ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/825/20 Справа № 212/6666/19 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 березня 2020 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаря ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6
захисник ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 20 грудня 2019 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0001035 відносно:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кривого Рогу Дніпропетровської області, громадянина України, не одруженого, на утриманні неповнолітніх дітей не маючого, не працюючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

- 20 серпня 2018 року Жовтневим районним судом м. Кривого Рогу Дніпропетровської області за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у виді 1 року позбавлення волі, на підставі ст. ст. 75, 76 КК України від відбування покарання звільнений з іспитовим строком 1 рік,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого положеннями ч. 2 ст. 309 КК України, -

ВСТАНОВИВ:

Встановлені судом першої інстанції фактичні обставини.
Вироком Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 20 грудня 2019 року ОСОБА_8 було визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки.
На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання частково приєднано невідбуте покарання за вироком Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 28 серпня 2019 року і остаточно призначено ОСОБА_8 до відбуття покарання у вигляді двох років одного місяця позбавлення волі.
Вирішено питання щодо речових доказів та щодо розподілу судових витрат по справі.

Як встановлено судом, ОСОБА_8 , 10 червня 2019 року, приблизно о 12.30 годині, знаходився неподалік будинку №21 по вулиці Шостаковича в Покровському районі м. Кривого Рогу. В цей час, ОСОБА_8 виявив пачку з під цигарок, що містила чотирнадцять пластикових трубочок, запаяних з обох боків, заповнених речовиною жовтого кольору. Розуміючи, що знайдені ним трубочки заповнені психотропною речовиною - метамфетамін, обіг якого, відповідно до ст. 2 Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» від 15 лютого 1995 року, обмежений, діючи умисно, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, підібрав знайдені ним трубочки та поклав їх до передньої лівої кишені джинсових шортів, одягнених на ньому для подальшого особистого вживання без мети збуту танаправився в напрямку будинку № 21 по вулиці Шостаковича в Покровському районі м. Кривого Рогу. Таким чином ОСОБА_8 незаконно придбав психотропну речовину метамфетамін, в кількості чотирнадцяти трубочок.

Того ж дня, приблизно о 13.40 годин, ОСОБА_8 , знаходився неподалік будинку № 21 по Шостаковича в Покровському районі м. Кривого Рогу, де був зупинений співробітниками Криворізького відділу поліції Головного управління Національної поліції України в Дніпропетровській області. Після чого в подальшому ОСОБА_8 на законну вимогу слідчого Криворізького ВП ГУНП в Дніпропетровській області, з лівої зовнішньої кишені джинсових шортів, одягнених на ньому, передав для огляду чотирнадцять пластикових трубочок, заповнених речовиною жовтого кольору. Згідно висновку експерта № 30/8.6/392 від 25 липня 2019 року надані на експертизу речовини, масою 0, 0761 г, 0,0876 г, 0,0669 г, 0,0829 г, 0,0900 г, 0,0826 г, 0,0918 г, 0,0841 г, 0,0809 г, 0,0856 г, 0,0789 г, 0,0879 г, 0,0749 г, 0,0866 г, містять метамфетамін, який віднесений до психотропних речовин, обіг яких обмежено. Маса метамфетаміну в наданих на дослідження речовинах, становить відповідно: 0,0346 г, 0,0553 г, 0,0464 г, 0,0602 г, 0,0685 г, 0,0601 г, 0,0705 г, 0,0614 г, 0,0566 г, 0,0647 г, 0, 0578 г, 0,0598 г, 0,0570 г, 0,0645 г.

Загальна маса вилученої 10 червня 2019 року у ОСОБА_8 психотропної речовини - метамфетамін, складає 0,8174 г, яку ОСОБА_8 незаконно придбав та зберігав для власного вживання без мети збуту.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.
В своїй апеляційній скарзі захисник обвинуваченого просить скасувати вирок Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 20 грудня 2019 року та призначити новий розгляд кримінального провадження відносно обвинуваченого в суді першої інстанції, мотивуючи такі вимоги апеляційної скарги тим, що розглядаючи кримінальне провадження, суд першої інстанції незважаючи на наявність обставин, які пом`якшують покарання, а саме, щире каяття та активне сприяння в розкритті злочину, а також не врахувавши дані про особу обвинуваченого, ухвалив невідповідний, незаконний та необґрунтований вирок, без застосування вимог ст. 69 КК України.
Позиції учасників судового провадження.
В судовому засіданні захисник обвинуваченого свою апеляційну скаргу підтримав та просив її задовольнити з підстав та мотивів, викладених в ній.
Прокурор в судовому засіданні проти задоволення апеляційної скарги сторони захисту заперечував, посилався на її безпідставність та необґрунтованість, просив залишити вирок суду першої інстанції без змін.
Мотиви суду.
Заслухавши доповідь судді доповідача, думку учасників кримінального провадження, їх виступи в судових дебатах, перевіривши матеріали кримінального провадження в межах поданої апеляційної скарги, обговоривши її доводи, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга сторони захисту підлягає частковому задоволенню, а вирок суду - скасуванню із призначенням нового розгляду в суді першої інстанції, з наступних підстав.
Висновки суду першої інстанції про вчинення ОСОБА_8 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, за обставин, викладених у вироку суду та кваліфікація його дій в апеляційній скарзі не оскаржуються, а тому, відповідно до ст. 404 КПК України, не є предметом апеляційного розгляду.
Порушень кримінального процесуального закону під час встановлення фактичних обставин вчинення кримінальних правопорушень, які могли б істотно вплинути на висновок суду про винуватість ОСОБА_8 та на кваліфікацію його дій, не виявлено.
Відповідно до вимог ч. 2 ст. 409 КПК України, підставами для скасування судового рішення, зокрема, є неповнота судового розгляду та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Відповідно до ч. 1 ст. 410 КПК України, неповним визнається судовий розгляд, під час якого залишилися недослідженими обставини, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення.
Відповідно до ч. 1 ст. 412 КПК України, істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Відповідно до ст. 370 КПК України, згідно якої судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, тобто, ухваленим компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченим цим кодексом; ухваленим судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 КПК України; в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Вищевказаних вимог кримінального процесуального закону судом першої інстанції в повному обсязі дотримано не було.
Так, згідно із вироком суду, кримінальне провадження відносно ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 309 КК України було розглянуто в спрощеному порядку на підставі ст. 349 КПК України.
Положеннями ч. 3 ст. 349 КПК України передбачено, що суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються.
При цьому суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.
Частиною 4 вказаної статті також передбачено, що у випадку розгляду кримінального провадження в спрощеному порядку, допит обвинуваченого здійснюється обов`язково, крім випадку, якщо він відмовився від давання показань, та випадків, передбачених ч. 3 ст. 323 та ст. 381 КПК України.
Відповідно до ч. 1 ст. 351 КПК України, допит обвинуваченого починається з пропозиції головуючого надати показання щодо кримінального провадження, після чого обвинуваченого першим допитує прокурор, а потім захисник.
Після цього обвинуваченому можуть бути поставлені запитання потерпілим, іншими обвинуваченими, цивільним позивачем, цивільним відповідачем, представником юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, а також головуючим і суддями.
Крім того, головуючий має право протягом всього допиту обвинуваченого ставити йому запитання для уточнення і доповнення його відповідей.
Як вбачається із матеріалів кримінального провадження 25 жовтня 2019 року в судовому засіданні судом першої інстанції було роз`яснено обвинуваченому порядок розгляду кримінального провадження в спрощеному порядку на підставі ст. 349 КПК України, роз`яснено обвинуваченому його права та наслідки такого розгляду справи, а також проведено допит обвинуваченого, зокрема, допит обвинуваченого згідно журналу судового засідання було розпочато о 10 годині 30 хвилин та закінчено о 10 годині 40 хвилин, тобто допит ОСОБА_8 тривав фактично 10 хвилин, після чого судом першої інстанції було оголошено перерву для отримання висновку пробації та закінчено судове засідання. При цьому, ані судом, ані іншими учасниками кримінального провадження, зокрема, прокурором, більше допит обвинуваченого не проводився, жодних запитань стосовно обставин кримінального провадження, способу вчинення злочину, часу та місця ОСОБА_8 поставлено не було.
В інших судових засіданнях, які відбулись 03 грудня 2019 року та 20 грудня 2019 року допит обвинуваченого не продовжувався.
Водночас, викладаючи мотивувальну частину вироку суд першої інстанції зазначив, що допитаний в судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_8 свою провину в інкримінованому злочині визнав в повному обсязі, суду пояснив обставини кримінального правопорушення, однак, які саме обставини кримінального правопорушення було пояснено обвинуваченим із вказаного мотивування встановити не вдалось, як і не вдалось це встановити із матеріалів кримінального провадження під час проведення допиту ОСОБА_8 .
При цьому, як вбачається із звукозапису судового засідання від 25 жовтня 2019 року під час допиту, обвинувачений надавав суду покази, що в червні 2019 року він вийшов із дому, щоб викинути сміття і повертаючись додому, проходячи повз недобудови побачив там чоловіка, який щось ховав в недобудові. Після чого, ОСОБА_8 підійшов подивитись, що було заховано в недобудові невідомим йому чоловіком і знайшов там пачку цигарок, в якій були пластикові трубочки. Обвинувачений зрозумівши, що в знайденій пачці цигарок знаходиться наркотична речовина, вирішив її викинути у ставок, оскільки біля недобудови часто грали діти і він не хотів, щоб хтось з них знайшов наркотичну речовину. Зазначив, що хотів викинути знайдену наркотичну речовину і мети збуту не мав. Направляючись до ставка, ОСОБА_8 зупинили працівники поліції та попросили показати зміст кишень, на що обвинувачений одразу повідомив працівників поліції про наявність в нього знайденої наркотичної речовини та добровільно показав зміст кишень.
Тобто, із наданих в судовому засіданні суду першої інстанції показів, вбачається, що ОСОБА_8 свою провину в інкримінованому йому злочині, передбаченому ч. 2 ст. 309 КК України не визнав, надав покази, що вилучену працівниками поліції наркотичну речовину він знайшов, мав намір її викинути у ставок, щоб її не знайшли діти, мети збуту не мав, що повністю суперечить викладеним судом першої інстанції в мотивувальній частині показам про те, що обвинувачений свою провину визнав в повному обсязі та пояснив обставини кримінального правопорушення.
Відповідно до правового аналізу ст. 349 КПК України, суд вправі, заслухавши думку учасників судового провадження, за відсутності заперечень та сумнівів у добровільності їх позиції, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються.
Тобто, головною умовою розгляду кримінального провадження в спрощеному порядку та визнання недоцільним дослідження доказів є повне визнання обвинуваченим своє провини в інкримінованому йому органом досудового розслідуванням кримінальному правопорушенні, погодження обвинуваченої особи з кваліфікацією вчиненого ним діяння.
При цьому, суд зобов`язаний з`ясувати, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, переконатися у добровільності їх позиції та роз`яснити цим особам, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.
Ці роз`яснення суду та пояснення обвинуваченого, потерпілого, прокурора та інших мають бути відображені в усіх засобах фіксування кримінального провадження.
При цьому, незалежно від обсягу доказів, які досліджуватимуться судом, зокрема, внаслідок визнання недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються, допит обвинуваченого здійснюється обов`язково, крім випадку, якщо ця особа відмовилася від давання показань.
В даному кримінальному провадженні суд першої інстанції в порушення вимог кримінального процесуального законодавства України безпідставно та необґрунтовано дійшов висновку про можливість розгляду кримінального провадження в порядку ст. 349 КПК України, оскільки відповідно до звукозапису судового засідання від 25 жовтня 2019 року обвинувачений ОСОБА_8 свою провину в інкримінованому йому органом досудового розслідування злочині, передбаченому ч. 2 ст. 309 КК України не визнав, а тому суд мав ретельно з`ясувати всі обставини кримінального провадження, дослідити всі наявні в матеріалах кримінального провадження докази, і як наслідок всебічно та повно розглянути справу, ухваливши відповідне рішення за результатом розгляду справи.
Більш того, дійшовши необґрунтованого висновку про недоцільність дослідження доказів та розгляду кримінального провадження в порядку ст. 349 КПК України, суд першої інстанції порушив не тільки вимоги кримінального процесуального законодавства України, а й права обвинуваченого, який провину свою не визнав у вчиненні злочину за ч. 2 ст. 309 КК України, в подальшому на захист, оскільки розгляд справи в спрощеному порядку в подальшому позбавляє останнього можливості на оскарження такого рішення щодо обставин кримінального провадження в апеляційному порядку.
Щодо доводів захисника обвинуваченого в апеляційній скарзі про те, що судом першої інстанції безпідставно не було застосовано положення ст. 69 КК України, то колегія суддів вважає за необхідне зазначити, що такі доводи апеляційної скарги сторони захисту можуть бути враховані судом першої інстанції при новому розгляді кримінального провадження та дослідженні всіх доказів, в тому числі даних про особу обвинуваченого та його поведінку як на досудовому розслідування так і в суді першої інстанції при дачі показів.
А тому, на підставі викладеного та керуючись положеннями ст. ст. 404, 409, 410, 412, 415, 419 КПК України, апеляційний суд -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 задовольнити частково.
Вирок Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 20 грудня 2019 року відносно ОСОБА_8 скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.

Судді Дніпровського
апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4