Постанова

Іменем України

11 грудня 2019 року
м. Київ

справа № 415/6262/17
провадження № 51-3770км19

Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,
суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю:
секретаря
судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
захисника ОСОБА_6 (у режимі відеоконференції),

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника засудженої ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_6 на вирок Лисичанського міського суду Луганської області від 08 жовтня 2018 року та ухвалу Луганського апеляційного суду від 25 квітня 2019 року у кримінальному провадженні щодо
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки міста Лисичанська Луганської області, не судимої (в силу статті 89 Кримінального кодексу України (далі -КК)), зареєстрована та проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,
засудженої за вчинення злочинів, передбачених частиною 1 статті 307, частиною 2 статті 307 КК.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Лисичанського міського суду Луганської області від 08 жовтня 2018 року ОСОБА_7 визнано винуватою у вчиненні злочинів, передбачених частиною 1 статті 307, частиною 2 статті 307 КК, та призначено їй покарання: за частиною 1 статті 307 КК із застосуванням статті 69 цього Кодексу у виді позбавлення волі на строк 2 роки 6 місяців; за частиною 2 статті 307 КК із застосуванням статті 69 цього Кодексу - на строк 3 роки з конфіскацією частини майна, яке є власністю.

На підставі частини 1 статті 70 КК за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_7 визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки з конфіскацією майна, яке є її власністю.
Відповідно до частини 5 статті 72 КК у строк призначеного за вироком покарання, зараховано строк попереднього ув`язнення в межах цього кримінального провадження, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі з моменту затримання з 15 по 17 серпня 2017 року включно.

Вирішено питання щодо процесуальних витрат у провадженні та речових доказів у справі.
Так, згідно з вироком у липні 2017 року у ОСОБА_7 , яка перебувала на диспансерному обліку як особа, що страждає від наркотичної залежності, та бере участь у програмі замісної підтримувальної терапії хворих з наркотичною залежністю, виник умисел на збут наркотичного засобу - метадону, обіг якого обмежений, який вона отримувала в Луганському обласному наркологічному диспансері для особистого вживання з метою лікування.
11 липня 2017 року ОСОБА_7 отримала в Луганському обласному наркологічному диспансері денну норму наркотичного засобу - метадону, частину якого вирішила незаконно збути, після чого в телефонній розмові запропонувала особі, стосовно якої вжито заходи безпеки, під псевдонімом ОСОБА_8 , придбати у неї наркотичний засіб метадон та домовилася з ним про зустріч.

З метою викриття ОСОБА_7 ОСОБА_8 , беручи участь у санкціонованому контролі за вчиненням злочину у формі оперативної закупки, отримав від працівників поліції грошові кошти в сумі 300 грн та зустрівся з ОСОБА_7 , яка, не відмовляючись від свого злочинного умислу, після отримання грошових коштів від ОСОБА_8 в сумі 300 грн незаконно збула йому наркотичний засіб метадон у порошкоподібному вигляді.

Цього ж дня в ході огляду місця події у ОСОБА_8 було виявлено та вилучено поліетиленовий пакет з порошкоподібною речовиною білого кольору масою 1,0556 г, яка згідно з висновком судової експертизи матеріалів, речовин та виробів від 27 липня 2017 року № 1400, містить наркотичний засіб, обіг якого обмежений - метадон та дифенгідрамін (димедрол) (тверді форми) сильнодіючий лікарський засіб.

14 серпня 2017 року ОСОБА_7 повторно отримала в Луганському обласному наркологічному диспансері семиденну норму наркотичного засобу - метадону, частину якого вона вжила в приміщенні диспансеру, а частину з дозволу керівництва закладу принесла додому для самостійного амбулаторного лікування, переслідуючи мету надалі її збути.

15 серпня 2017 року ОСОБА_7 повторно в телефонній розмові запропонувала ОСОБА_8 придбати у неї наркотичний засіб - метадон та домовилася з ним про зустріч. Після цього ОСОБА_8 , який брав участь у санкціонованому контролі за вчиненням злочину у формі оперативної закупки, отримав від працівників поліції грошові кошти в сумі 300 грн., які передав ОСОБА_7 під час зустрічі за придбання наркотичного засобу - метадону.
Цього ж дня в ході огляду місця події у ОСОБА_8 було виявлено і вилучено дві таблетки метадону круглої форми білого кольору, які за висновком судової експертизи матеріалів, речовин та виробів від 27 вересня 2017 року № 1856 містять метадон.

15 серпня 2017 року під час обшуку за місцем мешкання ОСОБА_7 виявлено та вилучено грошові кошти в сумі 290 грн виділені для оперативної закупки у неї наркотичного засобу метадону.
Ухвалою Луганського апеляційного суду від 25 квітня 2019 року вирок Лисичанського міського суду Луганської області від 08 жовтня 2018 року залишено без змін.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала, та короткий зміст заперечень на касаційну скаргу
У касаційній скарзі захисник просить скасувати вирок та ухвалу апеляційного суду і призначити новий розгляд у суді першої інстанції у зв`язку з істотними порушеннями норм матеріального права і вимог кримінального процесуального закону.

Зазначає, що відомості про кримінальне правопорушення до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000111 були внесені 01 березня 2017 року, однак датою вчинення кримінального правопорушення, передбаченого частиною 1 статті 307 КК, є 11 липня 2017 року, а за частиною 2 статті 307 КК - 15 серпня 2017 року.
За цих обставин посилається на те, що в кримінальному провадженні мало місце провокування (підбурювання) ОСОБА_7 до вчинення злочину з метою її подальшого викриття, який би вона не вчиняла, якби органи поліції не сприяли цьому.
Також зазначає, що суди безпідставно не застосували статтю 79 КК внаслідок неналежної оцінки особи засудженої.
Прокурор, не погодившись з вимогами, викладеними у касаційній скарзі, подав заперечення, в яких просив касаційну скаргу залишити без задоволення, а рішення судів першої та апеляційної інстанції - без зміни.
Посилається на те, що з травня по червень 2017 року у кримінальному провадженні були зібрані матеріали, які давали достатні підстави для проведення контролю за вчиненням злочину на основі зафіксованих під час зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж розмов ОСОБА_7 , в ході яких вона погоджується на збут метадону, проте не було достатньо доказів для повідомлення її про підозру.
Вважає, що саме тому, з метою отримання належних та допустимих доказів протиправної діяльності ОСОБА_7 , у межах строку досудового розслідування законно проведено слідчі (розшукові) дії, в тому числі негласні слідчі (розшукові) дії, результати яких не свідчать про провокацію злочину.
Зазначає, що посилання захисника на незастосування статті 79 КК є безпідставним, оскільки перебування на утриманні двох малолітніх дітей суд врахував під час призначення більш м?якого покарання, ніж передбачено законом, а тому відсутні підстави для врахування тих самих обставин двічі: і для застосування статті 69 КК, і для застосування статті 79 КК.
Позиції інших учасників судового провадження
Захисник ОСОБА_6 наполягав на задоволенні касаційної скарги. Стверджував, що ініціатива на придбання метадону виходила від закупного ОСОБА_8 , а судами першої та апеляційної інстанцій не було надано належної оцінки доводам сторони захисту про наявність у діях органів правопорядку провокації.
Прокурор заперечувала у задоволенні касаційної скарги. Зазначала, що суд першої інстанції надав детальний аналіз дій органів досудового розслідування з точки зору наявності у них провокації. Вимоги сторони захисту в апеляційній скарзі були пов`язані виключно із застосуванням статтей 75 або 79 КК, а отже, апеляційний суд розглянув справу в межах апеляційної скарги. Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону або неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність судам не допущено.
Інші учасники судового провадження були належним чином повідомлені про дату, час і місце касаційного розгляду, однак у судове засідання не з`явилися. Клопотань про особисту участь у касаційному розгляді, заперечень або повідомлень про поважність причин їх неприбуття до Суду від них не надходило.
Мотиви Суду
Відповідно до статті 433 Кримінального процесуального кодексу України (далі КПК) суд касаційної інстанції переглядає судові рішення у межах касаційної скарги. При цьому він перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Згідно зі статтею 438 КПК підставами для скасування або зміни судового рішення судом касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення й особі засудженого.
При цьому статтею 412 КПКпередбачено, що істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог КПК, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Перевіривши доводи в касаційній скарзі, Суд дійшов висновку, що у задоволенні скарги необхідно відмовити з огляду на таке.
Зі змісту статті 370 КПК, якою визначено вимоги щодо законності, обґрунтованості та умотивованості судового рішення, убачається, що законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом; обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу; вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до пункту 3 частини 1 статті 219 КПК строк досудового розслідування з моменту внесення відомостей про кримінальне правопорушення до Єдиного реєстру досудових розслідувань до дня повідомлення особі про підозру становить 18 місяців у кримінальному провадженні щодо тяжкого або особливо тяжкого злочину.
Суд першої інстанції надав належну оцінку тому, що про наявність об`єктивної підозри стосовно причетності ОСОБА_7 до незаконної діяльності у сфері обігу наркотичних засобів свідчать досліджені в судовому засіданні протокол за результатами негласної слідчої дії зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж від 15 травня 2017 року, дозвіл на проведення якого було надано в період з 09 березня по 08 травня 2017 року на підставі ухвали слідчого судді Апеляційного суду Луганської області від 09 березня 2017 року № 554т, та протокол за результатами зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж, що проводилось на підставі ухвали слідчого судді Апеляційного суду Луганської області від 13 липня 2017 року № 1590т у період з 13 липня по 13 серпня 2017 року, у результаті чого зафіксовано розмови ОСОБА_7 щодо продажу нею наркотичного засобу метадону іншим особам у зазначені вище періоди. При цьому ОСОБА_7 не спростовувала в судовому засіданні в суді першої інстанції, що вела розмови, зафіксовані у вказаних протоколах і проти їх змісту вона не заперечувала.

Крім того, під час допиту в суді першої інстанції ОСОБА_7 зазначала, що займалась збутом наркотичного засобу метадону, особам, які страждали на наркотичну залежність, і раніше, до проведення оперативної закупівлі наркотичного засобу.

Суд першої інстанції надав належну оцінку поясненням свідка ОСОБА_8 , який підтвердив добровільність згоди щодо викриття засобів злочину з боку обвинуваченої.

Суд першої інстанції обґрунтовано дійшов до висновку, що закупний діяв під контролем співробітників поліції з метою викриття фактів збуту наркотичних засобів обвинуваченою ОСОБА_7 , але це не впливало на можливість останньої відмовитись від продажу наркотичних засобів. Обвинувачена була вільна у виборі своїх дій. Закупний не допомагав обвинуваченій вчиняти злочин, не впливав на її дії ні шляхом умовлянь, ні шляхом завищення вартості наркотичного засобу, при цьому жодних заходів примусу до обвинуваченої не вчинялося, вона не була поставлена у такі несприятливі обставини, які би спонукали її до вчинення злочину. Ці обставини не заперечувала в судовому засіданні і сама засуджена, яка відповідала суду, що закупний її не умовляв і наркотичний засіб вона продала йому не через те, що його життєва історія якимсь чином вплинула на неї. ОСОБА_8 відразу після закупки добровільно видав працівникам правоохоронних органів наркотичний засіб.

Таким чином, суд зробив правильний висновок про те, що згідно з вищенаведеними фактами, які в сукупності доповнюють один одного, і свідчать що поведінка ОСОБА_8 не була визначальною для вчинення ОСОБА_7 злочину, а надані прокурором докази з очевидністю вказують на відсутність провокування ОСОБА_7 на збут наркотичних засобів та беззаперечно доводять, що кримінальна діяльність засудженої ґрунтувалась виключно на її волі й не була наслідком провокації з боку працівників поліції чи їх агента, що також узгоджується з правовими позиціями Європейського Суду з прав людини у справі «Секейра проти Португалії».

Відповідно до вимог статті 65 КК особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Суд, призначаючи покарання, зобов`язаний врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують і обтяжують покарання.
Як убачається з судових рішень, призначаючи покарання, суд врахував:
- ступінь тяжкості вчинених злочинів, які відповідно до статті 12 КК є тяжким злочином;
- особу винної, яка не працює, заміжня, не є особою з інвалідністю, раніше не судима (на підставі статті 89 КК), за місцем проживання характеризується позитивно, під диспансерним наглядом у лікаря психіатра не перебуває, перебуває на диспансерному обліку у лікаря нарколога, утримує двох неповнолітніх дітей, має тяжку хворобу, пов`язану з захворюванням печінки гепатит С;
- обставини, що пом`якшують покарання (повне визнання вини та щире каяття, перебування на утриманні двох малолітніх дітей та наявність тяжкого захворювання);
- обставин, які за статтею 67 КК, обтяжують покарання, суд не встановив.

З урахуванням кількох обставин, що пом`якшують покарання, суд призначив покарання із застосуванням статті 69 КК.
Відповідно до положень частини 1 статті 79 КК у разі призначення покарання у виді обмеження волі або позбавлення волі вагітним жінкам або жінкам, які мають дітей віком до 7 років, крім засуджених до позбавлення волі на строк більше 5 років за тяжкі і особливо тяжкі злочини, а також за корупційні злочини, суд може звільнити таких засуджених від відбування як основного, так і додаткового покарання з встановленням іспитового строку у межах строку, на який згідно з законом жінку може бути звільнено від роботи у зв`язку з вагітністю, пологами і до досягнення дитиною семирічного віку.
Однак це звільнення є спеціальним видом звільнення від відбування покарання з випробуванням, і допустимість його застосування лише до вагітних жінок і жінок, які мають дітей віком до 7 років, визнається обов`язковою умовою такого звільнення.

Згідно з правовою позицією, викладеною в Постановах ККС ВС від 13 вересня 2018 року у справі № 688/309/17, та від 24 жовтня 2018 року у справі № 640/8138/16-к, наявність передбачених у законі умов для звільнення таких жінок від відбування покарання не означає, що суд зобов`язаний прийняти рішення про їх звільнення, застосування цього звільнення є правом, а не обов`язком суду, якщо є достатні підстави для висновку про можливість виправлення без реального відбування покарання.

За таких обставин у цьому кримінальному провадженні вбачається, що суди надали належну оцінку матеріалам кримінального провадження та особі засудженої і не встановили підстав для застосування статті 79 КК, оскільки вчиненні кримінальні правопорушення мають підвищену суспільну небезпеку та становлять велику загрозу здоров`ю населення. Суди врахували кількість епізодів злочинної діяльності та обставини їх вчинення, а також і те що ОСОБА_7 , хоча на підставі статті 89 КК є раніше не судимою особою, однак її неодноразово було притянуто до кримінальної відповідальності, у тому числі й за злочини, пов`язані з незаконним обігом наркотичних речовин.

Саме з урахуванням зазначених обставин у їх сукупності суд дійшов висновку, що виправлення і перевиховання засудженої неможливі без її ізоляції від суспільства, тому призначив покарання у виді позбавлення волі.
За таких обставин призначене покарання відповідає положенням статей 50, 65 КК.
Відповідно до статті 65 КК, призначаючи покарання у кожному конкретному випадку, суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.
Під час дослідження матеріалів кримінального провадження встановлено, що розгляд в суді першої та апеляційної інстанції кримінального провадження проведено з дотриманням вимог кримінального процесуального закону, дії засудженої кваліфіковано правильно.
Суд погоджується з висновками судів першої та апеляційної інстанцій і вважає, що з урахуванням обставин провадження, наслідків вчиненого злочину, даних про особу обвинуваченого, стану здоров`я призначене ОСОБА_7 покарання відповідає загальним засадам призначення покарання, принципам законності, справедливості та індивідуалізації покарання, є обґрунтованим, необхідним і достатнім для виправлення засудженої та попередження вчинення нею нових злочинів.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК, Верховний Суд

у х в а л и в:
Касаційну скаргу захисника засудженої ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_6 залишити без задоволення, а вирок Лисичанського міського суду Луганської області від 08 жовтня 2018 року та ухвалу Луганського апеляційного суду від 25 квітня 2019 року щодо ОСОБА_7 без зміни.
Постанова Верховного Суду є остаточною і оскарженню не підлягає.

С у д д і:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3