Дата документу 25.02.2020 Справа № 310/7149/17
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний №310/7149/17 Головуючий в 1 інст. ОСОБА_1
Провадження №11-кп/807/393/20 Доповідач в 2 інст. ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 лютого 2020 року місто Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізький апеляційного суду в складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5

розглянула в апеляційному порядку у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження відносно

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Радсад, Миколаївської області, громадянина України, який має середньо-спеціальну освітою, не працює, неодружений, мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий:
- 07 листопада 2006 року Бердянським міськрайонним судом Запорізької області за ч.1 ст.190, ст.353, ст.ст.75, 76 КК України до 2 років обмеження волі з іспитовим строком 2 роки;
- 26 березня 2008 року Бердянським міськрайонним судом Запорізької області за ч.2 ст.190, ст.71 КК України до 1 року 6 місяців позбавлення волі. Звільнився умовно достроково 11 березня 2009 року на невідбутий строк 6 місяців 15 днів;
- 06 вересня 2011 року Бердянським міськрайонним судом Запорізької області за ч.3 ст.185, ст.ст.75, 76 КК України до 3 років позбавлення волі з іспитовим строком 3 роки;
- 20 листопада 2012 року Бердянським міськрайонним судом Запорізької області за ч.3 ст.185, ст.71 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі. Звільнився 16 вересня 2016 року по відбуттю строку покарання,
обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.ч.1,2 ст.307, ч.2 ст.309 КК України,
за участю прокурора ОСОБА_7 ,

захисника-адвоката ОСОБА_8 в режимі відеоконференції з приміщенням Бердянського міськрайонного суду Запорізької області,

обвинуваченого ОСОБА_6 в режимі відеоконференції з приміщенням ДУ «Вільнянська установа виконання покарань (№11)».

Захисник-адвокат ОСОБА_8 та обвинувачений ОСОБА_6 звернулись до суду апеляційної інстанції з апеляційною скаргою на вирок Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 02 вересня 2019 року, яким ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.307, ч.2 ст.307, ч.2 ст.309 КК України, та засуджено: за ч.1 ст.307 КК України до 4 років позбавлення волі; за ч.2 ст.307 КК України до 6 років позбавлення волі з конфіскацією частки майна належного йому на праві власності, за ч.2 ст.309 КК України до 3 років позбавленні волі. На підставі ч.1 ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено ОСОБА_6 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років, з конфіскацією 1/2 майна частки належного йому на праві власності.
Строк відбування покарання обвинуваченому ОСОБА_6 постановлено обчислювати з моменту його затримання, а саме з 15 серпня 2017 року.
Міру запобіжного заходу обвинуваченому ОСОБА_6 до набрання вироком законної сили залишено без змін - у виді тримання під вартою в ДУ «Вільнянська УВП (№11)».
Постановлено стягнути з ОСОБА_6 на користь держави витрати за залучення експерта в розмірі 9016,50 грн.
Вирішена доля речових доказів у кримінальному провадженні.
В апеляційній скарзі захисник просить вирок суду першої інстанції відносно ОСОБА_6 змінити, призначити ОСОБА_6 більш м`яке покарання, із застосування ст.69 КК України, з іспитовим строком на підставі ст.ст.75,76 КК України. Застосувати до ОСОБА_6 положення ст.72 КК України та зарахувати в строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення дорівнює двом дням позбавлення волі. Процесуальні витрати, пов`язані із залученням експерта, віднести за рахунок держави.

Апелянт зазначає, що суд не врахував те, що ОСОБА_6 давав пояснення на досудовому слідстві та в суді першої інстанції, має постійне місце проживання, приймав участь у слідчих експериментах, позитивно характеризується, хворіє, більш не буде скоювати злочину, вчиняє дії на шляху до виправлення.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_6 просить застосувати до нього положення ст.69 КК України.

Згідно з вироком суду, приблизно 17 березня 2017 року, при невстановлених під час досудового розслідування обставинах, ОСОБА_6 діючи умисно, з метою збуту, незаконно придбав поліетиленовий згорток з речовиною білого кольору, яка є наркотичним засобом, обіг якого обмежено метадон, масою 0,0295 г, який він, незаконно зберігаючи при собі з метою збуту, переніс до магазину «Кльон», розташованого в б.99 по Мелітопольському шосе в м.Бердянськ, де в цей же день приблизно о 09:00 годині ОСОБА_6 незаконно збув вказаний згорток за 400 гривень ОСОБА_9 , в якому згідно з висновком експерта № 14-65 від 24 березня 2017 року, знаходилась кристалічна речовина білого кольору масою 0,127 г, яка містить в своєму складі наркотичний засіб, обіг якого обмежено метадон, маса якого в наданій речовині становить 0,0295 г та сильно-діючий лікарський засіб дифенгідрамін (димедрол), маса якого в наданій речовині, становить 0,0007 г.
Після чого, 17 березня 2017 року приблизно о 15:30 годин ОСОБА_9 добровільно видав вищевказаний наркотичний засіб працівникам поліції.
Крім того, 27 червня 2017 року в денний час ОСОБА_6 , будучи особою, яка раніше вчинила злочин передбачений ст.307 КК України, при невстановлених під час досудового розслідування обставинах, діючи умисно, незаконно придбав два полімерних згортки з речовиною білого кольору, в яких міститься наркотичний засіб, обіг якого обмежено метадон, масою 0,345 г, який став незаконно зберігати при собі без мети збуту.
Після чого, в цей же день ОСОБА_6 продовжуючи свій злочинний намір, незаконно зберігаючи при собі вказаний наркотичний засіб, переніс до під`їзду №1 будинку №97 по Мелітопольському шосе в м. Бердянськ, де в період часу з 12:10 годин до 12:35 годин під час проведення огляду працівниками поліції у ОСОБА_6 виявлено та вилучено два поліетиленових згортка, в яких згідно з висновком експерта № 7-1057 від 14 липня 2017 року, знаходилась кристалічна речовина білого кольору, яка містить в своєму складі наркотичний засіб, обіг якого обмежено метадон, загальна маса якого в наданій речовині становить 0,345 г, який ОСОБА_6 незаконно зберігав при собі без мети збуту.
Крім того, приблизно 03 липня 2017 року, при невстановлених під час досудового розслідування обставинах, ОСОБА_6 , будучи особою, яка вчинила злочин передбачений ст.309 КК України, діючи умисно, повторно, з метою збуту незаконно придбав поліетиленовий згорток з речовиною білого кольору яка містить кристалічну речовину білого кольору масою 0,0691 г, в якій міститься наркотичний засіб - метадон.
Після чого, ОСОБА_6 незаконно зберігаючи вказаний наркотичний засіб при собі, з метою збуту, переніс його до ринку в мікрорайоні «АКЗ», який розташований по Мелітопольському шосе в м. Бердянськ, де в цей же день приблизно о 09:30 годин ОСОБА_6 незаконно, повторно збув за 450 гривень ОСОБА_10 вказаний згорток, в якому згідно з висновком експерта № 14-172 від 19 липня 2017 року, знаходилась кристалічна речовина білого кольору масою 0,0691 гр, в якій міститься наркотичний засіб - метадон.
Після чого, 04 липня 2017 року приблизно о 12:15 годин ОСОБА_10 добровільно видав вищевказаний наркотичний засіб працівникам поліції.
Крім того, 09 серпня 2017 року, при невстановлених під час досудового розслідування обставинах, ОСОБА_6 , будучи особою, яка вчинила злочин передбачений ст.309 КК України, діючи умисно, повторно, з метою збуту незаконно придбав три поліетиленові згортки з речовиною білого кольору, в яких міститься наркотичний засіб - метадон. Після чого, ОСОБА_6 незаконно зберігаючи вказаний наркотичний засіб при собі, з метою збуту, переніс його до магазину «Лотос», розташованого в б. 99 по Мелітопольському шосе в м. Бердянськ, де в цей же день приблизно о 16:30 годин обвинувачений ОСОБА_6 в ході проведення оперативної закупки незаконно повторно збув за 1350 гривень ОСОБА_10 вказані три згортки, в яких згідно з висновком експерта № 7-1751 від 03 жовтня 2017 року, знаходилась кристалічна речовина білого кольору, в якій міститься наркотичний засіб - метадон загальною масою 0,210 г (в перерахунку на основу), яку в подальшому ОСОБА_10 видав працівникам поліції.
Крім того, 15 серпня 2017 року в період часу з 17:40 годин до 18:20 годин під час проведення санкціонованого обшуку за місцем проживання ОСОБА_6 за адресою: АДРЕСА_1 , працівниками поліції, виявлено та вилучено 19 згортків, в яких згідно з висновком експерта №7-1751 від 03 жовтня 2017 року, виявлено кристалічну речовину білого кольору масами 0,219 г, 0,218 г, 0,220 г, 0,227 г, 0,217 г, 0,310 г, 0,119 г, 0,067 г, 0,127 г, 0,097 г, 0,088 г, 0,221 г, 0,215 г, 0,089 г, 0,096 г, 0,076 г, 0,089 г, 0,076 г, які у своєму складі містять димедрол і наркотичний засіб метадон, загальна маса якого склала 0,946 г,(в перерахунку на основу) та кристалічну речовину білого кольору масою 0,089 г, яка містить у своєму складі метадон 0,0496 г, (в перерахунку на основу), який ОСОБА_6 , будучи особою, яка вчинила злочин передбачений ст.309 КК України, діючи умисно, повторно, незаконно придбав при невстановлених під час досудового розслідування обставинах, та незаконно зберігав за місцем проживання з метою збуту.
Крім того, 15 серпня 2017 року в денний час ОСОБА_6 , будучи особою, яка раніше вчинила злочин передбачений ст.307 КК України, при невстановлених під час досудового розслідування обставинах, діючи умисно, незаконно придбав 5 полімерних згортків з речовиною білого кольору, в яких міститься наркотичний засіб, обіг якого обмежено метадон, загальною масою 0,264 г, який став незаконно зберігати при собі без мети збуту.
Після чого, в цей же день обвинувачений ОСОБА_6 продовжуючи свій злочинний намір вказаний наркотичний засіб, незаконно зберігаючи його при собі, переніс до будинку АДРЕСА_2 , де, в період часу з 17:00 годин до 17:20 годин, під час проведення огляду працівниками поліції у обвинуваченого ОСОБА_6 виявлено та вилучено п`ять поліетиленових згортки, в яких згідно з висновком експерта №7-1751 від 03 жовтня 2017 року, знаходилась кристалічна речовина білого кольору, яка містить в своєму складі наркотичний засіб, обіг якого обмежено метадон, загальна маса якого в наданій речовині, становить 0,264 г (в перерахунку на основу), який обвинувачений ОСОБА_6 , повторно, незаконно зберігав при собі без мети збуту.

Заслухавши доповідь судді; обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника-адвоката ОСОБА_8 , які підтримали апеляційні скарги та просили їх задовольнити в межах заявлених вимог; прокурора, яка заперечувала проти доводів та вимог апеляційних скарг захисника та обвинуваченого, вважала вирок суду законним та обґрунтованим; перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, викладені в апеляційних скаргах, колегія суддів вважає, що останні не підлягають задоволенню, з таких підстав.

Згідно з вимогами ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене судом згідно з нормами матеріального права, з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу, тобто кожний доказ повинен бути оціненим з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Чинне кримінальне процесуальне законодавство зобов`язує суд дослідити усі докази у провадженні (які відповідають вимогам ст.84 КПК України) та надати цим доказам відповідну оцінку у вироку, за винятком процесуальної процедури, передбаченої ч.3 ст.349 КПК України.

На думку колегії суддів, суд першої інстанції цих вимог закону дотримався при розгляді даного провадження і дійшов обґрунтованого висновку про доведеність вини ОСОБА_6 у вчинені вищевказаних кримінальних правопорушень при викладених у вироку обставинах, правильно встановив фактичні обставини кримінального провадження і правильно кваліфікував дії обвинуваченого.

Відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду щодо доведеності вини ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення при обставинах, зазначених у вироку, та правильність кваліфікації його дій за ч.ч.1,2 ст.307, ч.2 ст.309 КК України ніким з учасників провадження не оспорюються, у зв`язку з чим, з огляду на положення ч.1 ст.404 КПК України, колегією суддів вирок суду в цій частині не переглядається.

Перевіряючи доводи апеляційних скарг обвинуваченого та його захисника щодо обґрунтованості призначеного ОСОБА_6 покарання, колегія суддів виходить з такого.

Відповідно до вимог ст.65 КК України, особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження вчинення нею нових злочинів. При призначенні покарання суд має врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Покарання має відповідати принципам справедливості, співмірності й індивідуалізації.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що, призначаючи обвинуваченому ОСОБА_6 покарання, суд першої інстанції з достатньою повнотою врахував ступінь тяжкості вчинених злочинів, які є тяжкими злочинами та злочином середньої тяжкості, фактичні обставини кримінального провадження, дані про особу обвинуваченого, який раніше неодноразово судимий, суспільно-корисною працю не займається, за місцем мешкання характеризується задовільно, на обліках у лікаря-нарколога та лікаря-психіатра не перебуває. Обставин, що пом`якшують чи обтяжують покарання, суд не встановив.

Доводи апеляційних скарг обвинуваченого та його захисника правильність вказаних висновків суду першої інстанції не спростовують.

Обставини, на які посилаються апелянти в апеляційних скаргах, були враховані судом першої інстанції та стали підставою для призначення обвинуваченому ОСОБА_6 покарання в межах санкції статей інкримінованих останньому правопорушень, за ч.ч.1,2 ст.307 КК України - у виді позбавлення волі на мінімальний строк, за ч.2 ст.309 КК України на строк, наближений до мінімального.

З урахуванням всіх обставин кримінального провадження, тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, кількості епізодів вчинених правопорушень, особи обвинуваченого, який раніше неодноразово судимий, раніше до обвинуваченого застосовувалось звільнення від відбування покарання та умовно-дострокове звільнення, однак ОСОБА_6 знову вчинив ряд злочинів, що свідчить про те, що обвинувачений не зробив для себе належних висновків та на шлях виправлення не став, фактичні обставини кримінального провадження, особу обвинуваченого, який офіційно не працевлаштований, дітей та дружини на утриманні не має, що свідчить про те, що він не має стійких соціальних зв`язків, колегія суддів не вбачає підстав для пом`якшення призначеного покарання, в т.ч. і для застосування ст.69 КК України.

З огляду на фактичні обставини провадження і відомостей про особу обвинуваченого у сукупності, призначене обвинуваченому ОСОБА_6 покарання не можна визнати суворим.

При цьому суд обґрунтовано призначив остаточне покарання обвинуваченому ОСОБА_6 із застосуванням положень ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дотримався вимог ст.65 КК України і підстав для пом`якшення призначеного покарання не вбачає, в тому числі і для звільнення обвинуваченого від відбування покарання на підставі ст.75 КК України.
Окрім того, відповідно до положень ст.75 КК України та п.9 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» N 7 від 24 жовтня 2003 року судам необхідно мати на увазі, що частиною 1 статті 75 КК України передбачено звільнення від відбування покарання з випробуванням тільки тих осіб, які засуджуються до виправних робіт, службового обмеження (для військовослужбовців), обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років.

Колегія суддів вважає, що призначене судом першої інстанції покарання буде необхідним і достатнім для виправлення ОСОБА_6 і попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень та буде сприяти досягненню мети, визначеної у ст.50 КК України.
Порушень вимог кримінального процесуального закону, що тягнуть за собою зміну чи скасування вироку суду першої інстанції, при апеляційному розгляді провадження не встановлено.
Також, суд першої інстанції обґрунтовано стягнув з обвинуваченого ОСОБА_6 на користь держави витрати за залучення експерта в розмірі 9016,50 грн, що відповідає положенням ч.2 ст.122, ч.2 ст.124 КПК України.
З врахуванням викладеного, на думку колегії суддів, є обґрунтованими доводи апеляційних скарг сторони захисту про необхідність зарахування обвинуваченому ОСОБА_6 строку перебування його під вартою з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, відповідно до ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону №838-VIII.
З оскаржуваного вироку вбачається, що судом першої інстанції строк покарання обвинуваченому ОСОБА_6 постановлено обчислювати з моменту його затримання з 15 серпня 2017 року.
В той же час, статтею 58 Конституції України встановлено, що закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків коли вони пом`якшують або скасовують відповідальність особи.
Відповідно до ч.2 ст.4 КК України, злочинність і караність, а також інші кримінально-правові наслідки діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, що діяв на час вчинення цього діяння.
Положення ч.5 ст.72 КК України щодо правил зарахування попереднього ув`язнення до строку позбавлення волі чи інших видів покарань, передбачених у ч.1 ст.72 КК України, визначають «інші кримінально-правові наслідки діяння» у розумінні ч.2 ст.4 КК України.
Відповідно до ч.1 ст.5 КК України, закон про кримінальну відповідальність, що скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.
Якщо особа вчинила злочин в період до 23 грудня 2015 року включно, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону №838-VIII від 26 листопада 2015 року, яким передбачено зарахування строку попереднього ув`язнення у строк відбування покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, що в розумінні ч.1 ст.5 КК України є зворотною дією закону, який «іншим чином поліпшує становище особи».
У тому разі, коли особа вчинила злочин в період з 24 грудня 2015 року до 20 червня 2017 року включно, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню також підлягає ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону № 838-VIII, однак в такому випадку це вже буде прямою дією закону в часі.
Таким чином, якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року включно, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону № 838-VIII в силу як зворотної, так і прямої дії кримінального закону в часі.

Частина 2 статті 5 КК України визначає, що Закон про кримінальну відповідальність, який встановлює злочинність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії в часі.

Разом з цим, Законом № 2046-VIII від 18 травня 2017 року, який набрав чинності 21 червня 2017 року, частину 5 ст.72 КК України викладено у наступній редакції: «Попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті. При призначенні покарань, не зазначених у частині першій цієї статті, суд, враховуючи попереднє ув`язнення, може пом`якшити покарання або повністю звільнити засудженого від його відбування».

Таким чином, Закон № 2046-VIII від 18 травня 2017 року погіршує становище осіб, а тому не має зворотної дії у часі, тобто він не може поширюватися на факти й відносини, що виникли до його прийняття.

Отже, у випадку, якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року включно і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, то застосування Закону № 2046-VIII буде неправильним, оскільки зворотна дія цього закону як такого, що «іншим чином погіршує становище особи» в розумінні ч.2 ст.5 КК України не допускається, і в такому разі, під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону № 838-VIII від 26 листопада 2015 року.

Така правова позиція викладена в постанові Верховного Суду від 29 вересня 2018 року у справі №663/537/17.

Згідно з матеріалами кримінального провадження, діяння за оскаржуваним вироком обвинувачений ОСОБА_6 вчинив злочини як до, так і після втрати чинності Закону № 838-VIII від 26 листопада 2015 року.

У зв`язку з наведеним, колегія суддів приходить до висновку про наявність підстав для задоволення апеляційних скарг сторони захисту про необхідність зарахування попереднього ув`язнення обвинуваченого та вважає за необхідне зарахувати обвинуваченому ОСОБА_6 у строк покарання його попереднє ув`язнення у період з 15 серпня 2017 року по день набрання вироком законної сили, тобто по 25 лютого 2020 року, на підставі ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону №838-VIII від 26 листопада 2015 року - із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Керуючись ст.ст.404, 405, 407 КПК України, колегія суддів

УХВАЛИЛА:
апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_6 та захисника-адвоката ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 02 вересня 2019 року, яким ОСОБА_6 визнано винним та засуджено за ч.1 ст.307, ч.2 ст.307, ч.2 ст.309 КК України, залишити без змін.

На підставі ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону №838-VIII від 26 листопада 2015 року, зарахувати обвинуваченому ОСОБА_6 у строк покарання його попереднє ув`язнення у період з 15 серпня 2017 року по день набрання вироком законної сили, тобто по 25 лютого 2020 року, - із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення, і може бути оскаржена безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк, але з моменту вручення йому копії даної ухвали.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4