Рівненський апеляційний суд
_______________________________________________________
У Х В А Л А
Іменем України

12 грудня 2019 року м. Рівне

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Рівненського апеляційного суду в складі:

Суддів - ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

розглянула у закритому судовому засіданні в режимі відеоконференції апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_5 на вирок Здолбунівського районного суду Рівненської області від 19 липня 2019 року у кримінальному провадженні №0000092 про обвинувачення ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Здолбунів, Рівненської області, громадянина України, не одруженого, офіційно не працевлаштованого, проживаючого по АДРЕСА_1 , раніше судимого вироком Здолбунівського районного суду Рівненської області від 10 квітня 2017 року за ч.1 ст. 186, ч.2 ст.189 КК України із застосуванням ст. 70 КК України до 4 років позбавлення волі,

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.15 ч.4 ст. 152, ч.3 ст.153, ч.3 ст.185, ч.1 ст.309 КК України,

з участю:

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого (в режимі відеоконференції) ОСОБА_5 ,

захисника адвоката ОСОБА_7 ,

законного представника ОСОБА_8 ,

представника потерпілої ОСОБА_9

В С Т А Н О В И Л А:
Вироком Здолбунівського районного суду Рівненської області від 19 липня 2019 року ОСОБА_5 визнано винним у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.15 ч.4 ст. 152, ч.3 ст.153, ч.3 ст.185, ч.1 ст.309 КК України та призначено покарання:

- за ч.2 ст.15 ч.4 ст. 152 КК України в редакції від 01 червня 2010 року у виді 10 (десяти) років позбавлення волі;

- за ч.3 ст. 153 КК України в редакції від 01 червня 2010 року у виді 13 (тринадцяти) років позбавлення волі;

- за ч.3 ст. 185 КК України у виді 3 (трьох) років позбавлення волі;

- за ч.1 ст. 309 КК України у виді 2 (двох) років позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК України остаточне покарання ОСОБА_5 визначено шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим та призначено у виді 13 (тринадцяти) років позбавлення волі.

На підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного вироком Здолбунівського районного суду Рівненської області від 10 квітня 2017 року, більш суворим за вироком Здолбунівського районного суду Рівненської області від 19 липня 2019 року та остаточно призначено ОСОБА_5 покарання у виді 13 (тринадцяти) років позбавлення волі.

Обрано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою до вступу вироку у законну силу.

Строк покарання засудженому ОСОБА_5 вирішено рахувати з 08 лютого 2017 року та судом зараховано відповідно до ч.5 ст. 72 КК України в такий строк термін перебування обвинуваченого під вартою в установах попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Стягнуто з ОСОБА_5 на користь ОСОБА_8 в інтересах малолітньої ОСОБА_10 202 693 (двісті дві тисячі шістсот дев`яносто три) грн.. 60 коп. шкоди завданої кримінальними правопорушеннями.

Як встановлено судом, 08 лютого 2017 року близько 16 год. 00 хв. в приміщенні громадської вбиральні неподалік житлового будинку по АДРЕСА_2 ОСОБА_5 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, умисно, з мотивів задоволення статевої пристрасті, погрожуючи малолітній ОСОБА_10 застосуванням фізичного насильства за допомогою висловлювань та жестів, які остання сприйняла як реальну загрозу своєму життю та здоров`ю, використовуючи свою фізичну перевагу над потерпілою та її безпорадний стан, яка через свій вік не могла чинити опору, всупереч її волі, задовольнив свою статеву пристрасть неприродним способом.

Продовжуючи свій злочинний намір, спрямований на задоволення статевої пристрасті, у цей же день ОСОБА_5 , всупереч волі малолітньої ОСОБА_10 перевів останню від вбиральні до вагончика, що знаходився по вул. Старомильська, 62а у м. Здолбунів, Рівненської області, де погрожуючи застосуванням фізичного насильства, використовуючи безпорадний стан потерпілої, вчинив всі дії, які вважав необхідними для вчинення з нею гетеросексуального статевого акту, проте з фізіологічних причин, які не залежали від нього не зміг довести злочин до кінця, у зв`язку з чим продовжив дії, спрямовані на задоволення власної статевої пристрасті неприродним способом.

На початку лютого 2017 року по вул. Гончара у м. Здолбунів, Рівненської області ОСОБА_5 у порушення вимог Законів України «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживанню ними» і «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» незаконно, без мети збуту придбав шляхом привласнення знайденого два паперові згортки з подрібненою речовиною рослинного походження, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом, загальною масою у перерахунку на суху речовину 6,379 грам та незаконно зберігав без мети збуту при собі до виявлення о 21 год. 05 хв. 08 лютого 2017 року і вилучення вказаного наркотичного засобу працівниками поліції під час особистого обшуку.

10 грудня 2016 року близько 18 год. 30 хв. ОСОБА_5 умисно, повторно, з корисливих мотивів, незаконно проник у житловий будинок по АДРЕСА_3 , звідки таємно викрав належний ОСОБА_11 мобільний телефон марки «Nokia 6267» вартістю 195 грн. 60 коп. та кинджал вартістю 220 грн. 10 коп., чим спричинив потерпілій майнову шкоду на загальну суму 415 грн. 70 коп.

В поданій на вирок суду апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_5 просить вирок Здолбунівського районного суду Рівненської області від 19 липня 2019 року скасувати та ухвалити новий, яким виправдати його за ч.3 ст.153КК України та за іншими статтями, що йому інкримінуються та обрати мінімальну міру покарання. Вважає, що відсутні будь які об`єктивні докази у вчиненні ним відносно потерпілої злочину, передбачено ч.3 ст.153 КК України. Зазначає, що не вчиняв насильницьких дій відносно потерпілої, зокрема погроз скляною пляшкою зеленого кольору, а також пістолетом. Додає, що суд першої інстанції не достатньо врахував пом`якшуючі обставини, а також дані щодо його особи - позитивну характеристику, зокрема з його місця роботи та призначив міру покарання наближену до максимальної.

Заслухавши суддю-доповідача, доводи обвинуваченого ОСОБА_5 та його захисника адвоката ОСОБА_7 , які підтримали апеляційну скаргу та просили її задовольнити, міркування прокурора, законного представника потерпілої ОСОБА_8 та адвоката ОСОБА_7 , які заперечили проти задоволення апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені в апеляційній скарзі доводи, колегія суддів приходить до наступних висновків.

У відповідності до ч.1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Висновок суду про доведення винуватості ОСОБА_5 у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.15 ч.4 ст. 152, ч.3 ст.153, ч.3 ст.185, ч.1 ст.309 КК України ґрунтується на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України, яким судом дана правильна юридична оцінка.

Кваліфікація дій обвинуваченого ОСОБА_5 за ч.2 ст.15 ч.4 ст. 152, ч.3 ст.153, ч.3 ст.185, ч.1 ст.309 КК України є вірною.

Вину у пред`явленому обвинувачені за ч.3 ст. 185 КК України ОСОБА_5 визнав повністю, за ч.2 ст.15 ч.4 ст. 152, ч.3 ст.153, ч.1 ст.309 КК України частково, заперечивши застосування ним зброї чи будь якого іншого предмета, а також застосування фізичної сили та погроз до потерпілої. Природнім способом вступити у статеві зносини з потерпілою він не намагався та не ґвалтував її, опір вона йому не чинила, тому в цій частині вину визнає частково.

Часткове визнання обвинуваченим своєї вини за ч.2 ст.15 ч.4 ст. 152, ч.3 ст.153, ч.1 ст.309 КК України, колегія суддів розцінює як спосіб захисту від пред`явленого обвинувачення.

Так, обвинувачений ОСОБА_5 пояснив, що 08 лютого 2017 року в обідню пору він вжив спиртні напої та після цього йшов по вул. Старомильська у м. Здолбунів, де попереду себе побачив малолітню дівчинку, яка забігла у громадську вбиральню. Тоді він зайшов у вбиральню слідом за дівчинкою та змусив задовольнити його сексуальну пристрасть орально. Після цього він взяв дівчинку за руку та повів її до річки. Біля вагончика він зняв свою куртку, поклав її на сніг та запропонував дівчинці знову задовольнити його сексуальну пристрасть орально. Природнім способом вступити у статеві зносини з потерпілою він не намагався та не ґвалтував її, опір вона йому не чинила, тому в цій частині вину визнає частково.

Водночас вина обвинуваченого повністю доводиться сукупністю показів свідків та потерпілої, які повністю узгоджуються між собою та підтверджуються письмовими доказами.

Під час допиту у суді першої інстанції за участі законного представника малолітньої потерпілої ОСОБА_10 та педагога ОСОБА_12 , малолітня потерпіла ОСОБА_10 пояснила, що 08 лютого 2017 року вона поверталася зі школи, йшла додому по АДРЕСА_2 та побачила на вулиці ОСОБА_5 , якого раніше не знала. Коли зайшла в туалет, то останній зайшов за нею, погрожував, розбив їй окуляри та змусив задовольнити його статеву пристрасть орально. Після цього ОСОБА_5 наказав їй йти з ним, взяв за руку та повів до вагончика, де на снігу розстелив свою курточку, поставив її на коліна, та знову, погрожуючи фізичною розправою, знову змусив задовольнити його статеву пристрасть орально. Далі ОСОБА_5 наказав їй роздягнутися та лягти на куртку, після чого сам ліг на неї та намагався її зґвалтувати природним та неприродним способом, розвернувши її спиною до себе. Через деякий час ОСОБА_5 наказав їй йти додому і нічого не говорити мамі. Коли побачила, що ОСОБА_5 за нею не йде слідом, то покликала на допомогу жінку, якій повідомила про зґвалтування та попросила подзвонити матері, яка згодом приїхала.

Аналогічні показання про зґвалтування дала у судовому засіданні свідок ОСОБА_8 , якій потерпіла розповіла про обставини вчиненого щодо неї злочину, а також свідок ОСОБА_13 , до якої звернулася потерпіла за допомогою.

Крім того, показання свідків та потерпілої узгоджуються з іншими письмовими доказами вини ОСОБА_5 у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень.

Так, як вбачається з протоколу огляду місця події від 08.02.2017 року - біля металевого вагону від потягу, що розміщений на відстані 140 метрів від будівлі Українського товариства мисливців та рибалок «Чайка», виявлено сліди бурого кольору та прим`яте снігове покриття розмірами 1,6*1,5 м, групу слідів від взуття, доріжка з якими довжиною 297 м. веде до громадського туалету розмірами 6,5*6,5 м з двома кабінками з позначками «М» та «Ж» та окремими входами (том №1 а.с.16-26).

Згідно протоколів додаткового огляду місця події від 09.02.2017 року та від 14.02.2017 року, у громадській вбиральні неподалік житлового будинку по АДРЕСА_2 , у кабінці з позначкою «Ж» розмірами близько 1,5х1,5м на підлозі виявлено горловину від розбитої скляної пляшки із загостреними краями з наклейкою «Львівське світле», упаковку під презерватива, схожий на презерватив предмет та дужку від окулярів (том №1 а.с. 47-58, 59-60).

Згідно протоколу огляду від 23.02.2017 року - на окулярах потерпілої ОСОБА_10 , оправа яких виготовлена з полімерного матеріалу коричневого кольору, відсутня права дужка та ліва лінза (том №1 а.с.64-66).

Відповідно до протоколу впізнання особи від 08.02.2017 року - потерпіла ОСОБА_10 впізнала ОСОБА_5 як особу, яка примусила її до статевих зносин (том №2 а.с.138-142).

Як вбачається з протоколу проведення слідчого експерименту від 09.02.2017 року - ОСОБА_5 розповів та показав на місці обставини зґвалтування потерпілої (том №2 а.с.185-186).

Згідно висновків експерта №35 та 35-додаткова при судово-медичній експертизі потерпілої ОСОБА_10 виявлено почервоніння шкіри у лівій виличній ділянці, яке виникло від однієї травматичної дії (удару) тупим предметом без відображення індивідуальних особливостей, що цілком можливо при нанесенні удару долонею руки сторонньої особи, яке згідно п.2.3.5 «Правил судово-медичного визначення ступеня тяжкості тілесних ушкоджень» відноситься до легких тілесних ушкоджень та могло утворитися 08 лютого 2017 року.

Будь-яких змін чи ушкоджень в ділянці зовнішніх та внутрішніх статевих органів і в ділянці задньопрохідного отвору у потерпілої не виявлено, цілісність дівочої пліви не порушено, а також ушкоджень, які б свідчили про вчинення статевого акту характерних для насильницького статевого акту не виявлено. Проте, при молекулярно-генетичній експертизі у змивах з двох скелець з мазками та щіточки зі змивами із задньопрохідного ОСОБА_10 виявлено кров людини, що може свідчити про намагання чинити з нею статевий акт неприроднім (аногенітальним) способом. Статевої зрілості остання не досягла (том №1 а.с.73-74, 82-83).

Як вбачається з судово-медичної експертизи (висновок експерта №36) у обвинуваченого ОСОБА_5 виявлено почервоніння шкіри навколо човникоподібної ямки статевого члена, яке могло виникнути внаслідок тертя головки статевого члена об шкірні покриви сторонньої особи при намаганні ввести свій статевий член в анальний отвір неповнолітньої потерпілої та вказане ушкодження могло утворитися 08 лютого 2017 року том №1 а.с.77-78).

Як вбачається з висновку експерта №1.2-128/17 три сліди низу взуття, виявлені під час огляду місця події 08 лютого 2017 року, залишені протектором пари взуття потерпілої ОСОБА_10 (том №1 а.с.177-184).

Згідно висновків експертів №2.2-70/17 від 27 лютого 2017 року та №10/223 від 28 квітня 2017 року на представлених на експертизу куртці, кофті, колготках та трусах потерпілої ОСОБА_10 виявлено сім`яну рідину та кров людини. Генетичні ознаки слідів крові та сперми на куртці, штанах та кофті збігаються між собою та збігаються з генетичними ознаками зразка букального епітелію ОСОБА_5 (том №1 а.с.139 -147, том №2 а.с. 58-68).

Також за висновком експерта №10/179 в піднігтьовому вмісті фрагментів нігтьових пластин лівої руки ОСОБА_5 та на марлевих серветках із змивами з рук останнього виявлені генетичні ознаки зразка букального епітелію ОСОБА_10 (том №2 а.с.26-36).

З висновків судово-психіатричного експерта №61-46/17 вбачається, що малолітня потерпіла ОСОБА_10 ураховуючи її психологічний стан, індивідуальні, вікові особливості та рівень інтелектуального розвитку і конкретні умови, у яких відбулася подія, могла адекватно сприймати фактичний перебіг дій, які були з нею вчинені 08 лютого 2017 року, спроможна в межах її мінімального вікового досвіду вірно описати фактичну сторону подій, ознак підвищеної схильності до навіювання та фантазування не виявляє. Також, за цим висновком експерта потерпіла не могла розуміти характер та значення скоєних відносно неї протиправних дій з боку ОСОБА_5 (том №2 а.с.108-112).

Перебування обвинуваченого ОСОБА_5 у стані алкогольного сп`яніння 08 лютого 2017 року підтверджується витягом №472 з журналу реєстрації медичних оглядів (том №2 а.с.174).

Таким чином, на думку колегії суддів, суд першої інстанції оцінивши кожний доказ з точки зору належності, допустимості та достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку, прийшов до обґрунтованого висновку про вчинення обвинуваченим злочинів, передбачених ч.2 ст.15 ч.4 ст. 152, ч.3 ст.153, ч.3 ст.185, ч.1 ст.309 КК України.

При призначенні ОСОБА_5 покарання суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, які згідно ст. 12 КК України є злочинами середньої тяжкості, тяжким та особливо тяжким злочином, особу винного, який за місцем попередньої роботи та проживання характеризується позитивно, на обліку у лікаря психіатра та лікаря нарколога не перебуває, раніше судимий за корисливий злочин. Також суд врахував обставини, що пом`якшують покарання - щире каяття та активне сприяння у розкритті злочинів, передбачених ч.3 ст.185 та ч.1 ст.309 КК України, а також обставин, що обтяжують покарання обвинуваченого вчинення злочинів, передбачених ст.ст.152, 153 КК України в стані алкогольного сп`яніння та обрав покарання відповідно до вимог ст. 65 КК України, в межах санкцій інкримінованих йому статей.

Відповідно до ст. 5 КК України закон про кримінальну відповідальність, що скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.

Суд першої інстанції, визнав винним ОСОБА_5 та призначив покарання за ч.2 ст.15 ч.4 ст. 152 КК України та ч.3 ст.153 КК України в редакції від 01 червня 2010 року.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції при призначенні покарання ОСОБА_5 не врахував зміни до вказаних статей та не призначив за ними покарання.

Законом України «Про внесення змін до кримінального та кримінального процесуального кодексів України з метою реалізації положень конвенції ради Європи про запобігання насильству стосовно жінок і домашньому насильству та боротьбу з цими явищами» від 06 грудня 2017 року внесено зміни до Кримінального кодексу України, якими статті 152 та 153 КК України викладено у нових редакціях.

Нова редакція статті 152 КК України, що набрала чинності з 11 січня 2019 року, об`єднала за змістом статті 152 та 153 КК України в попередній редакції, а ст. 153 КК України передбачила новий вид кримінального карного діяння «Сексуальне насильство», яке концептуально відрізняється від попередньої редакції.

Санкцією ч. 4 ст. 152 КК України передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк від восьми до п`ятнадцяти років в редакції від 11.01.2019 року.

Відповідно до ч.3 ст. 68 КК України за вчинення замаху на злочин строк або розмір покарання не може перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини цього Кодексу.

А тому колегія суддів вважає, що ОСОБА_5 слід призначити покарання за ч.2 ст. 15 ч.4 ст. 152 КК України у виді позбавлення волі на строк 10 років.

Згідно ч.4 ст. 153 КК України вчинення будь яких насильницьких дій сексуального характеру, не пов`язаних із проникненням в тіло іншої особи, вчинені щодо особи яка не досягла чотирнадцяти років, незалежно від її добровільної згоди, передбачено покарання у виді позбавлення волі від п`яти до десяти років в редакції від 11.01.2019 року, а в редакції від 01.06.2010 року позбавлення волі на строк від десяти до п`ятнадцяти років.

Колегія суддів вважає, що дії ОСОБА_5 необхідно кваліфікувати за ч.4 ст. 153 КК України в редакції від 11.01.2019 року, оскільки санкція статті відповідно до ст. 5 КК України пом`якшує кримінальну відповідальність обвинуваченого та має зворотню дію про кримінальну відповідальність у часі.

А тому по даній статті, на думку колегії суддів, ОСОБА_5 необхідно призначити покарання у виді позбавлення волі на строк дев`ять років.

Відповідно до правового висновку, викладеного у постанові Великої Палати Верховного Суду від 29 серпня 2019 року №13-31 кс (справа №663/537/17) у разі якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягаю ч.5 ст. 72 КК України в редакції закону України від 26.11.2015 року №838-8, тобто підлягає зарахуванню у строк покарання строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі до набрання вироком законної сили.

ОСОБА_5 був взятий під варту 08 лютого 2017 року і знаходився в слідчому ізоляторі м. Рівне по 12 грудня 2019 року, а тому колегія суддів вважає, що йому необхідно зарахувати у строк покарання строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

На підставі наведеного та керуючись ст. ст.376, 407, 418 КПК України, колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_5 задовольнити частково.

Вирок Здолбунівського районного суду Рівненської області від 19 липня 2019 року ОСОБА_5 в частині призначеного покарання змінити.

ОСОБА_5 визнати винним у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.15 ч.4 ст. 152, ч.4 ст.153, ч.3 ст.185, ч.1 ст.309 КК України та призначити йому покарання:

- за ч.2 ст.15 ч.4 ст. 152 КК України в редакції від 11.01.2019 року у виді 10 (десяти) років позбавлення волі;

- за ч.4 ст. 153 КК України в редакції від 11.01.2019 року у виді 9 (дев`яти) років позбавлення волі;

- за ч.3 ст. 185 КК України у виді 3 (трьох) років позбавлення волі;

- за ч.1 ст. 309 КК України у виді 2 (двох) років позбавлення волі.

Остаточне покарання ОСОБА_5 на підставі ч.1 ст. 70 КК України визначити шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим та призначити у виді 10 (десяти) років позбавлення волі.

На підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного вироком Здолбунівського районного суду Рівненської області від 10 квітня 2017 року, більш суворим за даною ухвалою та остаточно призначити ОСОБА_5 покарання у виді 10 (десяти) років позбавлення волі.

На підставі ч.5 ст. 72 КК України ОСОБА_5 зарахувати в строк відбуття покарання строк його попереднього ув`язнення з 08.02.2017 року по 12.12.2019 року з розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за 2 дні позбавлення волі.

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили негайно та може бути оскаржена до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а обвинуваченим ОСОБА_5 в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали.

с у д д і:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3