ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний номер справи: 658/2099/17 Головуючий у 1-й інстанції: ОСОБА_1
Номер провадження: 11-кп/819/458/20 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч. 2 ст. 121 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 травня 2020 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Херсонського апеляційного суду у складі:

головуючого судді: ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

з участю секретаря судового засідання: ОСОБА_5

прокурора: ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

захисника ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Херсоні кримінальне провадження № 0000922 за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_7 , захисника ОСОБА_8 на вирок Каховського міськрайонного суду Херсонської області від 23.01.2020 рокущодо ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Каховка Херсонської області, громадянина України, з повною середньою освітою, не одруженого, офіційно не працевлаштованого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ст. 121 ч. 2 КК України,

ВСТАНОВИЛА:

Цим вироком ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України та призначено покарання у виді 8 років позбавлення волі з відбуванням покарання у кримінально-виконавчій установі. Строк відбування покарання ОСОБА_7 обчислено з моменту приведення вироку до виконання. До набрання вироком законної сили запобіжний захід не обирався. Вирішено питання про речові докази та судові витрати.

Судом встановлено, що ОСОБА_7 16.04.2017 року, близько 11.00 год., перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, на території власного домоволодіння, що розташовано за адресою: АДРЕСА_1 , на ґрунті раптово виниклих неприязних стосунків з потерпілим ОСОБА_9 , розуміючи протиправність своїх дій та передбачаючи настання суспільно-небезпечних наслідків, умисно завдав останньому не менше ніж три удари в область голови дерев`яною палицею, чим спричинив останньому, відповідно до висновку експерта Каховського бюро судово-медичних експертиз № 113-к від 26.05.2017 року тілесні ушкодження у вигляді: 1) крововиливів під тверді та м`які мозкові оболонки, забоїв головного мозку, крововиливів під м`які покрови голови, крововилив в лівий скроневий м`яз, забійну рану на голові, які відносяться до тяжких тілесних ушкоджень, небезпечних для життя; 2) забійної рани на лівій верхній кінцівці, яка відноситься до легких тілесних ушкоджень, які потягли за собою короткочасний розлад здоров`я; 3) садна на лівій верхній кінцівці, яке відноситься до легких тілесних ушкоджень.

ІНФОРМАЦІЯ_2 о 12:30 ОСОБА_9 помер в реанімаційному відділенні Каховської ЦРЛ.

Причиною смерті ОСОБА_9 стала закрита внутрішньо-черепна травма у вигляді крововиливів під тверді та м`які мозкові оболонки, забоїв головного мозку.

Доводи та вимоги апеляційних скарг

В апеляційній скарзі обвинувачений просить вирок суду скасувати через не встановлення достатніх доказів для доведення його винуватості в суді і вичерпанням можливостей їх отримати. В обґрунтування своїх доводів, посилається на те, що в нього не було умислу на заподіяння потерпілому тяжкого тілесного ушкодження, що потягло його смерть, не припускав думки, що ОСОБА_9 міг померти від нанесеного йому удару палкою по плечу та нозі, про що свідчить його поведінка після вчинення злочину надання допомоги лікарям погрузити ОСОБА_10 в автомобіль швидкої допомоги, перебування вдома, не ухилення від слідства та суду. Вважає, що суд не дав оцінки його показанням, в яких він правдиво розповів про обставини, які мали місце 16.04.2017 року, зокрема, що в цей день на подвір`я його будинку зайшов невідомий чоловік, махав великою гілкою від дерева на собаку, він став виганяти чоловіка з двору і останній вдарив його палицею по нозі, тому він вихопив палицю, вдарив чоловіка по руці та нозі та виштовхнув його за хвіртку.

Суд не дав оцінки поясненням ОСОБА_9 у лікарні про те, що його вдарив сусід металевою трубою по голові, не дав оцінки показанням свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , яким ОСОБА_9 також розповідав про цю обставину, не взяв до уваги його заперечення, про неповноту досудового розслідування, під час якого заходів для встановлення цього сусіда не проведено, а він не є сусідом потерпілого і не мав металевої труби на подвір`ї.

Суд поклав в основу вироку результати слідчого експерименту, проведеного з ним 17.04.2017 року , однак не звернув увагу на той факт, що під час слідчого експерименту він не вказував про нанесення потерпілому ударів по голові, крім того безпідставно відхилив доводи захисту, що протокол слідчого експерименту є недопустимим доказом через порушення його права на захист, оскільки пам`ятку про права та йому не вручали, права підозрюваного, в тому числі право мати захисника не роз`яснювали. Посилається на те, що на час проведення слідчого експерименту він був фактично затриманий по підозрі у вчиненні злочину, два дні перебував у розпорядженні працівників поліції, де його допитували в якості підозрюваного, був фізично та морально виснажений, тому без зауважень підписав протокол слідчого експерименту, до якого внесено недостовірні відомості під тиском працівників поліції.

Крім того вказує, що суд безпідставно послався у вироку на показання свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , оскільки з показань цих свідків вбачається, що вони не пам`ятають обставин проведення за їх участю процесуальних дій, тому цими показаннями його вина не підтверджена. 19.04.2017 року він власноруч писав слідчому заяву, де правдиво відтворив обставини, що мали місце 16.04.2017 року, характеризується посередньо, вважається несудимим, тому має бути повністю виправданий за пред`явленим обвинуваченням.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_15 просить скасувати вирок та виправдати ОСОБА_7 за ч.2 ст. 121 КК України у зв`язку з недоведеністю винуватості ОСОБА_7 у вчиненні злочину, що йому інкримінується.. В обґрунтування доводів посилається на те, що сформульоване судом обвинувачення ОСОБА_7 за ч.2 ст. 121 КК України не відповідає фактичним обставинам справи, оскільки дослідженими судом доказами не підтверджено умислу обвинуваченого на спричинення ОСОБА_9 , тяжких тілесних ушкоджень. Судом не враховано, що прямих доказів винуватості ОСОБА_7 у вчиненні вказаного злочину не здобуто. Стверджує, що суд формально перелічив докази і не дав їм ґрунтовну оцінку. Стверджує про недопустимість як доказу протоколу слідчого експерименту за участю ОСОБА_16 , проведеного 17.04.2017 року через порушення його права на захист, оскільки пам`ятку про права та йому не вручали, права підозрюваного, в тому числі право мати захисника не роз`яснювали, натомість як свідка попередили про кримінальну відповідальність за ст. 384, 385 КК. Посилається на те, що на час проведення слідчого експерименту ОСОБА_7 був фактично затриманий по підозрі у вчиненні злочину, допитаний в якості підозрюваного, два дні перебував у розпорядженні працівників поліції, які чинили на нього психологічний тиск. Свідки ОСОБА_13 та ОСОБА_14 не згадали суть та процедуру проведення слідчого експерименту, давали суперечливі показання, при цьому свідок ОСОБА_13 взагалі не згадав ані слідчого, ані ОСОБА_7 , ані суті проведеної слідчої дії, а свідок ОСОБА_14 вказував на застосування біти чи ножа, що не відповідає фактичним обставинам справи, тому суд безпідставно послався у вироку на показання цих осіб як на докази винуватості ОСОБА_7 . Зміст протоколу суперечить доданій до нього фототаблиці в частині відтворення підозрюваним механізму спричинення потерпілому тілесних ушкоджень, оскільки протоколом не зафіксовано, що ОСОБА_7 відтворював механізм спричинення потерпілому тілесних ушкоджень взагалі. Через недопустимість як доказу протоколу слідчого експерименту недопустимим доказом є висновок судово-медичної експертизи від 12.06.2017 року № 6/113 як похідний від його результатів.

Позиції учасників апеляційного розгляду

Обвинувачений ОСОБА_7 та захисник ОСОБА_8 підтримали апеляційні скарги сторони захисту. Просили скасувати вирок суду через невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та закрити кримінальне провадження у зв`язку з недоведеністю винуватості ОСОБА_7 у вчиненні злочину, що йому інкримінується.

Прокурор ОСОБА_6 заперечила проти задоволення апеляційних скарг обвинуваченого та захисника, просила вирок залишити без змін.

Оцінка Суду

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК, та в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Кожен, кого обвинувачено у вчиненні кримінального правопорушення, вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено в законному порядку (ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод).

Статтею 62 Конституції України гарантовано, що особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину . Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Зазначені права і свободи мають своє відображення у загальних засадах кримінального провадження, а саме у презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини, яка відповідно до ст. 17 ч. 1 КПК України полягає у тому, що особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому цим Кодексом, і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи.

Конституційний Суд України у рішенні від 26 лютого 2019 року № 1-р/2019 у справі щодо відповідності Конституції України (конституційності) ст. 368-2 КК України зауважив, що елементом принципу презумпції невинуватості є принцип «in dubio pro reotyle», згідно з яким при оцінюванні доказів усі сумніви щодо вини особи тлумачаться на користь її невинуватості. Презумпція невинуватості особи передбачає, що обов`язок доведення вини особи покладається на державу.

Європейський суд з прав людини неодноразово наголошував, що суди при оцінці доказів керуються критерієм доведення «поза розумним сумнівом». Таке доведення може випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою (рішення у справах «Ірландія проти Сполученого Королівства», «Яременко проти України», «Нечипорук і Йонкало проти України», «Кобець проти України»).

Розумний сумнів це такий непереборний сумнів, який залишається у слідчого, прокурора, слідчого судді, суду щодо винуватості обвинуваченого чи підсудного після всебічного, повного і об`єктивного дослідження обставин справи. Наявність розумного сумніву щодо обґрунтованості обвинувачення не дозволяє будь-якій неупередженій людині, яка міркує з належним розумом і сумлінням, визнати обвинуваченого винним.

Виконуючи, свій професійний обов`язок, передбачений ст. 92 КПК України, обвинувачення має довести перед судом за допомогою належних, допустимих та достовірних доказів, що існує єдина версія, якою розумна і безстороння людина може пояснити факти, встановлені в суді, а саме винуватість особи у вчиненні кримінального правопорушення, щодо якого їй пред`явлено обвинувачення.

Апелянтами та прокурором перед апеляційним судом не ставилось питання про необхідність повторного дослідження доказів у провадженні в порядку ч. 3 ст. 404 КПК України. За змістом цієї норми закону апеляційний суд позбавлений права самостійно ініціювати це питання за відсутності відповідних клопотань.

Натомість згідно з положеннями от. 23 КПК суд досліджує докази безпосередньо, що є важливою гарантією права на справедливий суд. Принцип безпосередності дослідження доказів на стадії апеляційного розгляду хоча і не є абсолютним, як у суді першої інстанції, але в ситуації, коли апеляційному суду необхідно перевірити доводи сторони про необхідність іншої оцінки доказів та ухвалення протилежного за змістом судового рішення, цей принцип висуває більш суворі вимоги.
Наведене вище не означає, що положення ст. 23 КПК слід розглядати як такі, що автоматично висувають вимогу про нове дослідження доказів у суді апеляційної інстанції кожного разу, коли мова йде про скасування судового рішення.
Проте у ситуації, коли апеляційний суд під час апеляційного розгляду вбачає, що доводи апеляційної скарги учасника кримінального провадження в частині неповноти судового розгляду (ст. 410 КПК) та/або невідповідності висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження (ст. 41 І КПК) потребують перевірки, така перевірка здійснюється шляхом повторного дослідження обставин, встановлених під час кримінального провадження, із дотриманням вимог ст. 404 КПК, що включає безпосереднє дослідження та оцінку доказів щодо таких обставин.
При цьому колегія суддів наголошує, що апеляційний суд фактично виступає останньою інстанцією, яка надає можливість сторонам перевірити правильність встановлення фактичних обставин кримінального провадження судом першої інстанції (ч. 1 ст. 409 КПК) і якщо в апеляційному суді постає питання про встановлення певного факту в інший спосіб, ніж це було здійснено в суді першої інстанції, тоді повнота дослідження доказів щодо цього факту має бути забезпечена в повному обсязі.
Безпосередність сприйняття доказів дає змогу суду належним чином дослідити і перевірити їх (як кожний доказ окремо, так і у взаємозв`язку з іншими доказами), здійснити їх оцінку за критеріями, визначеними в частині 1 статті 94 КПК і сформувати повне та об`єктивне уявлення про фактичні обставини конкретного кримінального провадження.
Колегією суддів встановлено, що в основу обвинувального вироку щодо ОСОБА_7 покладено протокол огляду території біля будинків АДРЕСА_2 від 17.04.2017 року, протокол огляду трупа ОСОБА_9 у приміщенні моргу Каховського бюро СМЕ від 27.04.2017 року, протокол проведення слідчого експерименту від 17.04.2017 року з підозрюваним ОСОБА_7 , висновки судовомедичної експертизи № 113 к від 26.05.2017 та 6/113к від 12.06.2017 року, показання свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_12 та експерта ОСОБА_17 .
В апеляційних скаргах ставиться питання про недопустимість як доказу протоколу слідчого експерименту від 17.04.2017 року, проведеного з підозрюваним, як такого, що отриманий з істотним порушенням вимог КПК з порушенням права на захист останнього та похідних від нього доказів висновку судово-медичної експертизи № 6/113к від 12.06.2017 року, проведеної на підставі результатів слідчого експерименту та показань свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , залучених в якості понятих при проведенні вказаної слідчої дії.
Допустимість інших доказів апелянтами не оспорюється, однак зазначається про їх недостатність для визнання винуватості ОСОБА_7 .
Вихоядчи з наведеного, апеляційний суд, керуючись ст. 23 КПК України постановив повторно допитати обвинуваченого та дослідити протокол слідчого експерименту від 17.04.2017 року, проведеного з підозрюваним та висновок судово-медичної експертизи № 6/113к від 12.06.2017 року, оскільки у скаргах висувається вимога про надання їм іншої оцінки, ніж судом першої інстанції.
Допитавши обвинуваченого, повторно дослідивши вказані докази, ретельно перевіривши інші матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг судова колегія вважає, що свої висновки про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України - умисному заподіянні потерпілому тяжкого тілесного ушкодження, що спричинило його смерть, суд зробив на підставі недостатніх доказів та досліджуючи докази оцінив їх без дотриманням вимог чинного кримінального процесуального законодавства, та у вироку не навів докладні мотиви про їх достатність, взаємозв`язок та допустимість, згідно ст. 374 КПК України.

Під час його допиту судом першої та повторному допиті судом апеляційної інстанції ОСОБА_7 свою вину у вчиненні злочину не визнав та показав, що 16 квітня 2017 року на подвір`я його будинку зайшов невідомий чоловік, явно з психічними розладами, та антисоціального вигляду, махав гілкою, гучно стукав у ворота. Він став виганяти чоловіка з двору, проте останній не уходив і вдарив його палицею по нозі Тоді він вихопив палицю, вдарив чоловіка по руці та нозі та виштовхнув його за хвіртку. Цю палицю викинув за паркан. Протягом години пішов проводжати знайому, яка на той час була у нього в гостях, та біля сусіднього будинку побачив машину «швидкої допомоги» та того чоловіка, якого виштовхнув зі двору, який сидів на землі. На прохання лікарів допоміг завантажити потерпілого до автомобіля «швидкої допомоги». Потерпілого по голові не бив, протокол слідчого експерименту, проведеного з ним 17.04.2017 року підписав через психологічний тиск працівниками поліції, оскільки не був забезпечений захисником, хоча вже 19.04.2017 року написав на ім`я слідчого письмову заяву, в якій правдиво розповів справжні обставини події.
З вироку суду вбачається, що фактично єдиним доказом, який прямо вказує на ОСОБА_7 як особу, яка вчинила злочин є протокол слідчого експерименту від 17.04.2017 року, проведеного з підозрюваним (том 1 а.п. 18), і саме цей протокол покладено судом в основу обвинувального вироку та залишено без уваги доводи сторони захисту про недопустимість цього доказу.

Зі змісту цього протоколу вбачається, що 17.04.2017 року в приміщенні Каховського ВП ГУНП підозрюваний ОСОБА_7 розповів про обставини спричинення ним тілесних ушкоджень ОСОБА_9 16.04.2017 року, вказавши, що декілька разів, не менш ніж тричі вдарив ОСОБА_9 по лівій частині голови, один раз по руці після чого ОСОБА_9 пішов.

До протоколу слідчого експерименту додана фототаблиця, (том 1 а.в. 19-20), на якій зафіксовано як ОСОБА_7 на манекені показує палкою, куди наносив удари. На відео слідчий експеримент не фіксувався.

Колегія суддів не погоджується з висновком суду про допустимість цього доказу, виходячи з наступного.

Право мовчати, а також право не свідчити проти себе є загальновизнаними міжнародними нормами, покладеними в основу поняття справедливого судового розгляду за статтею 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

Їх логічне обґрунтування полягає, між іншим, у захисті обвинуваченого від тиску з боку властей, що тим самим сприяє запобіганню судовим помилкам і досягненню цілей статті 6 (див. рішення у справі Джона Мюррея, с. 49, п. 45, та рішення у справі Функе, с. 22, п. 44). У цьому сенсі це право тісно пов`язане з презумпцією невинуватості, що міститься у пункті 2 статті 6 Конвенції.

ЄСПЛ в своїх рішеннях неодноразово наголошував на важливості стадії розслідування для підготовки кримінального провадження, оскільки докази, отримані під час цієї стадії, визначають рамки, в яких правопорушення, щодо вчинення якого було пред`явлено обвинувачення, буде розглядатись в суді першої інстанції (Рішення у справі «Бортнік проти України» від 27 січня 2011 року, заява N 39582/04).

Відповідно д ч. 3 ст. 42 КПК України підозрюваний, обвинувачений зокрема має право: бути чітко і своєчасно повідомленим про свої права, передбачені цим Кодексом, а також отримати їх роз`яснення; не говорити нічого з приводу підозри проти нього, обвинувачення або у будь-який момент відмовитися відповідати на запитання; давати пояснення, показання з приводу підозри, обвинувачення чи в будь-який момент відмовитися їх давати.

З матеріалів кримінального провадження встановлено, що 17.04.2017 року 13:20 о ОСОБА_7 повідомлено про підозру у вчиненні злочину, передбаченого ст. 121 ч. 2 КК України.

Того ж дня з 14:15 год по 14:30 год. проведено слідчий експеримент за участі підозрюваного, за результатами якого складено протокол. В протоколі зазначено, що підозрюваному роз`яснені права, передбачені статтями 66, 67 КПК України, та попереджено про кримінальну відповідальність передбачену статтями 384, 385 КК України .

Диспозиції зазначених статей КК України стосуються інших учасників судового розгляду, а головне те, що права особи в статусі підозрюваного визначені в ст. 42 КПК України, ОСОБА_7 взагалі роз`яснені не були.

Процесуальним законом визначений обов`язок суду визнати істотними порушеннями прав людини і основоположних свобод, зокрема, такі діяння як отримання показань чи пояснень від особи, яка не була повідомлена про своє право відмовитися від давання показань та не відповідати на запитання, або їх отримання з порушенням цього права, що у наслідку має визнання таких доказів недопустимими (ст. 87 КПК).

Право відмовитися давати показання підсилене обов`язками бути про нього повідомленим, оскільки право мовчати і не свідчити проти самого себе вимагає не тільки того, щоб особу не примушували це робити, а й того, щоб її негайно і достатнім чином повідомили про це право; до того ж, існування цього обов`язку належить окремо виділити у контексті права не свідчити проти самого себе і права мовчати.

На підставі чого, колегія суддів дійшла висновку, слідчий експеримент проведений з порушенням права підозрюваного на захист, тому протокол слідчого експерименту від 17.04.2017 року є недопустимим доказом в силу п. 4 ч. 2 ст. 87 КПК України.

Такий висновок узгоджується з позицією Верховного Суду, висловленою у Постанові від 03.07.2018 року у справі № 568/1121/16-к.
Крім того, поза увагою суду залишися той факт, що за змістом ст. 240 КПК слідчий експеримент є слідчою дією, яка проводиться шляхом відтворення дій, обстановки, обставин певної події, проведення необхідних дослідів чи випробувань.
Зі змісту протоколу слідчого експерименту вбачається, що в ньому зафіксовані лише показання ОСОБА_7 про обставини події, а не відтворення ним обстановки, механізму та способу заподіяння потерпілому тілесних ушкоджень, тобто по суті цей документ є протоколом допиту підозрюваного. Разом з цим, суд може обґрунтувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання або отриманих у порядку, передбаченому ст.225 КПК. Суд не вправі обґрунтовувати судові рішення показаннями, наданими слідчому, прокурору, або посилатися на них.

На підставі протоколу слідчого експерименту від 17.04.2017 року з підозрюваним ОСОБА_7 , який є недопустимим доказом у кримінальному провадженні, судовий експерт зробив висновок 6/113к від 12.06.2017 року про те, що виникнення тілесних ушкоджень, які знаходяться у прямому причинному зв`язку з настанням смерті, способом і при обставинах викладених в протоколі проведення слідчого експерименту за участю ОСОБА_7 не виключається ( а.п. 30 т.2).
Зазначений доказ, як похідний від протоколу слідчого експерименту, судова колегія не може визнати належним, та вважає його також недопустимим доказомза принципом «плодів отруйного дерева».

Як похідні від слідчого експерименту є недопустимими доказами також показання допитаних судом першої інстанції свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , які були залучені в якості понятих під час цієї слідчої дії.

Показаннями допитаного судом першої інстанції свідка ОСОБА_12 , достовірність яких сторонами на стадії апеляційного розгляду не оспорюється, не підтверджено причетність ОСОБА_7 до вчинення інкримінованого йому злочину. На повторному допиті цього свідка апеляційним судом, сторони під час апеляційного розгляду не наполягали.

Зокрема свідок ОСОБА_12 суду першої інстанції показав, що у квітні 2017 року, в денний час, проходячи біля будинку обвинуваченого АДРЕСА_1 , побачив чоловіка, який лежав на землі, поруч були собака та сумка. З голови чоловіка текла кров, було видно, що він лежить вже деякий час. Чоловік сказав, що сусід вдарив його трубою. Він викликав «швидку допомогу» та залишався поряд з потерпілим до її приїзду.

Отже цей свідок не був безпосереднім очевидцем злочину, а обставини, які йому повідомив потерпілий, не співпадають з фактичними обставинами злочину, встановленими досудовим розслідуванням.

Протоколом огляду території біля будинків АДРЕСА_3 та АДРЕСА_4 від 17.04.2017 року (т.12 а.с.9-11), протоколом огляду трупа ОСОБА_9 у приміщенні моргу Каховського бюро СМЕ від 27.04.2017 року (т.2 а.с.16-17), зафіксовано лише місце, де був виявлений потерпілий та тілесні ушкодження на трупі, висновком судово-медичної експертизи № 113к від 26.05.2017 року та поясненням судового експерта ОСОБА_17 встановлено характер та ступніть тяжкості тілесних ушкоджень ОСОБА_9 та механізм їх спричинення, однак ці докази не вказують на ОСОБА_18 як особу, що вчинила цей злочин. Отже за відсутності інших належних доказів цих доказів недостатньо для констатації винуватості ОСОБА_7 .

У відповідності до ст. 86 КПК України, суд першої інстанції визнав недопустимими доказами протокол огляду місця події від 17.04.2017 року, у якому зазначено, що ОСОБА_7 добровільно видав палицю (том 2 а.п. 12), а також фрагмент дерев`яного держака, визнаний речовим доказом постановою слідчого від 17.04.2017 року (том 2 а.п.6), так як огляд місця події та його фіксація проводилися з порушеннями вимог КПК України, що підтвердили у судовому засіданні свідки - поняті ОСОБА_19 та ОСОБА_20 .

Висновок суду в цій частині сторонами не оспорюється.

Інших доказів винуватості ОСОБА_7 не здобуто.

В силу вимог ч.1 п.3 ст.373 КПК України обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення в ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення поза розумним сумнівом.
Колегія суддів вважає, що вина ОСОБА_7 у скоєнні злочину, передбаченого ч.2 ст. 121 КК не доведена стороною обвинувачення поза розумним сумнівом належними та допустимими доказами, а відповідно до ст.62 Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватися на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.
Відповідно до ст. 417 КПК України суд апеляційної інстанції, встановивши обставини, передбачені ст. 284 КПК, скасовує обвинувальний вирок і закриває кримінальне провадження.
Виходячи з вищевикладеного, вирок суду першої інстанції, яким засуджено ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 121 КК України скасуванню, а кримінальне провадження закриттю на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України.
На підставі викладеного та керуючись ст. 284 ч. 1 п. 3, 404, 407, 417, 419 КПК України, -

П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційні скарги захисника обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника адвоката ОСОБА_8 - задовольнити.
Вирок Каховського міськрайонного суду Херсонської області від 23 січня 2020 року у кримінальному проваджені № 0000922 відносно ОСОБА_7 - скасувати, а провадження у справі за його обвинуваченням за ч.2 ст. 121 КК України закрити, на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України.
Ухвала набирає законної сили негайно після її оголошення, але вона може бути оскаржена в касаційному порядку шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду протягом 3 місяців з дня її оголошення.

Судді: три підписи