Постанова

Іменем України
14 травня 2020 року

м. Київ
справа №191/3773/16-к

провадження № 51-4054км18
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

захисника ОСОБА_6 (в режимі відеоконференції),
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора на вирок Дніпровського апеляційного суду від 25 березня 2019 року

у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000969, за обвинуваченням
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 ,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 289 Кримінального кодексу України (далі КК).
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами

першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Синельниківського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 03 серпня 2017 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК, та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років без конфіскації майна.
На підставі ч. 1 ст. 71 КК ОСОБА_7 до покарання, призначеного за цим вироком, частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 07 серпня 2015 року і за сукупністю вироків призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 1 місяць з поміщенням до кримінально-виконавчої установи закритого типу без конфіскації майна.
Згідно з вироком ОСОБА_7 засуджено за те, що він 9 червня 2016 року у невстановлений час, реалізуючи свій злочинний умисел, проник на територію дачного будинку АДРЕСА_1 та, переконавшись, що на території подвір`я під навісом знаходиться моторолер марки «Kanuni Edge», без державного реєстраційного номера, 2009 року випуску, незаконно заволодів вищевказаним колісним транспортним засобом, вартістю 7080,28 грн, чим завдав потерпілому ОСОБА_8 матеріальних збитків на вказану суму.
Дніпровський апеляційний суд ухвалив свій вирок від 25 березня 2019 року, яким апеляційну скаргу прокурора задовольнив, а вирок місцевого суду щодо ОСОБА_7 скасував у частині кваліфікації його дій та призначеного покарання.
Зазначив у мотивувальній частині вироку кваліфікуючу ознаку проникнення

в інше сховище, ухвалив кваліфікувати дії ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 289 КК за ознаками незаконного заволодіння транспортним засобом, вчиненого повторно, з проникненням в інше сховище.
Призначено ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 289 КК у виді позбавлення волі на строк 5 років без конфіскації майна.
На підставі ч. 1 ст. 71 КК за сукупністю вироків частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Жовтневого районного суду

м. Дніпропетровська від 07 серпня 2018 року та остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 1 місяць без конфіскації майна.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК ОСОБА_7 у строк покарання зараховано строк попереднього ув`язнення з 27 липня 2017 року по 25 березня

2019 року з розрахунку один день попереднього увязнення за два дні позбавлення волі. У решті вирок суду залишено без змін.

У цьому провадженні були постановлені такі судові рішення:
ухвалою Апеляційного суду Дніпропетровської області від 09 листопада

2017 року вирок місцевого суду щодо ОСОБА_7 залишено без змін;

постановою колегії суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 05 лютого 2019 року ухвалу Апеляційного суду Дніпропетровської області від 09 листопада 2017 року щодо ОСОБА_7 скасовано і призначено новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор просить вирок апеляційного суду скасувати через істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність

і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. Зазначає, що апеляційний суд безпідставно зарахував ОСОБА_7 у строк попереднього ув`язнення період з 09 листопада 2017 року по 05 лютого 2019 року

з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, оскільки у цей час він відбував покарання за вироком суду.
Позиції учасників судового провадження
Прокурор ОСОБА_5 підтримав касаційну скаргу прокурора.
Захисник ОСОБА_6 заперечував проти задоволення касаційної скарги прокурора.
Мотиви Суду
Згідно зі ст. 433 Кримінального процесуального кодексу України (далі КПК) суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Як убачається з касаційної скарги, доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК, та кваліфікація його дій прокурором не оспорюються.
Згідно з ч. 1 ст. 1 Закону України від 30 червня 1993 року № 3352-XII «Про попереднє ув`язнення» попереднє ув`язнення є запобіжним заходом, який у випадках, передбачених Кримінальним процесуальним кодексом України, застосовується щодо підозрюваного, обвинуваченого (підсудного) та засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сили.
Доводи касаційної скарги прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність судом апеляційної інстанції в частині застосування ч. 5 ст. 72 КК (у редакції Закону України від

26 листопада 2015 року № 838-VІІІ «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання») є слушними.
Адже суд апеляційної інстанції, ухвалюючи рішення щодо ОСОБА_7 , не взяв до уваги, що вирок Синельниківського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 03 серпня 2017 року відповідно до ч. 2

ст. 532 КПК набрав законної сили після ухвалення рішення судом апеляційної інстанції, тобто 09 листопада 2017 року. З цього моменту ОСОБА_7 отримав статус засудженого та відбував покарання до моменту скасування зазначеного вироку постановою Верховного Суду від 05 лютого 2019 року. Тому період з 09 листопада 2017 року по 05 лютого 2019 року не відноситься до попереднього увязнення та помилкововрахований судом апеляційної інстанції на підставі ч. 5 ст. 72 КК у строк покарання.
Таким чином, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність на підставі п. 2 ч. 1 ст. 438 КПК вирок апеляційного суду щодо ОСОБА_7 підлягає скасуванню, а касаційна скарга прокурора задоволенню.
Оскільки відповідно до ч. 1 ст. 437 КПК суд касаційної інстанції не вправі самостійно ухвалити рішення про погіршення становища засудженого, то провадження має бути призначено на новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК, Верховний Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу прокурора задовольнити.
Вирок Дніпровського апеляційного суду від 25 березня 2019 року щодо ОСОБА_7 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Постанова Верховного Суду набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною і оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3