ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 644/3637/17 Головуючий І-ої інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/818/216/20 Доповідач: ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 травня 2020 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі:
головуючого - ОСОБА_2 ,
суддів - ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,
з секретарем - ОСОБА_5 ,
за участю: прокурора - ОСОБА_6 ,

захисника - адвоката ОСОБА_7 ,

обвинуваченого - ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Харкові кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні на вирок Орджонікідзевського районного суду м. Харкова від 09 квітня 2019 року,-

В С Т А Н О В И Л А:

Цим вироком ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Тростянець Сумської області, працюючого без офіційного працевлаштування, одруженого, з вищою освітою, раніше не судимого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , -

визнано невинуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.307 КК України, та виправдано у зв`язку з недоведеністю його винуватості у вчиненні вказаного злочину.
Органом досудового розслідування ОСОБА_8 обвинувачується у тому, що 28.02.2017 року близько 21 год. 37 хв., він знаходячись в третьому під`їзді будинку АДРЕСА_2 , реалізуючи свій злочинний намір, спрямований на незаконний збут наркотичного засобу, діючи умисно, з корисливих мотивом та метою незаконного збагачення, раніше знайомому чоловікові під вигаданими даними ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , який виступав як покупець за оперативною закупівлею, незаконно збув за грошову винагороду в розмірі 400 гривень два полімерних пакети з речовиною рослинного походження в подрібненому стані, яка є особливо-небезпечним наркотичним засобом - канабіс, загальною масою в перерахунку на суху речовину 5,1762 грам.
Крім того, ОСОБА_8 обвинувачується в тому, що 18.04.2017 року, близько 19:00 год., знаходячись в п`ятому під`їзді будинку АДРЕСА_2 , реалізуючи свій злочинний намір, спрямований на незаконний збут наркотичного засобу, діючи умисно, повторно, з корисливим мотивом та метою незаконного збагачення, раніше знайомому чоловікові під вигаданими даними ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , який виступав як покупець за оперативною закупівлею, незаконно збув за грошову винагороду в розмірі 200 гривень, полімерний пакет з речовиною рослинного походження в подрібненому стані, яка є особливо-небезпечним наркотичним засобом - канабіс, масою в перерахунку на суху речовину 8,3758 грам.
Відповідно до обвинувального акту дії ОСОБА_8 органом досудового розслідування кваліфіковані за ч. 2 ст. 307 КК України, як незаконний збут особливо небезпечного наркотичного засобу та незаконний збут особливо небезпечного наркотичного засобу, вчинений повторно.
В апеляційній скарзі прокурор просить оскаржуваний вирок стосовно ОСОБА_8 скасувати у зв`язку з невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, неповноті судового розгляду, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону. Ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_8 винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.307 КК України, та призначити йому покарання у виді 8 років позбавлення волі із конфіскацією всього належного йому майна. Стягнути з ОСОБА_8 на користь держави судові витрати за проведення експертизи вищевказаних судових експертиз. Долю речових доказів вирішити відповідно до ст. 100 КПК України аналогічно відповідних положень оскаржуваного рішення. З метою надання належної оцінки дослідити в суді апеляційної інстанції такі докази: допитати обвинуваченого ОСОБА_8 , допитати свідків ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , дослідити матеріали кримінального провадження, долучені прокурором до матеріалів судової справи, а саме: ухвалу АСХО від 27.10.2016 про дозвіл на проведення негласної слідчої (розшукової) дії, протокол про результати проведення НСРД - зняття інформації з транспортної телекомунікаційних мереж від 16.02.2017, ухвалу АСХО від 21.12.2016 про дозвіл на проведення негласної слідчої (розшукової) дії, протокол про результати проведення НСРД - зняття інформації з транспортної телекомунікаційних мереж від 10.03.2017, протокол про результати проведення НСРД - зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж від ухвалу АСХО від 22.02.2017 про дозвіл на проведення негласної слідчої (розшукової) дії, постанову про проведення контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки від 21.02.2017, протокол про проведення НСРД - контроль за вчиненням злочину у формі оперативної закупки від 01.03.2017 протокол проведення НСРД - аудіо, -відео контроль за особою від 01.03.2017 протоколи огляду грошових купюр, огляду покупця, роз`яснення прав особі, яка проводиться оперативну закупку, добровільної видачі від 28.02.2017 постанову про проведення контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки від 22.03.2017, ухвалу АСХО від 05.04.2017 про дозвіл на проведення негласної слідчої (розшукової) дії, протокол про проведення НСРД - контроль за вчиненням злочину у формі оперативної закупки від 19.04.2017, протокол проведення НСРД - аудіо, -відео контроль за особою від 19.04.2017, протоколи огляду грошових купюр, огляду покупця, роз`яснення прав особі, яка проводиться оперативну закупку, добровільної видачі від 18.04.2017, постанову про виділення матеріалів досудового розслідування від 09.06.2016, протокол допиту свідка ОСОБА_14 (який є підставою для виділення матеріалів досудового розслідування), доручення слідчого №8881 від 22.08.2016 року, відповідь на вказане доручення, доручення слідчого від 22.02.2017, 22.03.2017, 05.04.2017 на проведення НСРД, висновки експертів № 403 від 14.03.2017, № 707 від 20.04.2017, №749 від 19.05.2017, №747 від 25.04.2017 №26 від 27.04.2017, протокол обшуку від 18.04.2017, постанови про визнання речовими доказами від 01.03.2017, 19.04.2017 та 20.04.2017, висновок результатів медичного огляду на стан наркотичного сп`яніння від 18.04.2017. Дослідити матеріальні носії інформації, які є додатками до вищевказаних протоколів проведення негласних слідчих (розшукових) дії та диски з аудіозаписами фіксації судового процесу в суді першої інстанції. В обґрунтування посилається на те, що факт видачі пакетів, які були передані ОСОБА_9 ОСОБА_8 , будучи попередженим про кримінальну відповідальність за надання завідомо неправдивих показань, підтвердив у ході допиту свідок ОСОБА_9 . Також, свідок ОСОБА_12 в судовому засіданні повідомляв суду, що раніше приймав участь в якості понятого, проте у якій справі не пам`ятає. Також незрозуміло, на який протокол огляду місця події посилається суд, оскільки жодною стороною такий протокол суду не надавався та в матеріалах справи не міститься. Крім того, під час допиту ОСОБА_9 судом не встановлено коли він обговорював з ОСОБА_8 час (за кілька тижнів, днів чи декілька годин) та місце зустрічі, зі свого номеру мобільного телефону йому телефонував останній чи іншого номеру телефону. Щодо кількості придбаної 28.02.2017 та 18.04.2017 речовини у ОСОБА_8 та кольору куртки у яку був вдягнений ОСОБА_9 сказані поняття є оціночними та суб`єктивними. Також протоколи проведення негласних слідчих (розшукових) дій повинні бути визнані судом допустимим доказом.
Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора на підтримку апеляційної скарги, думку обвинуваченого та його захисника, які вважали вирок законним та обґрунтованим, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги колегія суддів дійшла наступного.
Суд апеляційної інстанції зобов*язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження за умови, що вони досліджені не повністю або з порушенням. (ч.3 ст. 404 КПК). Враховуючи, що таких даних прокурором не зазначено, підстав для задоволення його клопотання про повторне дослідження обставин кримінального провадження не вбачається.
Відповідно до ч.1 ст.370 КПК України судове рішення, до якого згідно ч.1 ст.369 цього ж КПК відноситься вирок, повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. При цьому, згідно ч.3 ст.370 КПК України, обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.
Згідно ч.1 ст.94 КПК України суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному і неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
Згідно вимог, передбачених п.1 ч.3 ст.374 КПК України, мотивувальна частина виправдувального вироку, серед іншого, повинна містити підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення.
За змістом цієї норми закону у мотивувальній частині виправдувального вироку мають бути викладені результати дослідження, аналізу та оцінки доказів у кримінальному провадженні, а також мотивовані висновки суду про недоведеність вчинення кримінального правопорушення або недоведеність вчинення кримінального правопорушення обвинуваченим, чи недоведеність наявності в діянні обвинуваченого складу кримінального правопорушення.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження та змісту вироку суд, виправдовуючи ОСОБА_8 , наведених вище вимог кримінального процесуального закону не дотримав.
Висновки суду та його рішення про недопустимість доказів, які були зібрані в ході слідчих та негласних слідчих (розшукових) дій, які стороною обвинувачення в порядку ст. 290 КПК України, були відкриті обвинуваченому та захиснику не під час досудового розслідування, а в ході судового розгляду, є передчасними.
Суд має детально вивчати ситуації, коли процесуальні документи щодо проведення НСРД не були розкриті стороні захисту на етапі завершення досудового розслідування. За таких обставин поряд з перевіркою дотримання умов наданого дозволу на проведення НСРД суд повинен з`ясувати причини, які перешкодили прокурору відкрити їх на більш ранній стадії. Зазначених обставин судом першої інстанції перевірено не було.
Як слідує із матеріалів кримінального провадження, сторона захисту у повному обсязі ознайомилась з матеріалами досудового розслідування кримінального провадження №0001348 за ч.2 ст.307 КК України.
Поряд з цим в подальшому, в ході судового розгляду зазначеного кримінального провадження у суді першої інстанції, у зв`язку із необхідністю підтвердження правових підстав проведення правоохоронними органами НСРД відносно ОСОБА_8 у кримінальному провадженні №0001348 стороною обвинувачення вжито заходів щодо розсекречення, доручень, постанови про проведення контролю за вчиненням злочину - спеціального слідчого експерименту, на підставі яких проводилось НСРД щодо обвинуваченого ОСОБА_8 . Тобто, стороною обвинувачення вжито заходів до розсекречення наступних документів: постанови прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки від 21.02.2017 року та від 22.03.2017 року (розсекречені 11.10.2018 року) - 08.11.2018 року, доручення слідчого ( в порядку ст. 40 КПК України), які надавалися оперативним підрозділам Національної поліції: за №63/131 т. від 22.02.2017 року, №63/125 т. від 22.02.2017 року, 63/318 від 22.03.2017 року, 63/437 від 05.02.2017 року (розсекречені 16.11.2018 року).
Таким чином, вказані документи у відповідності до вимог ч.11 ст.290 КПК України, згідно якої сторони кримінального провадження зобов`язані здійснювати одне одній додаткових матеріалів, отриманих до або під час судового розгляду, надані стороні захисту для ознайомлення, та їх досліджено у судовому засіданні.
Постанови прокурора, доручення слідчого не є доказом у розумінні ст.ст. 84, 99 КПК України, в них не містяться відомості, які можуть бути використані як докази. Водночас, такі документи є процесуальною підставою для отримання доказу, а тому повинні бути надана стороні захисту для забезпечення принципу змагальності не пізніше, ніж під час розгляду справи у суді першої інстанції.
Процесуальні підстави для проведення НСРД повинні бути враховані судом першої інстанції під час всебічної оцінки доказів, отриманих в результаті проведення НСРД.
Системне тлумачення ст.290 КПК України дозволяє зробити висновок, що відповідно до ч.12 ст.290 КПК України, якщо сторона кримінального провадження не здійснить відкриття матеріалів, які є в її розпорядженні, то відповідно до положень цієї статті, суд не має права допустити відомості, що містяться в них, як докази. В постанові прокурора, дорученнях слідчого немає жодних відомостей, які можуть бути доказами у конкретному кримінальному провадженні. Ці документи за своєю правовою природою є процесуальною підставою для отримання доказів. Але сам доказ вони не підміняють і у доказ не трансформуються.
Процесуальні документи, які стали підставою для проведення НСРД (ухвали, постанови, клопотання), які не було відкрито стороні захисту в порядку, передбаченому ст. 290 КПК України, оскільки їх не було у розпорядженні сторони обвинувачення (процесуальні документи не було розсекречено на момент відкриття стороною обвинувачення матеріалів кримінального провадження), можуть бути відкриті іншій стороні і під час розгляду справи у суді першої інстанції. Суд, на основі комплексної оцінки доказів, отриманих в результаті НСРД, за умови дотримання принципу змагальності, повинен перевірити процесуальну підставу для їх отримання та вирішити питання про їх допустимість. У рішенні «Якуба проти України» від 12 лютого 2019 року Європейський суд з прав людини зазначив, що право на розкриття відповідних доказів не є абсолютним правом. У будь-якому кримінальному провадженні можуть виникати конкуруючі інтереси, наприклад, національна безпека або необхідність захищати свідків, що піддаються ризику репресій, або зберігати таємні поліцейські методи розслідування злочинів, які повинні бути урівноважені з правами обвинувачених. У деяких випадках може бути необхідним отримання певних доказів від сторони захисту, щоб зберегти основні права іншої особи або захистити важливий суспільний інтерес. Проте лише такі заходи, які обмежують право на захист і є суворо необхідними, є також припустимими згідно з пунктом 1 статті 6. Крім того, для того, щоб гарантувати обвинуваченому справедливий судовий розгляд, будь-які труднощі, які викликають обмеження прав захисту, повинні бути належним чином компенсовані процедурами, яких дотримуються судові органи.
Аналогічні висновки Великої Палати Верховного Суду, викладеними в постанові від 16.10.2019р. (справа № 640/6847/15-к).
Поряд з цим, висновок суду про те, що негласні слідчі (розшукові) дії - зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж проводилися до внесенні відомостей до ЄРДР (14.06.16р.), не узгоджуються з матеріалами справи, згідно яких вони проводилися на підставі рішень слідчих суддів Апеляційного суду Харківської області (27.10.16р., 21.12.16р.) після внесення відомостей до ЄРДР.
Судом зазначено, що протокол про проведення НСРД - зняття інформації з транспортної телекомунікаційної мережі від 16.02.17 року, складений ст. слідчими ОСОБА_15 , а також два протоколи про проведення НСРД - зняття інформації з транспортної телекомунікаційної мережі від 10.03.17 року, складені прокурором ХМП №5 ОСОБА_6 , не можуть бути визнані допустимим доказом, оскільки відсутнє доручення оперативному підрозділу, який безпосередньо використовував спеціально технічні засоби.
Разом з тим, такі дії слідчого та прокурора проводилися ними на підставі ухвал слідчих суддів самостійно, без участі оперативних працівників.
Поряд з цим, суд першої інстанції безпідставно зазначив, що жоден з допитаних свідків, які приймали участь в якості понятих при проведення НСРД відносно обвинуваченого ( ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 та ОСОБА_13 ), не змогли підтвердити суду те, що пакети видані закупною особою ОСОБА_9 є тими самими пакетами, що були передані останньому ОСОБА_8 .
Вищевказані особи були залучені в якості понятих та приймали участь у проведення таких дій огляду грошових купюр, огляд покупця, а також при добровільній видачі наркотичного засобу закупним, та не могли підтвердити чи спростувати факт видачі закупною особою пакетів, які йому надав ОСОБА_8 .
При цьому, факт видачі закупним саме тих пакетів, які надав йому ОСОБА_8 , підтверджується протоколами проведення таких негласних слідчих (розшукових) дій як контроль за вчиненням злочину у формі оперативної закупівлі та протоколом проведення аудіо-відео контролю за особою відносно ОСОБА_8 .
Також, факт видачі пакетів, які були передані йому ОСОБА_8 , будучи попередженим про кримінальну відповідальність за надання завідомо неправдивих показань, підтвердив у ході допиту свідок ОСОБА_9 .
При цьому, оцінюючи пояснення свідків, суд зазначив про їх заінтересованість. Такі висновки зроблено судом на припущеннях, ці обставини судом належним чином не перевірені, підстави заінтересованості не встановлені.
До того ж, за висновками суду в діях працівників правоохоронних органів у даному кримінальному провадженні наявні ознаки провокації. Дійшовши такого висновку суд не врахував позиції обвинуваченого, який не заперечував факт продажу (кількість, упаковку, інші обставини) в лютому та квітні 2017 року речовини закупній особі, стверджуючи, що він продавав спеції для м*яса.
Таким чином суд не вжив заходів до всебічного, повного та неупередженого дослідження всіх обставин кримінального провадження, тобто для встановлення фактів і обставин кримінального провадження і перевірки їх доказами, що згідно ч.1 ст.412 КПК України є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.
Зазначені вище істотні порушення кримінального процесуального закону у свою чергу призвели до неповноти судового розгляду, оскільки залишилися недослідженими і не встановленими обставини, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого рішення, що, відповідно до вимог п.п.1, 3 ч.1 ст.409 КПК України, тягне за собою скасування вироку.
Відповідно до приписів ч.6 ст.9 КПК України у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені частиною першою статті 7 цього Кодексу.
За таких обставин, виходячи із передбачених п.16 ч.1 ст.7 КПК України загальних засад кримінального провадження, з метою забезпечення дотримання вимог кримінального процесуального закону про безпосередність дослідження доказів і повноти судового розгляду, ухвалений вирок, на підставі п.п.1, 3 ч.1 ст.409 КПК України, підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції, під час якого суду необхідно усунути допущені порушення кримінального процесуального закону, вжити заходів до повного, всебічного дослідження обставин кримінального провадження, перевірити інші доводи апеляційної скарги прокурора, дати належну оцінку зібраним доказам, в залежності від чого ухвалити законне, обґрунтоване та справедливе рішення.
Керуючись ст.ст. 405, 407, 409 КПК України, колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні задовольнити частково.

Вирок Орджонікідзевського районного суду м. Харкова від 09 квітня 2019 року у відношенні ОСОБА_8 скасувати та призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції.

Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення та оскарженню у касаційному порядку не підлягає.

Головуючий

Судді: