Постанова

Іменем України

15 січня 2020 р.
м. Київ

Справа № 161/5306/16-к
Провадження № 51-3498км19

Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,
суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю:
секретаря
судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5
виправданих ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,
захисників ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судами першої та апеляційної інстанції, на ухвалу Волинськогоапеляційного суду від 10 квітня 2019 року, якою залишено без змін вирок Луцького міськрайонного суду Волинської області від 29 жовтня 2018 року щодо
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки с. Боремель Демидівського району Рівненської області, мешканки АДРЕСА_1 , зареєстрованої у АДРЕСА_2 , раніше не судимої та

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженки с. Чаруків Луцького району Волинської області, мешкає та зареєстрована у АДРЕСА_3 , раніше не судимої,

визнаних невинуватими у пред`явленому обвинуваченні у вчиненні злочину, передбаченого частиною 3 статті 368 Кримінального кодексу України (далі КК) та по суду виправданими за недоведеністю у вчиненні ними даного злочину на підставі пункту 1 частини 1 статті 373 Кримінального процесуального кодексу України (далі КПК).
Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Згідно з обвинувальним актом ОСОБА_6 , яка займала посаду заступника начальника Луцької об`єднаної державної податкової інспекції (далі ОДПІ) Головного управління ДФС у Волинській області в період з травня по серпень 2015 року, діючи умисно, за попередньою змовою та посередництвом заступника начальника управління доходів і зборів з фізичних осіб начальника відділу адміністрування податку на доходи фізичних осіб Луцької ОДПІ ОСОБА_11 , з використанням наданої їм влади і службового становища, всупереч інтересам служби, одержували від суб`єктів підприємницької діяльності на системній основі неправомірну вигоду за безперешкодне повернення та не створення умов по перешкоджанню повернення бюджетного відшкодування податку на додану вартість.
Крім цього, з метою отримання неправомірної вигоди та незаконного збагачення, ОСОБА_6 , за попередньою змовою та посередництвом ОСОБА_11 та інших службових осіб ГУ ДФС у Волинській області та Луцької ОДПІ ГУ ДФС в області, які на час направлення обвинувального акту до суду досудовим розслідуванням не встановлені, організувала та створила умови за яких суб`єкти підприємницької діяльності за формальне проведення документальної перевірки підприємницької діяльності та зменшення податкових зобов`язань перед державою змушені були передавати службовим особам Луцької ОДПІ ГУ ДФС в Волинській області неправомірну вигоду.
Так ОСОБА_6 у період квітня - травня 2015 року в м. Луцьку, одержала в якості неправомірної вигоди від бухгалтера ФОП ОСОБА_12 - ОСОБА_13 1000 гривень, 12 травня 2015 року, повторно одержала в якості неправомірної вигоди 700 гривень та у травні - червні 2015 року одержала в якості неправомірної вигоди 500 гривень за не створення нею перешкод в роботі ФОП ОСОБА_12 у вигляді проведення позапланових перевірок, блокування роботи підприємця та за повернення суми бюджетного відшкодування, за безперешкодне повернення бюджетного відшкодування податку на додану вартість.
Також ОСОБА_7 , за попередньою домовленістю із ОСОБА_6 , у травні 2015 року, з метою особистого збагачення, будучи об`єднані єдиним умислом спрямованим на одержання неправомірної вигоди від суб`єктів підприємницької діяльності, попередньо розробивши та погодивши між собою план своїх злочинних дій, направлений на незаконне збагачення шляхом одержання неправомірної вигоди, для одержання в якості неправомірної вигоди від ФОП ОСОБА_14 грошових коштів за безперешкодне повернення бюджетного відшкодування податку на додану вартість, звернулася до бухгалтера ТзОВ "Апельсин" ОСОБА_15 із наданням послуги у сприянні їй в одержанні від підприємця грошових коштів, при тому не вводячи останню у злочинний характер своїх дій. У подальшому, реалізовуючи свій злочинний умисел на одержання неправомірної вигоди та подальшої передачі частини одержаних коштів ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , діючи умисно з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, за посередництвом ОСОБА_15 , яка не була обізнана зі злочинними планами службових осіб державної фіскальної служби, 04 червня 2015 року одержала - 5650 гривень, 09 липня 2015 року одержала 6500 гривень, 03 серпня 2015 року одержала 10900 гривень в якості неправомірної вигоди від ОСОБА_14 , що складає 30 відсотків від зазначених підприємцем в деклараціях та заявах про повернення суми бюджетного відшкодування, за безперешкодне повернення бюджетного відшкодування податку на додану вартість, у подальшому суму одержаних коштів дані особи розділили між собою.
02 липня 2015 року ОСОБА_7 в приміщені ГУ ДФС України у Волинській області, діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, за попередньою змовою із ОСОБА_6 повторно одержала від ФОП ОСОБА_16 неправомірну вигоду в сумі 56200 гривень, а 23 липня 2015 року 2000 гривень за безперешкодне повернення бюджетного відшкодування податку на додану вартість, у подальшому частину коштів із отриманої суми передала ОСОБА_6 .
Крім того, ОСОБА_6 16 червня 2015 року в м. Луцьку, діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, шляхом вимагання, усвідомлюючи злочинний характер своїх дій, повторно, одержала від бухгалтера ФОП ОСОБА_17 - ОСОБА_18 неправомірну вигоду в сумі 50000 гривень, 17 липня 2015 року неправомірну вигоду в сумі 25000 гривень, 21 серпня 2015 року неправомірну вигоду в сумі 45000 гривень за не створення нею перешкод в роботі ФОП ОСОБА_17 у вигляді проведення позапланових перевірок, блокування роботи підприємця та запобігання іншим негативним наслідкам у роботі підприємця зі сторони Луцької ОДПІ ГУ ДФС у Волинській області.
У подальшому 21 серпня 2015 року, після одержання неправомірної вигоди ОСОБА_6 була викрита співробітниками прокуратури Волинської області та УСБУ у Волинській області, які вилучили у неї предмет неправомірної вигоди в сумі 45000 гривень.
Крім того, 05 червня 2015 року до ФОП ОСОБА_19 , яка здійснює оптово-роздрібну торгівлю пальним для заправки автотранспортних засобів, звернулася ОСОБА_7 з проханням надання неправомірної послуги по виділенню їй 100 літрів дизельного пального для проведення заправки автомобіля. Враховуючи, що ОСОБА_7 здійснювала постійний контроль зі сторони Луцької ОДПІ за підприємницькою діяльністю ОСОБА_19 , надавала консультації щодо правильності ведення податкової звітності, а тому в силу своїх службових обов`язків та налагодження подальшої співпраці з нею, при тому усвідомлюючи, що ОСОБА_7 в силу свого службового становище може створити несприятливі умови для здійснення її підприємницької діяльності (ініціювати проведення позапланових перевірок, вчиняти різні перепони у прийнятті податкової звітності тощо), та за не вчинення перешкод у подальшому здійсненні підприємницької діяльності, вимушена була погодитися і прийняти пропозицію ОСОБА_7 , при тому давши згоду із урахуванням фінансової можливості на передачу 80 літрів дизельного пального.
07 червня 2015 року ОСОБА_7 повторно одержала від ОСОБА_19 в якості неправомірної вигоди 80 літрів дизельного пального на загальну суму 1128 гривень, яким ОСОБА_19 на власній автозаправочній станції за попередньою домовленістю із ОСОБА_7 , провела заправку направленого останньою транспортного засобу дизельним пальним в кількості 80 літрів на загальну суму 1128 гривень, із урахуванням оптової вартості дизельного пального в розмірі 14 грн. 10 коп. за 1 літр.
14 серпня 2015 року, діючи умисно, з корисливих мотивів, усвідомлюючи злочинний характер своїх дій, повторно одержала від ОСОБА_19 в якості неправомірної вигоди 100 літрів дизельного пального на загальну суму 1420 гривень у вигляді 5 талонів автозаправочних станцій "Укрнафта" по 20 літрів кожен, із урахуванням оптової вартості дизельного пального в розмірі 14 грн. 20 коп. за 1 літр.
Таким чином, органами досудового розслідування ОСОБА_6 обвинувачувалась у вчиненні умисних дій, які виразились в одержанні службовою особою, яка займає відповідальне становище, неправомірної вигоди за вчинення службовою особою в інтересах того, хто дає неправомірну вигоду, будь-якої дії з використанням наданої їй влади, вчиненим повторно, за попередньою змовою групою осіб, поєднаного з вимаганням неправомірної вигоди, тобто у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 3 статті 368 КК.
ОСОБА_7 обвинувачувалася у вчиненні умисних дій, які виразились в одержанні службовою особою, яка займає відповідальне становище, неправомірної вигоди за вчинення службовою особою в інтересах того, хто дає неправомірну вигоду, будь-якої дії з використанням наданої їй влади, вчиненим повторно, за попередньою змовою групою осіб, поєднаного з вимаганням неправомірної вигоди, тобто у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 3 статті 368 КК.
Ухвалою Волинського апеляційного суду від 10 квітня 2019 року виправдувальний вирок Луцького міськрайонного суду Волинської області від 29 жовтня 2018 року щодо ОСОБА_6 та ОСОБА_7 залишено без змін.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала та зміст письмових заперечень учасників кримінального провадження
У касаційній скарзі прокурор, посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить скасувати ухвалу Волинського апеляційного суду від 10 квітня 2019 року та призначити новий розгляд в суді апеляційної інстанції. Вважає, що судове рішення прийнято без дотримання вимог статей 370, 94, 23, 22 40, 419 КПК.
Посилається на те, що судом не дотримано засад змагальності кримінального процесу, а також порушено право сторони обвинувачення на обстоювання правової позиції, що, в силу статей 412, 438 КПК є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.
Вважає, що судом апеляційної інстанції безпідставно відмовлено стороні обвинувачення у задоволенні клопотання про дослідження недосліджених доказів, а саме клопотань, ухвал та протоколів за результатами проведення негласних слідчих (розшукових) дій (далі НСРД), ухвали слідчого судді Луцького міськрайонного суду Волинської області від 28 серпня 2015 року, протоколів огляду місця події від 21 серпня 2015 року та допиту свідків ОСОБА_20 та ОСОБА_13 , обвинуваченої ОСОБА_7 , метою яких було встановлення обставин, з`ясування яких має суттєве значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого рішення.
Стверджує, що протоколи проведення НСРД, матеріальні носії інформації, на яких містилась інформація щодо їх проведення є дублікатами, а не копіями, що не перешкоджає визнанню їх судом як оригіналів документів.
Зазначає, що апеляційний суд, залишаючи без задоволення апеляційну скаргу прокурора, належним чином не мотивував своєї ухвали, не обґрунтував аналіз доводів, викладених в апеляційній скарзі, не надав відповідей на доводи апеляційної скарги, не надав належної оцінки доказів та не дослідив дані провадження суду першої інстанції, які зафіксовані на технічному носії інформації.
Захисник ОСОБА_8 звернувся з письмовими запереченнями, в яких просив залишити касаційну скаргу без задоволення, а ухвалу суду без зміни.
Вважає, що суд апеляційної інстанції прийшов до правильного висновку щодо недопустимості як доказів, усіх матеріалів за результатами проведення НСРД, при цьому відмовивши в їх приєднанні до матеріалів судової справи та їх дослідженні в ході апеляційного розгляду, оскільки сторона захисту на стадії досудового розслідування клопотала перед слідчим та прокурором про надання можливості ознайомитись з ухвалами слідчих суддів та іншими матеріалами для проведення НСРД, однак сторона обвинувачення на момент завершення досудового розслідування не відкрила ці матеріали стороні захисту для ознайомлення.
Оскільки ухвалою слідчого судді Луцького міськрайонного суду Волинської області від 25 серпня 2015 року в задоволенні клопотання про надання дозволу на проведення обшуку у службовому кабінеті №254 було відмовлено, то процесуальний документ у виді протоколу огляду місця події від 21 серпня 2015 року, який наявний у справі відповідно до частини 3 статті 233 та статей 86, 87 КПК є недопустимим доказом
Захисник ОСОБА_10 також звернувся з письмовими запереченнями, в яких просив залишити касаційну скаргу без задоволення, а ухвалу суду без зміни.
Зазначив, що в ухвалі апеляційного суду мотивовано з яких причин відхилений кожен аргумент апеляційної скарги. Вважає, що твердження у касаційній скарзі про порушення вимог закону під час розгляду клопотання прокурора про дослідження копій матеріалів негласних слідчих (розшукових) дій не ґрунтуються на вимогах законодавства та суперечить судовій практиці.
Посилається на те, що суд першої інстанції обґрунтовано критично оцінив показання свідка ОСОБА_18 , як такі, що були отримані під тиском.
Зазначив, що прокурором не було наведено мотивів неповноти чи неправильності дослідження судом першої інстанції доказів, які він просив повторно дослідити в суді апеляційної інстанції.
Мотиви Суду
Заслухавши доповідь судді, доводи учасників судового провадження, перевіривши матеріали провадження та доводи, наведені у касаційній скарзі, колегія суддів дійшла висновку про необхідність її часткового задоволення, з огляду на наступне.
Відповідно до статті 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення у межах касаційної скарги. При цьому він перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Виходячи зі змісту вимог статті 370 КПК, відповідно до якої судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим: законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом; обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу; вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Згідно з частиною 3 статті 404 КПК за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.
Відповідно до положень статті 419 КПК в ухвалі суду апеляційної інстанції повинно бути зазначено мотиви, з яких суд апеляційної інстанції виходив при постановленні ухвали, і положення закону, яким він керувався (пункт 2 частини 1 статті 419 КПК). При залишенні апеляційної скарги без задоволення в ухвалі суду апеляційної інстанції мають бути зазначені підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою (частина 2 статті 419 КПК).
Статтею 94 КПК встановлено, що суд під час прийняття відповідного процесуального рішення за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, повинен оцінювати кожний доказ із точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів із точки зору достатності та взаємозв`язку.
Відповідно до вимог статті 86 КПК доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.
В даному кримінальному провадженні суд першої інстанції, дослідивши надані прокурором протоколи огляду місця події від 21 серпня 2015 року та 25 серпня 2015 року, які проведено в службових кабінетах № 254 ОСОБА_6 та №№ 249, 250 ОСОБА_7 , клопотання про проведення обшуків від 21 серпня 2015 року в їх службових кабінетах, які знаходяться у приміщенні ГУ ДФС у Волинській області, ухвали слідчого судді ОСОБА_21 від 25 серпня 2015 року, якими відмовлено у проведені обшуків у вищезазначених приміщеннях (справа № 161/13062/15-к, провадження № 1-кс/161/3496/15 та справа № 161/13065/15-к, провадження № 1- кс/161/3499/15 відповідно), зробив висновок про те, що старшим слідчим порушено вимоги КПК України, оскільки слідчим суддею відмовлено в задоволенні клопотань про проведення обшуку в службових кабінетах № 254 ОСОБА_6 , №№ 249, 250 ОСОБА_7 , які знаходяться у приміщенні ГУ ДФС у Волинській області, у тому числі, в частині їх подальшого узаконення в порядку, передбаченому ст. 233 КПК.

Проте, зі змісту клопотань про надання дозволу на проведення обшуків та ухвал слідчого судді випливає, що вказані клопотання були подані до проведення оглядів службових кабінетів ОСОБА_7 та ОСОБА_6 як місця події, хоча і у той самий день, в який проводився огляд місця події в кабінеті ОСОБА_6 . Такий висновок слід зробити виходячи з того, що ані в клопотаннях, ані в ухвалах жодним чином не згадуються факт проведення огляду місця події в кабінеті ОСОБА_6 , який розпочато 21 серпня 2015 року о 15 годині 10 хвилин та закінчено о 16 годині 55 хвилин, його результати та посилання на частину 3 статті 233 КПК.
Більш того, в ухвалах слідчого судді про відмову в проведенні обшуку відсутня фраза «у тому числі, в частині їх подальшого узаконення в порядку, передбаченому ст. 233 КПК України», яку зазначає суд першої інстанції при обґрунтуванні визнання результатів оглядів місця події в кабінетах ОСОБА_6 та ОСОБА_7 недопустимими доказами.

Прокурор в апеляційній скарзі зазначав, що клопотання про проведення обшуку від 21 серпня 2015 року не є клопотанням про надання дозволу на проведення обшуку, в розумінні вимог частини 3 статті 233 КК, у зв?язку з чим і просив дослідити неналежним чином досліджені клопотання про проведення обшуку від 21 серпня 2015 року, ухвали слідчого судді Луцького міськрайонного суду Волинської області від 25 серпня 2015 року та протокол огляду місця події від 21 серпня 2015 року.
Проте, суд апеляційної інстанції, відмовивши у дослідженні вказаних вище процесуальних документів, належним чином не перевірив доводи прокурора в цій частині, що позбавило його можливості усунути недолік, допущений судом першої інстанції при обґрунтуванні висновку щодо недопустимості протоколу огляду місця події як доказу.
Щодо посилання прокурора на порушення, допущене судом апеляційної інстанції в частині відмови у долучені та дослідженні протоколів за результатами проведення НСРД з додатками, колегія суддів виходить з наступного.
У чинному КПК використовуються такі терміни як «дублікат документа» (частина 4 статті 99 КПК) та «копія документа».
З огляду на прийняті судові рішення, суди першої та апеляційної інстанції розглядають ці терміни як слова-синоніми.
Так, суд першої інстанції у вироку зазначає: «В судовому засіданні прокурор клопотав про дослідження та долучення до матеріалів вказаного кримінального провадження та визнання їх доказами оригіналів клопотань про проведення негласних слідчих розшукових дій, оригіналів ухвал апеляційного суду Волинської області про надання дозволів на проведення таких негласних слідчих розшукових дій, а також копій (дублікатів) протоколів НСРД і копій (дублікатів) дисків до них».
Суд апеляційної інстанції в ухвалі вказує: «Що стосується доводів апеляційної скарги про порушення судом першої інстанції вимог ст.99 КПК України, то слід зазначити, що місцевим судом правильно встановлено, що копії (дублікати) протоколів НСРД та дисків до них, є недопустимими та не можуть бути дослідженими судом, так як вимогами ч.3 ст.99 КПК України передбачено, що сторона кримінального провадження зобов`язані надати суду оригінал документа. Проте вказані документи не є оригіналами і отримані в іншому кримінальному провадженні».

Колегія суддів не погоджується з таким підходом з огляду на «Національний стандарт України. Діловодство й архівна справа. Терміни та визначення понять. ДСТУ 2732:2004», якому надано чинності наказом Державного комітету України з питань технічного регулювання та споживчої політикиУкраїни від 28 травня 2004 року № 97 «Про затвердження національних стандартів України, державних класифікаторів України, національних змін до міждержавних стандартів, внесення зміни до наказу Держспоживстандарту України від 31 березня 2004 р. № 59 та скасування нормативних документів» (далі - ДСТУ 2732:2004).
Відповідно до пункту 3.10 ДСТУ 2732:2004 копія (документа) це документ, шо містить точне знакове відтворення змісту чи документної інформації іншого документа і в окремих випадках деяких його зовнішніх ознак.
Згідно з пунктом 3.14 ДСТУ 2732:2004 дублікат оригіналу (службового документа) це повторно оформлений службовий документ для використовування, замість втраченого чи пошкодженого оригіналу, що має таку саму юридичну силу.
Таким чином, терміни «копія» і «дублікат» не є синонімічними.
Разом з тим, слід зазначити, що КПК у частині 4 статті 99 надає автономне визначення поняття «дублікат документа» як документа, виготовленого таким самим способом, як і його оригінал.
Отже, для точного використання даних термінів у кримінальній процесуальній діяльності термін «копія документа» слід визначати за пунктом 3.10 ДСТУ 2732:2004, а термін «дублікат документа» - за частиною 4 статті 99 КПК.
Враховуючи, що під документом як джерелом доказів законодавець розуміє спеціально створений з метою збереження інформації матеріальний об`єкт, який містить зафіксовані за допомогою письмових знаків, звуку, зображення тощо відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, у тому числі матеріали фотозйомки, звукозапису, відеозапису та інші носії інформації (у тому числі електронні), складені в порядку, передбаченому КПК, протоколи процесуальних дій та додатки до них, а також носії інформації, на яких за допомогою технічних засобів зафіксовано процесуальні дії, (частина 1, пункти 2, 3 частини 2 статті 99 КПК), колегія суддів не вбачає жодних перепон у можливості надання до суду дублікатів протоколів процесуальних дій, а також матеріалів фотозйомки, звукозапису, відеозапису та інших носіїв інформації (у тому числі електронних), виготовлених слідчим, прокурором із залученням спеціаліста, які визнаються судом як оригінал документа.

З огляду на зазначене вище, Суд вважає, що посилання судів першої та апеляційної інстанції на положення частини 3 статті 254 КПК в редакції, яка діяла до внесення до неї змін відповідно до Закону України № 187-IX від 04 жовтня 2019року, є безпідставним.

Щодо посилання прокурора на порушення, допущене судом апеляційної інстанції в частині відмови у долучені та дослідженні клопотань про дозвіл на проведення НСРД та ухвал про дозвіл на проведення НСРД, колегія суддів виходить з наступного.
Як зазначала Велика Палата Верховного Суду у своїй постанові від 16 січня 2019 року, на яку посилаються суди обох інстанцій, суд апеляційної інстанції може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно, якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції та їм було відмовлено в його задоволенні або якщо про ці докази стало відомо після ухвалення судового рішення, що оскаржується (ч. 3 ст. 404 КПК). Якщо у процесі такого дослідження постанов, ухвал та клопотань буде встановлено порушення вимог ст. 290 КПК, то відомості наведені у відкритих процесуальних документах, не є допустимими доказами (п. 62 Постанови).

Отже, заяви сторони захисту про невідкриття матеріалів досудового розслідування в порядку статті 290 КПК не можуть бути підставою для автоматичного визнання доказів недопустимими. Судами має бути перевірено дотримання стороною обвинувачення вимог частини 12 статті 290 КПК, з`ясовані причини їх порушення і лише за результатами такого дослідження вирішене питання про можливість або неможливість використання цих матеріалів як доказів.
Така позиція кореспондує з правовими висновками, викладеними у постанові Великої Палати Верховного Суду від 16 жовтня 2019 року у справі № 640/6847/15-к (провадження № 13-43кс19).
Так, Велика Палата Верховного Суду вважає, що суд має детально вивчати ситуації, коли процесуальні документи щодо проведених НСРД не були повністю розкриті стороні захисту на етапі завершення досудового розслідування. За таких обставин поряд з перевіркою дотримання умов наданого дозволу на проведення НСРД суд повинен з`ясувати причини, які перешкодили прокурору відкрити їх на більш ранній стадії. Крім того, суд згідно з усталеною практикою ЄСПЛ повинен надати стороні захисту у змагальному процесі належні процесуальні гарантії для забезпечення можливості представити свої аргументи щодо їх допустимості та належності.
Велика Палата Верховного Суду акцентує увагу на тому, що сторона обвинувачення повинна вживати необхідних і достатніх заходів для розсекречення матеріалів, які стали процесуальною підставою для проведення НСРД, з метою їх надання стороні захисту, і виконувати в такий спосіб вимоги щодо відкриття матеріалів іншій стороні відповідно до статті 290 КПК України.

Якщо сторона обвинувачення не вживала необхідних і своєчасних заходів, спрямованих на розсекречення матеріалів, які стали процесуальною підставою для проведення НСРД і яких немає в її розпорядженні, то в такому випадку має місце порушення норм статті 290 КПК України.

Якщо відповідні процесуальні документи були отримані стороною обвинувачення після передачі обвинувального акта до суду, то вона зобов`язана здійснити їх відкриття згідно з частиною одинадцятою статті 290 КПК .

Якщо процесуальні документи, які стали підставою для проведення НСРД (в тому числі ухвала слідчого судді) були надані суду під час судового розгляду і стороні захисту у змагальному процесі була забезпечена можливість довести перед судом свої аргументи щодо допустимості відомостей, отриманих у результаті НСРД, в сукупності із оцінкою правової підстави для проведення НСРД, то суд повинен оцінити отримані докази та вирішити питання про їх допустимість.
Якщо сторона обвинувачення вжила всіх необхідних та залежних від неї заходів, спрямованих на розсекречення процесуальних документів, які стали підставою для проведення НСРД, однак вони не були розсекречені до моменту передачі справи у суд з причин, що не залежали від волі або процесуальної поведінки прокурора, то в такому разі порушень вимог статті 290 КПК України з боку сторони обвинувачення немає. Суд має оцінити докази, отримані в результаті НСРД в комплексі із розсекреченими процесуальними документами, які стали підставою для їх проведення, та не повинен автоматично визнавати такі докази недопустимими.

Велика Палата Верховного Суду звертає увагу на те, що процесуальні документи про надання дозволу на проведення НСРД не є самостійним доказом у кримінальному провадженні. Відповідно до статті 84 КПК України доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому КПК України порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню, а процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.

Процесуальні ж документи, які стали підставою для проведення НСРД, не є документами у розумінні частини другої статті 99 КПК України, оскільки не містять зафіксованих та зібраних оперативними підрозділами фактичних даних про протиправні діяння окремих осіб або групи осіб.

Отже, процесуальні документи про дозвіл на проведення НСРД (в тому числі і відповідна ухвала слідчого судді) повинні досліджуватися судом під час розгляду справи у суді першої інстанції з метою оцінки допустимості доказів, отриманих в результаті НСРД.
Колегія суддів також звертає увагу на те, що судом першої інстанції під час судових дебатів, які проводилися 19 жовтня 2018 року, відмовлено у задоволенні клопотання прокурора про відновлення судового розгляду з метою дослідження первісного носія інформації за реєстраційним № 376 від 12 травня 2015 році, який знаходився в розпорядженні Управління Служби безпеки України у Волинській області.
Перевіряючи довід прокурора, висловлений з цього приводу в його апеляційній скарзі, суд апеляційної інстанції зазначив: «Що стосується відмови суду в дослідженні первинного носія інформації № 376, який знаходиться в УСБУ у Волинській області, то така відмова є законною і обґрунтованою, адже вказаний носій також не відкривався стороні захисту під час виконання вимог ст. 290 КПК».
Проте, судом апеляційної інстанції не приділено належної уваги самому клопотанню прокурора, який просив відновити судовий розгляд у тому числі і для відкриття вказаного первинного носія інформації стороні захисту та його ознайомлення разом з документами, що стали підставою для проведення негласних слідчих (розшукових) дій.
Суд не може погодитися з доводами, висловленими стороною захисту у запереченнях до касаційної скарги прокурора про те, що первісний носій інформації з реєстраційним № 376 не може бути долученим до даного кримінального провадження у зв`язку з тим, що він отриманий в іншому кримінальному провадженні і для його використання необхідний дозвіл слідчого судді апеляційного суду.
Відповідно до частини 1 статті 257 КПК якщо в результаті проведення негласної слідчої (розшукової) дії виявлено ознаки кримінального правопорушення, яке не розслідується у даному кримінальному провадженні, то отримана інформація може бути використана в іншому кримінальному провадженні тільки на підставі ухвали слідчого судді, яка постановляється за клопотанням прокурора.
Колегія суддів вважає, що у даному кримінальному провадженні відсутні підстави для застосування положень статті 257 КПК, оскільки згідно з клопотанням прокурора на первісному носії інформації № 376 зафіксовані фактичні дані саме щодо злочинів, які є предметом судового розгляду за обвинуваченням ОСОБА_6 і ОСОБА_7 .
Той факт, що на час розгляду справи у суді вказаний носій зберігається у кримінальному провадженні № 0000098 від 05 квітня 2018 року, в якому здійснюється досудове розслідування за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого частиною 2 статті 357 КК за фактом можливої втрати особливо важливих службових документів і матеріалів прокурором відділу нагляду за додержанням законів при виконанні судових рішень у кримінальних провадженнях та інших заходів примусового характеру прокуратури області ОСОБА_22 , не означає протилежного.
На підставі викладеного, колегія суддів вважає, що суд апеляційної інстанції, переглядаючи кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора не дотримався положень статей 404, 405, 407 КПК, ретельно не перевірив зазначені у скарзі доводи, не дав на них вичерпні відповіді, посилаючись на норми чинного законодавства України, належним чином не умотивував своє рішення відповідно до вимог статті 419 КПК.
Скасовуючи ухвалу апеляційного суду і повертаючи справу на новий розгляд до суду апеляційної інстанції у даному кримінальному провадженні, Суд не вирішує наперед питання допустимості протоколу огляду місця події від 21 серпня 2015 року та дублікатів протоколів з додатками, складених за результатами НСРД, проте, вважає за необхідне надати вказівки щодо повторної перевірки доводів прокурора, висловлених в апеляційній скарзі з урахуванням позицій викладених вище.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК, Верховний Суд

ухвалив:
Касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судами першої та апеляційної інстанції задовольнити частково, а ухвалу Волинського апеляційного суду від 10 квітня 2019 року скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Постанова Верховного Суду є остаточною і оскарженню не підлягає.

С у д д і:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3