ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження №11сс/807/318/20 Доповідач в 2 інст. ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30 квітня 2020 року місто Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду в складі

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5 ,

розглянула в апеляційному порядку у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0000074 від 15 серпня 2019 року, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України.

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

власника майна ОСОБА_7 ,

представника ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 ,

представника Департаменту промисловості та розвитку інфраструктури Запорізької обласної державної адміністрації ОСОБА_9 .

Власник майна ОСОБА_7 звернулась до суду апеляційної інстанції з апеляційною скаргою на ухвалу слідчого судді Орджонікідзевського районного суду м.Запоріжжя від 17 лютого 2020 року, якою клопотання слідчого Орджонікідзевського ВП ДВП ГУНП в Запорізькій області ОСОБА_10 задоволене, з метою забезпечення збереження речових доказів накладений арешт на вилучене 13 лютого 2020 року в ході обшуку приміщення Департаменту промисловості та розвитку інфраструктури Запорізької області державної адміністрації за адресою: м.Запоріжжя, пр.Соборний,164 (з наведеним переліком майна) за матеріалами досудового розслідування кримінального провадження, несеного до ЄРДР за №0000074 від 15 серпня 2019 року, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України.

Своє рішення слідчий суддя мотивував тим, що матеріали кримінального провадження, які додані до клопотання, містять достатні дані для висновку, що зазначене у клопотанні майно, яке було вилучено під час обшуку, відповідає критеріям, зазначеним у ст.98 КПК України, зокрема, може бути використано як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження.

В апеляційній скарзі ОСОБА_7 просить зазначену ухвалу слідчого судді скасувати, відмовити в задоволенні клопотання слідчого, оскільки слідчим суддею під час постановлення ухвали допущено ряд порушень процесуального законодавства, а саме: не надано жодної правової оцінки доводам, наведеним ОСОБА_7 під час розгляду клопотання слідчого про накладення арешту на тимчасово вилучене майно.

В обґрунтування своїх вимог апелянт зазначає, що згідно з ухвалою слідчого судді Орджонікідзевського районного суду м.Запоріжжя ОСОБА_1 від 15 січня 2020 року у справі № 335/13849/19 про надання дозволу на проведення обшуку в усіх службових кабінетах Департаменту, 13 лютого 2020 року в Департаменті проведено обшук, в ході якого вилучені документи, комп`ютерна техніка, а також засоби зв`язку працівників Департаменту, у тому числі її особистий мобільний телефон, про що складений протокол обшуку та надано опис вилученого майна.

Згідно із зазначеною ухвалою, вилученню підлягали виключно ті засоби зв`язку, якими спілкуються члени робочої групи з контролю за господарською діяльністю, пов`язаною з металобрухтом.

Однак, всупереч ухвалі слідчого судді, був вилучений її особистий мобільний телефон, придбаний в магазині в жовтні 2019 року, який не має жодного відношення до вчинення будь-якого злочину та не може містити в собі інформації, яка може стосуватись вчинення кримінального правопорушення, щодо якого внесено відомості до ЄРДР 15 серпня 2019 року, у зв`язку з чим, був вилучений незаконно.

Також, слідчим жодним чином не обґрунтовано, які саме процесуальні дії будуть вчинятись з тимчасово вилученим майном, яке належить апелянту на праві власності, та не має жодного відношення до кримінального правопорушення.

Згідно з ухвалою слідчого судді, старший слідчий СУ ГУНП в Запорізькій області ОСОБА_10 звернувся до суду з клопотанням про арешт майна, в обґрунтування якого зазначив, що в ході проведення судового розслідування встановлено, що голова обласної робочої групи, начальник відділу промисловості управління з питань промисловості та економічної діяльності Департаменту промисловості та розвитку інфраструктури Запорізької обласної державної адміністрації ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , за пособництва ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , вимагають у співвласника ТОВ «СОНЕРА ГРУП» ОСОБА_13 неправомірну вигоду за вирішення питання щодо отримання акту обстеження місцевими державними адміністраціями спеціалізованих підприємств, їх приймальних пунктів та приймальних пунктів спеціалізованих металургійних переробних підприємств (брухт чорних та кольорових металів).

Допитаний в якості свідка ОСОБА_13 пояснив, що голова обласної робочої групи, начальник відділу промисловості управління з питань промисловості та економічної діяльності Департаменту промисловості та розвитку інфраструктури Запорізької обласної державної адміністрації ОСОБА_11 за пособництва ОСОБА_12 вимагають в нього неправомірну вигоду на загальну суму 15 500 гривень за вирішення питання щодо отримання ТОВ «СОНЕРА ГРУП» акту обстеження місцевими державними адміністраціями спеціалізованих підприємств, їх приймальних пунктів та приймальних пунктів спеціалізованих металургійних переробних підприємств (брухт чорних та кольорових металів).

13 лютого 2020 року в ході проведення обшуку приміщення Департаменту промисловості розвитку інфраструктури Запорізької обласної державної адміністрації за адресою: м.Запоріжжя, пр.Соборний буд.164 виявлено наступне: мобільний телефон iPhone XR ІМЕІ НОМЕР_1 , НОМЕР_2 із встановленою сім-карткою НОМЕР_3 з робочого столу директора Департаменту промисловості та розвитку інфраструктури ЗОДА ОСОБА_7 , мобільний телефон «One Plus 6» в корпусі чорного кольору Imei НОМЕР_4 , НОМЕР_5 , НОМЕР_6 , в якому встановлена сім-картка № НОМЕР_7 та сім - картка № НОМЕР_8 ; ноутбук ПР в корпусі сірого кольору №2С234255Р з батареєю №6CGFQ02WY2V7HC; системний блок в корпусі чорного кольору №ZDPTRIZOA 189; документи відповідно до протоколу обшуку.

Відповідно до рапорту старшого оперуповноваженого УСР в Запорізькій області ДСР НП України №956/55/107/01/2020 від 13 лютого 2020 року, до протиправної діяльності начальника управління з питань промисловості та економічної діяльності Департаменту промисловості та розвитку інфраструктури Запорізької обласної державної адміністрації ОСОБА_11 може бути причетна керівник вказаного Департаменту - ОСОБА_7 , яка надає вказівки на виконання протиправних дій, використовуючи при цьому свій мобільний телефон iPhone XR ІМЕІ НОМЕР_1 , НОМЕР_2 , який є засобом вчинення кримінального правопорушення та на якому зберігається інформація, яка має важливе значення.

Таким чином, на даний час, існує сукупність підстав/розумних підозр вважати, що мобільний телефон iPhone XR ІМЕІ НОМЕР_1 , НОМЕР_2 із встановленою сім-карткою НОМЕР_3 , вилучений з робочого столу директора Департаменту промисловості та розвитку інфраструктури ЗОДА ОСОБА_7 , та який перебував у власності та користуванні останньої, має суттєве значення для даного кримінального провадження, є доказом злочину та має важливе значення для встановлення усіх обставин вчинення даного кримінального правопорушення.

Крім того, на даний час, існує сукупність підстав/розумних підозр вважати, що мобільний телефон «One Plus 6» в корпусі чорного кольору Imei НОМЕР_4 , НОМЕР_5 , НОМЕР_6 , який знаходився у володінні та користуванні ОСОБА_11 , є засобом вчинення кримінального правопорушення та на якому зберігається інформація, яка має суттєве значення для даного кримінального провадження, є доказом злочину та має важливе значення для встановлення усіх обставин вчинення даного кримінального правопорушення.

Також, існує сукупність підстав/розумних підозр вважати, що речі (ноутбук, системний блок комп`ютера, блокноти) та документи (відповідно до протоколу обшуку) мають суттєве значення для даного кримінального провадження, є доказом злочину та мають важливе значення для встановлення усіх обставин вчинення даного кримінального правопорушення.

Заслухавши доповідь судді; власника майна ОСОБА_7 та її представника - адвоката ОСОБА_8 , які підтримали апеляційну скаргу та просили її задовольнити; представника Департаменту промисловості та розвитку інфраструктури Запорізької обласної державної адміністрації ОСОБА_9 , яка просила задовольнити вищевказану апеляційну скаргу; прокурора, яка заперечувала проти задоволення апеляційної скарги і наполягала на законності та обґрунтованості ухвали слідчого судді, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, викладені в апеляційній скарзі, переглядаючи оскаржувану ухвалу в межах поданої апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що остання підлягає задоволенню частково, з таких підстав.

Відповідно до положень ст.170 КПК України, арештом майна є тимчасове, до скасування у встановленому цим Кодексом порядку, позбавлення за ухвалою слідчого судді або суду права на відчуження, розпорядження та/або користування майном, щодо якого існує сукупність підстав чи розумних підозр вважати, що воно є доказом злочину, підлягає спеціальній конфіскації у підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб, конфіскації у юридичної особи, для забезпечення цивільного позову, стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди, можливої конфіскації майна.
Згідно з вимогами ч.ч.2,3 ст.170 КПК України, метою арешту майна є забезпечення збереження речових доказів (у цьому випадку арешт накладається на майно будь-якої фізичної або юридичної особи за наявності достатніх підстав вважати, що воно відповідає критеріям, зазначеним у статті 98 цього Кодексу); спеціальної конфіскації; конфіскації майна як виду покарання або заходу кримінально-правового характеру щодо юридичної особи; відшкодування шкоди, завданої внаслідок кримінального правопорушення (цивільний позов), чи стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди.
При вирішенні питання про арешт майна, слідчий суддя, відповідно до положень ч.2 ст. 173 КПК України, повинен був враховувати наступне: правову підставу для арешту майна; можливість використання майна як доказу у кримінальному провадженні (якщо арешт майна накладається у випадку, передбаченому пунктом 1 частини другої статті 170 цього Кодексу); наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення або суспільно небезпечного діяння, що підпадає під ознаки діяння, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність (якщо арешт майна накладається у випадках, передбачених пунктами 3, 4 частини другої статті 170 цього Кодексу); можливість спеціальної конфіскації майна (якщо арешт майна накладається у випадку, передбаченому пунктом 2 частини другої статті 170 цього Кодексу); розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, неправомірної вигоди, яка отримана юридичною особою (якщо арешт майна накладається у випадку, передбаченому пунктом 4 частини другої статті 170 цього Кодексу); розумність та співрозмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження; наслідки арешту майна для підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб.
На думку колегії суддів, слідчим суддею ці положення закону не в повній мірі враховані при вирішенні питання щодо накладення арешту на мобільний телефон, який належить ОСОБА_7 .
Так, в своєму клопотанні слідчий зазначив про те, що зазначений арешт необхідно застосувати з метою збереження речових доказів, запобігання можливості їх приховування, пошкодження, псування, знищення, перетворення, відчуження.
На підтвердження доводів клопотання слідчим наданий витяг з ЄРДР за №0000074 від 15 серпня 2019 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України, та інші копії документів, якими, на думку слідчого, підтверджується необхідність зазначеного арешту.
В той же час, відповідно до положень ч.1 ст.98 КПК України, речовими доказами є матеріальні об`єкти, які були знаряддям вчинення кримінального правопорушення, зберегли на собі його сліди або містять інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, в тому числі предмети, що були об`єктом кримінально протиправних дій, гроші, цінності та інші речі, набуті кримінально протиправним шляхом або отримані юридичною особою внаслідок вчинення кримінального правопорушення. Документи є речовими доказами, якщо вони містять ознаки, зазначені в частині першій цієї статті.
Проте, прокурором не доведено, що мобільний телефон iPhone XR ІМЕІ НОМЕР_1 , НОМЕР_2 із встановленою сім-карткою НОМЕР_3 , що належить ОСОБА_7 , дійсно відповідає критеріям, зазначеним у статті 98 КПК України.

Всупереч вимогам п.1 ч.2 ст.171 КПК України, в самому клопотанні не наведено переконливого обґрунтування необхідності арешту вказаного майна та не зазначено, яке саме доказове значення воно має та яким чином може бути використано для цілей даного провадження, а містяться лише загальні формулювання.
Незважаючи на те, що кримінальне провадження розпочато ще у серпні 2019 року, в матеріалах, доданих до клопотання, не міститься об`єктивних даних щодо причетності ОСОБА_7 до кримінального правопорушення, відомості про яке внесені до ЄРДР.
Рапорт оперативного працівника поліції, на який посилається слідчий у клопотанні, з урахуванням тривалості досудового розслідування, не може вважатися достатнім доказом на підтвердження таких обставин.
Жодній особі у даному провадженні не повідомлено про підозру.
На викладене слідчий суддя уваги не звернув та дійшов передчасного висновку про те, що вищевказане майно, яке належить ОСОБА_7 відповідає критеріям, передбаченим ст.98 КПК України.
Отже, доводи апеляційної скарги ОСОБА_7 про те, що слідчий суддя при накладенні арешту на зазначене майно не з`ясував всіх обставин, що мають значення для прийняття законного та обґрунтованого рішення, є слушними.
Таким чином, колегія суддів погоджується з доводами апелянта про те, що слідчим та прокурором не доведено необхідності арешту на вилучений мобільний телефон iPhone XR ІМЕІ НОМЕР_1 , НОМЕР_2 із встановленою сім-карткою НОМЕР_3 , що належить ОСОБА_7 , а висновки слідчого судді в оскаржуваній ухвалі про протилежне не узгоджуються з наданими суду матеріалам провадження та є помилковими.

У зв`язку з викладеним, оскаржувана ухвала у частині накладення арешту на мобільний телефон iPhone XR ІМЕІ НОМЕР_1 , НОМЕР_2 із встановленою сім-карткою НОМЕР_3 , що належить ОСОБА_7 , не може бути визнана законною та обґрунтованою, тому на підставі ст.ст.407, 409 КПК України, в цій частині підлягає скасуванню, з постановленням нової ухвали - про відмову в задоволенні клопотання слідчого про арешт вказаного майна.
В своїй апеляційній скарзі ОСОБА_7 просить скасувати вказану ухвалу слідчого судді в цілому, але не вказує, яке відношення вона має до іншого майна, на яке накладено арешт, та не наводить обґрунтування, в чому полягає незаконність та необґрунтованість ухвали слідчого судді в іншій частині.
Не наведено такого обґрунтування і при апеляційному розгляді.
З урахуванням викладеного, подана апеляційна скарга підлягає задоволенню частково.
Керуючись ст.ст.407, 422 КПК України, колегія суддів

УХВАЛИЛА:
апеляційну скаргу власника майна ОСОБА_7 задовольнити частково.

Ухвалу слідчого судді Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 17 лютого 2020 року, якою клопотання слідчого Орджонікідзевського ВП ДВП ГУНП в Запорізькій області ОСОБА_10 задоволене, з метою забезпечення збереження речових доказів накладений арешт на вилучене 13 лютого 2020 року в ході обшуку приміщення Департаменту промисловості та розвитку інфраструктури Запорізької області державної адміністрації за адресою: м. Запоріжжя, пр. Соборний, 164 (з наведеним переліком майна) за матеріалами досудового розслідування кримінального провадження, несеного до ЄРДР за №0000074 від 15 серпня 2019 року, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 368 КК України, в частині накладення арешту на мобільний телефон iPhone XR ІМЕІ НОМЕР_1 , НОМЕР_2 із встановленою сім-карткою НОМЕР_3 , що належить ОСОБА_7 (п.285 резолютивної частини ухвали), скасувати та у задоволенні клопотання слідчого в частині накладення арешту на вищезазначене майно, що належить ОСОБА_7 , відмовити.
У решті ухвалу слідчого судді Орджонікідзевського районного суду м.Запоріжжя від 17 лютого 2020 року залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її оголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4