ТЕРНОПІЛЬСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 594/136/19Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/817/284/19 Доповідач - ОСОБА_2
Категорія - ч.2 ст.121 КК України
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

11 грудня 2019 р. Колегія суддів судової палати в кримінальних справах Тернопільського апеляційного суду в складі:

Головуючого - ОСОБА_2

Суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю - секретаря судового засідання ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

захисника ОСОБА_8

потерпілих ОСОБА_9 , ОСОБА_10

розглянула у відкритому судовому засіданні в залі Тернопільського апеляційного суду 11 грудня 2019 р. кримінальне провадження за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_7 та захисника ОСОБА_8 , який діє в інтересах останнього, на вирок Борщівського районного суду Тернопільської області від 13 серпня 2019 р., яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1

засуджено за ч. 2 ст.121 КК України на 10 (десять) років позбавлення волі.

Початок відбування покарання ОСОБА_7 визначено рахувати з 05 грудня 2018 р.

В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого ОСОБА_7 ОСОБА_11 просить скасувати вирок місцевого суду та направити кримінальне провадження на новий судовий розгляд в звязку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, передбачених ст.412 КПК України, а також вимог статей 370, ч. 1 ст.91, п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК.

Зазначає, що хоча місцевий суд і визнав обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, саме обвинувачення належним чином не сформулював.

Окрім того, наголошує, що хоча закон і передбачає проведення судового розгляду справи в межах предявленого обвинувачення, фактично самого обвинувачення немає, що було підставою для винесення виправдувального вироку місцевим судом.

З вироку суду, як вказує апелянт, незрозуміло, що за конфлікт відбувся між ОСОБА_7 та ОСОБА_12 , не згадується про протиправну поведінку самого потерпілого, не зазначений мотив правопорушення.

У вироку викладена частина викривлених фактичних обставин: деталі вчинення злочину, обставин, які йому передували та під час нього взагалі не викладені, тобто порушено право на захист.

Право на захист також порушено, як зазначено у скарзі, за відсутності повної детальної інформації щодо предявленого особі обвинувачення, а також про правову кваліфікацію, яку суд може дати відповідним фактам.

В звязку з цим обвинувачений був позбавлений можливості підготуватись до захисту, чим порушено, як стверджує захисник, ще й ст. 291 КПК.

У вироку не зазначений мотив вчинення злочину, що є істотним порушенням вимог п. 1 ч. 1 ст. 438 КПК, порушена презумпція невинуватості в обвинувальному акті, що було підставою визнання цього документу недопустимим. Вказує, що обвинувальним актом, а також клопотанням прокурор сформував думку суду ще до розгляду справи, яка лягла в основу вироку суду, а тому обвинувачення та підозра ОСОБА_7 були недопустимими в силу ст. 87 КПК України.

Недопустимим доказом є і судово-медична експертиза, як стверджується у скарзі, оскільки обвинувачений ознайомився з нею вже після її проведення, а тому був позбавлений права на заявити відвід як експерту, так і медичній установі, при цьому ОСОБА_7 бажав брати участь у слідчій дії- призначенні і проведенні експертизи, а оскільки цього зроблено не було, суд порушив право підозрюваного, обвинуваченого на захист.

При кваліфікації дій підзахисного місцевий суд вийшов за межі обвинувачення, оскільки сформульоване судом обвинувачення не відповідає кваліфікації дій ОСОБА_7 .

Також захист наголошує на тому, що докази у кримінальному провадженні, а саме висновки експертиз №№ 769, 770 від 04.01.19, №№ 8, 6, 10 від 10.01.19, №№ 3, 34, 7, 8 від 11.01.19 не відкриті прокурором не тільки захисту, а і суду. Разом з тим стверджує, що даних про визнання доказів недопустимими судом не встановлено, при цьому в кінці мотивувальної частини суд зазначає про недопустимість доказів.

Не надано судом оцінки і показанням свідків обвинувачення.

Не проведено слідством і судово-психіатричної експертизи обвинуваченому, тобто особа і її поведінка не досліджувались в повному обсязі.

Враховуючи, що зазначені порушення є істотними, вважає вирок суду незаконним і таким, що підлягає до скасування.

При цьому вважає за необхідне допитати свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , дослідити всі письмові докази по справі, звукозапис всіх судових засідань, визнати висновки експертиз №№ 769,770,8,6,10,3,4,7,8 недопустимими.

В доповненнях до апеляційної скарги захисника, які фактично є апеляційною скаргою обвинуваченого з огляду на вимоги ст. 396 КПК, обвинувачений ОСОБА_7 просить скасувати вирок місцевого суду, оскільки в нього не було можливості ознайомитись з матеріалами кримінального провадження, а диск із записом судового засідання, який йому був наданий, він не має можливості прослухати; місцевим судом йому не було надано можливості зареєструвати шлюб з ОСОБА_13 ; судом не було взято до уваги показання свідків, які свідчили на його користь; в процесі конфлікту з потерпілим він захищався і оборонявся, тому засуджений несправедливо. Наміру спричиняти тілесні ушкодження потерпілому ОСОБА_12 не мав. Бійку спровокував сам потерпілий, якому він неодноразово пропонував залишити його квартиру.

В судовому засіданні апеляційного суду ствердив, що з матеріалами справи був ознайомлений в повному обємі, зазначивши, що будь-яких клопотань після ознайомлення з матеріалами справи не має, доповнивши свої вимоги проханням скасувати вирок місцевого суду, скерувавши кримінальне провадження на досудове розслідування.

В запереченнях на апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_11 потерпілі ОСОБА_9 та ОСОБА_10 просять залишити вирок Борщівського районного суду Тернопільської обл. від 13 серпня 2019 р. без змін, а скарги без задоволення, оскільки всі пояснення обвинуваченого, підтримані його захисником, зводяться лише до того, щоб уникнути справедливого покарання особою, яка вже вчетверте притягається до кримінальної відповідальності. Жодного разу протягом судових засідань не попросив у родичів загиблого пробачення. Суд в повній мірі дослідив та врахував всі обставини справи, виніс законний вирок, який правильно визнав ОСОБА_7 винуватим і для його скасування немає підстав.

Так, згідно вироку суду 02 грудня 2018 року близько 16 год. 30 хв. ОСОБА_7 , знаходячись за місцем проживання - у приміщенні кухні квартири АДРЕСА_2 , під час розпиття спиртних напоїв з ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_14 та потерпілим ОСОБА_19 , в ході конфлікту з останнім, який виник в результаті побиття ним ОСОБА_14 , діючи умисно, протиправно, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер свого діяння, не бажаючи, проте свідомо припускаючи настання суспільно-небезпечних наслідків, наніс потерпілому ОСОБА_20 численні удари кулаками рук по тілу, в результаті чого останній отримав ушкодження, які за ознакою небезпеки для життя є тяжкими тілесними ушкодженнями, і стали причиною смерті ОСОБА_21 на місці події.

Заслухавши доповідь судді, обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_11 , які просять задовольнити апеляційні скарги захисника та обвинуваченого ОСОБА_7 , скасувати вирок місцевого суду, направивши кримінальне провадження на новий судовий розгляд або, як зазначив ОСОБА_7 , на досудове розслідування, прокурора, який вважає вирок суду законним і обгрунтованим і просить залишити його без змін, а апеляційні скарги захисника та обвинуваченого без задоволення, провівши судові дебати, надавши обвинуваченому останнє слово, ознайомившись з доводами апеляційних скарг та матеріалами кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги захисника ОСОБА_11 та обвинуваченого ОСОБА_7 до задоволення не підлягають.

Відповідно до ст. 3 Загальної Декларації прав людини кожна людина має право на життя, свободу та особисту недоторканність. Згідно з положеннями ст. 6 Міжнародного пакту про громадянські та політичні права та ст. 2 Конвенції по захист прав людини і основоположних свобод право на життя є невід`ємним правом людини, яке охороняється законом.

Зазначені положення міжнародних правових стандартів мають універсальний характер і відображені в Конституції України. Зокрема, у ст. 3 Конституції України закріплено, що людина, її життя і здоров`я, честь і гідність, недоторканність і безпека визнаються в Україні найвищою соціальною цінністю.

Відповідно до ст. 27 Конституції України кожна людина має невід`ємне право на життя, ніхто не може бути свавільно позбавлений життя, а обов`язок держави - захищати життя людини. Формою державного захисту життя та особистої недоторканності людини є встановлення кримінальної відповідальності за злочини проти життя і здоров`я.

Відповідно до приписів ч. 1 ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Частина перша ст. 404 КПК України передбачає, що суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду 1-ї інстанції в межах апеляційної скарги.

Так, згідно статті 392 КПК України рішення суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом з точки зору його законності і обґрунтованості, тобто відповідності нормам матеріального і процесуального закону фактичним обставинам справи, доказам, дослідженим у судовому засіданні.

Як установлено частинами 1,2 ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є:

1)неповнота судового розгляду;

2)невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження;

3)істотне порушення вимог кримінального процесуального закону;

4)неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

При вирішенні питання про наявність зазначених у ч. 1 цієї статті підстав суд апеляційної інстанції має керуватися статтями 410-414 цього Кодексу.

З апеляційних скарг обвинуваченого та його захисника вбачається, що вони, окрім іншого, посилаються на невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, визначення яких дано в статтях 409 та 410 КПК України, просить доказам у справі дати іншу оцінку, ніж ту, яку дав суд першої інстанції.

Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.121 КК України, тобто умисного тяжкого тілесного ушкодження, що спричинило смерть потерпілого, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам справи і підтверджені наявними в матеріалах справи та наведеними у вироку доказами, дослідженими в судовому засіданні, яким дана належна оцінка.

Під час перевірки матеріалів провадження встановлено, що суд належним чином вмотивував ці висновки дослідженими під час судового розгляду доказами, які було оцінено відповідно до закону та в їх сукупності і правильно визнано судом достатніми та взаємозв`язаними для ухвалення обвинувального вироку щодо ОСОБА_7 .

Вирок відповідає вимогам статей 370, 373, 374 КПК України, є законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Такий висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні умисного тяжкого тілесного ушкодження, що спричинило смерть потерпілого, місцевий суд зробив на підставі сукупності доказів, зібраних та перевірених у судовому засіданні відповідно до процесуального законодавства, зокрема на підставі показань потерпілих, свідків, а також даних, що містяться у протоколах слідчих дій, висновках судово-медичних експертів та інших матеріалах провадження.

З урахуванням фактичних обставин провадження, встановлених судом, кваліфікація дій ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 121 КК України є правильною.

Сам обвинувачений ОСОБА_7 , визнавши вину у вчиненому, разом з тим пояснив, що 02 грудня 2018 р. за місцем свого проживання разом з потерпілим ОСОБА_12 , своєю колишньою дружиною ОСОБА_17 , знайомою ОСОБА_13 та ОСОБА_22 розпивали спиртні напої. Оскільки ОСОБА_12 приділяв значну увагу його дружині, чим викликав у нього почуття ревнощів, а також враховуючи, що він та ОСОБА_23 голосно розмовляли,- зробив їм зауваження, на яке ніхто тим не менш не зреагував, внаслідок чого він попросив їх покинути квартиру. Оскільки реакції ніякої не побачив, вдарив долонею руки по обличчю ОСОБА_24 , у відповідь на що потерпілий перекинув у його сторону стіл, за яким вони сиділи, обізвав його принизливим, як для чоловіка, словом, піднявся та замахнувся, намагаючись вдарити, але він встиг його вдарити скорше, від чого ОСОБА_25 впав. Тоді він вибіг в коридор та ще кілька разів вдарив ОСОБА_26 . Після цього знову повернувся на кухню і так як ОСОБА_25 намагався його ще раз вдарити у відповідь, захищаючись від нього, почав наносити йому удари кулаками рук в область голови та інші частини тіла. Всього наніс близько десяти ударів. Коли побачив на потерпілому кров, перетягнув його до вітальні. Там до них підійшли ОСОБА_27 та ОСОБА_28 . Про те, що сталося, по телефону повідомив заступника начальника відділення поліції, а сам місце події залишив. Через три доби був затриманий працівниками поліції в Гусятинському районі Тернопільської області.

Свідок ОСОБА_17 у судовому засіданні місцевого суду пояснила, що є колишньою дружиною обвинуваченого, проте у період до 02 грудня 2018 року проживала з ним в одній квартирі по АДРЕСА_1 , де того ж дня близько 15 год. в приміщенні кухні перебували ОСОБА_29 та ОСОБА_30 , а в подальшому до них приєднався потерпілий ОСОБА_12 .

Через деякий час між ними виник конфлікт з приводу того, що гості почали вести себе дуже шумно, а ОСОБА_7 це не подобалось. Спочатку він робив їм зауваження, а пізніше запропонував покинути квартиру, вдаривши при цьому рукою ОСОБА_24 по обличчю.

В цей момент відволіклась, а коли обернулась, побачила, що в сторону ОСОБА_7 летить столик, а ОСОБА_25 ривком піднімається у його сторону. На її думку, він мав намір заступитись за ОСОБА_26 . ОСОБА_7 встиг перехопити його руку, іншою вдарив потерпілого, від чого той впав. Знаючи характер ОСОБА_7 , який буває агресивним, вибігла з кухні, щоб заховатись у туалетній кімнаті. Відразу ж за нею до туалетної кімнати забігла і ОСОБА_28 . Протягом 1-2 хв. до них доносились крики. Коли вийшла в кімнату, побачила, що ОСОБА_25 лежить у вітальні, а ОСОБА_7 стоїть біля нього та говорить: «вставай, ОСОБА_31 , вставай».

Свідок ОСОБА_13 пояснила, що є знайомою ОСОБА_7 , з яким перебувала у близьких стосунках. 2 грудня 2018 року близько 15 год. знаходилась в квартирі останнього в приміщенні кухні разом з ним, його колишньою дружиною, ОСОБА_17 , та ОСОБА_32 . Через якийсь час до них приєднався потерпілий, з яким вони вживали спиртне. Через певний проміжок часу між ОСОБА_33 , ОСОБА_22 та потерпілим почалася сварка, під час якої ОСОБА_34 вдарив потерпілого, а коли ОСОБА_30 намагався за нього заступитися, вдарив і його. Потерпілий тоді перевернув стіл та намагався вдарити ОСОБА_7 , який у відповідь почав бити ОСОБА_12 . Наніс йому два чи три удари. Після цього вийшла з приміщення, а коли повернулася, побачила, що потерпілий лежав на підлозі у кімнаті, а біля нього стояв ОСОБА_34 , який попросив викликали поліцію.

Свідок ОСОБА_14 в судовому засіданні пояснив, що на час судового розгляду події, очевидцем яких він був 02 грудня 2018 року та які мали місце за місцем проживання обвинуваченого, чітко не памятає.

Памятає тільки, як разом з ОСОБА_33 , його колишньою дружиною, ОСОБА_17 , ОСОБА_13 в кухні розпивали спиртне, яке приніс ОСОБА_35 . Ніякого конфлікту між присутніми не відбувалося. В один з моментів вийшов до туалету, а коли повернувся, то ОСОБА_34 вдарив його. При цьому пояснив, що наближеними до дійсності є його показання, які він давав на досудовому слідстві та згідно яких під час того, як перебував у туалетній кімнаті, почув крик обвинуваченого, а коли зайшов на кухню, побачив, що він бє ОСОБА_36 , який на той час сидів на підлозі. Після цього, ОСОБА_7 наніс йому (свідкові) кілька ударів, та продовжив побиття потерпілого. Злякавшись, вибіг з квартири.

Свідок ОСОБА_16 суду пояснив, що обіймає посаду заступника начальника Борщівського відділення поліції та в силу службових обов`язків знає обвинуваченого, так як останній неодноразово судимий в минулому, у зв`язку з чим знаходився на обліку в правоохоронному органі. 02 грудня 2018 року в післяобідню пору ОСОБА_34 зателефонував йому та повідомив, що йому потрібна допомога працівника поліції. У зв`язку з цим направився до обвинуваченого за місцем проживання. Згодом ОСОБА_34 знову зателефонував, повідомивши, що вбив чоловіка і що покидає місце злочину. В цей час вже прибув на місце події, де побачив, що тіло потерпілого лежить на підлозі в одній з кімнат, а в квартирі присутні ОСОБА_27 та ОСОБА_13 , відразу ж на місце події прибула і слідчо-оперативна група.

З протоколу проведення слідчого експерименту від 11 грудня 2018 року вбачається, що ОСОБА_7 детально розповів та показав обставини, за яких 02 грудня 2018 року в приміщенні кухні квартири, де проживає за адресою АДРЕСА_1 , під час конфлікту, який виник на грунті ревнощів, наніс потерпілому ОСОБА_37 численні удари руками в область голови показавши, що при тому, як наніс йому перші удари були присутні ОСОБА_30 , ОСОБА_27 та ОСОБА_28 . Коли від перших ударів ОСОБА_25 впав, присутні при цьому вибігли з кухні, а він продовжив наносити потерпілому удари. Так як думав, що він має намір його вдарити. Після того як побачив, що у нього тече кров і він не відкриває очей, відтягнув його в кімнату, де помітив, що у нього синіють губи. Після чого місце події покинув.

З протоколу проведення слідчого експерименту від 14 січня 2019 року вбачається, що ОСОБА_17 детально розповіла та показала на місці обставини, за яких 02 грудня 2018 року в приміщенні кухні квартири, за адресою АДРЕСА_1 , під час конфлікту саме ОСОБА_7 першим вдарив ОСОБА_21 , який на той момент намагався нанести йому удар. Після цього ОСОБА_25 впав, а вона та ОСОБА_13 вибігли з приміщення кухні та зачинились в туалетній кімнаті.

З протоколу проведення слідчого експерименту від 14 січня 2019 року вбачається, що ОСОБА_18 детально розповіла та показала на місці обставини, за яких 02 грудня 2018 року в приміщенні кухні квартири за адресою АДРЕСА_1 , під час конфлікту, вимагаючи щоб ОСОБА_30 та потерпілий залишили квартиру, ОСОБА_7 вдарив ОСОБА_24 , який відразу ж вибіг з кухні, а потім наніс удар ОСОБА_20 , який в цей час піднявся, перекинувши стіл, та намагався нанести обвинуваченому удар. Після цього вслід за ОСОБА_17 вибігла з кухні до туалетної кімнати, де закрилась з середини. Через кілька хвилин вийшла та побачила, що потерпілий лежить на підлозі у кімнаті, а біля нього знаходиться Черлянцев С. Ознак життя потерпілий не виявляв.

З висновку експерта № 71 від 10 січня 2019 року вбачається, що при судово-медичній експертизі трупа ОСОБА_37 виявлені закрита черепно-мозкова травма у вигляді крововиливів під тверду та м`яку мозкові оболонки, крововиливів у м`які тканини голови; рани правої тім`яної ділянки голови; просторі зливні синці на обличчі; чисельні садна на обличчі ( чолі-6, правій виличній ділянці -2, правій щоці- 2, носі - 6, лівій щоці - 1); синці слизової верхньої та нижньої губи; садна: правого передпліччя (1), лівого передпліччя (1), правої кисті (1), лівої кисті (1), тазу(2), правого колінного суглобу (1), які були спричинені у короткий проміжок часу, утворились прижиттєво, незадовго до настання смерті. Чисельні ушкодження голови є слідами неодноразового прикладання сили, що обумовило виникнення черепно-мозкової травми. Кожний удар в ділянку голови, незалежно від того, чим він наносився ( рукою, ногою чи іншим предметом), посилював дію попереднього, призводив до настання чи відновлення внутрішньочерепної кровотечі та створював реальну небезпеку для життя, тому за цією ознакою вказані тілесні ушкодження голови стосовно живих осіб відносяться до тяжких. Чисельність, різноманітний характер, форма та розміри ушкоджень, їх розташування у різних анатомічних ділянках тіла вказують на спричинення їх багаторазовою дією тупих предметів з обмеженою поверхнею, що загалом властиво для побиття, і в сукупності не характерні для утворення при падінні на площині з висоти власного росту. Їх спричинення внаслідок нанесення чисельних ударів руками, ногами не виключається. Морфологічні властивості рани вказують на дію предмету з ребром. Даних, які б вказували на можливу боротьбу чи самооборону ОСОБА_21 , не має. Виявлені у потерпілого садна на руках свідчать про те, що в процесі нанесення тілесних ушкоджень він прикривався руками від ударів. Смерть ОСОБА_21 настала внаслідок закритої черепно-мозкової травми з крововиливами під мозкові оболонки. Таким чином, між спричиненням потерпілому чисельних ушкоджень голови і настанням його смерті існує прямий причинно-наслідковий зв`язок.

Дана експертиза була проведена відповідно до вимог ст. 101 КПК України, в якій зазначено, що що висновок експерта - це докладний опис проведених експертом досліджень та зроблені за їх результатами висновки, обґрунтовані відповіді на запитання, поставлені особою, яка залучила експерта, або слідчим суддею чи судом, що доручив проведення експертизи.

Стаття 102 КПК України містить перелік основних складових змісту висновку експерта, серед яких в п.п. 5,6 вказано, що у висновку повинно бути зазначено опис отриманих експертом матеріалів та які матеріали були використані експертом; докладний опис проведених досліджень, у тому числі методи, застосовані у дослідженні, отримані результати та їх експертна оцінка.

Проводилась експертиза відповідно до зазначених вимог Тернопільським обласним бюро судово-медичної експертизи (ТОБСМЕ) судово-медичним експертом ОСОБА_38 . Філіп першої кваліфікаційної категорії 4 кваліфікаційного класу зі стажем роботи за фахом 35 років на підставі ухвали слідчого судді Тернопільського міськрайсуду Тернопільської обл. від 03 грудня 2018 р.

Експерт був попередженим про кримінальну відповідальність за статтями 384,385 КК України.

Показання обвинуваченого та зазначених вище свідків, дані ними в ході проведення слідчих експериментів від 11 грудня 2018 р. та 14 січня 2019 р., в цілому не суперечать наявним судово-медичним даним в частині терміну і механізму утворення встановлених у потерпілого травм, в тому числі голови, при заподіянні їх 02 грудня 2018 р.

Завдання обвинуваченим ударів потерпілому по голові, а також конкретні обставини провадження, зокрема за попередніми показаннями свідків, які фактично були очевидцями вчиненого злочину, та самого обвинуваченого про те, що тілесні ушкодження потерпілому ОСОБА_12 він наносив навіть тоді, коли останній вже лежав на підлозі, тобто після конфлікту з потерпілим, який сам за його словами спровокував цей інцидент, та відсутність протиправної поведінки та насильства з боку потерпілого вже в момент нанесення йому смертельних ударів головним чином по голові, свідчать про правильність кваліфікації дій останнього за ч.2 ст. 121 КК.

Винуватість обвинуваченого у вчиненні даного кримінального правопорушення доведена і іншими здобутими у справі доказами, в тому числі численними експертизами, які досліджені у судовому засіданні місцевого суду і яким дана належна оцінка.

Не довіряти вищенаведеним доказам у суду не має жодних підстав, а тому вони були обґрунтовано покладені судом першої інстанції в основу обвинувального вироку.

Стосовно доводів апеляційних скарг обвинуваченого та його захисника про те, що дії обвинуваченого були викликані протиправною поведінкою потерпілого, на думку колегії суддів, є неспроможними з огляду на наступне.

Умисне тяжке тілесне ушкодження (ст. 121 КК України) з об`єктивної сторони характеризується дією або бездіяльністю у вигляді протиправного посягання на здоров`я іншої людини, наслідками у вигляді заподіяння тяжких тілесних ушкоджень та причинним зв`язком між указаним діянням та наслідками, а із суб`єктивної сторони умисною формою вини (прямим або непрямим умислом), коли винний усвідомлює, що може заподіяти тяжкої шкоди здоров`ю потерпілого, передбачає такі наслідки і бажає або свідомо припускає їх настання (ст. 24 КК України).

Питання про умисел вирішується виходячи із сукупності всіх обставин вчиненого діяння, зокрема способу, знаряддя злочину, кількості, характеру та локалізації поранень та інших тілесних ушкоджень, причини припинення злочинних дій, поведінки винного і потерпілого, що передувала події, їх стосунків. Визначальним при цьому є суб`єктивне ставлення винного до наслідків своїх дій: в разі заподіяння тяжкого тілесного ушкодження, яке спричинило смерть потерпілого, ставлення винного до її настання характеризується необережністю.

Верховний Суд України у своїх рішеннях (провадження № 5-21кс12, № 5-22кс12, № 5-8кс13, № 5-4кс15, № 5-306кс15) також неодноразово висловлював правову позицію про те, що умисне тяжке тілесне ушкодження є злочином з матеріальним складом і змішаною формою вини - умислом (прямим/непрямим) щодо заподіяння такого ушкодження та необережністю (злочинною самовпевненістю чи злочинною недбалістю) щодо настання смерті потерпілого (похідні наслідки). При цьому винний усвідомлює можливість настання похідного наслідку в результаті настання первинного.

Як вбачається з матеріалів справи, у ході досудового і судового слідства

було встановлено, що 02 грудня 2018 року близько 16 год. 30 хв. ОСОБА_7 , знаходячись за місцем проживання - у приміщенні кухні квартири АДРЕСА_2 , під час розпиття спиртних напоїв з ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_14 та потерпілим ОСОБА_19 у ході конфлікту з останнім наніс потерпілому ОСОБА_20 численні удари кулаками рук по тілу, в результаті чого останній отримав ушкодження, які стали причиною смерті ОСОБА_21 на місці події.

При цьому колегія суддів зазначає, що сам обвинувачений причиною конфлікту називав образу як для чоловіка на його адресу зі сторони потерпілого, а також неправомірну поведінку останнього по відношенню до його дружини, ОСОБА_39 , яка в судовому засіданні місцевого суду ствердила, що обвинуваченому лише не подобалось, що запрошені гості поводять себе дуже шумно. Обвинувачений є її колишнім чоловіком, який буває агресивним. З матеріалів справи вбачається, що в квартирі поряд з ОСОБА_17 знаходилась співмешканка обвинуваченого ОСОБА_13 , з якою, за твердженням ОСОБА_7 , він мав намір розписатись.

Таким чином, колегія суддів вважає, що зазначений обвинуваченим мотив конфлікту між ним та потерпілим є надуманим, оскільки окрім показань ОСОБА_7 ні показаннями свідків ОСОБА_39 , ОСОБА_13 , ОСОБА_24 , ні іншими здобутими досудовим слідством доказами, дослідженими місцевим судом, не підтверджується, відповідно не був викликаним ні протизаконним насильством, ні тяжкою образою зі сторони потерпілого, що могло би слугувати підставою для іншої юридичної оцінки вчиненого.

Відповідно до правової позиції Верховного Суду України, висловленої у постановах від 22 січня 2015 року у справах No 5-27кс14 та No 5-35кс14, у тому випадку, коли визначальним у поведінці особи було не відвернення нападу та захист, а бажання спричинити шкоду потерпілому (розправитися), такі дії за своїми ознаками не становлять необхідної оборони, вони набувають протиправного характеру і мають розцінюватись на загальних підставах.

Відповідно суд першої інстанції, врахувавши наведені правові позиції, правильно встановив, що ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст.121 КК України, тобто заподіяв потерпілому ОСОБА_12 тяжке тілесне ушкодження, яке стало причиною смерті на місці події.

Твердження захисту, що щодо обвинуваченого було порушено право на захист, оскільки він не міг взяти участь у слідчій дії -призначенні та проведенні СМЕ трупа потерпілого, а відповідно заявити відвід експерту, підстав немає.

Колегія суддів вважає, що ознайомлення обвинуваченого та його захисника із висновком судмедексперта під час ознайомлення їх з матеріалами досудового розслідування, а не в процесі проведення слідчої дії, жодним чином не вплинуло на законність прийнятого судом рішення.

Ні зі змісту апеляційної скарги захисника обвинуваченого, ні з матеріалів кримінального провадження не вбачається, що висновок судмедексперта №71 від 10 січня 2019 р. був складений з порушеннями встановленого порядку та його висновки з певних підстав викликають будь-який сумнів.

Не висловлено будь-яких зауважень зі сторони захисту щодо цього і при ознайомленні його та його підзахисного з матеріалами кримінального провадження (т.2 а.к.п. 144) та в судових засіданнях як місцевого, так і апеляційного судів.

Безпідставним є твердження захисту про відсутність у матеріалах кримінального провадження висновку судово-психіатричної експертизи щодо обвинуваченого, яка мала бути проведена, на його думку, з метою дослідити поведінку останнього і її відсутність свідчить про істотні порушення вимог кримінального процесуального закону.

Так, із змісту підп. 3 ч. 2 ст. 242 КПК вбачається, що слідчий або прокурор зобов`язані звернутися з клопотанням до слідчого судді для проведення експертизи щодо:

3) визначення психічного стану підозрюваного за наявності відомостей, які викликають сумнів щодо його осудності, обмеженої осудності.

Інших підстав, які б зобовязували слідство або суд призначати вищенаведені експертизи та вимагати наявність у кримінальному провадженні таких висновків, закон не містить.

Жодних аргументів на необхідність призначення такої експертизи у скарзі не наведено. Не заявлялись такі клопотання захистом та обвинуваченим ні на досудовому слідстві, ні в судовому засіданні місцевого суду.

Водночас в матеріалах кримінального провадження відсутні відомості, які викликають сумнів у осудності чи обмеженої осудності обвинуваченого.

Не відповідають дійсності і твердження захисту з приводу невідкриття прокурором суду і захисту висновків експертиз №№ 769, 770, 8, 6, 10, 3, 34, 7, на які місцевий суд послався у своїх висновках.

З того ж протоколу повідомлення підозрюваного та його захисника про завершення досудового розслідування та про надання доступу до матеріалів досудового розслідування та речових доказів від 28 січня 2019 р. (а.к.п. 140/86), про який згадувалось вище, вбачається, що як обвинувачений, так і його захисник були ознайомлені зі всіма висновками експертиз, які містяться у кримінальному провадженні і на які постався місцевий суд у вироку в кількості 20 тринадцятьма висновками у першому томі і сімома у другому.

Будь-яких інших висновків експертів, на які б послався у своєму рішенні суд, які були б відсутні у матеріалах кримінального провадження і з якими би не ознайомився захисник та його підзахисний - у матеріалах кримінального провадження немає, тобто дане твердження захисту є надуманим і не грунтується на матеріалах справи.

Фактично останній за відсутності чіткої нумерації аркушів кримінального провадження, яка в процесі досудового розслідування та розгляду справи в суді неодноразово змінювалась, скористався зазначеною обставиною на користь обвинуваченого з метою забезпечити йому можливість уникнути кримінальної відповідальності за вчинене.

Нелогічним є і твердження захисту з приводу безпідставного невизнання судом недопустимими ряду доказів, про які в кінці мотивувальної частини вироку зазначено, що ненадання стороною обвинувачення процесуальних рішень щодо визнання таких та приєднання до кримінального провадження за наявності квитанції, яка не містить даних щодо ідентифікаційних ознак речових доказів, їх належності суд позбавлений можливості у встановленому законом порядку вирішувати питання про долю речових доказів при постановленні кінцевого рішення у справі.

Так, в матеріалах кримінального провадження міститься квитанція № 009452 (т.2 а.к.п. 147/54), з якої вбачається про отримання працівником поліції на зберігання речових доказів, вилучених (отриманих) стороною обвинувачення під час здійснення кримінального провадження з відповідним переліком.

Всі речові докази, зазначені у переліку даного документа, у висновках проведених по них експертиз зазначались також як речові докази і були описані у дослідній частині висновків. Всі вони були упаковані та заклеєні в пакети з бірками і підписами понятих, описані в тому числі згідно протоколу огляду предмету від 12 січня 2019 р. (т.1 а.к.п. 81/180).

Той факт, що процесуальні документи щодо них не були долучені до матеріалів кримінального провадження, не свідчить про їх відсутність, оскільки в протоколі повідомлення підозрюваного та його захисника про завершення досудового розслідування та про надання доступу до матеріалів досудового розслідування та речових доказів від 28 січня 2019 р. (а.к.п. 140/86), зазначено, що захиснику та обвинуваченому була надана для ознайомлення постанова про визнання і приєднання до матеріалів кримінального провадження речових доказів, з якою як захисник, так і обвинувачений поряд з іншими матеріалами були ознайомлені, і з цього приводу зроблена відмітка, що факт надання доступу до матеріалів досудового розслідування № 0000639 від 02 грудня 2018 р. в підшитому і пронумерованому стані в двох томах, матеріалів відеозаписів, які містяться на флешкартах та речових доказів у даному кримінальному провадженні підтверджую. Даний протокол ними був підписаний без будь-яких заперечень та клопотань.

Таким чином, твердження місцевого суду про неможливість з наведених вище підстав вирішити питання щодо доля речових доказів не є істотним порушенням вимог процесуального закону, яке перешкодило чи могло перешкодити суду ухвалити законне і обгрунтоване судове рішення, а може бути підставою вирішення питання щодо долі речових доказів у відповідності із вимогами статей 537, 539 КПК.

Отже, сукупність об`єктивних обставин, установлених судом, характер дій потерпілого та обвинуваченого, характер заподіяння тілесних ушкоджень, їх локалізація, механізм завдання, не дають підстав вважати, що ОСОБА_7 лише захищався від неправомірних дій потерпілого, а його твердження з цього приводу не є такими, що свідчать про відсутність в його діях складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.121 КК з наведених вище мотивів.

В матеріалах кримінального провадження відсутні будь-які дані про те, що ОСОБА_7 вчинив саме таке протизаконне насильство, яке могло в певній мірі виправдати його протиправну поведінку та свідчило би про наявність в його діях іншого складу злочину чи відсутність такого, ніж той, який йому вмінений.

Виходячи з такої засади кримінального провадження, як безпосередність дослідження доказів (п. 16 ч. 1 ст. 7, ст. 23 КПК України), апеляційний суд не вправі давати доказам іншу оцінку, ніж та, яку дав суд першої інстанції, якщо доказів, наданих стороною обвинувачення й захисту, не було безпосередньо досліджено під час апеляційного перегляду кримінального провадження.

Отже, в контексті ст. 404 КПК України, апеляційний суд не зобов`язаний досліджувати всю сукупність доказів із дотриманням засади безпосередності, якщо він по-новому (інакше) не тлумачить доказів, оцінених у суді першої інстанції. У разі, коли суд першої інстанції дослідив усі можливі докази з дотриманням засади безпосередності, а суд апеляційної інстанції погодився з ними, то суду апеляційної інстанції немає потреби знову досліджувати ці докази в такому ж порядку, як це було зроблено в суді першої інстанції.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, апеляційний суд, діючи в межах своїх повноважень із дотриманням вимог ч. 3 ст. 404 КПК України, при перевірці апеляційної скарги обвинуваченого дійшов висновку про доведеність у ході судового розгляду його винуватості у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення.

Отже, суд апеляційної інстанції, погоджуючись зі встановленими місцевим судом фактичними обставинами кримінального правопорушення та вивчивши матеріали кримінального провадження, здійснив апеляційний розгляд, який не суперечив загальним засадам кримінального провадження, у тому числі щодо принципу безпосередності дослідження показань.

Що стосується призначеного обвинуваченому ОСОБА_40 покарання, то відповідно до ч. 1 ст. 65 КК України суд призначає покарання:

1)у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу;

2)відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу;

3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Суд першої інстанції, обґрунтовуючи рішення про призначення ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 121 КК у максимальному розмірі, правильно врахував відомості про особу винного, який неодноразово судимий, в тому числі за вчинення насильницьких злочинів, не працює, немає офіційних джерел доходу як і стійких соціальних звязків, на обліку в нарколога, психіатра не перебуває. Після вчинення кримінального правопорушення втік, перебував у розшуку. Врахував місцевий суд і таку обтяжуючу його вину обставину, як вчинення злочину у стані алкогольного спяніння.

Відповідно до ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Відповідно до ст. 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, яке відповідає ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі засудженого, та яке є необхідним й достатнім для її виправлення та попередження вчинення нею нових злочинів.

З урахуванням викладеного, колегія суддів вважає, що судом першої інстанції при винесенні вироку дотримано вимог ст.ст. 50, 65 КК України та призначено покарання, яке відповідає особі засудженого та ступеню тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, є необхідним і достатнім для виправлення засудженого та запобігання вчинення нових кримінальних правопорушень, як засудженим, так і іншими особами.

Істотних порушень кримінально-процесуального закону, які б тягли скасування вироку, немає.

З огляду на викладене, колегія суддів не вбачає підстав для задоволення апеляційних скарг та вважає, що вирок суду першої інстанції є законним та обґрунтованим, підстави для скасування вироку, його зміни або закриття провадження у справі відсутні.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів

У Х В А Л И Л А:

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_11 - залишити без задоволення, а вирок Борщівського районного суду Тернопільської обл. від 13 серпня 2019 р. щодо ОСОБА_7 - без змін.

Ухвала апеляційного суду може бути оскаржена в касаційному порядку до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Головуючий - підпис

Судді - два підписи