Постанова
іменем України
21 січня 2020 року

м. Київ
справа № 204/5410/16-к
провадження № 51-2215м19

Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
засуджених ОСОБА_6 і ОСОБА_7
(в режимі відеоконференції),
захисників ОСОБА_8 (в режимі відеоконференції)
і ОСОБА_9 ,

розглянув у закритому судовому засіданні касаційні скарги засудженого ОСОБА_7 , захисників ОСОБА_9 та ОСОБА_8 на вирок Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 23 березня 2017 року та ухвалу Дніпровського апеляційного суду від 13 лютого 2019 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0001646, за обвинуваченням:
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця та жителя АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, останнього разу вироком Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська

від 30 вересня 2016 року за ч. 1 ст. 263, ч. 2 ст. 309 Кримінального кодексу України (далі КК) на підставі ст. 70 КК до трьох років позбавлення волі,
у вчиненні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 152, ч. 2 ст. 153 КК;
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , громадянина України, уродженця та жителя АДРЕСА_2 , раніше неодноразово судимого, останнього разу вироком Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 18 листопада 2015 року за ч. 3 ст. 185, ч. 3 ст. 357 КК на підставі ст. 70 КК до трьох років позбавлення волі та відповідно до ст. 75 цього Кодексу звільненого від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю два роки,
у вчиненні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 152, ч. 2 ст. 153, ч. 2 ст. 186 КК.

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська

від 23 березня 2017 року:
ОСОБА_6 засуджено за ч. 3 ст. 152 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк одинадцять років, за ч. 2 ст. 153 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк шість років, а на підставі ч. 1 ст. 70 КК шляхом часткового складання призначених покарань йому призначено покарання у виді позбавлення волі на строк дванадцять років.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання за вирокомАмур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 30 вересня 2016 року більш суворим покаранням за цим вироком остаточно ОСОБА_6 призначено покарання у видіпозбавлення волі на строк дванадцять років.

Ухвалено обчислювати строк відбування покарання ОСОБА_6 з 27 травня 2016 року.
Крім того, відповідно до Закону України від 26 листопада 2015 року № 838-VIII «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» (далі Закон № 838-VIII) зараховано ОСОБА_6 до строку покарання строк попереднього ув`язнення з 27 травня 2016 року по 23 березня 2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі;
ОСОБА_7 засуджено за ч. 3 ст. 152 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк десять років, за ч. 2 ст. 153 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк шість років, за ч. 2 ст. 186 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк п`ять років, а на підставі ч. 1 ст. 70 КК шляхом часткового складання призначених покарань йому призначено покарання у виді позбавлення волі на строк одинадцять років.
На підставі ч. 1 ст. 71 КК шляхом часткового приєднання до покарання за цим вироком невідбутої частини покарання за вироком Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 18 листопада 2015 року призначено ОСОБА_7 остаточне покарання за сукупністю вироків у виді позбавлення волі на строк дванадцять років.
Ухвалено обчислювати строк відбування покарання ОСОБА_7 з 7 червня 2016 року.

Відповідно до Закону № 838-VIII зараховано ОСОБА_7 до строку покарання строк попереднього ув`язнення з 7 червня 2016 року по 23 березня 2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Цим же вироком ухвалено стягнути на користь потерпілої ОСОБА_10 :

з ОСОБА_7 255 грн на відшкодування матеріальної шкоди, а також солідарно з ОСОБА_6 і ОСОБА_7 100 000 грн на відшкодування моральної шкоди.
Крім того, вирішено питання щодо речових доказів.
Ухвалою Дніпровського апеляційного суду від 13 лютого 2019 року вирок місцевого суду щодо ОСОБА_6 і ОСОБА_7 залишено без змін. Відповідно до абз. 1 ч. 5 ст. 72 КК зараховано засудженим кожному окремо в строк покарання строк попереднього ув`язнення з 23 березня 2017 року по 13 лютого 2019 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Згідно з вироком ОСОБА_6 і ОСОБА_7 визнано винуватими у тому, що вони 26 травня 2016 року приблизно з 03-ї год. по 03-ї год. 15 хв., перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, діючи групою осіб, у кутку будівлі та прибудови магазину «Продукти», що на вул. Бабушкіна, 49-В у м. Дніпропетровську, за обставин, встановлених судом та наведених у вироку, із застосуванням ОСОБА_6 до ОСОБА_10 фізичного насильства, а саме завдання не менше трьох ударів кулаком лівої руки в ділянку скроні ліворуч і в ділянку носа, що спричинило легкі тілесні ушкодження, з погрозою застосування фізичного насильства зґвалтували потерпілу та всупереч її волі задовольнили свою статеву пристрасть з нею неприроднім способом, при цьому ОСОБА_7 будучи особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 153 КК, а ОСОБА_6 будучи особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 152 КК.

Крім того, ОСОБА_7 , продовжуючи свою злочинну діяльність, 26 травня 2016 року приблизно о 03-й год. 15 хв., перебуваючи у вказаному місці, в той час, коли ОСОБА_6 проти волі ОСОБА_10 задовольняв свою статеву пристрасть неприроднім способом, маючи раптово виниклий умисел, спрямований на відкрите викрадення чужого майна, користуючись тим, що волю ОСОБА_10 до опору було подавлено, повторно, з корисливих мотивів відкрито викрав з її сумки грошові кошти в сумі 30 грн, пластикову картку «ПриватБанк», на рахунку якої не було грошових коштів, та мобільний телефон марки «Samsung E-700» вартістю 225 грн, заподіявши потерпілій матеріальної шкоди на загальну суму 255 грн.

Вимоги касаційних скарг та узагальнені доводи осіб, які їх подали
У касаційній скарзі засуджений ОСОБА_7 просить ухвалу апеляційного суду щодо нього скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції. Стверджує про недоведеність винуватості у вчиненні злочинів, за які його засуджено. Посилаючись на положення статей 50, 52, 342, 405 Кримінального процесуального кодексу України (далі КПК), вказує на те, що в судових засіданнях апеляційного суду у 2019 році захист його прав здійснювала адвокат ОСОБА_11 , повноваження якої діяли лише до 31 грудня 2018 року. У зв`язку з цим вважає, що апеляційний розгляд, у тому числі судові дебати, проводився у 2019 році фактично без участі захисника, хоча його участь була обов`язковою. Вказує на порушення апеляційним судом вимог ч. 3 ст. 404 КПК, зазначаючи, що апеляційний суд безпідставно відмовив у задоволенні клопотання сторони захисту про повторне дослідження певних доказів та про допит свідка ОСОБА_12 . Крім того, посилається на неповноту судового розгляду судом першої інстанції.

У касаційній скарзі захисник ОСОБА_9 просить судові рішення щодо ОСОБА_7 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. Вказує на непричетність ОСОБА_7 до вчинення злочинів, за які його засуджено. Вважає, що суди першої та апеляційної інстанцій безпідставно не взяли до уваги показання свідків ОСОБА_13 і ОСОБА_14 , а також показання ОСОБА_6 , які заперечували факт перебування ОСОБА_7 на місці вчинення злочинів та скоєння ним злочинів. На думку захисника, показання потерпілої ОСОБА_10 є суперечливими і такими, що не ґрунтуються на інших доказах, досліджених судом, а винуватості ОСОБА_7 не підтверджують слідчі дії та експертизи, проведені щодо потерпілої, які не можуть розцінюватися як належні докази в розумінні

ст. 85 КПК. Зазначає про неповноту судового розгляду, посилаючись на те, що судами першої та апеляційної інстанцій не здійснено допиту свідка ОСОБА_12 , ретельно не досліджено обставин та часу затримання ОСОБА_7 . Вказує на порушення п. 7 ч. 3 ст. 129 Конституції України, ч. 5 ст. 27, ч. 4 ст. 107, п. 7 ч. 2 ст. 412 КПК, зазначаючи про відсутність у матеріалах кримінального провадження звукозаписів судових засідань 02 вересня 2016 року, 18 жовтня 2016 року, 23 листопада 2016 року, 27 грудня 2017 року, 01 лютого 2017 року та 15 березня 2017 року. Посилається на те, що всупереч вимогам ст. 404 КПК апеляційний суд належно не перевірив доводів апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та правильності кваліфікації дій обвинуваченого, не проаналізував доказів та не навів в ухвалі вичерпних відповідей. Стверджує про порушення права ОСОБА_7 на захист і права мати захисника, вибраного на власний розсуд. При цьому, наводячи доводи, аналогічні доводам у касаційній скарзі засудженого ОСОБА_7 , вказує на те, що апеляційний суд на порушення ч. 1 ст. 20 КПК належно не переконався у правових підставах допуску захисника ОСОБА_11 до участі в судових засіданнях.

У касаційній скарзі захисник ОСОБА_8 просить судові рішення щодо ОСОБА_6 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. Вказує на однобічність та неповноту дослідження обставин справи. При цьому, посилаючись на показання її підзахисного, свідків ОСОБА_13 і ОСОБА_14 , вважає, що статеві зносини між ОСОБА_6 та потерпілою були за згодою останньої, без застосування насильства. Також захисник вказує на те, що ОСОБА_7 не було на місці вчинення злочинів. На думку захисника, суди першої та апеляційної інстанцій обґрунтували висновки про винуватість ОСОБА_6 на непослідовних та суперечливих показаннях потерпілої. Крім того, зазначає про порушення вимог КПК щодо повного фіксування судового засідання, при цьому наводить такі ж доводи, як і захисник ОСОБА_9 . Посилається на те, що судом першої інстанції не було вжито заходів для забезпечення явки в судове засідання свідка ОСОБА_12 . Вважає, що апеляційний суд лише навів в ухвалі перелік доказів, проте не проаналізував їх, не перевірив правильності кваліфікації дій ОСОБА_6 , не зазначив переконливих відповідей на доводи в апеляційних скаргах.

Позиції інших учасників судового провадження
Прокурор ОСОБА_5 вважав касаційні скарги необґрунтованими, просив судові рішення щодо ОСОБА_6 і ОСОБА_7 залишити без зміни, а касаційні скарги без задоволення.
Засуджені ОСОБА_6 і ОСОБА_7 , захисники ОСОБА_9 та ОСОБА_8 вважали касаційні скарги обґрунтованими та просили їх задовольнити.

Мотиви Суду
Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора ОСОБА_5 , засуджених ОСОБА_6 і ОСОБА_7 , захисників ОСОБА_9 та ОСОБА_8 , перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що касаційні скарги задоволенню не підлягають, а судові рішення щодо ОСОБА_6 і ОСОБА_7 слід змінити в порядку ст. 433 КПКна таких підставах.

Відповідно до ч. 1 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Отже, касаційний суд не перевіряє судові рішення в частині неповноти судового розгляду, а також невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження.
Висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_6 і ОСОБА_7 у вчиненні злочинів, за які їх засуджено, ґрунтується на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, підтверджених доказами, безпосередньо дослідженими та оціненими за критеріями, визначеними ч. 1 ст. 94 КПК.
Так, суд у вироку послався на показання потерпілої ОСОБА_10 , яка зазначала, що 26 травня 2016 року приблизно о 03-й год. ОСОБА_6 і ОСОБА_7 , з якими вона познайомилася напередодні, проводжали її додому. Коли йшли по вул. Бабушкіна, навпроти магазину ОСОБА_6 несподівано вдарив її кулаком лівої руки в ділянку скроні ліворуч, від чого вона втратила рівновагу та впала на землю. Далі, схопивши за волосся та погрожуючи фізичним насильством, він потягнув її через проїжджу частину дороги до будинку АДРЕСА_3 , а саме до кута цієї будівлі та прибудови магазину «Продукти», що на вул. Бабушкіна. Там ОСОБА_6 двічі вдарив її кулаком лівої руки в ділянку скроні ліворуч і в ділянку носа, при цьому, утримуючи силоміць, декілька раз вступив з нею у статеві зносини природнім і неприроднім способами. До дій останнього приєднався і ОСОБА_7 , котрий з погрозою застосування фізичного насильства, всупереч її волі задовольнив з нею статеву пристрасть неприроднім способом та зґвалтував її. Крім того, вона бачила, як ОСОБА_7 обшукав кишені її штанів, оглянув сумку, що знаходилася поруч, та відкрито викрав належні їй грошові кошти в сумі 30 грн, пластикову картку «ПриватБанк» та мобільний телефон марки «Samsung E-700».
В ході апеляційного розгляду потерпіла ОСОБА_10 підтвердила свої показання та вказала, що злочини проти її статевої свободи та недоторканності вчиняли групою осіб ОСОБА_6 і ОСОБА_7 ; згоди на статеві зносини вона не давала. Також ОСОБА_7 відкрито викрав її майно.
Дослідивши всебічно та повно показання потерпілої ОСОБА_10 , місцевий суд, з яким погодився й суд апеляційної інстанції, обґрунтовано визнав ці показання достовірними, зазначивши, що вони у своїй сукупності підтверджуються іншими доказами.
Зокрема, даними, що містились у протоколах огляду місця події, під час якого було виявлено та вилучено речі потерпілої, зроблено змиви речовин природного походження, а за даними висновку експерта № 1247 від 6 липня 2016 року в слідах на грудці вати і листі рослини, вилучених при огляді місця події, знайдено кров людини, можливість утворення вилучених слідів кров`ю потерпілої не виключено; у протоколах пред`явлення особи для впізнання, згідно з якимипотерпіла ОСОБА_10 вказала на ОСОБА_6 і ОСОБА_7 як на осіб, які зґвалтували та задовольнили з нею статеву пристрасть неприроднім способом; у протоколі проведення слідчого експерименту, де потерпіла вказала на обставини вчинених ОСОБА_6 і ОСОБА_7 стосовно неї злочинів та ролі кожного з них.
Поряд з тим, за даними висновку експерта № 26 с/е від 27 червня 2016 року та додаткового висновку експерта № 32 с/е від 15 липня 2016 року в потерпілої ОСОБА_10 виявлені тілесні ушкодження у вигляді двох синців на спинці носа, у щічній ділянці ліворуч з переходом у проекції нижньої щелепи та кута нижньої щелепи, трьох подряпин у крижовій ділянці посередині та ліворуч, які відносяться до легких тілесних ушкоджень. Крім того, у неї виявлено ушкодження у вигляді садна слизової оболонки, розташоване в основі задньої спайки з переходом на передвір`я піхви в проекції 6-ти годин умовного циферблата годинника, а також розрив слизової оболонки задньо-прохідного отвору, що могли бути заподіяні від дії твердого предмета.
А з даних висновків експерта № 326 і № 327 від 18 серпня 2016 року, № 727

від 19 липня 2016 року вбачається, що за результатами молекулярно-генетичного аналізу виявлена на тампоні з вагінальним вмістом потерпілої ОСОБА_10 та на її кофті сперма може походити від ОСОБА_6 . Крім того, результати серологічних та цитологічних досліджень дають можливість припустити походження слідів слини, клітин слизової оболонки ротової порожнини та глікогеновмісних клітин з ядрами, епітеліальних клітин з ядрами на трусах, вилучених у ОСОБА_6 , від потерпілої ОСОБА_10 , враховуючи групову характеристику її крові.

Водночас у судових засіданнях у судах першої та апеляційної інстанцій обвинувачений ОСОБА_6 , не визнаючи вини у вчиненні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 152, ч. 2 ст. 153 КК, підтвердив факт статевих зносин з потерпілою, а також те, що він вдарив її по обличчю, від чого та впала.
При цьому ОСОБА_6 стверджував, що статеві зносини з потерпілою відбулися за її добровільною згодою, без застосування до неї будь-якого насильства чи погроз. Також обвинувачений показував, що з ним ОСОБА_7 не було, останній пішов додому; майно потерпілої таємно викрав саме він, а не ОСОБА_7 .
Зазначені показання обвинуваченого ОСОБА_6 суди всебічно проаналізували та обґрунтовано оцінили критично, пославшись на: показання потерпілої ОСОБА_10 , яка вказувала на те, що ОСОБА_7 і ОСОБА_6 , діючи спільно та узгоджено, з погрозою застосування фізичного насильства, а крім того, із застосуванням останнім фізичного насильства, всупереч її волі зґвалтували та задовольнили з нею статеву пристрасть неприроднім способом і потім саме ОСОБА_7 відкрито викрав її майно; висновки експерта про виявлення у потерпілої тілесних ушкоджень, отриманих внаслідок вчинення щодо неї злочинів.
Також досліджувались у судовому засіданні показання обвинуваченого ОСОБА_7 про те, що його не було на місці вчинення злочинів, та про наявність у нього алібі; показання свідка ОСОБА_13 , яка є матір`ю обвинуваченого, та його знайомої свідка ОСОБА_14 , котрі стверджували, що в момент вчинення злочинів ОСОБА_7 перебував за місцем свого мешкання, а потім за місцем проживання ОСОБА_14 .
У вироку дано належну оцінку та з наведенням відповідних мотивів обґрунтовано відхилено показання свідків ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , а показання обвинуваченого ОСОБА_7 про невизнання своєї вини оцінено критично.
При цьому суди першої та апеляційної інстанцій правильно зазначили, що відсутні розумні сумніви та об`єктивні підстави не довіряти показанням потерпілої ОСОБА_10 , яка з обвинуваченими познайомилася безпосередньо перед указаними подіями, не мала інформації про їх матеріальний стан, що виключає можливість обмови потерпілою обвинувачених з корисливих мотивів, послідовно розповідала про обставини вчинених щодо неї злочинів.
Крім того, оцінюючи доводи сторони захисту про недоведеність винуватості ОСОБА_7 у зв`язку з відсутністю його біологічних слідів, суд правильно вказав, що це не свідчить про непричетність обвинуваченого до вчинення статевих зносин з потерпілою всупереч її волі, при цьому послався на показання експерта ОСОБА_15 , яка підтвердила висновки проведених нею експертних досліджень щодо заподіяння потерпілій тілесних ушкоджень, а також пояснила, що після здійснення статевого акту характерні явні біологічні сліди могли не залишитись.
Отже, оцінивши кожен доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку, суд дійшов обґрунтованого висновку про доведеність винуватості ОСОБА_6 і ОСОБА_7 у вчиненні злочинів, за які їх засуджено, а також відповідно до вимог ст. 374 КПК навів у вироку мотиви неврахування окремих доказів.
Доводи засудженого ОСОБА_7 та захисників про те, що судом першої інстанції не було вжито заходів для забезпечення явки в судове засідання свідка ОСОБА_12 , є безпідставними.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, судом вживалися відповідні процесуальні заходи для виклику свідка ОСОБА_12 , але місцезнаходження його встановити не вдалось, про що свідчать відомості у рапорті, поясненнях ОСОБА_16 , ОСОБА_17 . Крім того, згідно з аудіозаписом судового засідання 22 березня 2017 року обвинувачені та захисники не заперечували щодо закінчення з`ясування обставин та перевірки їх доказами. Отже, вищенаведене, як зазначив апеляційний суд, спростовує доводи про неповноту судового розгляду.
Такожзахисник ОСОБА_9 вказує на те, що не досліджено обставин та часу затримання ОСОБА_7 .

Наведені доводи перевірялися судом апеляційної інстанції та обґрунтовано були визнані безпідставними, оскільки матеріали кримінального провадження не містять даних про те, що ОСОБА_7 був встановлений працівниками поліції як підозрюваний у вчиненні злочинів раніше, ніж було повідомлено йому про підозру та обрано запобіжний захід.
Водночас колегія суддів вважає безпідставними доводи засудженого та захисника ОСОБА_9 про порушення права ОСОБА_7 на захист під час апеляційного розгляду.
Так, у суді апеляційної інстанції захист прав та законних інтересів ОСОБА_7 здійснювала адвокат ОСОБА_11 відповідно до договору від 3 квітня 2017 року про надання правової допомоги. Цей договір було укладено на строк до 31 грудня 2018 року з можливістю його пролонгації на рік з моменту спливу попереднього терміну дії.
Із аудіозаписів судових засідань апеляційного суду та матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_7 не заявляв клопотань про відмову від захисника або про його заміну, а також відсутні дані про те, що сторони договору від 3 квітня 2017 року про надання правової допомоги повідомляли про розірвання цього договору.
Отже, вищенаведене свідчить, що в судових засіданнях апеляційного суду після 31 грудня 2018 року і до дня прийняття судового рішення 13 лютого 2019 року адвокат ОСОБА_11 мала повноваження захисника відповідно до договору

від 3 квітня 2017 року.
Також у касаційних скаргах захисники вказують на відсутність звукозаписів судових засідань 02 вересня 2016 року, 18 жовтня 2016 року, 23 листопада 2016 року, 27 грудня 2017 року, 01 лютого 2017 року та 15 березня 2017 року.
Згідно з ч. 6 ст. 107 КПК незастосування технічних засобів фіксування кримінального провадження у випадках, якщо воно є обов`язковим, тягне за собою недійсність відповідної процесуальної дії та отриманих внаслідок її вчинення результатів, за винятком випадків, якщо сторони не заперечують проти визнання такої дії та результатів її здійснення чинними.
При цьому відповідно до п. 7 ч. 2 ст. 412 КПК судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо у матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції.
Однак з матеріалів кримінального провадження вбачається, що судове засідання 02 вересня 2016 року за клопотаннями захисника ОСОБА_18 та потерпілої ОСОБА_10 було відкладено на іншу дату, про що свідчить журнал судового засідання; 18 жовтня 2016 року та 23 листопада 2016 року судові засідання не проводились у зв`язку із зайнятістю головуючого в іншому кримінальному провадженні; судове засідання 27 грудня 2017 року в цьому провадженні не відбувалося (вирок ухвалено 23 березня 2017 року).
Звукозаписи за 01 лютого 2017 року та 15 березня 2017 року містяться у матеріалах провадження та придатні для прослуховування.
За таких обставин та виходячи з положень статей 27, 107 КПК відсутність аудіозапису судового засідання 02 вересня 2016 року, в ході якого вирішувалося лише питання про відкладення судового розгляду, істотно не вплинуло на законність та обґрунтованість ухваленого щодо ОСОБА_6 і ОСОБА_7 вироку.
Також є необґрунтованими доводикасаційних скарг засудженого та захисників про те, що апеляційний суд не дослідив повторно обставин провадження та не перевірив усіх доводів апеляційних скарг обвинувачених та захисників.
У суді апеляційної інстанції після передачі кримінального провадження з Апеляційного суду Дніпропетровської області до Дніпровського апеляційного суду судовий розгляд розпочався заново.
З огляду на відсутність підстав, передбачених ст. 404 КПК, для повторного дослідження обставин, установлених під час кримінального провадження, або дослідження доказів, які не досліджувались судом першої інстанції, суд апеляційної інстанції обмежився у своїй ухвалі аналізом доказів, безпосередньо сприйнятих судом першої інстанції. За результатами перегляду вироку суд апеляційної інстанції погодився з оцінкою доказів, наданою місцевим судом, навів у мотивувальній частині ухвали відповідно до вимог ст. 419 КПК короткий зміст вимог апеляційних скарг, перевірив викладені в них доводи тазазначив мотиви, з яких виходив при постановленні ухвали, і положення закону, якими керувався.

Отже, істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які були б підставою для скасування судових рішень, не встановлено.
Водночас колегія суддів вважає, що до судових рішень щодо ОСОБА_6 і ОСОБА_7 необхідно внести зміни в порядку ст. 433 КПК виходячи з наступного.
Відповідно до ст. 5 КК закон про кримінальну відповідальність, що скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.

Згідно з висновками, викладеними в постановах Верховного Суду України щодо питання чинності закону про кримінальну відповідальність у часі та його зворотної дії (див. справи: № 5-1кс13, № 5-32кс13, № 5-6кс14), на стадії визначення тієї норми закону, яка встановлює вид і міру юридичної відповідальності, відбувається вибір такої норми, з`ясовується її зміст, форма та чинність, визначається редакція норми, яка діяла на момент вчинення діяння, встановлюється її дія у часі, просторі та щодо певного кола осіб (статті 4, 68 КК). Водночас необхідно враховувати й вимоги ст. 5 КК, згідно з якою новий закон має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, якщо він скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи.
Крім того, відповідно до ч. 3 і ч. 4 ст. 5 КК закон про кримінальну відповідальність, що частково пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, а частково посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, має зворотну дію у часі лише в тій частині, що пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи.
Як зазначено у Рішенні Конституційного Суду України від 19 квітня 2000 року

№ 6-рп/2000 (справа про зворотну дію кримінального закону в часі), виходячи з того, що кримінально-правова норма складається з трьох елементів: гіпотези, що визначає умови, за яких застосовується правова норма щодо забороненої поведінки особи; диспозиції, що закріплює таку правову норму; санкції, що встановлює покарання для осіб, які порушили цю правову норму, при дослідженні питання щодо зворотної дії нової норми (закону) треба аналізувати поелементно стару і нову кримінально-правові норми.

Законом України від 6 грудня 2017 року № 2227-VІІІ «Про внесення змін до деяких законів України у зв`язку з ратифікацією Конвенції Ради Європи про запобігання насильству стосовно жінок і домашньому насильству та боротьбу з цими явищами» (далі Закон №2227-VІІІ) статті 152 і 153 КК викладено в новій редакції, яка набрала чинності з 11 січня 2019 року, тобто до ухвалення рішення судом апеляційної інстанції у цьому кримінальному провадженні.
За змістом ст. 152 КК у редакції Закону №2227-VІІІ зґвалтуванням є будь-яка форма статевого насильства з проникненням (вагінальним, анальним або оральним) в тіло іншої особи, а до сексуального насильства (ст. 153 КК у редакції Закону №2227-VІІІ) віднесено насильницькі дії сексуального характеру, не пов`язані із проникненням в тіло іншої особи.

Ураховуючи ж те, що зміна диспозицій статей 152 і 153 КК не свідчить про декриміналізацію жодних діянь, що визнавалися злочинами в попередній редакції вказаних статей, питання про наявність підстав для зворотної дії нової редакції вказаних норм закону про кримінальну відповідальність у часі може бути поставлене лише в аспекті того, чи пом`якшена кримінальна відповідальність за них або чи поліпшено іншим чином становище особи, яка вчинила ці діяння.
А для відповіді на це питання, з огляду на наведені висновки Верховного Суду України та рішення Конституційного Суду України, необхідно здійснити поелементний аналіз старої і нової редакцій кримінально-правових норм Особливої частини КК, а також положень статей Загальної частини КК, що визначають кримінально-правові наслідки вчинення злочину. Причому це питання необхідно вирішувати окремо у кожному конкретному випадку з урахуванням усіх обставин справи.
Що стосується кримінального провадження щодо ОСОБА_6 і ОСОБА_7 , то їх засуджено за ч. 3 ст. 152 і ч. 2 ст. 153 КК за те, що вони 26 травня 2016 року зґвалтували потерпілу та задовольнили з нею свою статеву пристрасть неприроднім ( ОСОБА_6 аногенітальним та орогенітальним, а ОСОБА_7 орогенітальним) способом.
Отже, кваліфікація дійзасуджених за ч. 2 ст. 153 КК у редакції до внесення змін Законом № 2227-VІІІ охоплюється диспозицією ст. 152 КК у редакції Закону № 2227-VІІІ.

За таких обставин та у зв`язку зі зміною диспозицій статей 152 і 153 КК становище засуджених ОСОБА_6 і ОСОБА_7 іншим чином поліпшується, а тому колегія суддів убачає наявність підстав для зворотної дії нової редакції вказаних норм закону про кримінальну відповідальність у часі.
Відповідно, судові рішення щодо ОСОБА_6 і ОСОБА_7 необхідно змінити, у порядку ст. 433 КПК виключити як зайві з обвинувачення, визнаного судом доведеним, кваліфікацію їх дій за ч. 2 ст. 153 КК, рішення про призначення ОСОБА_6 покарання на підставі ч. 1 ст. 70 КК та кваліфікуючу ознаку дій ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 152 КК «вчинення злочину особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 153 КК».
З огляду на викладене слід вважати ОСОБА_6 і ОСОБА_7 засудженими за ч. 3 ст. 152 КК у редакції Закону № 2227-VІІІ, а ОСОБА_7 й за ч. 2 ст. 186 КК.

Крім того, колегія суддів вважає, що зазначені судові рішення необхідно змінити в частині призначення засудженим покарання, а саме: зменшити остаточне покарання, що призначено ОСОБА_6 на підставі ч. 4 ст. 70 КК; зменшити покарання, яке призначено ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 152 КК у редакції Закону № 2227-VІІІ (з огляду на зменшення обсягу обвинувачення щодо нього), а також покарання, остаточно призначене йому на підставі ч. 1 ст. 70 та ч. 1 ст. 71 КК.

Керуючись статтями 433, 434, 436, 441442 КПК, Суд

у х в а л и в:
Касаційні скарги засудженого ОСОБА_7 , захисників ОСОБА_9 та ОСОБА_8 залишити без задоволення.

У порядку ст. 433 КПК України вирок Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 23 березня 2017 року та ухвалу Дніпровського апеляційного суду від 13 лютого 2019 року щодо ОСОБА_6 і ОСОБА_7 змінити.

Виключити з обвинувачення, визнаного судом доведеним, кваліфікацію дій ОСОБА_6 і ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 153 КК України та кваліфікуючу ознаку дій ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 152 КК України «вчинення злочину особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 153 КК України», як зайві.

Виключити з вироку суду першої інстанції та ухвали апеляційного суду рішення про призначення ОСОБА_6 покарання на підставі ч. 1 ст. 70 КК України.

Вважати ОСОБА_6 засудженим за ч. 3 ст. 152 КК України в редакції Закону № 2227-VІІІ та призначити йому покарання за цією статтею у виді позбавлення волі на строк одинадцять років.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання за вироком Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 30 вересня 2016 року більш суворим покаранням за цим вироком призначити ОСОБА_6 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк одинадцять років.
Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 3 ст. 152 КК України в редакції Закону № 2227-VІІІ та призначити йому покарання за цією статтею у виді позбавлення волі на строк дев`ять років, вважати його засудженим за ч. 2 ст. 186 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк п`ять років, а на підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом часткового складання призначених покарань призначити йому покарання у виді позбавлення волі на строк десять років.
На підставі ч. 1 ст. 71 КК України шляхом часткового приєднання до покарання за цим вироком невідбутої частини покарання за вироком Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 18 листопада 2015 року призначити ОСОБА_7 остаточне покарання за сукупністю вироків у виді позбавлення волі на строк одинадцять років.
В решті судові рішення залишити без зміни.

Постанова є остаточною й оскарженню не підлягає.

С у д д і:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3