том 2 а.п. 28-31, 35-38).

При проведенні слідчого експерименту 14.11.2018 року обвинувачений в присутності понятих та захисника добровільно розповів та показав на місці події при яких обставинах він скоїв вбивство ОСОБА_7 . Вони випивали всі втрьох: він, брат і матір, остання пішла спати, а він з братом ОСОБА_18 залишились на кухні. Між ними виникла сварка, в ході якої брат ОСОБА_18 схопив ніж зі столу та почав йому ним погрожувати, приставивши ножа до його живота. Розуміючи, що той може його вбити, він вибив ніж з рух брата, ніж впав на підлогу. Після цього, він підняв ножа з підлоги та ним наніс один удар в ділянку лопатки ОСОБА_18 ,зліва. Після цього вийняв ножа і той впав на підлогу. Він відтягнув потерпілого до іншої кімнати, поклав його на підлозі, а сам пішов спати. Обвинувачений відтворив механізм нанесення удару ножем (т. 1 а.п. 140-141).

Висновком експерта №125 від 12 листопада 2018 року встановлено, що причиною смерті ОСОБА_13 є масивна крововтрата, що виникла внаслідок проникаючого поранення грудей з ушкодженням аорти (малокрів`я внутрішніх органів, в лівій плевральній порожнині наявність 1,8 л згортків та незначної кількості рідкої крові, ушкодження грудного відділу аорти); враховуючи вираженість трупних явищ смерть ОСОБА_13 настала ІНФОРМАЦІЯ_2 . У нього виявлено проникаюче поранення грудей з ушкодженням лівої легені та аорти з масивною крововтратою, утворене проникаючою дією гострого предмета, незадовго до настання смерті ІНФОРМАЦІЯ_2 , має ознаки тяжких тілесних ушкоджень, за ознакою небезпеки для життя та має прямий причинно-наслідковий зв`язок зі смертю;

Проникаюче поранення грудей утворене від дії одностороннє-гострого колюче ріжучого предмету типу клинка ножа, що мав обушок П-подібного перетину з добре вираженими ребрами, рановий канал довжиною близько 11 см, має напрямок зліва-направо, ззаду-наперед;

Проникаюче поранення грудей, виявлене при судово-медичній експертизі гр. ОСОБА_13 знаходиться за межами досяжності його власних рук;

Після отриманих вказаних тілесних ушкоджень смерть ОСОБА_13 настала в проміжок часу, що вимірюється десятками секунд, зважаючи на особливості травмування, своєчасно надана медична допомога не могла запобігти його смерті; кров трупа ОСОБА_13 відноситься до групи А (ІІ) з ізогемаглютиніном анти-В за ізосерологічною системою АВ0; в крові трупа виявлено етанол в концентрації 2,7г/л, що стосовно до живої людини відповідає сильному ступеню алкогольному сп`яніння (том 1 а.с.127-129).

Вказаний в експертизі комплекс тілесних ушкоджень та механізм їх утворення співпадає з механізмом їх спричинення, який вказав обвинувачений під час проведення слідчого експерименту.

Крім того, сам обвинувачений в судових дебатах суду 1 інстанції підтвердив, що між ними та покійним братом виникали сварки на ґрунті взаємних образ, а саме «мент» - «зек».

Доводи сторони захисту про незаконність залучення спеціаліста у даному кримінальному провадженні з метою надання консультації з питань виконання прийомів боротьби, оскільки обвинувачений під час слідчого експерименту демонстрував спеціальний прийом боротьби з нанесенням удару ножем, не є слушними.

Колегія суддів вважає, що підстав для визнання постанови слідчого про залучення спеціаліста та протоколу огляду документа від 08 лютого 2019 року недопустимими доказами колегія суддів не вбачає, оскільки такі складено у відповідності до вимог ст. ст. 71, 104, 107, 223, 237 КПК України (том 1 а.с. 145, 146-148).

При проведенні слідчого експерименту застосовувалися технічні засоби відеокамера, що зазначено в протоколі. Відповідно до відтвореного в суді апеляційної інстанції запису слідчого експерименту встановлено, що під час проведення даної слідчої дії, слідча роз`яснила права та обов`язки всім учасникам. Також ОСОБА_7 роз`яснено зміст статті 63 Конституції України. Всі дії і показання підозрюваного відбувалися добровільно, без будь-яких підказок та диктовок працівників поліції, обвинувачений весь час знаходився попереду всіх інших учасників. Розповідаючи про обставини вчинення злочину, поводився природно, адекватно, будь-яких заперечень з приводу проведення слідчого експерименту у вказаному житлі від нього та інших учасників слідчої дії не надходило.

Вимоги до проведення слідчих дій регламентовані ст. 223 КПК України, за ч. 1, ч. 2 даної норми закону, - слідчі (розшукові) дії є діями, спрямованими на отримання (збирання) доказів або перевірку вже отриманих доказів у конкретному кримінальному провадженні; підставами для проведення слідчої (розшукової) дії є наявність достатніх відомостей, що вказують на можливість досягнення її мети.

Відповідно до ч. 1 ст. 240 КПК України, з метою перевірки і уточнення відомостей, які мають значення для встановлення обставин кримінального правопорушення, слідчий, прокурор має право провести слідчий експеримент шляхом відтворення дій, обстановки, обставин певної події, проведення необхідних дослідів чи випробувань.

Частиною 5 ст. 240 КПК України передбачено, що слідчий експеримент, що проводиться в житлі чи іншому володінні особи, здійснюється лише за добровільною згодою особи, яка ними володіє, або на підставі ухвали слідчого судді за клопотанням слідчого, погодженого з прокурором, або прокурора, яке розглядається в порядку, передбаченому цим Кодексом, для розгляду клопотань про проведення обшуку в житлі чи іншому володінні особи.

Як встановлено та підтверджується матеріалами кримінального провадження, 14.11.2018 року слідчим, з метою перевірки і уточнення відомостей, які мають значення для встановлення обставин кримінального правопорушення, проведено слідчий експеримент за участю обвинуваченого та його захисника.

Зі змісту протоколу проведення слідчого експерименту та відтвореного відеозапису даної слідчої дії вбачається, що 14.11.2018 року, перед її початком, обвинувачений ОСОБА_7 надав дозвіл на проведення слідчого експерименту, добровільно провів всіх учасників в будинок, де проживав,

За диспозицією ч. 2 ст. 233 КПК України, однією з умов визнання житла житлом певної особи є те, що таке приміщення знаходиться у постійному чи тимчасовому володінні особи.

Будинок за адресою: АДРЕСА_1 (місце події та проведення слідчого експерименту), окрім іншого, є володінням обвинуваченого ОСОБА_7 та померлого ОСОБА_13 , в якому вони проживали та були прописані (том 2 а.п. 15, 19).

Слід зазначити, що обов`язкового отримання згоди на проникнення до житла від всіх співвласників чи володільців житла законом не передбачено, а дозвіл слідчого судді, як форма рішення про дозвіл на проникнення до житла чи іншого володіння особи з метою проведення слідчого експерименту, є обов`язковим у випадку, коли власник чи володілець житла добровільної згоди на проведення не надали.

Крім того, слід зазначити, що в рішенні Верховного суду у справі №346/7477/13-к вказано, що на проведення слідчої дії ( в їх випадку обшуку житла) повинен був дозвіл особи (чи ухвала слідчого судді), яка на правових підставах фактично користувалась цим помешканням, не будучи навіть її власником.

Таким чином, на підставі викладеного, доводи апеляційної скарги захисника про недопустимість протоколу слідчого експерименту за участю обвинуваченого, оскільки його проведено в житлі без передбаченого законом дозволу, спростовуються матеріалами кримінального провадження.

Допитана судом 1 інстанції свідок ОСОБА_25 повідомила, що приймала участь в якості понятої під час слідчого експерименту, в ході якого ні ОСОБА_7 , ні його родичі не висловлювали заперечень з приводу проведення слідчого експерименту у житлі, ОСОБА_7 вів себе вільно, запитував, де поховали його брата, працівники поліції навпаки його заспокоювали, щоб він не хвилювався, ОСОБА_7 розповідав все сам, добровільно, ніхто нічого йому не підказував, будь-яких тілесних ушкоджень у ОСОБА_7 та ознак застосованого стосовно нього насильства не бачила, на стан здоров`я він не скаржився.

Разом із цим, суд 1 інстанції відреагував у визначеному законом порядку на твердження обвинуваченого про застосування до нього недозволених методів ведення слідства, в тому числі і під час проведення слідчого експерименту, та відповідно до вимог ст. ст. 206, 333 КПК України повідомив про вказані обставини прокурора Чернігівської області (том 2 а.п. 71-72).

Колегія суддів не вбачає підстав ставити під сумнів висновки суду про відсутність будь-яких даних, які могли б свідчити, що обвинувачений під час досудового розслідування піддавався протиправному поводженню з метою отримання від нього зізнання у вчиненні злочину.

Стороною захисту не заперечується, що обвинувачений був представлений захисником від самого початку досудового розслідування. З матеріалів кримінального провадження вбачається, що обвинувачений вперше заявив про тиск на нього під час досудового розслідування лише при розгляді в суді першої інстанції, тобто через кілька місяців від часу, коли, за його словами, відбулися стверджувальні ним події.

Крім того, як вже відмічалось апеляційним судом, з переглянутого відео слідчого експерименту в апеляційному суді, вбачається, що обвинувачений під час проведення вказаної слідчої дії вів себе спокійно, адекватно, обставини вчинення злочину повідомляв добровільно, без підказок працівників поліції та без будь-якого тиску на нього. Заперечень та зауважень від нього не надходило, тому апеляційний суд відхиляє доводи сторони захисту щодо того, що слідчий експеримент отримано під примусом.

Сторона захисту стверджувала, що даний злочин скоїла співмеканка померлого ОСОБА_13 ОСОБА_10 та її брат ОСОБА_26 , які самовільно зайшли до будинку через незамкнені вхідні двері, проте, такі твердження не знайшли свого підтвердження ні в суді 1, а ні апеляційної інстанцій. Сам обвинувачений під час проведення слідчого експерименту показував, що тієї ночі двері будинку були закриті, тобто, сторонні особи до будинку не приходили, в ньому перебували померлий, обвинувачений та їх матір.

Перевіркою матеріалів кримінального провадження встановлено, що під час судового розгляду права обвинуваченого на захист не були порушені, зокрема і щодо вирішення клопотань сторони захисту про виклик свідків, оскільки такі дотримано судом 1 інстанції у порядок, визначений КПК України.

Суд 1 інстанції, відповідно до вимог ст. 374 КПК України, навів у вироку докладні мотиви прийнятого рішення як щодо оцінки доказів, так і юридичної кваліфікації дій обвинуваченого.

При оцінці доказів, колегія суддів звертає увагу на те, що як неодноразово вказував Європейський суд з прав людини, право на вмотивованість судового рішення сягає своїм корінням більш загального принципу, втіленого в Конвенції, який захищає особу від сваволі; рішення національного суду повинно містити мотиви, які достатні для того, щоб відповісти на істотні аспекти доводів сторони (рішення у справі «Руїз Торія проти Іспанії», 29-30). Це право не вимагає детальної відповіді на кожен аргумент, використаний стороною; більше того, воно дозволяє судам вищих інстанцій просто підтримати мотиви, наведені судами нижчих інстанцій, без того, щоб повторювати їх ( 2 рішення у справі «Хірвісаарі проти Фінляндії»).

При наведених вище доказах, висновок суду першої інстанції про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_7 в умисному протиправному заподіянні смерті ОСОБА_13 , відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, ґрунтується на сукупності досліджених у судовому засіданні доказах і його дії правильно кваліфіковані за ч. 1 ст. 115 КК України.

Погоджуючись з таким висновком суду 1 інстанції, колегія суддів вважає, що будь-які докази на спростування викладених у обвинуваченні обставин та непричетності ОСОБА_7 до даного злочину відсутні, а його винуватість у вчиненому доведена поза розумним сумнівом.

Показання обвинуваченого в суді та невизнання ним своєї вини суд першої інстанції вірно розцінив як захисну версію з метою уникнути кримінальної відповідальності за вчинення особливо тяжкого кримінального правопорушення, з чим погоджується і колегія суддів.

Загальні засади призначення покарання (стаття 65 КК України) наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.

Згідно вимог ст. 408 КПК України, підставами для зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є, зокрема, пом`якшення призначеного покарання, якщо воно за своєю суворістю не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Відповідно до статей 50, 65 КК України, особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання необхідне й достатнє для її виправлення та попередження вчинення нових злочинів. Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання має бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного. При виборі покарання мають значення й повинні братися до уваги обставини, які його пом`якшують та обтяжують.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, призначаючи обвинуваченому покарання відповідно до вимог ст. ст. 65-67 КК України, суд не в повній мірі врахував обставини скоєного та неправомірну поведінку потерпілого до скоєння злочину.

Зокрема, як встановлено показаннями свідка ОСОБА_17 , матері обвинуваченого та потерпілого, останній був агресивний, вона його боялася, іноді її бив, в той вечір також ударив її палкою по голові, після чого у неї з`явилася кров та боліла голова, це бачив другий син ОСОБА_7 . Обвинувачений також повідомляв під час слідчого експерименту про агресивність потерпілого в той вечір, які і викликали дії, направлені на вбивство потерпілого.

Тобто, дії ОСОБА_7 стали наслідком віктимної поведінки потерпілого, - коли дії особи, що провокують виникнення віктимної ситуації, яка полягає у конкретній життєвій ситуації, що складається у зв`язку з психологічними якостями особи при виникненні реальної можливості заподіяти їй шкоду. Тобто, такі вчинки або дії так чи інакше провокують заподіяти яку-небудь шкоду.

Тому, колегією суддів враховується ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, відсутність обставин, що пом`якшують покарання, обставину, що його обтяжує вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння, дані про особу обвинуваченого, який раніше не судимий, до адміністративної відповідальності не притягувався, за місцем проживання характеризується посередньо, за показаннями свідків характеризується позитивно, думку потерпілої, яка просила суворо його не карати, віктимну поведінку потерпілого та вважає за можливе призначити обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі в межах мінімальної межі, встановленої санкцією інкримінованої статті, що буде достатнім і необхідним для його виправлення і попередження вчинення ним нових злочинів.

Тому, в даному випадку, апеляційна скарга захисника підлягає частковому задоволенню, а вирок суду в частині призначеного покарання - зміні.

Враховуючи наведене, керуючись ст.ст. 404, 407, 408, 418, 419 Кримінального процесуального кодексу України, суд,

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу захисника адвоката ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Менського районного суду Чернігівської області від 30 вересня 2019 року відносно ОСОБА_7 в частині призначеного покарання змінити.

Пом`якшити ОСОБА_7 призначене покарання за ч. 1 ст. 115 КК України до 7 років позбавлення волі.

В іншій частині цей вирок залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення, може бути подана касаційна скарга до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженому, який тримається під вартою в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

СУДДІ:

ОСОБА_3 ОСОБА_2 ОСОБА_4