Справа № 151/423/19
Провадження №11-кп/801/458/2020
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
30 квітня 2020 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд в складі

Головуючого судді : ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

зі секретарем: ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Вінниці в режимі відеоконференції апеляційну скаргу зі змінами прокурора Бершадської місцевої прокуратури ОСОБА_6 на вирок Чечельницького районного суду Вінницької області від 24.01.2020 року у кримінальному провадженні № 0000293 від 01.06.2018 року по обвинуваченню

ОСОБА_7 , 2000 року народження, ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , з повною загальною середньою освітою, учня 2-го курсу Бершадського медичного коледжу, неодруженого, українця, громадянина України, раніше не судимого,
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 185, ч.3 ст.185, ч.2 ст.289 КК України, -
за участю сторін кримінального провадження

прокурора : ОСОБА_8

захисника: ОСОБА_9

обвинуваченого: ОСОБА_7 .

В с т а н о в и в:

Прокурор Бершадської місцевої прокуратури ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу зі змінами, просив вирок Чечельницького районного суду Вінницької області від 24.01.2020 року щодо ОСОБА_7 за ч.2 ст. 185, ч.3 ст. 185, ч.2 ст. 289 КК України скасувати в частині призначеного покарання з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, що потягло невідповідність призначеного судом покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок мякості.

Ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винним у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст. 185, ч.3 ст. 185, ч. 2 ст. 289 КК України та призначити покарання за ч.2 ст. 185 КК України у виді 3 років позбавлення волі, за ч.3 ст. 185 КК України у виді 4 років позбавлення волі, за ч.2 ст. 289 КК України у виді 5 років позбавлення волі без конфіскації майна.

На підставі ст. 70 КК України ОСОБА_7 призначити покарання за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим та остаточне покарання призначити у виді 5 років позбавлення волі без конфіскації майна.

В решті вирок залишити без змін.

Вироком Чечельницького районного суду Вінницької області від 24.01.2020 року ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.185, ч.3 ст.185, ч.2 ст.289 КК України і призначено покарання:
за ч.2 ст.185 КК України три роки позбавлення волі;
за ч.3 ст.185 КК України чотири роки позбавлення волі;
за ч.2 ст.289 КК України п`ять років позбавлення волі, без конфіскації майна.
На підставі ст.70 КК України ОСОБА_7 визначено остаточне покарання за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у вигляді п`яти років позбавлення волі, без конфіскації майна.
На підставі ст.ст.75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням, встановлено іспитовий строк три роки.
На підставі п.1, п.2 ч.1 ст.76 КК України покладено на ОСОБА_7 такі обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, навчання або роботи.
На підставі п.2, п.4 ч.3 ст.76 КК України додатково покладено на ОСОБА_7 такі обов`язки: не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації; виконувати заходи, передбачені пробаційною програмою.

З вироку суду першої інстанції вбачається, що в ніч з 4 на 5 червня 2018 року (точного часу досудовим слідством не встановлено) ОСОБА_7 за попередньою змовою з ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , з метою вчинення крадіжки, підійшли до багатоквартирного будинку, розташованого в АДРЕСА_2 , будучи об`єднані єдиним умислом, спрямованим на заволодінням чужим майном, з автомобіля ВАЗ 21093, реєстраційний номер НОМЕР_1 , який знаходився у дворі будинку і належить ОСОБА_13 , з панелі приборів автомобіля, умисно, таємно, з метою незаконного збагачення, з корисливих спонукань, викрали автомагнітолу "Pioneer DEH-P3950MP", чим завдали майнову шкоду ОСОБА_13 згідно висновку судово-товарознавчої експертизи №505 від 26.06.2018 року, на суму 2030 грн.65 коп..
Продовжуючи злочинну діяльність, ОСОБА_7 за попередньою змовою з ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , в ніч з 4 на 5 червня 2018 року (точного часу досудовим слідством не встановлено), з метою вчинення крадіжки, підійшли до багатоквартирного будинку, який розташований в АДРЕСА_2 , будучи об`єднаним єдиним умислом, спрямованим на заволодіння чужим майном, з автомобіля ВАЗ 21063, реєстраційний номер НОМЕР_2 , який знаходився у дворі будинку і належить ОСОБА_14 , з панелі приборів автомобіля, умисно, таємно, з метою незаконного збагачення, з корисливих спонукань, викрали автомагнітолу "Sony HS-M873" Моsfet 50 W, чим завдали майнову шкоду ОСОБА_14 згідно висновку судової товарознавчої експертизи №502 від 26.06.2018 року, на суму 411 грн. 24 коп..
Продовжуючи злочинну діяльність, ОСОБА_7 за попередньою змовою з ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , в ніч з 4 на 5 червня 2018 року (точного часу досудовим слідством не встановлено), з метою вчинення крадіжки підійшли до багатоквартирного будинку, який розташований в АДРЕСА_3 , будучи об`єднаним єдиним умислом, спрямованим на заволодіння чужим майном, з автомобіля ВАЗ 2101, реєстраційний номер НОМЕР_3 , який знаходився у дворі будинку і належить ОСОБА_15 , з панелі приборів автомобіля, умисно, таємно, з метою незаконного збагачення, з корисливих спонукань, викрали автомагнітолу "Digital CSD-12B", чим завдали майнову шкоду ОСОБА_15 згідно висновку судово-товарознавчої експертизи №503 від 25.06.2018 року, на суму 507 грн. 73 коп..
Продовжуючи злочинну діяльність, ОСОБА_7 за попередньою змовою з ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , в ніч з 4 на 5 червня 2018 року (точного часу досудовим слідством не встановлено), з метою вчинення крадіжки підійшли до багатоквартирного будинку, який розташований в АДРЕСА_3 , будучи об`єднаним єдиним умислом, спрямованим на заволодіння чужим майном, з автомобіля ВАЗ 21063, реєстраційний номер НОМЕР_4 , який знаходився у дворі будинку і належить ОСОБА_16 , з панелі приборів автомобіля, умисно, таємно, з метою незаконного збагачення, з корисливих спонукань, викрали автомагнітолу "Kenwood-1055 A", чим завдали майнову шкоду ОСОБА_16 згідно висновку судово-товарознавчої експертизи №504 від 26.06.2018 року, на суму 326 грн. 97 коп..
Викрадені в ніч з 4 на 5 червня чотири автомагнітоли ОСОБА_7 спільно діючи за попередньою змовою з ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 перенесли до гуртожитку Бершадського медичного коледжу, який розташований в м. Бершадь по вул. Юрія Коваленка,167, де зберігали в кімнаті №17, в якій проживали на час навчання ОСОБА_10 , ОСОБА_12 та ОСОБА_11 ..
Також, в ніч з 4 на 5 червня 2018 року (точного часу досудовим слідством не встановлено) ОСОБА_7 за попередньою змовою з ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , проходячи поряд із будинком, який розташований в АДРЕСА_4 , біля одного із під`їздів помітили автомобіль ВАЗ 2102, реєстраційний номер НОМЕР_5 , який належить ОСОБА_17 , діючи умисно, переконавшись що їх ніхто не бачить, підійшли до автомобіля, де ОСОБА_7 , через незамкнені задні пасажирські двері проник в салон автомобіля, двері якого не були зачинені та відчинив двері водія, при цьому ОСОБА_12 сів за кермо та привів в дію двигун вказаного автомобіля за допомогою ключа, який знаходився в замку запалення, й одразу ж вимкнув роботу двигуна для того, щоб їх не почули та не помітили жителі будинку.
Після цього, ОСОБА_7 , ОСОБА_10 та ОСОБА_11 із застосуванням фізичної сили, шляхом штовхання перемістили автомобіль ВАЗ 2102, на відстань близько 50 м. від вказаного будинку і ОСОБА_12 , який знаходився за кермом запустив двигун автомобіля, в салон якого сіли ОСОБА_7 , ОСОБА_11 та ОСОБА_10 та почали пересуватися, тобто таємно, незаконно заволоділи транспортним засобом - автомобілем ВАЗ 2102, реєстраційний номер НОМЕР_5 , яким в подальшому поїхали в с. Ободівка Тростянецького району Вінницької області та повернулися в м.Бершадь, де серед лісового насадження заховали даний автомобіль.
В ніч з 6 на 7 червня 2018 року (точного часу досудовим слідством не встановлено) ОСОБА_7 за попередньою змовою з ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , будучи об`єднаними єдиним умислом, спрямованим на заволодінням чужим майном, вирішили здійснити крадіжку чужого майна. При цьому, реалізовуючи спільний злочинний умисел, прийшли до магазину " ІНФОРМАЦІЯ_2 ", що розташований в АДРЕСА_5 , який на праві приватної власності належить ОСОБА_18 .
Знаходячись біля тильних дверей вказаного магазину, ОСОБА_10 та ОСОБА_11 за допомогою металевої трубки та Т-подібного металевого ключа, які принесли із собою заздалегідь, віджали дерев`яні двері, та проникли в середину, вслід за якими проникли ОСОБА_7 та ОСОБА_12 , звідки маючи умисел на таємне викрадення чужого майна та звернення його на свою користь, з зали магазину, шляхом вільного доступу, умисно, таємно, з метою незаконного збагачення, з корисливих спонукань, викрали: цигарки "L&M Loft Міх" в кількості 15 пачок вартістю за 1 пачку 30,35 грн. на загальну суму 455,25 грн., цигарки "L&M Loft" в кількості 24 пачок вартістю за 1 пачку 30,35 грн. на загальну суму 728,4 грн.; цигарки "L&M Blue" в кількості 3 пачок вартістю за 1 пачку 27,50 грн. на загальну суму 82,5 грн., цигарки "Bond Street Premium Blue" в кількості 32 пачок вартістю за 1 пачку 29,25 грн. на загальну суму 936 грн., цигарки "Bond Street Premium Silver" в кількості 11 пачок вартістю за 1 пачку 29,25 грн. на загальну суму 321,75 грн., цигарки "Раrlament Street" в кількості 10 пачок вартістю за 1 пачку 42,50 грн. на загальну суму 425 грн., цигарки "Раrlament Carat Purple" в кількості 5 пачок вартістю за 1 пачку 43,55 грн. на загальну суму 217,75 грн., цигарки "Раrlament Аgua Blue" в кількості 3 пачок вартістю за 1 пачку 42,50 грн. на загальну суму 127,5 грн., цигарки "Раrlament Silver Blue" в кількості 4 пачок вартістю за 1 пачку 42,50 грн. на загальну суму 170 грн., цигарки "Philip Morris Red" в кількості 20 пачок вартістю за 1 пачку 26,25 грн. на загальну суму 525 грн., цигарки "Philip Morris Blue" в кількості 12 пачок вартістю за 1 пачку 26,25 грн. на загальну суму 315 грн., цигарки "Philip Morris Novel" в кількості 6 пачок вартістю за 1 пачку 28,35 грн. на загальну суму 170,1 грн., цигарки "Philip Morris Novel Silver" в кількості 4 пачок вартістю за 1 пачку 28,35 грн. на загальну суму 113,4 грн., цигарки "Philip Morris Novel MIX Summer" в кількості 5 пачок вартістю за 1 пачку 28,35 грн. на загальну суму 141,75 грн., цигарки "Winston Blue" в кількості 10 пачок вартістю за 1 пачку 33,60 грн. на загальну суму 336 грн., цигарки "Winston XSpression Fresh" в кількості 14 пачок вартістю за 1 пачку 34,15 грн. на загальну суму 478,1 грн., цигарки "Winston XStyle DUO Purple" в кількості 10 пачок вартістю за 1 пачку 34,15 грн. на загальну суму 341,5 грн., цигарки "Winston XStyle Blue" в кількості 10 пачок вартістю за 1 пачку 34,15 грн. на загальну суму 341,5 грн., цигарки "Rothmans Demi" в кількості 13 пачок вартістю за 1 пачку 27,82 грн. на загальну суму 361,66 грн., цигарки "Rothmans Demi" в кількості 21 пачок вартістю за 1 пачку 27,82 грн. на загальну суму 584,22 грн., цигарки "Rothmans Demi Mix" в кількості 1 пачки вартістю 27,50 грн., цигарки "Rothmans Royals Red Exclusive" в кількості 1 пачки вартістю 27,30 грн., цигарки "Strong Blue" в кількості 1 пачки вартістю 21,50 грн., цигарки "Strong Армійські" в кількості 3 пачок вартістю за 1 пачку 21,50 на загальну суму 64,5 грн., цигарки "Chesterfield Blue" в кількості 1 пачки вартістю 30,50 грн., цигарки "Пріма Люкс" в кількості 3 пачок вартістю за 1 пачку 25,49 грн. на загальну суму 76,47 грн., цигарки "Пріма Оптіма" в кількості 2 пачок вартістю за 1 пачку 26 грн. на загальну суму 52 грн., цигарки "Lifa в кількості 4 пачок вартістю за 1 пачку 22 грн. на загальну суму 88 грн., цигарки "Next" в кількості 2 пачок вартістю за 1 пачку 28,35 грн. на загальну суму 56,7 грн., цигарки "Раrker&Simpson Black" в кількості 2 пачок вартістю за 1 пачку 24,50 грн. на загальну суму 49 грн., цигарки "West compact Bold Red" в кількості 2 пачок вартістю за 1 пачку 26,35 грн. на загальну суму 52,7 грн., цигарки "West compact Blue" в кількості 1 пачки вартістю 26,35 грн., цигарки "Monte Carlo Blue" в кількості 1 пачки вартістю 26,50 грн., цигарки "Davidoff Rich" в кількості 7 пачок вартістю за 1 пачку 29 грн. на загальну суму 203 грн., запальнички "Сricket" в кількості 19 шт. вартістю за 1 шт.12 грн. на загальну суму 228 грн., жувальні гумки "Оrbit" (подушечки) в кількості 31 шт. вартістю за 1 шт.10 грн. на загальну суму 310 грн., слабоалкогольний напій "Garage Hard Grannys Anti-Compote" пляшка ємністю 0,44 л в кількості 5 шт. вартістю за 1 шт. 21,65 грн. на загальну суму 108,25 грн., напій "Маренго Мохіто" пляшка ємністю 1 л в кількості 1 шт. вартістю 93,25 грн., напій "Мартіні Б`янко" пляшка ємністю 0,5 л в кількості 1 шт. вартістю 141,90 грн., горілка "Немирівська" пляшка ємністю 0,37 л в кількості 1 шт. вартістю 67,50 грн., каву "Jacobs DYNAMIX" 3 в 1 в кількості 14 пакетиків вартістю за 1 шт. 3,84 грн. на загальну суму 53,76 грн., чим завдали майнової шкоди ОСОБА_18 згідно висновку судово-товарознавчої експертизи №353 3/3558/18-21 від 25.06.2018 року, на суму 8977 грн. 06 коп..
Вищеперераховане викрадене майно ОСОБА_7 , спільно діючи за попередньою змовою, з ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 перенесли до гуртожитку Бершадського медичного коледжу, який розташований в м.Бершадь по вул.Юрія Коваленка,167, де зберігали в кімнаті №17, в якій проживають на час навчання ОСОБА_10 , ОСОБА_12 та ОСОБА_11 ..
Продовжуючи злочинну діяльність, ОСОБА_7 за попередньою змовою з ОСОБА_12 в ніч з 6 на 7 червня 2018 року (точного часу досудовим слідством не встановлено), знаходились біля магазину " ІНФОРМАЦІЯ_2 ", розташованого в АДРЕСА_2 , підійшли до будівлі складського приміщення вказаного магазину, де через щілину у вхідних дверях помітили мопед та вирішили незаконно заволодіти ним. Знаходячись біля вказаного магазину, ОСОБА_7 за попередньою змовою з ОСОБА_12 , за раптово виниклим умислом, шляхом зриву руками вхідних дверей, проникли всередину складського приміщення, звідки не приводячи в дію двигун мопеда, діючи умисно, таємно, не маючи права володіти та користуватися даним транспортним засобом, незаконно заволоділи мопедом марки "Alpha Zs 50B" 2007 року випуску, синього кольору, з об`ємом двигуна 49,9 см. кубічних.
З викраденим мопедом з місця вчинення кримінального правопорушення ОСОБА_7 з ОСОБА_12 зникли і викраденим майном користувались до моменту вилучення мопеда працівниками поліції (13.06.2018 року).
Під час незаконного користування ОСОБА_7 та ОСОБА_12 пошкодили деталі вказаного мопеда, чим заподіяли майнову шкоду ОСОБА_19 на суму 1564 грн. 57 коп., згідно висновку автотоварозначної експертизи №286 від 23.06.2018 року.

Вимоги апеляційної скарги прокурора мотивовано тим, що вирок суду відносно ОСОБА_7 підлягає скасуванню через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості на підставі п.4 ч.1, ч. 2 ст. 409 КПК України.
Призначаючи покарання, суд не виконав вимоги ст. 50, ст. 65 КК України, розяснень постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», в недостатній мірі враховано ступінь тяжкості скоєних кримінальних правопорушень, суспільну небезпечність вчинених діянь, особу винного, який, незважаючи на молодий вік, вчинив значну кількість злочинів, 7 епізодів, в тому числі які відносяться до категорії тяжких, за які законом передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк до 8 років, з березня 2019 року по серпень 2019 року свідомо переховувався від суду з метою уникнення покарання і з`явився до суду після розшуку та затримання працівниками поліції.

Суд визнав помякшуючою обставиною активне сприяння розкриттю вказаних злочинів, однак із даним твердження прокурор не погоджується, оскільки кримінальні правопорушення розкриті із встановленням винних осіб лише завдяки діям працівників правоохоронних органів.
Застосовуючи до ОСОБА_7 положення ст. 75 КК України, суд належним чином не навів у вироку переконливих мотивів для прийняття такого рішення і не вказав підстави для виправлення засудженого без відбування покарання.
Таке рішення суду суперечить загальним засадам призначення покарання, наведеним у ст.50, ст. 65 КК України та у роз`ясненнях постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року, а тому є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність ( ст. 50, ст. 65, ст. 75 КК України) та відповідно до ст. 413 КПК України є підставою для скасування судового рішення.

Заслухавши доповідача, думку прокурора ОСОБА_8 , який підтримав вимоги апеляційної скарги зі змінами прокурора, просив задоволити, захисника ОСОБА_9 , який просив відмовити в задоволенні апеляційної скарги зі змінами прокурора, обвинуваченого ОСОБА_7 , який просив апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення, а вирок суду першої інстанції без змін, обговоривши доводи апеляційної скарги прокурора зі змінами, дослідивши матеріали кримінального провадження, суд апеляційної інстанції, вважає, що апеляційна скарга прокурора зі змінами не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Згідно ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Висновок суду про доведеність вини та кваліфікація дій обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 185, ч.3 ст.185, ч.2 ст.289 КК України в апеляційній скарзі прокурора зі змінами не оспорюється.

Кримінальне провадження розглянуто відповідно до вимог ч.3 ст. 349 КПК України.

За змістом ст. 50 КК України, покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення особи, яка вчинила злочин, та попередження вчиненню ним нових злочинів.
Згідно ст.65 КК України суд призначає покарання у межах установлених у санкції статті, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Відповідно до ст. 50, ст. 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів .
Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації покарання воно повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного . При виборі покарання мають значення і повинні братися до уваги обставини, які його пом`якшують і обтяжують.
Відповідно до п. 1 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» суд при призначенні покарання в кожному випадку і щодо кожного підсудного, який визнається винним у вчиненні злочину має додержуватись принципу законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.

Призначаючи покарання, суд першої інстанції в дотримання вимог ст. 65 КК України, керуючись роз`ясненнями Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003року «Про практику призначення судами кримінального покарання» врахував тяжкість вчинених ОСОБА_7 кримінальних правопорушень, які відповідно ст. 12 КК України є тяжкими злочинами, особу обвинуваченого, який відповідно довідки-характеристики виданої виконавчим комітетом Завадівської сільської ради Теплицького району Вінницької області від 22.06.2018 року № 96 не зловживає алкоголем, до адміністративної відповідальності не притягувався, навчається в Бершадському медичному коледжі, згідно характеристики Бершадського медичного коледжу від 25.06.2018 року обвинувачений до виконання громадських доручень відноситься сумлінно, добросовісно з відповідальністю, скромний, стриманий, врівноважений, користується авторитетом серед студентів та викладачів, раніше не судимий, його відношення до своїх дій, та те, що обвинувачений ОСОБА_7 у вчиненому розкаявся, добровільно відшкодував потерпілим завдану шкоду, обставини, які згідно ст.66 КК України пом`якшують покарання щире каяття, активне сприяння розкриттю злочинів, відшкодування завданої шкоди, відсутність обставин, які згідно зі ст.67 КК України обтяжують покарання.
Висновок суду ґрунтується на тих відомостях, які суд оцінив на час ухвалення вироку, зокрема про обставини кримінальних правопорушень в їх сукупності, які визначають тяжкість скоєних кримінальних правопорушень, цінність суспільних відносин, на які вчинено посягання, тяжкість наслідків, форму і ступінь вини, мотивацію кримінальних правопорушень, а також даних, що характеризують особу обвинуваченого, в тому числі і в соціально - побутовому плані.

Також, судом було взято до уваги досудову доповідь Чечельницького районного сектору філії державної установи "Центр пробації" у Вінницькій області Міністерства юстиції України від 10.12.2019 року № 42/25/1269, згідно з якою, беручи до уваги інформацію, що характеризує особу обвинуваченого, його історію правопорушень, способу життя, такі фактори, як те, що обвинувачений вперше притягується до кримінальної відповідальності, відсутні факти притягнення до адміністративної відповідальності, посередню характеристику з попереднього місця проживання, у скоєному злочині вину визнає та щиро розкаюється, а також середню ймовірність вчинення повторного кримінального правопорушення,орган пробації вважає, що виправлення ОСОБА_7 без позбавлення або обмеження волі на певний строк можливе та не становить небезпеки для суспільства, а тому виконання покарання можливе у громаді за умови здійснення нагляду та застосування соціально-виховних заходів, що необхідні для виправлення та запобіганню вчинення повторних кримінальних правопорушень. Якщо суд дійде висновку про звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, доцільно було б покласти на нього додаткових обов`язків згідно ч.2 ст.76 КК України, а саме: виконувати заходи передбачені пробаційною програмою; не виїзджати за межі України, без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Крім того, судом прийнято до уваги те, що Чечельницьким районним судом Вінницької області 07.08.2019 року відносно ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , за попередньою змовою з якими ОСОБА_7 вчиняв кримінальні правопорушення, винесено вирок, вказані особи визнано винними у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.185, ч.3 ст.185, ч.2 ст.289 КК України та кожному на підставі ст.70 КК України призначено покарання з застосовуванням ст. 75, 104 КК України та звільнено від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком два роки та покладено обовязки, передбачені п.1, п.2 ч.1, ст.76 КК України.

Відповідно ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування судового рішення, є застосування закону, який не підлягає застосуванню.
Доводи апеляційної скарги прокурора зі змінами, що судом невірно застосовано ст. 75 КК України є безпідставними.
Згідно ст. 75 КК України якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням
Застосовуючи ст.75 КК України, суд дотримався правових норм та з урахуванням всіх обставин, встановлених під час судового розгляду, умотивував своє рішення щодо доцільності призначення покарання з випробуванням.
З рішенням суду щодо застосування ст. 75 КК України погоджується суд апеляційної інстанції, оскільки рішення суду першої інстанції відповідає тяжкості вчинених кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого.

Не заслуговують на увагу доводи апеляційної скарги зі змінами прокурора, що про доцільність призначення покарання у виді позбавлення волі свідчить те, що обвинувачений ОСОБА_7 тривалий час з березня 2019 року по серпень 2019 перебував у розшуку.
Ухвалою Чечельницького районного суду Вінницької області від 03.06.2019 року обвинувачений ОСОБА_7 був оголошений у розшук з наданням дозволу на його затримання. Підставою оголошення у розшук стало те, що обвинувачений ОСОБА_7 переховується від суду та не зявляється на судові засідання без поважних причин.
Згідно повідомлення Бершадського ВП ГУНП у Вінницькій області від 17.08.2019 року № 6670/203-19, працівниками СКП ОСОБА_20 ГУНП Вінницькій області ОСОБА_7 16.08.2019 року було затримано в м.Одеса.
Як пояснив під час апеляційного розгляду обвинувачений ОСОБА_7 його було затримано у м.Одесі, оскільки з 21.03.2019 року по серпень 2019 року працював у м.Одеса барменом, будь-яких повідомлень про розгляд кримінального провадження він не одержував.
В матеріалах кримінального провадження відсутні рекомендовані повідомлення про вручення поштового відправлення, а саме судових повісток обвинуваченому ОСОБА_7 про день, час, місце розгляду кримінального провадження на 18.03.2019 року, 16.04.2019 року та 13.05.2019 року, що узгоджується з поясненнями обвинуваченого ОСОБА_7 .
За таких обставин, суд апеляційної інстанції не вважає, що перебування ОСОБА_7 у розшуку є підставою для прийняття рішення про призначення покарання у виді позбавлення волі, оскільки у матеріалах кримінального провадження відсутні докази умисного ухилення ОСОБА_7 від явки до суду, переховування від суду з метою уникнення покарання.

Суд апеляційної інстанції не погоджується з твердженнями прокурора, щодо необгрунтованого визнання судом першої інстанції помякшуючою обставиною активного сприяння розкриттю злочинів .

Згідно роз`яснень п. 3 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 23 грудня 2005 р. № 12 «Про практику застосування судами України законодавства про звільнення особи від кримінальної відповідальності» під активним сприянням розкриттю злочину слід вважати надання особою органам дізнання або досудового слідства будь-якої допомоги в установленні невідомих їм обставин справи, вказана складова може мати місце і під час судового розгляду кримінальної справи у суді.

Відповідно до роз`яснень, наданих у Постанові Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2013 «Про практику призначення судами кримінального покарання» (абзац 1 пункт 4) встановлення пом`якшуючих та обтяжуючих покарання обставин має значення для правильного його призначення, судам необхідно всебічно досліджувати матеріали справи щодо наявності таких обставин і наводити у вироку мотиви прийнятого рішення. При цьому таке рішення має бути повністю самостійним і не ставитись у залежність від наведених в обвинувальному висновку обставин, які пом`якшують чи обтяжують покарання. Суди, зокрема, можуть не визнати окремі з них такими, що пом`якшують чи обтяжують покарання, а також визнати такими обставинами ті, які не зазначено в обвинувальному висновку.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, суд першої інстанції, належним чином перевіривши наявність обставин, що пом`якшують покарання, оцінив в сукупності дії ОСОБА_7 під час судового розгляду , який надавав допомогу органам правосуддя в зясуванні обставин вчинення кримінальних правопорушень, які мають істотне значення для повного їх розкриття та дійшов на думку суду апеляційної інстанції вірного висновку щодо наявності підстав для визнання помякшуючою обставиною активного сприяння розкриттю злочинів.

Перевіривши всі обставини, які мають значення при призначенні покарання, суд апеляційної інстанції вважає, що суд першої інстанції, додержуючись принципів законності, справедливості, обгрунтованості та індивідуалізації, в дотримання ст. 50, ст. 65 КК України визначив покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , яке відповідає ступеню тяжкості кримінальних правопорушень, особі обвинуваченого, є достатнім для його виправлення та попередження вчинення ним нових злочинів, належним чином умотивувавши своє рішення.
Така позиція відповідає практиці Європейського суду з прав людини, яка відповідно до ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» при розгляді справ застосовується як джерело, зокрема у справі «Скоппола проти Італії» від 17.09.2009 року (заява № 10249/03), де зазначено, що складовим елементом принципу верховенства права є очікування від суду застосування до кожного злочинця такого покарання, яке законодавець вважає пропорційним.
Як у справі «Бакланов проти Росії (рішення від 09.06.2005 року), так і в справі «Фрізен проти Росії (рішення від 24.03.2005 року) суд зазначив, що «досягнення справедливого балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи лише тоді стає значним, якщо встановлено, що під час відповідного втручання було дотримано принципу «законності» і воно не було свавільним.

Підстави для скасування вироку суду, передбачені ст. 409 КПК України відсутні.

Керуючись ст. 404, 405,407, 419 КПК України суд апеляційної інстанції,
ПОСТАНОВИВ:
Відмовити в задоволенні апеляційної скарги зі змінами прокурора.
Вирок Чечельницького районного суду Вінницької області від 24.01.2020 року щодо ОСОБА_7 за ч.2 ст.185, ч.3 ст.185, ч.2 ст.289 КК України залишити без змін.
Судове рішення може бути оскаржено в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня проголошення до Верховного Суду.

Відповідно до ч.4 ст.532 КПК України судове рішення суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту його проголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3