Номер провадження: 11-кп/813/845/20
Номер справи місцевого суду: 495/792/17
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15.04.2020 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:
головуючий суддя ОСОБА_2 ,
судді: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 (в режимі відеоконфіренції),
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу першого заступника прокурора Одеської області ОСОБА_8 на вирок Білгород - Дністровського міськрайонного суду Одеської області від 13.11.2019 року, яким:
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Білгород-Дністровський, Одеської області, громадянина України, з середньою освітою, працюючого за наймом, перебуваючого у цивільному шлюбі, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
- 28.01.2005 року Білгород-Дністровським міським судом Одеської області за ст.ст.185 ч. 3, 185 ч. 4, 185 ч. 5, 69 КК України до 5 років позбавлення волі;
- 01.12.2010 року Овідіопольським районним судом Одеської області за ст. 15, 185 ч. 3 КК України до 4 років позбавлення волі;
- 09.04.2015 року Білгород-Дністровським міськрайонним судом Одеської області за ст. 263 ч. 2 КК України до 200 годин громадських робіт;
- 19.10.2015 року Білгород-Дністровським міськрайонним судом Одеської області за ст. 389 ч. 2 КК України до 1 місяця 2 днів арешту. Звільнився 30.12.2015 року по відбуттю строку покарання;
визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст.15 ч. 3 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 263 КК України та призначено покарання:
- за ч.3 ст.15, ч.3 ст.185 КК України у виді 3 років позбавлення волі;
- за ч.3 ст.185 КК України у виді 3 років 3 місяця позбавлення волі;
- за ч.1 ст.263 КК України у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі.
Відповідно до ч.1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено обвинуваченому покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі.
Міру запобіжного заходу засудженому ОСОБА_7 залишено у вигляді тримання під вартою до вступу вироку в законну силу.
Строк відбування покарання засудженому ОСОБА_7 обчислено з моменту його фактичного затримання тобто з 29.12.2016 року.
Зараховано ОСОБА_7 у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення, а саме строк тримання під вартою як запобіжний захід з 29.12.2016 року по 14.01.2018 року (764 дні), виходячи з співвідношення одного дня попереднього ув`язнення двом дням позбавлення волі відповідно до ст.72 ч.5 КК України.
Остаток строку відбування покарання засудженому ОСОБА_7 обчислено з моменту його затримання тобто з 29.07.2018 року.
Вироком також вирішено питання щодо процесуальних витрат та речових доказів у справі.
встановив:

Зміст оскарженого судового рішення.
Зазначеним вироком суду ОСОБА_7 визнаний винним в тому, що він в період часу з 10:00 годин до 21:00 години 02.10.2016 року, знаходився у себе вдома, а саме за адресою: АДРЕСА_1 , разом із невстановленою особою, де у них виник умисел на крадіжку майна із квартири АДРЕСА_2 . Після чого з корисливою метою та прямим умислом, направленим на таємне викрадення чужого майна, обвинувачений ОСОБА_7 разом із невстановленою особою взяли із собою відмички та направились до вищевказаної квартири, де шляхом підбору ключа до замка вхідних дверей, проникли до квартири АДРЕСА_2 .

Далі, продовжуючи свій злочинний намір, з корисливих мотивів, усвідомлюючи протиправність своїх дій, обвинувачений ОСОБА_7 разом із невстановленою особою, таємно викрали майно , що належать потерпілому ОСОБА_9 , чим заподіяли останньому майнову шкоду у розмірі 8410 (вісім тисяч чотириста десять) гривень 00 копійок. Після чого обвинувачений ОСОБА_7 разом із невстановленою особою, з місця скоєння правопорушення зникли та розпорядились викраденим майном на власний розсуд.

Далі в період часу з 14.11.2016 року до 18.11.2016 року, обвинувачений ОСОБА_7 , знаходився у себе вдома, а саме за адресою: АДРЕСА_1 , разом із невстановленою особою, де у них виник умисел на крадіжку майна із квартири АДРЕСА_3 . Після чого з корисливою метою та прямим умислом, направленим на таємне викрадення чужого майна, обвинувачений ОСОБА_7 разом із невстановленою особою взяли із собою відмички та направились до вищевказаної квартири, де шляхом підбору ключа до замка вхідних дверей, проникли до квартири АДРЕСА_3 .

Далі, продовжуючи свій злочинний намір, з корисливих мотивів, усвідомлюючи протиправність своїх дій, обвинувачений ОСОБА_7 разом із невстановленою особою, таємно викрали пістолет марки ПГШ-790, калібру 9 мм, серія НОМЕР_1 , виданий дозвіл до 12.07.2015 року Білгород-Дністровським ВП ГУНП в Одеській області, вартість якого, згідно наданої довідки, станом на 14.11.2016 складає 900 (дев`ятсот) гривень 00 копійок, а також грошові кошти у розмірі 1800 (тисяча вісімсот) доларів США, що відповідно до довідки наданої Державним ощадним банком України станом на 14.11.2016 складає 46134,7182 гривень, а також 200 гривень, що належать потерпілому ОСОБА_10 , чим заподіяли останньому майнову шкоду у розмірі 47234,7182 гривень. Після чого обвинувачений ОСОБА_7 разом із невстановленою особою, з місця скоєння правопорушення зникли та розпорядились викраденим майном на власний розсуд.

Також в період часу з 02.12.2016 року до 06.12.2016 року, обвинувачений ОСОБА_7 , знаходився у себе вдома, а саме за адресою: АДРЕСА_1 , разом із невстановленою особою, де у них виник умисел на крадіжку майна із квартири АДРЕСА_4 . Після чого з корисливою метою та прямим умислом, направленим на таємне викрадення чужого майна, обвинувачений ОСОБА_7 разом із невстановленою особою взяли із собою відмички та направився до вищевказаної квартири, де шляхом підбору ключа до замка вхідних дверей, проникли до квартири АДРЕСА_4 .

Далі, продовжуючи свій злочинний намір, з корисливих мотивів, усвідомлюючи протиправність своїх дій, обвинувачений ОСОБА_7 разом із невстановленою особою таємно викрали майно, що належать потерпілому ОСОБА_11 , чим заподіяли останньому майнову шкоду у розмірі 3300 (три тисячі триста) гривень 00 копійок. Після чого обвинувачений ОСОБА_7 разом із невстановленою особою з місця скоєння правопорушення зникли та розпорядились викраденим майном на власний розсуд.

Крім того 23.11.2016 року в період часу з 07:00 години до 19:00 години, обвинувачений ОСОБА_7 , знаходився у себе вдома, а саме за адресою: АДРЕСА_1 , разом із невстановленою особою, де у них виник умисел на крадіжку майна із квартири АДРЕСА_5 . Після чого з корисливою метою та прямим умислом, направленим на таємне викрадення чужого майна, обвинувачений ОСОБА_7 разом із невстановленою особою взяли із собою відмички та направився до вищевказаної квартири, де шляхом підбору ключа до замка вхідних дверей, проникли до квартири АДРЕСА_5 .

Далі, продовжуючи свій злочинний намір, з корисливих мотивів, усвідомлюючи протиправність своїх дій, обвинувачений ОСОБА_7 разом із невстановленою особою таємно викрали майно, що належать потерпілій ОСОБА_12 , чим заподіяли останній майнову шкоду у розмірі 7500 (сім тисяч п`ятсот) гривень 00 копійок. Після чого обвинувачений ОСОБА_7 разом із невстановленою особою з місця скоєння правопорушення зникли та розпорядились викраденим майном на власний розсуд.

Також 27.12.2016 року приблизно о 22 годині 30 хвилин, обвинувачений ОСОБА_7 , з корисливих мотивів, маючи злочинний намір направлений на таємне викрадення чужого майна, шляхом пошкодження запірного пристрою вхідної двері, проник до квартири АДРЕСА_6 , звідки таємно викрав майно потерпілої ОСОБА_13 , сукупною вартістю 12330 гривень.

Після чого обвинувачений ОСОБА_7 з викраденим майном з місця вчинення кримінального правопорушення зник, та розпорядився ним за власним розсудом, чим спричинив потерпілій ОСОБА_13 матеріальну шкоду на загальну суму 12330 гривень.

Далі 28.12.2016 року, в ході проведення санкціонованого обшуку, за адресою: АДРЕСА_1 , де зареєстрований та проживає обвинувачений ОСОБА_7 , виявлено та вилучено предмети схожі на патрони калібру 5.45 у кількості 46 штук. Встановити час та обставини придбання та зберігання вказаних патронів обвинуваченим ОСОБА_7 під час судового розслідування не представилось можливим.

Відповідно до висновку судово-балістичної експертизи № 18-Б від 13.01.2017 року надані на дослідження об`єкти, схожі на патрони, які вилучені під час проведення обшуку за адресою: АДРЕСА_1 є боєприпасами, патронами, калібру 5,45х39 мм, виготовленими промисловим способом, призначеними до стрільби з нарізної вогнепальної зброї автоматів «АКС-74», «АКС-74 У» та інших, відповідного калібру. Надані на дослідження сорок шість патронів до стрільби придатні.

Також, 29.07.2018 року, приблизно о 01:00 годині, обвинувачений ОСОБА_7 за попередньою змовою з іншою невстановленою особою, відомості про яку виділені в окреме кримінальне провадження, з корисливим умислом та метою, направленою на незаконне заволодіння чужим майном шляхом його таємного викрадення, зайшов до першого під`їзду п`яти поверхневого багатоквартирного будинку АДРЕСА_7 . Далі, реалізуючи свій злочинний намір, знаючи та розуміючи повноту його протиправності, використовуючи засіб для відкриття запірного пристрою з циліндровим механізмом без штатного ключа по принципу дії самоімпресії, обвинувачений ОСОБА_7 разом з іншою особою, відчинили вхідні двері квартири АДРЕСА_8 , розташованої на п`ятому поверсі зазначеного під`їзду будинку, яка належить потерпілому ОСОБА_14 , та проникли до приміщення, де виконували дії, направлені на реалізацію вчинення майнового злочину, а саме відшукували речі та предмети для викрадення, які складали до ручної поклажі, серед яких хрестик з срібла з розп`яттям ОСОБА_15 925 проби, загальна вартість якого становить 350 гривень 00 копійок: хрестик з срібла з розп`яттям ОСОБА_15 800 проби, загальна вартість якого становить 230 гривень 00 копійок та чорнильна ручка марки «WHITE FEATER» вартість якої приблизно 420 гривень 00 копійок. Однак, обвинувачений ОСОБА_7 , довести свій злочинний намір не вдалось можливим, так як він був виявлений на місці вчинення злочину співробітниками поліції, внаслідок чого не зміг обернути викрадене на свою користь, тим самим довести вказаний злочин до кінця з причин, що не залежали від його волі.

Інша особа з місця вчинення злочину зникла, обернувши викрадене, на свою користь, тим самим згідно висновку товарознавчої експертизи від 21.09.2018 року №274 Е спричинили потерпілому ОСОБА_14 матеріальну шкоду у розмірі 1 350 гривень 00 копійок.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.
Не оспорюючи доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_7 , кваліфікації його дій, перший заступник прокурора Одеської області ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу, оскільки вважає, що вирок суду підлягає скасуванню у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, а саме через надмірну м`якість покарання, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

Вважає, що обране покарання обвинуваченому є явно несправедливим через його надмірну м`якість та не спрямоване на досягнення цілей та завдань покарання, визначений у ст. 50 КК України, не наддасть можливості виправити поведінку обвинуваченого, не забезпечить його перевиховування.

Просить вирок суду в частині призначеного покарання скасувати, ухвалити в цій частині новий вирок, яким ОСОБА_7 вважати засудженим за ч. 3 ст.15 ч. 3 ст.185, ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 263 КК України та призначити покарання:

- за ч.3 ст.15, ч.3 ст.185 КК України у виді 3 років позбавлення волі;

- за ч.3 ст.185 КК України у виді 6 років 3 позбавлення волі;

- за ч.1 ст.263 КК України у виді 4 років позбавлення волі.

Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим остаточно призначити покарання у виді 6 років позбавлення волі.

Крім того прокурор вказав на допущені районним судом порушення вимог кримінального процесуального закону в частині вирішення питання щодо долі речових доказів, а саме прийняття необхідності приведення вироку суду першої інстанції шляхом виключення з резолютивної частини вироку рішення про знищення речових доказів патронів в кількості 46 шт. калібру 5,45*39 мм. та прийняття рішення щодо конфіскації їх в дохід держави та передання відповідним установам МВС України.

В іншій частині прокурор просив вирок залишити без змін.

Позиції учасників судового провадження.
Заслухавши: суддю-доповідача; думку прокурора, який підтримав апеляційну скаргу у повному обсязі; пояснення обвинуваченого та його захисника, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги, вивчивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд доходить висновку про таке.

Мотиви суду апеляційної інстанції.
Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно з ч.1 ст. 2 КПК України завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Відповідно до статті 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Згідно зі ст. 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

Відповідно до ч. 2 ст. 314 КПК України підготовче судове засідання відбувається за участю прокурора, обвинуваченого, захисника, потерпілого, його представника та законного представника, цивільного позивача, його представника та законного представника, цивільного відповідача та його представника, представника юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, згідно з правилами, передбаченими цим Кодексом для судового розгляду. Після виконання вимог, передбачених статтями 342-345 цього Кодексу, головуючий з`ясовує в учасників судового провадження їх думку щодо можливості призначення судового розгляду.

Відповідно до ч. 1 ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог КПК, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Згідно з п. 5 ч. 2 ст.412 КПК України судове рішення у будь якому разі підлягає скасуванню, якщо судове провадження здійснено за відсутності потерпілого, належним чином не повідомленого про дату, час і місце судового засідання.

З матеріалів провадження вбачається, що судом першої інстанції допущено численні порушення щодо належного сповіщення потерпілих.

Так судом першої інстанції неодноразово призначались підготовчі судові засідання у справах, однак відкладались у зв`язку з неявкою потерпілих. Відповідно до аудіо записів підготовчих судових засідань прокурор вказував на те що потерпілі ОСОБА_13 , ОСОБА_12 , ОСОБА_9 , ОСОБА_11 та ОСОБА_10 викликались до судового засідання.

При цьому в матеріалах справи міститься лише одноразове сповіщення потерпілих ОСОБА_13 , ОСОБА_12 , ОСОБА_9 , ОСОБА_11 , про виклик на підготовче судове засідання 05.12.2017 року, в якому не з`явився прокурор та справу було відкладено на 18.12.2017 року. Водночас, в матеріалах провадження відсутні дані про виклик до суду потерпілого ОСОБА_10 .

Таким чином, в матеріалах провадження відсутні дані про належне сповіщення потерпілих у підготовчі судові засідання, які відбулись 16.11.2017 року, 05.12.2017 року, 18.12.2017 року, 15.01.2018 року, 19.01.2018 року, 20.11.2018 року.

Як свідчить аудіо запис судового засідання від 18.12.2017 року суддею було повідомлено, про те що повістки потерпілих ОСОБА_12 та ОСОБА_9 , повернуто на адресу суду у зв`язку з закінченням терміну зберігання, а даних, щодо отримання повісток іншими потерпілими не має.

При цьому, в матеріалах справи наявна заява потерпілого ОСОБА_16 , про проведення судового розгляду без його участі.

Прокурор неодноразово просив відкласти розгляд провадження для повторного виклику потерпілих, однак в судовому засіданні 15.01.2018 року попросив призначити справу до судового розгляду, оскільки потерпілі допитувались раніше (т. 2 а.с. 190 - диск з аудіо записом судового засідання від 15.01.2018 року).

В подальшому судовий розгляд зазначеного кримінального провадження проводився районним судом, за певних об`єктивних причин неодноразово відкладався, однак як свідчать матеріали справи, потерпілі у судові засідання під час судового розгляду не викликалися та розгляд справи був проведений за їх відсутності.

Даних щодо допиту потерпілих у судовому засідання матеріали справи не містять, що підтверджується наявними журналами судових засідань.

Тобто, районний суд, незважаючи на вимоги ст.314, 325 КПК України, маючи дані про неналежне повідомлення потерпілих про дату та час розгляду справи, провів підготовче судове засідання та судовий розгляд за їх відсутності.

Таким чином, враховуючи наведене, з урахуванням обставини про неналежне неповідомлення потерпілих ОСОБА_12 , ОСОБА_11 , ОСОБА_10 та ОСОБА_9 про дату, час та місце розгляду справи, апеляційний суд приходить до висновку, що суд допустив істотне порушення норм кримінального процесуального кодексу, чим порушив принцип повноти, всебічності та об`єктивності розгляду кримінального провадження, що в свою чергу унеможливило прийняття законного рішення у даному кримінальному провадженні, що є безумовною підставою для скасування оскаржуваного вироку суду першої інстанції.

Таке порушення закону, а саме розгляд кримінального провадження за відсутності потерпілих, у відповідності до ст.ст. 409, 412, 415 КПК України є істотним порушенням та тягне за собою безумовне скасування вироку суду та призначення нового розгляду у суді першої інстанції.

Крім того, апеляційним судом встановлено порушення, яке також тягне за собою безумовне скасування вироку, а саме.

Відповідно до положень ч. 3, 4 ст. 349 КПК України, суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку. Допит обвинуваченого здійснюється обов`язково, крім випадку, якщо він відмовився від давання показань, та випадку, передбаченого ст. 381 КПК України.

Згідно з висновком, викладеним у постанові Верховного Суду від 22.03.2018 року у справі №521/11693/16-к, відповідно до ч.3 ст.349 КПК суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. Однак дана норма не звільняє суд від обов`язку встановити обставини, які підлягають доказуванню в кримінальному провадженні та визначені ст.91 КПК. Тобто законодавець зобов`язує суд установити всі обставини, що мають значення для кримінального провадження, а ст. 349 КПК лише визначає обсяг та порядок дослідження доказів на підтвердження цих обставин.

Незалежно від обсягу доказів, які досліджуватимуться судом, зокрема внаслідок визнання недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються, допит обвинуваченого здійснюється обов`язково.

Як свідчить технічний запис у судовому засіданні 15.01.2018 року, обвинувачений ОСОБА_7 , визнав себе винним, у зв`язку з чим суд визнав скорочений порядок розгляду справи, в порядку ч. 3 ст. 349 у зв`язку з визнанням обвинуваченим своєї вини в повному обсязі (т. 2 а.с. 190 зворотна сторона) та призначив розгляд судового засідання на іншу дату для допиту обвинуваченого.

Однак прослухавши звукозаписи та вивчивши журнали судових засідань, апеляційним судом встановлено, що обвинуваченим надано пояснення лише за епізодом крадіжки у потерпілого ОСОБА_16 у судовому засіданні 24.07.2019 року. Даних щодо проведення допиту обвинуваченого відносно інших інкримінованих йому злочинів - матеріали справи не місять.

Як вбачається з технічних записів та журналів судового засідання, районний суд, не забезпечив належне виконання вимог закону в частині допиту обвинуваченого, обмежившись лише підтвердженням останнім факту визнання своєї вини та допиту обвинуваченого за епізодом спроби крадіжки у ОСОБА_16 , без з`ясування обставин, які підлягають доказуванню в кримінальному провадженні та які визначені ст.91 КПК.

Більш того, отримані районним судом показання обвинуваченого ОСОБА_7 за епізодом спроби крадіжки у ОСОБА_16 , не були викладені в повному обсязі у вироку районного суду. Однак натомість викладені показання, які взагалі не були надані обвинуваченим за іншими епізодами.

Таким чином, апеляційним судом встановлено, що допит обвинуваченого фактично здійснений не був та визнання останнім фактичних обставин справи, викладених в обвинувальному акті не перевірялися.

Недотримання районним судом вимог ст. 349 КПК України призвело до однобічності та неповноти судового розгляду, не дослідження таких обставин, з`ясування яких може мати суттєве значення для правильного і всебічного розгляду справи, що свідчить порушення судом першої інстанції вимог ст.349 КПК України, які у відповідності до положень ст.ст. 409, 411, 412 КПК України є підставами для скасування вироку суду.

Відповідно до ч. 4 ст. 107 КПК України , фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження під час розгляду питань слідчим суддею, крім вирішення питання про проведення негласних слідчих (розшукових) дій, та в суді під час судового провадження є обов`язковим.

Частиною 6 ст. 107 КПК України, передбачено, що незастосування технічних засобів фіксування кримінального провадження у випадках, якщо воно є обов`язковим, тягне за собою недійсність відповідної процесуальної дії та отриманих внаслідок її вчинення результатів, за винятком випадків, якщо сторони не заперечують проти визнання такої дії та результатів її здійснення чинними.

Пунктом 7 частини 2 статті 412 КПК України передбачено, що судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо у матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції.

Натомість матеріали справи не містять аудіозаписів судових засідань від 12.02.2017 року, 28.02.2017 року, 02.03.2017 року, 15.03.2017 року, 27.03.2017 року, 29.03.2017 року, 11.04.2017 року, 11.04.2017 року, 07.06.2017 року, 22.06.2017 року, в яких вирішувались процесуальні питання, що мають значення для доведеності винуватості обвинуваченого у інкримінованих йому кримінальних правопорушень та дотримання районним судом вимог кримінального процесуального законодавства щодо права на захист обвинуваченого, в зв`язку з чим, апеляційний суд приходить до висновку про відсутність носія інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції.

Зазначене вище істотне порушення вимог кримінального процесуального закону також є підставою для скасування судового рішення.

Також апеляційним судом встановлено, що в матеріалах справи наявний диск з аудіозаписом від 18.12.2017 року під час якого вирішувались процесуальні питання, що мають значення для доведеності винуватості обвинуваченого у інкримінованих йому кримінальних правопорушень, однак відсутній журнал судового засідання. Натомість присутня довідка секретаря ОСОБА_17 про не здійснення фіксування кримінального провадження (т.1 а.с. 204, т. 2 а.с. 190 зворотна сторона).

Крім цього, апеляційному суду не зрозуміло яким чином здійснювалось фіксування судового засідання від 27.07.2017 року, під час якого було прийнято рішення про продовження запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою за участю сторони захисту та обвинувачення, з огляду на наявну довідку секретаря судового засідання про не здійснення фіксування кримінального провадження, у зв`язку з неявкою учасників провадження (т. 1 а.с. 151-153).

Аналогічні порушення встановлені в судому засіданні від 22.09.2017 року під час якого також був продовжений запобіжний захід у вигляді тримання під вартою та 03.05.2018 року під час якого винесено ухвалу про привід обвинуваченого за участю прокурора ОСОБА_18 ( т. 1 а.с. 164-166, 223-225).

Крім того, апеляційним судом встановлено, що судом першої інстанції безпідставно був розглянутий цивільний позов потерпілого ОСОБА_9 , який відповідно до вимог ст.128 КПК України взагалі відсутній в матеріалах кримінального провадження, не оголошувався в судовому засіданні та дані про ніби то подання якого відображено в обвинувальному акті.

Висновки апеляційного суду.
У відповідності до приписів п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

З огляду на те, що кримінальне провадження відносно ОСОБА_7 розглянуто за відсутності потерпілих, належних чином не повідомлених про дату, час та місце судового засідання, чим порушено п. 5 ч.2 ст. 412 КПК України та не дотримано судом вимог ч.3 ст. 349 КПК України, що зобов`язувало суд першої інстанції встановити обставини, що підлягають доказуванню в кримінальному провадженні та визначені ст.91 КПК, а також відсутня частина технічних записів та журналів судового засідання, що позбавляє суд апеляційної інстанції постановити новий вирок як про те просить прокурор, колегія суддів прийшла до висновку про необхідність скасування вироку та у відповідності до положень п.1 ч.1 ст. 415 КПК України призначення нового розгляду в суді першої інстанції.

Відповідно до п. 2 ст. 415 КПК України, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання, а тому всі ці питання будуть вирішуватись при новому судовому розгляді.

Водночас апеляційний суд вважає, що у разі доведеності винуватості обвинуваченого ОСОБА_7 у скоєні інкримінованих йому злочинів в об`ємі, зазначеному в обвинувальному акті, призначення йому мінімального покарання є таким, що суперечить вимогам кримінального закону та яке слід вважати надмірно м`яким.

При цьому при новому розгляді суду першої інстанції необхідного надати належну оцінку даним, що характеризують особу обвинуваченого, поведінку обвинуваченого на час розгляду справи, наявності інших фактичних даних, які можуть свідчити про пом`якшуючу покарання обвинуваченого обставину щире каяття, на яке послався суд першої інстанції при призначенні такого покарання, в тому числі з урахуванням обставини відшкодування спричинених злочином потерпілим збитків.

Аналізуючи вищевикладені обставини в їх сукупності, апеляційний суд доходить висновку про те, що апеляційну скаргу прокурора необхідно задовольнити частково, оскаржуваний вирок суду скасувати та призначити новий розгляд обвинувального акту у кримінальному провадженні в тому ж суді в іншому складі суду.

Крім цього, беручи до уваги мету застосування заходів забезпечення кримінального провадження, не вирішуючи наперед питання про винуватість чи невинуватість ОСОБА_7 , з метою запобігання ризику його переховування від суду під тиском тягаря можливого відбування покарання за вироком місцевого суду, враховуючи, що обвинувачений неодноразово судимий, обвинувачується у вчинені тяжких злочинів. апеляційний суд, вважає за необхідне обрати ОСОБА_7 , запобіжний захід у вигляді тримання під вартою на строк 60 діб.

Керуючись ст. ст. 183, 196, 199, 376, 404, 405, 407, 408, 409, 413, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд,

постановив:

Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Одеської області ОСОБА_8 , задовольнити частково.

Вирок Білгород - Дністровського міськрайонного суду Одеської області від 13.11.2019 року, яким ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст.15 ч. 3 ст.185, ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 263 КК України, - скасувати.

Призначити новий розгляд обвинувального акту у кримінальному провадженні №0003750, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань 28.12.2016 року, кримінальному провадженні №0003761, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань 29.12.2016 року, кримінальному провадженні №0003260, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань 03.11.2016 року, у кримінальному провадженні №0002475, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань 29.07.2018 року, за обвинуваченням ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст.15 ч. 3 ст 185, ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 263 КК України в тому ж суді в іншому складі суду зі стадії підготовчого судового засідання.

Продовжити обвинуваченому ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 запобіжний захід у виді тримання під вартою строком до 10 червня 2020 року.

Визначити обвинуваченому ОСОБА_7 заставу як альтернативний запобіжний захід у розмірі 20 розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб у сумі 42040 гривень.

У разі внесення обвинуваченим застави покласти на нього обов`язки, передбачені ч. 5 ст. 194 КПК України, а саме:

1)прибувати до суду на виклики;

2)повідомляти суд про зміну місця проживання та роботи;

3)здати на зберігання до відповідних органів державної влади свій паспорт (паспорти) для виїзду за кордон, або інші документи, що дають право на виїзд з України і в`їзд в Україну;

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4