ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Провадження апел.суду №11-кп/818/576/20 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Справа суду 1-ї інстанції № 585/3552/18
Категорія: ч.2 ст. 187 КК України
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

4 лютого 2020року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

законного представника ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Харкові в режимі відеоконференції кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 на вирок Липоводолинського районного суду Сумської області від 8 серпня 2019 року відносно ОСОБА_7 ,-

В С Т А Н О В И Л А:

Цим вироком

ОСОБА_7 , 2001 року народження, громадянин України, уродженець та мешканець АДРЕСА_1 , учень ВПТУ-16 м. Ромни (2 курс), в силу п.1 ч.2 ст. 108 КК України судимостей не має,-

- визнаний винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст. 187 КК України та йому призначено покарання із застосуванням ч.1 ст. 69 КК України і за сукупністю злочинів на підставі ст. 70 КК України остаточно призначено покарання у виді 3 років позбавлення волі.

Відповідно до ст.ст. 75, 104 КК України ОСОБА_7 звільнений від відбування покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки з випробуванням, встановивши йому іспитовий строк 2 роки.

Також на ОСОБА_7 покладені певні обов`язки, передбачені ст. 76 КК України.

Доля речових доказів вирішена в порядку ст. 100 КПК України.

Вироком встановлено, що 18 серпня 2018 року ОСОБА_7 , разом з трьома невстановленими у ході досудового слідства особами чоловічої статі, матеріали відносно яких виділене в окреме провадження, перебував у кафе «Вояж», розташоване в м. Ромни по вул. Горького, 97а. Близько 03 год. 30 хв. 18 серпня 2018 року ОСОБА_7 з трьома невстановленими у ході досудового слідства особами чоловічої статі, матеріали відносно яких виділене в окреме провадження, вийшли з приміщення кафе та пішли в сторону автобусної зупинки, біля якої перебували потерпілий ОСОБА_10 разом з ОСОБА_11 . Помітивши у ОСОБА_10 шкіряну сумку одягнену через плече, у ОСОБА_7 та інших невстановлених у ході досудового розслідування осіб, виник умисел вчинити розбійний напад на ОСОБА_10 з метою заволодіння його грошовими коштами та цінностями. З цією метою ОСОБА_7 разом з невстановленими в ході слідства особами підійшли до ОСОБА_10 та почали наносити йому удари руками, від чого останній впав на землю.
Продовжуючи злочинні дії, об`єднані спільним умислом та спрямовані на заволодіння чужим майном, усвідомлюючи незаконність своїх дій та бажаючи настання суспільно-небезпечних наслідків свого діяння, ОСОБА_7 та невстановлені в ході слідства особи чоловічої статі, продовжили наносити удари руками та ногами в різні частини тіла ОСОБА_10 , який лежав на землі, з метою подолання опору зі сторони потерпілого. У цей час, ОСОБА_7 , скориставшись перебуванням ОСОБА_10 у нерухомому стані, шляхом вільного доступу відкрито для потерпілого зняв з плеча останнього шкіряну сумку коричневого кольору, в якій знаходились: мобільний телефон «Багтш^» SM-J500HZK])SEK.. чорного кольору, ІМЕІ - НОМЕР_1 , ІМЕІ - НОМЕР_2 , вартістю 2700 грн., відповідно до висновку судової товарознавчої експертизи № 1503 від 10 вересня 2018 року, та грошові кошти в сумі 700 гривень, таким чином заволодів майном ОСОБА_10 та спільно з невстановленими в ході досудового розслідування особами, залишили місце скоєння ними розбійного нападу, розпорядившись спільно зазначеним майном, завдавши потерпілому ОСОБА_10 матеріальну шкоду на загальну суму 3400 грн.
Під час розбійного нападу ОСОБА_10 отримав тілесні ушкодження у виглядізакритої черепно-мозкової травми, струс головного мозку, забійна рана лівої надбрівної дуги,забій лиця, голови, грудної клітини, які згідно з висновком експерта № 278 від 10 вересня 2018 року відносяться до легких тілесних пошкоджень, які потягли за собою короткочаснийрозлад здоров`я. Указані тілесні ушкодження можуть відповідати терміну 18 серпня 2018року, що підтверджується медичною документацією. Характер пошкоджень вказує на те, що вони могли утворитися від травматичного контакту з тупими, твердими предметами (предметом).
Крім того, 29 листопада 2018 року ОСОБА_7 разом з особою, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, перебував поблизу кафе «Фаворит», яке розташоване заадресою: м. Ромни, вул. Прокопенка, 43. Близько 18 год. 40 хв. 29 листопада 2018 року ОСОБА_7 разом з особою, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, підійшли до автостоянки, яка розташована поблизу кафе «Фаворит», де в цей час перебував потерпілий ОСОБА_12 . Помітивши у ОСОБА_12 мобільний телефон та чоловічу чорну барсетку, одягнену на плече, у ОСОБА_7 та особи, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, виник умисел вчинити розбійний напад на нього з метою заволодіння його грошовими коштами та цінностями. У подальшому ОСОБА_7 разом зособою, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, підійшли до ОСОБА_12 , та ОСОБА_7 , з метою подолання опору зі сторони потерпілого, наніс йому удар кулаком в область обличчя, спричинивши легкі тілесні ушкодження, які потягли за собою короткочасний розлад здоров`я, що є небезпечним для життя та здоров`я особи, у момент їх заподіяння, від чого останній впав на землю та втратив свідомість.
У цей час, ОСОБА_7 разом з особою, матеріали відносно якої виділені в окремепровадження, скориставшись перебуванням ОСОБА_12 в нерухомому стані, шляхом вільного доступу відкрито для потерпілого заволодів мобільним телефоном «Леново» «Ф-100», чорного кольору вартістю 863 грн. 33 коп. з сім-карткою мобільного оператора мережі «Київстар» вартістю 25 грн., та знявши з плеча останнього чоловічу чорну барсетку, вякій знаходилися: паспорт громадянина України на ім`я потерпілого ОСОБА_12 ; банківська картка, які цінності для потерпілого не представляють, і грошові кошти у сумі 70 гривень різними купюрами, таким чином заволоділи майном ОСОБА_12 після чого ОСОБА_7 разом з особою, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, залишили місце скоєння ними розбійного нападу, завдавши шкоду потерпілому на загальну суму 958 грн. 33 коп., розпорядившись викраденим на власний розсуд.
Згідно з висновком експерта № 397 від 17 грудня 2018 року ОСОБА_12 , 1990 р.н., перебував на стаціонарному лікуванні з 30 листопада 2018 року по 08 грудня 2018 року з діагнозом: Гострий посттравматичний перелом кісток носу зі зміщенням, та вищевказані тілесні ушкодження, згідно з п. 2.3.2 а) Правил визначення тяжкості тілесних пошкоджень, затверджених наказом № 6 від 17 січня 1995 року МОЗ України «Про розвиток та вдосконалення судово-медичної служби України» відносятьсядо легких тілесних пошкоджень, які потягли за собою короткочасний розлад здоров`я.

Не погодившись з цим вироком, прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок змінити у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання, яке за своїм розміром є явно несправедливим через м`якість призначеного покарання та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винним у вчиненні злочину, передбаченого.2 ст. 187 КК України та призначити йому покарання у виді 7 років позбавлення волі.

Обґрунтовує свої вимоги тим, що при призначенні покарання ОСОБА_7 суд не дотримався вимог ст.. 65 КК України, належним чином не врахував тяжкості вчиненого злочину, особу обвинуваченого, не дотримався принципу законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання, чим допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. Вважає, що суд, призначаючи покарання ОСОБА_7 , необґрунтовано застосував норми ст. 69 КК України.

Заслухавши доповідь головуючого судді, доводи прокурора, який підтримав свою апеляційну скаргу в повному обсязі, а також заперечення обвинуваченого, законного представника та захисника, які заперечували проти її задоволення, колегія суддів, дослідивши матеріали провадження та перевіривши вирок у відповідності з нормами ст. 404 КПК України, дійшла висновку про те, що апеляційну скаргу прокурора належить задовольнити частково, з наступних підстав.

Колегія суддів не може погодитись з висновками суду першої інстанції щодо часткового визнання вини обвинуваченим по епізоду від 29 листопада 2018 року, оскільки фактичний зміст показань обвинуваченого, що зазначені у вироку, вказують на повне невизнання ним вини у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 187 КК України, оскільки він висунув свої версії про непричетність щодо подій, пов`язаних з розбійними нападами, які йому інкримінуються.

Вказані обставини мають істотне значення, оскільки впливають на обґрунтованість висновків суду щодо визнання винуватості обвинуваченим, як обставини, що пом`якшує покарання (т.4 арк. 213-214; 224), тобто оспорювання обвинуваченим фактичних обставин обвинувачення по мотивам його непричетності до розбоїв вочевидь не можуть свідчити про часткове визнання вини за ч.2 ст. 187 КК України.

Більш того, суд першої інстанції для спростування таких показань обвинуваченого навів у вироку докази сторони обвинувачення для спростування всіх версій обвинуваченого (т.4 арк. 220-222)

Поряд з цим, колегія суддів не може погодитись з обґрунтованістю висновків суду першої інстанції щодо визнання обставиною, що пом`якшує покарання - вчинення злочину неповнолітнім, оскільки законодавець передбачив можливість відповідальності за розбій з 14 років, а дії за цим складом злочину інкримінуються ОСОБА_7 коли він їх вчинював у віці 17 років. Інших підстав для обґрунтування такого висновку мотивувальна частина оскаржуваного вироку не містить, що вказує на його невмотивованість та необґрунтованість в цій частині, тобто невідповідність вимогам ст. 370 КПК України.

За таких обставин, колегія суддів погоджується зі слушністю апеляційних доводів прокурора щодо необґрунтованості та невмотивованості висновків суду щодо застосування норм ст. 69 КК України, а такі порушення є істотними, оскільки впливають на правильність призначення покарання. Належить взяти до уваги те, що законодавець у диспозиції ч. 1 ст. 69 КК України передбачив в якості обов`язкової вимоги щодо застосування норм цієї статті те, що пом`якшуючі обставини повинні істотно зменшувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, чого з висновків суду першої інстанції не вбачається.

Доводи прокурора щодо м`якості призначеного покарання підлягають ретельній перевірці під час нового судового розгляду.

Законодавець надав дискреційні повноваження судам у визначенні можливості звільнення від покарання з випробуванням. Однак така дискреція діє лише в межах установлених законом. Отже, суд, реалізуючи свої повноваження, має навести правові підстави та переконливі мотиви, які є достатніми для постановлення рішення.

Відповідно до статті 75 КК України обов`язковим є врахування даних, які характеризують особу винного, при вирішенні питання, чи є можливим виправлення засудженого без реального відбування покарання, і під час ухвалення рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням суд має навести переконливі аргументи, що ґрунтуються на конкретних обставинах справи.

Цих вимог закону суд першої інстанції належно не виконав.

Отже, колегія суддів дійшла висновку, що зазначені істотні порушення є процесуально неприпустимим при судовому розгляді, оскільки в такий спосіб порушуються загальні засади забезпечення законності, змагальності сторін та одночасно обґрунтованості судового рішення, що передбачено як обов`язкова вимога у ст. 370 КПК України, а також ці вимоги містяться у ст. 7 КПК України - серед загальних засад кримінального провадження, яке за своїм змістом та формою повинно їм відповідати. Ці вимоги КПК України не дотримані судом першої інстанції при судовому розгляді, що свідчить про наявність істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які встановлені при апеляційному перегляді оскаржуваного судового рішення.
Реалізуючи та дотримуючись загальних процесуальних засад кримінального провадження, що містяться у главі 2 КПК України, колегія суддів дійшла висновку про наявність декількох істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне і обґрунтоване рішення, що обумовлює необхідність скасування оскаржуваного вироку та призначення нового розгляду у суді першої інстанції, що відповідає нормам п. 6 ч. 1 ст. 407; п. 1, 3 ч.1 ст.409, ст.410 ч.1 п. 1; ч.1 ст.412 КПК України.
Вирішуючи питання про подальший рух провадження після скасування вироку, колегія суддів виходить з наступного. Порушення судом першої інстанції вимог п.2 ч.3 ст.374, ст. 370 КПК України щодо змісту мотивувальної частини обвинувального вироку та загальних засад судочинства не відноситься до передбаченого в ч.1 ст. 415 КПК України переліку підстав для призначення нового розгляду в суді першої інстанції. Проте, відповідно до вимог ч.6 ст.9 КПК України, у випадках, коли положення КПК України не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч.1 ст. 7 КПК України. Такими загальними засадами кримінального провадження у даному випадку є передбачені п.п. 1 , 2 , 10 , 15 ч.1 ст. 7 КПК України - верховенство права, законність, презумпція невинуватості та можливість реалізації права на захист, а також забезпечення змагальності сторін та одночасно обґрунтованість і вмотивованість судового рішення, що передбачено як обов`язкові вимоги у ст. 370 КПК України.
Разом з цим належить врахувати те, що необхідність дотримання при судовому розгляді вказаних загальних засад судочинства підтверджується практикою Європейського суду та змістом норм Європейської конвенції з прав людини, які відповідно до ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» є частиною національного законодавства.

Особливої уваги слід приділити висновкам Європейського суду з прав людини, викладених у рішенні у справі «Бочаров проти України» від 17.03.2011 року, в пункті 45 якого зазначено, що «Суд при оцінці доказів керується критерієм доведення «поза розумним сумнівом» (див. рішення від 18.01.1978 у справі «Ірландія проти Сполученого Королівства»). Проте таке доведення може випливати зі співіснування достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою висновків або подібних не спростованих презумпцій щодо фактів (див. рішення у справі «Саламан проти Туреччини»).

З огляду на викладене, з метою дотримання вказаних засад кримінального провадження, що гарантуються чинним КПК України, оскаржуваний вирок належить скасувати і призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

При цьому, колегія суддів звертає увагу прокурора, що резолютивна частина його апеляційної скарги не містить вимог щодо скасування оскаржуваного вироку, а лише щодо його зміни. За таких обставин колегія суддів позбавлена процесуальної можливості, керуючись вимогами ст. 420 КПК України, ухвалювати новий вирок судом апеляційної інстанції (т.5 арк. 254), оскільки перегляд оскаржуваного судового рішення , відповідно до приписів, передбачених ч.ч.1, 2 ст. 404 КПК України, провадиться в межах доводів та вимог поданої апеляційної скарги, а суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог у випадку, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

Внаслідок скасування вироку та призначення нового судового розгляду колегія суддів, в силу вимог ч.2 ст.415 КПК України, позбавлена процесуальної можливості розгляду решти апеляційних вимог апелянта, що обумовлює часткове задоволення поданої прокурором апеляційної скарги.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 404; 405; ст. 407 ч. 1 п. 6; ст. 409 ч. 1 п.п.1,3; 410 ч.1 п.2; ст. 412 ч. 1; 418; 419 та главою 2 КПК України, колегія суддів, -

П О С ТА Н О В И Л А :

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Вирок Липоводолинського районного суду Сумської області від 8 серпня 2019 року, стосовно ОСОБА_7 скасувати і призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді

________________ ________________ _______________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4