ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний номер справи : 654/3368/18
Номер провадження : 11-кп/819/394/20 Головуючий в І інстанції : ОСОБА_1
Категорія : ч.3 ст.187 КК України Доповідач: ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
26 травня 2020 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Херсонського апеляційного суду у складі: Головуючого: ОСОБА_2
Суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
Секретар: ОСОБА_5
За участю прокурора: ОСОБА_6
захисника адвоката ОСОБА_7
Обвинуваченого: ОСОБА_8
представника потерпілої ОСОБА_9 - адвоката ОСОБА_10
розглянувши у відкритому судовому засіданні Херсонського апеляційного суду в режимі відеоконференції, матеріали кримінального провадження № 0000169 за апеляційними скаргами із доповненнями обвинуваченого ОСОБА_8 , його захисника адвоката ОСОБА_7 та представника потерпілої ОСОБА_9 - адвоката ОСОБА_10 на вирок Голопристанського районного суду Херсонської області від 04 жовтня 2019 року щодо ОСОБА_8 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.187 КК України,
в с т а н о в и в:
Вироком Голопристанського районного суду Херсонської області від 04 жовтня 2019 року ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Скадовськ Херсонської області, громадянина України, освіта середня, співмешкає, офіційно не працевлаштованого, раніше судимого: 19.01.2012 вироком Солом`янського районного суду м. Києва за ст. ст. 185 ч.1, 185 ч.2, 185 ч.3, 70 КК України на строк 3 роки 6 місяців позбавлення волі; 29.04.2015 вироком Скадовського районного суду Херсонської області за ст. 395 КК України на строк 2 місяці арешту; 10.03.2016 вироком Шевченківського районного суду м. Києва за ст. ст. 185 ч.2, 71 КК України на строк 1 рік 1 місяць позбавлення волі, проживає за місцем реєстрації в АДРЕСА_1 , визнано винним та засуджено за ч.3 ст.187 КК України на 8 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому на праві власності майна, на підставі ст.71 КК України за сукупністю вироків до призначеного покарання за цим вироком частково приєднано покарання невідбуте за вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 10.03.2016 року та остаточно призначено ОСОБА_8 покарання у виді 8 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому на праці власності майна з відбуванням покарання у кримінально-виконавчій установі закритого типу. Запобіжний захід відносно ОСОБА_8 до набрання вироком законної сили залишено у виді тримання під вартою. Початок строку відбування покарання ОСОБА_8 рахувати з моменту його затримання.
За вироком суду, ОСОБА_8 15 квітня 2018 року близько 11.45 години, знаходячись в м. Гола Пристань Херсонської області, переслідуючи прямий злочинний умисел на заволодіння чужим майном, із корисливих мотивів, з метою особистого незаконного збагачення, діючи за попередньою змовою з іншою особою, проник до будинку АДРЕСА_2 , де із застосуванням насильства, яке є небезпечним для життя і здоров`я потерпілої ОСОБА_9 , 1929 року народження, яке виразилося у зв`язуванні рук, ніг та ротової порожнини останньої липкою стрічкою, вчинив на потерпілу напад, з процесі якого заволодів наступним майно потерпілої: мобільним телефоном «Keneksi» вартістю 350 гривень; грошима в сумі 2000 гривень; 100 доларів США (що в еквіваленті до курсу НБУ становить 2598 гривень); 100 євро (що в еквіваленті до курсу НБУ становить 3202 гривень); посвідченнями на медалі на ім`я потерпілої ОСОБА_9 : « ІНФОРМАЦІЯ_2 », « ІНФОРМАЦІЯ_2 », «Медаль Жукова», «Захиснику Вітчизни» - 3 штуки, після чого залишив місце злочину, розпорядившись викраденим на власний розсуд, чим спричинив потерпілій ОСОБА_9 матеріального збитку на загальну суму 8150 гривень.
На вказаний вирок суду обвинувачений, його захисник та представник потерпілої подали апеляційні скарги.
В апеляційній скарзі з доповненнями захисник та обвинувачений просять вирок суду визнати незаконним та необґрунтованим, через невідповідність висновків суду фактичним обставинам провадження та його скасувати і призначити новий судовий розгляд, посилаючись на те що потерпіла в судовому засіданні не впізнала обвинуваченого як особу як одну з осіб які вчинили злочин, а навпаки вказувала прізвища інших осіб які причетні на її думку до злочину. Вказують що якщо у суду були сумніви щодо здоров`я потерпілої то він повинен був це питання поставити перед спеціалістами. Зазначає що на місці пригоди відсутні папілярні узори та генетичні ознаки клітин обвинуваченого, протокол огляду місця події від 15.04.18 року та протокол обшуку від 29.05.18 не можуть бути доказом винуватості, так як суд пославсь на докази телекомунікаційних мереж, огляду місця події та обшуку, де вказано різні ІМЕІ та номери сім-карток, які не мають відношення одна ло одної. Обвинувачений вказує що докази в проваджені недопустимі, так як до нього були застосовані недозволені методи ведення слідства, його захист захисником не був ефективний, обвинувальний висновок не відповідає вимогам закону, йому після оголошення вироку не було роз`яснено всі права, співробітники поліції підкинули докази, вирок суду не відповідає вимогам ст. 374 КПК України, суд безпосередньо не дослідив докази в судовому засіданні, не перевірив причетність інших осіб, не дав належну оцінку висновку судово-медичної і товарознавчої експертизи та іншими доказам в тому числі і проведеним незаконно негласним слідчим діям. Також, обвинувачений вважає необґрунтованим рішення слідчого ДБР від 23.09.2019 року про відсутність в діях робітників поліції ознак злочину.
В апеляційній скарзі представник потерпілого просить вирок суду змінити в частині цивільного розову, де позов ОСОБА_9 задовольнити в повному обсязі. Вказує що відмова в стягнені з обвинуваченого 8110.89 гривень матеріальної та 100000 гривень моральної шкоди є необґрунтованою, оскільки обвинуваченого визнано винним у вчиненні вказаного злочину щодо потерпілої де у потерпілої викрадено мобільний телефоном «Keneksi» вартістю 350 гривень, 2000 гривень, 100 доларів США (що в еквіваленті до курсу НБУ становить 2598 гривень), 100 євро (що в еквіваленті до курсу НБУ становить 3202 гривень), на загальну суму 8150 гривень та їй діями обвинувачених при вчиненні вказаного злочину завдано моральну шкоду.
Заслухавши суддю-доповідача, щодо суті поданої апеляційної скарги, прокурора про не підтримку апеляційних вимог, позиції захисника та обвинуваченого які підтримали свої апеляційні вимоги, представника потерпілої про підтримку їх апеляції, перевіривши матеріали провадження та доводи апеляційних скарг, колегія суддів дійшла до наступного.
Згідно зі ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Зокрема, обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оцінені судом відповідно до вимог ст.94 КПК України.
Статтею 94 КПК України передбачено, що слідчий, прокурор, слідчий суддя суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.
Відповідно до ст.374 КПК України та роз`яснень, які містяться п. 15-18 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 5 від 29.06.1990 року «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку», зі змінами, внесеними згідно з Постановами Пленуму Верховного Суду України № 3 від 04.06.93; № 12 від 03.12.97; № 6 від 30.05.2008р. - мотивувальна частина обвинувального вироку має містити насамперед формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, з обов`язковим зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків злочину, форми вини і його мотивів. У цій частині вироку наводяться обставини, які визначають ступінь тяжкості вчиненого злочину, та докази, на яких ґрунтується висновок суду щодо кожного підсудного, з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає інші докази; обставини, що пом`якшують або обтяжують покарання; мотиви зміни обвинувачення; у разі визнання частини обвинувачення необґрунтованою підстави для цього.
Висновки суду, щодо оцінки доказів належить викласти у вироку в точних і категоричних судженнях, які виключали б сумніви з приводу достовірності того чи іншого доказу. Прийняття одних і відхилення інших доказів судом повинно бути мотивовано.
Однак зазначених вимог кримінального процесуального закону судом першої інстанції дотримано не було.
Визнавши доведеним винність обвинуваченого ОСОБА_8 в частині пред`явленого обвинувачення за ч.3 ст.187 КК України, суд першої інстанції одночасно у вироку вказав що вина обвинуваченого підтверджується показаннями в судовому засіданні потерпілої ОСОБА_9 , при цьому в судовому засіданні вказана потерпіла наполягала що злочин щодо неї обвинувачений ОСОБА_8 не вчиняв, що це були інші особи, також суд безґрунтовно (вказане нічим не підтверджено) робить висновок, що потерпіла через стан її здоров`я помиляється щодо особи нападників, та відмовилась від цивільного позову, чим допустив істотні суперечності у своїх висновках щодо винності обвинуваченого.
Крім того, суд першої інстанції не дав належної оцінки, та не навів мотивів, з яких підстав він визнав доведеним що саме обвинувачений зв`язав потерпілу липкою стрічкою, при цьому згідно висновку експерта №335-Дк від 18.06.2018 року та №8-780 від 23.08.2018 року (а.п.274-290 т. 1) сліди вилучені при огляді місця події залишені не обвинуваченим ОСОБА_8 і не зазначив переконливих суджень на спростування пояснень обвинуваченого про те що він в час вчинення злочину щодо потерпілої знаходивсь вдома в м. Скадовськ та що працівники поліції підкинули докази та чинили на нього тиск, що ставить під сумнів висновок суду першої інстанції про винуватість ОСОБА_8 в частині висунутого обвинувачення за ч.3 ст.187 України.
Тобто, висновки суду першої інстанції щодо оцінки доказів та встановлених обставин справи, містять істотні суперечності, які не було усунуто судом при розгляді справи, а також не містять точних і категоричних суджень, які ставлять під сумнів висновки суду з приводу належності чи неналежності, допустимості чи недопустимості, достовірності чи недостовірності, достатності чи недостатності тих чи інших доказів, про що правильно зазначено в апеляційних скаргах сторони захисту.
Установлене свідчить про порушення судом вимог ст.370, 374 КПК України, щодо законності, обґрунтованості та вмотивованості вироку.
Зазначені порушення вимог кримінального процесуального закону є істотними, оскільки ставлять під сумнів законність та обґрунтованість вироку щодо ОСОБА_8 .
Згідно із ст.409 КПК України, підставою для скасування судового рішення при розгляді справи у суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Відповідно до ч.1 ст.412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог КПК України, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення.
За ч.2 ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого або особи, щодо якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру.
Зі змісту апеляційних скарг сторони захисту вбачається, що доводи фактично зводяться до незгоди з оцінкою доказів та встановленими судом обставинами кримінального провадження у судовому рішенні про доведеність частини обвинувачення.
Відповідно до ч.3 ст.404 КПК України, за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або із порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувались судом першої інстанції, виключно, якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.
В апеляційній скарзі сторона захисту не просить повторно дослідити будь які докази, щодо обставин вчинення злочину, просять призначити новий розгляд, тому колегія суддів вважає, що підстави для цього відсутні.
Враховуючи те, шо допущені судом першої інстанції під час судового розгляду порушення вимог ст. 94, 370, ч.3 ст.374 КПК України є істотними, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, що є безумовною підставою для скасування вироку щодо ОСОБА_8 та призначення нового розгляду у суді першої інстанції згідно зі ст.410, 411, 412, 413, 415 КПК України, і це в свою чергу виключає можливість ухвалення нового вироку апеляційним судом.
Інші доводи сторін, які стосуються доведеності чи недоведеності обвинувачення, належності чи неналежності, допустимості чи недопустимості, достовірності чи недостовірності, достатності чи недостатності доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання, мають бути враховані судом під час нового розгляду в суді першої інстанції, оскільки апеляційний суд не має права вирішувати наперед ці питання, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції.
При новому судовому розгляді суду першої інстанції необхідно усунути зазначені порушення закону, ретельно дослідити обставини, зазначені в цій ухвалі, дати належну оцінку доказам з урахуванням позиції сторін обвинувачення та захисту з точки зору їх стосовності, допустимості, достовірності та достатності, із зазначенням мотивів, з яких суд приймає до уваги одні докази та відкидає інші, і в залежності від установлених обставин, ухвалити законне, обґрунтоване та належним чином умотивоване рішення.
Також згідно з положеннями ч. 2 ст. 127 КПК України шкода, завдана кримінальним правопорушенням або іншим суспільно небезпечним діянням, може бути стягнута судовим рішенням за результатами розгляду цивільного позову в кримінальному провадженні.
Відповідно до ст. 128 КПК України особа, якій кримінальним правопорушенням або іншим суспільно небезпечним діянням завдано майнової та/або моральної шкоди, має право під час кримінального провадження до початку судового розгляду пред`явити цивільний позов до підозрюваного, обвинуваченого або фізичної чи юридичної особи, яка за законом несе цивільну відповідальність за шкоду, завдану діями підозрюваного, обвинуваченого або неосудної особи, яка вчинила суспільно небезпечне діяння.
Цивільний позов у кримінальному провадженні розглядається судом за правилами, встановленими цим Кодексом. Якщо процесуальні правовідносини, що виникли у зв`язку з цивільним позовом, цим Кодексом не врегульовані, до них застосовуються норми Цивільного процесуального кодексу України за умови, що вони не суперечать засадам кримінального судочинства.
Згідно з п. 3 ч. 1 ст. 91 КПК України вид і розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, розмір процесуальних витрат, належить до обставин, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні.
У пункті 7 ч. 1 ст. 368 КПК України зазначено, що ухвалюючи вирок, суд повинен вирішити питання про те, чи підлягає задоволенню пред`явлений цивільний позов і, якщо так, на чию користь, в якому розмірі та в якому порядку.
Тобто, при вирішенні цивільного позову суд зобов`язаний був прийняти рішення чи підлягає він задоволенню.
Цих вимог закону при вирішенні цивільного позову потерпілої у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_8 місцевим судом не дотримано. Судом безпідставно зроблено висновок що потерпіла не підтримала цивільний позов.
Апеляційна скарга представника потерпілої цій частині підлягає задоволенню.
З огляду на викладене вище, апеляційні скарги належить задовольнити частково.
ОСОБА_8 підозрюється у вчиненні тяжкого корисливого злочину, офіційно не працює та не має законного джерела доходу, раніше притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення корисливих злочинів, що свідчить про його негативну репутацію та існування ризику вчинення іншого кримінального правопорушення. ОСОБА_8 не одружений, утриманців не має, що свідчить про слабкість його соціальних зв`язків, і беручи до уваги тяжкість покарання, що загрожуватиме ОСОБА_8 у разі визнання винним, існують ризики переховування від органів досудового розслідування та суду, незаконного впливу на потерпілу та свідків (враховуючи, що злочин вчинено із застосуванням насильства та щодо особи похилого віку) з метою уникнення кримінальної відповідальності.
На цей час ризики передбачені ст. 177 КПК України не зменшились, а тому необхідно залишити щодо ОСОБА_8 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою на 60 днів.

Керуючись ч.2 ст.376, ст. 404, 407, 409, 410, 411, 412, 413, 415, 419 КПК України, колегія суддів,
п о с т а н о в и л а:
Апеляційні скарги із доповненнями обвинуваченого ОСОБА_8 , його захисника адвоката ОСОБА_7 та представника потерпілої ОСОБА_9 - адвоката ОСОБА_10 - задовольнити частково.
Вирок Голопристанського районного суду Херсонської області від 04 жовтня 2019 року щодо ОСОБА_8 - скасувати та призначити новий розгляд у тому самому суді першої інстанції в іншому складі суддів.
Запобіжний захід відносно ОСОБА_8 залишити у виді тримання під вартою без змін, продовживши строк під вартою до 23 липня 2020 року .
Ухвала набирає законної сили з моменту її оголошення та оскарженню не підлягає.

Судді: ОСОБА_2 (підпис) ОСОБА_4 (підпис) ОСОБА_3 (підпис)