Справа № 127/4710/18
Провадження №11-кп/801/263/2020
Головуючий у суді 1-ї інстанції ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
17 квітня 2020 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд в складі:
головуючого ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
при секретарі ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6
захисника ОСОБА_7
обвинуваченого ОСОБА_8
розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Вінниці кримінальне провадження №0004966 внесене в єдиний реєстр досудових розслідувань від 20.10.2017 за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 на вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 10 грудня 2019 року по обвинуваченню
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кишинів, Республіки Молдова, українця, громадянина України, з середньою освітою, неодруженого, працюючого барменом, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
- 01.11.2010 вироком Ленінського районного суду м. Вінниці за ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки, на підставі ст. 75 КК України від відбування покарання звільнено з іспитовим строком на 2 роки;
- 11.01.2011 вироком Ленінського районного суду м. Вінниці за ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік, на підставі ст. 75 КК України від відбування покарання звільнено з іспитовим строком на 2 роки;
- 19.03.2012 вироком Ленінського районного суду м. Вінниці за ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки, на підставі ст. 104 КК України від відбування покарання звільнено з іспитовим строком на 2 роки;
- 13.02.2014 вироком Вінницького міського суду Вінницької області за ч. 2 ст. 186 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки, на підставі ст. 71 КК України частково приєднано невідбуту частину покарання за попереднім вироком та призначено остаточне покарання у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі;
- 17.09.2014 вироком Вінницького міського суду Вінницької області за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки, на підставі ст. 71 КК України призначено остаточне покарання у виді 4 років 7 місяців позбавлення волі,
у вчиненні кримінальних правопорушень (злочинів), передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 186 КК України,

Зміст судового рішення та встановлені судом першої інстанції обставини.
Вироком міського суду Вінницької області від 10 грудня 2019 року ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень (злочинів), передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 186 КК України та призначено йому покарання:
- за ч. 2 ст. 185 КК України у виді 2 (двох) років позбавлення волі;
- за ч. 2 ст. 186 КК України у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань, призначено ОСОБА_8 остаточне покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі.
Відповідно до ст. 75 КК України, звільнено засудженого ОСОБА_8 від відбування призначеного покарання з випробуванням, якщо він протягом іспитового строку терміном 3 роки не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки.
Згідно вимог п. п. 1, 2, 4 ч. 1 ст. 76 КК України, зобов`язано засудженого ОСОБА_8 періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання, виконувати заходи, передбачені пробаційною програмою.
Вирішено питання речових доказів та процесуальних витрат.

Згідно вироку суду, ОСОБА_8 20 жовтня 2017 року в період часу з 10:00 год. до 11:30 год., перебуваючи в приміщенні квартири АДРЕСА_2 , скориставшись відсутністю власників, таємно, шляхом вільного доступу, викрав телевізор фірми виробника «TOSHIBA», моделі «39P2300D», в корпусі чорного кольору, серійний номер № D379B9J01478U1, який належав ОСОБА_10 . Після чого з місця вчинення злочину зник, а викраденим розпорядився на власний розсуд.
Згідно висновку судово-товарознавчої експертизи №6162/17-21 від 26.10.2017 ринкова вартість телевізора фірми виробника «TOSHIBA», моделі «39P2300D» станом на 20.10.2017 складала 6460 грн.
Крім того, ОСОБА_8 14.10.2018 приблизно о 15:38 год., перебуваючи у торговому залі магазину «Сільпо» ТОВ «СІЛЬПО-ФУД», який розташований за адресою: м. Вінниця вул. М. Оводова, 51, керуючись жагою до легкої наживи, усвідомлюючи протиправність своїх дій, діючи умисно, таємно, впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу із стелажу даного магазину, взяв пляшку віскі «Джек Деніелс» ємністю 1 л, вартість якої відповідно до висновку судово-товарознавчої експертизи № 5677/18-21 від 24.10.2018 становить 736,25 грн., яку він заховав під куртку і направився до виходу магазину.
Залишивши приміщення магазину, ОСОБА_8 отримав змогу розпорядитись викраденим майном на власний розсуд, спричинивши ТОВ «СІЛЬПО-ФУД» матеріальної шкоди на загальну суму 736,25 грн.
Крім того, ОСОБА_8 30.12.2018 близько 15:18 год. перебуваючи в приміщені магазину «Євростиль», що знаходиться за адресою: м. Вінниця, вул. Воїнів-Інтернаціоналістів, 4, помітив на полиці магазину кросівки марки «Adidas» моделі «Gazelle W». ОСОБА_8 під приводом примірки, взув пару кросівок марки «Adidas» моделі «Gazelle W», вартість яких відповідно до висновку судово-товарознавчої експертизи №811/19-21 від 28.01.2019 становить 1807,50 грн. У подальшому, не розрахувавшись за товар, в присутності власниці вказаного магазину ОСОБА_11 , усвідомлюючи, що остання спостерігає за його діями, ігноруючи її зауваження залишитись в приміщенні, вибіг з магазину та зник у невідомому напрямку, розпорядившись в подальшому викраденим майном на власний розсуд.
Своїми умисними діями ОСОБА_8 заподіяв ФОП ОСОБА_11 матеріальну шкоду на загальну суму 1807,50 грн.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, що її подала.
В апеляційній скарзі прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_12 ставиться питання про скасування вироку Вінницького міського суду Вінницької області від 10.12.2019 в частині призначеного покарання обвинуваченому ОСОБА_8 у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що потягло невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого через м`якість.
Просить ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 визнати винним у вчиненні кримінальних правопорушень (злочинів), передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 186 КК України та призначити йому покарання:
- за ч. 2 ст. 185 КК України у виді 2 (двох) років позбавлення волі;
- за ч. 2 ст. 186 КК України у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань, призначити ОСОБА_8 остаточне покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі.
Початок строку відбування покарання ОСОБА_8 рахувати з моменту затримання на виконання вироку суду.
Апеляційна скарга мотивована тим, що суд при призначенні ОСОБА_8 покарання, не в повній мірі врахував загальні підстави призначення покарання згідно ст.65 КК України, ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані обвинуваченого та обставини справи, що пом`якшують і обтяжують покарання і призначив йому покарання, яке за своєю м`якістю є явно несправедливим, не є достатнім для його виправлення.

Позиції учасників судового провадження.
В судовому засіданні прокурор ОСОБА_6 підтримав доводи апеляційної скарги з підстав, викладених в ній та просив її задовольнити в повному об`ємі.
Обвинувачений ОСОБА_8 та його захисник ОСОБА_7 заперечили проти задоволення апеляційної скарги прокурора, вважаючи вирок суду законним та обґрунтованим.

Мотиви суду.
Заслухавши доповідача, виступи учасників провадження, дослідивши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає до часткового задоволення з огляду на наступне.
Відповідно до ч.1 ст.405 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення в межах апеляційних скарг.
Відповідно до ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим, тобто ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України; ухвалене на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог ст.94 КПК України; з наведенням належних і достатніх мотивів та підстав його ухвалення.
Як убачається з вироку, суд правильно встановив фактичні обставини провадження і дійшов обґрунтованого висновку про доведеність вини ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованих кримінальних правопорушень. Даний висновок ґрунтується на зібраних у встановленому законом порядку та належним чином перевірених судом доказах, які в апеляційній скарзі не заперечуються і перевірці в апеляційній інстанції не підлягають.
Водночас наведені в апеляційній скарзі прокурора порушення судом закону України в частині призначеного покарання через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що потягло невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, апеляційний суд вважає обґрунтованими.
Відповідно до вимог ст. 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Суд, призначаючи покарання, зобов`язаний враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини справи, які пом`якшують i обтяжують покарання.
Виходячи з положень ст. 65 КК України, а також роз`яснень постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», суди повинні суворо додержуватись вимог даної норми закону стосовно загальних засад призначення покарання, оскільки саме через останні реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та iндивiдуалiзацiї покарання.
Крім цього, відповідно до роз`яснень п. п. 2, 3 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003, досліджуючи дані про особу підсудного, суд повинен з`ясувати, з-поміж іншого, i йога минуле, зокрема, наявність не знятих чи не погашених судимостей (адміністративних стягнень ).
Як вбачається з вироку, суд першої інстанції призначаючи покарання враховував обставини вчинення злочину, особу винного, наявність обставини, яка відповідно до ст.66 КК України пом`якшує покарання - щире каяття, добровільне відшкодування завданого збитку, та дійшов обґрунтованого висновку про можливість призначення покарання за ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 186 КК України у вигляді позбавлення волі на певний строк в межах санкції частини статті.
Проте звільняючи обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням судом не враховано положення ч.1 ст.75 КК України, за приписами якої таке звільнення допускається виключно в разі, якщо суд з урахуванням тяжкості злочину, особи винного та інших обставин справи дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання.
Таким чином для звільнення обвинуваченого від відбування покарання необхідно встановити наявність таких соціальних чинників, які свідчать про можливий вплив на поведінку засудженої особи та його виправлення і перевиховання без ізоляції від суспільства. Згідно ст. 50 КК України рішення суду про призначення покарань, з-поміж інших завдань, повинно досягти мети виправлення та запобігання вчиненню нових злочинів як засудженим, так і іншими особами.
Натомість з матеріалів провадження вбачається, що обвинувачений ОСОБА_8 вчинив кримінальні правопорушення, одне з яких згідно ст.12 КК України відносяться до категорії тяжких злочинів, вчинені з корисливою метою, особу обвинуваченого, який являється особою виключно кримінальної спрямованості, оскільки є неодноразово судимий за вчинення умисних тяжких та середньої тяжкості злочинів проти власності. При цьому, вироками суддів ОСОБА_8 неодноразово було призначено покарання у виді позбавлення волі та до нього раніше застосовувались положення статті 75 КК України, однак не виправдавши довіру, ОСОБА_8 продовжив вчиняти нові кримінальні правопорушення. Крім того, за вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 17.09.2014 ОСОБА_8 відбував покарання у виді позбавлення волі та був звільнений відповідно до ухвали Літинського районного суду Вінницької області від 17.12.2014 на підставі Закону України «Про амністію у 2014 році» проте, належних висновків для себе не зробив та знову вчинив три епізоди умисних корисливих злочинів в період не знятої та непогашеної судимості.
Крім того, згідно матеріалів досудової доповіді складеної Вінницьким MРB державної установи «Центр пробації» філії державної установи «Центр пробації» у Вінницькій області, обвинувачений не мав бажання брати участь у підготовці досудової доповіді, оцінка ризику вчинення повторного кримінального правопорушення висока, ризики небезпеки для суспільства, у тому числі для окремих осіб оцінюється як середні, згідно висновку органу пробації, що виправлення обвинуваченого ОСОБА_8 без позбавлення волі або обмеження волі на певний строк може становити небезпеку для суспільства, у тому числі для окремих осіб.
Враховуючи вищевикладене, призначене ОСОБА_8 покарання у виді 5 років позбавлення волі зі звільненням на підставі ст. 75 КК України від відбування призначеного покарання з іспитовим строком 3 роки суперечить загальним засадам призначення кримінального покарання, наведеним у ст. 50, 65 КК України, а тому є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та відповідно до п.4 ч.1 ст. 409, ст. 413 КПК України є підставою для скасування судового рішення.
Проте апеляційний суд з урахуванням обставин провадження та особи обвинуваченого, вважає за доцільне призначити ОСОБА_8 покарання за ч. 2 ст. 185 КК України у виді 2 (двох) років позбавлення волі; за ч. 2 ст. 186 КК України у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі, яке буде необхідним і достатнім для виправлення і перевиховання засудженого. При цьому за сукупністю злочинів на думку апеляційного суду остаточне покарання слід визначити шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим.
Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 409, 414 КПК України, апеляційний суд, -

У Х В А Л И В:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 задовольнити частково.
Вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 10 грудня 2019 року у кримінальному проваджені №0004966 внесеному в єдиний реєстр досудових розслідувань від 20.10.2017 по обвинуваченню ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень (злочинів), передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 186 КК України скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що потягло невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості.
Визнати винним ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень (злочинів), передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 186 КК України та призначити йому покарання:
- за ч. 2 ст. 185 КК України у виді 2 (двох) років позбавлення волі;
- за ч. 2 ст. 186 КК України у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим призначити ОСОБА_8 остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки.
Початок строку покарання рахувати з моменту затримання на виконання вироку.
В решті вирок залишити без змін.
Вирок може бути оскаржений до суду Касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення.
Відповідно до ч.4 ст.532 КПК України судове рішення суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту проголошення.

Судді: