Номер провадження: 11-кп/813/1378/20
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07.05.2020 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

секретарів судового засідання ОСОБА_5 , ОСОБА_6

за участі: прокурора ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 на ухвалу Малиновського райсуду м. Одеси від 30.03.2020 р. у кримінальному проваджені №003597, якою відносно:
ОСОБА_9 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Одесі, громадянина України, офіційно не працюючого, з середньою освітою, не одруженого, зареєстрованого: АДРЕСА_1 та фактично проживаючого: АДРЕСА_2 , раніше судимого:

-21.10.2015 року Малиновським райсудом м. Одеси за ч.1 ст.309, ч.1 ст. 317 КК України до 3 років позбавлення волі, звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 2 роки;

- обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.121 України у відкритому судовому засіданні продовжений строк дії запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою із визначенням розміру застави,

встановив:

Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлених обставин судом 1-ої інстанції.
Як вбачається із матеріалів провадження, на стадії судового розгляду в Малиновському районному суді м. Одеси знаходиться кримінальне провадження за обвинуваченням ОСОБА_9 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України.
Оскаржуваною ухвалою суду першої інстанції від 30.03.2020 р. відносно обвинуваченого ОСОБА_9 продовжений строк тримання під вартою на 60 днів, тобто до 28.05.2020 року із визначенням застави в розмірі 40540 грн.
Мотивуючи своє рішення, суд послався на те, що обвинувачений ОСОБА_9 обґрунтовано обвинувачується у обвинувачуються, у вчиненні злочину, який відноситься до категорії тяжких злочинів та тяжкість обвинувачення, на даному етапі вже не може сама по собі бути виправданням тривалих періодів тримання під вартою, що свідчити те, що ризик переховування від суду значно зменшився, однак він обвинувачується у скоєні злочину під час тривання іспитового терміну за іншим вироком, що свідчить наявність ризику можливого вчинення іншого злочину.
Крім того, суд врахував спосіб реалізації стороною захисту своїх прав, який призводить до затягування розгляду справи. При цьому, суд врахував вік обвинуваченого та стан його здоров`я - відсутність захворювань, які унеможливлюють перебування під вартою, ступень міцності соціальних зв`язків, його майновий стан, характер суспільної небезпеки інкримінованого обвинуваченому злочину, який посягає на здоров`я осіб.

Вимоги, наведені в апеляційних скаргах та узагальнення доводів осіб яки їх подали.
Захисник ОСОБА_8 в апеляційній скарзі, вважаючи, що ухвала суду 1-ої інстанції не відповідає повноті судового розгляду, висновок суду не відповідає фактичним обставинам кримінального правопорушення та прийнята з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, посилається на наступне:

- судом не було враховано те, що більша частина ризиків вже не актуальна, оскільки сторона обвинувачення відмовилась від допиту потерпілого ОСОБА_10 та свідка ОСОБА_11 , окрім того обвинуваченого ОСОБА_12 було затримано 04.09.2017 року і по даний час він знаходиться під вартою, і тому іспитовий термін ним вже було відбуто;

- судом також не були враховані дані про особу обвинуваченого, його вік, стан здоров`я, майновий та сімейний стан, міцність соціальних зв`язків за місцем його проживання та інші характеризуючи їх дані, те, що ОСОБА_12 має житло у м. Одесі;

- у сторони захисту виникли сумніви щодо правильності кваліфікації злочину, вчиненого ОСОБА_12 а саме обвинуваченням кваліфіковані його дії за ч. 1 ст. 121 КК України, оскільки досудовим розслідуванням встановлено не тільки факт нанесення ОСОБА_9 тілесних ушкоджень а й протиправної поведінки потерпілого, яка спричинила перевищення меж необхідної оборони у підозрюваного, у зв`язку з чим його дії повинні бути кваліфіковані за статтею 124 КК України;

- судом не було враховано та не надано оцінки тому, що у матеріалах кримінального провадження знаходяться докази, які протирічать один одному, а саме відеозапис, який долучено у якості доказу та протокол допиту потерпілого ОСОБА_13 від 04.09.2017 р.

Таким чином, захисник ОСОБА_8 вважаючи, що суд не довів обґрунтованість продовження строку тримання під вартою ОСОБА_12 , а продовжений запобіжний захід є невмотивованим, тому просить змінити відносно обвинуваченого запобіжний захід з тримання під вартою на домашній арешт.

В судовому засіданні суду апеляційної інстанції захисник ОСОБА_8 підтримав доводи, викладені в апеляційній скарзі та просив її задовольнити, натомість, прокурор просив відмовити в апеляційній скарзі сторони захисту, а ухвалу суду 1-ої інстанції залишити без змін.
Заслухавши доповідь судді, перевіривши матеріали провадження, апеляційний суд приходить до висновків про таке.

Мотиви суду апеляційної інстанції.
Частиною 1 статті 404 КПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду 1-ої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно з вимогами ч. 1 ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Частиною 4 ст. 5 Конвенції «Про захист прав людини і основоположних свобод» визначено права кожного, кого позбавлено свободи внаслідок арешту або тримання під вартою, ініціювати провадження, в якому суд без зволікання має встановити законність затримання та прийняти рішення про звільнення, якщо затримання є незаконним.

З огляду на що, Рішенням Конституційного Суду № 4-р/2019 від 13.06.2019 р. положення ч. 2 ст. 392 КПК України щодо унеможливлення окремого апеляційного оскарження ухвали суду про продовження строку тримання під вартою, постановленої під час судового провадження в суді першої інстанції до ухвалення судового рішення по суті, визнано таким, що не відповідає Конституції України, а ухвала Київського райсуду м. Одеси від 04.03.2020 року підлягає апеляційному оскарженню.
Як вбачається з матеріалів провадження, а також копії обвинувального акту, на розгляді в Малиновському райсуді м. Одеси перебуває кримінальне провадження №003597 №0000162 за обвинуваченням ОСОБА_9 у вчиненні злочину передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України.

Відповідно до положень ст. 331 КПК України, під час судового розгляду суд за клопотанням сторони обвинувачення або захисту має право своєю ухвалою змінити, скасувати або обрати запобіжний захід щодо обвинуваченого.

Вирішення питання судом щодо запобіжного заходу відбувається в порядку, передбаченому главою 18 цього Кодексу.

Незалежно від наявності клопотань суд зобов`язаний розглянути питання доцільності продовження тримання обвинуваченого під вартою до спливу двомісячного строку з дня надходження до суду обвинувального акту, клопотання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру чи з дня застосування судом до обвинуваченого запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою. За наслідками розгляду питання суд своєю вмотивованою ухвалою скасовує, змінює запобіжний захід у вигляді тримання під вартою або продовжує його дію на строк, що не може перевищувати двох місяців.

До спливу продовженого строку суд зобов`язаний повторно розглянути питання доцільності продовження тримання обвинуваченого під вартою, якщо судове провадження не було завершене до його спливу.

Посилаючись на вказані обставини, судом першої інстанції поставлено питання щодо продовження запобіжного заходу відносно ОСОБА_9 .

Відповідно до ч. 3 ст. 199 КПК України, клопотання про продовження строку тримання під вартою, крім відомостей, зазначених у ст. 184 цього Кодексу, повинно містити: 1) виклад обставин, які свідчать про те, що заявлений ризик не зменшився або з`явилися нові ризики, які виправдовують тримання особи під вартою; 2) виклад обставин, які перешкоджають завершенню досудового розслідування до закінчення дії попередньої ухвали про тримання під вартою.

Пунктом 2 резолютивної частини Рішення Конституційного Суду № 4-р/2019 від 13.06.2019 р. (далі - Рішення) зобов`язано Верховну Раду України привести нормативне регулювання, встановлене ч. 2 ст. 392 КПК України, у відповідність із Конституцією України та цим Рішенням.

Разом з тим, на час розгляду апеляційної скарги на ухвалу Київського районного суду м. Одеси від 04.03.2020 р., на виконання Рішення будь-яких змін до КПК України, які б визначали процедуру розгляду апеляційних скарг на рішення суду першої інстанції щодо застосування або продовження запобіжного заходу під час розгляду кримінального провадження по суті, не внесені.

Виходячи з положень п. 24 ч. 1 ст. 3 КПК України, судове провадження це кримінальне провадження у суді першої інстанції, яке включає підготовче судове провадження, судовий розгляд і ухвалення та проголошення судового рішення, провадження з перегляду судових рішень в апеляційному, касаційному порядку, а також за нововиявленими або виключними обставинами, тобто рішення суду першої інстанції, ухвалене до ухвалення судових рішень, передбачених ч. 1 ст. 392 КПК України не входять до вказаного переліку, та не передбачають витребування матеріалів провадження.

Також, зважаючи на те, що приписами ст. 23 КПК України передбачено, що суд досліджує докази безпосередньо та не можуть бути визнані доказами відомості, що містяться в показаннях, речах і документах, які не були предметом безпосереднього дослідження суду, крім випадків, передбачених цим Кодексом, апеляційний суд у даному випадку позбавлений можливості досліджувати докази, які б на даному етапі судового розгляду справи по суті дали можливість суду апеляційної інстанції робити висновки щодо наявності або відсутності підстав щодо продовження обвинуваченому (-им) запобіжного заходу.

Такі обставини досліджуються безпосередньо судом першої інстанції під час судового провадження та за результатами перевірки в порядку ст.ст. 89, 94 КПК України доказів, які на момент застосування (в тому числі, продовження дії запобіжного заходу) дають підстави суду прийняти рішення відповідно до положень ст. 331 КПК України.

Тобто, апеляційний суд, по суті, позбавлений можливості надати правову оцінку обґрунтованості пред`явленого особі обвинувачення, оскільки, окрім як дослідивши обвинувальний акт, а також ухвалу суду щодо продовження запобіжного заходу та копію журналу судових засідань, не має законних на те підстав для дослідження будь-яких доказів, що можуть бути підставою для продовження або застосування запобіжного заходу у судовому засіданні.

Проте, зважаючи на обставини вчинення інкримінованих ОСОБА_9 злочину, його характеру та тяжкості, а також можливої міри покарання, яке може бути йому призначене у разі визнання винним (позбавлення волі на строк від 5 до 8 років), вчинення злочину під час іспитового строку, колегія суддів вважає, що рішення суду першої інстанції є законним та прийнятим з урахуванням положень ст.ст. 177, 178, 183 КПК України, оскільки, виходячи з вищевикладеного, є об`єктивні підстави вважати, що до теперішнього часу продовжує існувати ризик, передбачений п. 1 ч. 1 ст. 177 КПК України, зокрема, переховування обвинуваченого від суду.

Окрім того, підтвердженням існування зазначеного ризику переховування обвинуваченого від суду слугує характеристика особи останнього, зокрема, ОСОБА_9 офіційно не працевлаштований, не одружений та дітей на утриманні не має, тобто в останнього відсутні міцні соціальні зв`язки.

Водночас, зважаючи на те, що остаточне рішення по справі відносно обвинуваченого не прийнято та на теперішній час докази в зазначеному кримінальному провадженні повністю не досліджені, обвинувачений раніше притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення злочину, пов`язаного з незаконним обігом наркотичних речовин, існують ризики того, що ОСОБА_9 може незаконно впливати на потерпілого та свідків у вказаному кримінальному провадженні, вчинити інший злочин або перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином.

Посилання сторони захисту на необґрунтованість пред`явленого обвинувачення не може бути предметом апеляційного розгляду, оскільки розгляд провадження в суді 1-ої інстанції ще триває, остаточне рішення по суті обвинувачення не прийнято та не може оцінюватись апеляційним судом.

З огляду на викладене, колегія суддів вважає, що на підставі наданих апеляційному суду матеріалів, а також обставин та характеру вчиненого злочину, судом першої інстанції прийняте законне та обґрунтоване рішення, а відносно обвинуваченого ОСОБА_9 на теперішній час неможливо застосувати більш м`який запобіжний захід, оскільки він не зможе запобігти наявним ризикам, передбаченим ч. 1 ст. 177 КПК України, які об`єктивно продовжують існувати з огляду на зазначені апеляційним судом обставини.

Водночас, відповідно до п. 13 ч. 1 ст. 3 КПК України, обвинувачення це твердження про вчинення певною особою діяння, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність, висунуте в порядку, встановленому цим Кодексом, а тому питання обґрунтованості підозри на даній стадії не є предметом розгляду апеляційного суду, в тому числі з огляду на те, що ОСОБА_14 вже висунуте обвинувачення, яке є твердженням про вчинення особою інкримінованого злочину, а не обґрунтованим припущенням, що особа, про яку йдеться, могла вчинити правопорушення, що мало місце коли останній перебував у процесуальному статусі підозрюваного.

Обвинувачення, в свою чергу, відповідно до приписів Розділу IV КПК України «Судове провадження у першій інстанції», є предметом судового розгляду, його обґрунтованість або безпідставність встановлюється шляхом дослідження доказів обвинувачення й захисту в судовому засіданні та при ухваленні обвинувального або виправдувального вироку відносно особи.

Отже, доводи сторони захисту про наявність підстав для застосування відносно обвинуваченого ОСОБА_9 більш м`якого запобіжного заходу, не пов`язаного з триманням під вартою, апеляційний суд вважає безпідставними, оскільки вони не ґрунтуються на беззаперечних доказах.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право, в тому числі , залишити вирок або ухвалу без змін.

Враховуючи викладене у всій сукупності, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 підлягає залишенню без задоволення, а ухвала суду першої інстанції про продовження строку тримання під вартою відносно обвинуваченого залишенню без змін як законна та обґрунтована.

Водночас, апеляційний суд вважає за необхідне звернути особливу увагу районного суду на положення ст. 8 Конституції України, ч. 1 ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» від 23.02.2006 року та приписи ст.ст. 28 та 318 КПК України.

Відповідно до ч. 4 ст. 28 КПК України, кримінальне провадження щодо особи, яка тримається під вартою, неповнолітньої особи має бути здійснено невідкладно і розглянуто в суді першочергово.

Водночас ч. 1 ст. 318 КПК України встановлює, що судовий розгляд має бути проведений і завершений протягом розумного строку.

Пунктом 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод визначено, що кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

В рішенні у справі «Броуган (Brogan) та інші проти Сполученого Королівства» Європейський Суд з прав людини (далі ЄСПЛ) роз`яснив, що строк, який можна визначити розумним, не може бути однаковим для всіх справ, і було б не природно встановлювати один строк в конкретному цифровому виразі для усіх випадків. Таким чином, у кожній справі виникає проблема оцінки розумності строку, яка залежить від певних обставин.

У розумінні ЄСПЛ для визначення того, чи була тривалість певного строку розумною, передусім встановлюється початок цього строку та його закінчення. Строк, який слід брати до уваги у зазначеному відношенні, охоплює собою все провадження.

Аналіз наданих апеляційному суду копій матеріалів кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_9 , пояснень сторони захисту та прокурора, свідчить про те, що кримінальне провадження перебуває на розгляді суду першої інстанції досить тривалий час, зокрема, з жовтня 2017 року, протягом якого обвинувачений утримується під вартою, проте судовий розгляд на теперішній час не завершений та остаточне рішення не прийнято.

Апеляційний суд вважає таку невиправдану тривалість розгляду даного кримінального провадження неприпустимою, що з огляду на положення ч. 4 ст. 28 та ч. 1 ст. 318 КПК України тягне за собою порушення принципу розумності строку розгляду справи, у зв`язку із чим вважає за необхідне звернути увагу районного суду на необхідність вжиття термінових заходів щодо дотримання вищенаведених вимог кримінального процесуального закону.

Керуючись ст.ст. 24, 177, 178, 183, 194, 370, 392, 404, 405, 407, 419, 532 КПК України, апеляційний суд,

ухвалив:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 залишити без задоволення.
Ухвалу Малиновського районного суду м. Одеси від 30.03.2020 р., якою відносно ОСОБА_9 , обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.121 КК України у судовому засіданні продовжено дію запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою із визначенням розміру застави строком до 28.05.2020 р. залишити без змін.

Рекомендувати суду 1-ої інстанції вжити термінових заходів, щодо дотримання розумних строків розгляду кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_9 у вчинені злочину, передбаченого ч.1 ст.121 КК України.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4