ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/3200/19 Справа № 182/5497/19 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 грудня 2019 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:
судді доповідача ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 ,
ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_6 на вирок Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 25 вересня 2019 року щодо
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця м. Нікополь, Дніпропетровської області, не працюючого, з професійно-технічною освітою, який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , судимого:
1) 22.12.2005 року Марганецьким міським судом за ч. 3 ст. 357 КК України до позбавлення волі строком на 1 рік, від відбування якого звільнений на підставі ст. 75 КК України з іспитовим строком на 1 рік;
2) 22.02.2007 року Нікопольським міськрайонним судом Дніпропетровської області за ч. 1 ст. 309 КК України до позбавлення волі строком на 2 роки, від відбування якого звільнений на підставі ст. 75 КК України з іспитовим строком на 1 рік;
3) 08.09.2009 року Нікопольським міськрайонним судом Дніпропетровської області за ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 186, ч. 1 ст. 70 КК України до позбавлення волі строком на 4 роки, на підставі ст. 71 КК України частково приєднано не відбутий термін 3 місяці, до відбування покарання строком на 4 роки 3 місяці позбавлення волі;
4) 11.09.2014 року Синельниківським міським судом за ч. 2 ст. 186 КК України до 4 років позбавлення волі, звільнився 05.04.2019 року за відбуттям строку покарання;
визнаного винуватим у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України у кримінальному провадженні №0001398
за участю:
прокурора ОСОБА_8
обвинуваченого ОСОБА_9 ,
встановила:
Вказаним вироком ОСОБА_9 визнано винуватим у тому, що він 18.05.2019 року в вечірній час, маючи умисел направлений на таємне викрадення чужого майна прийшов до АГК №1, що розташований за адресою: Дніпропетровська область, м. Нікополь, вул. Ушинського, підійшов до гаражу № НОМЕР_1 , де скориставшись заздалегідь підготовленим інструментом, шляхом підбору ключа відімкнув замок до гаражу, впевнившись, що за його злочинними діями ніхто не спостерігає, проник до середини приміщення. Продовжуючи свій злочинний умисел ОСОБА_9 умисно, повторно, з корисливих мотивів, таємно викрав електро-тример «ПроКрафт», подовжувач до тримера 30 м., електропилу «Протон», чотири колеса шиповані (зимові), болгарку «Протон», що належать ОСОБА_10 , чим спричинив останньому матеріальний збиток на загальну суму 3406 грн. 03 коп. і з викраденим майном з місця вчинення кримінального правопорушення втік.
Крім того, 20.05.2019 року в денний час ОСОБА_9 , маючи умисел направлений на таємне викрадення чужого майна прийшов до гаражу, що розташований поблизу буд. АДРЕСА_2 , де за допомогою заздалегідь заготовленого інструменту збив навісний замок до гаражу, що належить ОСОБА_11 , де остання зберігала власне майно.
Того ж дня, вніч на 21.05.2019 року ОСОБА_9 , впевнившись, що за його злочинними діями ніхто не спостерігає, проник до середини приміщення, де умисно, повторно, з корисливих мотивів, таємно викрав диван «Алеко», ліжко полуторне, металеве; кухонну шафу навісну, алюмінієвий бідон, металеву каністру та садовий інвентар, які для потерпілої ОСОБА_11 матеріальну цінність не представляють. З викраденим майном ОСОБА_9 з місця вчинення кримінального правопорушення втік, заподіявши потерпілій матеріальну шкоду на суму 3 250 грн.
Вироком Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 25 вересня 2019 року ОСОБА_9 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України та призначено покарання у виді 4 років позбавлення волі.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_9 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком - 2 (два) роки.
Покладено на нього зобов`язання, передбачені п.п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України, в період іспитового строку періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації та повідомляти даний орган про зміну місця проживання, роботи.
Цивільний позов задоволено повністю.
Ухвалено стягнути з ОСОБА_9 на користь ОСОБА_10 2770 грн. в рахунок відшкодування матеріальної шкоди та 1 500 грн. в рахунок відшкодування моральної шкоди, а всього - 4 270 грн.
Запобіжний захід щодо ОСОБА_9 не обирався.
Заходи забезпечення кримінального провадження не застосовувалися.
Вирішено долю речових доказів та судових витрат.
Докази щодо обставин вчинення кримінального правопорушення не досліджувались в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України.
Прокурор не погодився з даним рішенням суду. В апеляційній скарзі просить вирок скасувати в частині призначення покарання, та ухвалити новий, яким призначити ОСОБА_9 покарання за ч. 3 ст. 185 КК України у виді 3 років позбавлення волі.
В іншій частині вирок залишити без зміни.
Посилається на те, що рішення суду про звільнення ОСОБА_9 на підставі ст. 75 КК України від відбування покарання з випробуванням є необґрунтованим та невмотивованим.
Вважає, що суд першої інстанції не врахував, що ОСОБА_9 протягом 2007-2014 років вчинено ряд умисних злочинів у сфері незаконного обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів, проти власності, за які відповідно до вироків 08.09.2009 року, 11.09.2014 року був засуджений до покарання у виді реального позбавлення волі.
Звільнившись з місць позбавлення волі 05.04.2019 року, після відбуття покарання та, маючи непогашені судимості за вчинення низки умисних злочинів, ОСОБА_9 18.05.2019 року, 20.05.2019 року, тобто менше, ніж через два місяці з дня звільнення, вчинив нові умисні злочини проти власності, передбачені ч. 3 ст. 185 КК України, які відповідно до ст. 12 КК України є тяжкими, що свідчить про відсутність у нього наміру стати на шлях виправлення та перевиховання.
Вказує на те, що шкода не відшкодована, а безпосереднє виявлення частини викраденого майна та повернення його потерпілим, здійснене завдяки роботі працівників поліції, а тому твердження ОСОБА_9 про його щире каяття є сумнівними, а висновки суду в цій частині - необґрунтованими.
Судом встановлено, що ОСОБА_9 ніде не працює. Зазначене свідчить про те, що не має постійного законного джерела доходу, що є причиною вчинення ним нових злочинів проти власності, а також забезпечення власного існування за рахунок протиправного заволодіння чужим майном.
Під час апеляційного розгляду прокурор ОСОБА_8 підтримала апеляційну скаргу сторони обвинувачення та просила її задовольнити.
Обвинувачений не заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора.
В судових дебатах учасники кримінального провадження підтримали такі ж позиції.
Заслухавши доповідь судді, перевіривши відповідні матеріали кримінального провадження, оголосивши дані, що характеризують обвинуваченого (а.с.100- 101, 102-103,106, 109,110), обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, з наступних підстав.
Згідно з вимогами ст. 404 КПК в апеляційному порядку вирок суду першої інстанції перевіряється в межах апеляційної скарги.
Колегія суддів не перевіряє висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин кримінального провадження і кваліфікації дій обвинуваченого за ч. 3 ст. 185 КК України, оскільки вони у судовому засіданні ніким не оспорювалися і щодо них докази не досліджувалися відповідно до ч. 3 ст. 349 КПК України.
Аналізуючи доводи прокурора про необґрунтованість призначення обвинуваченому занадто м`якої міри покарання, колегія суддів вважає ці доводи слушними та зазначає, що відповідно з вимогами ст. 65 КК України, при призначенні покарання суд повинен враховувати ступінь тяжкості скоєного злочину, особу винного та обставини, які пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, що скоїла злочин, повинно бути призначено покарання необхідне та достатнє для його виправлення та попередження скоєння нових злочинів.
Відповідно до ст. 75 КК України, якщо суд при призначенні покарання у вигляді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини, прийде до висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення його від відбування покарання з випробуванням.
Із роз`яснень, які містяться в п. 3 постанови №7 Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» вбачається, що суди визначаючи ступінь тяжкості скоєного злочину, зобов`язанні виходити з класифікації злочинів, а також з особливостей конкретного злочину та обставин його скоєння (форма вини, мотив, спосіб скоєння, кількість епізодів, характер та ступінь тяжкості наслідків та інше).
Між тим, вимоги Закону судом першої інстанції не було дотримано.
Приймаючи рішення про звільнення ОСОБА_9 від відбування покарання з іспитовим строком, суд послався на тяжкість вчинених злочинів, які відносяться до категорії тяжких, обставини справи, особу винного, який не працює, неодноразово судимий за аналогічні злочини, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, за місцем проживання характеризується задовільно.
Суд послався і на те, що по справі встановлено наявність обставини, що пом`якшує покарання обвинуваченого - визнання вини, щире каяття, часткове відшкодування матеріальної шкоди, шляхом повернення викраденого майна потерпілим, та наявність на утриманні у обвинуваченого неповнолітніх дітей.
Обставиною, що обтяжує його покарання, суд врахував рецидив злочинів.
На думку колегії суддів, судом першої інстанції не належним чином враховано те, що ОСОБА_9 , будучи особою, раніше неодноразово засудженою за вчинення низки умисних злочинів, та звільнившись після відбування покарання, менше ніж через два місяці з дня звільнення, вчинив нові тяжкі умисні злочини проти власності, передбачені ч. 3 ст. 185 КК України. Тому колегія суддів погоджується з думкою прокурора про відсутність у обвинуваченого наміру стати на шлях виправлення та перевиховання.
Колегія суддів погоджується з доводами прокурора про те, що потерпілим було частково повернуто їх майно працівниками поліції, шляхом його виявлення та повернення, тому твердження ОСОБА_9 про його щире каяття є сумнівними, а висновки суду в цій частині - необґрунтованими.
Звертається увага на те, що обвинувачений не працевлаштований, а тому висновки суду першої інстанції про наявність на утриманні у останнього неповнолітніх дітей, не може бути визнано обставиною, що пом`якшує його покарання.
Колегія суддів, вважає, що у суду першої інстанції не було належних підстав для звільнення ОСОБА_9 від відбування покарання, а призначене покарання із застосуванням ст. 75 КК України, є несправедливим внаслідок м`якості.
Відповідно до ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є, зокрема, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.
Виходячи з наведеного, на підставі ст. 414 КПК України, даний вирок підлягає скасуванню, з постановленням нового вироку.
Призначаючи покарання ОСОБА_9 за ч. 3 ст. 185 КК України, у відповідності до статей 65-67 КК України, колегія суддів враховує ступінь тяжкості вчинених ним злочинів, які відповідно до ст. 12 КК України відносяться до категорії тяжких, дані про особу винного, який раніше судимий, у тому числі до реальної міри покарання, офіційно не працевлаштований, на обліку у лікарів психіатра та нарколога не перебуває, за місцем проживання характеризується задовільно.
Обставинами, що пом`якшують покарання, суд враховує визнання обвинуваченим своєї вини, щире каяття.
В той же час, обставиною, що обтяжує покарання ОСОБА_9 , суд враховує рецидив злочинів.
Відповідно до практики Європейського суду з прав людини, в справі Скополла проти Італії від 17.09.2009 року, суд зазначив, що складовим елементом принципу верховенства права є очікування від суду застосування до кожного злочинця такого покарання, яке законодавець вважає пропорційним.
Тому, колегія суддів приймає до уваги доводи думку прокурора та виходячи з вищенаведеного, вважає за необхідне призначити ОСОБА_9 покарання в межах санкції ч. 3 ст. 185 КК України у виді реального позбавлення волі, без застосування підстав, передбачених ст. 75 КК.
На думку колегії суддів, саме такий вид та розмір покарання буде необхідним, справедливим та достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 414, 420 КПК України, колегія суддів, -
у х в а л и л а:
Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_6 - задовольнити.
Вирок Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 25 вересня 2019 року щодо ОСОБА_9 , в частині призначеного покарання скасувати.
Ухвалити новий, яким визнати ОСОБА_9 винним у скоєнні злочину, передбаченого ст. 185 ч. 3 КК України і призначити йому покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі.
В решті вирок залишити без змін.
Строк відбуття покарання обвинуваченій ОСОБА_9 рахувати з моменту його фактичного затримання.
Вирок суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту його проголошення. На нього може бути подана касаційна скарга до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.
Копію вироку негайно після його проголошення вручити обвинуваченому та прокурору.
Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4