Постанова
Іменем України

27 лютого 2020 року

м. Київ
справа № 3102/7311/18
провадження № 51-5736 км 19
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,
в режимі відеоконференції
захисника ОСОБА_6 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 , який діє в інтересах засудженого ОСОБА_7 , на вирок Запорізького апеляційного суду від 15 серпня 2019 року в кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0001680, за обвинуваченням
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця та жителя АДРЕСА_1 , раніше судимого:
1) вироком Бердянського міського суду Запорізької області від 07 травня 1999 року за ч. 2 ст. 140, ч. 3 ст. 140, ч. 1 ст. 229-6 КК України 1960 року до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки, звільненого, на підставі ст.45 КК України 1960 року, умовно на строк 2 роки та штраф 680 грн;

2) вироком Бердянського міського суду Запорізької області від 14 липня 2000 року за ч. 2 ст. 17, ч. 2 ст. 140, ч. 2 ст. 140, ст.ст. 42, 43 КК України 1960 року до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 3 місяців, звільненого 21 грудня 2002 року по відбуттю строку покарання;

3) вироком Бердянського міського суду Запорізької області від 26 квітня 2005 року за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки позбавлення волі, звільненого 27 липня 2007 року по відбуттю строку покарання;

4) вироком Бердянського міського суду Запорізької області від 23 лютого 2009 року за ч. 2 ст. 309 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки позбавлення волі, звільненого на підставі ст. 75 КК України з випробуванням з іспитовим строком 3 роки;

5) вироком Бердянського міського суду Запорізької області від 23 травня 2010 року за ч. 3 ст. 186, ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 70, ст. 71 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 6 місяців позбавлення волі, звільненого 04 серпня 2014 року умовно-достроково на невідбуту частину покарання 5 місяців 17 днів.
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185 КК України.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами

першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Бердянського міського суду Запорізької області від 19 лютого 2019 року ОСОБА_7 засуджено за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді обмеження волі на строк 1 рік.
Вироком вирішено питання речових доказів та процесуальних витрат у провадженні.
Вироком Запорізького апеляційного суду від 15 серпня 2019 року скасовано вирок суду першої інстанції в частині призначеного ОСОБА_7 покарання та ухвалено свій, яким ОСОБА_7 призначено покарання за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 роки. В решті вирок суду першої інстанції залишено без зміни.
За обставин, встановлених судом та детально викладених у вироку, ОСОБА_7 визнано винуватим у таємному викраденні чужого майна, вчиненого повторно.
Так, у період з 07 червня по 25 липня 2018 року, ОСОБА_7 маючи не зняту та не погашену в установленому законом порядку судимість, на території м. Бердянська Запорізької області вчинив 8 епізодів таємного викрадення чужого майна, а саме, шляхом вільного доступу, викрав майно, яке належить: ОСББ «Південь» на загальну суму 460 грн, ТОВ «ПОІНТ» на загальну суму 760 грн, ОСББ «Шевченко 13/20» на загальну суму 1950,09 грн, ОСОБА_8 на загальну суму 1100 грн, ОСББ «Приазовський» на загальну суму 2100 грн, ОСОБА_9 на загальну суму 270 грн, ОСББ «Комфорт» на загальну суму 675 грн, ОСББ «Азов» на загальну суму 1700 грн.
Вимоги касаційної скарги і доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі захисник ОСОБА_6 просить змінити вирок Запорізького апеляційного суду від 15 серпня 2019 року та призначити ОСОБА_7 покарання у виді обмеження волі на строк 1 рік. Вважає, що з огляду на всі наявні в кримінальному провадженні дані про особу засудженого ОСОБА_7 обрана міра покарання судом першої інстанції була правильною та справедливою. Проте, суд апеляційної інстанції, у свою чергу, змінюючи покарання на більш тяжке, послався на ті самі обставини, які вже були враховані судом першої інстанції при призначенні покарання засудженому. Стверджує, що у висновку органу пробації є посилання на можливість застосування до ОСОБА_7 альтернативних видів покарання як у вигляді позбавлення волі, так і у вигляді обмеження волі.
Під час касаційного розгляду захисник ОСОБА_6 підтримав подану касаційну скаргу та просив її задовольнити.
Позиції інших учасників судового провадження
Прокурор під час касаційного розгляду вважала, що підстави для задоволення касаційної скарги захисника відсутні.
Мотиви Суду
Відповідно до ч. 2 ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
При цьому, згідно з положеннямист. 438 КПКУкраїни підставами для скасування або зміни судового рішення судом касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення і особі засудженого.
Висновки суду про винуватість ОСОБА_7 в інкримінованих йому кримінальних правопорушеннях, доведеність цього обвинувачення та кваліфікація діяння за ч. 2 ст. 185 КК України в касаційній скарзі не оспорюються.
Відповідно до змісту касаційної скарги, захисник ОСОБА_6 порушує питання про недотримання апеляційним судом визначених законом вимог, які стосуються призначення покарання і пов`язані із суддівським розсудом (дискреційними повноваженнями).
Так, відповідно до вимог статей 50, 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для виправлення та попередження вчинення нових злочинів. Це покарання має відповідати принципам справедливості, співмірності й індивідуалізації. Для вибору такого покарання суд повинен урахувати ступінь тяжкості кримінального правопорушення, конкретні обставини його вчинення, форму вини, наслідки цього діяння, дані про особу винного, обставини, що впливають на покарання, ставлення винної особи до своїх дій, інші обставини справи, які впливають на забезпечення відповідності покарання характеру й тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та наділяють суд правом вибору щодо розміру призначеного покарання, завданням якого є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки вищезазначених обставин, що впливають на покарання, а її реалізація становить правозастосовну інтелектуально-вольову діяльність суду, в рамках якої і приймається рішення про можливість виправлення засудженого.

Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини, який у своїх рішеннях (справа «Довженко проти України») зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, вказаних вимог закону апеляційний суд дотримався.
Суд першої інстанції, призначаючи покарання ОСОБА_7 у виді обмеження волі на строк 1 рік врахував особу останнього, ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, обставини, які пом`якшують покарання та відсутність обставин, які його обтяжують. Також, місцевим судом взято до уваги висновок органу пробації.
Апеляційний суд, переглядаючи вирок суду першої інстанції за апеляційною скаргою прокурора, погодився з її доводамищодо можливості виправлення засудженого лише в умовах відбування покарання у виді позбавлення волі.

Мотивуючи своє рішення про призначене ОСОБА_7 покарання, апеляційний суд зважив на конкретні обставини справи, а саме, тяжкість та кількість епізодів інкримінованих кримінальних правопорушень, дані про особу винного, який раніше неодноразово судимий за вчинення, в тому числі, корисливих злочинів, завдану злочинами шкоду не відшкодував, характеризується задовільно, враховав обставини, які пом`якшують покарання (щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину) та відсутність обставин, які обтяжують його, а тому призначив ОСОБА_7 , з врахуванням висновку органу пробації, покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки у межах санкції, передбаченої ч. 2ст. 185 ККУкраїни.
Вирок апеляційного суду в частині призначеного покарання достатньо вмотивований та відповідає вимогам статей 420, 374 КПКУкраїни.
Призначене покарання ОСОБА_7 за результатами апеляційного розгляду є співмірним характеру вчинених дій, справедливим, необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів. Підстав вважати покарання явно несправедливим через суворість, як про те зазначає захисник ОСОБА_6 у своїй касаційній скарзі, колегія суддів не вбачає.
Отже, переконливих доводів про необхідність зміни вироку апеляційного суду з касаційної скарги захисника не вбачається.
Інших доводів щодо незаконності вироку апеляційного суду, які могли би бути безумовними підставами для його скасування чи зміни, касаційна скарга не містить, а тому колегія суддів вважає за необхідне залишити касаційну скаргу захисника без задоволення.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК України, Суд
ухвалив:
Вирок Запорізького апеляційного суду від 15 серпня 2019 року щодо ОСОБА_7 залишити без зміни, а касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 , який діє в інтересах засудженого ОСОБА_7 без задоволення.
Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною і оскарженню не підлягає. .
Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_10