ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Провадження апел.суду №11-кп/818/816/20 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Справа суду 1-ї інстанції № 587/1122/18
Категорія: ч.2 ст.186, ч.1 ст. 357, ч.1 ст. 309, ч.3 ст. 185 КК України
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

7 липня 2020року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Харкові кримінальне провадження в режимі відеоконференції за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 , на вирок Сумського районного суду Сумської області від 16 жовтня 2019 року стосовно ОСОБА_7 , -

В С Т А Н О В И Л А:

Цим вироком

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Ромни Сумської області, громадянин України, не одружений, офіційно не працевлаштований, офіційно не зареєстрований, фактично мешканець АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимий, останній раз вироком Роменського районного суду Сумської області за ч.2 ст. 186 КК України із застосуванням ст.ст. 69, ч.1 ст. 71 КК України до 3 років 5 днів позбавлення волі, -

- визнаний винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 186, ч.1 ст. 357, ч.ю1 ст. 309, ч.3 ст. 185 КК України.

- за ч.1 ст. 309 КК України призначено покарання у виді 1 року позбавлення волі;

- за ч.3 ст. 185 КК України (кінець грудня 2017 року) призначено покарання у виді 3 років позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено покарання у виді 3 років позбавлення волі.

На підставі ч.4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання за цим вироком більш суворим за вироком Роменського районного сулу Сумської області від 30 січня 2018 року, призначити покарання у виді 3 років 5 днів позбавлення волі.

- за ч.2 ст. 186 КК України, призначено покарання у виді 4 років позбавлення волі;

- за ч.1 ст. 357 КК України, призначено покарання у виді 1 року обмеження волі.

На підставі ч.1 ст. 70 КК України, із застосуванням положень ст. 72 КК України, за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим покаранням призначено покарання у виді 4 років позбавлення волі.

Відповідно до ч.1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків шляхом часткового приєднання до покарання за даним вироком не відбутої частини покарання за вироком Роменського міськрайонного суду Сумської області від 30 січня 2018 року призначено покарання у виді 4 років 1 дня позбавлення волі.

З ОСОБА_7 стягнуто судові витрати за проведення експертиз в розмірі 4290 грн.

В строк відбування покарання зарахувати, строк тримання ОСОБА_7 у даному кримінальному провадженні під вартою, а саме з 19 березня 2019 року по 12 липня 2019 року.

Доля речових доказів вирішена відповідно до ст. 100 КПК України.

Вироком встановлено, що у грудні 2017 року близько 13 години (точної дати в ході досудового та судового слідства встановити не видалось за можливе) ОСОБА_7 знаходячись біля «Будинку Культури» по вул. Центральній в смт. Степнаівка, Сумського району, Сумської області, підібрав паперовий згорток з речовиною рослинного походження, який приніс до свого місця мешкання АДРЕСА_2 , без мети збуту. Відповідно до висновку експерта Сумського НДЕКЦ МВС України № 19/119/7-2/545е від 06 квітня 2018 року виявлена та вилучена у ОСОБА_7 речовина є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено канабісом, масою в перерахунку на висушену речовину 23,68 г.
16 березня 2018 року близько 23 години 30 хвилин ОСОБА_7 знаходячись неподалік від адміністративної будівлі - Степанівської селищної ради по вул. Центральній, буд. 46, Сумського району, Сумської області, повторно, із застосуванням насильства, яке не є небезпечним для життя та здоров`я, а саме: кулаком правої руки наніс удар ОСОБА_9 в область правого ока, від чого останній впав, натиснув правим коліно на грудну клітину потерпілого, внаслідок чого спричинив останньому легкі тілесні ушкодження, відповідно до висновку № 237 від 18 квітня 2018 року та відкрито заволодів майном потерпілого: мобільним телефоном «Prestigio MUZE B1», вартістю 500,00 грн., згідно висновку товарознавчої експертизи № 19/119/11-1/1502е від 23 квітня 2018 року, з сім картою мобільного зв`язку «МТС» і картою пам`яті «Apacer», об`ємом 4ГБ та гроші в сумі 250 грн.; візитницею із банківською карткою ПАТ КБ «Приватбанк» № НОМЕР_1 , яка є офіційним документом та містить реквізити, які дають змогу ідентифікувати платіжну систему із грошовими коштами на рахунку в розмірі 58,00 грн., заволодівши останніми в розмірі 50,00 грн. Своїми неправомірними діями ОСОБА_7 , спричинив матеріальну шкоду потерпілому ОСОБА_9 на загальну суму 800 грн. Викраденим розпорядився на власний розсуд.
В кінці грудня 2017 року (точної дати та часу в ході досудового та судового слідства встановити не видалось за можливе) ОСОБА_7 таємно з проникненням у нежитлове приміщення їдальню, розташовану по АДРЕСА_3 викрав майно потерпілого ОСОБА_10 , переліком, найменуванням та вартістю, згідно висновку товарознавчої експертизи № 19/119/11-1/1944 від 07 червня 2018 року: два алюмінієві посудомийника для столової, вартістю 987 грн., кожна; мідний випарювач, який матеріальної цінності для потерпілого не представляє. Своїми неправомірними діями ОСОБА_7 спричинив матеріальну шкоду потерпілому ОСОБА_10 на загальну суму 1974,00 грн. Викраденим розпорядився на власний розсуд.
На початку лютого 2018 року (точної дати та часу в ході досудового та судового слідства встановити не видалось за можливе) ОСОБА_7 таємно, з проникненням у домоволодіння АДРЕСА_4 , викрав майно потерпілої ОСОБА_11 , переліком, найменуванням та вартістю, згідно висновку товарознавчої експертизи № 19/119/11-1/1957 від 05 червня 2018 року: металеву духовку для пічного опалення, вартістю 133,00 грн.; металеве полуторне ліжко, вартістю 300,00 грн. Своїми неправомірними діями ОСОБА_7 , спричинив матеріальну шкоду потерпілій ОСОБА_11 на загальну суму 433,00 грн. Викраденим розпорядився на власний розсуд.
В середині лютого 2018 року (точної дати та часу в ході досудового та судового слідства встановити не видалось за можливе) ОСОБА_7 таємно, з проникненням у домоволодіння АДРЕСА_5 викрав майно потерпілої ОСОБА_12 , переліком, найменуванням та вартістю, згідно висновку товарознавчої експертизи № 19/119/11-1/1842е від 04 червня 2018 року: чавунну варочну плиту, вартістю 400 грн.; чавунні дверцята з грубки, вартістю 75 грн.;сковороду алюмінієву з ручкою, вартістю 67 грн.; сковороду алюмінієву без ручки, вартістю 50 грн.; мачете «LATIN MACHETE» марки «Cold Steel», вартістю 301 грн.; алюмінієвий бідон, об`ємом 30 л, вартістю 333 грн.; алюмінієву каструлю з кришкою, об`ємом 3 л, вартістю 77,00 грн.; сковороду тефлонову, яка матеріальної цінності для потерпілої не представляє; ліхтар «Coleman», який матеріальної цінності для потерпілої не представляє; радіоприймач, який матеріальної цінності для потерпілої не представляє; алюмінієве розкладне крісло, яке матеріальної цінності для потерпілої не представляє; три ножа, які матеріальної цінності для потерпілої не представляють; ножовку по дереву, яка матеріальної цінності для потерпілої не представляє. Своїми неправомірними діями ОСОБА_7 спричинив матеріальну шкоду потерпілій ОСОБА_12 на загальну суму 1303,00 грн. Викраденим розпорядився на власний розсуд.
В середині лютого 2018 року (точної дати та часу в ході досудового та судового слідства встановити не видалось за можливе) ОСОБА_7 таємно з проникненням до гаражу, який знаходиться на території домоволодіння АДРЕСА_6 викрав радіатор з автомобіля марки «Москвич 2140», вартістю, згідно висновку товарознавчої експертизи № 19/119/11-1/257е від 22 травня 2018 року 986 грн. 10 коп. Своїми неправомірними діями ОСОБА_7 , спричинив матеріальну шкоду потерпілій ОСОБА_13 на суму 986 грн. 10 коп. Викраденим розпорядився на власний розсуд.
7) на початку березня 2018 року (точної дати та часу в ході досудового та судового слідства встановити не видалось за можливе) ОСОБА_7 таємно з проникненням до сараю, розташованого на території домоволодіння АДРЕСА_7 викрав майно потерпілої ОСОБА_14 , а саме: брухт чорного металу, загальною вагою 70 кг, вартістю, згідно висновку товарознавчої експертизи № 19/119/11-1/1841 від 07 червня 2018 року - 446 грн. Викраденим розпорядився на власний розсуд.
На початку березня 2018 року (точної дати та часу в ході досудового та судового слідства встановити не видалось за можливе) ОСОБА_7 таємно з проникненням до домоволодіння АДРЕСА_8 викрав майно потерпілої ОСОБА_15 , а саме: брухт чорного металу, загальною вагою 160 кг, вартістю, згідно висновку товарознавчої експертизи № 19/119/11-1/1843е від 01 червня 2018 року 1008,00 грн. грн. Викраденим розпорядився на власний розсуд.

Не погодившись з цим вироком, прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу, в який просив вирок змінити у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та ухвалити новий, яким змінити призначене ОСОБА_7 покарання, а саме:

- на підставі ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, передбачених ч.1 ст. 309, ч.2 ст. 186 КК України, ч.1 ст. 357 КК України, ч.3 ст. 183 КК України (за 5 епізодами, вчиненими у лютому-березні 2018 року) шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити покарання у виді 45 років позбавлення волі;

- на підставі ч.4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, передбачених ч.3 ст. 185 КК України (за епізодом, вчиненим у кінці грудня 2017 року) та злочинів, за якими ОСОБА_7 засуджений 30.01.2018 року Роменським районним судом Сумської області від 30.ю01.2018 року, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити покарання у виді 3 років 5 днів позбавлення волі;

- на підставі.1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків: цього в частині призначеного покарання за злочини, передбачені ч.2 ст. 186 КК України, ч.1 ст. 357, ч.1 ст. 309, ч.3 ст. 185 КК України (за 5 епізодами, вчиненими у лютому-березні 2018 року) та вироку Роменського міськрайонного суду Сумської області шляхом часткового приєднання не відбутої частини покарання за останнім вироком, - призначити покарання у виді 4 років 1 дня позбавлення волі. Також, прокурор просить в строк відбування покарання зарахувати строк попереднього ув`язнення з 19.03.2018 року до 12.07.2019 року.

Обґрунтовує свої вимоги тим, що суд помилково зазначив дату вчинення ОСОБА_7 злочину, передбаченого ч.1 ст. 309 КК України, - грудень 2017 року, оскільки у цей час він його незаконно придбав, а зберігав його до 18.03.2018 року, тобто до моменту вилучення працівниками поліції, а тому цей злочин ОСОБА_7 вчинив після постановлення вироку Роменського районного суду Сумської області від 30.01.2018 року. Зазначає, що судом першої інстанції неправильно зараховано строк тримання під вартою у цьому кримінальному провадженні в строк відбування покарання, а саме замість 19.03.2018 року до 12.07.2019 року суд зарахував з 19.03.2019 року до 12.07.2019 року, не зарахувавши майже 1 рік тримання під вартою у цьому кримінальному провадженні в строк відбутого покарання.

Заслухавши доповідь головуючого судді, доводи прокурора, який підтримав свою апеляційну скаргу, а також думку обвинуваченого та його захисника, які заперечували стосовно задоволення апеляційної скарги прокурора, дослідивши матеріали провадженнята перевіривши вирок у відповідності з нормами ст. 404 КПК України, колегія суддів, вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, зважаючи на наступне.
Переглядаючи оскаржуваний вирок в межах поданої апеляційної скарги прокурора, колегія суддів погоджується з його апеляційними доводами в частині часу вилучення наркотичного засобу у обвинуваченого, що стосується діяння, передбаченого ч.1 ст. 309 КК України, оскільки внаслідок застосування вимог ч.3 ст. 349 КПК України, тобто спрощеного порядку дослідження доказів ці питання, згідно наявних відомостей, які зафіксовані на звукозаписі судового засідання, судом першої інстанції не досліджувались, що в подальшому призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність при призначенні покарання, як за цей злочин, так і за сукупністю злочинів. Вказані порушення об`єктивно встановлені судом апеляційної інстанції, що відповідно до вимог п.2 ч.1 ст. 410 КПК України свідчить про неповноту судового розгляду, а в силу п.1 ч.1 ст. 409 КПК України є підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції.
Поряд з цим, колегія суддів не може погодитись з апеляційними доводами та вимогами прокурора щодо необхідності призначення ОСОБА_7 покарання за злочини, що охоплюються єдиною кваліфікацією за ч.3 ст. 185 КК України, а саме у спосіб, який просить прокурор: окремо за епізод, вчинений у грудні 2017 року, а також решти - 5 епізодів вчинених ОСОБА_7 в подальшому. Такі вимоги не узгоджуються з практикою Верховного Суду, яка вбачається з мотивувальної частини низки постанов, які ухвалювались судом касаційної інстанції при вирішенні подібних питань.
Зокрема, в постанові Верховного Суду від 24 вересня 2019 року (провадження № 51-7188км18) зазначено, що оскільки сукупності злочинів у цьому кримінальному провадженні немає, а кримінальним законом не передбачено можливості призначення покарання за окремими епізодами злочинної діяльності, відповідальність за які передбачено однією частиною статті КК, застосування положень ч.4 ст. 70 КК України при визначенні ОСОБА_7 покарання є зайвим. Верховний Суд неодноразово висловлював свою думку з аналогічних питань, зокрема у постановах № 51-1017км18 від 22 травня 2018 року, 51-5704км18 від 5 березня 2019 року, ухвалі № 51-2251ск19 від 20 травня 2019 року та інших рішеннях.
Враховуючи, що останній епізод злочинної діяльності ОСОБА_7 вчинив після постановлення попереднього вироку, суд мав призначити обвинуваченому остаточне покарання лише на підставі положень ст. 71 КК України за сукупністю вироків. Отже, висновок суду першої інстанції та думка прокурора про необхідність призначення покарання за окремі епізоди злочину та про застосування положень ч.4 ст. 70 КК України не узгоджується з практикою Верховного Суду.
Зокрема, у постанові Верховного Суду від 22 травня 2018 року (провадження № 51-1017км18) зазначено, що кримінальним Законом не передбачено можливості призначення покарання за окремими епізодами злочинної діяльності, відповідальність за які передбачена однією частиною статті Кримінального кодексу України.
Крім того, відповідно до обвинувального акту (т.1 арк. 71), вбачається, що у кримінальному провадженні визнані потерпілими : ОСОБА_14 , ОСОБА_13 , ОСОБА_12 , ОСОБА_15 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 .
В матеріалах кримінального провадження містяться судові виклики, якими повідомлялись сторони кримінального провадження, в тому числі потерпілі, про час та місце судового розгляду кримінального провадження (т.1 арк. 203, 212, 217, т.2 арк. 16).
Згідно цих повідомлень, вбачається, що потерпілі у цьому кримінальному провадженні, а саме ОСОБА_12 (епізод за ч.3 ст. 185 КК України середина лютого 2018 року) та ОСОБА_13 (епізод за ч.3 ст. 185 КК України середина лютого 2018 року) про час та місце розгляду кримінального провадження належним чином взагалі не повідомлялись.
Більш того, будь-яких інших відомостей, згідно вимог ч.1 ст. 136 КПК України, які б свідчили про обізнаність цих потерпілих про час та місце розгляду провадження, матеріали цього провадження не містять, що свідчить про істотне порушення судом першої інстанції вимог кримінального процесуального закону, а саме судове провадження здійснено за відсутності потерпілих, належним чином не повідомлених про дату, час і місце судового засідання.
За таких обставин, апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а наявні істотні порушення Кримінального процесуального кодексу України, зазначені у п.5 ч.2 ст. 412, обумовлює скасування оскаржуваного вироку та призначення нового розгляду в суді першої інстанції.
Крім того, як слушно зазначив прокурор в апеляційній скарзі, колегія суддів дійшла висновку, що суд першої інстанції допустив описку у резолютивній частині вироку, зарахувавши у строк відбування покарання ОСОБА_7 строк тримання під вартою з 19 березня 2019 року. Натомість, відповідно до ухвали слідчого судді Зарічного районного суду м. Суми від 19 березня 2018 року (т.1 арк. 26) вбачається, що ОСОБА_7 застосовано запобіжний захід у цьому кримінальному провадження саме з 19 березня 2018 року, а тому суду першої інстанції необхідно це взяти до уваги при новому розгляді.

Враховуючи, що в цьому кримінальному провадженні, а також у вироку, який скасовується, запобіжний захід у вигляді тримання під вартою стосовно обвинуваченого не обирався; за відсутності будь-яких клопотань сторін з цього приводу, колегія суддів позбавлена процесуальної можливості вирішувати зазначене процесуальне питання з власної ініціативи, оскільки встановлено, що ОСОБА_7 на даний час відбуває покарання за вироком Роменського районного суду Сумської області від 30.01.2018 року.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 404, 405, ст. 407 ч. 1 п. 6, ст. 409 ч. 1 п.п.1, 3, 4; ст. 412 ч. 2 п.5; 418, 419 та главою 2 КПК України, колегія суддів, -

П О С ТА Н О В И Л А :

Апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Сумського районного суду Сумської області від 16 жовтня 2019 року стосовно ОСОБА_7 - скасувати і призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді

________________ ________________ _______________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4