Справа №591/1473/19 Головуючий у суді у 1 інстанції - Мальована- ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/816/188/20 Суддя-доповідач - ОСОБА_2
Категорія - Крадіжка
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 квітня 2020 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Сумського апеляційного суду в складі:

головуючого-судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду у м. Суми матеріали кримінального провадження за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 та обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Зарічного районного суду м. Суми, від 9 жовтня 2019 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець та мешканець АДРЕСА_1 , раніше судимий:

1) 27 вересня 2016 року вироком Подольського міського суду Московської області Російської Федерації, який ухвалою Білопільського районного суду Сумської області, від 24 листопада 2017 року, було приведено у відповідність із законодавством України, за ст. 307 ч. 2 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років, із застосуванням ст. 69 КК України, без застосування конфіскації майна,

визнаний винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ст. 185 ч. 1 КК України, з призначенням покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік.

На підставі ст. 70 ч. 4 КК України, ОСОБА_8 за сукупністю злочинів, шляхом поглинення призначеного покарання більш суворим покаранням за вироком Подольського міського суду Московської області Російської Федерації, від 27 вересня 2016 року, який ухвалою Білопільського районного суду Сумської області, від 24 листопада 2017 року, було приведено у відповідність із законодавством України, остаточно визначено до відбуття покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років, з застосуванням ст. 69 КК України, без конфіскації майна.

Відповідно до ст. 72 ч. 5 КК України (в редакції ЗУ № 838 VІІІ, від 26 листопада 2015 року) зараховано ОСОБА_8 у строк покарання строк його попереднього ув`язнення з 23 червня 2016 року по 23 грудня 2016 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Визначено рахувати строк відбування покарання з 23 червня 2016 року.

Стягнуто з ОСОБА_8 на користь держави процесуальні витрати в сумі 263,88 грн.

ВСТАНОВИЛА:

За вироком суду ОСОБА_8 обвинувачений за наступних обставин.

2 травня 2016 року, близько 12 год. 24 хв., ОСОБА_8 , перебуваючи у приміщенні розважального центру «Халабуда», розташованого у торгівельному комплексі «Універмаг «Київ», що у м. Суми, по вул. Кооперативна, буд 1, побачив мобільний телефон, що знаходився на прилавку барної стійки, у зв`язку з чим у нього виник умисел на таємне викрадення чужого майна.

ОСОБА_8 реалізуючи свій умисел, усвідомлюючи протиправний характер свого діяння та суспільно небезпечні наслідки від нього, діючи таємно, переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу викрав належний потерпіліц ОСОБА_10 мобільний телефон марки «IPhon 4», після чого вийшов з приміщення торгівельного комплексу, а викраденим телефоном у подальшому розпорядився на власний розсуд.

Прокурор у своїй апеляційній скарзі, не оспорюючи висновки суду в частині доведеності вини ОСОБА_8 у вчиненому та правильності кваліфікації його дій, ставить питання про скасування вироку суду у зв`язку з неправильним застосуванням судом закону України про кримінальну відповідальність та істотним порушенням судом вимог кримінального процесуального закону.

Прокурор зазначає, що суд, призначаючи ОСОБА_8 покарання на підставі ст. 70 ч. 4 КК України, в порушення вимог цієї норми закону, не зарахував ОСОБА_8 покарання відбуте ним за вироком Подольського міського суду Московської області Російської Федерації, від 27 вересня 2016 року.

Крім того, прокурор звертає увагу на те, що строк відбування покарання ОСОБА_8 слід рахувати не з 23 червня 2016 року, як визначив суд, а з 9 жовтня 2019 року дати ухвалення вироку у цьому кримінальному провадженні вироку.

Посилаючись на такі обставини, прокурор просить ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_8 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 185 ч. 1 КК України з призначенням покарання за ст. 185 ч.1 КК України у виді позбавлення волі на строк 1 рік.

На підставі ст. 70 ч. 4 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суровим покаранням за вироком Подольського міського суду Московської області Російської Федерації, від 27 вересня 2016 року, який ухвалою Білопільського районного суду Сумської області, від 24 листопада 2017 року, було приведено у відповідність із законодавством України, остаточно визначити до відбуття ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років, з застосуванням ст. 69 КК України, з без конфіскації майна.

Зарахувати ОСОБА_8 у строк призначеного покарання відбуте ним покарання за вироком Подольського міського суду Московської області Російської Федерації, від 27 вересня 2016 року, а строк відбування покарання ОСОБА_8 рахувати з 9 жовтня 2019 року.

У своїй апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_8 , не оспорюючи висновки суду щодо доведеності його вини у вчиненому та юридичної кваліфікації його дій, ставить питання по зарахування йому у строк покарання строку попереднього ув`язнення з 5 березня 2019 року по дату набрання вироком законної сили, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Заслухавши суддю доповідача щодо суті вироку та поданих апеляційних скарг, думку прокурора ОСОБА_6 про часткову підтримку апеляційної скарги прокурора у кримінальному провадженні та про заперечення апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_8 , пояснення обвинуваченого ОСОБА_8 та думку захисника ОСОБА_7 про підтримку апеляційної скарги ОСОБА_8 та заперечення проти апеляційної скарги прокурора, дослідивши матеріали кримінального провадження та, піддавши аналізу мотиви апеляційних вимог, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги прокурора та обвинуваченого ОСОБА_8 підлягають частковому задоволенню.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції, піддавши аналізу досліджені у судовому засіданні докази у їх сукупності, на законних підставах дійшов до висновку про винуватість ОСОБА_8 у таємному викраденні чужого майна та необхідність кваліфікації його дій за ст. 185 ч. 1 КК України.

Оскільки вказані висновки суду ніким з сторін кримінального провадження не оскаржуються, то колегія суддів, здійснюючи апеляційний розгляд матеріалів в межах поданих апеляційних скарг, відповідно до вимог ст. 404 КПК України, не знаходить підстав для сумніву в законності вказаних висновків суду.

За цих же обставин, відповідно до ст. 404 КПК України, колегія суддів не вбачає підстав і для апеляційного перегляду вироку в частині визначених судом ОСОБА_8 виду та міри покарання за ст. 185 ч. 1 КК України та остаточного покарання за сукупністю злочинів, на підставі ст. 70 ч. 4 КК України, оскільки законність цих висновків суду не ставляться під сумнів у апеляційних скаргах прокурора у кримінальному провадження та обвинуваченого ОСОБА_8 .

Також колегія суддів, з огляду на ст. 404 КПК України, виходячи з обсягу апеляційних вимог, не вбачає підстав для перегляду висновку суду в частині зарахування ОСОБА_8 у строк призначеного покарання строку його попереднього ув`язнення з 23 червня 2016 року по 23 грудня 2016 року, під час кримінального провадження за наслідками якого він був засуджений вироком Подольського міського суду Московської області Російської Федерації, від 27 вересня 2016 року, оскільки законність цих висновків суду також не ставляться під сумнів у апеляційних скаргах прокурора та обвинуваченого ОСОБА_8 .

Перевіряючи апеляційні вимоги прокурора колегія суддів вважає, що неправильне застосування судом вимог ст. 70 ч. 4 КК України, як закону України про кримінальну відповідальність, призвело до істотного порушення вимого кримінального процесуального закону та перешкодило суду ухвалити законне рішення.

Як правильно встановив суд першої інстанції, ОСОБА_8 вчинив злочин за який він обвинувачується у цьому кримінальному провадженні до постановлення попереднього вироку Подольського міського суду Московської області Російської Федерації, від 27 вересня 2016 року, який ухвалою Білопільського районного суду Сумської області, від 24 листопада 2017 року, а тому ОСОБА_8 має бути призначено остаточне покарання за сукупністю злочинів на підставі ст. 70 ч. 4 КК України.

У той же час, у випадку призначення покарання за сукупністю злочинів, на підставі ст. 70 ч. 4 КК України, у строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в ст. 72 КК України.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження ОСОБА_8 до ухвалення вироку у цьому кримінальному провадженні перебував під вартою, як особа, що відбуває покарання за вироком Подольського міського суду Московської області Російської Федерації, від 27 вересня 2016 року, який ухвалою Білопільського районного суду Сумської області, від 24 листопада 2017 року, приведений у відповідність з законодавством України

За таких обставин, відповідно до ст. 70 ч. 4 КК України ОСОБА_8 , має бути не тільки призначено остаточне покарання за сукупністю злочинів, а й зараховано у строк покарання відбуте ним покарання за вироком Подольського міського суду Московської області Російської Федерації, від 27 вересня 2016 року, починаючи з 23 червня 2016 року по 8 жовтня 2019 року, включно.

Крім того, колегією судів встановлено, що ухвалюючи відносно ОСОБА_8 , суд порушив вимоги ст. 374 ч. 4 п. 2 КПК України, визначивши початком строку відбування ОСОБА_8 23 червня 2016 року.

Як уже зазначалося, ОСОБА_8 з 23 червня 2016 року і по час ухвалення вироку суду в цьому кримінальному провадженні 9 жовтня 2019 року відбував покарання за вироком Подольського міського суду Московської області Російської Федерації, від 27 вересня 2016 року, і тільки після призначення покарання за сукупністю злочинів, на підставі ст. 70 ч. 4 КК України, ОСОБА_8 вважається таким, що відбуває покарання за вироком у цьому кримінальному провадженні.

За таких обставин, виходячи з викладеного, відповідно до ст. 374 ч. 4 п. 2 КПК України, строк відбування покарання ОСОБА_8 у цьому кримінальному провадженні має рахуватися з дати ухвалення вироку суду в цьому кримінальному провадженні, а саме з 9 жовтня 2019 року.

Знаходячи обґрунтованими вказані вимоги апеляційної скарги прокурора, колегія суддів не може погодитись з вимогами прокурора про необхідність скасування вироку та визнання ОСОБА_8 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 185 ч. 1 КК України, з повторним призначенням покарання, оскільки відповідно до ст. ст. 408 ч. 1 п. 4; 409 ч. 1 п. 3, п. 4; 412 ч. 1; 413 ч. 1 п. 1 КПК України, вказані недоліки ухваленого відносно ОСОБА_8 вироку можливо виправити шляхом зміни судового рішення, а не шляхом його скасування, як того просить прокурор, а тому вимоги прокурора у цій частині задоволенню не підлягають.

Частково задовольняючи апеляційні вимоги обвинуваченого ОСОБА_8 , колегія суддів виходить з наступного.

Так, колегією суддів встановлено, що у цьому кримінальному провадженні ОСОБА_8 обвинувачується у вчиненні ним кримінального правопорушення 2 травня 2016 року, а тому, з огляду на зворотну дію закону України про кримінальну відповідальність у часі, відповідно до ст. ст. 4, 5 КК України, до ОСОБА_8 мають бути застосовані вимоги ст. 72 ч. 5 КК України, в редакції Закону України № 838 VIII, від 26 листопада 2015 року, як закону про кримінальну відповідальність, що поліпшує становище обвинуваченого ОСОБА_8 .

Згідно ст. 72 ч. 5 КК України, в редакції Закону України № 838 VIII, від 26 листопада 2015 року, зарахування судом строку попереднього ув`язнення, у разі засудження особи до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення відповідає двом дням позбавлення волі.

Відповідно до ст. 1 Закону України «Про попереднє ув`язнення», попереднє ув`язнення є запобіжним заходом, який у випадках, передбачених КПК України, застосовується щодо підозрюваного, обвинуваченого та засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сили.

Колегією суддів встановлено, що у цьому кримінальному провадженні відносно ОСОБА_8 запобіжні заходи не обиралися і він перебував під вартою, як особа, що відбуває покарання за вироком Подольського міського суду Московської області Російської Федерації, від 27 вересня 2016 року.

Ухвалою Зарічного районного суду м. Суми, від 14 березня 2019 року, ОСОБА_8 було залишено у ДУ «Сумський слідчий ізолятор» на час судового розгляду у цьому кримінальному проваджені по обвинуваченню ОСОБА_8 за ст. 185 ч. 1 КК України (а. п. 18).

Згідно довідки ДУ «Сумський слідчий ізолятор» ОСОБА_8 4 квітня 2019 року було переведено із ДУ «Сумська виправна колонія № 116» до ДУ «Сумський слідчий ізолятор», як установи попереднього ув`язнення (а. п. 125) для прийняття участі у цьому кримінальному провадженні.

Згідно ст. 72 ч. 5 п. «ґ» КК України, в редакції Закону України № 838 VIII, від 26 листопада 2015 року, у строк попереднього ув`язнення включається строк перебування особи, яка відбуває покарання, в установах попереднього ув`язнення для проведення слідчих дій або участі у судовому розгляді кримінального провадження.

Таким чином ОСОБА_8 , починаючи з 4 квітня 2019 року знаходиться у місцях попереднього ув`язнення, приймаючи участь цьому кримінальному провадженні, а тому, відповідно до ст. ст. 4; 5 КК України, ОСОБА_8 необхідно, на підставі ст. 72 ч. 5 КК України, в редакції Закону України № 838 VIII, від 26 листопада 2015 року, зарахувати у строк покарання строк його перебування у ДУ «Сумський слідчий ізолятор», у зв`язку з прийняттям ним участі у цьому кримінальному провадженні, починаючи з 4 квітня 2019 року по цей день, тобто по день набрання вироком законної сили у цьому кримінальному провадженні, з розрахунку один день попереднього ув`язнення відповідає двом дням позбавлення волі.

Колегія суддів зазначає, що оскільки строк перебування ОСОБА_8 під вартою, як особи, що попередньо ув`язнена на час судового розгляду кримінального провадження, у ДУ «Сумський слідчий ізолятор», починаючи з 4 квітня 2019 року, судом не був врахований у строк покарання, відповідно до ст. 72 ч. 5 КК України, в редакції Закону України № 838 VIII, від 26 листопада 2015 року, то цим самим суд першої інстанції порушив вимоги п. п. «ґ» п. 1 Закону України «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання», як закону України про кримінальну відповідальність, що відповідно до ст. ст. 409; 413 КПК України, є підставою для зміни вироку в цій частині.

При цьому колегія суддів вважає необхідним зауважити, що обвинуваченому ОСОБА_8 підлягає зарахуванню у строк покарання строк його попереднього ув`язнення не з 5 березня 2019 року, як вказує ОСОБА_8 у своїй апеляційній скарзі, коли він перебував у ДУ «Сумська виправна колонія № 116», а з 4 квітня 2019 року, коли він був доставлений до слідчого ізолятора для здійснення судового розгляду у цьому кримінальному провадженні з його участю.

Керуючись ст. ст. 404; 405; 407; 409; 412; 418; 419 КПК України, колегія суддів

УХВАЛИЛА:

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_8 та прокурора у кримінальному провадженні, задовольнити частково.

Вирок Зарічного районного суду м. Суми, від 9 жовтня 2019 року, відносно ОСОБА_8 , змінити.

Визначити ОСОБА_8 початком строку відбування покарання 9 жовтня 2019 року.

Зарахувати ОСОБА_8 у строк покарання відбуте ним покарання за вироком Подольського міського суду Московської області Російської Федерації, від 27 вересня 2016 року, який ухвалою Білопільського районного суду Сумської області, від 24 листопада 2017 року, було приведено у відповідність із законодавством України, починаючи з 23 червня 2016 року по 8 жовтня 2019 року, включно.

На підставі ст. ст. 4 ч. 2; 5 ч. 4 КК України та ст. 72 ч. 5 п. «ґ» КК України (у редакції Закону України № 838 VIII, від 26 листопада 2015 року), ОСОБА_8 зарахувати у строк покарання строк його попереднього ув`язнення з 23 червня 2016 року по 23 грудня 2016 року та з 4 квітня 2019 року по 27 квітня 2020 року, включно, з розрахунку одному дню попереднього ув`язнення відповідає два дні позбавлення волі.

В іншій частині вирок Зарічного районного суду м. Суми, від 9 жовтня 2019 року, відносно ОСОБА_8 , залишити без зміни, а апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_8 та прокурора у кримінальному провадженні, без задоволення.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим ОСОБА_8 з часу отримання ним копії цієї ухвали.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4