ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/659/20 Справа № 212/7465/19 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02 червня 2020 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю
секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
в режимі відеоконференції:
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_8 ,
потерпілої ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, на вирок Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 03 грудня 2019 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0001657 28 липня 2019 року, щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Першотравневе Долинського району Кіровоградської області, який проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, -

ВСТАНОВИВ:

Короткий зміст оскарженого судового рішення та встановлені судом першої інстанції обставини.

За вироком Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 03 грудня 2019 року ОСОБА_7 засуджено за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді обмеження волі на строк 1 рік.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік з покладенням на нього обов`язків, передбачених ст. 76 КК України, а саме: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
Вирішено питання щодо речових доказів у провадженні.
Цим вироком ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні у м. Кривому Розі Дніпропетровської області таємного викрадення чужого майна, вчиненого повторно, за наступних обставин.
Повторно, ОСОБА_7 26 липня 2019 року приблизно о 17:30 год, перебуваючи за місцем своєї реєстрації, а саме в приміщенні кв. АДРЕСА_2 , реалізуючи раптово виниклий злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна та обернення його на свою користь, з корисливого мотиву, скориставшись відсутністю потерпілої ОСОБА_10 , переконавшись у відсутності можливих свідків та очевидців, усвідомлюючи, що його дії носять таємний характер та за ним ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу таємно викрав із ванної кімнати квартири пральну машинку «WhirpoolAWE66710» в корпусі білого кольору, вартість якої становить 7071,35 грн., після чого з місця вчинення кримінального правопорушення разом із викраденим майном зник, розпорядившись ним на власний розсуд, завдавши потерпілій ОСОБА_10 майнову шкоду на суму 7071,35 грн.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні вказаного кримінального правопорушення та кваліфікацію його дій, просить вирок суду скасувати в частині призначення покарання у зв`язку з невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 185 КК України у виді обмеження волі на строк 1 рік, а також виключити зі вступної частини вироку посилання на судимість ОСОБА_7 за вироком Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 07 червня 2012 року.
Обгрунтовуючи заявлені апеляційні вимоги вказує, що судом першої інстанції не в повній мірі враховано особу обвинуваченого, а саме те, що він раніше неодноразово судимий, та відбувши покарання і маючи судимість знову вчинив кримінальне правопорушення, відповідно до характеристики з місця проживання характеризується негативно, веде аморальний спосіб життя. Звертає увагу, що відповідно до досудової доповіді районного відділу філії Центр пробації у Дніпропетровській області існує дуже висока ймовірність вчинення обвинуваченим повторного правопорушення та виправлення засудженого можливо лише в умовах цілодобового нагляду та контролю в умовах ізоляції.

Також вказує, що покарання за вироком Довгинцівського районного суду м.Кривого Рогу Дніпропетровської області від 07 червня 2012 року ОСОБА_7 відбув та відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 89 КК України судимість за цим вироком погашено, а тому посилання суду у вступній частині на цю судимість є невірним.

Позиції учасників судового провадження.

У судовому засіданні прокурор підтримав апеляційну скаргу прокурора та просив її задовольнити.
Обвинувачений ОСОБА_7 та захисник ОСОБА_8 у судовому засіданні заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора.
Потерпіла ОСОБА_9 заперечувала проти задоволення апеляційної скарги прокурора.

Мотиви суду.

Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи, викладені в апеляційній скарзі, апеляційний суд приходить до наступного.
Згідно зі ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Суд першої інстанції встановив, що обвинувачений ОСОБА_7 повністю визнав свою вину в інкримінованому йому органом досудового розслідування кримінальному правопорушенні, кваліфікованому за ч. 2 ст. 185 КК України, в зв`язку з чим, керуючись ч. 3 ст. 349 КПК України, визнав недоцільним дослідження доказів на підтвердження винуватості обвинуваченого за інкримінованим йому кримінальним правопорушенням, на яких ні сторона обвинувачення, ні обвинувачений ОСОБА_7 не наполягали. Висновок суду щодо доведеності винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, за яке його засуджено, за обставин, установлених судом та викладених у вироку, а також кваліфікація його діянь за ч. 2 ст. 185 КК України у апеляційній скарзі не оскаржуються.
Твердження прокурора про неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого не заслуговують на увагу.
Відповідно до вимог ст. 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Суд, призначаючи покарання, зобов`язаний враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують і обтяжують покарання. Це покарання має відповідати принципам справедливості, співмірності, індивідуалізації. Досліджуючи дані про особу обвинуваченого, суд повинен з`ясувати його вік, стан здоров`я, поведінку до вчиненого злочину як у побуті, так і за місцем роботи чи навчання, його минуле (зокрема, наявність не знятих чи непогашених судимостей, адміністративних стягнень), склад сім`ї (наявність утриманців), його матеріальний стан тощо. У кожному конкретному випадку суди зобов`язані врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують чи обтяжують покарання.
Вирішуючи питання про призначення покарання суд врахував ступінь тяжкості та суспільної небезпеки вчиненого ОСОБА_7 злочину, а також ті обставини, що обвинувачений раніше судимий, вчинив злочин, який відповідно до ст. 12 КК України відноситься до категорії середньої тяжкості, перебував на обліку у лікарів психіатра з 2007 року по 2014 рік з приводу легкої розумової відсталості з порушенням поведінки, а також звертався до лікаря нарколога у жовтні 2010 року з приводу вживання алкоголю з шкідливими наслідками, офіційно не працевлаштований, на утриманні неповнолітніх дітей не має, інвалідом не являється.

Також, судом першої інстанції було враховано відсутність претензій матеріального характеру зі сторони потерпілої ОСОБА_9 та її думка щодо можливості призначення обвинуваченому покарання, непов`язаного з позбавленням волі.
Крім того, суд врахував і обставини, які, на його думку, пом`якшують покарання, зокрема, щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину.

Обставин, передбачених ст. 67 КК України, що обтяжують покарання обвинуваченого ОСОБА_7 , судом першої інстанції не встановлено.

Призначаючи покарання ОСОБА_7 суд першої інстанції детально проаналізував сукупність зазначених обставин, виходячи з поняття покарання та його цілей, з урахуванням обставин скоєння злочину, особи обвинуваченого та його ставлення до вчиненого, а тому дійшов обґрунтованого висновку про можливість призначити ОСОБА_7 покарання із застосуванням ст. 75 КК України.

Доводи прокурора в апеляційній скарзі про те, що обвинувачений ОСОБА_7 раніше неодноразово судимий, у тому числі за скоєння умисних корисливих злочинів, відбувши покарання і маючи судимість знову скоїв умисний злочин, вже були враховані судом першої інстанції під час призначення обвинуваченому ОСОБА_7 покарання.
Посилання прокурора на те, що відповідно до характеристики з місця проживання обвинувачений характеризується негативно, веде аморальний спосіб життя, мають місце, проте не є достатніми підставами для призначенення обвинуваченому більш суворого покарання.
Зі змісту висновку досудової доповіді органу пробації слідує, що з урахуванням інформації, що характеризує особу обвинуваченого, його спосіб життя, історію правопорушень, а також дуже високу ймовірність вчинення повторного правопорушення, орган пробації вважає, що виправлення обвинуваченого можливо лише в умовах цілодобового нагляду та контролю в умовах ізоляції.

Однак, висновок досудової доповіді органу пробації щодо ОСОБА_7 носить рекомендаційно-дорадчий характер для суду, тобто не є обов`язковим, і був ґрунтовно оцінений судом в сукупності з іншими даними, що характеризують особу обвинуваченого, а тому доводи апеляційної скарги прокурора про неврахування досудової доповіді органу пробації судом першої інстанції при призначенні обвинуваченому покарання є необгрунтованими.
З огляду на фактичні обставини кримінального провадження, положення кримінального закону, мету покарання призначене судом покарання ОСОБА_7 за своїм видом та розміром є обгрунтованим та необхідним.
Підстав для застосування до обвинуваченого ОСОБА_7 більш суворого покарання з мотивів, про які йдеться в апеляційній скарзі прокурора, апеляційний суд не вбачає.
З огляду на це наведені в апеляційній скарзі прокурора доводи про те, що призначене обвинуваченому ОСОБА_7 покарання не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого і за своїм видом є явно несправедливим внаслідок мякості, не впливають на відповідність призначеного покарання і не містять достатніх даних про призначення ОСОБА_7 більш суворого покарання, про що наполягав в своїй апеляційній скарзі прокурор.
Разом з тим, апеляційний суд вважає обгрунтованими доводи прокурора про необхідність виключення з вступної частини вироку суду посилання на судимість ОСОБА_7 за вироком Довгинцівського районного суду м.Кривого Рогу Дніпропетровської області від 07 червня 2012 року з огляду на наступне.

Відповідно до ч. 2 ст. 374 КПК України у вступній частині вироку зазначаються: 1) дата та місце його ухвалення; 2) назва та склад суду, секретар судового засідання; 3) найменування (номер) кримінального провадження; 4) прізвище, ім`я та по батькові обвинуваченого, рік, місяць і день його народження, місце народження і місце проживання, заняття, освіта, сімейний стан та інші відомості про особу обвинуваченого, що мають значення для справи; 5) закон України про кримінальну відповідальність, що передбачає кримінальне правопорушення, у вчиненні якого обвинувачується особа; 6) сторони кримінального провадження та інші учасники судового провадження.

Згідно роз`яснень, що містяться у п.14 постанови Пленуму Верховного суду України від 29 червня 1990 року №5 Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку до відомостей про особу підсудного, які мають значення для справи і які належить зазначати у вступній частині вироку, крім тих, що прямо передбачені у КПК, зокрема, й про непогашену і незняту судимість.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 89 КК України такими, що не мають судимості, визнаються особи, засуджені відповідно до статті 75 цього Кодексу, якщо протягом іспитового строку вони не вчинять нового злочину і якщо протягом зазначеного строку рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням не буде скасовано з інших підстав, передбачених законом. Якщо строк додаткового покарання перевищує тривалість іспитового строку, особа визнається такою, що не має судимості, після відбуття цього додаткового покарання.

Як слідує з матеріалів провадження ОСОБА_7 було засуджено вироком Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу від 07 червня 2012 року за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки та на підставі ст.ст. 75, 76 КК України від відбування покарання звільнено з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік. Вказане покарання обвинуваченим ОСОБА_7 на час винесення вироку судом першої інстанції було відбуто та судимість погашена.

З цих підстав необхідно виключити з вступної частини вироку суду посилання на судимість ОСОБА_7 за вироком Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 07 червня 2012 року.

З огляду на викладене апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а вирок суду зміні у вступній частині.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність у провадженні, які були б підставами для скасування оскаржуваного судового рішення, апеляційним судом не встановлено.

Керуючись ст.ст. 405, 407, 419 КПК України, апеляційний суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, задовольнити частково.
Вирок Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 03 грудня 2019 року щодо ОСОБА_7 змінити.
Виключити зі вступної частини вироку суду посилання на судимість ОСОБА_7 за вироком Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 07 червня 2012 року.
В іншій частині вирок суду залишити без зміни.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4