ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/701/20 Справа № 213/1653/18 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 квітня 2020 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:
судді доповідача ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 ,
ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні, в режимі відеоконференції, кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора Криворізької місцевої прокуратури № 1 на вирок Інгулецького районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 28 листопада 2019 року щодо
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кривого Рогу Дніпропетровської області, громадянина України, освіта повна загальна середня, не працюючого, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , неодноразово судимого:
- 15.01.1996 року Інгулецьким районним судом м. Кривого Рогу за ст. 140 ч. 3 КК України до 3 років позбавлення волі, із застосуванням ст. 461 КК України з відстрочкою виконання вироку на 1 рік;

- 17.02.1997 року Інгулецьким районним судом м. Кривого Рогу за ст. 140 ч. 3 КК України до 3 років позбавлення волі, на підставі ст. 43 КК України приєднати 6 місяців частково не відбутого покарання по вироку Інгулецького районного суду від 15.01.1996 року, загальний строк - 3 роки 6 місяців позбавлення волі, звільнився 11.08.1999року Жовтоводівською ВК Дніпропетровської області, умовно -достроково, не відбутий термін покарання 6 місяців;

- 08.06.2000 року Криворізьким районним судом м. Кривого Рогу за ст. 142 ч. 3 КК України до 6 років позбавлення волі з конфіскацією майна, звільнився 16.09.2005 року Синельниковської ВК Дніпропетровської області, умовно-достроково, невідбутий строк 69 місяців 19 днів;

- 26.06.2007 року Інгулецьким районним судом м. Кривого Рогу за ч. 2 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробувальним строком 2 роки 6 місяців;

- 28.08.2007 року Інгулецьким районним судом м. Кривого Рогу за ч. 2 ст. 185 КК України до 2 років 8 місяців позбавлення волі, на підставі ст. 70 ч. 4 КК України остаточно визначено покарання у вигляді 3 роки позбавлення волі;

- 27.06.2008 року Жовтневим районним судом м. Кривого Рогу за ч. 2 ст. 186 КК України до 5 років позбавлення волі, згідно ст. 71 ч. 1 КК України шляхом часткового складення з покаранням по вироку Інгулецького районного суду м. Кривого Рогу від 28.08.2007року до 5 років 6 місяців позбавлення волі, звільнився 12.05.2011 року Казанковською ВК Миколаївської області умовно-достроково, невідбутий термін 1 рік 9 місяців 3 дні.

-11.05.2017 року Інгулецьким районним судом м. Кривого Рогу за ч. 1 ст. 309 КК України до 1 року 6 місяців обмеження волі, на підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування покарання з випробувальним терміном строком на 1 рік;

- 01.11.2018 року Інгулецьким районним судом м. Кривого Рогу за ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 263 КК України, із застосуванням ч. 1 ст. 70, ч. 1 ст. 71 КК України до 3 років 2 місяців позбавлення волі;

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, у кримінальному провадженні №0000357,

за участю:
прокурора ОСОБА_7 ,
обвинуваченого ОСОБА_8 ,
захисника ОСОБА_9 ,
встановила:
Вказаним вироком ОСОБА_8 визнано винуватим у тому, що він в період часу з 08.00 години по 12.00 годину 21.03.2018 року, діючи повторно, знаходячись біля буд. АДРЕСА_2 вступив у злочину змову з невстановленою особою, направлену на таємне викрадення чужого майна, поєднану з проникненням у житло, реалізуючи яку, діючи за попередньою змовою групою осіб, проникли до кв. АДРЕСА_3 , звідки повторно, умисно, із корисливих мотивів, таємно викрали майно потерпілого ОСОБА_10 на загальну суму 17 804 грн. 65 коп. Після цього, ОСОБА_8 та невстановлена особа, утримуючи викрадене майно, з місця вчинення злочину зникли, обернувши викрадене майно на свою користь, спричинивши потерпілому ОСОБА_10 майнову шкоду на вказану суму.

Вироком виключено з фактичних обставин злочину формулювання обвинувачення про вступ ОСОБА_8 у злочинну змову саме з ОСОБА_11 , з яким діяв за попередньою змовою групою осіб.

Суд дійшов до висновку, що стороною обвинувачення доведено факт вчинення ОСОБА_8 злочину за попередньою змовою групою осіб, однак з іншою невстановленою особою.

Крім того, суд першої інстанції прийшов до висновку, що стороною обвинувачення не надано доказів на підтвердження викрадення ОСОБА_8 браслету, вартістю - 3564 грн.

ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України та призначено покарання у виді 4 років позбавлення волі.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання покарання, призначеного за цим вироком та вироком Інгулецького районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 01 истопада 2018 року, остаточно призначено ОСОБА_8 покарання у виді 4 років 2 місяців позбавлення волі.

Строк відбування покарання ОСОБА_8 ухвалено рахувати з 20 квітня 2018 року.

Запобіжний захід до набрання вироком законної сили щодо ОСОБА_12 не обирався.

Цивільний позов потерпілого ОСОБА_10 про відшкодування ОСОБА_8 матеріальної та моральної (немайнової) шкоди, заподіяних внаслідок вчинення обвинуваченим кримінального правопорушення задоволено частково.

Ухвалено стягнути з ОСОБА_8 на користь ОСОБА_10 матеріальну та моральну шкоду відповідно у розмірі 10 334 грн. 95 коп. та 10 000 грн., а всього у розмірі - 20 334 грн. 95 коп.

В іншій частині позовних вимог відмовлено.

Вирішено долю речових доказів та судових витрат.

Прокурор не погодився з даним вироком. В апеляційній скарзі просить його скасувати через невідповідність висновків суду викладених у судовому рішенні фактичним обставинам кримінального провадження, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та неправильним застосування закону України пре кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Просив допитати в судовому засіданні потерпілого ОСОБА_10 , дослідити в суді апеляційної інстанції інші докази.

Ухвалити свій вирок, яким визнати ОСОБА_8 винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. ст. 185 КК України, а саме в тому, що останній в період часу з 08.00 години по 12.00 годину 21.03.2018 року, ОСОБА_8 , діючи повторно, знаходячись біля будинку АДРЕСА_2 вступив у злочину змову з особою, матеріали відносно якої виділене в окреме провадження, направлену на таємне викрадення чужого майна, поєднану з проникненням у житло, реалізуючи яку, вони діючи за попередньою змовою групою осіб, шляхом відмикання замку вхідних дверей квартири невстановленим досудовим розслідуванням предметом, проникли до квартири АДРЕСА_3 , звідки повторно, умисно, із корисливих мотивів, таємно викрали перфоратор МАКІТА моделі HR-2470 вартість якого згідно висновку судово-товарознавчої експертизи від 19.04.2017 року №1178/18 становить 2265,77 гривень, акумуляторний шуруповерт МАКІТА моделі 6271DWPE вартість якого згідно висновку судово-товарознавчої експертизи від 19.04.2017 року №1178/18 становить 1719,12 гривень, телевізор SAMSUNG SІRIES 5 моделі UE40ES5507K вартість якого згідно висновку судово-товарознавчої експертизи від 19.04.2017 року № 1178/18 становить 8511,36 гривень, браслету з металу жовтого кольору 585 проби вагою 4 грами вартість якого згідно висновку судово-товарознавчої експертизи від 19.04.2017 року №1178/18 становить 3564 гривень, які належать потерпілому ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 . Після цього, ОСОБА_8 та особа, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, утримуючи викрадене майно, з місця вчинення кримінального правопорушення зникли, обернувши викрадене майно на свою користь, чим спричинили, таким чином, потерпілому ОСОБА_10 майнову шкоду на загальну суму 21368 грн. 65 коп.

Призначити ОСОБА_8 за ч. 3 ст. 185 КК України покарання у виді 4 років позбавлення волі.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання покарань за вироком Інгулецького районного суду м. Кривого Рогу від 01 листопада 2018 року остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.

Виключити з мотивувальної частини вироку посилання на недоведеність вчинення ОСОБА_8 кримінального правопорушення за попередньою змовою групою осіб з ОСОБА_11 .

У мотивувальній частині вказати наявність у ОСОБА_13 відповідно до ст. 67 КК України обтяжуючої покарання обставини - рецидив злочинів.

Стягнути з ОСОБА_8 на користь ОСОБА_10 матеріальну шкоду в розмірі 13 898 грн. 95 коп.

У решті вирок залишити без змін.

Посилається на те, що роблячи висновок про відсутність в діях обвинуваченого ОСОБА_8 ознак попередньої змови з ОСОБА_11 при вчиненні крадіжки, суд перебрав на себе функцію сторони захисту, що суперечить покладеному на нього обов`язку діяти в межах наданих повноважень.
Відповідно до висунутого обвинувачення ОСОБА_8 за попередньою змовою групою осіб з ОСОБА_11 , незаконно проникли до квартири ОСОБА_10 , звідки таємно викрали майно, яке в подальшому обернули на свою користь.
Обвинувальний акт відносно ОСОБА_8 було скеровано до суду, матеріали відносно ОСОБА_11 виділені в окреме провадження у зв`язку з розшуком останнього. В подальшому обвинувальний акт відносно ОСОБА_11 було скеровано до суду, але вирок відносно ОСОБА_11 станом на 28 листопада 2019 ухвалено. Суд, визнаючи недоведеним вчинення крадіжки за попередньою змовою групою осіб з ОСОБА_11 , фактично констатуючи його невинуватість у цьому провадженні, вийшов за межі судового розгляду, допустив припущення відсутності співучасті з ОСОБА_11 , і такі висновки є неприпустимими.
Вважає, що всупереч п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України, суд в мотивувальній частині виклав докази на підтвердження встановлених судом обставин, але належну оцінку їм не надав, а також не навів мотиви неврахування окремих доказів.
Зазначає, що у вироку міститься посилання на письмові докази постанови про призначення експертиз та постанови про визнання та долучення до матеріалів кримінального провадження речових доказів та документів, тоді як вказані документи не є доказами у кримінальному провадженні, лише свідчать про прийняті відповідно до КПК Україні процесуальні рішення.
Стжує, що висновок суду про те, що ОСОБА_8 не викрадав браслет з квартири ОСОБА_10 не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, потерпілий ОСОБА_10 у судовому засіданні підтвердив факт крадіжки з його квартири майна, зокрема і браслету. Про таку кількість викраденого майна потерпілий зазначав в заяві про вчинення кримінального правопорушення від 21 березня 2018 року, під час допиту на досудовому розслідуванні та в судовому засіданні, тобто на підставі послідовних показань потерпілого, зібраних та досліджених доказів висунуто обвинувачення ОСОБА_8 у викраденні окрім іншого і браслету, але суд взяв до уваги лише ті дані, на які вказував сам обвинувачений, зокрема про те, що особисто він браслет не брав.
Зазначені порушення призвели до неправильного вирішення цивільного позову потерпілого ОСОБА_10 .
Крім того, вказує, що ухвалюючи вирок, суд, в супереч вимогам п. 1 ч. 1 ст. 413 КПК України, не визнав обтяжуючою покарання обставиною рецидив злочинів, оскільки вироками Інгулецького районного суду м. Кривого Рогу від 01 листопада 2018 року ОСОБА_8 засуджений за ч. 1 ст. 263 КК України, 11 травня 2017 року за ч. 1 ст. 309 КК України, які набрали законної сили, і відповідно до ст. 34 КК України ця обставина визнається рецидивом злочинів та обтяжуючою покарання обставиною згідно ст. 67 КК України.
Вважає, що ОСОБА_8 судом призначено занадто м`яке покарання. Так судом не було взято належним чином до уваги, що обвинувачений ніде не працював, суспільно-корисною працею не займався, має 8 не знятих та непогашених в законному порядку судимостей, перебуває на обліку у лікаря нарколога з приводу психічних поведінкових розладів внаслідок вживання декількох психоактивних речовин, синдром залежності.
Наявність у обвинуваченого на утриманні неповнолітньої дитини є сумнівним, оскільки з матеріалів справи вбачається, що документи на підтвердження цих обставин відсутні, даний висновок суд зробив лише зі слів ОСОБА_8 .
Потерпілий та його представник в засідання суду апеляційної інстанції не з`явилися. Про дату час та місце слухання справи були повідомлені належним чином.
Представник потерпілого адвокат ОСОБА_14 подала до суду клопотання про розгляд справи без її участі. Тому, з врахуванням думки прокурора, обвинуваченого та його захисника, колегія суддів прийшла до висновку про можливість розгляду апеляційної скарги за їх відсутності, відповідно до ст. 405 КПК України.
Під час апеляційного перегляду справи прокурор підтримала вимоги апеляційної скарги сторони обвинувачення та просила їх задовольнити.
Обвинувачений та його захисник заперечували проти задоволення апеляційної скарги, вважали вирок суду законним та обґрунтованим.
В судових дебатах учасники кримінального провадженні підтримали такі ж позицію.
Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів прийшла до наступних висновків.
Відповідно до ст. 2 КПК України, завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.
Згідно зі ст. 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Згідно ч. 3 ст. 374 КПК України, у разі визнання особи винуватою, у мотивувальній частині вироку зазначаються, зокрема:
- формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення;
- статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений;
- докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів;
- мотиви зміни обвинувачення, підстави визнання частини обвинувачення необґрунтованою, якщо судом приймалися такі рішення.
Як вбачається з вироку, судом першої інстанції вказані вимоги закону були не дотримані в повному обсязі.
Так, суд першої інстанції прийшов до висновку про необхідність виключити з фактичних обставин злочину формулювання обвинувачення про попередню злочинну змову ОСОБА_8 з ОСОБА_11 , та прийшов до висновку, що дане злочинне діяння скоєне у змові з іншою невстановленою особою.
Між тим, як вбачається з матеріалів кримінального провадження, постановою прокурора Криворізької місцевої прокуратури № 1 матеріали досудового розслідування щодо підозрюваного ОСОБА_11 виділено в окреме провадження з матеріалів досудового розслідування № 0000357 від 22 березня 2018 року, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України (а.с. 134 т. 2).
06 червня 2018 року прокурором затверджено обвинувальний акт у кримінальному провадженні № 0000357.
Відповідно до висунутого обвинувачення ОСОБА_8 за попередньою змовою групою осіб з ОСОБА_11 , незаконно проникли до квартири ОСОБА_10 , звідки таємно викрали майно, яке в подальшому обернули на свою користь (а.с. 3-4 т. 1).
Під час перевірки доказів, суд першої інстанції прийшов до висновку про їх відсутність на підтвердження крадіжки ОСОБА_8 за попередньою змовою з ОСОБА_11 , однак не навів доказів того, що кримінальне правопорушення вчинено спільно з іншою невстановленою слідством особою.
Не надав суд оцінки даним про те, що матеріали щодо ОСОБА_11 під час досудового розслідування було виділено в окреме провадження.
З урахуванням цього суду необхідно було керуватися вимогами ч. 1 ст. 337 КПК про те, що судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, тобто в ході судового розгляду вирішуються питання щодо винуватості осіб, яким висунуто обвинувачення відповідно до обвинувального акта і судовий розгляд неможливий стосовно осіб які не є обвинуваченими у даному кримінальному провадженні і стосовно обвинувачення, яке не пред`являлося в обвинувальному акті.
Відповідно до ч. 2 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположній свобод, ч. 2 ст. 14 Міжнародного пакту про громадські та політичні права, ч. 1 ст. 11 Загальної декларації прав людини кожен обвинувачений у вчиненні кримінального правопорушення, вважається невинуватим доти, доки його вину ні буде доведено в законному порядку.
Згідно з практикою Європейського суду з прав людини презумпція невинуватості вважається порушеною, якщо судове рішення відображає думку про винуватість чи невинуватість особи у вчиненні злочину до того, як її вину буде доведено чи не доведено відповідно до закону.
З урахуванням презумпції невинуватості неможливе вживання у вироку суду анкетних даних осіб, щодо якої судовий розгляд не відбувався. Тому суд не повинен допускати у вироку формулювань, що свідчать про винуватість чи невинуватість інших осіб, якщо справа у відношенні іншого співучасника виділена в окреме провадження.
Колегія суддів зазначає, що суд першої інстанції, визнаючи недоведеним вчинення крадіжки за попередньою змовою групою осіб з ОСОБА_11 вийшов за межі судового розгляду, допустив припущення відсутності співучасті з ОСОБА_11 і такі висновки є неприпустимими.
Крім того, відповідно до вироку, суд прийшов до висновку, що стороною обвинувачення не надано доказів на підтвердження крадіжки ОСОБА_8 браслета, вартістю 3564 грн., не дивлячись на твердження у судовому засіданні потерпілого ОСОБА_10 про те, що серед іншого майна, із квартири було викрадено і браслет.
Суд не навів відповідних мотивів свого рішення, не вказав, чому не приймає такі покази до уваги і за відсутності інштх даних прийшов до передчасного висновку про відсутність доказів крадіжки даного майна.
Сумнівними уявляються висновки суду щодо розміру шкоди, спричиненої злочином.
Так, вироком встановлено, що розмір шкоди складає - 10 334 грн. 95 коп.
Відповідно до цивільного позову ОСОБА_10 шкода склала 36 309 грн. 25 коп. (а.с. 43-54 т. 1).
В судовому засіданні потерпілий стверджував, що даний розмір складає - 27 797 грн. 89 коп.
Даним суперечностям суд не дав належної оцінки. Між тим, відповідно до ст. 91 КПК, вид і розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням є обставинами, які підлягають обов`язковому доказуванню
Згідно ст. 94 КПК України, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
Однак судом першої інстанції належним чином вказаних вимог закону не виконано, не встановлено розмір матеріальної шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, не надано оцінки показам потерпілого про розмір збитку, та не мотивовано висновок щодо недоведеності вчинення крадіжки браслету, вартістю 3 564 грн.
Проведення судового розгляду таким чином, свідчить про неповноту і невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, що відповідно до ст. ст. 410, 411 КПК є підставами для скасування судового рішення.
Вирок та ухвала підлягають скасуванню чи зміні із зазначених підстав лише тоді, коли невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження вплинула чи могла вплинути на вирішення питання про винуватість або невинуватість обвинуваченого, на правильність застосування закону України про кримінальну відповідальність, на визначення міри покарання або застосування примусових заходів медичного чи виховного характеру.
Враховуючи викладене, колегія суддів приходить до висновку про необхідність часткового задоволення апеляційної скарги прокурора, скасування вироку і призначення нового розгляду у суді першої інстанції.
У зв`язку з чим, колегія суддів, не вирішує наперед питання, про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірності або недостовірності доказів, переваги одних доказів над іншими, застосуванням судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність.
Під час нового розгляду кримінального провадження суду першої інстанції слід усунути зазначені в ухвалі порушення вимог процесуального закону, які стали підставою для скасування вироку суду, всебічно, повно та неупереджено дослідити доводи сторони обвинувачення, викладені в апеляційній скарзі, дати їм належну оцінку та ухвалити рішення, яке відповідає вимогам закону.
Колегія суддів зазначає, що при підтвердженні винуватості ОСОБА_8 в попередньому обсязі обвинувачення за ч. 3 ст. 185 КК України, покарання слід призначити у межах санкції вказаної норми кримінального закону, з урахуванням ст. ст. 50,65 КК України.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 410, 411, 419 КПК України, колегія суддів, -
постановила:
Апеляційну скаргу прокурора Криворізької місцевої прокуратури № 1 - задовольнити частково.
Вирок Інгулецького районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 28 листопада 2019 року щодо ОСОБА_8 - скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Ухвала набирає законної сили з дня проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку відповідно до ст. 426 КПК України до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення.
Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4