УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24 грудня 2019 року м. Миколаїв

Миколаївський апеляційний суд у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю секретаря ОСОБА_4

розглянувши матеріали кримінального провадження №0001621 за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_5 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 та спільну апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника ОСОБА_7 на вирок Вознесенського міськрайонного суду Миколаївської області від 5 червня 2019 року стосовно
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с.Каменка Первомайського району АРК Крим, громадянина України, з професійною технічною освітою, не працюючого, одружениого, має на утриманні чотирьох неповнолітніх дітей, реєстрації постійного місця проживання не має, проживаючого без реєстрації за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

- 22.12.2008 року Червоноградським міським судом Львівської області за ч.4 ст.187, ст.15 ч.4 ст.187, ч.1 ст.69, ч.1 ст.70 КК України на 5 років позбавлення волі з конфіскацією половини особисто належного йому майна

-обвинуваченого в скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.187 КК України

учасники судового провадження
прокурор ОСОБА_8 , ОСОБА_9
обвинувачений ОСОБА_6
захисники ОСОБА_5 , ОСОБА_7
в с т а н о в и в :
Короткий зміст вимог апеляційних скарг.
В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_6 та його захисник ОСОБА_7 просять вирок суду скасувати, перекваліфікувати дії обвинуваченого ОСОБА_6 з ч.2 ст.187 КК України на ч.2 ст.186 КК України та призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років.

На підставі ст.75 КК України звільнити ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки. Покласти на ОСОБА_6 обов`язки, передбачені п.п.1, 2 ч.1 ст.76 КК України.

Запобіжний захід у вигляді тримання під вартою відносно ОСОБА_6 скасувати.

В іншій частині вирок залишити без змін.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_5 просить вирок суду скасувати і призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Короткий зміст вироку.
Вироком суду ОСОБА_6 визнано винним в скоєнні злочину, передбаченого ч.2 ст.187 КК України, та призначено йому покарання в виді позбавлення волі строком на 7 років 6 місяців з конфіскацією всього його майна.
Запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_6 до набрання вироком законної сили залишено без зміни тримання під вартою в Державній установі «Миколаївський СІЗО».
Ухвалено обчислювати строк відбування основного покарання з дня його взяття під варту за ухвалою Вознесенського міськрайонного суду Миколаївської області від 25 серпня 2018 року, зарахувавши в строк відбування покарання тримання його під вартою з 23 серпня 2018 року по 25 серпня 2018 року включно, за правилами ч.5 ст.72 КК України, відповідно до якої попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день.
Вирішено питання стосовно речових доказів та судових витрат.

Узагальнені доводи апеляційних скарг.
В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_6 та його захисник ОСОБА_7 зазначили, що при ухваленні вироку судом неповно проведено судовий розгляд, під час якого залишились недослідженими обставини, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого рішення, що потягло за собою невірну правову кваліфікацію, допущені істотні порушення норм КПК України, зокрема щодо недопустимості доказів, в основу обвинувального вироку покладені недопустимі докази та висновки експертиз, які є суперечливими.

Вказують, що висновки суду, викладені в судовому рішенні, містять істотні суперечності, що вплинуло на правильність застосування закону України про кримінальну відповідальність, на визначення міри покарання.

Зокрема, як убачається з матеріалів провадження, обвинувальний вирок щодо ОСОБА_6 обґрунтовано даними, які містяться в протоколі огляду місця події від 23.08.2018 року, яким було оглянуто автомобіль, висновку експерта № 1872 від 08.02.2019 року, висновку експерта № 33-К від 08.05.2019 року.

Разом з тим, оцінюючи як доказ, протокол огляду місця події від 23.08.2019 року з фототаблицею (а.с.51-55), з огляду на його допустимість, суд першої інстанції не врахував, що відповідно до письмової заяви ОСОБА_6 від 23.08.2018 року (а.с. 50) останній надає дозвіл на огляд автомобіля, при цьому не зазначає в заяві якого саме автомобіля, державний номерний знак не зазначено. Огляд транспортного засобу уявляє собою візуальне обстеження працівниками поліції поверхні автомобіля. При цьому в самому протоколі огляду місця події зазначено дослівно: огляд проведено 23.08.2019 року в період з 9 год. 10 хв. до 9 год. 50 хв. «Автомобіль Део ланос д.н. НОМЕР_1 знаходиться біля Вознесенського ВП ГУНП в м. Вознесенську по вул. Київській, 24. На момент огляду дверцята автомобіля зачинені. За допомогою ключа були відчинені дверцята автомобіля та в салоні на внутрішній поверхні правих передніх пасажирських дверцят було виявлено пару текстильних перчаток сірого кольору. В бардачку в салоні автомобіля було виявлено балон Терен-16 ... » Дослідивши фототаблицю до протоколу ОМП від 23.08.2018 року з фото № 1 вбачається, що дверцята автомобіля дійсно зачинені, з фото № 4 вбачається, що бардачок салону автомобіля дійсно на час огляду зачинений, з фото № 5 вбачається, що бардачок вже відчинений та саме з відчиненого працівниками міліції за допомогою ключа дверцят автомобіля та бардачка автомобіля вилучено газовий балон «Терен-І 6», який в подальшому був досліджений під час експертиз.

На час проведення огляду місця події 23.08.2018 року, яким оглянуто автомобіль, ОСОБА_6 вже був затриманий в порядку ст. 208 КПК України, що підтверджується протоколом затримання від 23.08.2019 року, де зазначено фактичний час затримання 6 година 30 хвилин і ОСОБА_6 вже перебував у Вознесенському ВП ГУНП, тобто підстави проникнення до іншого володіння особи, передбачені ч.3 ст. 233 КПК України у працівників поліції були відсутні. Під час затримання ОСОБА_6 ключі від автомобіля вилучено не було.

Працівниками поліції, в порушення вимог ст.ст.233, 234-236, 237 КПК України, без відповідної ухвали слідчого судді, фактично був проведений обшук автомобіля д.н. НОМЕР_1 за допомогою ключів, якими було відчинено дверцята автомобіля, звідки у працівників поліції з`явились ключі від автомобіля невідомо.

Крім того, поза увагою суду залишилися ті обставини, що зазначений огляд місця події був проведений біля адміністративного приміщення Вознесенського відділу поліції в м. Вознесенську по вул. Київська, 24, тоді як в дійсності, згідно фото № 1 до протоколу ОМП від 23.08.2019 року автомобіль вже знаходиться на подвір`ї майданчику для зберігання вилучених транспортних засобів Вознесенського відділу поліції поблизу прогулочного дворику тимчасово затриманих осіб.

Висновок експерта № 1872 від 08.02.2019 року та висновок комісійної судово-медичної експертизи № 33-К від 08.05.2019 року ґрунтується на дослідженні саме газового балону «Терен-16», який вилучено з грубим порушенням вимог КПК У країни, а відповідно є недопустими доказами, які суду не слід враховувати як доказ при ухваленні вироку і суд не повинен зазначати, що саме сльозоточивий газ «Терен-16» був застосований обвинуваченим ОСОБА_6 .

Таким чином, розглядаючи кримінальне провадження щодо ОСОБА_6 , суд на вказані порушення вимог закону увагу не звернув, в основу обвинувального вироку поклав докази, які зібрані органом досудового розслідування з порушенням прав людини і основоположних свобод, в зв`язку з чим помилково було кваліфіковано дії ОСОБА_6 за ч.2 ст.187 КК України, тоді як його дії слід кваліфікувати за ч. 2 ст. 186 КК України.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_5 зазначив, що судом неправильно кваліфіковані дії ОСОБА_6 за ч.2 ст.187 КК України.

Суд при спростуванні позиції обвинуваченого в частині невизнання вини за ч.2 ст.187 КК України та кваліфікації його дій за цією статтею керувався роз`ясненнями Пленуму Верховного суду України №10 від 06.11.2009 року «Про судову практику у справах про злочини проти власності».

У постанові зазначено, що у разі, якщо застосування до потерпілого без його згоди наркотичних засобів, психотропних, отруйних чи сильнодіючих (газів) було небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, але не призвело до заподіяння легкого тілесного ушкодження, що спричинило короткочасний розлад здоров`я або незначну втрату працездатності, середньої тяжкості чи тяжкого тілесного ушкодження, вчинене належить кваліфікувати як розбій лише за умови, що винна особа усвідомлювала можливість заподіяння будь-якого із цих наслідків.
Потерпілим ОСОБА_10 і ОСОБА_11 ніяких тілесних ушкоджень від застосування газового балончика «Терен-16» не спричинено.

Вказує, що ОСОБА_6 не міг знати, про наслідки застосування балончика, оскільки на його корпусі попереджувального напису про небезпечні наслідки для життя чи здоров`я не має. Самі газові балончики продаються у вільному доступі без будь-яких дозвільних документів. Сам він ніколи раніше його не застосовував. Більш того, з цього приводу існують навіть різні висновки фахівців.

Отже, різні висновки фахівців з цього питання про наслідки застосування газового балона «Терен-16» можуть свідчити про те, що ОСОБА_6 не міг усвідомлювати про наслідки застосування ним газового балончика.

За таких обставин, апелянт вважає, що в суді не знайшла підтвердження обов`язкова умова, що ОСОБА_6 усвідомлював можливість заподіяння потерпілим тілесних ушкоджень, які могли спричинити короткочасний розлад здоров`я або незначну втрату працездатності, середньої тяжкості чи тяжкого тілесного ушкодження.

Крім того, звертає увагу суду, що висновок судової комісійної експертизи № 33-К від 15.05.2019 року суперечить Наказу МОЗ №6 від 17.01.1995 року (Правила судово-медичного визначення ступеня тяжкості тілесних ушкоджень).

Також, стверджує, що в судовому засіданні не знайшло підтвердження те, що ОСОБА_6 розпилюючи газ з газового балончика «Терен -16» подолав волю потерпілих до будь-якого опору. Ці обставини органом обвинувачення надумані та повністю спростовуються показами самих потерпілих.

На думку захисника заволодіння майном відбулося не від того, що в салон автомобіля було вприснуто струю газу, а від того, що саме за рахунок допомоги другої руки, тобто фізичної сили, ОСОБА_6 подолав опір потерпілого ОСОБА_12 ,тобто вирвав із руки у нього сумку.

За таких обставин дії ОСОБА_6 повинні бути кваліфіковані за ч.2 ст.186 КК України.

Крім всього, судом також були порушені вимоги кримінального процесуального закону

Так, судовий розгляд проводився без участі потерпілих. В матеріалах справи відсутні будь які відомості, що вони викликалися в судові засідання.

Вважає, що за таких обставин судом першої інстанції були істотно порушено не тільки права потерпілих, але і права обвинуваченого. За відсутності потерпілих він не мав належної можливості захиститися від нового обвинувачення, яке суттєво погіршує його становище.

Не з`ясовано і їх позиції про зміну формулювання обвинувачення, а також їх думки щодо доведеності вини ОСОБА_6 за зміненим обвинуваченням за ч.2 ст.187 КК України.

Обставини встановлені судом першої інстанції.
Судом першої інстанції встановлено, що 23 серпня 2018 року, приблизно о 04 год. 45 хв. в с.Дорошівка Вознесенського району Миколаївської області, обвинувачений ОСОБА_6 керуючи транспортним засобом легковим автомобілем «DAEWOO LANOS» прибув на прилеглу територію автомобільної заправочної станції «Укрнафта», розташованої за адресою: вул.Миру, 121, де керуючись корисливим умислом, направленим на незаконне заволодіння чужим майном, підійшов до автомобіля моделі «MITSUBISHI QUTLANDER», в якому у цей час відпочивали власник даного транспортного засобу потерпілий ОСОБА_12 із своєю співмешканкою потерпілою ОСОБА_11 . Далі обвинувачений ОСОБА_6 , діючи раптово, за допомогою автомобільної свічки запалення, розбив заднє праве дверне скло, після чого вчинив напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із насильством, небезпечним для життя та здоров`я осіб, які зазнали нападу, та яке виразилось у використанні заздалегідь підготовленого газового балончику сльозоточивої та дратівливої дії, «Терен 16», а саме розпилив зазначений газ у бік потерпілих ОСОБА_11 та ОСОБА_12 . Таким чином, обвинувачений ОСОБА_6 подолав волю потерпілих до будь якого опору та заволодів майном потерпілої ОСОБА_11 , а саме жіночою шкіряною сумочкою вартістю 100 грн, в якій знаходився мобільний телефон моделі «Xiaomi Redmi 5A» вартістю 3000 грн з сім картою оператора мобільного зв`язку «Київ Стар» вартістю 30 грн, грошові кошти в сумі 872 грн, грошові кошти в сумі 15 доларів США, що у перерахунку на національну валюту України становить 418 грн 35 коп., полімерний футляр вартістю 50 грн з окулярами для зору вартістю 250 грн, тканинний чохол вартістю 20 грн з сонцезахисними окулярами вартістю 150 грн. Після чого керуючи транспортним засобом обвинувачений ОСОБА_6 з місця скоєння злочину зник, і майном потерпілої ОСОБА_11 розпорядився на власний розсуд, спричинивши потерпілій ОСОБА_11 матеріальну шкоду на загальну суму 4890 грн 35 коп.
Дії обвинуваченого судом кваліфіковані за ч.2 ст.187 КК України, як напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із насильством, небезпечним для життя та здоров`я осіб, яка зазнала нападу - розбій, вчинений особою, яка раніше вчинила розбій.

Обставини встановлені судом апеляційної інстанції.
Заслухавши доповідь судді, пояснення обвинуваченого та його захисників на підтримку своїх апеляційних скарг, думку прокурора, який вважає вирок суду законним та обґрунтованим, вивчивши матеріали кримінального провадження, перевіривши доводи апеляційних скарг, апеляційний суд дійшов наступного.

Відповідно до ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Проте, зазначених вимог закону, судом першої інстанції при розгляді даного кримінального провадження не дотримано.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження до Вознесенського міськрайонного суду Миколаївської області у вересні 2018 року органом досудового розслідування було спрямовано обвинувальний акт за обвинуваченням ОСОБА_6 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.186 КК України, як відкрите викрадення чужого майн (грабіж), поєднане з насильством, яке не є небезпечним для життя та здоров`я потерпілого, вчинене повторно.

Як на досудовому слідстві так і в судовому засідання, яке відбулося 09.10.2018 року ОСОБА_6 свою вину у скоєнні кримінального правопорушення за ч.2 ст.186 КК України визнав повністю, підтвердив фактичні обставини скоєного, щиро каявся, просив у потерпілих пробачення. Стверджував, що застосування газового балончика, ним відбулося випадково в момент, коли він намагався витягти з автомобіля через розбите скло сумку потерпілої.

В судовому засіданні повністю відшкодував потерпілим завдані збитки, що підтверджується заявами потерпілих (а.п. 20-21 Т.1) про добровільне відшкодування шкоди.

В цей же день, 09.10.2018 року, під час судового засідання були опитані потерпілі ОСОБА_11 та ОСОБА_12 . З обвинувальним актом та правовою кваліфікацією дій ОСОБА_6 за ч.2 ст.186 КК України вони погодилися. З приводу покарання ОСОБА_6 поклалися на розсуд суду.

Проте, 29.11.2018 року прокурором змінено обвинувачення у відношенні ОСОБА_6 в порядку ст.338 КПК України. Згідно обвинувального акта, складеного прокурором, дії ОСОБА_6 кваліфіковані за ч.2 ст.187 КК України, як напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із насильством, небезпечним для життя та здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбій), вчинений особою, яка раніше вчинила розбій.

Під час зміни прокурором обвинувачення потерпілі ОСОБА_11 та ОСОБА_12 в судовому засіданні не були присутніми.

У випадку зміни обвинувачення, згідно встановленої ч.4 ст.338 КПК України процедури, суд роз`яснює обвинуваченому, що він буде захищатися в судовому засіданні від нового обвинувачення, після чого відкладає розгляд не менш ніж на сім днів для надання обвинуваченому, його захиснику можливості підготуватися до захисту від нового обвинувачення. За клопотанням сторін цей строк може бути скорочений або продовжений. Після закінчення цього строку судовий розгляд продовжується.
Окрім того, згідно ч.2 ст.338 КПК України, копія обвинувального акта надається не лише обвинуваченому, його захиснику, а й потерпілому.
Однак, вказаних вимог закону суд першої інстанції не дотримався.
Як вбачається з матеріалів провадження, потерпілі не були повідомлені судом про зміну висунутого ОСОБА_6 обвинувачення, копія зміненого обвинувального акта в порушення вимог ст. 3348 КПК України, їм не направлялась та в подальшому у судові засіданні вони не викликались.
Зазначене свідчить, що судом було істотно порушено права потерпілих, а саме, бути повідомленими про зміну обвинувачення прокурором, знати сутність обвинувачення, дати пояснення за обставин зміни обвинувачення, одержати копії обвинувального акта та брати участь у судовому провадженні після зміни обвинувачення.
Вказані порушення кримінального процесуального закону України є істотними, оскільки перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, та є безумовною підставою для скасування вироку, передбачено. П.4 ч. ст. 409 КПК України.
За правилами п. 1 ч. 1 ст.415 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлені порушення, передбачені п. п. 2, 3, 4, 5, 6, 7 ч. 2 ст.412 КПК України.
Однак, положеннями КПК України не врегульовані питання кримінального провадження, які полягають у вищенаведених порушеннях судом норм кримінального процесуального Кодексу.
Відповідно до ч.6 ст.9 КПК України, у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч.1 ст.7цього Кодексу.
Значення загальних засад полягає в тому, що вони мають вищий ступінь нормативності, є підґрунтям для тлумачення норм кримінального процесуального права та для подолання прогалин у правовому регулюванні кримінальних процесуальних правовідносин.
Враховуючи наведені положення ч.6 ст.9 КПК України та порушення судом першої інстанції загальних засад кримінального провадження, законності, забезпечення права на захист, доступ до правосуддя (п.п.2,13,14 ч.1 ст.7 КПК України), ухвалений вирок підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.
За такого, апеляційна скарга захисника ОСОБА_5 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 підлягає задоволенню, а спільна апеляційна скарга обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника ОСОБА_7 підлягає частковому задоволенню.
Керуючись ст.ст.376, 405, 407, 409, 413, 418, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд,
п о с т а н о в и в :
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_5 задовольнити, спільну апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника ОСОБА_7 задовольнити частково.
Вирок Вознесенського районного суду Миколаївської області від 5 червня 2019 року щодо ОСОБА_6 скасувати, призначити новий розгляд в суді першої інстанції.
Запобіжний захід у вигляді тримання під вартою ОСОБА_6 продовжити до 22 лютого 2020 року.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.
Головуючий:
Судді: