ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний номер справи: 766/4856/16-к Головуючий у 1-й інстанції: ОСОБА_1
Номер провадження: 11-кп/819/599/20 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.2 ст. 185, ч.1 ст. 115 КК України
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 червня 2020 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Херсонського апеляційного суду у складі:
головуючого судді: ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3
ОСОБА_4
при секретарі: ОСОБА_5
за участі прокурора: ОСОБА_6
обвинуваченого: ОСОБА_7
адвоката: ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Херсоні кримінальне провадженнявнесене до ЄРДР за №0000747 за апеляційною адвоката ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Херсонського міського суду Херсонської області від 05 березня 2020 року, відносно:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Херсона, громадянина України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого вироком Комсомольського районного суду м. Херсона від 26.06.2003 року за ч.2 ст.185, ч.3 ст.185, ч.2,3 ст.142, ч.3 ст.101, ч.3 ст.117, ст.304 КК України,
обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 185, ч.1 ст. 115 КК України,-

ВСТАНОВИЛА:

Вироком Херсонського міського суду Херсонської області від 05 березня 2020 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 185, ч.1 ст. 115 КК України та призначено покарання за:

- за ч.1 ст.115 КК України у виді 12 років позбавлення во лі;

- за ч.2 ст.185 КК України у виді 2 років позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді 12 років позбавлення волі із поміщенням його до кримінально-виконавчої установи закритого типу.

Строк відбування покарання ОСОБА_7 обраховано з 16.02.2016 року.

На підставі ч.ч.1,5 ст.72 КК України зараховано ОСОБА_7 у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 16.02.2016 року по набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Продовжено відносно ОСОБА_7 застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою до набрання вироком законної сили.

Вирішено питання про речові докази та судові витрати.

Цим вироком ОСОБА_7 визнано винуватим у тому, що він 14.02.2016 року близько 14.00год., перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, знаходячись в приміщенні будинку АДРЕСА_3 , усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, переслідуючи умисел, направлений на позбавлення життя людині, в ході раптово виниклих неприязних відносин під час конфлікту, наніс не менше восьми ударів сокирою в життєво-важливий орган потерпілого, а саме в область голови ОСОБА_9 ІНФОРМАЦІЯ_2 , в результаті чого, спричинив ОСОБА_9 тілесні ушкодження, які за ступенем тяжкості діляться на 2 групи:

-1-рублені рани голови, відкриті осколкові перелами кісток лицевого та мозкового черепу, крововиливи під мозкові оболонки, забої -розтрощення речовини головного мозку, які перебувають в прямому причинному зв`язку з настанням смерті та відносяться до тяжких тілесних ушкоджень за критерієм небезпеки для життя;

-2-травматична ампутація нігтьової фаланги 4-го пальця правої кісті, рублена рана 3-го пальця правої кісті з пошкодженням кісткової фаланги, які відносяться до тілесних ушкоджень середнього ступеню тяжкості;

внаслідок чого скоїв умисне убивство ОСОБА_9 , смерть якого настала внаслідок відкритих осколкових переламів кісток лицевого та мозкового черепу, з забоями та розтрощенням речовини головного мозку, крововиливами під мозкові оболонки 14.02.2016 близько 14.15 год. в приміщенні будинку АДРЕСА_3 .

Суд кваліфікував дії обвинуваченого за ч.1 ст.115 КК України, як умисне вбивство, тобто умисне протиправне заподіяння смерті іншій людині.

Крім того, ОСОБА_7 , будучи раніше судимим за ст.185 КК України, повторно,14.02.2016 року близько 14:15 год., перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, знаходячись в приміщенні будинку АДРЕСА_3 , умисно, з корисливого мотиву заволодіння чужим майном, після вчинення ним умисного вбивства ОСОБА_9 , таємно викрав майно, що належить ОСОБА_9 , а саме мобільний телефон «Нокіа 6303», вартістю 370грн., чим спричинив ОСОБА_9 шкоду на зазначену суму.

Суд кваліфікував дії обвинуваченого за ч.2 ст.185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно.

Вимоги апеляційної скарги і узагальнені доводи особи, як її подала.
В апеляційній скарзі адвокат ОСОБА_8 просить вирок скасувати та закрити провадження у справі.

Вважає вирок незаконним через невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Вказує, що частину доказів, які покладені в основу вироку, зібрано з грубим порушенням норм чинного законодавства, а інші частина доказів прямо не підтверджує існування обставин, про які йдеться в обвинувальному акті, на що суд першої інстанції уваги не звернув.

Обвинувачений в судовому засіданні категорично заперечував причетність до вчинення інкримінованого йому кримінального правопорушення та пояснив, що проведення слідчих дій за його участю відбувалося після його фактичного затримання працівниками поліції без роз`яснення йому права на захист, на відмову від участі в слідчих діях та усіх інших прав, що має затримана особа.

Невизнання обвинуваченим своєї вини суд безпідставно розцінив як метод захисту та спосіб уникнення відповідальності.

При цьому не врахував, що відповідно до ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини», практика ЄСПЛ є джерелом права.

Суд мав прийняти до уваги констатовані при розгляді справи «Яременко проти України» право обвинуваченого не свідчити проти себе та не давати показань, є загальновизнаними міжнародними стандартами та складовими права на справедливий суд. Зокрема право не свідчити проти себе передбачає, що сторона обвинувачення у кримінальній справі повинна доводити вину обвинуваченого без використання доказів отриманих шляхом застосування методів примусу або пригнічення волі обвинуваченого.

Зазначає, що проведення огляду місця події здійснено безпосередньо після фактичного затримання ОСОБА_7 , тобто з використанням такого стану, коли обвинувачений не мав можливості захищати себе від впливу працівників правоохоронних органів.

Матеріали кримінального провадження не містять протоколу затримання ОСОБА_7 в порядку ст. 208 КПК України.

Під час проведення огляду місця події, обвинувачений під тиском працівників поліції давав визнавальні покази.

Стверджує, що не може бути допустимим доказом протокол огляду місця події з тих підстав, що під час його складання фактично було проведено обшук обвинуваченого, під час якого у нього було вилучено начебто знаряддя злочину сокиру.

В той час, проведення особистого обшуку дозволяється лише під час затримання особи або під час проведення санкціонованого судом обшуку приміщення, що на переконання захисника, свідчить про недопустимість вказаного доказу.

Вказує, що з огляду на принцип плодів отруєного дерева, також є недопустимими усі докази (судові експертизи).

Окрім того, на думку захисника, не може бути визнано допустимим доказом і протокол огляду місця події від 16.02.2016 року під час якого з подвір`я домоволодіння, розташованого за адресою: АДРЕСА_4 , під час якого було вилучено мобільний телефон, оскільки не було надано дозвіл на обшук домоволодіння, а ні перед проведенням слідчої дії, а ні після її проведення.

Висновки СМЕ №239, 50, 9/222, 17 та постанова про визнання речовим доказом мішка у якому була сокира, стороні захисту не відкривалися, а тому не можуть бути прийняті судом до уваги.

Суд взяв до уваги покази свідка ОСОБА_10 , який не був відкритий стороні захисту.

Окрім того, суд взяв до уваги покази свідків, які не були очевидцями злочину та не мають значення для кримінального провадження, оскільки ні прямо, ні опосередковано не підтверджують винуватість ОСОБА_7 в частині обставин, які підлягають доказуванню.

Стверджує, що не здобуто прямих доказів на підтвердження доведеності винуватості обвинуваченого у скоєнні інкримінованих злочинів.

Жоден з перевірених судом першої інстанції та неведених у вироку доказів не підтверджують вини обвинуваченого.

Інші учасники судового провадження вирок суду не оскаржували.

Позиції учасників судового провадження, висловлені в ході апеляційного розгляду.
Під час апеляційного розгляду адвокат ОСОБА_8 та обвинувачений ОСОБА_7
підтримали доводи та вимоги апеляційної скарги захисника.
Прокурор заперечував проти задоволення апеляційних вимог захисника.

Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників судового провадження, перевіривши матеріали провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла наступного висновку.

Мотиви Суду.
Як видно із вироку, висновок про винуватість про винуватість ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст. 115, ч.2 ст. 185 КК України суд побудував на показаннях свідків, письмових доказах, та надав оцінку показанням самого обвинуваченого.

Свідок ОСОБА_11 повідомила суду, що її донька ОСОБА_12 та ОСОБА_13 продали їй мобільний телефон Нокіа 6303, який вона видала працівникам поліції.

Протоколом огляду від 16.02.2016 року у присутності понятих було оглянуто мобільний телефон Нокіа 6303, який видала ОСОБА_11 .

Колегія суддів не погоджується із доводами апеляційної скарги про те, що протокол огляду від 16.02.2016 року є недопустимим доказом.

Як видно зі змісту протоколу, предметом огляду є мобільний телефон, марки Нокіа 6303 ІМЕІ НОМЕР_1 , який видала для огляду ОСОБА_11 , на кришці якого виявлено нашарування бурої речовини, схожої на кров.

Зважаючи на те, що предметом огляду був телефон, який добровільно видала ОСОБА_11 , обшук чи огляд домоволодіння свідка не проводився, посилання захисника на необхідність отримання ухвали слідчого судді для проведення огляду телефону, слід визнати помилковими.

Висновком судово-медичної експертизи №308 від 26.05.2016 року підтверджується, що, генетичні ознаки крові та клітин у змиві з внутрішньої поверхні моб. телефону "Нокіа 6303", вилученому в ході огляду місця події 16.02.2016 року збігаються з генетичними ознаками зразка крові потерпілого ОСОБА_9 і не збігаються з генетичними ознаками зразка крові підозрюваного ОСОБА_7 .

Свідок ОСОБА_14 дав суду показання про те, що він десь 2 роки тому, проходячи повз будинку ОСОБА_9 , побачив ОСОБА_15 , яка вийшла з його двору, яка повідомила, що ОСОБА_9 вбили. Також пояснив, що ОСОБА_7 іноді допомагав ОСОБА_9 по господарству.

Свідок ОСОБА_15 показала, що 16.02.2016 року вона приїхала до ОСОБА_9 на дачу та побачила там перевернуті речі, розбитий посуд та труп ОСОБА_9 .

Суд врахував також і дані протоколу огляду місця події від 16.02.2016 року про те, що в будинку АДРЕСА_3 був виявлений труп чоловіка та вилучено речі і сліди.

Вбачається із технічного запису, що сам ОСОБА_7 в суді підтвердив той факт, що він 14.02.2016 року був вдома у ОСОБА_9 , між ними виник конфлікт, в ході якого він вдарив потерпілого палкою по голові. Потім повертався на місце злочину і побачив, що ОСОБА_9 мертвий. Вказав, що не міг нанести таких пошкоджень, які виявлені на тілі потерпілого. При цьому обвинувачений визнав себе винуватим у крадіжці телефону потерпілого.

З показань свідка ОСОБА_16 вбачається, що ОСОБА_7 повідомив їй ці обставини, після того як повернувся від ОСОБА_9 .

Суд підставно критично оцінив показання обвинуваченого про свою невинуватість у скоєні вбивства, як такі, що спростовуються встановленими судом обставинами події.

Недостовірними суд визнав пояснення щодо кількості нанесених обвинуваченим ударів та предмету , яким вони нанесені, а також його припущення про те, що вбивство ОСОБА_9 міг скоїти чоловік , в якого обвинувачений орендував житло.

Як вже було зазначено, обвинувачений не заперечував факт сварки із потерпілим та нанесення йому удару по голові.

Згідно з висновками судово-медичного експерта №9/222 від 14.03.2016 року на трупі ОСОБА_9 були виявлені рубані рани голови, відкриті осколкові переломи кісток лицьового та мозкового черепа, крововиливу під мозкові оболонки, забиті місця-розтрощення речовини головного мозку. Дані пошкодження знаходяться в прямому причинному зв`язку з настанням смерті, відносяться до тяжких тілесних ушкоджень за критерієм небезпеки для життя.

Вказані вище ушкодження виникли прижиттєво, в короткий проміжок часу, в результаті багаторазового впливу рубаного предмета, про що свідчить наявність і характер ран, характер пошкоджень підлягаючих кісток;

Смерть настала в результаті відкритих осколкових переломів кісток лицьового та мозкового черепа, з забоями і розтрощенням речовини головного мозку, крововиливами під мозкові оболонки, що підтверджується наявністю і характером пошкоджень;

З огляду на вираженість трупних явищ на момент огляду трупа на місці пригоди 16.02.2016 року о 14.15 год. смерть настала за 24-48 год. до моменту огляду трупа. Характер, тяжкість тілесних ушкоджень голови, які знаходяться в прямому причинному зв`язку з настанням смерті (1 група), завданих ОСОБА_9 свідчать, що смерть наступила протягом короткого проміжку часу, що обчислюється хвилинами, після заподіяння, яких ОСОБА_9 не міг самостійно чинити опір, пересуватися, кричати; потерпілому ОСОБА_9 було завдано не менше 8-ми ударів травмуючим предметом.

Отже висновки експертизи спростовують твердження обвинуваченого про те, що він заподіяв потерпілому один удар в голову палицею.

Матеріли провадження не містять доказів отримання обвинуваченим у день події травми у вигляді перелому руки, на що посилався обвинувачений, заперечуючи фізичну спроможність нанести потерпілому такі удари (т 2 а.п.79).

Здатність ОСОБА_7 під час вчинення злочину розуміти значення своїх дій та керувати ними встановлено висновком судово - психіатричної експертизи № 119.

Вбачається, що у вільних поясненнях під час проведення судово-психіатричної експертизи ОСОБА_7 пояснював, що у нього виник конфлікт з потерпілим, в ході якого він наніс 1 удар палкою. Відразу ж вказав, що сумнівається чим саме вдарив потерпілого- «чимось дерев`яним, палкою, а може і сокирою бив…»

Належну оцінку суду отримали і інші письмові докази.

Отже сукупність наведених вище доказів підтверджують правильність висновку про те, що ОСОБА_7 наніс не менше восьми ударів в область голови потерпілого.

Матеріали провадження не містять обєктивних доказів того, що вбивство вчинене іншою особою.

Суд у вироку крім того послався на протокол огляду місця події від 16.02.2016 року, за змістом якого в руках обвинуваченого виявлено згорток із тканими, в якому находилася сокира з плямами бурого кольору.

За висновком судово-медичного експерта №62/ц від 27.04.2016 року, кров на сокирі відноситься до групи 0 з ізогемаглютининами анти-А та анти-В, та може походити від особи чоловічої статі з такою ж самою групою крові, в тому числі и від потерпілого ОСОБА_9 (антиген Н), але не походить від ОСОБА_7 (антигени А, Н).

Отже встановлено, що на вилученій сокирі містяться сліди злочину.

Судом було покладено в основу вироку також пояснення, які дав ОСОБА_7 під час проведення огляду та вилучення сокири.

Захисник під час судового розгляду вказував на недопустимість цього протоколу огляду від 16.02.2016 року через порушення права обвинуваченого на захист.

Суд відхилив ці твердження, пославшись на те, що не було здійснено проникнення до власності, слідчий мав право на проведення огляду ділянки місцевості та фіксацію і вилучення предметів злочину відповідно до ст. 237 КПК, а також відповідно до ст. 208 КПК мав право проводити обшук затриманої особи.

З таким висновком суду погодитися не можна.

Протокок огляду місця події і відеозапис доводять, що на час його проведення ОСОБА_7 перебуває у наручниках, а отже є затриманим у розумінні ст. 209 КПК.

Під час апеляційного розгляду обвинувачений пояснив, що працівники поліції як тільки підійшли відразу ж його затримали, наділи кайданки, змусили давати свідчення, в ході яких він вказав на місцевості де знаходиться сокира. Вказував, що сокиру у нього не вилучали, він показав де вона знаходиться.

І хоча у протоколі затримання у порядку ст. 208 КПК від 16.02.2016 року вказано час фактичного затримання о 17.50 год., пояснення обвинуваченого, протокол огляду МП та відеозапис до нього, доводять, що на час проведення огляду місця події ОСОБА_7 перебував у кайданках, через підкорення наказу вимушений був залишатися поряд з уповноваженою особою на місці огляду, а отже набув статусу затриманої особи у розумінні ст. 209 КК ще на початку огляду.

При цьому ОСОБА_7 не було роз`яснено його права, зокрема право на захист і не свідчити проти себе, зважаючи на те, що він підозрювався у вчинені особливо тяжкого злочину.

Особистий обшук затриманої особи при затриманні у порядку ст. 208 КПК , як видно із протоколу затримання, здійснено вже після закінчення огляду місця події, зафіксованого у протоколі від 16.02.2016 року, о/у ОСОБА_17 , в ході якого було вилучено одяг та взуття обвинуваченого ( т 3 а.п. 45).

Стороною захисту законність затримання оскаржувалася в судовому порядку.

За таких обставин суд не мав права приймати до уваги та обґрунтовувати свої висновки поясненнями, які дав ОСОБА_7 слідчому на стадії досудового розслідування за відсутності захисника під час складання протоколу огляду місця події від 16.02.2016 року.

Враховуючи, що огляд місця події 16.02.2016 року проведено із істотним порушенням права обвинуваченого на захист, зміст протоколу суперечить відеозапису, колегія суддів приходить до висновку, що сукупність зазначених обставин, не дозволяє прийняти до уваги протокол від 16.02.2016 року з додатком як допустимий доказ.

За таких обставин слід виключити із мотивувальної частини вироку посилання як на докази винуватості ОСОБА_7 на вказаний протокол від 16.02.2016 року з додатком та висновок експерта №62/ц від 27.04.2016 року, предметом дослідження якого була сокира, що вилучена з порушенням вимог КПК .

Проте колегія суддів приходить до висновку, що виключення протоколу огляду від 16.02.2016 року та похідного від нього доказу - висновку експертизи з доказової бази не впливає на незаперечність та переконливість решти доказів у провадженні, сукупність яких є достатньою для доведення винуватості ОСОБА_7 в умисному вбивстві ОСОБА_9 .

Виключення цих доказів не може вплинути на законність, обґрунтованість та вмотивованість вироку щодо ОСОБА_7 в цілому, і не тягне за собою скасування оскаржуваного вироку, як на тому наполягає захисник.

Посилання апелянта на те, що вказані в апеляційній скарзі експертизи та показання свідка ОСОБА_10 не були відкриті стороні захисту і не могли бути покладені в основу вироку, суперечать матеріалам провадження.

Вбачається, що 07.06.2016 року обвинуваченому та захиснику були надані для ознайомлення матеріали провадження у 3-х томах на 53 арк., 67 арк. та 83 арк. відповідно, з якими сторона захисту ознайомилася.

Описи цих матеріалів та їх наявність у матеріалах провадження доводять, що всі докази, що подані до суду , були надані для ознайомлення стороні захисту.

Слід розцінити критично твердження захисника про те, що відсутність посилань на певні докази у реєстрі матеріалів досудового розслідування доводять факт їх невідкриття стороні захисту .

Допущена слідчим неповнота відображення відомостей, що внесені до реєстру матеріалів досудового розслідування не свідчить про те, що не були відкриті всі докази стороні захисту.

Доводи апеляційної скарги в цілому висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні злочинів передбачених ч 1 ст. 115 та ч.2 ст. 185 КК України не спростовують, а тому не вбачається підстав для скасування вироку та закриття кримінального провадження, як про те просить апелянт.

Доводів про незаконність вироку в частині визначення виду та міри призначеного обвинуваченому покарання апеляційна скарга не містить.

Призначене судом покарання відповідає вимогам ст. 50, 65 КК.

Істотних порушень вимог КПК України, які б стали безумовною підставою для скасування вироку не встановлено.

Апеляційну скаргу захисника слід задовольнити частково.

Керуючись ст. 404,407,408,409,419, 376 ч.2 КПК України, колегія суддів,-

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Херсонського міського суду Херсонської області від 05 березня 2020 року відносно ОСОБА_7 змінити.

Виключити з мотивувальної частини вироку посилання суду на протокол огляду місця події від 16.02.2016 року в ході якого виявлено та вилучено сокиру, відеозапис до нього, а також висновок експерта №62/ц від 27.04.2016 року, як на докази винуватості ОСОБА_7 .
В іншій частині вирок залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення і з цього часу протягом 3-х місяців може бути оскаржена, а обвинуваченим у той же строк з дня отримання копії ухвала, до Касаційного кримінального суду у складі Верховного суду.
Судді: ( три підписи)
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4