Дата документу 14.01.2020 Справа № 336/2527/19
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/807/310/20
Єдиний унікальний № 336/2527/19 Головуючий в 1-й інстанції ОСОБА_1
Категорія ч.2 ст.186 КК України Доповідач в 2-й інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 січня 2020 року м. Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справах Запорізького апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,
захисника адвоката ОСОБА_8 ,
розглянула в апеляційному порядку у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_7 , його захисника - адвоката ОСОБА_8 та прокурора Запорізької місцевої прокуратури №1 ОСОБА_9 на вирок Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від 13 вересня 2019 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Славянська Донецької області, громадянина України, який мешкав без реєстрації за адресою АДРЕСА_1 , раніше судимого:
12.05.2015 Слав`янським міським судом Донецької області по ст.186 ч.1 КК України до 220 годин громадських робіт
16.07.2015 Слав`янським міським судом Донецької області по ст.185 ч.1,2 КК України до 5 місяців 21 дня арешту
16.02.2017 Жовтневим районним судом м. Запоріжжя по ч.2 ст.15 ч.2 ст.185 КК України до 6 місяців арешту
22.06.2017 Шевченківським районним судом м. Запоріжжя по ч.1 ст.185 ,ст.70 КК України до 2 років 1 дня позбавлення волі;02.07.2018 звільнився з ДУ «Бахмутська УВП № 6» по відбуванню строку покарання,

визнано винуватим у вчиненні злочину,передбаченого ч.2 ст.186 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на 4 роки.
Строк відбування покарання обвинуваченим ОСОБА_7 ухвалено рахувати з часу фактичного затримання з 10.04.2019.
На підставі ч.5 ст.72 КК України, в у строк покарання ОСОБА_7 у виді позбавлення волі зараховано строк попереднього ув`язнення з 10.04.2019 по день постановлення вироку 13.09.2019 як 1 день попереднього ув`язнення за 1 день позбавлення волі.
До набрання вироком законної сили запобіжний захід відносно обвинуваченого ОСОБА_7 у виді тримання під вартою залишено без змін.
Вирішена доля речових доказів.

Згідно зі змістом вироку, 06.01.2019 о 15.26 год. ОСОБА_7 , маючи умисел на відкрите викрадення чужого майна, діючи повторно, з корисливих мотивів, знаходячись в магазині «Торговий центр» ТОВ «Сейл-К» по вул. Спартака Маковського 9 в м. Запоріжжі, підійшов зі спини до потерпілого ОСОБА_10 , який знаходився біля банкомату «Приватбанк» у вищевказаному приміщенні, де останній замовив видачу готівкових грошових коштів у розмірі 200 гривень.
Продовжуючи реалізувати свій злочинний умисел, ОСОБА_7 , дочекавшись виходу замовлених потерпілим ОСОБА_10 грошових коштів з купюро приймача банкомату «Приватбанк», шляхом ривку рукою, відкрито викрав грошові кошти у розмірі 200 гр. однією купюрою, які належать ОСОБА_10 , чим заподіяв останньому матеріальну шкоду у вказаному розмірі.

В апеляційній скарзі прокурор Запорізької місцевої прокуратури №1 ОСОБА_9 не оскаржуючи фактичні обставини злочину, доведеність вини обвинуваченого, кваліфікацію його дій, вважає, що вирок є незаконним і підлягає скасуванню в частині призначеного ОСОБА_7 покарання. На думку апелянта, судом при призначенні покарання неправильно враховані дані про особу обвинуваченого. Так, обвинувачений раніше 4 рази притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення корисливих злочинів. Усі судимості не зняті та не погашені. Обвинувачений будь-яким суспільно-корисним трудом не займався та не займається, і як наслідок шкода завдана його злочинними діями не відшкодовувалась. У зв`язку з викладеним, призначене судом покарання не відповідає тяжкості скоєного злочину внаслідок м`якості, а також є не справедливим.

На підставі викладеного просить скасувати вирок та постановити новий, яким ОСОБА_7 визнати винним за ч.2 ст.186 КК України та призначити покарання 5 років позбавлення волі.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 просить переглянути вирок суду першої інстанції в частині призначеного покарання, оскільки призначене судом покарання є необґрунтованим. Разом з тим, в доповненні до апеляційної скарги, обвинувачений фактично змінив свої вимоги, адже заперечив свою причетність до вчиненого кримінального правопорушення, вказавши доводи зміст яких в більш вузькому розумінні є аналогічні тим, що зазначені в апеляційній скарзі захисника.

В апеляційній скарзі адвокат ОСОБА_8 посилається на невідповідність вироку суду вимогам ст.370 КПК України та він підлягає скасуванню з підстав невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та істотного порушення вимог кримінального процесуального закону. Вважає, що стороною обвинувачення, прокурором не було надано суду беззаперечних, належних та допустимих доказів на доведення винуватості ОСОБА_7 у вчиненні ним кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.186 КК України. Захисник вважає, що суд першої інстанції на підтвердження встановлених судом обставин, врахував як докази суперечливі пояснення потерпілого ОСОБА_10 , свідка ОСОБА_11 , відеозапис з камер спостереження магазину, який міститься на диску, процесуальним джерелом якого є протокол огляду від 01.02.2019 та визнаний речовим доказом і долучений до матеріалів кримінального провадження постановою від 01.02.2019 з порушенням ст.ст. 159, 162 КПК України.

Просить скасувати вирок та ухвалити новий, яким виправдати ОСОБА_7 у зв`язку з тим, що не доведено вчинення кримінального правопорушення обвинуваченим.

Заслухавши в засіданні апеляційної інстанції доповідь судді про сутність судового рішення та аргументи скарги; в судових дебатах: обвинуваченого, який частково підтримав свою апеляційну скаргу (з урахуванням вимог вказаних у доповненні, фактично заперечивши свою причетність до вчиненого кримінального правопорушення) і апеляційну скаргу захисника, заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора; адвоката ОСОБА_8 , яка підтримала свою апеляційну скаргу, заперечувала проти доводів апеляційної скарги прокурора; прокурора, який підтримав апеляційну скаргу процесуального прокурора та заперечував проти задоволення апеляційних скарг обвинуваченого та його захисника; перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи скарг, колегія суддів, вважає, що апеляційні скарги прокурора, обвинуваченого та його захисника задоволенню не підлягають виходячи з наступного.

Відповідно до ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. На переконання колегії суддів, оскаржуваний вирок місцевого суду в повній мірі відповідає зазначеним вимогам.

Положенням ч.1 ст.404 КПК України передбачено, що вирок суду першої інстанції переглядається в межах апеляційної скарги.

Щодо доводів апеляційної скарги захисника і апеляційної скарги обвинуваченого з урахуванням змінених вимог під час апеляційного розгляду колегія суддів зазначає наступне.

За матеріалами кримінального провадження ОСОБА_7 свою вину у вчиненому кримінальному правопорушенні не визнав. Зі змісту його пояснень випливало, що він хоча і перебував на місці події, однак грошей у потерпілого не викрадав.
Натомість, вина ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення підтверджується показаннями допитаних в судовому засіданні потерпілого ОСОБА_10 , свідка ОСОБА_11 , та документами у кримінальному провадженні, а саме:
- заявою ОСОБА_10 про вчинення злочину від 08.01.2019;
- заявою ОСОБА_10 про залучення до провадження як потерпілого від 09.01.2019;
- протоколом від 30.01.2019 (огляд виписки по картковому рахунку ОСОБА_10 за період з 06.01.2019 по 18.01.2019)
- постановою від 30.01.2019 (виписка визнана речовим доказом);
- протоколом пред`явлення особи для впізнання за фотознімками (з додатком) від 09.01.2019 (за участю потерпілого ОСОБА_10 який впізнав обвинуваченого ОСОБА_7 та пояснив, що саме останній викрав його грошові кошти);
- протоколом пред`явлення особи для впізнання за фотознімками(з додатком) від 09.01.2019 (за участю свідка ОСОБА_11 , який впізнав обвинуваченого ОСОБА_7 та пояснив, що саме останній викрав грошові кошти потерпілого);
- протоколом огляду від 01.02.2019 (огляд CD-R відеозаписів з камер відеоспостереження);
- постановою від 01.02.2019 (CD-R визнаний речовим доказом);
- протоколом тимчасового доступу до речей і документів від 17.04.2019 (вилучені фото та відеоматеріали на ДВД-диск з об`єкту, де 06.01.2019 в період часу з 15:25 до 15:35 відбувалося зняття готівки з картки ОСОБА_10 ).

Наряду з цими доказами суд також дослідив інші надані стороною обвинувачення докази (стосовно особи, яка не є обвинуваченим), однак останні не містили інформації, що підлягала доказуванню у цьому провадженні, тому оцінка їм не надавалась і вони не згадувались судом на обґрунтування обвинувачення, визнаного судом доведеним.
Судом також дана оцінка показам обвинуваченого ОСОБА_7 , який визнав факт свого перебування в магазині «Торговий центр» ТОВ «Сейл-К» по вул. Спартака Маковського 9 в м. Запоріжжі 06.01.2019 під час події.
Оцінка сукупності зібраних доказів, з точки зору достатності, взаємозв`язку і всебічності, спростовувала версію обвинуваченого, щодо його непричетності до вчиненого злочину. Позиція обвинуваченого та невизнання вини обґрунтовано розцінені судом, як обраний спосіб захисту і бажання останнього уникнути кримінальної відповідальності.

На переконання колегії суддів висновки суду щодо наявності вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.186 КК України, викладені обґрунтовано і вмотивовано, відповідають стандартам доказування «поза розумним сумнівом». В цьому контексті судом зроблені слушні посилання на практику ЄСПЛ.
Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що досліджені у судовому засіданні докази є належними, допустимими, достовірними та такими, що у своїй сукупності підтверджують встановлені обставини скоєння ОСОБА_7 грабежу, адже вони свідчили, що окрім ОСОБА_7 , поряд з потерпілим в момент зняття готівки з банкомату інші особи були відсутні.

Доводи захисника на предмет недопустимості ряду доказів фактично дублюють доводи, що зазначалися нею під час розгляду провадження в суді першої інстанції і яким суд дав відповідну оцінку. Суд першої інстанції навів у вироку мотиви, які давали підстави дійти висновку, про належність і допустимість вказаних доказів.
Зокрема, у вироку обґрунтована позиція стосовно первинних показань потерпілого (емоційний стан потерпілого; факт того, що обвинувачений під час вчинення кримінального правопорушення і на фотознімку був з невеликою борідкою, а під час першого судового засідання був поголений; узгодженість показань потерпілого з показанням свідка інформацією зафіксованою на фото-відеозаписі), що дає підстави стверджувати про надуманість доводів захисника і обвинуваченого про суперечливість показань потерпілого.

Доводи обвинуваченого на предмет того, що потерпілий вказував про двох осіб, не спростовує факт вчинення злочину саме ОСОБА_7 . Вказані доводи зазначалися обвинуваченим і під час розгляду провадження в суді першої інстанції. Суд дав їм оцінку, слушно пославшись на положення ст.337 КПК України.
Так само, суд належним чином обґрунтував свою позицію стосовно фактичних даних з відеозапису камер спостереження магазину «ТЦ» по вул. Спартака Маковського 9 в м. Запоріжжі, що містяться на CD-R диску (витребувані слідчим і добровільно надані власником інформації), тому доводи захисника на предмет відсутності беззаперечних належних і допустимих доказів на доведення винуватості ОСОБА_7 у вчиненні ним кримінального правопорушення є безпідставними.
Вказівка обвинуваченого про те, що на відеозаписі не зафіксовано його особу є необґрунтованою, адже оцінка відеозапису дана з урахуванням оцінки інших доказів, і давала підстави дійти висновку, що на відеозаписі зафіксований саме ОСОБА_7 .
З огляду на зазначене, суд апеляційної інстанції констатує, що підстав для скасування вироку, за доводами апеляційної скарги захисника і апеляційної скарги обвинуваченого (з урахуванням змін зроблених під час апеляційного розгляду провадження), не вбачається.

Щодо апеляційної скарги прокурора колегія суддів вважає необхідним зазначити наступне.
Зі змісту скарги вбачається, що прокурор фактично порушує питання про недотримання судом визначених законом вимог, що стосуються призначення покарання та пов`язані із суддівським розсудом (дискреційними повноваженнями).

Поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, та інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.

Підставами для судового розсуду при призначенні покарання виступають: кримінально-правові, відносно-визначені (де встановлюються межі покарання) та альтернативні (де передбачено декілька видів покарань) санкції; принципи права; уповноважуючі норми, в яких використовуються щодо повноважень суду формулювання «може», «вправі»; юридичні терміни та поняття, які є багатозначними або не мають нормативного закріплення, зокрема «особа винного», «щире каяття» тощо; оціночні поняття, зміст яких визначається не законом або нормативним актом, а правосвідомістю суб`єкта правозастосування, наприклад, при врахуванні пом`якшуючих та обтяжуючих покарання обставин (статті 66, 67 КК), визначенні «інших обставин справи», можливості виправлення засудженого без відбування покарання, що має значення для застосування ст.75 КК тощо; індивідуалізація покарання - конкретизація виду і розміру міри державного примусу, який суд призначає особі, що вчинила злочин, залежно від особливостей цього злочину і його суб`єкта.

Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини (зокрема справа «Довженко проти України»), який у своїх рішеннях зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.

Вирішуючи питання про розмір покарання ОСОБА_7 суд врахував характер та ступінь тяжкості вчиненого правопорушення, його наслідки, відомості про особу обвинуваченого, його відношення до скоєного, відсутність обставин, які пом`якшують і обтяжують покарання.

Так, судом враховано особу обвинуваченого, який раніше був судимий за корисливі злочини, знову вчинив злочин протягом нетривалого проміжку часу після звільнення з місць позбавлення волі, не працював, завдана потерпілому майнова шкода не відшкодована.

Обставини, про які вказував апелянт, як на підстави для скасування вироку наявність не знятих і непогашених судимостей, те що обвинувачений не працює, враховані судом при призначенні покарання.

Призначене судом першої інстанції покарання, з яким згодна колегія суддів, відповідає принципу необхідності і достатності для виправлення обвинуваченого, випливає з дотримання судом принципів «справедливого судового розгляду», встановлених ст.6 Конвенції про захист прав людини і основних свобод 1950 року. Отже, висновок суду щодо виду і розміру покарання призначеного ОСОБА_7 є обґрунтованим.

З урахуванням всіх обставин кримінального провадження, колегія суддів вважає, що призначене ОСОБА_7 покарання за ч.2 ст.186 КК України відповідає вимогам ст.50, 65 КК України та є необхідним і достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів, має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого, а також запобігання вчиненню нових злочинів.

Доводи зазначені в апеляційній сказі прокурора правильність висновків суду першої інстанції не спростовують.

Істотних порушень законодавства, що тягнуть скасування вироку суду першої інстанції, при апеляційному розгляді провадження, також не встановлено.

З огляду на зазначене та керуючись ст.ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а:

апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 (з урахуванням доповнень і змін) його захисника - адвоката ОСОБА_8 і прокурора Запорізької місцевої прокуратури №1 ОСОБА_9 залишити без задоволення.
Вирок Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від 13 вересня 2019 року, стосовно ОСОБА_7 , залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення, проте може бути оскаржена безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з моменту вручення йому копії ухвали.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4