ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний номер справи: 652/787/18 Головуючий у 1-й інстанції: ОСОБА_1
Номер провадження: 11-кп/819/187/20 Доповідач: ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
03 лютого 2020 року м. Херсон

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Херсонського апеляційного суду в складі:

головуючогоОСОБА_2
суддівОСОБА_3 , ОСОБА_4
при секретаріОСОБА_5
за участю прокурораОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

захисника ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Херсоні в режимі відеоконференції матеріали кримінального провадження №0000084 за апеляційною скаргою прокурора Бериславської місцевої прокуратури Херсонської області ОСОБА_9 на вирок Нововоронцовського районного суду Херсонської області від 27 листопада 2019 року відносно ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України уродженця с. Запоріжжя Великолепетиського району Херсонської області, не працюючого, не одруженого, освіта середня спеціальна, раніше судимого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , обвинуваченого у скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 185 КК України,-

в с т а н о в и л а :
Цим вироком ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 185 КК України, та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк три роки один місяць.
На підставі ч.1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за попереднім вироком Нововоронцовського районного суду Херсонської області від 15.03.2017 року, остаточно визначено до відбування ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк три роки два місяці.
Строк покарання ОСОБА_7 постановлено рахувати з 14.06.2018 року.
Зараховано ОСОБА_7 у строк покарання за вироком Нововоронцовського районного суду Херсонської області від 27.11.2019 року частково відбуте покарання за попереднім вироком Нововоронцовського районного суду Херсонської області від 15.03.2017 року, починаючи з 14.06.2018 року по 27.11.2019 року.
Вирішено питання щодо речових доказів та судових витрат.
Вказаним вироком суду ОСОБА_7 визнано винним та засуджено за кримінальні правопорушення, вчинені ним за наступних обставин.

ОСОБА_7 , будучи раніше судимим 15.03.2017 року Нововоронцовським районним судом Херсонської області за ч.1 ст. 309 КК України до трьох років позбавлення волі, на підставі ст.ст. 75, 76 КК України звільненого з випробуванням строком на два роки; 09.06.2017 року Високопільським районним судом Херсонської області за ч.1 ст. 185 КК України до штрафу у розмірі 75 неоподаткованих мінімумів доходів громадян; ухвалою Високопільського районного суду Херсонської області від 14.06.2018 року скасовано звільнення від відбування покарання з випробуванням, призначеного вироком Нововоронцовського районного суду Херсонської області від 15.03.2017 року за ч.1 ст. 309 КК України та направлено для відбування призначеного покарання за вироком Нововоронцовського районного суду Херсонської області від 15.03.2017 року за ч.1 ст.309 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки, судимість у встановленому законом порядку не знято та не погашено, на шлях виправлення не став, належних висновків для себе не зробив і вчинив нові умисні злочини за наступних обставин.
Так, ОСОБА_7 14.04.2018 року близько 03 год. 40 хв., переслідуючи прямий злочинний умисел, направлений на заволодіння чужим майном, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, з корисливих мотивів, повторно, з метою власного збагачення, шляхом вільного доступу з колодязя кабельної каналізації, розташованої на перехресті вулиць Визволителів та Вокзальна в смт. Високопілля Високопільського району Херсонської області, таємно, викрав 5 (п`ять) метрів бувшого у використанні кабелю марки ТПП 200x2x0,4, вартістю відповідно до висновку товарознавчої експертизи № 2168-МТ від 25.07.2018 року 168 грн. 40 коп. за один метр, що перебував на балансі Херсонської філії ПАТ «Укртелеком», та розпорядився викраденим майном на власний розсуд, чим спричинив Херсонській філії ПАТ «Укртелеком», відповідно до висновку товарознавчої експертизи № 2168-МТ від 25.07.2018 року, матеріальні збитки на зальну суму 842,00 грн.
Він же, 25.04.2018 року близько 08 год. 30 хв. год. переслідуючи злочинний умисел, направлений на заволодіння чужим майном, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, повторно, з корисливих мотивів, з метою власного збагачення, знаходячись на території Високопільського ринку, розташованого по вул. Вокзальна в смт. Високопілля Високопільського району Херсонської області, таємно, з сумочки ОСОБА_10 викрав бувший у використанні мобільний телефон марки "МЕIZU" модель "М5С", вартістю відповідно до висновку товарознавчої експертизи № 2084-МТ від 19.07.2018 року, 2666 грн. 67 коп., що належав потерпілій, та розпорядився викраденим майном на власний розсуд, чим спричинив ОСОБА_10 відповідно до висновку товарознавчої експертизи №2084-МТ від 19.07.2018 року матеріальні збитки на загальну суму 2666 грн. 67 коп.
Він же, 25.04.2018 близько 09 год. 00 хв., переслідуючи прямий злочинний умисел, направлений на заволодіння чужим майном, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, з корисливих мотивів, повторно, з метою власного збагачення, знаходячись на території Високопільського ринку, розташованого по вул. Вокзальна в смт. Високопілля Високопільського району Херсонської області, з сумочки ОСОБА_11 викрав бувший у використанні мобільний телефон марки «ХІАОМІ» модель «REDMІ 4А», вартістю відповідно до висновку товарознавчої експертизи № 2083-МТ від 24.07.2018 року 2266 грн. 67 коп., що належав потерпілій, та розпорядився викраденим майном на власний розсуд, чим спричинив ОСОБА_11 , відповідно до висновку товарознавчої експертизи № 2083-МТ від 19.07.2018 року матеріальні збитки на загальну суму 2266 грн. 67 коп.
В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи фактичні обставини кримінального провадження, порушує питання про скасування вироку щодо ОСОБА_7 в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості. В обґрунтування своїх доводів зазначає, що при призначенні покарання ОСОБА_7 суд першої інстанції залишив поза увагою вирок Високопільського районного суду Херсонської області від 09.06.2017 за ч.1 ст. 185 КК України, яким ОСОБА_7 засуджено до штрафу у розмірі 75 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 1275 грн., який виконувався самостійно. Просить ухвалити новий вирок та призначити ОСОБА_7 покарання за ч.2 ст. 185 КК України у виді 3 років 1 місяця позбавлення волі. На підставі ст. 71 КК України із застосуванням вимог ст.. 72 КК України, за сукупністю вироків шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за попереднім вироком Нововоронцовського районного суду Херсонської області від 09.06.2017, за яким ОСОБА_7 засуджено за ч.1 ст. 309, ч.1 ст. 185, ч.4 ст. 70 КК України до 3 років позбавлення волі з іспитовим строком на 2 роки, зі сплатою штрафу у розмірі 75 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 1275 грн., заміненого ухвалою Високопільського районного суду Херсонської області від 09.08.2018 року на 75 годин громадських робіт, остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді 3 років 2 місяців 7 днів позбавлення волі. Строк покарання ОСОБА_7 рахувати з 14.06.2018 року. Абзац, де вказано «Зарахувати ОСОБА_7 у строк покарання за вироком Нововоронцовського районного суду Херсонської області від 27.11.2019 року частково відбуте покарання за попереднім вироком Нововоронцовського районного суду Херсонської області від 15.03.2017 року, починаючи з 14.06.2018 року по 27.11.2019 року» - виключити. В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.
Інші учасники судового провадження вирок не оскаржували.
Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу та просила її задовольнити, обвинуваченого та його захисника, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора та просили залишити вирок суду першої інстанції без змін, в судових дебатах сторони залишилися на своїх позиціях, обвинуваченого під час надання йому останнього слова, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла такого висновку.
З матеріалів провадження вбачається, що вирок суду щодо ОСОБА_7 в частині доведеності його вини, кваліфікації дій учасниками провадження не оскаржується, а тому апеляційний суд не перевіряє законність вироку суду першої інстанції в цій частині. Порушень кримінального процесуального закону під час встановлення фактичних обставин вчинення злочину, які могли б істотно вплинути на висновки суду про винуватість обвинуваченого та на кваліфікацію його дій, перевіркою матеріалів справи не виявлено. Водночас, як правильно зазначено в апеляційній скарзі прокурора, суд при призначенні покарання ОСОБА_7 допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме: незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.

Так, відповідно до вимог ч.1 ст. 71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Частиною першою ст. 72 КК України визначено, що при складанні покарань за сукупністю злочинів та сукупністю вироків менш суворий вид покарання переводиться в більш суворий вид виходячи з такого їх співвідношення:

1) одному дню позбавлення волі відповідають:

а) один день тримання в дисциплінарному батальйоні військовослужбовців або арешту;

б) два дні обмеження волі;

в) три дні службового обмеження для військовослужбовців або три дні виправних робіт;

г) вісім годин громадських робіт.

Згідно вимог ч. 3 ст. 72 КК України основні покарання у виді штрафу та позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю при призначенні їх за сукупністю злочинів і за сукупністю вироків складанню з іншими видами покарань не підлягають і виконуються самостійно.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, відповідно до вироку Високопільського районного суду Херсонської області від 09.06.2017 ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 185 КК України, та призначено покарання у виді штрафу в розмірі 75 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 1275 грн. На підставі ч.4 ст. 70, ч.3 ст. 72 КК України за сукупністю злочинів зазначений вище вирок суду та вирок Нововоронцовського районного суду Херсонської області від 15.03.2017, яким ОСОБА_7 засуджено за ч.1 ст. 309 КК України до 3 років позбавлення волі з іспитовим строком на 2 роки, постановлено виконувати самостійно.

Ухвалою Високопільського районного суду Херсонської області від 14.06.2018 відносно ОСОБА_7 скасовано звільнення від відбування покарання з випробуванням, призначеного вироком Нововоронцовського районного суду Херсонської області від 15.03.2017 за ч.1 ст. 309 КК України, та направлено для реального відбування призначеного покарання за цим вироком суду.

09.08.2018 ухвалою Високопільського районного суду Херсонської області виконання вироку Високопільського районного суду від 09.06.2017 щодо ОСОБА_7 за ч.1 ст. 185 КК України щодо сплати розстроченої суми штрафу в розмірі 75 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 1275 грн., замінено покаранням у виді 75 годин громадських робіт.

Разом з цим, станом на дату постановлення оскаржуваного вироку засудженим ОСОБА_7 зазначене вище замінене покарання у виді 75 годин громадських робіт не відбуте, та під час призначення судом остаточного покарання за правилами, передбаченими ст.ст. 71, 72 КК України, до призначеного покарання не приєднано, внаслідок чого судом першої інстанції допущено неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що відповідно до п.4 ч.1 ст. 409 КПК України є підставою для скасування вироку в частині призначеного покарання.

Враховуючи викладене, колегія суддів вважає, що вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_7 в частині призначеного покарання не можна визнати законним та обґрунтованим, а тому він підлягає скасуванню.

Керуючись ст. 404, 405, 407, 409, 413, 418, 420 КПК України, колегія суддів,-

у х в а л и л а:

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити.

Вирок Нововоронцовського районного суду Херсонської області від 27 листопада 2019 року відносно ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 185 КК України, скасувати в частині призначеного покарання.

Призначити ОСОБА_7 покарання за ч.2 ст. 185 КК України у виді 3 років 1 місяця позбавлення волі.

На підставі ст. 71 КК України із застосуванням вимог ст. 72 КК України, за сукупністю вироків шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за попереднім вироком Нововоронцовського районного суду Херсонської області від 09.06.2017, за яким ОСОБА_7 засуджено за ч.1 ст. 309, ч.1 ст. 185, ч.4 ст. 70 КК України до 3 років позбавлення волі з іспитовим строком на 2 роки, зі сплатою штрафу у розмірі 75 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 1275 грн., заміненого ухвалою Високопільського районного суду Херсонської області від 09.08.2018 на 75 годин громадських робіт, остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді 3 років 2 місяців 7 днів позбавлення волі.

Строк покарання ОСОБА_7 рахувати з 14.06.2018 року.

Абзац, де вказано «Зарахувати ОСОБА_7 у строк покарання за вироком Нововоронцовського районного суду Херсонської області від 27.11.2019 року частково відбуте покарання за попереднім вироком Нововоронцовського районного суду Херсонської області від 15.03.2017 року, починаючи з 14.06.2018 року по 27.11.2019 року» - виключити.

В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін. Вирок суду набирає чинності з моменту його проголошення і може бути оскаржений учасниками судового провадження в касаційному порядку протягом 3 місяців з дня проголошення шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, у той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4