Провадження №11-кп/801/317/2020
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
18 лютого 2020 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд в складі:
судді-доповідача: ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю секретаря: ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження № 0002838 за апеляційною скаргою з доповненнями обвинуваченого ОСОБА_6 та апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні на вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 03.12.2019р., яким

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Славута Хмельницької області, громадянина України, українця, не одруженого, має на утриманні четверо малолітніх дітей, не працюючого, із середньою освітою, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
05 грудня 2013 року Радивилівським районним судом Рівненської області за ч. 3 ст. 185 КК України на три роки шість місяців позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України від відбуття покарання звільнений з іспитовим строком на один рік шість місяців;
23 січня 2018 року Дубненським районним судом Рівненської області за ч. 1 ст. 162, ч. 3 ст. 185, ст. 70 КК України на три роки шість місяців позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України від відбуття покарання звільнений з іспитовим строком на один рік;
07 грудня 2018 року Маневицьким районним судом Волинської області за ч.3 ст. 185, 71 КК України на чотири роки позбавлення волі.
визнано винуватим за ч. 1 ст. 162 КК України і призначено йому покарання у виді 2 років обмеження волі.
Відповідно до вимог ч.4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання покарань з покаранням призначеного вироком Маневицького районного суду Волинської області від 07 грудня 2018 року остаточно призначено ОСОБА_6 покарання у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі.
Відповідно до вимог ч. 4 ст. 70 КК України зараховано ОСОБА_6 в строк покарання, частково відбуте покарання за вироком Маневицького районного суду Волинської області від 07 грудня 2018 року з 08 липня 2018 року до вступу вироку в законну силу.
Строк відбування покарання вирішено рахувати з дати вступу вироку в силу.

За участю прокурора ОСОБА_7 , обвинуваченого ОСОБА_6 ,

В С Т А Н О В И В:

Згідно вироку суду, ОСОБА_6 , 06 липня 2018 року о 18.20 год., перебуваючи по вул. М. Заньковецької в м. Вінниці, під приводом збору коштів на лікування, відчинивши клямку, через хвіртку увійшов на територію домоволодіння АДРЕСА_2 , власником якого є ОСОБА_8 , та після невдалої спроби покликати господаря зрозумів, що на території вказаного домоволодіння відсутні власники помешкання та інші сторонні особи, після чого у ОСОБА_6 виник злочинний умисел, направлений на порушення недоторканості житла.
Реалізовуючи цей злочинний умисел, ОСОБА_6 , усвідомлюючи протиправність своїх дій, впевнившись що за його злочинними діями ніхто не спостерігає, незаконно, не маючи на те будь-яких дозволів та передбачених законом підстав, нехтуючи гарантованим ст.30 Конституції України правом недоторканності житла громадян, відшукав ключ від замка вхідних дверей, відчинив їх та таким чином проник до приміщення житлового будинку АДРЕСА_2 , де перебував впродовж кількох хвилин (від 5-ти до 15-ти), роздивляючись наявні там речі, після чого з місця вчинення злочину зник, вийшовши з помешкання через вхідні двері.

В апеляційній скарзі з доповненнями обвинувачений ОСОБА_6 просить змінити вирок, в частині призначеного покарання, та застосувати положення ст. 69 КК України, призначивши йому менш суворе покарання за ч. 1 ст. 162 КК України, оскільки у ОСОБА_6 на утриманні перебуває четверо малолітніх дітей, він має позитивну характеристику та визнав свою вину та щиро розкаявся, сприяв досудовому та судовому слідству, а також просить зарахувати йому строк з 8 липня 2018 у строк покарання на підставі ч. 5 ст. 72 КК України.

Прокурор в апеляційній скарзі просить вирок скасувати через
неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність,
істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, та ухвалити новий вирок, яким засудити ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 162 КК України до покарання у виді 2 років обмеження волі.
На підставі ч. 4 ст. 70, ч. 1 ст. 72 КК України призначити
ОСОБА_6 остаточне покарання за сукупністю злочинів шляхом часткового
складання призначеного покарання та покарання за вироком Маневецького
районного суду Волинської області від 07.12.2018 у виді 4 років 6 місяців
позбавлення волі.
Зарахувати у строк відбування покарання частину відбутого покарання
за вироком Маневецького районного суду Волинської області від 07.12.2018
року з 08 липня 2018 року по 03.12.2019.
Вказати, що початок строку відбування покарання ОСОБА_6
рахувати з моменту проголошення вироку, а саме з 03.12.2019.
В решті вирок залишити без змін.
Свої вимоги прокурор мотивує тим, що суд визначаючи покарання ОСОБА_6 за ч. 4 ст. 70 КПК України не застосував положення ч. 1 ст. 72 КК України, а також мав визначити початок строку відбування покарання з моменту проголошення вироку від 03.12.2019.

Заслухавши доповідь судді, обвинуваченого ОСОБА_6 , який підтримав апеляційну скаргу та просить пом`якшити йому покарання, бо у нього 4 неповнолітніх дітей, а також зарахувати строк попереднього ув`язнення, в даному кримінальному провадженні, прокурор також підтримав апеляційну скаргу та пояснив, що судом невірно зараховано строки відбутого покарання, а також невірно зазначено початок строку відбування покарання за даним вироком, так як судом не враховано, що обвинуваченому ОСОБА_6 не обирався запобіжний захід у даному кримінальному провадженні, а він продовжує відбувати покарання за попереднім вироком і частину відбутого покарання підлягає зарахуванню з 08.07.2018 по 03.12.2019, також заперечив проти апеляційної скарги обвинуваченого, оскільки ОСОБА_6 відбуває вже покарання у виді 4 років позбавлення волі, і до цього покарання йому приєднано лише 6 місяців за даним вироком, що є мінімальним, ознайомившись з матеріалами кримінального провадження та доводами апеляційних скарг, апеляційний суд приходить до висновку про задоволення апеляційної скарги прокурора і відсутність підстав для задоволення апеляційної скарги обвинуваченого.

Відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути
законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене
компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням
вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Переглядаючи вирок, відповідно до ст. 404 КПК України, на думку апеляційного суду вимог даного закону судом першої інстанції дотримано не було.

У п. 24 постанови Пленуму Верховного Суду України № 5 від
29.06.1990 «Про виконання судами України законодавства і постанов
Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних
справ і постановлення вироку» та п. 29 постанови Пленуму Верховного Суду
України № 7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами
кримінального покарання» акцентовано увагу судів на необхідності точного
виконання вимог закону про зміст резолютивної частини обвинувального
вироку, яка повинна бути викладена чітко та ясно, щоб при виконанні вироку
не виникало сумнівів щодо виду та розміру покарання, призначеного судом,
та змісту інших рішень, викладених у цій частині вироку. Проте, наведені
вимоги залишились поза увагою Вінницького міського суду Вінницької
області у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_6 .

Так, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що
засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення
попереднього вироку, суд призначає йому покарання за правилами
передбаченими статтями 70 та 72 КК України.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_6
раніше судимий 07.12.2018 вироком Манивецького районного суду
Волинської області за злочин передбачений ч. 2 ст. 185 КК України вчинений
21.03.2017 до покарання у виді 4 років позбавлення волі, після чого відповідно 08.07.2018 ОСОБА_6 затримано на виконання вказаного вироку.

Вироком Вінницького міського суду від 03.12.2019 ОСОБА_6
засуджено за злочин, який він вчинив 06.07.2017, тобто до ухвалення
попереднього вироку Маневецьким районним судом Волинської області.

За таких обставин, ухвалюючи вирок щодо ОСОБА_6 Вінницький
міський суд Вінницької області дійшов до вірного висновку та призначив
обвинуваченому остаточне покарання на підставі ч. 4 ст. 70 КК України,
однак при складанні покарань у виді 4 років позбавлення волі за попереднім
вироком від 07.12.2018 та покарання у виді обмеження волі строком на 2
роки, призначеного оскаржуваним вироком не застосував положення п. б ч. 1
ст. 72 КК України.

Крім того, статтею 374 КПК України передбачено, що у разі визнання особи винуватою у резолютивній частині вироку, з поміж іншого, суд ухвалює
рішення і про початок строку відбування покарання.

Як вбачається з оскаржуваного вироку та матеріалів кримінального
провадження, ОСОБА_6 раніше неодноразово судимий, та на момент
постановлення вироку відбував покарання за вироком Маневицького
районного суду Волинської області від 07.12.2018 у виді позбавлення волі
терміном на 4 роки.

Таким чином, з аналізу зазначених вище норм кримінального закону та
роз`яснень постанови Пленуму Верховного Суду України слідує, що оскільки
при призначенні остаточного покарання за правилами ст. 70 КК України суд
визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого
покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання
покарань, та зараховує у строк остаточно призначеного покарання за
сукупністю злочинів повністю або частково відбуте покарання за попереднім
вироком, строк частково відбутого покарання за попереднім вироком судом
має обраховуватись на момент ухвалення вироку, відповідно і початок
строку відбування покарання має рахуватись з дня ухвалення нового вироку, а саме з 03.12.2019, про що не зазначив місцевий суд у вироку.

За наведених обставин при ухвалені вироку щодо ОСОБА_6 суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність та допустив істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, про що зазначив прокурор в своїй апеляційній скарзі, що є підставою для зміни вироку.

Разом з тим, апеляційний суд не погоджується з доводами апеляційної скарги прокурора про необхідність скасувати вирок та ухвалити новий вирок, оскільки визначене судом покарання не змінюється, також не застосовується закон про більш тяжке покарання, а тому не вбачає підстав для скасування вироку з цих підстав, а вважає за можливе постановити ухвалу з наведених підстав.

Що стосується доводів апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_6 про пом`якшення йому покарання, враховуючи пом`якшуючі його вину обставини, то судом першої інстанції було враховано не лише повне визнання вини обвинуваченим, щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину, а також тяжкість злочину та особу обвинуваченого, його попередні судимості, а тому призначив покарання в межах санкції ч. 1 ст. 162 КК України, та частково приєднав 6 місяців до покарання у виді 4 років позбавлення волі за попереднім вироком, що є мінімальною мірою покарання, а тому підстав для застосування ст. 69 КК України апеляційний суд не вбачає.

На підставі викладеного та керуючись ст. 404, 407, 409, 412, 413, 419 КПК України,
П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 з доповненнями залишити без задоволення, апеляційну скаргу прокурора задовільнити частково.

Вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 03.12.2019 року щодо ОСОБА_6 змінити в частині зарахування строку відбуття покарання та початку строку відбування покарання.

Зарахувати у строк відбування покарання ОСОБА_6 частину відбутого покарання за вироком Маневецького районного суду Волинської області від 07.12.2018 року з 08.07.2018р. по 03.12.2019р.

Початок строку відбування покарання ОСОБА_6 рахувати з моменту проголошення вироку, а саме з 03.12.2019р.

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду на протязі 3 місяців.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4