Дата документу 27.05.2020 Справа № 317/3945/18
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/807/371/20 Головуючий в 1-й інстанції ОСОБА_1
Єдиний унікальний № 317/3945/18
Категорія ст. 185 ч.2 КК України Доповідач в 2-й інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 травня 2020 року м. Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного судуу складі суддів:

головуючого ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні, в апеляційному порядку, матеріали кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за № 0001245, відносно

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Жовта-Круча, Оріхівського району, Запорізької області, громадянина України, українця, освіта середня, офіційно не працевлаштованого, не одруженого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , який мешкав за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:
1) 01.08.2007 вироком Запорізького районного суду Запорізької області за ч. 3 ст. 185 КК України, засуджений до позбавлення волі строком 3 роки. На підставі ст. 75 звільнений від відбування покарання з випробувальним терміном у 1 рік;
2) 05.05.2010 вироком Запорізького районного суду Запорізької області за ст. 198 КК України засуджений до 2 років позбавлення волі. На підставі ст. 75, 76 КК України від відбування покарання звільнений із випробувальним терміном у 1 рік та 6 місяців;
3) 19.04.2011 вироком Запорізького районного суду Запорізької області за ч. 3 ст. 185,69, ч. 1 ст. 71 КК України, засуджений до штрафу у 8 500 гривень;
4) 28.12.2015 вироком Запорізького районного суду Запорізької області за ч. 2 ст. 186 КК України засуджений до позбавлення волі на 5 років. На підставі ст. 75, 76 КК України, від відбування покарання звільнений із випробувальним терміном у 3 роки,

за обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України;

за участю прокурора ОСОБА_7 , обвинуваченого ОСОБА_6 ,

за апеляційною скаргою заступника прокурора Запорізької області ОСОБА_8 на вирок Запорізького районного суду Запорізької області від 10 жовтня 2019 року,

в с т а н о в и л а:

в апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи доведеність вини ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення та кваліфікацію його дій, вважає вирок суду незаконним, та таким, що підлягає скасуванню у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості. Суд порушив вимоги закону, оскільки при призначенні ОСОБА_6 покарання за сукупністю вироків на підставі ст. 71 КК України суд приєднав не відбуту частину покарання, але при цьому не вказав повністю чи частково. Крім того, остаточне покарання, призначене за цим вироком не більше, ніж покарання за попереднім вироком. Зазначені порушення, допущені судом призвели до призначення ОСОБА_6 занадто м`якого остаточного покарання.

Просить вирок скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення й особі обвинуваченого внаслідок м`якості. Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_6 призначити покарання за ч. 2 ст. 185 КК України у виді 2 років позбавлення волі, на підставі ст. 71 КК України до цього покарання частково приєднати не відбуту частину покарання за вироком Запорізького районного суду Запорізької області від 28.12.2015 та остаточно призначити ОСОБА_6 покарання у виді 6 років позбавлення волі. В іншій частині вирок залишити без змін.

Заслухавши доповідь судді про сутність судового рішення та аргументи скарги; в судових дебатах: прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, обвинуваченого, у тому числі і в останньому слові, який просив вирок суду залишити без зміни; перевіривши матеріали провадження, колегія суддів доходить висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню частково, з огляду на наступне.

Вироком Запорізького районного суду Запорізької області від 10 жовтня 2019 року ОСОБА_6 визнано винним у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України та призначено йому покарання у виді 2 (двох) років позбавлення волі. Відповідно до ч.1 ст.71 КК України приєднано невідбуту частину покарання за попереднім вироком Запорізького районного суду Запорізької області від 28 грудня 2015 року за ч.2 ст.186 КК України до п`яти років позбавлення волі, з іспитовим строком на 3 роки. Остаточно визначено покарання у вигляді 5 (п`яти) років позбавлення волі. Строк відбуття покарання рахувати з моменту реального виконання вироку, з моменту взяття під варту. Запобіжний захід до набрання вироком законної сили не обирався.

Згідно зі змістом оскаржуваного судового рішення, 28.08.2018 року приблизно о 12 годині 00 хвилин, ОСОБА_6 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, діючи повторно з корисливих мотивів, знаходячись з дозволу потерпілої ОСОБА_9 у приміщенні будинку, розташованого за адресою: АДРЕСА_3 , шляхом вільного доступу з кімнат вказаного будинку таємно викрав чавунну плиту розміром 845х540х10 мм вартість якої згідно висновку експерта № 2786/18 від 18.10.2018 року складає 703 гривні 73 копійки та чавунну плиту розміром 710х410х12 мм вартість якої згідно висновку експерта № 2786/18 від 18.10.2018 року складає 576 гривень 70 копійок, після чого покинув територію вказаного будинку з викраденим майном.
Таким чином, в результаті злочинних дій ОСОБА_6 потерпілій ОСОБА_9 завдано матеріальну шкоду на суму 1280 гривень 43 копійки.

ВинуватістьОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, за обставин вказаних у вироку суду першої інстанції, підтверджується показаннями самого обвинуваченого в судовому засіданні, де він повністю визнавав себе винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, а тому, враховуючи позицію обвинуваченого та відсутність заперечень з боку інших учасників судового провадження, місцевий суд на підставі ч. 3 ст. 349 КПК України визнав недоцільним дослідження доказів щодо фактичних обставин провадження, які ніким не заперечувалися.
Судом першої інстанції діїОСОБА_6 правильно кваліфіковано за ч. 2 ст. 185 КК України.

Доводи прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність при призначенні обвинуваченому ОСОБА_6 остаточного покарання на підставі ст. 71 КК України, є не обґрунтованими, з огляду на наступне.

Згідно до вимог ч. 4 ст. 71 КК України, остаточне покарання за сукупністю вироків, крім випадків, коли воно визначається шляхом поглинення одного покарання іншим, призначеним у максимальному розмірі, має бути більшим від покарання, призначеного за новий злочин, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком.

Відповідно до п. 26 постанови Пленуму Верховного суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» Пленум звернув увагу на те, що при визначенні покарання за правилами ст. 71 КК до покарання за новим вироком повністю або частково приєднується невідбута частина покарання за попереднім вироком, суди повинні точно встановлювати невідбуту частину основного й додаткового покарань і зазначати їх вид та розмір у новому вироку. Зокрема, невідбутою частиною покарання за попереднім вироком треба вважати покарання, від відбування якого особу звільнено з випробуванням (статті 75, 79, 104 КК), за винятком часу тримання під вартою в порядку запобіжного заходу або затримання, перебування в медичному закладі тощо.

Із матеріалів кримінального провадження вбачається, що обвинувачений ОСОБА_6 28.12.2015 року був засуджений Запорізьким районним судом Запорізької області за ч. 2 ст. 186 КК України до позбавлення волі на 5 років. На підставі ст. 75, 76 КК України, від відбування покарання звільнений із випробувальним терміном у 3 роки. В межах цього кримінального провадження останній тримався під вартою в порядку запобіжного заходу з 05 жовтня 2015 року до 28 грудня 2015 року (а.с. 67) і на підставі ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону № 838 VІІІ) цей строк попереднього ув`язнення необхідно рахувати із розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за 2 дні позбавлення волі. Тобто цей строк дорівнює 05 місяців 16 днів (( 28.12.2015 року 05.10.2015 року) х 2).

Враховуючи вищевказане, колегія суддів приходить до висновку, що невідбута частина основного покарання обвинуваченого ОСОБА_6 за попереднім вироком складає 04 роки 06 місяців 14 днів (05 роки 05 місяців 16 днів).

Таким чином, суд першої інстанції, призначаючи ОСОБА_6 остаточне покарання за сукупністю вироків у виді 5 років позбавлення волі, не порушив вимоги ч. 4 ст. 71 КК України, оскільки це покарання за своїм розміром є більшим, як від призначеного покарання за новий злочин, так і за невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Не заслуговують доводи прокурора і про призначення остаточного покарання обвинуваченому ОСОБА_6 у виді 6 років позбавлення волі, з огляду на те, що прокурор на обґрунтування своїх доводів не посилається на конкретні обставини, які суд не врахував при призначені останньому остаточного покарання.

Враховуючи вищевказане, а також те, що обвинувачений ОСОБА_6 свою вину визнав повністю, щиросердно розкаявся у вчиненому, повністю відшкодував шкоду потерпілій, має на отримані неповнолітніх дітей, невеликий розмір вкраденого майна (1280, 43 грн.), колегія суддів вважає ці доводи прокурора необґрунтованими, оскільки, вказуючи в апеляційній скарзі на невідповідність призначеного судом першої інстанції остаточного покарання внаслідок м`якості, прокурор фактично, в порушення вимог ст. 414 КПК України, не наводить доводів, чому призначене судом першої інстанції остаточне покарання (5 років позбавлення волі) є явно несправедливим, а покарання, яке, як вважає прокурор необхідно призначити обвинуваченому (6 років позбавлення волі), є достатнім та необхідним для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів.

При цьому колегія суддів звертає увагу прокурора на те, що термін "явно несправедливе покарання" означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

Разом з тим, колегія суддів погоджується з доводами прокурора про те, що суд першої інстанції фактично не призначив остаточне покарання за сукупністю вироків, з огляду на наступне.
Згідно до ч. 1 ст. 71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Із резолютивної частини вироку вбачається, що суд першої інстанції тільки приєднав невідбуту частину покарання за попереднім вироком Запорізького районного суду Запорізької області від 28 грудня 2015 року за ч. 2 ст. 186 КК України до п`яти років позбавлення волі, не вказавши до якого покарання.
Враховуючи вищевказане, колегія суддів вважає, що правових підстав для ухвалення вироку апеляційним судом не має, достатньо змінити вирок в цій частині, призначивши обвинуваченому ОСОБА_6 остаточне покарання за сукупністю вироків відповідно до вимог ч. 1 ст.71 КК України.

Згідно до вимог ч. 2 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

Із матеріалів кримінального провадження вбачається, що судимості обвинуваченого ОСОБА_6 від 01.08.2007 року, 05.05.2010 року та 19.04.2011 року з урахуванням вимог п.п. 1, 5 ч. 1 ст. 89 КК України у порядку, передбаченому законом, погашені, про що було правильно вказано у вироку суду першої інстанції від 28.12.2015 року (а.с. 65)

Приймаючи до уваги вищевказане, колегія суддів виключає із вступної частини вироку вказівку про наявність у обвинуваченого ОСОБА_6 судимостей від 01.08.2007 Запорізьким районним судом Запорізької області за ч. 3 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі. На підставі ст. 75 звільнений від відбування покарання з випробувальним терміном у 1 рік; 05.05.2010 Запорізьким районним судом Запорізької області за ст. 198 КК України до 2 років позбавлення волі. На підставі ст. 75, 76 КК України від відбування покарання звільнений із випробувальним терміном у 1 рік та 6 місяців; 19.04.2011 Запорізьким районним судом Запорізької області за ч. 3 ст. 185, ст. 69, ч. 1 ст. 71 КК України до штрафу у розмірі 8 500 грн.

Керуючись ст. ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а:

апеляційну скаргу заступника прокурора Запорізької області ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Запорізького районного суду Запорізької області від 10 жовтня 2019 року відносно ОСОБА_6 , змінити.
Вважати обвинуваченого ОСОБА_6 засудженим за ч. 2 ст. 185 КК України до 2 (двох) років позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Запорізького районного суду Запорізької області від 28.12.2015 призначити обвинуваченому ОСОБА_6 остаточне покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі.
Виключити із вступної частини вироку вказівку про наявність у обвинуваченого ОСОБА_6 судимостей від 01.08.2007 Запорізьким районним судом Запорізької області за ч. 3 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі. На підставі ст. 75 звільнений від відбування покарання з випробувальним терміном у 1 рік; 05.05.2010 Запорізьким районним судом Запорізької області за ст. 198 КК України до 2 років позбавлення волі. На підставі ст. 75, 76 КК України від відбування покарання звільнений із випробувальним терміном у 1 рік та 6 місяців; 19.04.2011 Запорізьким районним судом Запорізької області за ч. 3 ст. 185, ст. 69, ч. 1 ст. 71 КК України до штрафу у розмірі 8 500 грн.
В решті вирок суду залишити без зміни.
Ухвала Запорізького апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення, проте може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з часу її оголошення.
Судді: