ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/3032/19 Справа № 205/4065/19 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 грудня 2019 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:
головуючого судді-доповідача ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6
обвинуваченого ОСОБА_7
розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження № 0000123 від 06.04.2019 року за апеляційною скаргою першого заступника прокурора області ОСОБА_8 на вирок Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 11 вересня 2019 року щодо:
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Торез Донецької області, українця, громадянина України, який має середню спеціальну освіту, офіційно непрацевлаштований, розлучений, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий
12.04.2019 року Ленінським районним судом м. Дніпропетровська за ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 (два) роки, на підставі ст.75 КК України від відбування покарання звільнений з іспитовим строком 1 (один) рік
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, -
В С Т А Н О В И В:
Обставини, встановлені рішенням суду першої інстанції, короткий зміст оскарженого рішення.
Вироком Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 11 вересня 2019 року ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 2 (два) роки 1 (один) місяць.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, до покарання призначеного за цим вироком, частково приєднано невідбуту частину покарання у виді 1 (одного) місяця позбавлення волі за вироком Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 12.04.2019 року, і остаточно призначено йому покарання у виді 2 (двох) років 2 (двох) місяців позбавлення волі.
Строк покарання ОСОБА_7 рахувати з моменту його затримання в порядку виконання вироку.
Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави витрати, пов`язані із залученням експерта при проведенні судової товарознавчої експертизи №19/12.1/478 від 24.04.2019 року в сумі 628 гривень 04 копійки.
Вирішено питання речових доказів.
Цим вироком, дії ОСОБА_7 судом кваліфіковано за ч. 2 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно.
За обставин встановлених судом та детально викладених у мотивувальній частині вироку, ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , як особа, яка 12.04.2019 року була засуджена Ленінським районним судом м. Дніпропетровська за ч. 2 ст.15 ч.2 ст.185 КК України до 2 років позбавлення волі, судимість якого в установленому порядку незнята і непогашена, належних висновків для себе не зробив, на шлях виправлення не став та повторно вчинив злочин проти власності за наступних обставин.
Так, 05.04.2019 року близько о 17:30 годин, ОСОБА_7 , маючи умисел, спрямований на повторне таємне викрадення чужого майна, взявши мішок білого кольору, прибув на залізничну станцію «Діївка» Регіональної філії «Придніпровська залізниця» ПАТ «Українська залізниця», яка розташована в адміністративно-територіальних межах Новокодацького району м. Дніпра з метою набрати вугілля з вагону.
Цього ж дня, знаходячись у зазначеному місці, ОСОБА_7 побачив, що на 12-й залізничній колії стоїть вагон №63374011 за відправкою №47851761 станція «Діївка» Регіональної філії «Придніпровська залізниця» ПАТ «Українська залізниця» - станція «Запоріжжя-Ліве» Регіональної філії «Придніпровська залізниця» ПАТ «Українська залізниця» з вантажем вугілля (горішок коксовий), що належить Приватному акціонерному товариству «Дніпровський металургійний завод».
У подальшому, реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на повторне таємне викрадення чужого майна, 05.04.2019 року близько о 17:50 годин, ОСОБА_7 , впевнившись, що за його злочинними діями ніхто не спостерігає та він діє таємно, підійшов до вказаного вагону №63374011, що належить Приватному акціонерному товариству «Дніпровський металургійний завод», та заліз на нього. Продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, ОСОБА_7 руками наповнив принесений із собою один порожній мішок 30 кг вугілля марки «горішок коксовий», після чого скинув даний мішок з вугіллям на землю, зліз з вагону та покинув місце вчинення кримінального правопорушення.
Таким чином, ОСОБА_7 вчинив повторне таємне викрадення чужого майна 30 кг вугілля марки «горішок коксовий» з вагону №63374011 за відправкою №47851761 станція «Діївка» Регіональної філії «Придніпровська залізниця» ПАТ «Українська залізниця» - станція Запоріжжя-Ліве Регіональної філії «Придніпровська залізниця» ПАТ «Українська залізниця», що належить Приватному акціонерному товариству «Дніпровський металургійний завод», вартість якого становить 241 (двісті сорок одна) гривня 50 (п`ятдесят) копійок.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі прокурор не заперечуючи доведеність вини обвинуваченого у скоєнні ним злочину та не оскаржуючи фактичних обставин злочину, просить вирок суду скасувати та ухвалити новий вирок, призначивши ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 роки 1 місяць. Вирок Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 12.04.2019, який змінено ухвалою Дніпровського апеляційного суду від 02.08.2019 в частині правової кваліфікації, виконувати самостійно. В іншій частині вирок залишити без змін.
В обґрунтування вимог апеляційної скарги зазначає, що виходячи з положень, які містяться у п. 23 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання», у разі, коли особа, яку за попереднім вироком було звільнено від відбування покарання з випробуванням, до постановлення вироку в першій справі вчинила інший злочин, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально, застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається. За таких умов кожний вирок виконується самостійно.
Як вбачається із оскаржуваного вироку та матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_7 засуджено вироком Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 12.04.2019 за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки. На підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік.
Злочин, передбачений ч. 2 ст. 185 КК України, за який ОСОБА_7 засуджено цим вироком до реальної міри покарання, він вчинив 05.04.2019, тобто до постановлення вироку в першій справі.
Втім суд першої інстанції, в порушення вимог кримінального закону та роз`яснень які містяться у п. 23 постанови Пленуму Верховного Суду України, призначив ОСОБА_7 покарання за правилами передбаченими ч. 4 ст. 70 КК України, що призвело до неправильного тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.

Позиції учасників судового провадження.
В судовому засіданні прокурор підтримав апеляційну скаргу сторони обвинувачення, просив її задовольнити в повному обсязі.
Обвинувачений не заперечував проти задоволення апеляційної скарги сторони обвинувачення.

Мотиви апеляційного суду.
Заслухавши доповідь судді, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у скарзі доводи апеляційний суд дійшов висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню виходячи з наступного.
Згідно ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Правильність кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_7 за кримінальним законом та доведеність його вини в апеляційній скарзі першого заступника прокурора області не оспорюється, а тому апеляційним судом не перевіряється.
Перевіривши доводи апеляційної скарги першого заступника прокурора області про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_7 колегія суддів дійшла висновку про те, що вони є достатньо обґрунтованими та підтверджуються матеріалами кримінального провадження.
За змістом пунктів 1 та 2 ч. 1 ст. 65 КК України суд призначає покарання не тільки в межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, а й відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу.
Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України, за правилами, передбаченими в частинах 1-3 цієї статті призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку.
Як слідує з роз`яснень щодо правильного та однакового застосування зазначеної норми КК України, які містяться в п. 23 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 року № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», коли особа, щодо якої було застосоване звільнення від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, вчинила до постановлення вироку в першій справі інший злочин, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально, застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається та за таких умов кожний вирок виконується самостійно.
Зазначеним положенням закону України про кримінальну відповідальність вирок суду першої інстанції в повній мірі не відповідає.
Зокрема, як вбачається з матеріалів кримінального провадження вироком Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 12 квітня 2019 року ОСОБА_7 було засуджено за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки та на підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік.
Злочин, за вчинення якого ОСОБА_7 засуджено цим вироком до покарання у виді позбавлення волі, яке належить відбувати реально, він вчинив 05 квітня 2019 року, тобто до ухвалення вироку Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 12 квітня 2019 року.
Злочин, за який ОСОБА_7 засуджено оскаржуваним вироком, він вчинив 05 квітня 2019 року, тобто до ухвалення вироку Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 12 квітня 2019 року, у зв`язку з чим суд першої інстанції мав призначити покарання останньому із самостійним виконанням вироків, що судом першої інстанції не було виконано.
В силу п. 3 ч. 1 ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок повністю чи частково та ухвалити новий вирок.
Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Згідно з п. 2 ч. 1 ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є застосування закону, який не підлягає застосуванню.
На підставі викладеного, вирок суду першої інстанції в частині призначення покарання підлягає скасуванню з ухваленням нового вироку, оскільки покарання за попереднім вироком не може бути частково приєднане, а підлягає самостійному виконанню, що в розумінні ч. 1 ст. 421 КПК України і є іншим випадком, коли погіршується становище обвинуваченого.
З урахуванням викладеного, колегія суддів вважає апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_8 обґрунтованою і такою, що підлягає задоволенню.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 420 КПК України, апеляційний суд,
У Х В А Л И В:
Апеляційну скаргу першого заступника прокурора області ОСОБА_8 задовольнити.
Вирок Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 11 вересня 2019 року щодо ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, в частині призначення покарання скасувати.
Ухвалити в цій частині новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 роки 1 місяць.
Вирок Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 12 квітня 2019 року, яким ОСОБА_7 засуджено за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки та на підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік, виконувати самостійно.
В іншій частині вирок суду залишити без змін.
Вирок суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту його проголошення.
Вирок може бути оскаржено і на нього може бути подана касаційна скарга безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту його проголошення.
Копії вироку невідкладно вручити обвинуваченому та прокурору.
Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4