Кропивницький апеляційний суд
№ провадження 11-кп/4809/19/20 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 190 (83, 86-1, 143) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26.02.2020 року. м. Кропивницький

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Кропивницького апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Кропивницькому матеріали кримінального провадження №0000051за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні та захисника ОСОБА_6 на вирок Знам`янського міськрайонного суду Кіровоградської області від 14 березня 2019 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Знам`янка Кіровоградської області, громадянина України, з вищою освітою, працюючого регулювальником швидкості руху вагонів на ст. Знам`янка, одруженого, маючого на утриманні малолітню дитину 2006 року народження, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого
визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.190 КК України та призначено покарання у виді штрафу у розмірі 50 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що складає 850 грн.
за участю сторін кримінального провадження:
прокурора ОСОБА_8 ,

захисника ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7

В С Т А Н О В И Л А:

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду скасувати у зв`язку з невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинм кримінального провадження, неправильного застосування закону про кримінальну відповідальність, істотним порушенням вимог кримінального процесуального заону. Ухавлити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати вииним у вчиненні кримінального правпорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України та призначти покарання у виді позбавлення волі строком на 8 років з позбавленням права обіймати посади, повязанні з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій строком на 3 роки, з конфіскацією майна. Враховуючи, що обвинуваченим (підсудним) ОСОБА_7 вчинено тяжкий злочин у сфері службової діяльності, керуючись ст. 54 КК України застосувати додаткове покарання у виді позбавлення о рангу державного службовця. В решті вирок суду залишити без зміни. Скагру мотивує тим, що при зміні правової кваліфікації дій засудженого судом покладено те. що «Диспозиція ст. 368 КК України передбачає обов`язкову умову - вчинення чи не вчинення службовою особою в інтересах того, хто пропонує, обіцяє чи надає неправомірну вигоду, будь-якої дії з використанням наданої особі влади чи службового становища. Крім цього, змінюючи кваліфікацію дій засудженого на ч. 1 сг. 190 КК України, суд послався на ч. 8 ст. 48 Закону України «Про виконавче провадження», згідно якої виконавець проводить перевірку майнового стану боржника у 10-денний строк з дня відкриття виконавчого провадження. У подальшому така перевірка проводиться виконавцем не рідше ніж один раз на два тризн і- щодо виявлення рахунків боржника, не рідше ніж один раз на три місяці - цодо виявлення нерухомого та рухомого майна боржника та його майнових прав, утримання інформації про доходи боржника. Оцінюючи дану норму суд зазначив, що сама по собі обіцянка ОСОБА_7 за умови надання йому коштів не проводити виконавчі дії протягом двох - трьох місяців є введенням в оману, оскільки саме така періодичність проведення перевірки майнового стану боржника не передбачена законом. Однак, ОСОБА_9 на час чинення кримінального правопорушення займав посаду заступника начальника Знам`янського міськрайонного відділу ДВС Управління ДВС ГТУЮ в Кіровоградській області, отже, у ОСОБА_7 , як державного службовця, були повноваження щодо здійснення опису та арешту майна боржника ОСОБА_10 .При цьому цього, ч. 8 ст. 48 Закону України «Про виконавче провадження» не обмежує у праві державного виконавця кожного дня здійснювати вихід за адресою проживання боржника з метою виявлення рухомого майна та здійснення його опису та арешту. Отже, об`єктивна сторона кримінального правопорушення за ст. 368 КК України щодо невчинення в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду будь-якої дії з використанням службового становища (не здійснення упродовж 2-3 місяців заходів примусового виконання рішення та не проведення дій щодо опису та арешту майна ОСОБА_10 ) наявна у діях державного виконавця ОСОБА_7 .
В апеляційній скарзі та доповненнях до неї захисник ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 просить скасувати вирок міськрайонного суду, а кримінальне провадження закрити у зв`язку з відсутністю в діях ОСОБА_7 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 190 КК України. Свої вимоги обґрунтовує тим, що висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи. Так в діях ОСОБА_7 відсутній склад злочину, прередбачений ч.1 ст.190 КК України, оскільки відсутні три обов`язкові ознаки об`єктивної сторони складу злочину, передбаченого ст. 190 КК України, а саме: 1) відсутність обману ОСОБА_10 зі сторони обвинуваченого; 2) відсутність добровільності у діях ОСОБА_10 ; 3) відсутність потерпілого, що свідчить про відсутність складу цього злочину. Сторона захисту не погодившись з доказами, що були надані суду для оцінки виклала свою незгоду у виступі в судових дебатів, де зосереджувалась увага суду на ряді доказів, в силу закону були недопустимими та не належними, а тому як наслідок не могли бути використанні під час ухвалення судом рішення.Так, недопустимий є доказ протоколи огляду від 07.04.2017 року, оскільки здійсненні з порушенням норм КПК України. Взгаданих протоколах відсутня інформація про те, що особи, які беруть участь у процесуальній дії, заздалегідь повідомлені про застосування "технічних засобів фіксації, характеристики технічних засобів фіксації та носіїв інформації, які застосовуються при проведенні процесуальної дії, умови та порядок їх використання.

В доповненнях до апеляційної скарги зазначає, що стороною обвинувачення у якості письмових доказів надано протоколи огляду місця події від 07.04.2017 р. (т. 1 а.п. 22-25 та 30-33). Однак серед наданих стороною обвинувачення письмових доказів відсутнє як клопотання прокурора, слідчого за погодженням із прокурором про обшук у невідкладних випадках, так і відповідна ухвала слідчого судді про надання дозволу на проведення обшуку приміщення, Знам`янського відділу ДВС. Таким чином огляд приміщення було проведено незаконно тобто в порушення вимог ч. 2 ст.237, ст. ст. 233-235 КПК України. Крім того, в згаданих протоколах відсутня інформація про те, що особи, які беруть участь у процесуальній дії, заздалегідь повідомлені про застосування технічних засобів фіксації, характеристики технічних засобів фіксації та носіїв інформації, які застосовуються при проведенні процесуальної дії, умови та порядок їх використання. Дані, що відображені у протоколах оглядів місця події від 07 квітня 2017 року добуто не у визначений законом порядок, а тому як наслідок решта доказів не можуть братись судомом до уваги. Крім того, з дослідженого в судовому засіданні експертного висновку №78 (т.1 а.п. 127-135), вбачається належність того, що його зміст складено судовим експертом сектору технічного дослідження документів та почерку відділу криміналістичних видів досліджень Кіровоградського НДЕКЦ МВС України - ОСОБА_11 , 06 квітня 2017 року. В той же час постанова слідчого про призначення експертизи датована 11 квітня 2017 року (т.1 а.п. 122), хоча ОСОБА_7 , затримано, саме 07 квітня 2017 року. Таким чином висновок експерта складено датою, котра передувала події як призначення експертизи так і подіям отримання речей, що були предметом дослідження експертом. Також, що у протоколі освідування не вказано статусу ОСОБА_7 відповідно до ст.241 КПК України, тобто дана процесуальна дія проведена не відомо щодо кого, чи являвся на той момент його підзахисний підозрюваним чи все ж таки затриманий. Окрім того, захист звертає увагу суду на ту обставину, що ксерокопії купюр, які містяться на арк. 16-19 Тому № 1, належним чином не оформлені, (відсутні підписи ОСОБА_10 , а також особи, котра виготовляла дані копії, окрім цього також відсутня печатка органу досудового розслідування), як наслідок дані аркуші не можуть визнаватися доказами, тому такий доказ не може бути належним та допустимим доказом на вчинення злочину, який передбачено ч.3 ст. 368 КК України. Крім того, мало місце істотне порушення права ОСОБА_7 на захист, котре в свою чергу не було роз`яснене негайно після затримання, та як наслідок слідчим надалі не забезпечено участі захисника під час проведення ряду слідчих дій. Крім того, матеріали та реєстр досудового розслідування даного кримінального провадження містить в собі доручень слідчого, за змістом яких останій доручав збирання доказів оперативному підрозділу, що як наслідок свідчить про отримання доказів не у порядку, не встановленому КПК України. Також захист вважає, що протоколи НСРД складені 07 квітня 2017 року, оперуповноваженим Знам`янського МВ УСБУ в Кіровоградській області капітаном - ОСОБА_12 , отримані не в порядку передбаченому КПК України. Більш того, в матеріалах кримінального провадження відсутні документальні підтвердження повноважень на складання протоколів НСРД оперуповноваженим Знам`янського МВ УСБУ в Кіровоградській області капітаном - ОСОБА_12 , тобто вказана посадова особа не є особою, яка належним чином була уповноважена на складання протоколів за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії та її етапів, а відтак зазначені протоколи та додані до них аудіо -, відеозаписи і за зазначених підстав не можуть бути використані в якості допустимих доказів. Стороною обвинувачення не забезпечено належне виконання вимог ст. 290 КПК України, оскільки після завершення досудового розслідування, стороні захисту не в повному обсязі здійснено відкриття всіх документів які стали правовою підставою для проведення НСРД. Сторона обвинувачення не представила суду усі оригінали технічних засобів, на які проводилась фіксація вказаних НСРД, що як наслідок позбавляє суд можливості пересвідчитися у достовірності інформації, яка була зафіксована у відповідних протоколах, а відтак і з цих підстав законність процесу фіксації НСРД. Крім того, зазначає, що з боку працівників СБУ мав факт підбурювання до вчинення злочину, оскільки ініціатива з проведення відповідних дій виходила саме від заявника та правоохоронних органів. Захист вважає, що подія спілкування та звернення до ОСОБА_7 заявницею - ОСОБА_10 відбувалася у наявності і про це не заперечує і сам обвинувачений, але як і вбачається із самої заяви перешкод чи то обмежень у правах ОСОБА_10 не могло бути. Пропозиції свідка не були викликані будь-якою попередньою поведінкою обвинуваченого. З боку як ОСОБА_10 , так і з боку правоохоронних органів проводилися активні дії проміжком невеликого часу, починаючи з 05 по 07 квітня 2017 року. Також, стороною обвинувачення не наведено та не спростовано в розумінні належних та допустимих доказів за змістом яких можна з впевненістю вказати про відсутність провокацій з боку оперативного підрозділу СБУ.

Вироком суду ОСОБА_7 визнаний винними за те, що він, займаючи посаду заступника начальника Знам`янського міськрайонного відділу ДВС Управління ДВС ГТУЮ в Кіровоградській області та 04.04.2017, перебуваючи в своєму робочому кабінеті, в який прибула ОСОБА_10 , що знаходиться на першому поверсі в адміністративному приміщенні Знам`янського міськрайонного відділу ДВС за адресою: Кіровоградська область, м. Знам`янка, вул. Жовтнева, будинок № 27, достовірно знаючи, що квартира кв. АДРЕСА_2 ОСОБА_10 не належить та будь-яких дій по опису вказаної квартири він вчинити не може, в тому числі описати майно, яке в ній знаходиться, без відповідного рішення суду, повідомив ОСОБА_10 , що він має намір описати вищевказану квартиру та все майно в ній, яке в подальшому буде примусово реалізована на торгах. Потім, ОСОБА_7 , з метою виконання покладених на нього посадових обов`язків, після відкриття виконавчого провадження, постанова про що винесена ОСОБА_7 16.11.2016 року, вчинив всі передбачені Законом України «Про виконавче провадження» дії для виявлення та встановлення майна боржника ОСОБА_10 , в тому числі отримав інформаційну довідку з Державного реєстру прав власності на нерухоме майно № 74584721, згідно якої ОСОБА_10 на території м. Знам`янка та Знам`янського району нерухомого майна не має.
Таким чином, ОСОБА_7 , маючи умисел на заволодіння чужим майном шляхом обману (шахрайство), повідомив ОСОБА_10 недостовірну інформацію про те, що ним буде здійснено опис квартири, в якій вона проживає та майна в ній, чим ввів ОСОБА_10 в оману та викликав у неї переконання, що вона може втратити майно, в тому числі місце проживання. З метою реалізації вказаного умислу, ОСОБА_7 зазначив ОСОБА_10 , що він може упродовж двох-трьох місяців не описувати квартиру за адресою АДРЕСА_3 та майно, яке знаходиться в квартирі, за умови передачі йому грошових коштів в сумі 6 000,00 гривень, чим викликав у ОСОБА_10 впевненість у вигідності добровільної передачі вказаних коштів. ОСОБА_10 , будучи помилково переконаною, що у разі не надання зазначених грошових коштів, ОСОБА_7 зможе провести виконавчі дії щодо опису та арешту майна, яким вона користується. Погодилась на вимогу останнього та домовилась про наступну зустріч.
07.04.2017 близько 12 год. 35 хв., ОСОБА_10 прибула до кабінету ОСОБА_7 , розташованого у приміщенні Знам`янського міськрайонного відділу ДВС Управління ДВС ГТУЮ в Кіровоградській області розташованого за адресою: Кіровоградська область, м. Знам`янка, вул. Жовтнева № 27. Після розмови, в ході якої ОСОБА_7 знову ввів в оману ОСОБА_10 , та повідомив про невжиття заходів по опису майна за умови надання йому коштів, після чого провів ОСОБА_10 до коридору першого поверху, підвів до дерев`яного столу, що розташований ліворуч від вхідних дверей адміністративної будівлі та наказав залишити половину зазначеної раніше суми грошових коштів. ОСОБА_10 поклавши на стіл свою сумку дістала грошові кошти в сумі 6 000,00 гривень, відрахувала половину, тобто 3 000,00 гривень, відсунула стіл від стіни та поклала 3 000,00 гривень на полицю вказаного столу і під двинула стіл на місце.
07.04.2017 о 12 год. 35 хв. за участі ОСОБА_7 працівниками поліції проведено огляд місця події, під час якого на першому поверсі адміністративного приміщення Знам`янського міськрайонного відділу ДВС Управління ДВС ГТУЮ в Кіровоградській області розташованого за адресою: Кіровоградська область, м. Знам`янка, вул. Жовтнева № 27, виявлено та вилучено заздалегідь ідентифіковані грошові кошти в сумі 3 000,00 гривень, якими ОСОБА_7 заволодів шляхом обману за вищенаведених обставин.

Заслухавши доповідача, в дебатах обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_6 , які підтримали апеляційну скаргу захисника, прокурора, який категорично заперечив проти апеляційної скарги захисника та підтримав подану апеляційну скаргу, дослідивши матеріали кримінального провадження та проаналізувавши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до вимог ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обгрунтованим і вмотивованим,т обто ухваленим із дотриманням норм матеріального та процесуального права, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог ст.94 КПК України з точки зору їх належності, допустимості, достовірності та достатності для прийняття остаточного рішення у справі.
Обгрунтованність судового рішення, означає відповідність висновків суду у рішенні фактичним обставинам, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні.
Зазначені у ст. 91 КПК обставини повинні бути підтвердженні показаннями, речовими доказами, документами, висновками експертів.
Право на отримання мотивованого судового рішення є процесуальним елементом права на справедливий суд ( ст. 6 КЗПЛ).
Чинне законодавство цілком визначено говорить про сукупність доказів як про найбільш важливу умову ухвалення обґрунтованого рішення у кримінальному провадженні. При цьому досить важливе значення мають виклад і мотивування оцінки кожного доказу у поєднанні з іншими доказами.
Крім того, у мотивувальній частині вироку належить викласти результати дослідження, аналізу і оцінки доказів, як тих, що були зібрані під час досудового розслідування, так і поданих в судовому засіданні.

Із цього випливає, що суд при розгляді справи повинен дослідити докази як ті, що викривають, так і ті, що виправдовують обвинуваченого, проаналізувати їх та дати їм оцінку з точки зору їх належності, допустимості, достовірності та достатності для вирішення питань, зазначених у ст.368 КПК України.

Висновки суду щодо оцінки доказів належить викласти у вироку в точних і категоричних судженнях, які виключали б сумніви з приводу достовірності того чи іншого доказу. Прийняття одних і відхилення інших доказів судом повинно бути мотивовано.
Проте суд першої інстанції у повній мірі зазначених вимог кримінального процесуального закону не дотримався і всупереч положенням ст. 374 КПК України суд у мотивувальній частині вироку лише перерахував докази, проте не зазначив, які саме фактичні дані, що містяться у цих доказах, підтверджують обставини, що підлягають доказуванню у цьому провадженні та не дав оцінку цим доказам з точки зору їх допустимості, належності, достатності.
В порушення вищенаведених вимог КПК України, суд першої інстанції, навів у вироку пояснення обвинуваченого ОСОБА_7 , свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_10 , ОСОБА_14 , ОСОБА_12 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 у формі відповідей на запитання, не виклавши при цьому своїх висновків щодо наявності чи відсутності в даних поясненнях доказів на підтвердження встановлених судом обставин по справі.

Крім того, колегія суддів вбачає, що зі змісту оскаржуваного обвинувального вироку неможливо визначити, на підставі яких доказів суд дійшов висновку про підтвердження тих обставин, які ставляться ОСОБА_7 у вину згідно зі змістом обвинувачення, визнаного судом доведеним, оскільки у вироку міститься лише перелік доказів, які суд позиціонує у якості таких, однак абсолютно відсутній будь-який аналіз цих доказів в контексті тих обставин, які цими доказами підтверджуються.
Також суд першої інстанції, виклавши у вироку докази сторони обвинувачення, а саме письмові докази, без будь-якого їх аналізу та спростування, перекваліфікував дії ОСОБА_7 з ч.3 ст.368 на ч.1 ст.190 КК України.

Таким чином, колегія суддів вважає, що судом у вироку замість оцінки доказів перераховані показання допитаних свідків та наведено перелік письмових доказів, наданих стороною обвинувачення, без оцінки кожного доказу з точки зору належності, допустимості, достовірності, а у сукупності доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного судового рішення, тобто судом не виконані вимоги ст. 94, 370, 374 КПК України.

Також, в мотивувальній частині вироку суд зазначив письмовий доказ висновок експерта №78 від 06.04.2017 року (т.1 а.с.127-130). В той же час постанова слідчого про призначення даної експертизи датована 11.04.2017 року (т.1 а.п. 122), хоча ОСОБА_7 , затримано, 07.04.2017 року. Таким чином висновок експерта складено датою, котра передувала події як призначення експертизи так і подіям отримання речей, що були предметом дослідження експертом, однак судом першої інстанції вказані суперечності не усунуті та не спростовані.
За таких обставин, колегія суддів вважає, що мотивувальна частина вироку містить формальний виклад доказів, що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.
Європейський суд з прав людини, при розгляді порушення права особи на справедливий суд, при дослідженні питання допустимості доказів у справі «Мірілашвілі проти Росії» від 11 грудня 2008 року в пунктах 200-209 зазначив «у змагальному процесі повинні розглядатися не лише докази, які безпосередньо стосуються фактів справи, а й інші докази, які мають стосуватися допустимості достовірності та повноти останніх".
Враховуючи наведене, колегія суддів дійшла висновку, що зазначені істотні порушення - є процесуально неприпустимим при судовому розгляді, оскільки в такий спосіб порушуються загальні засади забезпечення права на захист, презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини, безпосередності дослідження доказів і змагальності сторін у процесі, законності та одночасно обґрунтованості судового рішення, що передбачено як обов`язкова вимога у ст. 370 КПК України, а також містяться у ст. 7 КПК України - серед загальних засад кримінального провадження, яке за своїм змістом та формою повинно їм відповідати.

За правилами п. 1 ч. 1 ст. 415 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлені порушення, передбачені п. п. 2, 3, 4, 5, 6, 7 ч. 2 ст. 412 КПК України.
Однак, положеннями КПК України не врегульовані питання кримінального провадження, які полягають у вищенаведених порушеннях судом норм кримінального процесуального Кодексу.
Відповідно до ч. 6 ст. 9 КПК України, у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч. 1 ст. 7 цього Кодексу.
Значення загальних засад полягає в тому, що вони мають вищий ступінь нормативності, є підґрунтям для тлумачення норм кримінального процесуального права та для подолання прогалин у правовому регулюванні кримінальних процесуальних правовідносин.
Враховуючи наведені положення ч.6 ст.9 КПК України та порушення судом першої інстанції загальних засад кримінального провадження законності (п. 2 ч. 1 ст. 7 КПК України), ухвалений вирок підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.
При цьому, призначаючи новий розгляд в суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції, відповідно до положень ч.2 ст.415 КПК України, не вправі вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність чи недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання, а тому інші доводи сторін щодо недопустимості доказів, неправильного застосування закону про кримінальну відповідальність, підлягають ретельній перевірці при новому розгляді в суді першої інстанції, під час якого, з дотриманням прав учасників кримінального провадження та вимог кримінального процесуального закону слід ретельно перевірити доводи сторін на підтвердження своїх позицій, ухвалити законне, обґрунтоване та вмотивоване судове рішення.

Враховуючи викладене та керуючись ст.ст. 376 ч.2, 404, 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора та апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 - задовольнити частково.
Вирок Знам`янського міськрайонного суду Кіровоградської області від 14.03.2019 року щодо ОСОБА_7 скасувати.
Призначити новий розгляд в тому ж суді.
Ухвала набирає законної сили негайно після її проголошення.

СУДДІ: підписи

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_18 Ремез