У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 грудня 2019 року м. Миколаїв

Миколаївський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

за участю секретаря ОСОБА_4 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за № 0000288, за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_5 та його захисника ОСОБА_6 на вирок Жовтневого районного суду Миколаївської області від 03 вересня 2019 року відносно
ОСОБА_5 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в с. Вербове Казанківського району Миколаївської області, мешкає в АДРЕСА_1 , раніше судимого,
обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 185, ч. 4 ст. 187, п. 6 ч. 2 ст. 115, ч. 2 ст. 310, ч. 2 ст. 309 КК України.

Учасники судового провадження:

прокурор ОСОБА_7 ,
захисник ОСОБА_6 .

Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції.

Вироком Жовтневого районного суду Миколаївської області від 03 вересня 2019 року ОСОБА_5 визнано винним у вчиненні злочинів, передбачених ч. 4 ст. 187, п. 6 ч. 2 ст. 115, ч. 3 ст. 185 КК України, та призначено покарання за ч. 4 ст. 187 КК України у виді 8 років позбавлення волі з конфіскацією майна, за п. 6 ч. 2 ст. 115 КК України 15 років позбавлення волі з конфіскацією майна, за ч. 3 ст. 185 КК України 6 років позбавлення волі.
На підставі ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено покарання у виді 15 років позбавлення волі з конфіскацією майна.
За ч. 2 ст. 310, ч. 2 ст. 309 КК України ОСОБА_5 виправдано.
Ухвалено початок строку відбування покарання обвинуваченому рахувати з дня його затримання 03.06.2017 р. У відбутий строк покарання зарахувати строк попереднього ув`язнення з 03.06.2017 р. по день постановлення цього вироку, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. Запобіжний захід обвинуваченому, у вигляді тримання під вартою, залишено без змін до набрання вироком законної сили.
Ухвалено стягнути з обвинуваченого ОСОБА_5 на користь держави витрати за проведення експертизи в сумі 1 487,20 грн.
Вирішено питання щодо речових доказів у кримінальному провадженні.

Короткий зміст вимог апеляційних скарг.

Обвинувачений ОСОБА_5 просить призначити йому більш м`яке покарання.

Захисник ОСОБА_6 просить вирок скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Узагальнені доводи осіб, які подали апеляційні скарги.

В апеляційній скарзі та доповненнях до неї обвинувачений ОСОБА_5 , не погоджуючись з вироком суду, вказує на те, що після сварки із сестрою, працівники поліції, яких вона викликала, доставили його до слідчого ізолятору і побили. Там він познайомився із жінкою, яка, як він дізнався в подальшому, ввела його в оману. З цих підстав він вирішив скоїти злочин, щоб потрапити до слідчого ізолятора.
Він викрав майно ОСОБА_8 , через деякий час прийшов до нього, і, зізнався у крадіжці майна, викликав поліцію. Коли він уходив від ОСОБА_8 , останній став його наздоганяти. Виходячи із дому, він випадково вдарив ОСОБА_8 дверима, в результаті чого останній впав на підлогу і помер. Отже, він вважає, що ОСОБА_8 загинув випадково, а тому його дії слід кваліфікувати, як вбивство з необережності. Майно потерпілого він викрав під психологічним тиском обставин, що склалися.
Коли він прийшов додому, то попросив рідних повернути викрадене ним у ОСОБА_8 майно, а потім ліг спати, чекаючи поліцію.
Вважає, що надані стороною обвинувачення докази на підтвердження його винуватості у вчиненні злочинів, передбачених ст. 115 та ст. 187 КК України, ґрунтуються на припущеннях і не підтверджуються матеріалами кримінального провадження.
Під час затримання працівники поліції його побили, спричинивши тяжкі та середньої тяжкості тілесні ушкодження, зламали ребра.
Наявні в матеріалах кримінального провадження дані про час його затримання не співпадають та суперечать один одному.
Звертає увагу на те, що йому відмовлено в ознайомленні із матеріалами кримінального провадження та з протоколом судового засідання, що є грубим порушенням його права на захист.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_6 зазначає, що вирок суду є незаконним та необґрунтованим.
На порушення вимог ст. 7 КПК України, відносно ОСОБА_5 застосовувалось фізичне насильство за вказівкою суду, що підтверджується даними відеозапису судового засідання від 08.07.2019 р.
Судом допущені неповнота судового розгляду та невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження. Оскільки обвинувачений був видалений із зала судового засідання, він не мав можливості
висловити свою позицію стосовно пред`явлених обвинувачень та своє відношення до заподіяного.
Обвинувачений ОСОБА_5 перебував під тиском суду, а його батько ОСОБА_9 під тиском прокурора, яка особисто доставила його у судове засідання, що вплинуло на зміст його показань. На її думку, судом порушені права свідка ОСОБА_9 , визначені ст. 18 КПК України, а саме «свобода від самовикриття та право не свідчити проти близьких родичів та членів сім`ї». Свідок ОСОБА_9 зловживає алкогольними напоями, але незважаючи на це, перед його допитом суд не провів освідування для визначення стану, в якому він перебував.
Органи досудового розслідування, всупереч вимог кримінального процесуального закону, ретельно не дослідили обставини та час затримання ОСОБА_5 , а суд не звернув увагу на неузгодженість цих обставин з іншими матеріалами провадження. Дані про час скоєння злочину, які містяться в матеріалах кримінального провадження, суперечать один одному і не підтверджують пред`явлене ОСОБА_5 обвинувачення.
Під час затримання ОСОБА_5 працівниками поліції, йому спричинені тілесні ушкодження, що свідчить про незаконність затримання. За даними медичної довідки про стан здоров`я ОСОБА_5 , він звертався до медичної частини установи зі скаргами на біль.

Обставини, встановлені судом першої інстанції.

27.05.2017 р. ОСОБА_5 у невстановлений в ході досудового розслідування та судового розгляду час, діючи повторно, реалізуючи злочинний умисел, спрямований на заволодіння чужим майном, таємно, проник до житлового будинку потерпілого ОСОБА_10 за адресою с. Тернове Казанківського району Миколаївської області, звідки викрав грошові кошти в сумі 300 грн., та з території подвір`я 2 літри бензину марки А-92 вартістю 46,68 грн. З викраденим майном ОСОБА_5 з місця скоєння злочину зник, розпорядився ним за власним розсудом, чим заподіяв ОСОБА_10 майнову шкоду в розмірі 346,68 грн.
03.06.2017 р. в період часу з 00.30 год. до 01.00 год., більш точного часу не встановлено, ОСОБА_5 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, реалізуючи умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, поєднаного з проникненням у житло, виставивши віконну шибку, через віконну раму проник до будинку потерпілого ОСОБА_8 , 1958 року народження, розташованого по АДРЕСА_2 . В цей час ОСОБА_8 прокинувся та увійшов до приміщення веранди. ОСОБА_5 , усвідомлюючи, що його дії стали відкритими для потерпілого, здійснив напад на останнього, із застосуванням насильства, небезпечного для життя та здоров`я потерпілого, яке виразилось в умисному заподіянні тупим твердим предметом, встановити який під час досудового розслідування та судового розгляду не надалось можливим, тілесних ушкоджень ОСОБА_8 шляхом нанесення ударів в область голови зліва та справа, потилицю, лобно-тім`яну ділянку, в область шиї зліва та справа, в область шиї в ділянці великого рогу під`язикової кістки, тулубу, в область лівої ключиці та в області ребер справа та праве плече.
В результаті нанесених ударів потерпілому ОСОБА_8 заподіянні чисельні тілесні ушкодження. Тілесні ушкодження в області голови в своїй сукупності відносяться до категорії тяжких тілесних ушкоджень. В результаті масивного шоломоподібного субарахноідального крововиливу, що ускладнився травматичним набряком головного мозку, ОСОБА_8 помер на місці події.
Після цього, ОСОБА_5 заволодів належним загиблому майном, а саме мобільним телефоном з сім-картою, настільним годинником «Маяк» та продуктами харчування, якими розпорядився за власним розсудом.

Дії ОСОБА_5 судом кваліфіковані за ч. 3 ст. 185 КК України, як викрадення майна ОСОБА_10 , поєднане з проникненням у житло, за ч. 4 ст. 187 КК України, як напад на ОСОБА_8 з метою заволодіння його майном, поєднаний із насильством небезпечним для життя та здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбій), особою, яка раніше вчинила розбій, поєднаний з проникненням у житло та заподіянням тяжких тілесних ушкоджень та за п. 6 ч. 2 ст. 115 КК України, як умисне вбивство ОСОБА_8 із корисливих мотивів.

Окрім цього, ОСОБА_5 органом досудового розслідування обвинувачувався у тому, що він, будучи раніше судимим за злочин, передбачений ст. 309 КК України, в невстановлений в ході досудового розслідування час, а саме навесні 2017 року, починаючи з квітня місяця, посіяв (посадив) невстановлену кількість рослин коноплі на ділянці домоволодіння по АДРЕСА_2 , яка знаходиться поряд з територією домоволодіння АДРЕСА_3 , за якими здійснював догляд з квітня 2017 року по 02.06.2017 р.
03.06.2017 р. працівниками поліції з дозволу власника домоволодіння проведено огляд присадибної ділянки (городу) домоволодіння по АДРЕСА_2 , в ході якого вилучено 68 кущів рослини коноплі.
Також ОСОБА_5 обвинувачувався у тому, що, будучи раніше судимим за злочин, передбачений ч. 2 ст. 309 КК України, діючи повторно, в невстановлений в ході досудового розслідування час, а саме навесні 2017 року, починаючи з квітня місяця, зібрав у невстановленому в ході досудового розслідування місці невстановлену кількість рослин роду коноплі.
Кущі коноплі ОСОБА_5 зібрав (придбав) та приніс до території свого домоволодіння за адресою АДРЕСА_3 , висушив їх на території домоволодіння, після чого виготовив шляхом подрібнення і зберігав з метою особистого вживання у пачці з-під цигарок «Монте Карло» у наведеному житловому будинку, де він мешкає разом з батьками ОСОБА_9 та ОСОБА_11
03.06.2017 р. за місцем мешкання ОСОБА_5 за адресою АДРЕСА_3 проведено обшук житла (надвірних споруд), в ході якого в одній із кімнат будинку, в кишені куртки ОСОБА_5 виявлено пачку з-під цигарок «Монте Карло», в якій знаходилась речовина рослинного походження у висушеному стані канабіс, що відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, маса якого, у перерахунку на висушену речовину, становить 8,46 г.

Дії ОСОБА_5 органом досудового розслідування були кваліфіковані за ч. 2 ст. 310 КК України, як незаконний посів або вирощування конопель у кількості п`ятдесят і більше рослин, особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 309 КК України та за ч. 2 ст. 309 КК України, як незаконне виготовлення, придбання та зберігання наркотичних засобів без мети збуту, вчинене повторно.
Вказане обвинувачення ОСОБА_5 суд першої інстанції визнав недоведеним.
Суд зазначив, що надані стороною обвинувачення докази, а саме витяг з кримінального провадження № 0000288 та заява ОСОБА_9 лише фіксують підстави для порушення кримінального провадження.
Суд, на підставі ч. 7 ст. 223 КПК України, визнав недопустимим доказом протокол обшуку від 03.06.2017 р., оскільки він складений за участю понятого ОСОБА_10 , який є потерпілим за епізодом викрадення у нього майна обвинуваченим ОСОБА_5 .
Суд не прийняв до уваги й інші слідчі дії, а саме огляд вилучених речей та висновок експерта, оскільки вони є похідними від протоколу обшуку, проведеного з порушенням вимог кримінального процесуального закону.
Суд зазначив, що показання свідків не доводять належності виявлених рослин та речовин до наркотичних засобів та їх кількості, що є обов`язковим за даним обвинуваченням, а тому дійшов висновку про необхідність виправдання ОСОБА_5 за обвинуваченням його у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 309, ч. 2 ст. 310 КК України.

Заслухавши доповідь судді, пояснення захисника на підтримку апеляційних скарг, думку прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційних скарг, дослідивши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційних скарг в їх межах, апеляційний суд приходить до наступного.

Обставини, встановлені судом апеляційної інстанції.

У відповідності до вимог ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду першої інстанції стосовно фактичних обставин кримінального правопорушення та дії обвинуваченого ОСОБА_5 за ч. 3 ст. 185 КК України, а саме викрадення майна у потерпілого ОСОБА_10 , поєднаного з проникненням у житло, підтверджені дослідженими в судовому засіданні доказами, аналіз яких наведений у вироку, і апелянтами не оскаржуються.
Висновки суду першої інстанції про відсутність в діях ОСОБА_5 складу злочинів, передбачених ч. 2 ст. 309, ч. 2 ст. 310 КК України, і, виправдання його за цим обвинуваченням не оскаржуються, а тому апеляційним судом встановлені судом першої інстанції обставини за наведеними епізодами злочинів не переглядаються.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_5 стверджує про його непричетність до вчинення злочинів, передбачених ч. 4 ст. 187, п. 6 ч. 2 ст. 115 КК України. Разом з тим, він не заперечує перебування його 03.06.2017 р. у будинку де мешкав потерпілий ОСОБА_8 , в стані алкогольного сп`яніння, викрадення майна, спричинення потерпілому тілесних ушкоджень. Припускає, що смерть потерпілого ОСОБА_8 настала внаслідок того, що він випадково вдарив ОСОБА_8 дверима, від чого останній впав на підлогу та помер.
З приводу наведених обвинуваченим доводів апеляційний суд доходить наступного.

З об`єктивної сторони, розбій відповідно до ч. 1 ст. 187 КК України, є нападом з метою заволодіння чужим майном, поєднаним із насильством, небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого.
Фізичним насильством, небезпечним для життя чи здоров`я, охоплюються: легке тілесне ушкодження, що спричинило короткочасний розлад здоров`я або незначну втрату працездатності; середньої тяжкості та тяжкі тілесні ушкодження, замах на вбивство, вбивство. При цьому вбивство, характеризуючи вчинене, як особливо кваліфікований розбій (ч. 4 ст. 187 КК України), не охоплюється цим складом і потребує додаткової кваліфікації за п. 6 ч. 2 ст. 115 КК України.
Об`єктивна сторона злочину, передбаченого ст. 115 КК України характеризується діянням у вигляді посягання на життя іншої людини, наслідком у вигляді смерті людини та причинним зв`язком між вказаними діями та наслідком.
З суб`єктивної сторони вбивство може бути умисним (ст. 115-118 КК України) або необережним (ст. 119 КК України). Обвинувачення особи у вчиненні вбивства, яке ґрунтується тільки на факті наслідків, що настали, за відсутності умисної або необережної вини, являє собою об`єктивне ставлення, яке не можливо застосовувати у кримінальному праві. Тому у справах про вбивство суд повинен ретельно досліджувати всі обставини, що свідчать про те, чи діяв обвинувачений умисно або необережно.
Умисне вбивство може бути вчинене з прямим умислом, коли винний усвідомлює суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачає його суспільно небезпечні наслідки у вигляді смерті іншої людини і бажає її настання, або з непрямим умислом коли винний хоча і не бажає настання смерті іншої людини, але свідомо припускає її настання.
Відповідно до п. 22 постанови Пленуму Верховного Суду України № 2 від 07.02.2003 р. «Про судову практику в справах про злочини проти життя та здоров`я особи», питання про умисел вирішується з огляду на сукупність усіх обставин вчиненого діяння, зокрема із врахуванням способу, знаряддя злочину, кількості, характеру і локалізації поранень та інших тілесних ушкоджень, причин припинення злочинних дій, поведінки винного і потерпілого, що передувала події, їх стосунки. Визначальним при цьому є суб`єктивне ставлення винного до наслідків своїх дій.

З оскаржуваного вироку вбачається, що в основу висновку про доведеність винуватості ОСОБА_5 у вчиненні злочинів, передбачених ч. 4 ст. 187 та п. 6 ч. 2 ст. 115 КК України, суд поклав наступні докази.
Показання свідка ОСОБА_9 , який показав, що його син ОСОБА_5 на початку червня 2017 року прийшовши вночі додому, приніс сумку з речами та продуктами харчування. Обвинувачений пояснив, що це майно він викрав у ОСОБА_8 , якого вбив, після цього став погрожувати вбивством сестри. ОСОБА_9 разом із донькою пішли до ОСОБА_8 , там вони побачили ОСОБА_8 , який лежав біля дверей на спині без ознак життя.
Повідомлення ОСОБА_9 від 03.06.2017 р. про виявлення 03.06.2017 р. о 00.30 год. трупу ОСОБА_8 за місцем мешкання останнього.
Показання потерпілого ОСОБА_12 , який показав, що 03.06.2007 р. до нього зателефонувала сестра обвинуваченого ОСОБА_13 , яка йому сказала, що вона із батьком ОСОБА_9 в домі ОСОБА_8 знайшли останнього мертвим, і викликали поліцію.
Дані протоколу огляду місця події від 03.06.2017 р. з фототаблицею, за якими в результаті огляду буд. АДРЕСА_4 виявлений труп ОСОБА_12 , зафіксовано обстановку на місці події.
Дані висновку експерта № 77 від 06.07.2017 р., відповідно яким при дослідженні трупа ОСОБА_8 виявлені чисельні тілесні ушкодження садна, крововиливи, переломи 2, 4-5 ребер справа. Смерть ОСОБА_8 настала від масивного шоломоподібного субарахноідального крововиливу, що ускладнився травматичним набряком головного мозку. Ушкодження в області голови, в своїй сукупності, відносяться до тяжких тілесних ушкоджень, переломи ребер до тілесних ушкоджень середньої тяжкості, а інші до легких тілесних ушкоджень, виявлені ушкодження утворилися незадовго до смерті.
Дані протоколу слідчого експерименту від 10.11.2017 р. за участю ОСОБА_14 , який на місці показав про обставини викрадення ним у потерпілого ОСОБА_8 майна, про те, як, за його версією, ОСОБА_8 впав на підлогу.
Дані протоколу слідчого експерименту від 05.09.2017 р. за участю свідка ОСОБА_9 , відповідно яким той на місці пояснив та показав про обставини, за яких йому стало відомо про вбивство ОСОБА_8 , і те що він 03.06.2017 р. знайшов ОСОБА_8 , який лежав на підлозі, на спині, і не подавав ознак життя, після чого ним викликана поліція.
Дані протоколу про отримання зразків для порівняльного дослідження від 03.06.2017 р. та від 06.06.2017 р., згідно яким відібрані зразки у ОСОБА_5 та загиблого ОСОБА_8 .
Висновки експертів № 247 від 07.06.2017 р., № 246 від 07.06.2017 р., № 65/Ц від 20.06.2017 р., № 2520 від 07.07.2017 р., в яких вказано, що в піднігтьовому вмісті обох рук потерпілого ОСОБА_8 знайдена кров людини, походження якої не виключається від самого ОСОБА_8 , а по виявленими антигенам В і Н можна віднести за рахунок домішку крові ОСОБА_5 . Однак не можна категорично виключити походження цих антигенів від осіб з групами АВ і О з ізогемаглютиніном анти-а і анти-В. На марлевому тампоні ІІ зі змивом з правої руки ОСОБА_5 знайдена кров людини, походження якої не виключається від ОСОБА_8 та ОСОБА_5 .

За наведених обставин апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції, дійшов правильних висновків про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_9 у вчиненні злочинів, передбачених ч. 4 ст. 187, п. 6 ч. 2 ст. 115 КК України, які підтверджуються дослідженими в судовому засіданні доказами, як окремо, так і в їх сукупності, аналіз яких наведений у вироку.
Повідомлені потерпілим ОСОБА_12 та свідком ОСОБА_9 обставини, у сукупності із дослідженими судом першої інстанції письмовими доказами, в тому числі встановлені судом характер, кількість та локалізація виявлених на тілі ОСОБА_8 тілесних ушкоджень, на переконання апеляційного суду, не тільки доводять винуватість ОСОБА_5 у вчиненні злочину, передбаченого п. 6 ч. 2 ст. 115 КК України, а й спростовують твердження обвинуваченого ОСОБА_5 про випадкове спричинення ним лише одного удару дверима потерпілому ОСОБА_8 , від чого останній впав на підлогу, що, за версією обвинуваченого, призвело до смерті потерпілого ОСОБА_8 .
Окрім цього, як вбачається з показань свідка ОСОБА_9 , то саме та обставина, що ОСОБА_5 йому повідомив про вбивство ОСОБА_8 , стала приводом для того, щоб ОСОБА_9 відвідав ОСОБА_8 , в результаті чого був виявлений труп останнього та викликана поліція, а відтак, повідомлені свідком обставини в цілому узгоджуються із обставинами, встановленими судом, і спростовують доводи обвинуваченого.

Твердження апелянтів про спричинення обвинуваченому тілесних ушкоджень під час судового провадження в суді першої інстанції, під час затримання та ненадання обвинуваченому можливості надати пояснення щодо обставин подій та відношення до скоєного, апеляційним судом не приймаються до уваги з огляду на наступне.

Положеннями ст. 330 КПК України визначено, якщо обвинувачений порушує порядок у залі судового засідання або не підкоряється розпорядженням головуючого у судовому засіданні, останній попереджає обвинуваченого про те, що в разі повторення ним зазначених дій його буде видалено з зали судового засідання. При повторному порушенні обвинуваченим порядку судового засідання він може бути видалений за ухвалою суду з зали засідання тимчасово або на весь час судового розгляду.
Після повернення до зали засідання, обвинуваченому надається можливість ознайомитися з доказами, які були досліджені, а також з рішеннями, які були ухвалені за його відсутності, та дати пояснення щодо них.

За даними журналу та технічного звукозапису судового засідання, 08.07.2019 р., перед допитом ОСОБА_9 , обвинувачений ОСОБА_5 почав порушувати порядок в залі судового засідання нецензурно виражатися, кричати, шуміти, на зауваження з боку конвою та суду не реагував.
Головуючим суддею було оголошено технічну перерву через неналежну поведінку обвинуваченого, а потім обвинувачений був попереджений про можливість його видалення із зали судового засідання у зв`язку з порушенням порядку.
Незважаючи на зауваження конвою та суду, обвинувачений ОСОБА_5 продовжив порушувати порядок грубо й тривало, чим позбавив можливості іншим учасникам судового розгляду висловлювати свою думку, вчиняти будь-які процесуальні дії та, в цілому продовжувати судове засідання.
За таких обставин, суд першої інстанції ухвалив рішення про видалення ОСОБА_5 із залу судового засідання на час допиту свідка ОСОБА_9 . В залі судового засідання залишився захисник обвинуваченого.
Після допиту свідка ОСОБА_9 , обвинуваченого ОСОБА_5 повернуто до залу судового засідання, і йому надана можливість ознайомитися із показаннями свідка ОСОБА_9 , але обвинувачений відмовився прослуховувати звукозапис цього допиту.
Як зазначив Європейський суд з прав людини в рішенні «Ананьєв проти Російської Федерації» («Ananyev v. Russia» від 30.07.2009 р.), присутність підсудного в залі судового засідання при розгляді його справи є досить важливим аспектом, однак проведення засідання за відсутності підсудного не є невідповідним положенням Конвенції, якщо ця особа може згодом домагатися перегляду вироку судом, який розглядав його справу, або вищим судом. При цьому Європейський суд з прав людини підкреслив, що для належного здійснення правосуддя важливо, щоб повага і порядок в залі суду були визначальними критеріями для судових розглядів; явне недотримання підсудним основних принципів належної поведінки не може і не повинно допускатися. Сенс статті 6 Конвенції не перешкоджає особі за своєю власною волею, прямо або мовчазно, відмовитися від права на проведення справедливого розгляду. Однак для того, щоб бути ефективним в цілях Конвенції відмова від права на участь у судовому розгляді має встановлюватися однозначно і враховувати мінімальні гарантії, відповідні його значущості. Таким чином, Європейський суд з прав людини допускає можливість видалення обвинуваченого із залу суду, як наслідок порушення ним порядку в судовому засіданні, за умови дотримання мінімальних гарантій права на справедливий суд, наприклад, шляхом забезпечення права на захисника, права на оскарження вироку суду.
Отже, виходячи із норм кримінального процесуального закону та норм міжнародного права, апеляційний суд доходить висновку, що порушення прав обвинуваченого під час розгляду кримінального провадження судом першої інстанції не допущено.

Стосовно доводів апелянтів про спричинення ОСОБА_5 певних тілесних ушкоджень працівниками поліції під час затримання, то з`ясування цих обставини виходить за межі, як повноважень апеляційного суду, так і даного кримінального провадження, оскільки такі обставини, якщо мали місце, мають бути перевірені та розглянуті в рамках іншого кримінального провадження відкритого за заявою ОСОБА_5 або його захисника про можливе перевищення працівниками правоохоронних органів заходів, необхідних для затримання злочинця, що має наслідком відповідальність у випадках, спеціально передбачених у ст. ст. 118, 124 КПК України.

Під час апеляційного розгляду захисник звернула увагу на те, що їй ОСОБА_5 повідомив про спричинення йому працівником поліції удару, у зв`язку з чим останній отримав перелом ребра. Наявність такого тілесного ушкодження підтверджується довідкою філії державної установи «Центр охорони здоров`я державної кримінально-виконавчої служби України» в Миколаївській області від 05.11.2019 р.
Разом з тим, зі змісту наведеної захисником довідки, вбачається, що на первинному огляді ОСОБА_5 у лікаря терапевта 08.06.2017 р. скарги відсутні, тілесних ушкоджень під час огляду не виявлено. На ФГ ОГК від 08.06.2017 р. зрощений перелом 9 ребра зліва, ззаду. Про утворення застарілого перелому ОСОБА_5 пояснити не може.
Отже, без проведення необхідних процесуальних або слідчих дій, не можливо однозначно стверджувати про те, що перелом ребра, який на момент огляду обвинуваченого був зрощеним, і, як зазначено у довідці застарілим, спричинений ОСОБА_5 працівниками поліції під час його затримання 03.06.2017 р. або за інших обставин внаслідок застосування до обвинуваченого фізичного насильства працівниками поліції.

Під час судового розгляду в суді першої інстанції обвинувачений ОСОБА_5 надав показання стосовно обставин подій, заперечував свою причетність до вчинення інкримінованих злочинів, висловлював свою думку з приводу заявлених учасниками кримінального провадження клопотань, виступив у судових дебатах, але від останнього слова відмовився.
Отже, підстав вважати, що судом не надано обвинуваченому можливості надати пояснення стосовно обставин справи та відношення до скоєного, про що стверджує захисник не має.

В апеляційній скарзі захисник зазначає, що суд першої інстанції не мав права посилатись на показання свідка ОСОБА_9 , через те, що останній надав показання будучи не повідомленим про своє право не свідчити проти, членів сім`ї чи близьких родичів, без освідування на стан алкогольного сп`яніння та під тиском прокурора. Але такі доводи захисника є надуманими з огляду на наступне.
Відповідно до вимог ст. 63 Конституції України, особа не несе відповідальності за відмову давати показання або пояснення щодо себе, членів сім`ї чи близьких родичів, коло яких визначається законом.
Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 66 КПК України, свідок має право відмовитися давати показання щодо себе, близьких родичів та членів своєї сім`ї, що можуть стати підставою для підозри, обвинувачення у вчиненні ним, близькими родичами чи членами його сім`ї кримінального правопорушення, а також показання щодо відомостей, які згідно з положеннями ст. 65 КПК України не підлягають розголошенню.
Згідно з ч. 1 ст. 352 КПК України, перед допитом свідка головуючий встановлює відомості про його особу та з`ясовує стосунки свідка з обвинуваченим і потерпілим. Крім того, головуючий з`ясовує чи отримав свідок пам`ятку про права та обов`язки свідка, чи зрозумілі вони йому, і в разі необхідності роз`яснює їх, а також з`ясовує, чи не відмовляється він з підстав, встановлених цим Кодексом, від давання показань, і попереджає його про кримінальну відповідальність за відмову від давання показань та завідомо неправдиві показання.

Як вбачається зі змісту журналу судового засідання та технічного звукозапису судового засідання 08.07.2019 р. перед допитом ОСОБА_9 , як свідка, судом встановлено його особу, з`ясовано стосунки свідка з обвинуваченим, роз`яснено положення ст. 63 Конституції України, окрім цього вручено пам`ятку про права та обов`язки особи свідка, яка в тому числі містить роз`яснення про відмову давати показання щодо близьких родичів та членів сім`ї, у наведеній пам`ятці ОСОБА_9 розписався.
Після наведених обставин, свідок ОСОБА_9 не відмовився від дачі показань, а навпаки виявив бажання надати суду показання.
За таких обставин, вимоги визначені нормами кримінального процесуального закону для допиту свідка, а саме положень ст. 352 КПК України, в даному конкретному випадку, судом першої інстанції дотримані в повному обсязі.

Відповідно до положень ч. 2 ст. 327 КПК України, прибуття в суд свідка забезпечується стороною кримінального провадження, яка заявила клопотання про його виклик, а відтак виконання зазначених норм закону прокурором, а саме доставка до суду свідка сторони обвинувачення ОСОБА_9 відповідає вимогам закону.
Крім цього, як вбачається із змісту журналу судового засідання, під час допиту свідок ОСОБА_9 на запитання головуючого суді, підтвердив, що його показання є добровільними, ніхто його не примушував, і, прокурор з ним не спілкувався, а відтак, будь якого впливу на показання свідка ОСОБА_9 з боку сторони обвинувачення не вбачається.

Та обставина, що свідок ОСОБА_9 не проходив освідування, для визначення стану алкогольного сп`яніння, то нормами кримінального процесуального закону, проведення такої процедури під час або перед допитом свідка не передбачено.
Під час допиту свідка ОСОБА_9 в ході судового розгляду приймала участь сторона захисту в особі захисника, але з боку сторони захисту не висловлювалось жодних сумнівів або припущень стосовно можливого перебування свідка в стані алкогольного сп`яніння.

Посилання обвинуваченого на те, що йому відмовлено в ознайомленні з матеріалами кримінального провадження, що на його думку є порушенням права на захист є голослівними, з огляду на наступне.
Право на ознайомлення з матеріалами, як досудового розслідування, так і матеріалами кримінального провадження під час судового розгляду гарантує реалізацію конституційного права підозрюваного або обвинуваченого на отримання інформації, зокрема, щодо суті пред`явленого обвинувачення, стану розгляду справи, а також забезпечує підозрюваному чи його захиснику можливість підготувати захист від пред`явленого обвинувачення.
Отже, право на ознайомлення із матеріалами досудового розслідування та матеріалами кримінального провадження є складовими конституційного права на захист.
Водночас, ознайомлення підозрюваного чи його захисника з матеріалами досудового розслідування та кримінального провадження є елементом кримінального судочинства, і його порядок відповідно до п. 14 ч. 1 ст. 92 Конституції України, визначається законами України.
Відтак, право на таке ознайомлення не є абсолютним, про що також зазначив Конституційний Суд України у рішенні по справі № 1-4/2012 про ознайомлення обвинуваченого і захисника з матеріалами кримінальної справи. Ознайомлення обвинуваченого чи його захисника з матеріалами справи в межах розумних строків відповідає завданням кримінального судочинства, визначеним у ст. 2 КПК України, що з одного боку забезпечує реалізацію прав і свобод людини і громадянина, а з іншого вимагає від особи відповідальної поведінки, зумовленої законними потребами, інтересами інших осіб (зокрема, потерпілого) та суспільства в цілому.
Так, Європейський Суд неодноразово зазначав, що право на захист не є абсолютним, а за змістом статті 6 Конвенції прийнятними є лише вкрай необхідні заходи, які обмежують право на захист (рішення від 23 квітня 1997 року у справі «Ван Мехелен та інші проти Нідерландів», від 25 вересня 2008 року у справі «Полуфакін і Чернишов проти Росії»). Як зауважив Європейський Суд, підпункт «b» пункту 3 статті 6 Конвенції гарантує обвинуваченому мати час і можливості, необхідні для підготовки свого захисту, а це означає, що така підготовка охоплює все, що є «необхідним для підготовки розгляду справи судом». Крім того, можливості, доступні кожному, хто обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, мають включати ознайомлення для цілей підготовки свого захисту з результатами розслідувань, які проводилися протягом усього провадження у справі. Однак питання адекватності часу і можливостей, наданих обвинуваченому, слід вирішувати в контексті обставин кожної конкретної справи (рішення від 21 жовтня 2010 року у справі «Корнєв і Карпенко проти України»).
Кримінальний процесуальний кодекс України не містить поняття «затягування процесу ознайомлення з матеріалами кримінального провадження», зазначений інститут кримінального судочинства є оціночною категорією і в кожному разі, з огляду на зазначену практику Європейського Суду з прав людини, вирішується судом залежно від конкретних обставин справи.
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що підозрюваного ОСОБА_5 повідомлено про завершення досудового розслідування, йому відкриті матеріали кримінального провадження. Під час судового розгляду обвинуваченим не зазначалось про не відкриття йому матеріалів кримінального провадження.
31.10.2019 р. до початку розгляду кримінального провадження судом апеляційної інстанції ОСОБА_5 подав клопотання про ознайомлення з матеріалами кримінального провадження.
20.11.2019 р. працівником Миколаївського апеляційного суду в приміщені державної установи «Миколаївський слідчий ізолятор», в якому перебував ОСОБА_5 , в присутності двох осіб працівників установи, складено акт про відмову останнього від ознайомлення з матеріалами кримінального провадження.
В цей же день, ОСОБА_5 подано заяву, в якій він обґрунтовує свою відмову від ознайомлення з матеріалами кримінального провадження тим, що надані йому матеріали кримінального провадження не містять всіх процесуальних документів, з якими він знайомився в суді першої інстанції, зокрема з його показаннями та показаннями свідків.
Але така позиція обвинуваченого є недоречною, оскільки матеріали кримінального провадження не можуть містити протоколи допиту, як підозрюваного, так і свідків, з огляду на положення ч. 4 ст. 95 КПК України, яка забороняє суду приймати до уваги такі протоколи або посилатися на них при обґрунтуванні судового рішення, тобто, ОСОБА_5 ставиться питання про знайомлення з матеріалами досудового розслідування відносно нього, що на етапі судового провадження при перегляді судового рішення в апеляційному порядку є неможливим.
Отже, в даному випадку, наявні обставини за яких обвинувачений свідомо відмовився від ознайомлення з матеріалами кримінального провадження, і суд апеляційної інстанції позбавлений будь-якої процесуальної можливості вплинути на позицію обвинуваченого, або іншим чином надати йому можливість ознайомитись із матеріалами кримінального провадження, а відтак порушення права обвинуваченого на ознайомлення із матеріалами кримінального провадження не вбачається.

В апеляційній скарзі обвинувачений стверджує про наявність тяжких особистих обставин, які змусили його вчинити крадіжку майна у потерпілого ОСОБА_8 , але вчинення злочину внаслідок збігу тяжких особистих обставин може пом`якшити покарання, коли злочин вчиняється під впливом особистих обставин, які об`єктивно несприятливо склалися для винного.
При цьому, такі обставини повинні виникнути об`єктивно, а не з вини самої особи, яка вчинила злочин (систематичне пияцтво винного, ухилення від суспільно корисної праці тощо), бути справді (об`єктивно) тяжкими, а не тільки на думку самого винного та обумовили вчинення злочину винним.
Отже, судом повинно бути встановлено наявність зв`язку між зазначеними обставинами і вчиненим особою злочином, характер якого свідчить, що об`єктивно сформовані тяжкі обставини з боку винного значною мірою й обумовили вчинення ним злочину.
Викладені в апеляційній скарзі обвинуваченого ОСОБА_5 обставини, зокрема про подругу у слідчому ізоляторі, яка ввела його в оману, близьких родичів, які ніби то психологічно на нього вплинули, та працівників правоохоронних органів, які ймовірно його побили не є такими, які б об`єктивно свідчили про наявність тяжких особистих обставин, і обумовили б вчинення ОСОБА_5 злочинів, в тому числі крадіжку у ОСОБА_8 .
Слід зауважити, що звичайна крадіжка, на чому наголошує обвинувачений, в подальшому призвела до особливо тяжких наслідків у виді смерті людини.
Відповідно до положень Конституції України, людина, її життя і здоров`я, честь і гідність, недоторканність і безпека визнаються в Україні найвищою соціальною цінністю, кожна людина має невід`ємне право на життя і ніхто не може свавільно позбавити її життя, а відтак, будь-який збіг особистих тяжких обставин, якщо і має місце, не може слугувати підставою або виправданням перед позбавленням людини життя.

Відповідно до вимог ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.
Відповідно до положень ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України № 838-VIII від 26.11.2015 р. зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
З урахуванням того, що обвинуваченому ОСОБА_5 відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України, в редакції Закону України № 838-VIII від 26.11.2015 р., зараховано у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення по день постановлення вироку, апеляційний суд вважає за необхідне зарахувати обвинуваченому ОСОБА_5 у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення після постановлення вироку до ухвалення апеляційним судом цього рішення, а саме з 04.09.2019 р. по 12.12.2019 р. з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 408, 424, 532 КПК України, апеляційний суд

п о с т а н о в и в :

апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_5 та його захисника ОСОБА_6 залишити без задоволення.
Вирок Жовтневого районного суду Миколаївської області від 03 вересня 2019 року відносно ОСОБА_5 залишити без змін.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зарахувати ОСОБА_5 у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 04 вересня 2019 року по 12 грудня 2019 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали суду.

Судді

_____________________ ____________ _____________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3