Номер провадження: 11-сс/813/17/20
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20.01.2020 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора відділу нагляду за додержанням законів органами фіскальної служби прокуратури Одеської області ОСОБА_5 на ухвалу слідчого судді Приморського районного суду м. Одеси від 03.12.2019 року, якою було відмовлено у задоволенні клопотання старшого слідчого з ОВС 3 ВР КП СУ ФР ГУ ДФС в Одеській області ОСОБА_6 про накладення арешту на майно, вилучене в ході проведеного обшуку, у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за №32018.2 від 07.08.2018 року, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 212 КК України,-

ВСТАНОВИВ:

Зміст оскаржуваного рішення.
Ухвалою слідчого судді Приморського районного суду м. Одеси від 03.12.2019 року було відмовлено у задоволенні клопотання старшого слідчого з ОВС 3 ВР КП СУ ФР ГУ ДФС в Одеській області ОСОБА_6 про накладення арешту на майно, вилучене в ході обшуку від 16.05.2019 року, за юридичною адресою ТОВ «ХІМАГРО»: Одеська область, м. Южне, проспект Григорівського десанту,Ю 34/4, офіс 11.
Зміст вимог апеляційної скарги.
В апеляційній скарзі прокурор просить скасувати ухвалу слідчого судді та постановити нову ухвалу, якою задовольнити клопотання про арешт майна, посилаючись на те, що ухвала слідчого судді є незаконною, судовий розгляд був проведений неповно та висновки слідчого судді не відповідають фактичним обставинам справи.

В обґрунтування доводів апеляційної скарги прокурор зазначив, що слідчий суддя не врахував, що вилучене майно є доказом у кримінальному провадженні, відповідає критеріям ст. 98 КПК України, а також необхідно для проведення експертних досліджень. Не накладення арешту на майно може призвести до його зникнення, втрати, пошкодження або настання інших наслідків, які можуть перешкоджати кримінальному провадженню.

Обставини щодо розгляду апеляційної скарги без участі учасників кримінального провадження та без фіксації процесу технічними засобами.
Учасники кримінального провадження в судове засідання не з`явились, про час та місце розгляду апеляційної скарги були повідомлені належним чином. Про причини неявки апеляційний суд не повідомили.

Згідно до приписів ч. 4 ст. 107 КПК України, фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді під час судового провадження є обов`язковим. У разі неприбуття в судове засідання всіх осіб, які беруть участь у судовому провадженні, чи в разі, якщо відповідно до положень цього Кодексу судове провадження здійснюється судом за відсутності осіб, фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді не здійснюється.

Згідно ч. 4 ст. 405 КПК України неприбуття сторін або інших учасників кримінального провадження не перешкоджає проведенню розгляду, якщо такі особи були належним чином повідомлені про дату, час і місце апеляційного розгляду та не повідомили про поважні причини свого неприбуття.

Враховуючи те, що учасники кримінального провадження були належним чином повідомлені про час та місце розгляду апеляційної скарги, однак в судове засідання не з`явилися, про причини неявки апеляційний суд не повідомили, апеляційний суд вважає, що розгляд апеляційної скарги має бути проведений без участі учасників кримінального провадження та без фіксації процесу технічними засобами.

Заслухавши доповідача, дослідивши матеріали провадження, доводи апеляційної скарги, апеляційний суд приходить до висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних обставин.

Мотиви суду апеляційної інстанції.
Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Статтею 41 Конституції України встановлено, що кожен має право володіти, користуватися і розпоряджатися своєю власністю. Ніхто не може бути протиправно позбавлений права власності. Право приватної власності є непорушним.

Стаття 17 Загальної декларації прав людини проголошує право приватної власності як основне і невідчужуване право людини.

Конвенція про захист прав і основоположних свобод є міжнародним договором, який закріплює певний перелік найбільш важливих для людини суб`єктивних прав. Складовою цієї Конвенції є окремі протоколи, які доповнюють та розвивають її положення.

При цьому, ст. 1 Протоколу №1 до Конвенції передбачає, що «кожна фізична або юридична особа має право мирно володіти своїм майном. Ніхто не може бути позбавлений свого майна, інакше як в інтересах суспільства і на умовах, передбачених законом або загальним принципам міжнародного права».

Згідно з ч.1 ст.131 КПК України захід забезпечення кримінального провадження застосовується з метою досягнення дієвості цього провадження.

Так, згідно ст. 167 КПК України, тимчасовим вилученням майна є фактичне позбавлення підозрюваного або осіб, у володінні яких перебуває зазначене у частині другій цієї статті майно, можливості володіти, користуватися та розпоряджатися певним майном до вирішення питання про арешт майна або його повернення.

Тимчасово вилученим може бути майно у вигляді речей, документів, грошей тощо, щодо яких є достатні підстави вважати, що вони: 1) підшукані, виготовлені, пристосовані чи використані як засоби чи знаряддя вчинення кримінального правопорушення та (або) зберегли на собі його сліди; 2) призначалися (використовувалися) для схиляння особи до вчинення кримінального правопорушення, фінансування та/або матеріального забезпечення кримінального правопорушення або винагороди за його вчинення; є предметом кримінального правопорушення, у тому числі пов`язаного з їх незаконним обігом; одержані внаслідок вчинення кримінального правопорушення та/або є доходами від них, а також майно, в яке їх було повністю або частково перетворено.

Згідно ст.168 КПК України, тимчасове вилучення майна може здійснюватися також під час обшуку, огляду.

Згідно з положеннями ст. 170 КПК України, арештом майна є тимчасове, до скасування у встановленому КПК України порядку, позбавлення за ухвалою слідчого судді або суду права на відчуження, розпорядження та/або користування майном, щодо якого існує сукупність підстав чи розумних підозр вважати, що воно є доказом злочину, підлягає спеціальній конфіскації у підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб, конфіскації у юридичної особи, для забезпечення цивільного позову, стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди, можливої конфіскації майна. Арешт майна скасовується у встановленому КПК України порядку.

Завданням арешту майна є запобігання можливості його приховування, пошкодження, псування, зникнення, втрати, знищення, використання, перетворення, пересування, передачі, відчуження. Слідчий, прокурор повинні вжити необхідних заходів з метою виявлення та розшуку майна, на яке може бути накладено арешт у кримінальному провадженні, зокрема шляхом витребування необхідної інформації у Національного агентства України з питань виявлення, розшуку та управління активами, одержаними від корупційних та інших злочинів, інших державних органів та органів місцевого самоврядування, фізичних і юридичних осіб.

Арешт майна допускається з метою забезпечення: 1) збереження речових доказів; 2) спеціальної конфіскації; 3) конфіскації майна як виду покарання або заходу кримінально-правового характеру щодо юридичної особи; 4) відшкодування шкоди, завданої внаслідок кримінального правопорушення (цивільний позов), чи стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди.

У випадку, передбаченому п. 1 ч.2 ст. 170 КПК України, арешт накладається на майно будь-якої фізичної або юридичної особи за наявності достатніх підстав вважати, що воно відповідає критеріям, зазначеним у статті 98 КПК України.

Відповідно до ч. 10 ст. 170 КПК України не може бути арештовано майно, якщо воно перебуває у власності добросовісного набувача, крім арешту майна з метою забезпечення збереження речових доказів.
Відповідно до ч. 1 ст. 98 КПК України, речовими доказами є матеріальні об`єкти, які були знаряддям вчинення кримінального правопорушення, зберегли на собі його сліди або містять інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, в тому числі предмети, що були об`єктом кримінально протиправних дій, гроші, цінності та інші речі, набуті кримінально протиправним шляхом або отримані юридичною особою внаслідок вчинення кримінального правопорушення.

Відповідно до приписів ч.2 ст. 171 КПК України, у клопотанні слідчого, прокурора про арешт майна повинно бути зазначено: 1) підстави і мету відповідно до положень статті 170 КПК України та відповідне обґрунтування необхідності арешту майна; 2) перелік і види майна, що належить арештувати; 3) документи, які підтверджують право власності на майно, що належить арештувати, або конкретні факти і докази, що свідчать про володіння, користування чи розпорядження підозрюваним, обвинуваченим, засудженим, третіми особами таким майном; 4) розмір шкоди, неправомірної вигоди, яка отримана юридичною особою, у разі подання клопотання відповідно до частини шостої статті 170 КПК України.

До клопотання також мають бути додані оригінали або копії документів та інших матеріалів, якими слідчий, прокурор обґрунтовує доводи клопотання.

Згідно положень ч.1 ст. 173 КПК України, слідчий суддя, суд відмовляють у задоволенні клопотання про арешт майна, якщо особа, що його подала, не доведе необхідність такого арешту, а також наявність ризиків, передбачених абзацом другим частини першої статті 170 цього Кодексу.

При вирішенні питання про арешт майна слідчий суддя, суд повинен врахувати розумність та співрозумність обмеження права власності завданням кримінального провадження.

Апеляційний суд, дослідивши матеріали провадження, надані до клопотання слідчого, вважає, що висновки в ухвалі слідчого судді щодо недоведеності під час судового розгляду клопотання підстав, передбачених кримінальним процесуальним законом для накладення арешту на майно, знаходять підтвердження.

Так, в клопотанні слідчого, в обґрунтування вимог про накладення арешту на майно, яке було вилученого в ході обшуку 16.05.2019 року, правовою підставою був зазначений п.1 ч.2 ст.170 КПК України, яким арешт майна допускається з метою збереження речових доказів.

В клопотанні слідчого, а також в апеляційній скарзі прокурора в обґрунтування належності вилученого майна до речових доказів у кримінальному провадженні зазначені наступні обставини та документи.

Зокрема, зазначено про наявність досудового розслідування у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за №32018.2 від 07.08.2018 року, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 212 КК України, відносно службових осіб ТОВ «ХІМАГРО», які, в період з 01.01.2018 року по 30.06.2018 року, шляхом не відображення у податковій звітності доходів, отриманих від продажу за готівку на території України мінеральних доборів та азотних сполук, ухилились від сплати до державного бюджету України податку на прибуток та ПДВ на загальну суму 4 418 640 грн.

Дана інформація підтверджується висновком експертного економічного дослідження № 367 від 26 липня 2018 року проведеним ТОВ «Одеський Регіональний центр незалежної експертизи», свідоцтво №1946 видане ЦЕКК МЮУ від 31.05.2018р.) судовим експертом ОСОБА_7 .
На підставі ухвали слідчого судді Приморського районного суду м. Одеси 24.04.2019 року, 16.05.2019 року був проведений обшук за юридичною адресою ТОВ «ХІМАГРО»: Одеська область, м. Южне, проспект Григорівського десанту, 34/4, офіс 11, під час якого були вилучені чорнові записи, документи, жорсткі диски та системні блоки.
На підставі викладеного, в клопотанні зазначено, що арешт необхідний з метою забезпечення збереження речових доказів, які мають важливе доказове значення у кримінальному провадженні, так як існують ризики їх зникнення, втрати, пошкодження або настання інших наслідків.

Ухвалою слідчого судді був проведений аналіз наданим до клопотання документам та відмовлено у задоволенні клопотання про накладення арешту на майно, з огляду на наступне.

Зокрема, слідчий суддя обґрунтував зазначені висновки тим, що у клопотанні слідчого та під час його розгляду недоведена необхідність застосування саме такого заходу забезпечення кримінального провадження, як арешт вилученого під час обшуку майна ТОВ «ХІМАГРО», яке є фактично діючим підприємством.
В клопотанні, є посилання на висновок експертного економічного дослідження № 367 від 26 липня 2018 року проведеним ТОВ «Одеський Регіональний центр незалежної експертизи», однак до клопотання зазначений висновок не був доданий.
Посилання в клопотанні слідчого на те, що працівники підприємства можуть знищити, зіпсувати чи іншим чином пошкодити документи, які визнані речовим доказом у даному кримінальному провадженні, не були слідчим суддею прийняті до уваги, оскільки вони є припущеннями, не підтвердженні жодним доказом, а також з урахуванням тієї обставини, що вони мають важливе значення для продовження підприємством своєї господарської діяльності.
При цьому, слідчий суддя зазначив, що враховує негативні наслідки вилучення документації та іншого майна із володіння юридичної особи, яка немає жодного процесуального статусу у цьому кримінальному провадженні, так як про підозру службовим особам підприємства не було повідомлено.
Крім цього, слідчий суддя не погодився з доводами слідчого про те, що вилучене під час обшуку майно відповідає критеріям, зазначеним у положеннях ст. 98 КПК України, а також недоведеності правової підстави для накладення арешту на зазначене майно.
Встановлені в ухвалі слідчого судді обставини під час апеляційного розгляду знайшли підтвердження.
Апеляційний суд перевірив доводи апеляційної скарги та висновки оскаржуваної ухвали слідчого судді з урахуванням доказів, наданим до клопотання слідчого про арешт майна.
Так, згідно доданого до клопотання витягу з ЄРДР вбачається, що 07.08.2019 року були внесені відомості за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.212 КК України, за фактом того, що службові особи ТОВ «ХІМАГРО», в період з 01.01.2018 року по 30.06.2018 року, шляхом не відображення у податковій звітності доходів, отриманих від продажу за готівку на території України мінеральних добрив та азотних сполук, ухилились від сплати до державного бюджету України податку на прибуток та ПДВ на загальну суму 4 418 640 грн.

24.04.2019 року ухвалою слідчого судді Приморського районного суду м. Одеси був наданий дозвіл на проведення обшуку за юридичною адресою ТОВ «ХІМАГРО»: Одеська область, м. Южне, проспект Григорівського десанту,Ю 34/4, офіс 11, з метою відшукування і вилучення речей і документів, в яких містяться відомості про обставини вчинення кримінального правопорушення, зберегли на собі його сліди, а також містять інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження.
16.05.2019 року на підставі ухвали слідчого проведено обшук за юридичною адресою ТОВ «ХІМАГРО»: Одеська область, м. Южне, проспект Григорівського десанту,Ю 34/4, офіс 11, під час якого були вилучені чорнові записи, документи, жорсткі диски та системні блоки.
Однак, з протоколу обшуку від 16.05.2019 рокувбачається, що під час обшуку були вилучені документи щодо господарської діяльності ТОВ «ХІМАГРО» за 2017- 2019 р.р., тобто поза межами періоду кримінального правопорушення, про яке внесені відомості до ЄРДР щодо ухилення посадовими особами ТОВ «ХІМАГРО» від сплати податків у період з 01.01.2018 року по 30.06.2018 року.

Таким чином, висновки в ухвалі слідчого судді про недоведеність того, що вилучені під час обшуку документи за 2017-2019 р.р. не можуть бути доказом у кримінальному провадженні, оскільки не стосуються періоду кримінального правопорушення, про який внесені відомості до ЄРДР, знаходять підтвердження.
Також з протоколу обшуку від 16.05.2019 року вбачається, що під час обшуку були вилучені документи, які не були ідентифіковані, в звязку з чим при розгляді клопотання також не доведена належність цих документів, як доказів у кримінальному провадженні щодо ухилення підприємством ТОВ «ХІМАГРО» від сплати податків у зазначений період.
Крім того, з протоколу обшуку вбачається, що під час обшуку були вилучені, зокрема, жорсткі диски та системні блоки.
Однак, в ухвалі слідчого судді про надання обшуку не було надано дозвіл про вилучення електронних інформаційних систем та їх частин.
Згідно ч. 2 ст. 168 КПК України, тимчасове вилучення електронних інформаційних систем або їх частин, мобільних терміналів систем зв`язку для вивчення фізичних властивостей, які мають значення для кримінального провадження, здійснюється лише у разі, якщо вони безпосередньо зазначені в ухвалі суду.
Таким чином, електронні інформаційні системи та їх частини вилучені в порушення приписів ч. 2 ст. 168 КПК України, оскільки на їх вилучення дозвіл не надавався.
При цьому, апеляційний суд враховує, що ст. 41 Конституції України, яка передбачає, що кожен має право володіти, користуватися і розпоряджатися своєю власністю та ніхто не може бути протиправно позбавлений права власності.

В клопотанні слідчого зазначено, що арешт майна необхідний з метою запобіганню ризиків його зникнення, втрати, пошкодження або настання інших наслідків.

При цьому, ст. 168 КПК України передбачено, шо слідчий чи прокурор у разі необхідності може здійснити копіювання інформації якаміститься на таких інформаційних (автоматизованих) системах.

Однак, слідчий при вилученні електронних носіїв у ТОВ «ХІМАГРО», не здійснив жодних дій, зокрема, копіювання інформації з зазначених електронних носіїв, які б призвели до відсутності будь-яких ризиків.
Крім того, апеляційний суд враховує, що у разі здійснення слідчим копіювання інформації з електронних носіїв, зазначені обставини не порушували б права ТОВ «ХІМАГРО», передбачені Конституцією України, та не позбавляли б ТОВ «ХІМАГРО» права володіти, користуватися і розпоряджатися своєю власністю.

Також у клопотанні не обґрунтовано, які саме сліди або інші відомості кримінального правопорушення можуть зберегти на собі вилучені документи, які не стосуються ухилення підприємством ТОВ «ХІМАГРО» від сплати податків.
В клопотанні є посилання на те, що вилучене майно відповідає критеріям ст. 98 КПК України та визнано речовим доказом.

Однак, з урахуванням того, що частина вилученого майна взагалі не відноситься до визначеного в ЄРДР періоду вчиненого кримінального правопорушення, інша частина не може бути ідентифікована, як така, що стосуються кримінального правопорушення за ухилення підприємством ТОВ «ХІМАГРО» від сплати податків, а електронні носії вилучені без дозволу слідчого судді, апеляційний суд вважає, що висновок слідчого судді про те, що вилучене майно не є належним доказом у зазначеному кримінальному провадженні, знаходять підтвердження.
Посилання в апеляційній скарзі на ухвалу слідчого судді Приморського районного суду м. Одеси, якою був наданий дозвіл на проведення обшуку з метою відшукування та вилучення майна, не можуть бути прийняті до уваги, так як при вирішенні питання щодо накладення арешту на майно, яке було вилучено під час обшуку за ухвалою слідчого судді, обов`язково досліджуються обставини, передбачені ч.ч. 1, 2 ст. 170, 98 КПК України, висновки в ухвалі слідчого судді були зроблені з урахуванням приписів зазначених норм кримінального процесуального закону.
Таким чином, апеляційний суд вважає, що стороною обвинувачення не доведені зазначені у клопотанні правова підстава та мета для накладення арешту на майно, передбачені ст. 170 КПК України, оскільки вилучене майно не є належним доказом у кримінальному провадженні.
З урахуванням того, що під час розгляду клопотання не доведено, що вилучене майно є доказом у кримінальному провадженні, зазначені обставини свідчать про відсутність ризиків, передбачених приписами ч.2 ст. 170 КПК України, зокрема, щодо можливості зникнення, втрати або пошкодження вилученого майна.
Відповідно до положень п. 7 ч. 2 ст. 131 КПК України, арешт майна є одним із видів заходів забезпечення кримінального провадження.

У відповідності до п. 1 ч. 3 ст. 132 КПК України, застосування заходів забезпечення кримінального провадження не допускається, якщо слідчий, прокурор не доведе, що існує обґрунтована підозра щодо вчинення кримінального правопорушення такого ступеня тяжкості, що може бути підставою для застосування заходів забезпечення кримінального провадження.

З матеріалів провадження вбачається, що жодній особі ТОВ «ХІМАГРО», повідомлення про підозру вручене не було.
Разом з тим, у клопотанні жодним чином не обґрунтована потреба досудового розслідування, яка виправдовує ступінь втручання у права і свободи власника майна, який не є підозрюваним та не має процесуального статусу у кримінальному провадженні.
З урахуванням наведеного, апеляційний суд вважає, що в клопотанні слідчого містяться лише загальні посилання на законодавство, яким передбачені підстави та порядок накладення арешту на майно, однак без конкретного обґрунтування доказами підстав, мети та інших обставин, наявність яких прямо передбачена законом для арешту майна.
З наведених підстав, апеляційний суд вважає, що доводи апеляційної скарги про те, що ухвала слідчого судді є незаконною, необґрунтованою, постановленою з порушенням вимог кримінального процесуального закону, висновки слідчого судді не відповідають фактичним обставинам справи, в зв`язку з чим слідчий суддя незаконно відмовив у задоволенні клопотання про арешт майна підтвердження не знайшли.
При таких обставинах, згідно вимог ст. 407 ч. 3 КПК України, апеляційний суд приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора є необґрунтованою, а тому не підлягає задоволенню, а ухвала слідчого судді є законною та обґрунтованою, у зв`язку із чим відсутні підстави, передбачені ст. 409 КПК України, для її скасування.

Керуючись статтями 7, 9, 170, 171, 173, 370-372, 376, 404, 407, 419, 422 КПК України, апеляційний суд

УХВАЛИВ:

Апеляційну скаргу прокурора відділу нагляду за додержанням законів органами фіскальної служби прокуратури Одеської області ОСОБА_5 , залишити без задоволення.

Ухвалу слідчого судді Приморського районного суду м. Одеси від 03.12.2019 року, якою було відмовлено у задоволенні клопотання старшого слідчого з ОВС 3 ВР КП СУ ФР ГУ ДФС в Одеській області ОСОБА_6 про накладення арешту на майно, вилучене в ході проведеного обшуку, у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за №32018.2 від 07.08.2018 року, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 212 КК України, залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_8 ОСОБА_3