УХВАЛА
КИЇВСЬКОГО АПЕЛЯЦІЙНОГО СУДУ

Справа № 754/8000/17 Апеляційне провадження: 11кп/824/2314/2019 Головуючий у суді першої інстанції: ОСОБА_1 Доповідач у суді апеляційної інстанції: ОСОБА_2
5 березня 2020 року колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

Головуючого судді ОСОБА_2

Суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

При секретареві ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 , обвинуваченого ОСОБА_7 , його захисника - адвоката ОСОБА_8 ,

у відкритому судовому засіданні в розташуванні суду розглянувши матеріали кримінального провадження № 0013325 відносно ОСОБА_7 за апеляційною скаргою захисника - адвоката ОСОБА_8 на вирок Деснянського районного суду міста Києва від 30 травня 2019 року, яким

ОСОБА_9 , народжений ІНФОРМАЦІЯ_1 у місті Брянка Луганської області, українець, громадянин України, із середньою освітою, не працює, одружений, мешкає у АДРЕСА_1 , зареєстрований у АДРЕСА_2 , раніше засуджений 13 жовтня 2015 року Голосіївським районним судом міста Києва за ч.3 ст. 263 КК України до позбавлення волі строком на три роки, звільнений від відбування покарання з випробуванням, іспитовим строком в два роки та покладенням на нього певних обов`язків, відповідно до положень ст. ст. 75 і 76 КК України,
засуджений за ч.1 ст. 262 КК України до позбавлення волі строком на три роки шість місяців.

Відповідно до ст. 71 КК України, до покарання, призначеного за даним вироком частково приєднана не відбута частина покарання за вироком Голосіївського районного суду міста Києва від 13 жовтня 2015 року та остаточно призначене покарання у виді позбавлення волі строком на чотири роки з обчисленням початку відбування строку покарання з 30 травня 2019 року.

Вироком також вирішено долю речових доказів та присуджено стягнути з ОСОБА_7 процесуальні витрати за залучення експерта в сумі 3521 гривня 00 коп.

Розглянувши матеріали кримінального провадження та апеляційну скаргу захисника обвинуваченого - адвоката ОСОБА_8 , судова колегія, -

в с т а н о в и л а :

ОСОБА_7 визнаний винуватим у викраденні вогнепальної зброї, тобто кримінальному правопорушенні, передбаченому ч.1 ст. 262 КК України, яке, за вироком, він вчинив 7 листопада 2016 року з квартири АДРЕСА_3 у потерпілого ОСОБА_10 , після спільного вживання з господарем та іншою особою спиртного, викравши нарізний самозарядний мисливський карабін "Форт 202", № НОМЕР_1 ,вартістю 12 000 гривень, який знаходився в чохлі вартістю 500 гривень чим спричинив потерпілому ОСОБА_10 матеріальну шкоду на суму 12 500 гривень.

Не погодившись зі вказаними висновками суду, захисник - адвокат ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок щодо ОСОБА_7 скасувати і закрити кримінальне провадження відносно нього у зв`язку з тим, що не встановлені достатні докази для доведення винуватості особи в суді і вичерпані можливості їх отримати, тобто на підставах п 3 ч. 1 ст. 284 КПК України.

При цьому адвокат посилається на те, що достатніх доказів, які спростовували б пояснення ОСОБА_7 щодо непричетності його до викрадення карабіну з чохлом, про викрадення цього майна ОСОБА_11 нічим фактично не спростовані, оскільки очевидці викрадення були відсутні, ОСОБА_7 її залишив раніше від інших учасників спільного розпивання спиртного, сам факт викрадення потерпілий виявив лише ввечері цієї ж доби, ОСОБА_7 отримав карабін в чохлі від ОСОБА_12 , вмовивши його повернути це майно власникові, та був затриманий з карабіном по дорозі до місця проживання ОСОБА_10 , куди направлявся для повернення викраденого карабіну.

При цьому апелянт акцентує увагу на тому, що, оскільки потерпілий ОСОБА_10 та свідок ОСОБА_13 на час досліджуваних подій перебували в стані алкогольного сп`яніння, до їхніх показань належить ставитися критично, за відсутності ОСОБА_7 в квартирі потерпілий ходив спати і не бачив чим в ній займалися ОСОБА_13 та ОСОБА_14 .

Результати ж оперативно-розшукових заходів, які нібито вказують на причетність ОСОБА_7 до викрадення не можуть бути взяті до уваги, оскільки вони належним чином не були процесуально оформлені та відкриті стороні захисту і не представлені як доказ в ході судового розгляду.

Заслухавши доповідь судді, виступи захисника - адвоката ОСОБА_15 та обвинуваченого ОСОБА_7 на підтримку апеляційних вимог, а прокурора - проти можливості їх задоволення, провівши судові дебати, надавши останнє слово обвинуваченому, перевіривши та обговоривши доводи учасників апеляційного розгляду в сукупності з матеріалами кримінального провадження, судова колегія визнає наступне.

Всупереч міркуванням апелянта та обвинуваченого, суд першої інстанції досить повно, всебічно, об`єктивно, неупереджено дослідив надані учасниками судового провадження докази, в тому числі й покладені в основу апеляційної скарги показання обвинуваченого, повно та правильно виклав ці докази у вироку, належно оцінив їх в плані належності, допустимості, достовірності, а їх сукупність - і достатності для висновків по суті кримінального провадження і на цих підставах прийшов до висновку про вчинення саме ОСОБА_7 за описаних у вироку обставин викрадення з житла ОСОБА_10 карабіну в чохлі, загальною вартістю 12500 гривень, тобто кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 262 КК України.

Ці висновки суд переконливо обґрунтував та вмотивував посиланнями на показання потерпілого ОСОБА_10 та свідка ОСОБА_13 , які були послідовними, несуперечливими внутрішньо і між собою, а також і підтвердженими також іншими доказами, зокрема показаннями свідків ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , даними протоколу огляду місця події, висновками судово-балістичного експерта.

Так, потерпілий ОСОБА_10 , крім іншого пояснив, що в ході спільного вживання спиртного, ОСОБА_7 заявив, що хоче відпочити, пішов у велику кімнату. Через деякий час потерпілий пішов за ОСОБА_7 і побачив, що той стоїть перед відчиненою шафою. Пояснивши ОСОБА_7 , що в квартирі цінностей і грошей нема, він разом з ОСОБА_7 повернувся в приміщення кухні, де продовжили спільно вживати спиртне. Згодом ОСОБА_7 знову пішов у кімнату, а повернувшись приблизно за півгодини сказав, що йде додому. Натомість, підкреслив потерпілий, ОСОБА_13 та ОСОБА_14 постійно перебували в його полі зору в кухонному приміщенні.

Після відпочинку він виявив, що ключ від сейфу, де перебував карабін, знаходиться не на звичному місці, відчинивши двері сейфу з`ясував, що карабін відсутній, як і чохол до нього, який до зникнення перебував у прихожій.

ОСОБА_10 також повідомив у суді, що він одразу ж зателефонував ОСОБА_7 , прямо спитав де карабін і той відповів, що поверне його та вони умовилися про зустріч. На обумовлене місце ОСОБА_7 не прибув і тому він повідомив про викрадення в поліцію.

Про ці ж обставини свідчив у суді першої інстанції також свідок ОСОБА_13 , який, крім того, підтвердив, що на відміну від ОСОБА_7 , який двічі залишав компанію, ОСОБА_14 постійно перебував у його полі зору, поруч з ним, коли ОСОБА_14 виходив з квартири, то саме він, ОСОБА_13 , випускав його з квартири та закривав за ним двері, в цей час ОСОБА_19 при собі ніяких речей не мав.

Свідок ОСОБА_16 , який був понятим при огляді місця події, в ході якого у ОСОБА_7 було вилучено карабін в чохлі, пояснив у суді першої інстанції, що ОСОБА_7 не заперечував викрадення ним карабіна.

Свідок ОСОБА_20 , оперативний працівник карного розшуку, ствердив у суді першої інстанції, що потерпілий детально описав не тільки особу ОСОБА_7 , якого підозрює у викраденні, а й назвав номер його мобільного телефону. Саме за цим номером було встановлено особу ОСОБА_7 , який пояснив в приміщенні УП ГУ НП, що карабін викрав саме він, на цей час віддав його іншій особі, яку назвати відмовився, у зв`язку з чим з відділу поліції він був відпущений, а 18 листопада 2016 року - затриманий встановленим порядком з цим карабіном в чохлі.

Факт затримання ОСОБА_7 , виявлення та вилучення у нього в ході огляду місця події карабіну в чохлі підтвердив і слідчий ОСОБА_18 , який також пояснив, що ОСОБА_7 при цьому підтвердив, що цей карабін він викрав з квартири ОСОБА_10 .

Саме таким чином показання працівників поліції викладені у вироку, тобто з них вбачається, що фактично вся оперативно-розшукова робота звелась до встановлення особи ОСОБА_7 за названим потерпілим номером мобільного телефону ОСОБА_7 , будь-які інші посилання на результати оперативно-розшукової діяльності у вироку відсутні, а тому доводи апелянта про недопустимість використання цих результатів для обгрунтування провини ОСОБА_7 є безпредметними і не можуть бути взяті до уваги.

Даючи оцінку показанням ОСОБА_7 відносно причетності до викрадення особи ОСОБА_12 , та відхиляючи ці показання як надумані і дані з метою ухилитися від відповідальності, суд першої інстанції взяв до уваги, що цю версію ОСОБА_7 висловив вперше через два роки після того, що сталося.

Взяв суд також до уваги, що судом надано стороні захисту достатньо часу для встановленнях особи і місця перебування ОСОБА_12 та забезпечення його прибуття до суду для допиту як свідка сторони захисту, однак забезпечити прибуття ОСОБА_12 до суду захист виявився неспроможним.

Відповідно до ст. 22 КПК України, кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання сторонами їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим кодексом. Сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав. Ця ж правова норма прямо забороняє покладати функції державного обвинувачення, захисту та судового розгляду на один і той же орган чи службову особу.

Від дня ухвалення вироку та до дня цього апеляційного розгляду, в свою чергу, минув значний час, впродовж якого сторона захисту мала достатньо можливості для подання в апеляційне засідання згаданого доказу, але такими можливостями не скористалась, хоча будь-яких перешкод для цього з боку судової колегії та сторони обвинувачення чи потерпілого не було.

За клопотанням апелянта судова колегія приймала рішення про виклик в апеляційне засідання та допит потерпілого ОСОБА_10 , який, відповідно до ст. ст. 22 та 93 КПК України мала забезпечити сторона захисту, однак і цю можливість сторона захисту не використала протягом тривалого часу і зрештою відмовилась від заявленого клопотання.

В силу вказаних вище положень ст. ст. 22 і 93 КПК України, судова колегія позбавлена права покласти обов`язок забезпечити явку потерпілого на сторону обвинувачення чи безпосередньо вживати будь-які заходи для забезпечення участі потерпілого в апеляційному розгляді за винятком повідомлень йому про час та місце апеляційних засідань.

За таких обставин, судова колегія погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що пояснення ОСОБА_7 про викрадення зброї ОСОБА_11 є недостовірною і даною з метою ухилитися від кримінальної відповідальності за скоєне.

При цьому мається на увазі, що достовірність доказу оцінюється, за загальним правилом, за ознаками послідовності, логічності, переконливості та підтвердження іншими доказами.

Згадані ж показання ОСОБА_7 є непослідовними, нелогічними, непереконливими і спростовані іншими, наведеними вище доказами, які суд першої інстанції правильно визнав належними, допустимими, достовірними, а в їх сукупності - і достатніми для висновку по суті кримінального провадження.

Питання про пом`якшення призначеного ОСОБА_7 за ч.1 ст. 262 КК України в апеляційному засіданні ніхто не ставив.

За ч.1 ст. 262 КК України суд першої інстанції призначив винуватцю покарання, близьке до мінімального, передбаченого санкцією цієї правової норми, при цьому взявши до уваги відсутність обставин, які пом`якшували б покарання, наявність обставини, що його обтяжує - рецидив злочинів; врахував суд також відомості про конкретні обставини справи, особу обвинуваченого, який раніше був засуджений і новий злочин вчинив у період іспитового строку, визначеного попереднім вироком і на цих підставах прийшов до переконання про необхідність призначити ОСОБА_7 покарання у виді реального позбавлення волі, а за сукупністю вироків - шляхом приєднання лише частини покарання, не відбутого ним за попереднім вироком, відповідно до положень ст. х71 КК України.

Це рішення ніким апеляційним порядком не оскаржене і тому судова колегія з них погоджується.

На цих підставах колегія суддів визнає, що суд ухвалив законний, обґрунтований, вмотивований та справедливий вирок, а тому в задоволенні апеляційної скарги відмовляє.

Крім того, оскільки у цьому кримінальному провадженні ОСОБА_7 взятий під варту з 30 травня 2019 року і перебуває в попередньому ув`язненні у зв`язку з цим кримінальним провадженням по цей день, маючи на увазі, що кримінальне правопорушення він вчинив 7 листопада 2016 року, тобто в період дії ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України від 26 листопада 2015 року, судова колегія визнає за необхідне застосувати до нього положення цієї правової норми та зарахувати в строк відбування ним покарання попереднє ув`язнення у зв`язку з цим кримінальним провадженням в період з 30 травня 2019 року по день набрання вироком чинності, тобто по 5 березня 2020 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В силу вказаного, керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -

п о с т а н о в и л а :
Апеляційну скаргу захисника - адвоката ОСОБА_8 на вирок Деснянського районного суду міста Києва від 30 травня 2019 року відносно ОСОБА_7 залишити без задоволення, а вказаний вирок суду першої інстанції, - без змін.

Відповідно до ч.5 ст. 72 КК України в редакції Закону України від 26 листопада 2015 року зарахувати в строк відбування ОСОБА_7 покарання строк попереднього ув`язнення у зв`язку з цим кримінальним провадженням в період з 30 травня 2019 року по день набрання вироком чинності, тобто 5 березня 2020 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Ухвала набирає законної сили негайно після проголошення, може бути оскаржена касаційним порядком безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців від дня проголошення, а засудженим, оскільки він утримується під вартою, в той же строк від дня отримання ним копії цієї ухвали.

Судді: