ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1882/20 Справа № 207/716/19 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09 червня 2020 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

судді-доповідача ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаря
судового засідання ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Дніпрі апеляційну скаргу прокурора у кримінальному проваджені ОСОБА_6 на вирокБаглійського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 08 квітня 2020 року, у кримінальному провадженні №0000044, щодо:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Дніпродзержинська Дніпропетровської області , громадянина України, освіта середня спеціальна, у шлюбі не перебуває, неповнолітніх дітей не має, безпартійного, офіційно не працює, в центрі зайнятості як безробітний на обліку не перебуває, проживаючого у АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.190 КК України, -

за участю учасників провадження:
прокурора: ОСОБА_8
обвинуваченого: ОСОБА_7
потерпілої: ОСОБА_9

ВСТАНОВИЛА:

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду в частині призначеного ОСОБА_7 покарання скасувати та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 за ч.1 ст.190 КК України покарання у виді штрафу у розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 гривень.
В іншій частині вирок залишити без змін.

Обґрунтовуючи вимоги апеляційної скарги, прокурор зазначає, що суд не врахувавши вимоги ст.51 КК України, а також, санкцію ч.1 ст.190 КК України, призначив ОСОБА_7 покарання без зазначення його виду, вказавши лише його розмір, у зв`язку з чим, неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, що полягає у неправильному тлумаченні закону, яке суперечить його точному змісту.

Вироком Баглійського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 08 квітня 2020 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 190 КК України та призначено покарання у виді п`ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 гривень.

Стягнуто з обвинуваченого ОСОБА_7 в дохід держави процесуальні витрати на залучення експерта у розмірі 286 грн.

Згідно вироку суду першої інстанції, 01.01.2019 року приблизно о 12 годині 20 хвилин ОСОБА_7 знаходився за адресою АДРЕСА_2 де, мешкає його тітка ОСОБА_9 , яка при собі мала мобільний телефон «Samsung Galaxy Jl mini». В цей час у ОСОБА_7 раптово виник прямий умисел на незаконне заволодіння майном потерпілої ОСОБА_9 шляхом зловживання довірою.
Реалізуючи свій прямий умисел, діючи умисно, керуючись корисливим мотивом та корисливою метою, цілковито усвідомлюючи протиправність своїх дій та розуміючи при цьому їх суспільну небезпечність, ОСОБА_7 , зловживаючи довірою потерпілої ОСОБА_9 , попросив останню передати йому свій мобільний телефон, пояснивши, що йому необхідно здійснити дзвінок та запевнив, що одразу після здійснення телефонного дзвінка поверне їй телефон, при цьому не збираючись повертати останній її майно. Потерпіла ОСОБА_10 , будучи повністю впевненою в добросовісних намірах ОСОБА_7 , дозволила взяти йому мобільний телефон «Samsung Galaxy Jl mini», що лежав на дивані в кімнаті, де вони знаходилися. Після чого ОСОБА_7 взяв мобільний телефон з дивану та вийшов з квартири. Далі, впевнившись в тому, що потерпіла ОСОБА_9 не спостерігає за ним та не розуміє протиправність його дій, заволодів майном останньої та залишив місце вчинення злочину, отримавши реальну можливість розпоряджатись майном, яким заволодів шляхом зловживання довірою, чим спричинив потерпілій ОСОБА_9 збитку на загальну суму 2082,50 грн.

Після чого, з місця вчинення кримінального правопорушення ОСОБА_7 зник, розпорядившись майном потерпілої ОСОБА_9 на власний розсуд, чим завдав їй матеріальної шкоди на вищезазначену суму.

Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора, яка підтримала вимога апеляційної скарги першого заступника прокурора Дніпропетровської області та просила її задовольнити, обвинуваченого, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора та просив залишити вирок суду першої інстанції без змін, потерпілу, яка покладалася на розсуд суду, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, виходячи з наступних підстав.

Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції перевіряє законність та обґрунтованість судового рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

У відповідності до вимог п. 2 ч. 1 ст. 374 КПК України у резолютивній частині вироку у разі визнання особи винуватою зазначаються: прізвище, ім`я та по батькові обвинуваченого, рішення про визнання його винуватим у пред`явленому обвинуваченні та відповідні статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність; покарання, призначене по кожному з обвинувачень, що визнані судом доведеними, та остаточна міра покарання, обрана судом.

Судом апеляційної інстанції встановлено, що вказаних вимог суд першої інстанції при ухваленні оскаржуваного вироку не дотримався.

Перевіряючи доводи, викладені в апеляційній скарзі прокурора щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, колегія суддів вважає їх такими, що заслуговують на увагу.

Так, відповідно до вимог ч. 1 ст. 65 КК України та роз`яснень, які містяться у абз. 2 п. 2 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 « Про практику призначення судами кримінального покарання, суди повинні призначати покарання в межах, установлених санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини КК, що передбачає відповідальність за вчинений злочин.

Санкція ч. 1 ст. 190 КК України передбачає покарання у виді штрафу до п`ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або громадськими роботами на строк до двохсот сорока годин, або виправними роботами на строк до двох років, або обмеженням волі на строк до трьох років.
Відповідно до вимог ст.51 КК України, до осіб, визнаних винними у вчиненні злочину, судом можуть бути застосовані такі види покарань: штраф, позбавлення військового, спеціального звання, рангу, чину або кваліфікаційного класу, позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю, громадські роботи, виправні роботи, службові обмеження для військовослужбовців, конфіскація майна, арешт, обмеження волі, тримання в дисциплінарному батальйоні військовослужбовців, позбавлення волі на певний строк, довічне позбавлення волі
.
Однак суд першої інстанції не врахував вимоги ст.51 КК України, яка передбачає виключний перелік видів покарань, що можуть бути застосовані до осіб, визнаних винними у вчиненні злочину, а також, санкцію ч.1 ст.190 КК України, якою передбачено можливість призначення за цей злочин таких видів покарань, як штраф, громадські роботи, виправні роботи, обмеження волі, та призначив обвинуваченому ОСОБА_7 покарання без зазначення його виду, вказавши при цьому лише його розмір, тобто покарання ОСОБА_7 фактично не було призначено, у зв`язку з чим, неправильно застосував закону України про кримінальну відповідальність, що полягає у неправильному тлумаченні закону, яке суперечить його точному змісту.

Апеляційна інстанція позбавлена можливості призначити покарання, яке не було фактично призначено обвинуваченому.

За змістом ст. 409 КПК України неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність тягне за собою скасування судового рішення.
Згідно зі п.3 ч.1 ст.413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.
Тому, виходячи із передбачених ч.6 ст.9, п.13 ч.1 ст.7 КПК України, загальних засад кримінального провадження, враховуючи зокрема і передбачену ст. 8 КПК України засаду верховенства права, з метою забезпечення обвинуваченому реалізацію його прав, згідно п.4 ч.1 ст. 409, п.3 ч.1 ст.413, ст. 415 КПК України, ухвалений щодо ОСОБА_7 вирок підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.
Відповідно до вимог ч. 2 ст. 415 КПК України, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання та доводи апеляційної скарги підлягають ретельній перевірці під час нового судового розгляду.
Під час нового розгляду кримінального провадження суду першої інстанції слід усунути зазначені в ухвалі порушення вимог КПК України, які стали підставою для скасування вироку суду, всебічно, повно та неупереджено дослідити доводи прокурора, наведені в апеляційній скарзі, дати їм належну оцінку та ухвалити рішення, яке відповідає вимогам кримінального процесуального та кримінального законів.
Керуючись ст.ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів,-
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 задовольнити частково.
Вирок Баглійського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 08 квітня 2020 року щодо ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.190 КК України, скасувати.

Призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та касаційному оскарженню не підлягає.
Судді:
------------------- ------------------- --------------------
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4