ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний номер справи: 766/6201/16-к Головуючий у 1-й інстанції: ОСОБА_1
Номер провадження: 11-кп/819/67/20 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: справи в порядку виконання судових рішень
у кримінальних провадженнях
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 березня 2020 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Херсонського апеляційного суду у складі:
головуючого судді: ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 ,
ОСОБА_4
при секретарі: ОСОБА_5
за участі прокурора: ОСОБА_6
засудженого: ОСОБА_7
адвоката: ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Херсоні кримінальне провадження за апеляційною скаргою адвоката ОСОБА_8 в інтересах засудженого ОСОБА_7 на ухвалу Херсонського міського суду Херсонської області від 29 листопада 2019 року відносно ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , урожденця с. Серково, Городецького району, Нижньоновгородської області, російської Федерації, громадянина України,-

ВСТАНОВИЛА:

Ухвалою Херсонського міського суду Херсонської області від 29 листопада 2019 року відмовлено у задоволенні клопотання засудженого ОСОБА_7 про зарахування строку попереднього ув`язнення з 05.12.2017 року у строк покарання із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Відмовляючи у задоволенні заяви засудженого про перерахунок строку попереднього ув`язнення, суд виходив із того, що ОСОБА_7 було затримано та обрано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою у рамках іншого кримінального провадження.

Суд зазначив, що на підставі вироку Херсонського міського суду Херсонської області від 26.12.2018 року, за яким засуджений відбуває покарання, відносно нього запобіжний захід не обирався, та судом не приймалося процесуальне рішення про залишення його в установі попереднього ув`язнення для розгляду кримінального провадження, а відтак відсутні підстави для задоволення клопотання засудженого.

Вимоги апеляційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі адвокат ОСОБА_8 просить скасувати ухвалу суду, постановити нову про задоволення клопотання засудженого ОСОБА_7 .
Захисник посилається на те, що судом порушено норми матеріального права.
Вказує, що злочин ОСОБА_7 був вчинений наприкінці 2016 року, а відтак, на думку апелянта, відносно засудженого мають застосовуватися положення ч.5 ст. 72 КК України в редакції закону від 26.11.2015 року №838-VIII.
Позиції учасників судового провадження, висловлені в ході апеляційного розгляду.
Під час апеляційного розгляду адвокат ОСОБА_8 та засуджений ОСОБА_7 підтримали доводи та вимоги апеляційної скарги захисника .
Прокурор заперечував проти задоволення апеляційних вимог адвоката.
Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників судового провадження, перевіривши матеріали провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла до наступних висновків.
Мотиви Суду.
Зі змісту правової позиції Великої Палати Верховного Суду, визначеної у постанові від 29 серпня 2018 року у справі слідує, що при вирішенні питання про те, якою редакцією ч.5 ст. 72 КК України належить керуватися у конкретному випадку, варто враховувати час вчинення особою діяння, як це визначено у ч.2 і 3 ст. 4 КК України, тобто застосовувати правила дії у часі закону України про кримінальну відповідальність, а не правила дії у часі кримінального процесуального закону.
Якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року включно, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України від 26 листопада 2015 року № 838-VIII в силу як прямої, так і зворотної дії кримінального закону в часі.
У відповідності до положень ч 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України від 26 листопада 2015 року № 838-VIII зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
У строк попереднього ув`язнення включається строк тримання особи під вартою як запобіжний захід, обраний суддею, судом на стадії досудового розслідування або під час судового розгляду кримінального провадження.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_7 засуджений вироком Голопристанського районного суду Херсонської області від 07 листопада 2018 року за ч.1 ст. 115 КК України до покарання у виді 8 років позбавлення волі за злочин, який ним скоєно 05.12.2017 року. Строк відбування покарання за цим вироком обраховано з 05.12.2017 року. Зазначений вирок набрав законної сили 08.12.2018 року.
Запобіжний захід у виді тримання під вартою обирався у кримінальному провадженні № 0001729, в якому і був ухвалений зазначений вирок від 07.11.2018 року.
Зважаючи на те, що злочин, за який ОСОБА_7 засуджений вироком від 07.11.2018 року вчинено після 20.06.2017 року, строк попереднього ув`язнення у строк покарання підлягає зарахованню із розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі згідно приписів ч 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 2046-VIII від 18.05.2017 року як норми прямої дії.
Крім того, ОСОБА_7 засуджений вироком Херсонського міського суду Херсонської області від 26 грудня 2018 року за ч.1 ст. 263-1, ч.1 ст. 263, ч.2 ст. 125 КК України до покарання у виді 4 років позбавлення волі. На підставі ч.4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого призначеного покарання більш суворим визначеним вироком Голопристанського районного суду Херсонської області від 07.11.2018 остаточно до відбуття ОСОБА_7 призначено покарання у вигляді 8 років позбавлення волі з відбуванням покарання у кримінально-виконавчій установі закритого типу. Початок строку відбування покарання обраховано з 05.12.2017 року.
У цьому кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за № 0002106 запобіжних заходів щодо ОСОБА_7 не обиралося і будь-яких рішень щодо залишення ОСОБА_7 в установі попереднього ув`язнення в межах цього кримінального провадження не приймалося, про що прямо зазначено у вироку суду від 26.12.2018 року.
Отже не має підстав для зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання у кримінальному провадженні № 0002106, в межах якого ухвалено вирок від 26. 12.2018 року, оскільки у цьому кримінальному провадженні запобіжний захід у виді тримання під вартою не застосовано.
Сам по собі факт вчинення злочину у 2016 році не є підставою для зарахування у строк покарання, призначеного за сукупністю злочинів, періоду попереднього ув`язнення у межах іншого кримінального провадження, на що вірно посилається суд першої інстанції в ухвалі, що оскаржується.
Отже, судом першої інстанції правильно застосовано закону України про кримінальну відповідальність, а саме положень ч.5 ст. 72 КК України в редакції закону, що діяла на час скоєння злочину в межах кримінального провадження, де відносно ОСОБА_7 було застосовано запобіжний захід.

Підстав для скасування чи зміни оскаржуваної ухвали судова колегія не вбачає.

Враховуючи викладене, апеляційну скаргу захисника належить залишити без задоволення.
Керуючись ст. 404, 405, 407, 419, 376 ч 2 КПК України, колегія суддів ,-
ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_8 в інтересах засудженого ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Ухвалу Херсонського міського суду Херсонської області від 29 листопада 2019 року відносно засудженого ОСОБА_7 залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.
Судді:( три підписи)
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4