Провадження № 1-кп/639/152/19
Справа № 639/4189/18
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 грудня 2019 року Жовтневий районний суд м. Харкова у складі:

головуючого судді ОСОБА_1

за участю секретаря ОСОБА_2

прокурора ОСОБА_3

адвоката ОСОБА_4

обвинуваченого ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Харкові обвинувальний акт по кримінальному провадженню зареєстрованому в ЄРДР 11 травня 2018 року за №0000882 за обвинуваченням ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Харкова, українця, громадянина України, працюючого на фірмі ТОВ «А.С.К. ІНСААТ» , раніше не судимого, маючого на утриманні малолітню дитину ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ;

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 309, ч. 2 ст. 310 КК України, -

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_5 приблизно в один із днів серпня 2017 року, більш точні дати, час та обставини в ході досудового розслідування встановити не виявилось за можливе, маючи умисел, направлений на незаконне придбання з метою подальшого виготовлення та зберігання особливо небезпечного наркотичного засобу канабісу, без мети збуту, вирішив здійснити зазначені вище злочинні дії. Після цього, реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_5 за невстановлених в ході досудового розслідування обставин у невстановленому місці здійснив незаконне придбання декількох листків коноплі, які перемістив до місця свого проживання за адресою: АДРЕСА_1 . Надалі, перебуваючи за вищевказаною адресою, діючи з прямим умислом, усвідомлюючи протиправність свого злочинного діяння, спочатку висушив та подрібнив незаконно придбані ним листя коноплі. Таким чином, ОСОБА_5 у зазначений вище період часу наприкінці серпня 2017 року виконав всі дії, які вважав за необхідне, спрямовані на незаконне придбання та виготовлення коноплі, без мети збуту. При цьому ОСОБА_5 , упродовж своєї протиправної діяльності у сфері обігу наркотичних засобів та психотропних речовин, об`єднаної єдиним злочинним умислом, діючи з прямим умислом, спрямованим на незаконне придбання та зберігання без мети збуту особливо небезпечної психотропної речовини, за невстановлених в ході досудового розслідування обставин, у невстановленому місці та у невстановлений період часу, але не пізніше кінця серпня 2017 року, придбав у невстановленої під час досудового розслідування особи особливо небезпечну психотропну речовину 4-ММС вагою близько одного грама. Таким чином, він виконав всі дії, які вважав за необхідне, для досягнення своєї злочинної мети щодо незаконного придбання без мети збуту особливо небезпечної психотропної речовини. В подальшому ОСОБА_5 , продовжуючи свої злочинні, протиправні дії у сфері незаконного обігу наркотичних засобів та психотропних речовин, діючи з метою незаконного зберігання придбаного та виготовленого ним наркотичного засобу, помістив його у скляну банку ємкістю 0.5 л. та розфасував по 4-х полімерних пакетах, а потім сховав пакети під диван, розташований у вітальні, а скляну банку з її вмістом сховав у стіл, розташований в приміщенні житлової кімнати за місцем свого проживання. Крім того, він, діючи з єдиним злочинним умислом, сховав придбану ним психотропну речовину, яка знаходилася у двох полімерних згортках, почав здійснювати їх, поклавши разом із зазначеною вище скляною банкою ємкістю 0.5 л. у стіл, розташований в приміщенні житлової кімнати за місцем свого проживання. Таким чином, ОСОБА_5 у зазначений вище період часу наприкінці серпня 2017 року виконав всі дії, які вважав за необхідне, спрямовані на незаконне зберігання коноплі та психотропної речовини, без мети збуту. Протиправна, злочинна діяльність ОСОБА_5 у сфері обігу наркотичних та психотропних засобів була припинена 19 травня 2018 року о 07.45 год. співробітниками Новобаварського відділу поліції ГУНП в Харківській області, якими на підстав ухвали слідчого судді Жовтневого районного суду м. Харкова від 17 травня 2018 року під час проведення обшуку квартири АДРЕСА_2 в приміщенні житлової кімнати у столі було виявлено скляну банку ємкістю 0.5 л., а у вітальні під диваном виявлено 4 полімерних пакети з подрібненою речовиною рослинного походження коричнево-зеленого кольору, що є особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом. Маса канабісу в перерахунку на суху речовину становить відповідно 39.0754 гр., 6.3834 гр., 0.5257 гр., 0.5895 гр., 22.8601 гр. Крім того, в столі житлової кімнати було виявлено та вилучено два полімерних згортка з кристалічною речовиною білого кольору, що є особливо небезпечною психотропною речовиною, обіг якої заборонено - 4-ММС, в перерахунку на суху речовину становить відповідно 0.6492 гр., 0.0574 гр. Таким чином, ОСОБА_5 незаконно придбав, виготовив та зберігав без мети збуту особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс, загальною вагою 69.7132 гр., а також незаконно придбав та зберігав особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонено 4-ММС, загальною масою 0.7066 гр.

Згідно обвинувального акту від 11 травня 2018 року по даному кримінальному провадженню та встановлених під час досудового слідства обставин ОСОБА_5 обвинувачується в тому, що продовжуючи свої злочинні дії у сфері обігу наркотичних засобів, приблизно в середині квітня 2018 року, більш точний час, дату та обставини встановити в ході досудового розслідування не виявилось за можливе, перебуваючи за місцем свого мешкання за адресою: АДРЕСА_1 , маючи умисел, направлений на незаконний посів рослин конопель з метою їх подальшого вирощування, виготовлення та зберігання, здійснив посів, а потім вирощування конопель на земельній ділянці, розташованій на території спільного подвір`я біля вищевказаного житлового багатоквартирного будинку, за якими належним чином почав здійснювати догляд. Таким чином, він вчинив всі дії, які вважав за необхідне, спрямовані на незаконний посів та незаконне вирощування конопель у кількості 50 і більше рослин. Протиправна, злочинна діяльність ОСОБА_5 у сфері обігу наркотичних та психотропних речовин була припинена 19 травня 2018 року о 07.45 год. співробітниками Новобаварського відділу поліції ГУНП в Харківській області, якими на підставі ухвали слідчого судді Жовтневого районного суду м. Харкова від 17 травня 2018 року під час проведення обшуку території домоволодіння за адресою: АДРЕСА_3 , виявлено та вилучено 565 стовбурів від кущів коноплі.

Допитаний в судовому засіданні ОСОБА_5 свою вину у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України визнав повністю та показав, що він з 18 років, тобто, приблизно з 2011 року вживає наркотичні засоби, зокрема, й коноплю. Під час проведення обшуку у травні 2018 року співробітниками поліції, за місцем його мешкання у нього було виявлено та вилучено наркотичні засоби, а саме, коноплю, лсд, амфетамін тощо, які він придбав для особистого вживання у мережі інтернет. Він також зазначив, що вживав наркотичні засоби через постійні головні болі, кожного дня, купуючи їх в мережі інтернет, підкреслюючи, що ті 70 гр. коноплі, які були вилучені у нього під час проведення обшуку у його будинку, він також купував в мережі інтернет, на протязі тривалого часу.

Допитаний в судовому засіданні ОСОБА_5 свою вину за епізодом незаконного посіву та незаконного вирощування конопель у кількості п`ятдесяти і більше рослин особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 309 КК України не визнав та показав, що йому було відомо про те, що у дворі його будинку, приблизно у 20 метрах від його під*зду, біля дитячого майданчику зростає конопля, яка є дикоростучою. Вказана рослина також росте за будинком, біля туалету та біля паркану, за парканом, на території комунального підприємства її також багато. Будинковолодіння, де він мешкає є спільним та ним користується ще декілька сімей. Вхід до нього вільний та потрапити туди може будь-яка стороння особа. У кожній сім*ї в середньому від 2-3 осіб. Його одноліток серед сусідів не має. Кущі коноплі, які ростуть у куті двору, біля туалету, зростають там постійно, продовж тривалого часу, про що також відомо всім сусідам. Мати обвинуваченого разом із сусідкою періодично зривають їх, коли прибирають у дворі, будь-яких інших місць у їх дворі, де б росла конопля, він не бачив. Знаючи про те, що у його дворі зростає конопля, він не вважав за необхідне вживати її, оскільки, вона є дикоростучою, зростає біля туалету. Вилучену у нього в квартирі наркотичну речовину він купував через мережу інтернет та не вважав за необхідне збирати її у дворі. Він підтвердив, що за місцем його мешкання було вилучено подрібнювач (гріндер) у кількості 1 або 2 штуки, який призначено для перемелювання рослин коноплі, а також електронні ваги, які він використовував для особистого користування, ваги для перевірки точності покупок, а гріндер для перемелювання квитів коноплі, які він також іноді купував. Він показав, що у їх дворі, є пес породи золотистий ретрівер, який прив`язаний в 15 метрах від того місця, де зростає конопля. За його двором, є підприємство, яке огороджене парканом, на території цього підприємства також зростає конопля, оскільки раніше паркану не було, та ділянка з коноплею заходила і на цю територію. Щодо свідка ОСОБА_7 , яка на протязі тривалого часу вживає наркотичні засобі, та яка має брата, який також вживає наркотичні засоби тривалий час, ОСОБА_5 вказав, що він перебував з останньою в інтимних відносинах, та розповідав їй, що у них у дворі багато років зростає конопля, при цьому вона заборгувала йому грошей у розмірі 10000 гривень, а тому і надала неправдиві покази. Щодо процесуальних дій, він повідомив, що вважає обшуки проводилися з численними порушеннями, відеокамеру, на яку фіксувались ці дії, постійно вимикали, оскільки не вистачало заряду батареї. Частину обшуку було проведено без його участі, без його участі також проходило вилучення кущів коноплі, поняті постійно відлучались та виходили до інших кімнат. Через нетривалий час, біля місяця після проведення обшуків, він разом зі своїм адвокатом, зафіксували на відеозапис ті ж самі ділянки, де знову почала зростати дикоростуча конопля, приблизно в тієї же кількості, що і вилучено під час проведення обшуку.

Свідок ОСОБА_8 , показала, що є рідною сестрою обвинуваченого ОСОБА_5 . Останній мешкає разом із нею по сусідству в одному дворі, до якого вхід вільний, однак у різних будинках. Крім них у дворі проживають приблизно ще 20 осіб. В травні 2018 року до неї та її брата приходили співробітники поліції та проводили обшук, з метою відшукання наркотичних засобів, які належать братові, оскільки він на протязі якогось часу вживав ці засоби, але зараз він їх не вживає. В її квартирі знайдено нічого не було, проте за місцем мешкання ОСОБА_5 було вилучено наркотичні засоби. Також їй відомо, що у 5 метрах від будинку зростає конопля. Рослина зростає там протягом тривалого часу та періодично вона її вириває, бо біля цієї ділянки знаходиться дитячий майданчик. Вказані кущі коноплі ОСОБА_5 не сіяв, оскільки вона є дикоростучою та проростає сама. Щодо пояснень в яких вона зазначила, що цю коноплю посіяв її брат, повідомила наступне, співробітники поліції прийшли до неї додому у 07 годині ранку, вона ще спала, дуже злякалась та не розуміла, як поводитися, оскільки в такій ситуації знаходилась вперше, поліцейські самі складали текст пояснень, та попрохали її його підписати, вона не читаючи взяла та підписала.

Свідок ОСОБА_9 повідомив,що є батьком обвинуваченого ОСОБА_5 та мешкає за адресою АДРЕСА_1 разом з дружиною та своїм сином ОСОБА_5 . В один із днів травня 2018 року до них прийшли співробітники поліції з обшуком, під час якого, було вилучено якісь речовини, однак, які саме, йому не відомо. При цьому, його син ОСОБА_5 повідомляв, що він вживає якісь ліки від головної болі. Також, де саме проростали рослини коноплі йому відомо не було, та він не бачив аби його син поливав або доглядав за якимись рослинами.

З показань свідка ОСОБА_10 , вперіод з листопада 2017 року по березень 2018 року вона підтримувала близькі стосунки з ОСОБА_5 , та якийсь час вона мешкала разом з ним у будинку на АДРЕСА_3 . Разом вони вживали наркотичні засоби, які останній зберігав у себе вдома, також вона бачила, як до ОСОБА_5 приходять друзі та він збуває їм наркотики (сіль, коноплю, спайси). Крім того вона бачила, що біля будинку сестри ОСОБА_5 зростає конопля, про яку обвинувачений розповідав друзям, та вони ходили дивитися на неї, можливо навіть за цією коноплею ОСОБА_5 і доглядав, але як він її садив та як саме доглядав за нею вона не бачила. Конопля зростала біля дитячого майданчику у всіх на виду, зростала акуратно у вигляді грядок, та всі кущі були однакової висоти. Вона також підтвердила той факт, що саме вона звернулась із заявою до поліції, в якій повідомила про незаконні дії ОСОБА_5 , у зв*язку з тим, що він підсадив її брата на наркотики, а той в свою чергу ледве через це не помер.

З показань свідка ОСОБА_11 , він був присутнім понятим під час проведення обшуку за місцем мешкання ОСОБА_5 . Під час обшуку у останнього було вилучено наркотичні засоби, а саме, коноплю у сухому вигляді та якийсь білий порошок. Також, у дворі, біля дитячого майданчику, на галявині розміром приблизно 1,5х1,5 метрів росла конопля, яка мала вигляд доглянутої, будь-якої трави поряд із нею не було, конопля була вилучена співробітниками поліції у кількості приблизно 650 кущів, по 10 см. кожен. Під час проведення обшуку обвинувачений відмовлявся відповідати на будь-які питання поліцейських та видавати наркотичні засоби самостійно, під час всіх дій проводилась відеозйомка.

З показань свідка ОСОБА_12 , у квітні 2018 року він прийшов до свого знайомого ОСОБА_13 , який мешкає по АДРЕСА_3 , у дворі будинку він побачив приблизно 40-50 кущів коноплі, яка зростала на ділянці поряд з травою. Чекаючи на дворі товарища, він побачив хлопця, на вигляд 25-30 років, який, як йому здалося, поливав з відра вказану коноплю, як саме виглядав цей хлопець він не пам*ятає, пам*ятає тільки, що він середньої статури, був одягнений у спортивний костюм та мав коротку зачіску. Стверджувати, що це був саме ОСОБА_5 , він не може, можливо це був і не він. Кущі коноплі мали довжину приблизно 40-50 см., зростали на площі 3х4 метрів. При цьому він бачив саме коноплю, оскільки він знає, як вона виглядає. Також свідок зауважив, що конопля була у вигляді тонких стеблів та не мала вигляд дикоростучої. Крім того, останній зазначив, що ніяких собак у дворі він не бачив. У якості свідка був допитаний, оскільки його знайомий працює позаштатним співробітником поліції та якось при розмові він повідомив йому про цей випадок з двором у якому зростає конопля.

Вина ОСОБА_5 за фактом незаконного придбання, виготовлення та зберігання наркотичного засобу та психотропної речовини без мети збуту підтверджується наступними письмовими доказами.

Заявою ОСОБА_10 від 11 травня 2018 року в якій остання повідомила про те, що її колишній співмешканець, зберігає за місцем свого мешкання наркотичну речовину.

Ухвалою слідчого судді Жовтневого районного суду м. Харкова від 17 травня 2018 року, якою надано дозвіл на проведення обшуку за адресою: АДРЕСА_1 .

За наслідками проведеного обшуку складено протокол обшуку від 19 травня 2018 року. В якому зазначено, що під час обшуку виявлено та вилучено 565 кущів рослин коноплі, три полімерних пакета з речовиною рослинного походження, один полімерний пакет з порошкоподібною речовиною білого кольору.

На вилучене в ході обшуку майно, ухвалою слідчого судді Жовтневого районного суду м. Харкова від 23 травня 2018 року накладено арешт.

Ухвалою слідчого судді Жовтневого районного суду м. Харкова від 23 травня 2018 року, якою призначено експертизу, згідно висновку якої (висновок експерта №1462 від 12 червня 2018 року) встановлено, що надана на дослідження подрібнена речовина рослинного походження, яка знаходиться в п`яти полімерних пакетах та одній скляній банці є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено канабісом. Нашарування речовини коричневого кольору на внутрішніх поверхнях металевого наперстка та скляної пляшки містять в своєму складі особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено екстракт канабісу. Порошкоподібні речовини білого кольору масою 0.2009 гр., 0.2483 гр., містять в своєму складі особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонено PVP. Порошкоподібні речовини білого кольору масою 0.0769 гр., 0.9592 гр., містять в своєму складі особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонено 4-ММС. Шматочки паперу з зображення «кота» загальною кількістю 15 штук в своєму складі містять особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонено ЛСД. Одна таблетка, круглої форми, білого кольору містить в своєму складі сульфаніламід, дві таблетки, овальної форми, білого кольору містять в своєму складі аспірин. Фототаблиця до експертизи із зображенням досліджених речовин додається.

Зазначені вище предмети постановою слідчого ОСОБА_14 від 14 червня 2018 року визнано речовими доказами та долучено до матеріалів кримінального провадження.

Системний аналіз показань обвинуваченого ОСОБА_5 , свідків та досліджених судом доказів, вказують на беззаперечне підтвердження вини ОСОБА_5 у скоєнні злочину за епізодом незаконного придбання та зберігання наркотичного засобу та психотропної речовини без мети збуту. Показання свідків та письмові докази лаконічно збігаються один з одним, не мають будь-яких розбіжностей, а тому суд вважає їх относимими та допустимими, а показання обвинуваченого правдивими.
Частиною 1 статті 337 КПК України визначено, що судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім випадків, передбачених цією статтею.

Згідно до ч. 1 ст. 92 КПК України обов`язок доказування обставин, передбачених статтею 91 цього Кодексу, за винятком випадків, передбачених частиною другою цієї статті, покладається на слідчого, прокурора та, в установлених цим Кодексом випадках, - на потерпілого. У кримінальному провадженні, зокрема підлягають доказуванню: подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення); винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення (п.п. 1, 2 ч. 1 ст. 91 КПК України).

Сторона обвинувачення на підтвердження винуватості ОСОБА_5 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 і ч. 2 ст. 310 КК України,та доведеності обставин, які згідно до ст. 91 КПК України, підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, послалася на ряд доказів, та просила допитати в судовому засіданні свідків, дослідити письмові докази та матеріали, що характеризують особу обвинуваченого.

За фактом незаконного посіву та незаконного вирошування конопель у кількості 50 і більше рослин, судом допитано свідків сторони обвинувачення, обвинуваченого та досліджено зібрані по кримінальному провадженню письмові докази в їх сукупності, однак вказаними доказами не підтверджується винуватість ОСОБА_5 у вчиненні інкримінованого йому злочину, передбаченого ч. 2 ст. 310 КК України.
Так, виходячи з обвинувального акту, ОСОБА_5 , обвинувачується у тому, що він приблизно у середині квітня 2018 року, більш точний час, дату та обставини встановити в ході досудового розслідування не виявилось за можливе, перебуваючи за місцем свого мешкання за адресою: АДРЕСА_1 , маючи умисел направлений на незаконний посів рослин конопель з метою їх подальшого вирощування, виготовлення та зберігання, здійснив посів, а потім вирощування конопель на земельній ділянці, розташованій на території спільного подвір`я біля вищевказаного житлового багатоквартирного будинку, за якими належним чином почав здійснювати догляд. Таким чином, він вчинив всі дії, які вважав за необхідне, спрямовані на незаконний посів та незаконне вирощування конопель у кількості 50 і більше рослин.

Об`єктивна сторона злочину, передбаченого ст. 310 КК України полягає в двох альтернативних діях, а саме в незаконному посіві або вирощуванні снотворного маку в кількості від ста до п`ятисот рослин чи конопель у кількості від десяти до п`ятдесяти рослин. При цьому поняття вирощування охоплює різні роботи по догляду (рихлення, прополювання, букетування, прорідження, полив, підживлення тощо) за посівами та сходами з метою доведення їх до стадії дозрівання. Злочин вважається закінченим з моменту, коли винна особа почала доглядати (вчинила будь-які дії з догляду) за сходами незалежно від того, чи були вирощені коноплі, чи був зібраний урожай і вироблено (виготовлено) наркотичні засоби.

Водночас стороною обвинувачення не встановлено конкретного часу коли ОСОБА_5 , почав проводити відповідні роботи по догляду за коноплею, які саме роботи він проводив та які для цього застосовував прилади, а тому посилання в обвинувальному акті на те, що він здійснював вирощування коноплі на протязі певного часу свідчить про неконкретність формулювання обвинувачення та порушує право обвинуваченого на захист, оскільки позбавляє останнього можливості спростувати дані обставини, шляхом зібрання та надання відповідних доказів.

Про непричетність ОСОБА_5 до незаконного вирощування конопель вказують свідки в своїх показаннях, наданих в судовому засіданні в присутності всіх учасників процесу.

Так свідок ОСОБА_8 вказавши, що є рідною сестрою обвинуваченого, тобто особою, яка постійно перебувала поруч з ним, заперечувала факт вирощування ОСОБА_5 рослин коноплі, зазначивши при цьому, що ці рослини були дикоростучими та за ними догляду не здійснювалось.

Свідок ОСОБА_15 в судовому засіданні вказав, що бачив молодого чоловіка, який начебто здійснював полив коноплі, але впевнено зазначити, що це був саме обвинувачений ОСОБА_5 він не зміг. При наданні показів він повідомив тільки про приблизний вік молодого чоловіка, при цьому визначитись з його особистими ознаками не зміг та описати зовнішній вигляд також не зміг. На уточнюючи питання учасників процесу, чи може свідок впізнати в обвинуваченому ОСОБА_5 особу, яка здійснювала догляд за рослинами коноплі ОСОБА_15 повідомив, що його не впізнає. Крім того, він повідомив, що про коноплю в цьому дворі він дізнався від свого приятеля, який є позаштатним працівником поліції. Суд звертає увагу, що органом досудового розслідування не було встановлено та допитано особу, яка повідомила свідку ОСОБА_16 , що начебто ОСОБА_5 вирощує коноплю, що свідчить про неповноту досудового слідства.

Свідок ОСОБА_10 при зверненні з заявою про вчинене ОСОБА_5 кримінального правопорушення, повідомила орган досудового розслідування, що останній зберігає у себе вдома наркотичні речовини, при цьому жодної інформації про скоєння злочину, передбаченого ст. 310 КК України в заяві не викладено. При наданні своїх показів свідок повідомила, що ОСОБА_5 особисто розповідав про вирощування коноплі, але ж сама вона цього ніколи не бачила.

Суд звертає увагу на відсутність в показаннях допитаних свідків прямих вказівок, що саме ОСОБА_5 скоїв злочин, передбачений ч. 2 ст. 310 КК України, а припущення, про які повідомили свідки не можуть братися до уваги, як підстава для визнання обвинувачення беззаперечним, що відповідає ст. 129 Конституції України де зазначено, щосеред основних засад судочинства закріплено, зокрема такі, як рівність усіх учасників судового процесу перед законом і судом, забезпечення доведеності вини, змагальність сторін та свобода в наданні суду своїх доказів і в доведенні перед судом їх переконливості, забезпечення обвинуваченому права на захист.

Обвинувачений ОСОБА_5 та його захисник-адвокат ОСОБА_17 31 серпня 2018 року, надали слідчому електронний носій з відеозаписом огляду ділянок, на яких раніше було проведено огляд та вилучено рослини коноплі. Вказаний запис, за погодженням сторін кримінального провадження, було відтворено в судовому засіданні. Із наданої інформації вбачається, що обвинуваченим та його захисником, через не тривалий час після проведення обшуків було оглянуто відповідну земельну ділянку та встановлена наявність дикоростучих рослин конопель, що в свою чергу підтверджує зауваження обвинуваченого ОСОБА_5 та свідка ОСОБА_8 про походження цих рослин.

Матеріали кримінального провадження не містять будь-якого процесуального рішення органу досудового слідства щодо долучених доказів сторони захисту. Вказаний носій інформації не було оглянуто та відеозапис слідчим не переглянута, що звузило можливість обвинуваченого здійснювати свій захист шляхом надання доказів на підтвердження своєї невинуватості.

Згідно до ч. ч. 1, 2, 6 ст. 22 КПК України кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом. Сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом. Суд, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.

Статтею 94 КПК України встановлено, що слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили та в супереч зазначеної норми, органом досудового слідства залишено поза увагою інформацію адвоката обвинуваченого і ОСОБА_5 про наявність рослин дикоростучої коноплі вже після проведеного обшуку на тих самих ділянках, які були оглянуті органом досудового слідства.

Відповідно до ч. 1 ст. 233 КПК України ніхто не має права проникнути до житла чи іншого володіння особи з будь-якою метою, інакше як лише за добровільною згодою особи, яка ними володіє, або на підставі ухвали слідчого судді, крім випадків, установлених частиною третьою цієї статті.

Відповідно до цих норм, дозвіл на проведення відповідних обшуків було надано ухвалами слідчих суддів Жовтневого районного суду м. Харкова.

Нормами, визначеними в ч. 1 ст. 107, ч. 10 ст. 236 КПК України встановлено, що обшук житла чи іншого володіння особи на підставі ухвали слідчого судді в обов`язковому порядку фіксується за допомогою звуко - та відеозаписувальних технічних засобів.

Виходячи з вимог, викладених в ч. 6 ст. 107 КПК України, незастосування технічних засобів фіксування кримінального провадження у випадках, якщо воно є обов`язковим, тягне за собою недійсність відповідної процесуальної дії та отриманих внаслідок її вчинення результатів, за винятком випадків, якщо сторони не заперечують проти визнання такої дії та результатів її здійснення чинними.

Статтею 103 КПК України визначено форми фіксування кримінального провадження, зокрема процесуальні дії під час кримінального провадження можуть фіксуватися: у протоколі (п. 1); на носії інформації, на якому за допомогою технічних засобів зафіксовані процесуальні дії (п. 2).

З матеріалів кримінального провадження, які було досліджено в судовому засіданні, встановлено, що обшуки по вказаним вище адресам фіксувалися за допомогою приладів відео фіксації. Відповідні носії інформації долучені до кримінального провадження, але в протоколах обшуків, складених слідчим не зазначено хто саме здійснював таку фіксацію, за допомогою яких носіїв, та їх ідентифікуючи ознаки. Із відтвореного відеозапису встановлено, що слідчий повідомляє про проведення відеозйомки, але не зазначає на який саме прилад.

Згідно до ч. ч. 1, 2 ст. 104 КПК України у випадках, передбачених цим Кодексом, хід і результати проведення процесуальної дії фіксуються у протоколі. Запис, здійснений за допомогою звуко - та відеозаписувальних технічних засобів під час проведення слідчим, прокурором обшуку, є невід`ємним додатком до протоколу. Дії та обставини проведення обшуку, не зафіксовані у записі, не можуть бути внесені до протоколу обшуку та використані як доказ у кримінальному провадженні.

При цьому протокол, зокрема повинен містити відомості про всіх осіб, які присутні під час проведення процесуальної дії (прізвища, імена, по батькові, дати народження, місця проживання); отримані в результаті процесуальної дії відомості, важливі для цього кримінального провадження, в тому числі виявлені та/або надані речі і документи (п.п. 1, 2 ч. 3 ст. 104 КПК України).

Відповідно до ч. 1 ст. 105 КПК України особою, яка проводила процесуальну дію, до протоколу долучаються додатки, зокрема аудіо -, відеозапис процесуальної дії (п. 3 ч. 2 ст. 105 КПК України). Додатки до протоколів повинні бути належним чином виготовлені, упаковані з метою надійного збереження, а також засвідчені підписами слідчого, прокурора, спеціаліста, інших осіб, які брали участь у виготовленні та/або вилученні таких додатків (ч. 3 ст. 105 КПК України).

Не відповідає протокол обшуку і нормам п. 1 ч. 3 ст. 104 КПК України, оскільки містить суперечливі дані щодо осіб, які брали участь під час даної процесуальної дії.

Так, в протоколах обшуків вказано, що їх було проведено за участю понятих, інші присутні особи в протоколах не відображенні, зокрема прокурор, який приймає активну участь в даній слідчій дії та співробітники поліції, хоча з відеозапису встановлена їх присутність, що є порушенням ст. 41, 236 КПК України.

Додатки до протоколів належним чином не оформленні та не упаковані для надійного збереження.

Переглянутим в судовому засіданні відеозаписом, який здійснювався під час проведення обшуків, встановлено, що власнику приміщення ОСОБА_9 та ОСОБА_5 було роз`ясненні їх процесуальні права, а також права на захист та повідомлено, що вони мають право мати свого захисника, а якщо в них такого немає, звернутися з клопотанням про надання їм безоплатного захисника з центру правової допомоги. На що ОСОБА_9 звернувся до слідчого з відповідним клопотанням та після чого обшук було зупинене для виклику захисника. Після перерви, було відновлено відео фіксацію та повідомлено слідчим, що у зв`язку з тим, що ОСОБА_9 та ОСОБА_5 не мають будь-якого процесуального статусу, тому регіональний центр з надання безоплатної вторинної правової допомоги у Луганській та Харківській областях не має можливості надати вказаним особам професійного адвоката та обшук було проведено без участі останнього.

Вказані дії слідчого є беззаперечним порушення прав обвинуваченого ОСОБА_5 та власника приміщення ОСОБА_9 на захист, та можливості отримання правової допомоги, що позбавило можливості цих осіб реалізувати своє право та висловити зауваження на дії посадових осіб при проведенні обшуків, що є порушенням ст. 236 КПК України.

Окрім цього, суд вважає необхідним зауважити, що під час перегляду відеозапису процесуальної дії вбачається, що на подвір`ї, на якому згідно до обвинувального акту ОСОБА_5 вирощував коноплю, працівником поліції було вилучено кущі коноплі, кількість яких окремо не було пораховано, а загальна їх кількість визначена, як вилучена саме з обробленої ділянки, а тому є незрозумілим скільки саме кущів рослини коноплі було вилучено з обробленої ділянки.

Відповідно до практики Європейського суду з прав людини щодо доктрини «плодів отруєного дерева» сформульованої у рішеннях «Галицький проти України», «Тейксейра де Кастор проти Португалії», «Шабельник проти України» визнаються недопустимими не лише докази, які безпосередньо отримані внаслідок порушення, а також і докази, які не були б отримані, як би не були отримані перші.

З урахуванням наведеного, відомості, що містяться: у протоколі огляду від 14 червня 2018 року, предметом огляду якого послугували вилучені під час обшуку домоволодіння рослини роду коноплі, за наслідками якого встановлено наявність 565 кущів коноплі, у висновку експерта № 1462 від 12.06.2018 року, згідно якому надані на дослідження кущів рослин (з коренями, стеблами, листям та верхівками) сіро-зеленого кольору, що є рослинами, які містять психотропну речовину, у постанові про визнання 565 кущів рослин роду коноплі речовим доказом та передачу їх на зберігання до камери зберігання речових доказів визнаються судом недопустимими доказами, оскільки вони отримані на підставі доказів (вилучених рослин роду коноплі), які були результатом проведення обшуку домоволодіння за місцем проживання ОСОБА_5 , проведеного з порушенням вимог кримінального процесуального законодавства, тобто недопустимих доказів в частині вилучення 565 кущів рослини коноплі.

Таким чином, за наявності у кримінальному провадженні, за епізодом, який кваліфікується за ч. 2 ст. 310 КК України лише одного належного та допустимого доказу - ухвали слідчого судді Жовтневого районного суду м. Харкова про надання дозволу на проведення обшуку домоволодіння за місцем проживання ОСОБА_5 у відсутність інших допустимих і належних доказів, суд доходить висновку, що стороною обвинувачення не доведено поза розумним сумнівом вчинення останнім кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 310 КК України.

Суд вважає доведеною вину ОСОБА_5 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України та кваліфікує його дії як незаконне придбання, виготовлення та зберігання наркотичного засобу та психотропної речовини без мети збуту.

Така юридична оцінка дій обвинуваченого відповідає фактичним обставинам, встановленим по справі.

Вивченням даних про особу ОСОБА_5 встановлено, що він на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, має постійне місце проживання та реєстрації, раніше не судимий, не одружений, але має на утриманні малолітню дитину, працює, з місця навчання та праці характеризується позитивно.

Обставиною, що пом`якшує покарання обвинуваченого відповідно до ст. 66 КК України, суд вважає визнання обвинуваченим своєї вини.

Обставин, що обтяжують покарання, відповідно до ст. 67 КК України, судом не встановлено.

Згідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Нормами викладеними в ч. 2 ст. 8, ч. 5 ст. 9 КПК України, ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» від 23.02.2006 року передбачено, що при розгляді справ суди застосовують Конвенцію та практику Європейського суду з прав людини як джерело права.

Пунктом 2 статті 6 Європейської Конвенції «Про захист прав людини і основоположних свобод» від 04.11.1950 року, ратифікованої Законом № 475/97-ВР від 17.07.1997 р., визначено, що кожен, кого обвинувачено у вчиненні кримінального правопорушення, вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено в законному порядку.

Згідно до практики Європейського суду з прав людини, зокрема у рішеннях «Кобець проти України», «Щербакова проти України», «Ушаков та Ушакова проти України», суд наголошував, що відповідно до його прецедентної практики при оцінці доказів він керується критерієм поза розумним сумнівом. Таке доведення має випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою. За відсутності таких ознак не можна констатувати, що вину доведено поза розумним сумнівом.

Оцінюючи згідно до вимог ст. 94 КПК України дослідженні в судовому засіданні докази, суд доходить висновку, що стороною обвинувачення не було доведено поза розумним сумнівом вину ОСОБА_5 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 310 КК України.

Згідно до п. 19 постанови Пленуму Верховного Суду України № 9 від 01.11.1996 року «Про застосування Конституції України при здійсненні правосуддя» визнання особи винуватою у вчиненні злочину може мати місце лише за умови доведеності її вини. При цьому слід мати на увазі, що згідно зі ст. 62 Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватись на припущеннях, а також на доказах, одержаних незаконним шляхом.

Відповідно до ч. 3 ст. 62 Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Пунктом 23 постанови Пленуму Верховного Суду України № 5 від 29.06.1990 року із змінами «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду справ і постановлення вироку» всі сумніви щодо доведеності обвинувачення, якщо їх неможливо усунути, повинні тлумачитись на користь підсудного. Коли зібрані по справі докази не підтверджують обвинувачення і всі можливості збирання додаткових доказів вичерпані, суд зобов`язаний постановити виправдувальний вирок.

В статті 7 КПК України закріплені найважливіші засади кримінального провадження, серед яких верховенство права, презумпція невинуватості та забезпечення доведеності вини.

Відповідно до ч. 1, 2, 4 ст. 17 КПК України особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому цим Кодексом, і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи.

Згідно до ч. 3 ст. 373 КПК України обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення.

Пунктом 2 ч. 1 ст. 373 КПК України визначено, що виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим.

Отже, дослідивши в судовому засіданні надані стороною обвинувачення докази, та надавши їм належну правовому оцінку, відповідно до ст. 94 КПК України, суд доходить висновку, що стороною обвинувачення не доведено, що обвинуваченим ОСОБА_5 було вчинено кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 310 КК України.

За таких умов, суд вважає необхідним визнати ОСОБА_5 невинуватим та виправдати за обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 310 КК України, у зв`язку із недоведеністю вчинення останнім цього правопорушення.

Призначаючи покарання, суд керується положеннями ст. 65 КК України, а саме з принципів законності, справедливості, індивідуалізації, а також достатності покарання для подальшого виправлення та попередження скоєння нових злочинів та враховує характер і ступень тяжкості скоєного злочину, відсутність обставини що обтяжують покарання, особу ОСОБА_5 , його відношення до скоєного злочину та вважає, що виправлення обвинуваченого та попередження скоєння ним нових злочинів можливо без відбуття покарання в місцях позбавлення волі, а тому йому слід обрати покарання не пов`язане з ізоляцією від суспільства.

Процесуальні витрати підлягають стягненню з обвинуваченого згідно ст. 124 КПК України.

Долю речових доказів суд вирішує відповідно до вимог ст. 100 КПК України.

Керуючись ст.ст. 7-9, 17, 22, 41, 84-87, 91, 92, 94, 100, 103-105, 107, 223, 233, 236, 336, 337, 368-371, 373, 374, 376 КПК України, суд

у х в а л и в:

ОСОБА_5 визнати винуватим у пред`явленому обвинуваченні у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, та призначити покарання у вигляді штрафу у розмірі ста неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що складає 1700 (одну тисячу сімсот) гривень.
ОСОБА_5 визнати невинуватим та виправдати за обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 310 КК України, у зв`язку із недоведеністю вчинення останнім цього правопорушення.

Процесуальні витрати у розмірі 3432 грн. 00 коп. за проведення експертизи стягнути з ОСОБА_5 на користь держави з перерахуванням зазначених коштів з позначкою виду платежу - за проведення експертизи.

Після набрання вироком законної сили, скасувати арешт майна, який накладено ухвалою слідчого судді Жовтневого районного суду м. Харкова від 23.05.2018 року щодо вилученого майна за адресою: АДРЕСА_1 з кімнати №1, яке належить ОСОБА_5 , а саме: три полімерних пакети з речовиною рослинного походження в подрібненому стані зеленого кольору, один полімерний пакет з речовиною білого кольору, один полімерний пакет з насінням зеленого кольору, з кімнати № 2 - три пристрої для куріння з нашаруванням речовини темного кольору, три таблетки білого кольору, дві овальної форми, одна круглої форми, 15 марок (чеків) із зображенням кота з мультфільму, один полімерний пакет з речовиною рослинного походження в подрібненому стані зеленого кольору, чотири полімерних пакети з речовиною білого кольору, один зошит та два банкноти з записами, описом наркотичних засобів та їх ціною, банка з під кави, всередині якої знаходиться речовина рослинного походження в подрібненому стані зеленого кольору, пристрій для дроблення з нашарування речовини темного кольору, коробка, в якій знаходяться полімерні пакети з застібками, двоє електронних ваг, на прилеглій території к будинку було виявлено та вилучено 565 кущів зеленого кольору (зовні схожі на кущі коноплі), які визнано речовими доказати, та знищити.

Вирок може бути оскаржений, з підстав, передбачених статтею 394 КПК України до апеляційного суду Харківської області через Жовтневий районний суд м. Харкова протягом 30 днів з дня його проголошення.

Учасники судового провадження мають право отримати в суді копію вироку суду. Копія вироку негайно після його проголошення вручається обвинуваченому, його захиснику та прокурору.

Суддя ОСОБА_1