Номер провадження: 11-кп/813/1674/19
Номер справи місцевого суду: 520/2699/18
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10.12.2019 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Одесі в залі суду апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Київського районного суду м. Одеси від 10.09.2019 року, -
встановив:
оскаржуваним вироком:
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Торез Донецької області, громадянин України, офіційно не працевлаштований, неодружений, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимий:

15.09.2016 року Жовтневим районним судом м. Маріуполя Донецької області за ч.2 ст. 186 КК України до 4 років позбавлення волі, на підставі ст.ст. 75, 76 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком на 2 роки;

визнаний винним у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 187 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки.

Відповідно до ст. 71 КК України ОСОБА_8 до призначеного покарання частково приєднано частину невідбутого покарання за вироком Жовтневого районного суду .м Маріуполя Донецької області від 15.09.2016 року та остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки 1 місяць.

Запобіжний захід у виді тримання під вартою залишено без змін до набрання вироком законної сили. Строк відбування покарання визначено обчислювати з 16.02.2018 року, з моменту фактичного затримання.
Вироком суду вирішено питання про долю речових доказів у кримінальному провадженні.

Цим же вироком засуджений також ОСОБА_9 за ч.2 ст. 125 КК України, вирок стосовно якого не оскаржується
Згідно з вироком районного суду, 16.02.2016 року приблизно близько 00 годин 40 хвилин, ОСОБА_8 , перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, разом з обвинуваченим ОСОБА_9 та іншою невстановленою особою на ім`я ОСОБА_10 (матеріали відносно якого виділені в окреме провадження), знаходячись біля входу до ринку «Селянка», розташованого за адресою: м.Одеса, проспект Небесної сотні, 14/Б побачив потерпілого ОСОБА_11 , який йшов разом з ОСОБА_12 . ОСОБА_8 образливо звернувся до потерпілого ОСОБА_11 , почав провокувати з ним конфлікт. Після чого, ОСОБА_8 підійшов до потерпілого ОСОБА_11 , продовжуючи його словесно ображати, в результаті чого, в ході з`ясування особистих стосунків, між обвинуваченим ОСОБА_8 та потерпілим ОСОБА_11 розпочалась бійка. Обвинувачений ОСОБА_9 та інша невстановлена особа, а також ОСОБА_12 знаходились в стороні та не приймали участь у бійці між ОСОБА_8 та потерпілим. В ході бійки обвинувачений ОСОБА_8 , та потерпілий впали на землю, після чого до потерпілого підійшли ОСОБА_9 , який перебував у стані алкогольного сп`яніння, та інша невстановлена особа, які умисно нанесли потерпілому декілька ударів. Після чого, у ОСОБА_8 , який застосував до потерпілого насильство, небезпечне для здоров`я потерпілого, наносячи потерпілому удари ногами та руками по тулубу та голові, від яких потерпілий впав на землю, виник умисел на заволодіння майном потерпілого. Реалізуючи свій умисел, ОСОБА_8 самостійно з кишені потерпілого заволодів належним йому майном, а саме: мобільним телефоном марки «Самсунг» в корпусі білого кольору, вартістю 1050 гривень та грошовими коштами в сумі 500 гривень, чим спричинив потерпілому матеріальні збитки на загальну суму 1550 гривень.
Не оспорюючи доведеності вини та призначеного судом покарання, захисник ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу, в якої просив вирок суду першої інстанції змінити, застосувати відносно обвинуваченого дію ч. 5 ст. 72 КК України та зарахувати строк попереднього ув`язнення з 28.08.2015 року до 15.09.2016 року в строк відбування покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі у іншому кримінальному провадженні на підставі того, що йому було приєднано частину невідбутого покарання, призначеного за вироком Жовтневого районного суду м. Маріуполя Донецької області від 15.09.2016 року, однак строк попереднього ув`язнення у тому кримінальному провадженні ОСОБА_8 у строк відбування покарання у даному кримінальному провадженні не зарахований, хоч на той момент діяв закон №838-VIII від 26.11.2015 року.

Заслухавши суддю-доповідача;захисника ОСОБА_7 , який підтримав доводи апеляційної скарги та просив її задовольнити, прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги та просив вирок суду першої інстанції залишити без змін; вивчивши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги; провівши судові дебати, апеляційний суд приходить до висновку про таке.
Відповідно ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.
Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Згідно ст. 404 ч.1 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Оскільки захисник в апеляційній скарзі не ставить питання про неправильність кваліфікації його дій, доведеності його вини та щодо призначеного покарання, згідно ч. 1 ст. 404 КПК України це не є предметом апеляційного перегляду.
В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 фактично просить застосувати відносно обвинуваченого дію ч. 5 ст. 72 КК України та зарахувати строк попереднього ув`язнення у кримінальному провадженні в строк відбування покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі на підставі того, що йому було приєднано частину невідбутого покарання, призначеного за вироком Жовтневого районного суду м. Маріуполя Донецької області від 15.09.2016 року та на той момент діяв закон №838-VIII від 26.11.2015 року, але не було зараховано зазначений строк попереднього ув`язнення у строк відбування покарання.

Доводи захисника щодо необхідності зміни вироку шляхом зарахування в строк відбуття покарання строку тримання ОСОБА_8 під вартою із розрахунку один попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, є безпідставними, з огляду на таке.

Згідно з статтею 1 Закону України «Про попереднє ув`язнення», попереднє ув`язнення є запобіжним заходом, який у випадках, передбачених Кримінальним процесуальним кодексом України, застосовується щодо підозрюваного, обвинуваченого та засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сили.

За приписами ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону України «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» від 26 листопада 2015 року №838-VIII) зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Разом з цим, відповідно до вимог Закону України «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо правил складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення» від 18 травня 2017 року №2046 -VIII, який набрав чинності 21 червня 2017 року, частину п`яту ст.72 КК України викладено в новій редакції, а саме, попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі із розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті.

Відповідно до вироку суду злочин, за вчинення якого засуджений ОСОБА_8 був вчинений 16.02.2018 року, тобто після набрання чинності 21.06.2017 року Закону України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правил складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення» від 18 травня 2017 року №2046 VIII.

За таких умов, апеляційний суд констатує, що вимоги апеляційної скарги захисника щодо зарахування строку попереднього ув`язнення в строк відбування покарання з розрахунку одного дня попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, не підлягають задоволенню, оскільки на час вчинення злочину та взяття під варту, обвинувачений ОСОБА_8 не мав права на застосування до нього положень, передбачених ч. 5 ст. 72 КК України в редакції згідно з Законом України «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення» від 26 листопада 2015 року №838-VIII. Рішення суду першої інстанції щодо зарахування ОСОБА_8 строку попереднього ув`язнення у вироку відповідає вимогам закону.

Щодо доводів апеляційної скарги про застосування відносно ОСОБА_8 дії зазначеного закону з посиланням на те, що йому на підставі ст. 71 КК України до призначеного покарання шляхом часткового складання приєднано частину невідбутого покарання за вироком Жовтневого районного суду м. Маріуполя Донецької області від 15.09.2016 року, то вони є необґрунтованими, адже відповідно до положень ч. 5 ст. 72 КК України в редакції цього закону зарахування судом строку попереднього ув`язнення провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі лише у разі засудження особи до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано запобіжний захід. Захисник же просить зарахувати йому строк попереднього ув`язнення у іншому кримінальному провадженні, у якому він був засуджений 15.09.2016 року Жовтневим районним судом м. Маріуполя Донецької області, але апеляційний суд не має підстав на прийняття такого рішення.

За таких підстав, вироком Київського районного суду м. Одеси правильно застосовано положення ч. 5 ст. 72 КК України, в строк відбуття покарання зараховано строк утримання ОСОБА_8 у даному кримінальному провадженні в Одеській установі виконання покарань в період з 16.02.2018 року по день набрання законної сили із розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

З урахуванням наведеного, апеляційний суд не вбачає підстав для задоволення апеляційної скарги захисника та зміни вироку суду.
Керуючисьст. ст. 405, 407, 409, 413, 419 КПК України, апеляційний суд, -

постановив:
Апеляційну скаргу захисника залишити без задоволення, а вирок Київського районного суду м. Одеси від 10.09.2019 року відносно ОСОБА_8 за ч. 1 ст. 187 КК України без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який утримується під вартою у той же строк із дня вручення копії даної ухвали.

Судді Одеського апеляційного суду:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4