Рівненський апеляційний суд
_______________________________________________________
У Х В А Л А
Іменем України

13 лютого 2020 року м. Рівне

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Рівненського апеляційного суду в складі:

судді-доповідача - ОСОБА_1 ,

суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали провадження за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_4 , захисника адвоката ОСОБА_5 та потерпілої ОСОБА_6 на вирок колегії суддів Здолбунівського районного суду Рівненської області від 26 березня 2019 року у кримінальному провадженні №0003968 відносно ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився у м.Рівне, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , громадянина України, з вищою освітою, одруженого, працюючого водієм в ДП «Савсервіс-Карпати», раніше не судимого, обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ч.1 ст.115, ч.1 ст.185, ч.1 ст.357, ч.3 ст.357 КК України,

за участі:

секретаря судового засідання ОСОБА_7 ,

прокурора ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_4 ,

захисника обвинуваченого адвоката ОСОБА_5 ,

потерпілої ОСОБА_6 ,

представника потерпілої адвоката ОСОБА_9 ,

ВСТАНОВИЛА:

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_4 просить вирок Здолбунівського районного суду від 26.03.2019 року в частині визнання його винним за ч.1 ст.115 КК України скасувати і закрити кримінальне провадження у цій частині у зв`язку із відсутністю в діянні складу злочину. Цей же вирок в частині визнання його винним за ч.1 ст.185, ч.1 ст.357, ч.3 ст.357 КК України та призначення йому покарання за ч.1 ст.185 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 /два/ роки, за ч.1 ст.357 КК України у виді обмеження волі строком на 1 /один/ pік 6 /шість/ мiсяців, за ч.3 ст.357 КК України у виді обмеження волі строком на 2 /два/ роки змінити, а саме: визнати його винним за ч.1 ст.185 , ч.1 ст.357, ч.3 ст.357 КК України та призначити покарання: за ч.1 ст.185 КК України у виді позбавлення волі строком на 1 /один/ рік 6 /шість/ місяців; за ч.1 ст.357 КК України у виді обмеження волі строком на 1 /один/ рік; за ч.3 ст.357 КК України у виді обмеження волі строком на 1 /pік/ 5 /п`ять/ місяців. Остаточне покарання йому, на підставі ч.1 ст.70 КК України, визначити шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим та призначити у виді позбавлення волі строком на 1 /один/ рік 6 /шість/ місяців. На підставі статті 75 КК України звільнити його від відбування призначеного покарання встановивши йому іспитовий строк 2 /два/ роки та відповідно до статті 76 КК України покласти на нього обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; працевлаштуватись; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

У своїй апеляційній скарзі зі змінами та доповненнями захисник обвинуваченого ОСОБА_4 адвокат ОСОБА_5 просить вирок Здолбунівського районного суду від 20.03.2019 року скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Потерпіла ОСОБА_6 в апеляційній скарзі просить вирок в частині призначеного ОСОБА_4 покарання за ч.1 ст.115 КК України скасувати та призначити йому покарання за ч.1 ст.115 КК України у виді позбавлення волі строком на 15 /п`ятнадцять/ років. Остаточне покарання, на підставі ч.1 ст.70 КК України, визначити шляхом поглинання менш суворого більш суворим покаранням та призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 15 /п`ятнадцять/ років.

Згідно оскаржуваного вироку суду першої інстанції, ОСОБА_4 визнано винуватим у скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.115, ч.1 ст.185, ч.1 ст.357 та ч.3 ст.357 КК України та призначено йому покарання: за ч.1 ст.115 КК України - у виді позбавлення волі на строк 9 (дев`ять) років; за ч.1 ст.185 КК України - у виді позбавлення волі на строк 2 (два) роки; за ч.1 ст.357 КК України - у виді обмеження волі на строк 1 (один) рік 6 (шість) місяців; за ч.3 ст.357 КК України - у виді обмеження волі на строк 2 (два) роки. На підставі ч.1 ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено остаточне покарання ОСОБА_4 - у виді позбавлення волі на строк 9 (дев`ять) років. Запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_4 до вступу вироку в законну силу змінено з домашнього арешту на тримання під вартою та прийнято рішення про взяття його під варту негайно в залі суду. Строк відбуття покарання встановлено рахувати з 26 березня 2019 року. Судом також було вирішено питання щодо речових доказів. Накладений ухвалою слідчого судді Рівненського міського суду Рівненської області від 16 червня 2017 року арешт на автомобіль марки «BMW-520» з державними номерними знаками « НОМЕР_1 », який належав ОСОБА_10 , а також накладений ухвалою слідчого судді Рівненського міського суду Рівненської області від 29 червня 2017 року арешт на свідоцтво про реєстрацію вказаного транспортного засобу серії НОМЕР_2 від 13 вересня 2014 року - скасовано. Також прийнято рішення про стягнення з ОСОБА_4 на користь держави витрати на залучення експертів на загальну суму 23439 (двадцять три тисячі чотириста тридцять дев`ять) грн. 82 (вісімдесят дві) коп..

Обвинувачений ОСОБА_4 в апеляційній скарзі вказує, що ухвалений вирок відносно нього є незаконним через невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та призначення покарання, яке за своєю суворістю не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого. Додає, що судом не взято до уваги, що він оборонявся від нападу озброєної ножем особи, цей напад відбувся в салоні легкового автомобіля, ОСОБА_10 першим наніс йому удар ножем у ліву ногу, після чого він лівою рукою схопив лезо ножа, яке увійшло в його тіло, а правою рукою затиснув праву руку ОСОБА_10 у якій перебував ніж, після чого він відвертав від себе небезпеку, руків`я ножа не перебувало в його руках, що підтверджено Висновком експерта №10/594 від 25.09.2017 року, згідно якого генетичні ознаки слідів крові та клітин на руків`ї ножа, збігаються між собою та збігаються з генетичними ознаками зразка крові ОСОБА_10 та не збігаються з генетичними ознаками зразками букального епітелію його, ОСОБА_4 . Зазначає, що суд в мотивувальній частині вироку не вказав обставин, які пом`якшують покарання. Також вважає, що його виправлення можливе без ізоляції від суспільства, а тому просить звільнити його від відбування покарання з випробуванням, встановивши йому іспитовий строк 2 /два/ роки.

Захисник обвинуваченого ОСОБА_4 адвокат ОСОБА_5 вважає вирок суду незаконним та необгрунтованим, оскільки прийнятий з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону. Вказує, що на стадії судового розгляду судом першої інстанції, у зв`язку з заміною судді, що входив до складу колегії ОСОБА_11 , було замінено на суддю ОСОБА_12 , та у черговому судовому засіданні, що відбулось 12.09.2018, головуючим з`ясовано думку сторін щодо відводів новому складу суду та продовжено розгляд справи. Однак, на його думку, рішення суду про відсутність необхідності розпочинати судовий розгляд спочатку повинно бути прийняте з виходом колегії до нарадчої кімнати з винесенням вмотивованої ухвали. Крім того, зазначає, що у судовому засіданні від 12.09.2018 була відсутня потерпіла, хоча п.1 ч.2 ст.319 КПК України передбачає врахування думки потерпілого при прийнятті рішення щодо продовження судового розгляду. Разом з тим, оскаржуваний вирок після резолютивної частини засвідчений підписами, але без зазначення чи ці підписи виконані тим складом суду, що його виніс. Водночас, на думку захисника, оскаржуваний вирок є незаконним та необгрунтованим в частині визнання ОСОБА_4 винним за ч.1 ст.115 КК України, оскільки в його діях відсутній склад злочину, а також в частині призначеного покарання за ч.1 ст.185, ч.1 ст.357, ч.3 ст.357 КК України, так як призначене покарання за кожною із статтей за своєю суворістю не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого. Зазначає, що відносно ОСОБА_4 було вчинено напад особи, яка озброєна ножем, даний напад було вчинено у вечірню пору доби, у салоні автомобіля, відстань між особами, їхнє положення по відношенню один до одного та розміри салону автомобіля не давали можливості уникнути ОСОБА_4 небезпечного посягання шляхом залишення салону автомобіля, що підтверджується матеріалами справи. Вказує, що суд в мотивування вироку вказав, що обставин, які пом`якшують покарання не встановлено, однак це не відповідає дійсності. Також вважає, що виправлення ОСОБА_4 можливе без ізоляції від суспільства, а тому просить звільнити ОСОБА_4 від відбування покарання з випробуванням, встановивши йому іспитовий строк 2 /два/ роки.

Потерпіла ОСОБА_6 в апеляційні скарзі, не заперечуючи фактичних обставин справи, вини обвинуваченого та правильності кваліфікації його дій, вважає, що при призначення покарання за ч.1 ст.115 КК України суд не дотримався вимог ст.65 КК України, оскільки призначаючи обвинуваченому покарання, суд не достатньо врахував тяжкість скоєння злочину та його наслідки у вигляді смерті сина - ОСОБА_10 .

Крім того, на адресу Рівненського апеляційного суду надійшли заперечення від потерпілої ОСОБА_6 на апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_4 та його захисника адвоката ОСОБА_5 , в яких потерпіла вважає, що апеляційні скарги слід залишити без задоволення. В обгрунтування своєї позиції зазначає, що висновки суду першої інстанції про доведеність вчинення ОСОБА_4 інкримінованих йому кримінальних правопорушень повністю підтверджуються матеріалами кримінального провадження, з яких не вбачається, що ОСОБА_4 перебував в стані необхідної самооборони. Також не відповідає дійсності твердження обвинуваченого та його захисника про нанесення ОСОБА_10 першим удару в передню внутрішню поверхню лівого стегна. Крім того, потерпіла вважає, що порушень норм кримінального процесуального закону, про які вказує захисник обвинуваченого в зміненій апеляційній скарзі, зокрема при заміні складу суду, неврахування думки потерпілої при заміні складу суду та відсутності розшифровки підписів в резолютивній частині вироку, судом першої інстанції допущено не було.

За вироком суду, 12 червня 2017 року приблизно о 23 годині 50 хвилин ОСОБА_4 , в автомобілі марки «BMW-520», з державними номерними знаками « НОМЕР_1 », що знаходився на дорозі між селами Здовбиця та Глинськ Здолбунівського району Рівненської області, маючи умисел на протиправне заподіяння смерті ОСОБА_10 , з мотивів особистої неприязні, умисно, наніс останньому один удар ножем в праву половину передньої поверхні грудей, в результаті чого завдав тяжке тілесне ушкодження, небезпечне для життя в момент заподіяння у вигляді ножового проникаючого колото-різаного поранення передньої поверхні грудей справа з наскрізним ушкодженням правого вушка серця, яке супроводжувалося вираженою внутрішньо-грудною та зовнішньою кровотечею, що призвела до масивної крововтрати та стала безпосередньою причиною смерті ОСОБА_10 .

Крім того, 12 червня 2017 року приблизно о 23 годині 50 хвилин ОСОБА_4 , знаходячись на дорозі між селами Здовбиця та Глинськ Здолбунівського району Рівненської області, з метою таємного викрадення чужого майна, шляхом вільного доступу до автомобіля марки «BMW-520», державний номерний знак « НОМЕР_1 », який належав ОСОБА_10 , умисно, викрав з нього особисті речі останнього, а саме:

-мобільний телефон марки «Pantech P9070» вартістю 633 грн. 75 коп.,

-мобільний телефон «Samsung J120HZKDSEK» вартістю 1173 грн. 33 коп.,

-автомобільний відеореєстратор «Х-vision F - 800» вартістю 1582 грн. 75 коп.,

-FM модулятор «Digital Power DR-16» вартістю 191 грн. 33 коп., чим завдав матеріального збитку на загальну суму 3581 грн. 16 коп.

Також, 12 червня 2017 року приблизно о 23 годині 50 хвилин ОСОБА_4 , знаходячись на дорозі між селами Здовбиця та Глинськ Здолбунівського району Рівненської області, з особистих інтересів, маючи умисел на викрадення офіційного документа, шляхом вільного доступу до автомобіля марки «BMW-520», державний номерний знак « НОМЕР_1 », який належав ОСОБА_10 , умисно, незаконно заволодів свідоцтвом про реєстрацію транспортного засобу НОМЕР_2 , яке 13 вересня 2014 року видане останньому центром НОМЕР_3 на вказаний вище автомобіль.

Крім того, 12 червня 2017 року приблизно о 23 годині 50 хвилин ОСОБА_4 , знаходячись на дорозі між селами Здовбиця та Глинськ Здолбунівського району Рівненської області, з особистих інтересів, маючи умисел на викрадення офіційного важливого особистого документа, шляхом вільного доступу до автомобіля марки «BMW-520», державний номерний знак « НОМЕР_1 », який належав ОСОБА_10 , умисно, незаконно заволодів посвідченням водія серії НОМЕР_4 , яке 26 червня 2009 року видане останньому Львівським відділом РЕР ДАІ.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення обвинуваченого ОСОБА_4 та його захисника адвоката ОСОБА_5 , які просили задовольнити подані ними апеляційні скарги та заперечили проти задоволення апеляційної скарги потерпілої ОСОБА_6 , думку потерпілої ОСОБА_6 та її представника адвоката ОСОБА_9 , які просили задовольнити подану потерпілою апеляційну скаргу та заперечили проти задоволення апеляційних скарги обвинуваченого та його захисника, міркування прокурора про залишення вироку суду першої інстанції без змін, а подані апеляційні скарги без задоволення, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів дійшла висновку залишити оскаржуваний вирок суду першої інстанції без змін, із таких підстав.

Відповідно до ст.370 Кримінального процесуального кодексу України (далі КПК), судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

На переконання колегії суддів оскаржуваний вирок суду відповідає вказаним вимогам кримінального процесуального закону, та вони були дотримані судом першої інстанції.

Що стосується доводів апеляційної скарги захисника обвинуваченого стосовно порушення судом першої інстанці принципу незмінності складу суду, внаслідок продовження розгляду справи, після заміни судді із колегії, без виходу суду до нарадчої кімнати та винесення вмотивованої ухвали, то колегія суддів зазначає наступне.

Принцип незмінності складу суду визначає, що судовий розгляд у кримінальному провадженні має бути проведено в одному й тому ж самому складі суддів. У разі якщо суддя позбавлений можливості брати участь у судовому засіданні, він має бути замінений іншим суддею, який визначається у порядку, встановленому статтею 35 КПК. При цьому після заміни судді судовий розгляд розпочинається спочатку, крім випадків, передбачених частиною 2 зазначеної статті та статтею 320 цього Кодексу (частиною 1 статті 319 КПК України).

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що згідно з протоколом повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 12 вересня 2018 року, у зв`язку з відрядженням судді ОСОБА_11 , його було замінено на суддю ОСОБА_12 (т.6 а.с.142).

Частиною 2 ст.319 КПК передбачено, що суд вмотивованою ухвалою може прийняти рішення про відсутність необхідності розпочинати судовий розгляд з початку та здійснювати повторно всі або частину процесуальних дій, які вже здійснювалися під час судового розгляду до заміни судді, якщо таке рішення не може негативно вплинути на судовий розгляд та за умови дотримання таких вимог: 1) сторони кримінального провадження, потерпілий не наполягають на новому проведенні процесуальних дій, які вже були здійсненні судом до заміни судді; 2) суддя, що замінив суддю, який вибув, ознайомився з ходом судового провадження та матеріалами кримінального провадження, наявними в розпорядженні суду, згоден з прийнятими судом процесуальними рішеннями і вважає недоцільним нове проведення процесуальних дій, що вже були проведені до заміни судді.

Як вбачається із технічного носія інформації з записом судового засідання за 12 вересня 2018 року, суд з`ясовував думку обвинуваченого, його захисника та представника потерпілого щодо можливості продовжувати розгляд кримінального провадження і які не наполягали на новому процесуальному проведенні дій, які були здійснені судом до заміни судді. Також була заслухана думка судді, що замінила суддю, який вибув, і яка погодилась з тими процесуальними рішеннями суду, які були прийняті до її заміни, і не наполягала на новому проведенні процесуальних дій, що вже були проведені. А тому суд, не виходячи до нарадчої кімнати, ухвалив протокольне процесуальне рішення продовжити судовий розгляд кримінального провадження.

На думку колегії суддів, в даному випадку суд першої інстанції не допустив порушень вимог кримінального процесуального закону з огляду на наступне.

Так, ч.3 ст.371 КПК передбачена можливість постановлення ухвал суду в нарадчій кімнаті складом суду, який здійснював судовий розгляд, але у випадках, передбачених цим Кодексом.

Системним аналізом КПК встановлено, що у нарадчій кімнаті постановляються ухвали з питань, які потребують більш тривалого, ретельного і спокійного обговорення: про відводи слідчому судді, судді, присяжному, прокурору, захиснику, представнику, спеціалісту, перекладачу, експерту, секретарю судового засідання; про недопустимість доказів (ст.81, 89 КПК); пов`язаних зі звільненням присяжних від участі в розгляді кримінального провадження, а також із самовідводом і відводом присяжних, лише у випадках, коли вихід до нарадчої кімнати буде визнаний судом необхідним (ст.387 КПК); усунення присяжного від подальшої участі в судовому розгляді кримінального провадження з підстав, встановлених ст.390 КПК; про допуск справи до провадження або відмову в такому допуску ВССУ (ст.451 КПК). Вихід суду до нарадчої кімнати потребує також тоді, коли вирішується питання про закриття кримінального провадження, про обрання, зміну або скасування запобіжного заходу, про призначення експертизи.

Таким чином, колегія суддів приходить до висновку, що при прийнятті рішення про відсутність необхідності розпочинати судовий розгляд з початку видалення колегії суддів до нарадчої кімнати не обов`язкове.

Разом з тим, відповідно до положень ч.2 ст.372 КПК в ухвалі, яку постановляє суд без виходу до нарадчої кімнати, оголошується висновок суду та мотиви, з яких суд дійшов такого висновку.

Згідно матеріалів провадження, суд, з`ясувавши думку сторін кримінального провадження, які не заперечували проти продовження розгляду справи, прийняв рішення про подальший розгляд кримінального провадження без нового процесуального проведення дій, які були здійснені судом до заміни судді.

Тому колегія суддів вважає, що вимоги кримінального процесуального закону судом першої інстанції під час продовження розгляду даного кримінального провадження після заміни судді зі складу колегії дотримані в повному обсязі.

Стосовно доводів апеляційної скарги захисника про неврахування думки потерпілої під час заміни судді зі складу колегії, колегія суддів вважає їх безпідставними з наступних підстав.

Як вбачається з технічного запису та журналу судового засідання, при прийнятті рішення про продовження розгляду кримінального провадження в судовому засіданні від 26.03.2019 р. був присутній представник потерпілої, який не заперечував проти продовження розгляду справи, та від сторони захисту жодних заперечень з приводу відсутності потерпілої в залі судового засідання не надходило.

У зв`язку з цим, колегія суддів не вбачає істотного порушення вимог кримінального процесуального закону судом першої інстанції в цій частині.

Щодо посилання апеляційної скарги захисника про наявність у вироку лише трьох підписів без їх розшифрування (ініціали, прізвище особи, якою виконаний підпис), то воно не грунтується на нормах кримінального процесуального законодавства, оскільки жодних вимог щодо розшифрування підписів у судовому рішенні КПК не містить.

Не може погодитись колегія суддів і з доводами апеляційних скарг обвинуваченого та його захисника про перебування обвинуваченого в тій ситуації, що склалась, в стані необхідної оборони. При цьому враховується таке.

Статтею 36 КК України передбачено право особи на вчинення дій з метою захисту охоронюваних законом прав та інтересів від суспільно - небезпечного посягання шляхом заподіяння тому, хто посягає, шкоди, необхідної і достатньої в даній обстановці для негайного відвернення чи припинення посягання, якщо при цьому не було допущено перевищення меж необхідної оборони.

Відповідно до п.22 постанови Пленуму Верховного Суду України № 2 від 07 лютого 2003 року «Про судову практику в справах про злочини проти життя та здоров`я особи» питання про умисел необхідно вирішувати виходячи із сукупності всіх обставин вчиненого діяння, зокрема враховувати спосіб, знаряддя злочину, кількість, характер і локалізацію поранень та інших тілесних ушкоджень, тощо.

У п.2 постанови Пленуму Верховного Суду України №1 від 26.04.2002 «Про судову практику у справах про необхідну оборону» зазначено, що: «слід мати на увазі, що стан необхідної оборони виникає не лише в момент вчинення суспільно небезпечного посягання, а й у разі створення реальної загрози заподіяння шкоди. При з`ясуванні наявності такої загрози необхідно враховувати поведінку нападника, зокрема спрямованість умислу, інтенсивність і характер його дій, що дають особі, яка захищається, підстави сприймати загрозу як реальну.

При розгляді справ даної категорії суди повинні з`ясовувати, чи мала особа, яка захищалася, реальну можливість ефективно відбити суспільно небезпечне посягання іншими засобами із заподіянням нападникові шкоди, необхідної і достатньої в конкретній обстановці для негайного відвернення чи припинення посягання».

ОСОБА_4 в суді апеляційної інстанції не заперечував той факт, що саме він перехопивши руками ніж почав наносити хаотичні удари ножем по верхній частині тіла ОСОБА_10 , який намагався захиститися руками та вийти з автомобіля.

Як убачається з технічного запису, ОСОБА_4 в суді першої інстанції показав, що, будучи в автомобілі, під час розмови з ОСОБА_10 він пропонував йому, ОСОБА_10 , різні варіанти вирішення питання повернення боргу за отриманий у нього товар на суму близько 160 000 грн. Коли ОСОБА_10 зупинив автомобіль на дорозі в напрямку с.Глинськ Здолбунівського району, то продовжили розмову, під час якої ОСОБА_10 намагався вийти з машини, але він взяв його за плечі і повернув назад для продовження розмови, яка була вже на підвищених тонах. У цей час ОСОБА_10 дістав з дверцят автомобіля ножа і вдарив ним йому у ліву ногу біля паху.

Таким чином, даючи оцінку показанням обвинуваченого, колегія суддів не вбачає в діях ОСОБА_10 суспільно небезпечного посягання щодо ОСОБА_4 , оскільки дії обвинуваченого в обстановці, що склалась на той момент, дійсним чином могли сприйматись потерпілим як загроза для його життя. До того ж, стаття 36 КК України передбачає право на захист не від будь-якого протизаконного вчинку, а лише від суспільно небезпечного посягання.

Доказів, які б свідчили, що потерпілий вчинив суспільно небезпечне діяння щодо ОСОБА_4 у зв`язку з чим останній міг перебувати у стані необхідної оборони, у матеріаліх провадження немає. Не надали таких суду апеляційної інстанції ні обвинувачений, ні його захисник. Ті дії, які за твердженням ОСОБА_4 , нібито вчинив потерпілий ОСОБА_10 , за своїм характером і об`єктивними проявами, не можуть розцінюватись як такі, що досягли ступеня суспільної небезпечності і викликали у ОСОБА_4 стан необхідної оборони.

Також суд першої інстанції вірно встановив той факт, що ОСОБА_4 втік з місця події та не повідомив правоохоронні органи про подію, зокрема, про вчинений на нього напад, намагався знищити сліди перебування в автомобілі ОСОБА_10 шляхом насипання грунту на сидіння, затирання слідів крові, знищення власного телефону та відеореєстратора, які містили детальні відомості про обставини події, вилучення працівниками поліції двох телефонів ОСОБА_10 за місцем проживання обвинуваченого лише під час повторного обшуку 18 липня 2017 року, та дійшов вірного висновку, що вчинення таких дій, спрямовано на приховування слідів злочину, спотворення обставин вчиненого злочину, і підтверджує його злочинний умисел на вбивство.

Таким чином, суд першої інстанції дійшов обгрунтованого висновку про те, що ОСОБА_4 під час нанесення тілесних ушкоджень потерпілому не перебував у стані необхідної оборони.

Щодо доводів апеляційної скарги обвинуваченого та його захисника про те, що призначене обвинуваченому покарання за ч.1 ст.185, ч.1 ст.357, ч.3 ст.357 КК України за своєю суворістю не відповідає тяжкості кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого, а також про можливість виправлення обвинуваченого без ізоляції від суспільства, то колегія суддів вважає їх безпідставними та зазначає наступне.

За вимогами ст.65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Суд, призначаючи покарання, зобов`язаний врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини справи, що помякшують і обтяжують покарання.

Визначені у ст.65 КК України загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.

Дискреційній повноваження суду визначаються також Європейським судом з прав людини який у своїх рішеннях (зокрема у справі «Довженко проти України») зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду.

При цьому, згідно зі статтею 75 КК України, якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, ураховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Тобто, реалізуючи свої дискреційній повноваження, суд для вибору такого покарання повинен урахувати ступінь тяжкості кримінального правопорушення, конкретні обставини його вчинення, форму вини, наслідки цього діяння, дані про особу винного, обставини, що впливають на покарання, ставлення винної особи до своїх дій, інші обставини кримінального провадження, які впливають на забезпечення відповідності покарання характеру й тяжкості вчиненого кримінального правопорушення.

В поданих апеляційних скаргах обвинуваченого ОСОБА_4 та його захисника адвоката ОСОБА_5 на вирок колегії суддів Здолбунівського районного суду Рівненської області від 26 березня 2019 року міститься посилання на необгрунтованість та незаконність оскаржуваного вироку через явну суворість призначеного покарання та незастосування до обвинуваченого положень ст.75 КК України, оскільки судом не враховано той факт, що обвинувачений за місцем проживання характеризується позитивно, має на утриманні трьох малолітніх дітей, обраний щодо нього запобіжний захід не порушував, щиро розкаявся у вчиненому злочині та під час обраного щодо нього запобіжного заходу був працевлаштований водієм де характеризується виключно з позитивної сторони.

Так, з матеріалів кримінального провадження вбачається, що суд першої інстанції, призначаюч ОСОБА_4 остаточне покарання за ч.1 ст.115, ч.1 ст.185, ч.1 ст.357 та ч.3 ст.357 КК України у виді позбавлення волі на строк 9 (дев`ять) років, зокрема, врахував такі обставини, як вчинення обвинуваченим злочинів невеликої, середньої тяжкості та особливо тяжкого злочину, посередню характеристику за місцем роботи та місцем проживання, наявність на утриманні трьох дітей та те, що обвинувачений раніше не судимий.

З урахуванням вищенаведених обставин, які враховані судом першої інстанції, колегія суддів приходить до висновку, що не відповідають дійсності доводи апеляційних скарг про позитивну характеристику обвинуваченого за місцем проживання, оскільки, згідно характеристики обвинуваченого ОСОБА_4 , останній за місцем проживання характеризується посередньо (т.5, а.с.202).

Також, як вбачається із оскаржуваного вироку, при призначенні покарання судом першої інстанції враховано той факт, що обвинувачений має на утриманні трьох дітей (т.6, а.с.245), а тому доводи апеляційних скарг, в цій частині, не знайшли свого підтвердження.

Крім того, колегія суддів вважає безпідставними доводи апеляційних скарг щодо неврахування такої пом`якшуючої обставини як виконання обвинуваченим обов`язків, що покладені у зв`язку із застосуванням запобіжного заходу, так як зазначені обов`язки є правомірним заходом примусу зі сторони держави з підстав вчинення обвинуваченим кримінальних правопорушень, а тому, на думку колегії суддів, врахування поведінки обвинуваченого, в даному кримінальному провадженні, під час застосованого запобіжного заходу під час призначення покарання за вчинені кримінальні правопорушення є недоцільною.

Разом з тим, колегія суддів вважає посилання апеляційних скарг обвинуваченого та його захисника, про неврахування судом першої інстанції позитивної характеристики обвинуваченого за місцем роботи, під час обраного щодо нього запобіжного заходу, такими, що спрямовані на пом`якшення чи уникнення обвинуваченим ОСОБА_4 , у зв`язку з розумінням тяжкості вчинених обвинуваченим кримінальних правопорушень.

Таким чином, суд першої інстанції врахував усю сукупність встановлених обставин кримінального провадження, в тому числі суспільну небезпеку вчинених ним злочинів та особу обвинуваченого, а апеляційні скарги обвинуваченого та його захисника не містять обгрунтованих посилань про дійсно невраховані обставини, які мають істотне значення при призначенні покарання.

Колегія суддів вважає висновок суду першої інстанції про неможливість виправлення та перевиховання обвинуваченого без ізоляції від суспільства таким, що відповідає вимогам закону України про кримінальну відповідальність, оскільки обвинуваченому призначено покарання за ч.1 ст.115 КК України у виді позбавлення волі строком на 9 (дев`ять) років, що виключає можливість застосування до обвинуваченого положень ст.75 КК України.

Обираючи вид та міру покарання обвинуваченому, судом першої інстанції було враховано усі обставини, на які покликаються обвинувачений та його захисник як на підстави для застосування до нього більш м`якого покарання.

При цьому колегія суддів зауважує, що термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанцій, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті (частини статті) Особливої частини КК, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

Однак, обвинувачений та його захиник не надали колегії суддів доказів, які б свідчили про явну несправедливість призначеного ОСОБА_4 покарання через його суворість, на що покликаються в апеляційних скаргах обвинувачений та його захисник.

Таким чином, доводи ОСОБА_4 та його захисника адвоката ОСОБА_5 суперечать висновкам суду, не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження та повністю їм суперечать, а тому є безпідставними та такими, що не заслуговують на увагу.

Стосовно доводів апеляційної скарги потерпілої ОСОБА_6 про недотримання судом першої інстанції вимог ст.65 КК України, через неврахування тяжкості вчиненого злочину за ч.1 ст.115 КК України та його наслідки у вигляді смерті ОСОБА_10 , то колегія суддів вважає такі доводи безпідставними та такими, що не грунтуються на положеннях законодавства з наступних підстав.

На думку колегії суддів, призначене обвинуваченому ОСОБА_4 покарання за ч.1 ст.115 КК України у виді 9 (дев`яти) років позбавлення волі, належним чином вмотивоване.

Зокрема, суд першої інстанції відповідно до положень ст.65 КК України врахував, що злочини, в яких обвинувачується ОСОБА_13 , згідно ст.12 КК України, є злочинами невеликої, середньої тяжкості та особливо тяжким злочином, що за місцем роботи та проживання він характеризується посередньо, на обліку у лікаря психіатра та лікаря нарколога не перебуває, має на утриманні трьох дітей, раніше не судимий, а тому прийшов до висновку про необхідність призначення покарання обвинуваченому ОСОБА_4 : за ч.1 ст.115 КК України - у виді позбавлення волі на строк 9 (дев`ять) років; за ч.1 ст.185 КК України - у виді позбавлення волі на строк 2 (два) роки; за ч.1 ст.357 КК України - у виді обмеження волі на строк 1 (один) рік 6 (шість) місяців; за ч.3 ст.357 КК України - у виді обмеження волі на строк 2 (два) роки, з чим погоджується і колегія суддів апеляційної інстанції.

За таких обставин колегія суддів вважає, що висновки суду першої інстанції, викладені у вироку суду, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, судом першої інстанції правильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, істотних порушень вимог кримінального процесуального закону не допущено, покарання, призначене обвинуваченому ОСОБА_4 , відповідає вимогам ст.65 КК України, за своїм видом та розміром є справедливим, необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення ними нових злочинів, відповідає тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого.

На підставі наведеного, керуючись ст.ст.404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:

Вирок Здолбунівського районного суду Рівненської області від 26 березня 2019 року відносно ОСОБА_4 за ч.1 ст.115, ч.1 ст.185, ч.1 ст.357, ч.3 ст.357 КК України у кримінальному провадженні №0003968, залишити без змін, а апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_4 , захисника адвоката ОСОБА_5 та потерпілої ОСОБА_6 без задоволення.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її проголошення цим судом, та може бути оскаржена в касаційному порядку до Касаційного кримінального суду Верховного суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим ОСОБА_4 у той самий строк з дня вручення їй копії даної ухвали.

Суддя-доповідач - ОСОБА_1

Судді: ОСОБА_2

ОСОБА_3