Провадження № 11-сс/811/126/20 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 лютого 2020 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Львівського апеляційного суду в складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Львові апеляційні скарги представників власника майна ОСОБА_6 адвокатів ОСОБА_7 , ОСОБА_8 на ухвалу слідчого судді Личаківського районного суду м. Львова від 05.02.2020, по матеріалах кримінального провадження № 0000850 внесеного в ЄРДР 23.08.2019 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 410 КК України, якою задоволено клопотання слідчого про накладення арешту на майно тимчасово вилучені речі у ОСОБА_6 ,
за участю:
прокурора ОСОБА_9 ,
представника власника майна - адвоката ОСОБА_7 ,

встановила :

Ухвалою слідчого судді Личаківського районного суду м. Львова від 05.02.2020 задоволено клопотання слідчого ДБР ОСОБА_10 , погоджене прокурором військової прокуратури Львівського гарнізону Західного регіону України ОСОБА_9 , у зв`язку з проведенням досудового розслідування кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 410 КК України, відомості про яке внесені до ЄРДР за № 0000850 від 23.08.2019, та накладено арешт на тимчасово вилучене майно під час проведення 11.01.2020 обшуків у житлі та гаражному приміщенні ОСОБА_6 належні йому на праві власності, а саме:

1. Мобільний телефон Самсунг, імеі: НОМЕР_1 , з сім-картою № НОМЕР_2 .

2. Мобільний телефон Самсунг, імеі: НОМЕР_3 , з сім-картою № НОМЕР_4 .

3. Ноутбук DELL WIN- НОМЕР_5 із зарядним пристроєм та пристроєм управління (маніпулятором).

4. Два блокноти-записники в обкладинках чорного та оранжевого кольору з рукописними записами.

5. Транспортний засіб Mercedes-Benz Vito 111CDI, 2007 р.в. VIN: НОМЕР_6 , д.н.з. НОМЕР_7 .

6. П`ятнадцять скляних пляшок наповнених рідиною світло-жовтого кольору, з етикетками горілки Nemiroff медова з перцем, Первак, Green Day crystal, Prime Evo, Perlova light, Львівська горілка, Nemiroff особлива Немирів, Holodoff Vodka, Zubrovka Biala, Lvivska Gorilka, на яких наклеєні марки акцизного податку що містять явні ознаки підробки та мають одинакові серії та номери: 13 АААФ 217381 (4 пляшки), 13 АААФ 217378 (1 пляшка), 13 АААФ 217383 (10 пляшок),

заборонивши ОСОБА_6 їх відчужувати, розпоряджатися та користуватися ними.

На вказану ухвалу подали апеляційні скарги представники власника майна - адвокати ОСОБА_11 , ОСОБА_8 .

Адвокат ОСОБА_7 в своїй апеляційній скарзі просить:
- повторно дослідити клопотання слідчого про накладення арешту майна; постанова слідчого від 18.12.2019 про визнання майна речовими доказами; відеозапис обшуків;
- постанову ухвалу слідчого судді скасувати;
- винести нове рішення яким у задоволені клопотання слідчого про арешт майна ОСОБА_6 відмовити.
Апелянт вважає ухвалу слідчого судді незаконною, винесеною з істотним порушенням вимог кримінального процесуального законодавства, а тому вона, на підставі ч.1, 2 п. 2 ст. 412 КПК України, підлягає скасуванню, оскільки слідчим не були виконані всі вимоги ухвали Львівського апеляційного суду від 20.01.2020, невідповідність клопотання слідчого вимогам ч.2 ст. 171 КПК України залишилося поза увагою слідчого судді, тоді як за змістом ч.3 ст. 172 КПК України клопотання подане без дотримання вимог ст. 171 КПК України підлягає поверненню прокурору.
Апелянт наполягає, що слідчим не встановлено, а слідчим суддею не з`ясовано хто є власником вилученого майна, зокрема автомобіля, зарядного пристрою, маніпулятора, блокнотів із записами, мобільних телефонів, ноутбуку, а лише зазначено, що це майно вилучено з гаражного приміщення ОСОБА_6 . На ці предмети у справі відсутні документи на право власності та право володіння. Не вказано також, яке відношення вилучене майно має до кримінального провадження. Не зрозумілим є твердження слідчого судді про необхідність проведення експертизи рідини, яка знаходиться у вилучених пляшках. Дане вилучення було незаконним, оскільки слідчий суддя в ухвалі не зазначив, які ознаки частини третьої слід застосовувати у даному випадку.
Апелянт наполягає, що по справі з вилученими речами не проводився огляд, не призначено експертизи; не зазначено, що транспортний засіб є предметом злочину, як і інші вилучені речі, а також не підтверджено, що ці речі здобуті злочинним шляхом, а тому вони не мають ознак речових доказів, у відповідності до ст. 98 КПК України. Все клопотання слідчого побудовано на здогадках, що не може бути покладено в основу рішення слідчого судді. Таким чином стороною обвинувачення не доведено необхідності вилучення та накладення арешту на майно, але на це слідчий суддя не звернув уваги.
Апелянт покликається, що дану ухвалу виніс слідчий суддя ОСОБА_1 , ухвалу якого про накладення арешту у даному кримінальному провадженні було скасовано судом апеляційної інстанції, а тому він не мав права розглядати дане клопотання, відповідно його рішення не відповідає вимогам чинного законодавства через необ`єктивність та можливу упередженість, тобто винесене незаконним складом суду.
Ухвалу слідчого судді також оскаржив адвокат ОСОБА_8 , який діє в інтересах ОСОБА_6 у якого був проведений обшук 11.01.2020 та вилучено майно в його гаражному приміщенні. Апеляційні вимоги до ухвали слідчого судді ідентичні вимога викладеним у апеляційній скарзі адвоката ОСОБА_7 . Крім того адвокат ОСОБА_8 наголосив, що його, як учасника процесу, не було повідомлено про розгляд даного клопотання в суді першої інстанції, хоча всі його координати наявні у справі. Відповідно його було позбавлено можливості висловити свою позицію по цьому питанню, належно представити інтереси його довірителя ОСОБА_12 , а також заявити відвід слідчому судді ОСОБА_1 , попередню ухвалу якого, по вилученому майну, було скасовано судом апеляційної інстанції. Апелянт наполягає, що рішення про накладення арешту на майно прийняте незаконним складом суду, тобто ухвала підлягає скасуванню у зв`язку з істотним порушенням вимог КПК.

У суд апеляційної інстанції апелянт ОСОБА_8 , який був належним чином повідомлений про місце, час та дату розгляду його апеляційної скарги, не прибув, однак подав клопотання про розгляд справи без його участі у зв`язку з необхідністю участі в іншому кримінальному провадженні. Апеляційну скаргу підтримує.

Заслухавши доповідь судді, міркування скаржника - адвоката ОСОБА_7 , , який просив задовольнити його апеляційні вимоги та апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_8 , думку прокурора про відмову у задоволені апеляційних скарг, обговоривши доводи наведені в клопотанні про накладення арешту на майно, вивчивши матеріали провадження надані суду апеляційної інстанції, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги не підлягають до задоволення з таких підстав.
Суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційних скарг у відповідності до вимог ст. 404 КПК України.
Відповідно до ч.1 ст. 170 КПК України арештом майна є тимчасове позбавлення підозрюваного, обвинуваченого або осіб, які в силу закону несуть цивільну відповідальність за шкоду, завдану діяннями підозрюваного, обвинуваченого або неосудної особи, яка вчинила суспільно небезпечне діяння, а також юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, у разі якщо до такої юридичної особи може бути застосовано захід кримінально-правового характеру у вигляді конфіскації майна, можливості відчужувати певне його майно за ухвалою слідчого судді або суду до скасування арешту майна у встановленому цим Кодексом порядку. Відповідно до вимог КПК України арешт майна може також передбачати заборону для особи, на майно якої накладено арешт, іншої особи, у володінні якої перебуває майно, розпоряджатися будь-яким чином таким майном та використовувати його.
Також, ч. 2 ст. 170 КПК України передбачає, що арешт майна допускається з метою забезпечення збереження речових доказів, за наявності достатніх підстав вважати, що воно відповідає критеріям, зазначеним у ст. 98 КПК України.
Згідно з ч.1 ст. 98 КПК України речовими доказами є матеріальні об`єкти, які були знаряддям вчинення кримінального правопорушення, зберегли на собі його сліди або містять інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, в тому числі предмети, що були об`єктом кримінально протиправних дій, гроші, цінності та інші речі, набуті кримінально протиправним шляхом або отримані юридичною особою внаслідок вчинення кримінального правопорушення.
Статтею 171 КПК України встановлено обов`язкові вимоги, яким повинно відповідати клопотання про арешт майна.
Завданням кримінального провадження повинні досягатися таким чином щоб до жодної особи не було застосовано необґрунтованого процесуального примусу (ст. 2 КПК України).

Будь-яке втручання у право власності повинне бути законним, наприклад, на підставі ухвали суду. Європейський суд з прав людини неодноразово зазначав, що тримання майна у кримінальному провадженні в якості речового доказу (арешт майна) може бути необхідним для належного здійснення правосуддя, що є законною метою в «загальних інтересах» суспільства (наприклад, Рішення у справі East West Alliance Limited проти України від 23 січня 2014 року, заява № 19336, параграф 188). Разом з тим, має бути розумне співвідношення між засобами та метою, що досягається так званий «справедливий баланс» між інтересом суспільства та вимогами щодо захисту фундаментальних прав особи (серед інших, Рішення у справі Edwards проти Мальти від 24.10.2006 року, заява № 17647/04, параграф 69).

При винесенні ухвали судом першої інстанції, у відповідності до вимог ст. 173 КПК України, були враховані наведені в клопотанні слідчого правові підстави для арешту майна, а тому слідчим суддею обґрунтовано задоволено клопотання слідчого про арешт майна, з урахуванням наявних для цього доказів в матеріалах кримінального провадження.

З ухвали слідчого судді вбачається, що у ДБР з УСБУ у Львівській області надійшли матеріали за результатами проведення оперативно-розшукової діяльності, з котрих встановлено, що колишній військовослужбовець, один з керівників Західного територіального управління внутрішнього аудиту Міністерства оборони України ОСОБА_13 за попередньою змовою з рядом військовослужбовців різних військових частин Львівської області та ДП « ІНФОРМАЦІЯ_1 » організували викрадення з них та подальше контрабандне переміщення через державний кордон України товарів військового призначення, зокрема комплектуючих до бронетехніки, котрі у тому числі викрадаються з військової частини НОМЕР_8 , та іншого військового майна.

В ході досудового розслідування отримано докази того, що керівництвом військової частини НОМЕР_8 ( НОМЕР_9 окремого ремонтно-відновлювального полку озброєння Збройних сил України) організовано стійку злочинну схему по розкраданню військового майна.

Встановлено, що ОСОБА_13 зі сторони військовослужбовців та працівників військової частини НОМЕР_8 регулярно поступають пропозиції щодо придбання викраденого військового майна. Останній в свою чергу після придбання такого майна підшуковує приміщення для їх зберігання та осіб, котрі зможуть здійснити контрабандне їх переміщення до республіки Польща з метою реалізації до інших країн та подальшого встановлення на бойову техніку. Указана злочинна діяльність приносить ОСОБА_13 значний дохід, та фактично являється основним його заняттям. Останній виконує роль організатора злочинної схеми, має як офіцер запасу зв`язки серед військових посадових осіб різних військових частин, а також транснаціональні зв`язки за кордоном, зокрема в Польщі, куди часто збуває викрадене військове майно.

Так, згідно з отриманою інформації, зі сторони начальника сховища військової частини НОМЕР_8 ОСОБА_6 а також начальника відділення зберігання автомобільної техніки цієї ж частини ОСОБА_14 , котрий перебуває з ним у змові, за безпосереднього погодження та відома командування військової частини, регулярно поступають пропозиції щодо реалізації ОСОБА_13 та іншим особам, різного роду викрадених деталей до військової техніки (танкові приціли, перископічні пристрої, гусеничні стрічки, рем-комплекти до танків, бронетранспортерів, бойових машин піхоти, прилади радіаційної та хімічної розвідки ГО-27 з джерелом радіоактивного випромінювання тощо).

Також зловмисник часто самостійно телефонує ОСОБА_6 і просить організувати викрадення та продаж йому конкретних деталей до військової техніки. В свою чергу ОСОБА_6 контактує з військовослужбовцями військової частини НОМЕР_8 , котрі мають доступ до відповідної техніки та являються матеріально відповідальними особами, та здійснює злочинні замовлення товарів військового призначення, узгоджує кількість, стан, ціну, та інші деталі. В подальшому згідно наявної інформації після отримання викраденого з частини майна ОСОБА_6 вивозить його на власному транспортному засобі Мерседес-Віто, д.н.з. НОМЕР_7 за територію частини та здійснює реалізацію, після чого здійснює передачу іншим учасникам злочинної схеми виручених коштів.

11.01.2020 за місцем фактичного проживання працівника військової частини НОМЕР_8 ОСОБА_6 , за адресою: АДРЕСА_1 , а також у його гаражному приміщенні за адресою: АДРЕСА_2 , гараж № НОМЕР_10 , було проведено санкціоновані обшуки, в ході яких виявлено та вилучено речі, які містять відомості про обставини вчинення кримінальних правопорушень, а також речі вилучені законом з обігу (підакцизну продукцію з ознаками фальсифікату).

Вилучені речі (окрім підакцизних товарів з ознаками підробки, котрі підлягають вилученню в не залежності від їх відношення до кримінального провадження в межах якого проводився обшук, оскільки їх виготовлення та розповсюдження може містити окремий склад злочину, передбачений ст. ст. 199, 204 КК України, у випадку підтвердження експертним дослідженням), визнано речовими доказами у кримінальному провадженні, про що слідчим винесено відповідну постанову.

Так, в ході досудового розслідування встановлено, що ОСОБА_6 в телефонному режимі з допомогою вилучений мобільних терміналів, а також через месенджер Скайп, встановлений на його вилученому ноутбуці, спілкувався з іншими учасниками злочинної схеми, в ході чого обговорювали деталі викрадення та реалізації військового майна, також у внутрішній пам`яті цих терміналів можуть міститися і інші відомості щодо викраденого майна (фото, відео, переписки тощо), в тому числі видалені відомості, котрі можна відновити з допомогою проведення комп`ютерно-технічної експертизи.

У подальшому з допомогою вилученого транспортного засобу Mercedes-Benz Vito 111CDI, 2007 р.в., д.н.з. НОМЕР_7 , ОСОБА_6 імовірно перевозив викрадені деталі військового призначення та збував їх ОСОБА_13 , що в тому числі зафіксовано в ході візуального спостереження, а тому в його салоні можуть залишатися сліди паливно-мастильних матеріалів, які можливо виявити в ході експертного дослідження. Крім вказаний транспортний засіб містить всі ознаки засобу скоєння злочину, як такий що використовувався з метою транспортування викраденого військового майна та перевезення його від місць викрадення до місць реалізації, значно полегшуючи спосіб можливого скоєння злочину та досягнення його мети.

Належність ОСОБА_6 вилученого майна та володіння ним останній підтвердив в тому числі під час допиту із застосуванням його відеофіксації.

Як з`ясовано в суді першої інстанції та перевірено судом апеляційної інстанції по кримінальному провадженню № 000850 внесеного в ЄРДР 23.08.2019 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 410 КК України (а.с.6), на підставі ухвали про дозвіл на обшук житла чи іншого володіння особи від 18.12.2019 (а.с.11) був проведений обшук у гаражному приміщенні, яке перебуває у користуванні та належить на праві приватної власності ОСОБА_6 .
У матеріалах справи (а.с. 18) та кримінального провадження наявний поліс АО/6911104 обов`язкового страхування цивільно-правової відповідальності власника наземного транспортного засобу, який укладений 02.01.2020 між страховиком ПАТ «НАСК «ОРАНТА» та ОСОБА_6 на ТЗ марки «Mercedes-Benz Vito 111CDI», 2007 р.в. VIN: НОМЕР_6 , д.н.з. НОМЕР_7 .

Тобто, матеріалами справи підтверджено перебування у власності ОСОБА_6 автомобіля, як інших вилучених у гаражному приміщенні, що належить на праві власності підозрюваному, речей, які у подальшому визнані постановою слідчого від 13.01.2020 (а.с.21-22) речовими доказами у кримінальному провадженні.

Прокурор у суді апеляційної інстанції підтвердив, що досудове розслідування по даному кримінальному провадженню триває. По справі призначені експертизи, зокрема вилученої у пляшках рідини. Крім того здійснюється перевірка засобів зв`язку - мобільних телефонів, та носія інформації - ноутбука, який може зберігати інформацію, яка стосується кримінального провадження.

Що стосується покликань апелянтів про неналежний склад суду, а саме винесення ухвали про арешт майна суддею першої інстанції ОСОБА_1 , тим самим порушенням прав на захист власника майна, то така не відповідає дійсності, оскільки в даному клопотанні слідчого усунуті всі недоліки, які були підставою для скасування попередньої ухвали про накладення арешту на майно. Крім того слухання справи в суді першої інстанції 05.02.2020 відбувалося за участю адвоката ОСОБА_7 , який представляв інтереси ОСОБА_6 , відповідно права останнього в суді не були порушенні. Відвід головуючому судді ОСОБА_1 в судовому засіданні учасниками процесу заявлено не було, тобто в той момент дії судді не викликали сумнівів у представників обох сторін по справі і у судді не було підстав, у відповідності до ст. 75 КПК України, не брати участь у даному кримінальному провадженні.

6Покликання апелянта про повторне дослідження наявних у провадженні матеріалів, оскільки, на думку апелянтів, слідчим суддею неналежним чином досліджені матеріали кримінального провадження, також не відповідають дійсності. Всі наявні в кримінальному провадженні фактичні дані слідчим суддею першої інстанції були враховані. Правових підстав для скасування арешту на вилучене майно, на підставі вимог ст. 170 КПК України, колегія суддів не вбачає.

Зважаючи на вищезазначене, в сукупності з обставинами кримінального провадження, колегія суддів об`єктивно переконана, що слідчий суддя, задовольняючи клопотання слідчої у накладені арешту на майно, яке вилучене у гр. ОСОБА_6 діяв у спосіб та у межах діючого законодавства, а тому доводи апелянтів стосовно незаконності ухвали слідчого судді слід визнати непереконливими.

Колегія суддів не вбачає будь-якої невідповідності висновку суду першої інстанції нормам КПК України та фактичним обставинам кримінального провадження, які могли б стати підставою для скасування ухвали слідчого судді..

З урахуванням викладеного колегія суддів вважає, що ухвалу слідчого судді необхідно залишити без змін, а апеляційні скарги - без задоволення.

Керуючись ст.ст. 170-173, 309, 404, 405, 407, 422 КПК України, колегія суддів,

постановила:

Апеляційні скарги адвокатів ОСОБА_7 , ОСОБА_8 - залишити без задоволення.
Ухвалу слідчого судді Личаківського районного суду м. Львова від 05.02.2020, по матеріалах кримінального провадження № 0000850 внесеного в ЄРДР 23.08.2019 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 410 КК України, якою задоволено клопотання слідчого про накладення арешту на майно тимчасово вилучені речі у ОСОБА_6 - залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Головуючий:

Судді: