Номер провадження: 11-кп/813/254/20
Номер справи місцевого суду: 504/4005/16-к
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
19.05.2020 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

за участі: секретарів судового засідання ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,

прокурора ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

захисника ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора Комінтернівської місцевої прокуратури ОСОБА_10 на вирок Березівського районного суду Одеської області від 08.10.2018 року по кримінальному провадженню №0000039, внесеному до ЄРДР 19.09.2016 о. відносно:
ОСОБА_8 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в с. Світязь, Шацького району, Волинської області, громадянина України, маючого вищу освіту, одруженого, працюючого на посаді головного лісничого ДП «Березівське лісове господарство», зареєстрованого та проживаючого, за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

- обвинуваченогоу вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 368 КК України,

встановив:

Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлених обставин судом першої інстанції.
Зазначеним вироком суду першої інстанції ОСОБА_8 визнано невинуватим та виправданим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 368 КК України.

Скасовано арешт на майно вилучене під час проведення огляду місця події 23.09.2016 року за адресою: м. Одеса, вул. Ген. Петрова, 16.

Вирішено долю речових доказів.

Процесуальні витрати у кримінальному провадженні, в тому числі витрати на проведення експертизи, віднесено на рахунок держави.

В мотивувальній частині вироку суду першої інстанції, викладено формулювання обвинувачення, яке пред`явлено ОСОБА_8 і визнане судом не доведеним, а саме:

у середині вересня 2016 року, більш точна дата досудовим розслідуванням не встановлена, до ДП «Березівське лісове господарство» звернувся директор ТОВ «Голд Грейн» ОСОБА_11 з питання можливості придбання 40 м. куб. дров за ціною 6800 грн. Під час обговорення ОСОБА_11 вказаного питанням з лісничим Андрієво - Іванівського лісництва ДП «Березівське лісове господарство» ОСОБА_12 , останній повідомив про можливість їх придбання у його лісництві лише за умови укладання відповідного договору з в.о. директора «Березівське лісове господарство» ОСОБА_8 , надавши його контактний номер телефону для узгодження всіх питань. Цього ж дня, ОСОБА_11 звернувся до ОСОБА_8 перебуваючи на території ДП «Березівське лісове господарство» за адресою: Одеська область, м. Березівка, вул. Зарічна, 1. ОСОБА_8 повідомив ОСОБА_11 про можливість укладання договору на придбання дров за вказаною ним ціною лише за умови передання йому неправомірної вигоди у сумі 8000 грн. та зазначив, що без виконання його умов, він з використання свого службового становища договір на придбання дров не укладатиме, а жодне з лісництв ДП «Березівське лісове господарство» їх продаж ТОВ «Голд Грейн» не здійснить. ОСОБА_11 , усвідомлюючи, що без передачі ОСОБА_8 неправомірної вигоди у визначеній сумі, договір про придбання дров з його підприємством він не укладатиме, змушено погодився із незаконною умовою ОСОБА_8 . Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на одержання неправомірної вигоди, 23.09.2016 року, приблизно о 14 год. 30 хв., у автомобілі, який перебував у користуванні ОСОБА_11 та розташованого за адресою: АДРЕСА_2 , ОСОБА_8 одержав від ОСОБА_11 обумовлену раніше суму неправомірної вигоди у сумі 8000 грн. та передав йому підписаний договір про продаж дров на суму 6800 грн.

Суд першої інстанції дійшов висновку про недоведеність допустимими доказами винуватості ОСОБА_8 у інкримінованому йому кримінальному провадженні.

Вимоги, наведені в апеляційній скарзі та узагальнені доводи особи, яка її подала.

В апеляційній скарзі прокурор ОСОБА_10 , зазначила, що вважає вирок суду першої інстанції незаконним та таким, що підлягає скасуванню з наступних підстав:

- суд в оскаржуваному вироку, не надав оцінку ряду доказів, які могли вплинути на його висновки, та, зазначив про свідоме спровоковане свідком ОСОБА_11 вчинення злочину стосовно ОСОБА_8 , не навів беззаперечних доказів і фактів такої провокації, не вказав конкретної форми провокації, не зазначив дій чи розмов, якими свідок ОСОБА_11 , на думку суду, схиляв ОСОБА_8 до отримання неправомірної вигоди, при цьому вдавшись до припущень та неточностей;

- суд виклав лише частку показів свідка ОСОБА_13 головного бухгалтера ДП «Березівське лісове господарство», та не виклав покази свідка щодо порядку укладення договорів купівлі-продажу дров між ДП «Березівське лісове господарство» та представниками юридичної особи підприємств;

- суд першої інстанції не дотримався вимог, передбачених статтями 94, 99 КПК України, не перевірив, в повному обсязі, всі обставини провадження, не дослідив письмові докази у провадженні та обґрунтував своє рішення на суперечливих та не перевірених в порядку, визначеному чинним КПК України, поясненнях обвинуваченого;

- суд першої інстанції, упереджено підійшов до оцінки показів свідків ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , в порушення вимог ст. 23, 94, 95, 99 КПК України, суд не перевірив їх шляхом витребування відповідних офіційних відомостей;

- судом звернуто увагу на надрукування свідком ОСОБА_11 заяви про вчинення злочину ОСОБА_8 , не зробивши висновок про відповідність вимогам ст. 70 КПК України;

- при ухвалені вироку стосовно ОСОБА_8 , судом враховано, що ОСОБА_8 у розмові з ОСОБА_11 нібито зазначає про необхідність виправлення у договорі суми продажу дров на більшу, однак, поза увагою суду залишився той факт, що ОСОБА_8 без здійснення виправлень у договорі, ставить свій підпис та печатку підприємства, погоджуючи його;

- висновки суду про те, що протоколи про результати аудіо-, відео - контролю щодо ОСОБА_8 та контролю за вчиненням злочину не підтверджують факту неправомірної вигоди, так як із зафіксованих та розшифрованих розмов не вбачається достовірної та об`єктивної вимоги з боку обвинуваченого та у подальшому отримання неправомірної вигоди, суперечать фактичним обставинам справи та дослідженим доказам в їх сукупності;

- суд навів лише перелік досліджених, на його думку, доказів, не вдаючись до детального їх аналізу з точки зору підтвердження чи спростовування обвинувачення, пред`явленого ОСОБА_8 органом досудового слідства, тим самим ігноруючи вимоги п. 17 Постанови Пленуму Верховного Суду України №5 від 29.06.1990 року «Про виконання судами України законодавства і постав Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку» щодо надання остаточної оцінки доказам з точки зору їх стосовності, допустимості, достовірності і достатності, та викладення висновків суду щодо оцінки доказів у вироку в точних і категоричних судженнях, які виключали б сумніви з приводу достовірності того чи іншого доказу;

- всупереч засадам кримінального процесуального законодавства України, у порушення вимог ст. 94 КПК України, без всебічного, повного та неупередженого дослідження всіх обставин кримінального провадження, судом не винесено на обговорення, не з`ясована думка учасників кримінального провадження щодо витребування у свідка ОСОБА_11 переданих йому на зберігання грошових коштів.

Посилаючись на такі доводи, прокурор ОСОБА_10 просить скасувати вирок Березівського районного суду Одеської області від 08.10.2018 року, провести судове слідство, в ході якого дослідити грошові купюри номіналом 500 грн. у розмірі 8000 грн., які передані на зберігання свідку ОСОБА_11 , повторно дослідити докази, які зазначені в апеляційній скарзі та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_8 винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 368 КК України, та призначити йому покарання у вигляді штрафу у розмірі 1500 н.м.д., з позбавленням права обіймати постійно чи тимчасово в органах державної влади, органах місцевого самоврядування, на державних чи комунальних підприємствах, в установах чи організаціях посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських функцій строком на 3 роки.

Захисником ОСОБА_9 було подане заперечення на апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_10 в якому він зазначив, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з таких підстав:

- в апеляційній скарзі прокурора не міститься посилання на наявність у провадженні клопотань до суду першої інстанції щодо подання або витребування доказів у справі у задоволені, яких прокурору було відмовлено, а тому посилання прокурора на неповноту судового розгляду є безпідставним;

- про роль ОСОБА_11 як агента-провокатора, захист наголошував з початку розгляду судом справи у своєму клопотанні про повернення обвинувального акту прокурору;

- принцип свободи щодо укладення договору є невід`ємним наслідком побудування в Україні країни з ринковою економікою та не може бути способом вчинення злочину, в якому обвинувачується ОСОБА_8 ;

- апеляційна скарга прокурора не містить посилання на істотне порушення судом першої інстанції вимог кримінального процесуального закону, які б перешкоджали йому ухвалити законне, обґрунтоване рішення у справі і напроти, вирок суду містить в собі чисельні посилання на порушення слідчим та прокурором вимог процесуального закону.

Посилаючись на такі доводи, захисник ОСОБА_9 просить відмовити в задоволені апеляційної скарги прокурора та залишити без змін вирок Березівського районного суду Одеської області від 08.10.2018 року.

В судовому засіданні суду апеляційної інстанції прокурор ОСОБА_7 уточнив вимоги щодо дослідження доказів та просив дослідити письмові докази, а саме: протокол допиту свідка ОСОБА_11 , заяву ОСОБА_11 про видачу коштів, а також висновок експертизи №4702 та договір купівлі-продажу дров від 23.09.2016 р.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора ОСОБА_7 , який просив задовольнити апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_10 ; захисника ОСОБА_9 та обвинуваченого ОСОБА_8 , які просили відмовити у задоволенні апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження в контексті доводів апеляційної скарги, апеляційний суд приходить до висновків про таке.

Мотиви суду апеляційної інстанції.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого або особи, щодо якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру. Якщо розгляд апеляційної скарги дає підстави для прийняття рішення на користь осіб, в інтересах яких апеляційні скарги не надійшли, суд апеляційної інстанції зобов`язаний прийняти таке рішення.
За клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.
На виконання вищевказаних вимог, прокурором ОСОБА_7 уточнено клопотання про дослідження доказів, та останній просив дослідити протокол допиту свідка ОСОБА_11 , заяву ОСОБА_11 про видачу коштів, висновок експертизи № 4702 та договір купівлі-продажу дров від 23.09.2016 р. На досліджені інших доказів прокурор не наполягав.
Однак, зважаючи на те, що суд, відповідно до вимог ч. 1 ст. 23 КПК України досліджує докази безпосередньо, показання учасників кримінального провадження отримує усно, тому клопотання щодо дослідження протоколу допиту свідка ОСОБА_11 суперечать нормам діючого КПК України. Щодо інших вимог клопотання прокурора, апеляційний суд вважає, що судом першої інстанції в повній мірі надана оцінка зазначеним доказам, а прокурор не навів доказів того, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями. Тому, апеляційний суд вважав за недоцільним проводити повторне дослідження цих доказів.
В свою чергу, апеляційним судом повторно досліджено договір купівлі-продажу дров від 23.09.2016 р.
Згідно з положеннями ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 373 КПК України виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що: 1) вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа; 2) кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим; 3) в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення. Виправдувальний вирок також ухвалюється при встановленні судом підстав для закриття кримінального провадження, передбачених пунктами 1 та 2 ч. 1 ст. 284 цього Кодексу.

Мотивувальна частина виправдувального вироку,згідно до п. 1 ч. 3 ст. 374 КПК України має містити у собі формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення.

При цьому, відповідно до положень ст. 91 КПК України визначено перелік обставини, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, а обов`язок доказування обставин, передбачених вказаною статтею, за винятком випадків, передбачених частиною другою цієї статті, покладається на слідчого, прокурора та, в установлених цим Кодексом випадках, - на потерпілого.
Водночас, ч. 1 ст. 94 КПК України визначено, що суд надає за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Колегія суддів вважає, що ухвалюючи виправдувальний вирок щодо ОСОБА_8 суд першої інстанції зазначених вимог закону дотримався та відповідно до вимог діючого кримінального процесуального закону, перевірив зібрані стороною обвинувачення під час досудового розслідування докази, оцінив їх з точки зору належності, допустимості, достовірності, як того вимагає ст. 94 КПК України та детально аналізував кожен із них.

Матеріалами кримінального провадження встановлено, що суд першої інстанції з`ясував, що обвинувачення ОСОБА_8 за ч. 1 ст. 368 КК ґрунтується на доказах, наданих стороною обвинувачення під час судового засідання та отриманих у результаті проведених слідчих (розшукових) та негласних слідчих (розшукових) дій.

Так, судом досліджено протокол прийняття заяви про вчинення кримінального правопорушення від 19.09.2016 року (а.с.86-87 т. 2); заява ОСОБА_11 про добровільну видачу коштів у розмірі 8000 грн. номінальном по 500 грн. (а.с.92 т. 2); протокол огляду, помітки та вручення грошових коштів від 23.09.2016 року (а.с.93-94 т. 2); копії грошових коштів номіналом 500 грн. (а.с.95-100 т. 2); постанова про проведення освідування особи від 23.09.2016 року (а.с.101-102 т. 2); протокол освідування особи від 23.09.2016 року (а.с.104-105 т. 2); протокол огляду місця події від 23.09.2016 року (а.с.106-108 т. 2); договір купівлі-продажу дров від 23.09.2016 року (а.с.127-128 т. 2); протокол огляду від 26.09.2016 року (а.с.136-137 т. 2); протокол огляду від 26.09.2016 року (а.с.139-140 т. 2); постанова про приєднання речей, предметів, документів до кримінального провадження від 26.09.2018 року (а.с.141-142 т. 2); протокол за результатами негласних слідчих (розшукових) дій, а саме аудіо-, відеоконтроль особи від 15.11.2016 року (а.с.168-171 т. 2); протокол про результати проведення контролю за вчиненням злочину у формі імітування обстановки злочину від 10.10.2016 року (а.с.173-174 т. 2); лист УСБУ в Одеській області щодо результатів розсекречення матеріалів негласних слідчих дій від 26.10.2016 року (а.с.175 т. 2); висновок №4702 криміналістичної експертизи по дослідженню спеціальних хімічних речовин за матеріалами кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за №0000039 від 17.10.2018 року (а.с.178-181 т. 2); Диск та флешка з відеозаписом MSD №25т від 22.09.216 року, DVD-R№27т від 22.09.2016 року (далі- відеозапис), а також документи, які були дослідженні судом, та не оспорювались сторонами.

Окрім того, судом безпосередньо допитані:

- обвинувачений ОСОБА_8 , який свою вину в інкримінованому йому злочині, передбаченому ч. 1 ст. 368 КК України не визнав та зазначив, що ніяких перемовин з ОСОБА_11 не проводив та не вимагав неправомірної вигоди у нього. Так, він дійсно станом на вересень 2016 року був в.о. ДП «Березівське лісове господарство» та мав повноваження на укладання договорів щодо придбання дров. ОСОБА_12 повідомив, що директор ТОВ «Голд Грейн» ОСОБА_11 бажає придбати 40 складометрів дров з погрузкою на суму 14800 грн. та договір на придбання складатиме саме ОСОБА_11 . Раніше з ОСОБА_11 ніколи не бачився та не спілкувався. З ОСОБА_11 вперше спілкувався за телефоном 22.09.2018 року щодо зустрічі 23.09.2018 року, оскільки в цей день він був у відрядженні в м. Одесі. Запропонував ОСОБА_11 приїхати у інший робочий день, однак останній просив терміново, оскільки йому необхідно були дрова. Підприємство, на той час, мало проблеми з фінансуванням та потрібні були кошти для виплати заробітної плати працівникам. 22.09.2018 року ОСОБА_8 повідомив колишнього касира ДП «Березівське лісове господарство» ОСОБА_16 , що будуть привезені кошти у п`ятницю 23.09.2018 року за дрова на суму 14800 грн. та на підприємстві знали про заключення вказаного договору та чекали на отримання грошей для закриття каси. 23.09.2018 року ОСОБА_8 перебував на семінарі в м. Одесі та телефон був відключений. Після закінчення семінару, він включив телефон та висвітлені були пропущені дзвінки від ОСОБА_11 . Після цього зателефонував йому та вказав, що їде на звірку на вул. Космонавтів в м. Одесі та може зустрітись з ОСОБА_11 . Приблизно о 14:30 год. цього ж дня, вони зустрілись у машині ОСОБА_11 на АДРЕСА_2 . Під час розмови, ОСОБА_11 надав договір, який був складений ним. Водночас, у договорі було зазначено 40 складометрів, як зазначив ОСОБА_12 , однак вказана сума складала 150 грн. за 1 складометр. На той час, сума за придбання одного складометру була 350 грн., про що ОСОБА_8 було зазначено ОСОБА_11 під час розмови. Проте останній перебив ОСОБА_8 та сказав, що необхідно саме так: 150 грн. -по договору, 200 грн. ОСОБА_8 , та 20 грн. -за погрузку, загальна сума договору з погрузкою складатиме 14800 грн. ОСОБА_8 заперечив та вказав, що ці кошти не йому, однак ОСОБА_11 знову перебив та почав давати кошти з різних кишенів. Загальна сума відповідала 14800 грн. Після цього, ОСОБА_11 наполягав на підписанні договору та проставляння печатки, що було зроблено ОСОБА_8 . Після підписання договору та отримання коштів у розмірі 14800 грн. ОСОБА_8 вказав, що необхідно отримати приходний ордер, оскільки гроші будуть йти офіційно через касу. На що ОСОБА_11 зазначав, що він з ОСОБА_17 домовився по іншому та йому необхідно лише товаротранспортна накладна та путівий лист. Однак, ОСОБА_8 йому вказав, що необхідно виписати приходний ордер, оскільки по накладній можно отримати дрова кілька разів і все. Отримавши гроші , договір та зазначивши про необхідність отримання приходного ордеру, закінчив розмову та вийшов з машини, де його одразу ж затримали;

- свідок ОСОБА_11 (особа, яка надавала неправомірну вигоду), який зазначив, що у вересні 2016 року йому для сушіння зерна знадобилось 40 кубометрів лісу, з вказаного питання він звернувся до Березівського лісництва, якраз в цей день там відзначали День лісника, домовився з лісничим вирішити це питання у телефонному режимі пізніше. ОСОБА_11 також повідомив, що підприємство працювало на той час та він був директором. На підприємстві працював також бухгалтер та касир, яка суміщувала в собі дві посади, однак прізвища не пам`ятає. Підприємство здавало податкову звітність вчасно, однак показувало нульовий прибуток, оскільки були великі податки та діяльності не вело, на даний час звітність взагалі не подається. 19.09.2016 року він у телефонному режимі домовився з ОСОБА_12 про зустріч у с. А-Іваново у лісництві та обговорити питання закупівлі лісу. Через декілька днів ОСОБА_11 зустрівся з ОСОБА_12 у його службовому кабінеті, узгодили всі умови договору, але останній зазначив, що не має права підпису вказаного договору. Вказав, що тимчасово виконує обов`язки директора ДП «Березівське лісове господарство» ОСОБА_8 , з яким порекомендував зустрітися. Після цього, ОСОБА_11 виїхав з лісництва та доїхав до м. Березівка до управління ДП «Березівське лісове господарство». Під`їхавши до управління, на вулиці побачив ОСОБА_8 , підійшов до нього та почав спілкуватись про підписання договору, однак останній повідомив, що за пришвидшення виконання договору необхідно заплатити йому 8000 грн. та 6800 грн. у касу. Водночас, зазначив, що 19.09.2016 року не телефонував, а зразу поїхав до м. Березівка та зустрів на вулиці біля управління ОСОБА_8 , раніше його не бачив. Також вказав, що після цього звернувся до правоохоороних органів щодо вимагання з нього грошей. Після, на його поштову адресу ОСОБА_12 скинув зразок договору, однак поштову адресу не пам`ятає та з ним вів перемовини щодо змісту договору. Останній примірник складало підприємство. Також вказав, що фактично вів перемовини з ОСОБА_12 22.09.2016 за телефоном з ОСОБА_8 домовились про зустріч в м. Одеса. 23.09.2016 року зранку співробітники правоохоронних органів провели помічення грошових коштів у сумі 8000 грн. по 500 грн., які належали йому та були видані ним добровільно, у присутності понятих та передали йому їх з відеокамерою у сумці. Після цього, він поїхав на зустріч з ОСОБА_8 до м. Одеса на власному автомобілі. 23.09.2016 за телефоном, вони зустрілись в м. Одеса на вул. Г.Петрова,16. ОСОБА_8 сів у його автомобіль. ОСОБА_11 надав договір про продаж дров на суму 6800 грн. та окремо дав 8000 грн неправомірної вигоди. ОСОБА_8 його підписав та поставив печатку. Після чого ОСОБА_8 вийшов з машини та був затриманий працівниками правоохоронних органів. Також повідомив, що свідків ОСОБА_18 , ОСОБА_19 та ОСОБА_20 знає, оскільки вони також вимагали у нього неправомірну вигоду, однак інших обставин повідомити не зміг.

- свідок ОСОБА_14 (понятий) вказав, що у вересні 2016 року, точну дату не пам`ятає, перебував на вул. Заболотного в м. Одеса. До нього підійшли співробітники поліції та попросили прийняти участь у слідчих діях в якості понятого. Пояснили, що будуть покривати грошові купюри спеціальним порошком для вручення неправомірної вигоди. ОСОБА_14 погодився, йому роз`яснені права та обов`язки, з якими він ознайомився та написав розписку. Свідок зазначив, що не пам`ятає до якого ВП його привезли, також там був присутній ще один понятий. Однак вказав, що відділ поліції знаходився в м. Одесі, на вул. Дніпропетровська дорога. У кабінеті перебували 7-10 чоловік, поліцейський розкладав гроші на столі, посипав їх порошком, при спеціальному освітленні, купюри світились, та сховав у пакет, сума яка була помічена складала близько 8-10 тис. грн., вказана слідча дія запротокольована. Після вказаного, грошові купюри передали незнайомому ОСОБА_14 чоловіку, який пізніше вручив їх обвинуваченому. Потім свідок сів у машину поліцейського, приїхавши неподалік Малиновської РДА на вул. Генерала Петрова, трохи зачекавши, поліцейський повідомив, що передача грошей відбулась та потрібно засвідчити цю подію. Підійшли до автомобілю, що стояв неподалік та поліцейський почав проводити обшук в присутності двох понятих, та ще приблизно 6 чоловік. Розглядали купюри, освітили їх, світились декілька купюр, склали протокол, який підписали поняті. Обвинувачений говорив, що отримував кошти, але за що, свідок не пам`ятає. Також обвинуваченому робили змиви рук, насилля не застосовувалось, під час огляду проводився відеозапис;

- свідок ОСОБА_15 (понятий) вказав, що в вересні 2016 року, близько 08 год. ранку перебував на вул. Паустовського в м. Одесі. В зазначений час до нього підійшли співробітники поліції та запропонували взяти участь в слідчих діях. ОСОБА_15 надав згоду, через деякий час підійшов інший понятий, потім вони поїхали до Комінтернівського ВП чи Комінтернівської прокуратури, точно місце не пам`ятає, їхали приблизно 1.5-2 год. Співробітниками поліції були помічені грошові купюри таким чином, що гроші лежали на столі, людина в рукавицях сипала на них спеціальний порошок, про що був складений протокол. Після цього розділили гроші на три пачки, замотали в папір та передали ОСОБА_21 . Свідок зазначив, що помічена сума складала 8000 грн., купюрами по 200 грн. чи по 500 грн, точно не пам`ятає. З іншим понятим та з ОСОБА_21 раніше знайомий не був. Пізніше поїхали з співробітником поліції до м. Одеса вул. Генерала Петрова, близько хлібзаводу, чи їхав в одному автомобілі з іншим понятим не пам`ятає. В машині перебували близько 30 хв. Потім підійшли на місце проведення слідчої дії, на місці події перебували приблизно 6 чоловік, обвинуваченому дали почитати якийсь документ, після чого почали обшук його речей. В портфелі обвинуваченого знайдено гроші, три пачки окремо: 8000 грн., 3000 грн. та 1000 грн., на що останній відповів, що гроші отримав на виконання вимог договору щодо придбання дров. У ОСОБА_8 на руках було свічення, потім ватою зі спиртом стирали, склали у файл та опечатали.

- свідок ОСОБА_12 (лісничий ДП «Березівське лісового господарство») вказав, що у вересні 2016 року до нього зателефонував ОСОБА_11 та запитав чи можна придбати дрова, на що ОСОБА_12 відповів, що невдовзі буде в м. Березівка на зібранні до дня працівників лісу, та домовилися про зустріч. Після зібрання ОСОБА_12 зателефонував ОСОБА_11 , запитав як доїхати до лісництва та під`їхавши вказав, що приїхав з Миколаївської області, працює на фірмі, яка займається вирощуванням зерна. ОСОБА_11 вказав, що хоче купити КАМАЗ дров з причепом, це приблизно 40 складометрів. Зазначив, що дрова придбає за готівку, але потрібно скласти договір. Через декілька днів за телефоном домовились, що ОСОБА_11 приїде до ОСОБА_22 , приїхавши останній привіз договір, в якому не було зазначено кількість складометрів дров. Також ОСОБА_21 просив у договорі та у накладній зазначити різні суми за купівлю дров. Офіційна ціна за один складометр дров складала 350 грн., ОСОБА_11 просив у накладній зазначити по 150 грн. за складометр та 20 грн. за погрузку, на що ОСОБА_23 відмовив останньому та вказав, що сума договору за таку кількість дров з погрузкою має складати 14800 грн. Останній погодився та після чого, ОСОБА_12 відіслав ОСОБА_11 до директора ДП «Березівське лісове господарство» ОСОБА_8 для підписання договору, більше свідок його не бачив.

- свідок ОСОБА_13 (головний бухгалтер у ДП «Березівське лісове господарство») повідомила, що ОСОБА_8 станом на вересень 2016 року був в.о. директором ДП «Березівське лісове господарство». Саме ОСОБА_8 мав право на підписання договору та печатка підприємства була у нього. На підприємстві працювала касир ОСОБА_16 , яка отримувала кошти та проводила їх через касу. Щодо обставин договору з ТОВ «Голд Грейн» її не відомо, однак про вказаний інцидент дізналась ввечері;

- свідок ОСОБА_16 , яка повідомила, що вона працювала касиром у ДП «Березівське лісове господарство». Станом на вересень 2016 року в.о. директора був ОСОБА_8 , який мав повноваження на підписання договорів та у нього знаходилась печатка підприємства. У 2016 році підприємство не дофінансовувалось та були проблеми з коштами, в тому числі щодо оплати заробітної плати. Також вказала, що ОСОБА_8 , ОСОБА_12 та інші особи підприємства неодноразово приносили кошти за договорами продажу дров та здавали їх у касу. Напередодні, їй повідомили про те, що 23.09.2016 року ОСОБА_8 знаходиметься у відрядженні та має привезти кошти за продаж дров. Ввечері дізналась про інцидент з ОСОБА_8 . Інших обставин даної справи не знає.

Окрім того, на виконання вимог, передбачених ст. 22 КПК України, а саме права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом, судом першої інстанції досліджені докази зі сторони захисту, зокрема: адвокатський запит від 04.10.2016 року про вартість 1 складочного метра кубічного дров та 1 метра кубічних дров для юридичних осіб станом на 23.09.2016 року (а.с.226 т. 2); відповідь від 06.10.2016 року про вартість дров (а.с.227 т. 2); клопотання про тимчасовий доступ до речей та документів, а саме: щодо з`єднання абонентів мобільного зв`язку ПрАТ «Київстар» (а.с.228-230 т. 2); ухвала Комінтернівського районного суд Одеської області від 04.10.2016 року про надання тимчасового доступу до абонентських номерів НОМЕР_1 , НОМЕР_2 (а.с.231-232 т. 2); опис речей і документі, які вилучені на підставі ухвали слідчого судді від 17.10.2016 року із телефонними розмовами (а.с.233-236 т. 2); Наказ про встановлення неповного робочого дня від 15.01.2016 року (а.с.237 т. 2); Витяг з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань (а.с.238-242 т. 2); резюме на ОСОБА_11 від 27.09.2016 року (а.с.243-247 т. 2); дані про рух кримінального провадження №0000039 (а.с.248 т. 2); характеристика на ОСОБА_8 , копія паспорта ОСОБА_8 , довідка про склад сім`ї ОСОБА_8 , свідоцтво про народження дітей (а.с.249-253 т. 2); роздруківка телефонних переговорів та диск (а.с.1-40 т. 3).

В свою чергу, дослідивши вищевказані докази, допитавши осіб та провівши демонстрацію проведеного відеозапису, суд вважав, що винуватість ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого йому злочину при обставинах, викладених в обвинувальному акті від 21.11.2016 року не доведена, та з такими висновками колегія суддів погоджується в повній мірі та вважає за потрібне зазначити наступне.

Судом першої інстанції в повній мірі проаналізовані допити підозрюваного ОСОБА_8 , свідка ОСОБА_11 , свідка ОСОБА_12 , які були особами, що безпосередньо мали відношення до питання щодо закупівлі дров, та судом вірно дана оцінка того, що із вказаних показів не можна підтвердити факт спілкування ОСОБА_8 з ОСОБА_11 саме 19.09.2016 р., а також іншими доказами, які б свідчили, що в цей день ОСОБА_8 вимагав від нього грошові кошти за купівлю дров.

Вказані обставини також підтверджуються наданими стороною захисту роздруківками телефонних розмов між ОСОБА_8 та ОСОБА_11 , які мали місце лише 22.09.2016 р., натомість телефонними з`єднаннями підтверджено спілкування між ОСОБА_11 та ОСОБА_12 майже на тиждень до дати безпосереднього спілкування ОСОБА_11 з ОСОБА_8 .

Судом першої інстанції також зазначено, що обвинувачення ОСОБА_8 за ч. 1 ст. 368 КК ґрунтується на доказах, отриманих у результаті проведених негласних слідчих (розшукових) дій, які в свою чергу визнані ним не допустимими та обґрунтовано визнав їх такими, зокрема, протокол за результатами негласних слідчих дій, а саме аудіо-, відеоконтролю особи від 15.11.2016 (а.с.168-171 т. 2), який проведений на підставі ухвали слідчого судді апеляційного суду Одеської області №5974т від 21.09.2016 року, та протокол про результати проведення контролю за вчиненням злочину у формі імітування обстановки злочину, який складений на виконання доручення керівника Комінтернівської місцевої прокуратури Одеської області №294т від 23.09.2016 р. та постанови №293т від 23.09.2016 р. про проведення контролю за вчиненням злочину у формі імітування обстановки злочину (а.с.173-174 т. 2).

При цьому, суд першої інстанції вказав на відсутність як самої ухвали суду апеляційної інстанції про надання дозволу на проведення негласної слідчої (розшукової) дії, так і на відсутність доказів того, що такі докази відкривались стороні захисту, що відповідно до ч. 12 ст. 290 КПК України є підставою для недопущення відомостей, які містяться в цих матеріалах як доказів.

Крім того, колегія суддів зазначає, що матеріали провадження також не містять і постанови №293т від 23.09.2016 р. про проведення контролю за вчиненням злочину у формі імітування обстановки злочину, на підставі якої і проведено цю негласну слідчу (розшукову) дію.

Відповідно до частини другої статті 290 КПК прокурор або слідчий за його дорученням зобов`язаний надати доступ до матеріалів досудового розслідування, які є в його розпорядженні, у тому числі будь-які докази, які самі по собі або в сукупності з іншими доказами можуть бути використані для доведення невинуватості або меншого ступеня винуватості обвинуваченого, або сприяти пом`якшенню покарання. Сторони кримінального провадження зобов`язані здійснювати відкриття одна одній додаткових матеріалів, отриманих до або під час судового розгляду. Якщо сторона кримінального провадження не здійснить відкриття матеріалів відповідно до положень цієї статті, суд не має права допустити відомості, що містяться в них, як докази ( частини одинадцята, дванадцята статті 290 КПК.

Невідкриття матеріалів сторонами одна одній в порядку статті 290 КПК після закінчення досудового розслідування, а також додаткових матеріалів, отриманих до або під час судового розгляду, є підставою для визнання судом відомостей, що містяться в них, недопустимими як докази.

Аналогічну правову позицію висловила Велика Палата Верховного Суду від 16 жовтня 2019 року у справі №640/6847/15-к. Так, процесуальні документи, які стали підставою для проведення НСРД (ухвали, постанови, клопотання), та які на стадії досудового розслідування не було відкрито стороні захисту в порядку, передбаченому статтею 290 КПК з тієї причини, що їх не було у розпорядженні сторони обвинувачення (процесуальні документи не були розсекречені на момент відкриття стороною обвинувачення матеріалів кримінального провадження), можуть бути відкриті іншій стороні під час розгляду справи у суді за умови своєчасного вжиття прокурором всіх необхідних заходів для їх отримання.

Якщо сторона обвинувачення не вжила необхідних та своєчасних заходів, що спрямовані на розсекречення процесуальних документів, які стали процесуальною підставою для проведення НСРД і яких немає в її розпорядженні, то в такому випадку має місце порушення норм статті 290 КПК України.

У зв`язку з цим, апеляційний суд, всупереч доводів апеляційної скарги, вважає повністю обґрунтованими доводи суду першої інстанції щодо недопустимості отриманих негласних слідчих (розшукових) дій, а саме аудіо-, відео запису, на яких зафіксовані обставини зустрічі ОСОБА_11 із ОСОБА_8 23.09.2016 р., та такі докази є недопустимими.

Окрім того, судом першої інстанції надана оцінка заяві ОСОБА_11 про добровільну видачу грошових коштів, а також протоколу огляду, помітки та вручення грошових коштів від 23.09.2016 р., відповідно до якого, ОСОБА_11 надано 8000 гривень, які і були помічені у якості предмету неправомірної вигоди (а.с.92-94 т. 2), при цьому протоколом огляду від 23.09.2016 р. (а.с.106-108 т. 2) вилучено грошові кошти у сумі 14800 грн (29 грошових купюрах номіналом по 500 грн. та 3 купюрах номіналом по 100 грн.), які надані на дослідження експерту та відповідно до висновку №4702 від 17.10.2016 р. криміналістичної експертизи по дослідженню спеціальних хімічних речовин за матеріалами кримінального провадження (а.с.178-181 т. 2) на момент дослідження на всіх вилучених купюрах є спец барвник люмінесцентний порошок, який використовувався з метою позначки вказаних вище купюр.

При цьому, вилучені купюри номіналом 500 грн. та 100 грн., які склали суму 6800 грн. не підлягали помітці спец барвник та протокол такої помітки цих коштів відсутній. Більш того, вказані грошові кошти, на яких виявлений спецбарвник, в подальшому повернуті ОСОБА_11 без зазначення серій та номерів купюр та для огляду суду не надавались.

Також, колегія суддів вважає, що судом першої інстанції надана належна правова оцінка постанові про приєднання речей, предметів та документів до кримінального провадження від 26.09.2016 р. (а.п.141-142 т. 2), відповідно до якої вилучені під час огляду предмети та речі приєднані до кримінального провадження, проте не визнані речовими доказами, при цьому в самій постанові прокурор навіть не посилався на положення ст. 100 КПК України, а керувався лише статтями 99 та 110 КПК України.

Більш того, у зазначеній постанові до матеріалів кримінального провадження приєднані «грошові кошти у сумі 8000 грн., отримані ОСОБА_8 у якості неправомірної вигоди». Натомість, ухвалою слідчого судді Комінтернівського районного суду Одеської області від 27.09.2016 р. накладено арешт на всі грошові кошти, вилучені під час огляду місця події, в тому числі в сумі 6800 грн., які взагалі не фігурують у постанові прокурора про приєднання до матеріалів провадження, та який їх процесуальний статут у ньому, не відомо.

Доводи прокурора щодо ненадання належної оцінки показам свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_14 та ОСОБА_15 спростовані під час апеляційного розгляду скарги, оскільки з матеріалів кримінального провадження вбачається, що за результатом судового слідства, суд дав відповідну належну оцінку показанням допитаних свідків відповідно до вимог ст. 94 КПК та дійшов до висновку, що показання вказаних осіб не доводять пред`явлене ОСОБА_8 обвинувачення та не містять інформації, що підтверджувала би зміст домовленостей між ним та ОСОБА_11 , а показання ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , виходячи із аналізу усіх наданих стороною обвинувачення доказів такими, що підтверджують обставин пред`явленого обвинувачення.

Щодо доводів прокурора про не наведення судом беззаперечних доказів і фактів провокації з боку ОСОБА_11 , не зазначення конкретної форми провокації, дій чи розмов, якими свідок ОСОБА_11 , на думку суду, схиляв ОСОБА_8 до отримання неправомірної вигоди, та вдався до припущень та неточностей, апеляційний суд вважає голослівними.

Так, у своєму рішенні, судом із аналізу наданих як стороною обвинувачення, так і стороною захисту доказів зазначено, що хоча із показів свідків сторони захисту вбачається, що ОСОБА_11 бере участь у справах як особа, яка надала неправомірну вигоду, проте прямих доказів на підтвердження даного факту судом не досліджено, фактів і допустимих доказів недостатньо, щоб зробити висновок про те, що в даному випадку стосовно ОСОБА_8 мала місце провокація надання неправомірної вигоди зі сторони правоохоронних органів, хоча дії ОСОБА_11 і носять провокативний характер.

Тобто, судом першої інстанції жодних висновків щодо наявності провокаційних дій з боку ОСОБА_11 відносно ОСОБА_8 не встановлено, а доводи прокурора з даного приводу є безпідставними.

Посилання прокурора на положення п. 17 постанови Пленуму Верховного Суду України №5 від 29.06.1990 р. є такими, що не можуть бути застосовані у даному випадку, оскільки відсилають до положень КПК України, зокрема до ст. 323 КПК України (в ред. 1960 р.), які на теперішній час втратили чинність.

В свою чергу, серед висновків суду було зазначено, що з урахуванням всіх обставин в їх сукупності, суд вважав, що належних, достовірних та допустимих доказів, які були б достатніми для висновку про винуватість ОСОБА_8 в одержанні неправомірної вигоди в сумі 8000 грн. для себе за вчинення в інтересах ОСОБА_11 з використанням наданих службового становища дій, пов`язаних з укладенням договору про продаж дров, тобто у вчиненні злочину передбаченого ч. 1 ст. 368 КК України - в ході судового розгляду стороною обвинувачення не надано, а у обвинуваченого ОСОБА_8 взагалі був відсутній прямий умисел та корисливий мотив на одержання неправомірної вигоди, що в свою чергу є обов`язковою складовою суб`єктивної сторони складу злочину, передбаченого ч. 1 ст. 368 КК України.

Колегія суддів погоджується з таким підходом до оцінки доказів на предмет їх допустимості та вважає, що стороною обвинувачення не надано жодного допустимого доказу на підтвердження винуватості ОСОБА_8 у вчиненні злочину, що йому інкримінується.

Згідно з приписами ч. 3 ст. 62 Конституції України, обвинувачення не може ґрунтуватися на припущеннях і всі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Статтею 17 КПК України передбачено, що особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому цим Кодексом, і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили.

Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом.

Підозра, обвинувачення не можуть ґрунтуватися на доказах, отриманих незаконним шляхом.

Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи.

Таким чином, всупереч доводів апеляційної скарги, суд першої інстанцій, дослідивши всі обставини кримінального провадження, дійшов правильного висновку, що достатніх доказів для доведення винуватості обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення за ч. 1 ст. 368 КК України не встановлено, у зв`язку з чим обґрунтовано виправдав його за недоведеністю в його діянні складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 289 КК України.

Відповідно до п. 1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право залишити вирок або ухвалу без змін.

На підставі викладеного апеляційний суд вважає оскаржуваний вирок законним і обґрунтованим, у зв`язку з чим апеляційна скарга прокурора підлягає залишенню без задоволення, а вирок суду першої інстанції залишенню без змін.

Керуючись статтями 370, 404, 405, 407, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд,

ухвалив:

Апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_10 залишити без задоволення.
Вирок Березівського районного суду Одеської області від 08.10.2018 року, яким ОСОБА_8 визнано невинуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 368 КК України залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4