Житомирський апеляційний суд
Справа №289/2002/18 Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Категорія ч. 1 ст 121 КК України Доповідач ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 січня 2020 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Житомирського апеляційного суду в складі:

головуючого судді: ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

з участю секретаря: ОСОБА_5
прокурора: ОСОБА_6
обвинуваченого: ОСОБА_7
захисників: ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10
потерпілого ОСОБА_11
представника потерпілого: ОСОБА_12

розглянула у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Житомирі кримінальне провадження №0000383 за апеляційними скаргами адвокатів ОСОБА_9 та ОСОБА_8 на вирок Брусилівського районного суду Житомирської області від 16 жовтня 2019 року, яким засуджено

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с.Кочерів Радомишльського району Житомирської області, громадянина України, з вищою освітою, пенсіонера, одруженого, раніше не судимого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,

- за ч. 1 ст. 121 КК України на 5 (п`ять ) років позбавлення волі.
Строк відбування покарання визначено обчислювати після набранням вироком законної сили.
Стягнуто з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_11 матеріальну шкоду в розмірі 11653,53 грн. та моральну шкоду в розмірі 100000грн.
Речові докази: - шорти, що належать ОСОБА_7 , які знаходяться в кімнаті зберігання речових доказів Радомишльського ВП Коростишівського ВП ГУ НП в Житомирській області- повернуто ОСОБА_7 ; зразки крові ОСОБА_11 , які знаходяться в кімнаті зберігання речових доказів Радомишльського ВП Коростишівського ВП ГУ НП в Житомирській області знищено.

встановила:

Як встановив суд, 09 липня 2018 року близько 21 години 30 хвилин ОСОБА_7 , проїжджаючи на велосипеді поряд домогосподарства ОСОБА_13 , що розташоване по АДРЕСА_2 , помітив на лавці біля столу ОСОБА_11 , з яким у нього існували давні неприязні відносини, після чого у нього виник злочинний умисел, направлений на умисне заподіяння ОСОБА_11 тілесних ушкоджень.
Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на умисне заподіяння ОСОБА_11 тілесних ушкоджень, ОСОБА_7 підійшов до ОСОБА_11 , що сидів на лавці поряд із столиком у вказаному домогосподарстві по АДРЕСА_2 та використовуючи вказаний незначний привід, раптово, умисно, зі значною силою прикладання, наніс один удар кулаком правої руки в обличчя ОСОБА_11 , від чого той впав на землю. Після чого підійшов до останнього і продовжив наносите численні удари ногами по тулубу ОСОБА_11 , спричинивши йому тілесні ушкодження у вигляді закритої травми черевної порожнини з розривами петлі голодної кишки тонкого кишківника, періатальної очеревини по задній поверхні, брижі тонкої кишки, які по своїй категорії відносяться до тяжких тілесних ушкоджень, небезпечних для життя в момент заподіяння.

В апеляційній скарзі з доповненнями адвокат ОСОБА_9 вказує, що вирок суду є незаконним, оскільки він ухвалений з істотними порушенням кримінального процесуального закону, а також з порушенням прав і інтересів обвинуваченого.

В обґрунтування доводів апеляційної скарги зазначає, що у даному кримінальному провадженні відсутні документи, які б підтверджували, що слідчі ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , прокурори ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 уповноважені приймати участь в цьому провадженні.

Вказує про відсутність належних повноважень на участь у справі у представника потерпілого - адвоката ОСОБА_12 та захисника обвинуваченого - адвоката ОСОБА_8 .

Ухвалою слідчого судді у справі призначено судово-медичну експертизу, яку суд доручив експерту Малинського міжрайонного відділення СМЕ ОСОБА_20 , хоча питання визначення експерта, входить до компетенції керівника експертної установи, а не суду.

Також, ухвалою суду для проведення експертного дослідження було направлено медичну карту хворого ОСОБА_11 , копію протоколу слідчого експерименту з потерпілим від 26 липня 2018 року та фототаблицю. Згідно з матеріалами кримінального провадження відсутні відомості про те, як зазначені документи потрапили до судово-медичного експерта ОСОБА_21 .

Судово-медична експертиза проводилась без участі потерпілого ОСОБА_11 , а також в ній відсутні відповіді на всі запитання поставлені судом перед експертом.

Вказує, що суд першої інстанції не досліджував медичну документацію потерпілого ОСОБА_11 , оскільки згідно з матеріалами кримінального провадження вона не долучалась, Судом не перевірено, який стан здоров`я мав потерпілий на момент вчинення злочину, залишилось невідомим, чи мав потерпілий хронічні захворювання, в тому числі захворювання черевної порожнини, до складу якого входить кішкивник.

Судом не надана належна правова оцінка протоколу слідчого експерименту з потерпілим ОСОБА_22 . Проведення слідчого експерименту було здійснено на території домоволодіння за адресою: АДРЕСА_2 , яке належить свідку ОСОБА_13 та який не приймав участі в слідчій дії та добровільної згоди на проведення цієї слідчої дії в своєму володінні не надавав.

Також, учасниками слідчого експерименту є поняті - ОСОБА_23 та ОСОБА_24 , які є родичами потерпілого, що дозволяє дійти висновку про зацікавленість даних осіб в результатах кримінального провадження.

Також, згідно з протоколом слідчого експерименту в ньому відсутні докази ознайомлення понятих зі змістом статей КПК України, про застосування технічних засобів фіксації, характеристики технічних засобів фіксації та носіїв інформації, які застосовуються при проведенні процесуальної дії, умови та порядок їх використання.

Зазначає, що умислу на спричинення потерпілому тяжких тілесних ушкоджень у обвинуваченого не було. ОСОБА_7 не застосовував жодних заздалегідь заготовлених предметів чи знарядь, які могли б завдати потерпілому очевидно сильного болю. Також, згідно з матеріалами справи не встановлено, чи був обвинувачений у взутті, що суттєво впливає на силу удару, який завдається ногами

Щодо задоволеного цивільного позову, суд першої інстанції не взяв до уваги, що позов обґрунтовується тим, що тілесні ушкодження були завдані потерпілому внаслідок ДТП, в результаті якої ОСОБА_11 був доставлений до Радомишльської районної лікарні, а не в результаті конфлікту з обвинуваченим ОСОБА_25 .

Під час розгляду справи суд не взяв до уваги, що обвинувачений визнав свою вину, має добрі характеристики, скарг на нього до правоохоронних органів не надходило.

Просить повторно дослідити письмові докази у справі та визнати їх недопустимими, а вирок суду щодо ОСОБА_7 скасувати і призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

В апеляційній скарзі адвокат ОСОБА_8 вказує, що вирок суду є незаконним, оскільки він ухвалений з істотними порушенням кримінального процесуального закону.

В обґрунтування доводів апеляційної скарги зазначає, що у даному кримінальному провадженні, незважаючи на покази обвинуваченого ОСОБА_7 , в ході досудового слідства, слідчий експеримент за його участі не проводився, а був проведений слідчий експеримент з потерпілим ОСОБА_11 . Понятими під час слідчої дії були залучені ОСОБА_24 та ОСОБА_23 , що є родичами потерпілого.

Незважаючи на порушення при проведенні слідчого експерименту його дані покладені в основу судово медичної експертизи №290 проведеної експертом 21.08.2018.

Зазначені письмові докази, які суд поклав в основу вироку є недопустимими, а тому не можуть братися до уваги.

Під час досудового слідства 30.08.2018 захистом заявлялося клопотання про проведення комісійної судово-гістологічної експертизи, але у задоволенні заявленого клопотання судом необґрунтовано було відмовлено.

У вироку суд зазначив, що вина обвинуваченого ОСОБА_7 підтверджується письмовими доказами дослідженими в ході судового слідства, але відповідно до матеріалів справи, суд безпосередньо письмові докази не досліджував, що є підставою для скасування вироку

Вважає, що призначене обвинуваченому покарання не відповідає тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, за своїм розміром є явно несправедливим через суворість.

Судом задоволено позовні вимоги та стягнуто на користь потерпілого матеріальні збитки в сумі 11653,53 гри., однак у вироку суду не зазначено з чого він виходив, визначаючи вказану суму, адже окрім чеків про закупівлю ліків, будь-які інші докази не надані.

Просить вирок суду скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням кримінального та кримінально-процесуального закону, справу повернути на новий судовий розгляд.

Заслухавши доповідь судді, пояснення захисників ОСОБА_9 , ОСОБА_8 , ОСОБА_10 , обвинуваченого ОСОБА_7 щодо доводів апеляційних скарг, прокурора, яка частково підтримала апеляційні скарги, просила скасувати вироку з підстав істотного порушення вимог процесуального закону та призначити новий розгляд в суді першої інстанції, заперечення представника потерпілого та потерпілого, які просили залишити вирок без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню з таких підстав.

Згідно ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно ст.94 КПК України слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Згідно ст.84 КПК України доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню.

Статтею 86 КПК України зазначено, що доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.

Безпосередність дослідження доказів за ст.23 КПК України означає звернену до суду вимогу закону про дослідження ним всіх зібраних у конкретному кримінальному провадженні доказів шляхом допиту обвинувачених, потерпілих, свідків, експерта, огляду речових доказів, оголошення документів, відтворення звукозапису і відеозапису тощо. Ця засада кримінального судочинства має значення для повного з`ясування обставин кримінального провадження та його об`єктивного вирішення. Безпосередність сприйняття доказів дає змогу суду належним чином дослідити і перевірити їх (як кожний доказ окремо, так і у взаємозв`язку з іншими доказами), здійснити їх оцінку за критеріями, визначеними у частині 1 статті 94 КПК України, і сформувати повне та об`єктивне уявлення про фактичні обставини конкретного кримінального провадження.

Згідно до вимог ст.358 КПК України, протоколи слідчих (розшукових) дій та інші долучені до матеріалів кримінального провадження документи, якщо в них викладені чи посвідчені відомості, що мають значення для встановлення фактів і обставин кримінального провадження, повинні бути оголошені в судовому засіданні за ініціативою суду або за клопотанням учасників судового провадження та пред`явлені для ознайомлення учасникам судового провадження, а в разі необхідності - також іншим учасникам кримінального провадження. Учасники судового провадження мають право ставити запитання щодо документів свідкам, експертам, спеціалістам. Якщо долучений до матеріалів кримінального провадження або наданий суду особою, яка бере участь у кримінальному провадженні, для ознайомлення документ викликає сумнів у його достовірності, учасники судового провадження мають право просити суд виключити його з числа доказів і вирішувати справу на підставі інших доказів або призначити відповідну експертизу цього документа.

На думку апеляційного суду, суд першої інстанції вказаних вимог кримінально-процесуального закону не дотримався.

Так, як убачається з матеріалів кримінального провадження, а саме з технічного звукозапису фіксування судового розгляду та журналу судового засідання від 15.05.2019 року, в ході судового розгляду стороною обвинувачення завлено клопотання про долучення до провадження відповідних письмових доказів, яке суд задовольнив.

Проте, суд першої інстанції, всупереч ст.23, 358 КПК України, безпосередньо письмові докази надані стороною обвинувачення під час судового розгляду не досліджував, вони були частково оголошені прокурором на стадії вирішення питання про їх долучення до матеріалів кримінального провадження. У зв`язку з не проведенням судом безпосереднього дослідження наявних у кримінальному провадженні доказів, також залишилася не з`ясована позиція учасників судового провадження щодо цих доказів.

Таким чином, судом першої інстанції було порушено засаду кримінального провадження - безпосередність дослідження доказів, що позбавило суд сформувати повне та об`єктивне уявлення про фактичні обставини цього кримінального провадження, ухвалити відповідне рішення на підставі об`єктивно з`ясованих обставинах, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Викладені у вироку висновки суду першої інстанції ґрунтуються на доказах, які не були судом безпосередньо дослідженні.

Недотримання засади безпосередності призводить до порушення інших засад кримінального провадження: презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини, забезпечення права на захист, змагальності сторін та свободи в поданні ними своїх доказів і в доведенні перед судом їх переконливості (пп.10, 13, 15 ст.7 КПК). Тому засада безпосередності виступає необхідним елементом процесуальної форми судового розгляду, недотримання її судом, виходячи зі змісту ч.2 ст.23 та ст.86 цього кодексу, означає, що докази, які не були предметом безпосереднього дослідження суду, не можуть бути визнані допустимими та враховані при постановленні рішення судом, крім випадків, передбачених зазначеним кодексом, а отже, судове рішення відповідно до ст.370 цього кодексу не може бути визнано законним і обґрунтованим.

Отже, під час розгляду справи судом першої інстанції допущено порушення вимог кримінального процесуального закону, яке є істотним, оскільки ставить під сумнів законність і обґрунтованість судового рішення, що у відповідності з вимогами ч.1 ст. 412 КПК України є підставою для скасування такого рішення.

З врахуванням того, що такі порушення неможливо усунути в апеляційному порядку, тому, що суд обґрунтував свої висновки на доказах, які безпосередньо не дослідив, враховуючи вимоги апеляційних скарг, вирок суду першої інстанції відповідно до вимог ч.6 ст.9 , ч.1 ст. 407, ст. 412, ст. 415 КПК України підлягає скасуванню з направленням провадження на новий судовий розгляд.

Згідно ч.2 ст.415 КПК України, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання, а тому інші доводи апеляційних скарг, в тому числі про недопустимість доказів підлягають перевірці при новому розгляді справи.

Під час нового судового розгляду суду необхідно врахувати наведене, розгляд кримінального провадження здійснити відповідно до вимог КПК України та прийняти законне та обґрунтоване рішення.

На підставі наведеного та керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів, -

постановила:

Апеляційні скарги захисників ОСОБА_26 та ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Брусилівського районного суду Житомирської області від 16 жовтня 2019 року щодо ОСОБА_7 скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.

Судді: