Дата документу 04.03.2020 Справа № 318/2921/18
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/807/439/20 Головуючий в 1-й інстанції ОСОБА_1
Єдиний унікальний № 318/2921/18
Категорія ст. 307 ч.3, 310 ч.2 КК України Доповідач в 2-й інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04 березня 2020 року м. Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду Запорізької області у складі суддів:

головуючого ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні, в апеляційному порядку матеріали кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за № 0000349 відносно

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кам`янка-Дніпровська, Запорізької області, громадянина України, українця, одруженого, не працюючого, інваліда 2 групи, що зареєстрований та фактично проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

за обвинуваченням у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 307, ч.2 ст. 310 КК України,

за участю прокурора ОСОБА_7 , обвинуваченого ОСОБА_6 , захисників ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,

за апеляційною скаргою процесуального прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_10 на вирок колегії суддів Василівського районного суду Запорізької області від 04 листопада 2019 року,

в с т а н о в и л а:

в апеляційній скарзі прокурор вважає вирок незаконним в повному обсязі, у зв`язку з тим, що висновки суду, викладені у судовому рішенні, не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження та допущене істотне порушення вимог кримінального процесуального закону. При винесенні вироку суд зробив висновки, викладені у судовому рішенні, які не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження.

Так, судом під час ухвалення вироку допущено однобічне викладення обставин встановлених під час судового розгляду. Суд зазначивши у вказаному рішенні позицію ОСОБА_6 щодо того, що він не саджав та не вирощував вилучені під час обшуку рослини. Проте суд, взявши напрямок на виправдання останнього, не вказав у своєму рішенні те, що ОСОБА_6 у тій же промові сказав, що дійсно він частково визнає вину та він зрізав частки вказаних рослин, склав їх до мішків та зберігав за місцем мешкання.

Також, показання свідків ОСОБА_11 та ОСОБА_12 судом викладено з особистим формулюванням на користь захисту, не взявши до уваги інші обставини, які підтверджують обвинувальний акт.

Крім того, суд, спростовуючи докази сторони обвинувачення про винуватість ОСОБА_6 , вказав, що докази, здобуті щодо останнього про вчинення ним кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 310, ч. 3 ст. 307 КК України, отримані з порушенням порядку їх отримання, встановленого КПК України, а тому є недопустимими та не можуть бути використані при прийнятті процесуальних рішень, на них не може посилатися суд при ухваленні судового рішення. Зокрема до ряду таких доказів суд поставив і протокол обшуку від 26 червня 2018 року (а.с. 94-99) унаслідок чого свою доказову силу втратили й всі інші докази у провадженні за обвинуваченням ОСОБА_6 , за принципом «плодів отруйного дерева».

Стверджуючи про недопустимість протоколу обшуку від 26 червня 2018 року, суд не дослідив всі обставини, та факти, що впливали на визнання його відповідності нормам процесуального закону та наявності у нього доказової сили для встановлення винуватості особи.

Поза увагою суду першої інстанції залишились показання свідків - осіб, які брали участь у проведенні цієї слідчої дії, в якості понятих, які безпосередньо бачили хід проведення обшуку у обвинуваченого.

В ході проведення підготовчого судового засідання а ні захисниками, а ні обвинуваченим заперечення на ухвалу слідчого судді Кам`янсько-Дніпровського районного суду ОСОБА_13 від 26.06.2018 про надання дозволу на проведення обшуку не подавались. З цього вбачається, що сторона захисту погодилась з законність прийнятого рішення. Суд під час розгляду клопотання про надання дозволу на проведення обшуку перед тим, як винести ухвалу про проведення обшуку, слідчий суддя вивчив надані слідчим матеріали та заслухав слідчого. Таким чином, в нього склалась обґрунтована думка про дійсну наявність достатніх підстав для проведення обшуку. Також ухвала про проведення обшуку була досить конкретною за змістом і містила чітке та детально описане посилання на розслідувану крадіжку із зазначенням викрадених речей та їхньої вартості.

Крім того судом, при ухваленні вироку надано оцінку законності прийняття слідчим суддею ОСОБА_13 ухвали від 26.06.2018 про надання дозволу на проведення обшуку. Проте надання оцінки прийнятим суддями першої інстанції притаманна лише суддям апеляційної або касаційної інстанції.

Таким чином, ухвала слідчого судді Кам`янсько-Дніпровського районного суду від 26.06.2018 на даний час має законну силу.

Крім того, оцінюючи ухвалу слідчого судді від 26.06.2018 року Василівський районний суд в повному обсязі задовольнив клопотання сторони захисту про визнання недопустимим проведений обшук. При цьому сторона захисту свою позицію не підтверджує жодним документом, не заявляли клопотання про витребування матеріалів провадження щодо розгляду зазначеного клопотання, і суд у вироку погоджується з позицією сторони захисту вказуючи на те, що прокурор ці твердження не спростував, при тому, що сторона обвинувачення обмежена у збиранні доказів після завершення досудового розслідування.

Разом з цим, матеріали здобуті слідчим суддею при розгляді клопотання прокурора про проведення обшуку не є доказом у кримінальному провадженні. Адже процесуальні документи та записи технічної фіксації, які стали підставою для прийняття слідчим суддею рішення та здобуті при розгляді клопотання, не є документами у розумінні ч. 2 ст. 99 КПК України, оскільки не містять зафіксованих зібраних слідчими, оперативними підрозділами фактичних даних про протиправні діяння окремих осіб або груп осіб.

Крім того, суд визнав незаконними і протоколи допитів свідків ОСОБА_14 та ОСОБА_14 , які виділені з кримінального провадження 0000837 в окреме провадження. При цьому суд, неправильно трактував вимоги ч. 3 ст. 217 КПК України щодо наявності у кримінальному провадженні конкретної особи (підозрюваного), оскільки вимоги вказаної норми вказують на те, що прокурор може виділити матеріалі в окреме провадження уразі наявності достатніх підстав вважати, що кримінальне правопорушення вчинено різними особами.

При дослідженні доказів у кримінальному провадженні встановлено, що вони зібрані у відповідності з чинним законодавством та очевидної недопустимості судом не описано у рішенні. Суд, порушуючи вимоги ст. 94 КПК України щодо надання оцінки зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення, взяв за основу окремі не значні порушення вимог КПК України, які не призвели до перекручування обставин кримінального провадження прийняв рішення про виправдання ОСОБА_6 .

Так під час розгляду апеляційної скарги виникла необхідність у дослідженні доказів, а саме: показання свідків ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 ; витяги з єдиних реєстрів, постанови про виділення та об`єднання матеріалів досудового розслідування, ухвала слідчого судді від 26.06.2018, протокол обшуку, постанова про визнання речових доказів, висновки експертів №7-1262 від 03.07.2018, №7-1508 від 09.08.2019, №7-2143 від 12.11.2018, протокол огляду предмета від 20.09.2018. показання експерта ОСОБА_18 .

Просить вирок відносно ОСОБА_6 у зв`язку з тим, що висновки суду, викладені у судовому рішенні, не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження та істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону - скасувати. Повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, які досліджені судом першої інстанції з порушеннями. Ухвалити новий вирок, яким засудити ОСОБА_6 покарання: за ч. З ст. 307 КК України у вигляді 10 років позбавлення волі з конфіскацією усього майна; за ч. 2 ст. 310 КК України у вигляді 6 років позбавлення волі. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів призначити покарання у вигляді 10 років позбавлення волі з конфіскацією усього майна ОСОБА_6 .

В запереченнях на апеляційну скаргу прокурора, захисники ОСОБА_19 та ОСОБА_8 просять вирок суду залишити без зміни.

Заслухавши доповідь судді про сутність судового рішення та аргументи скарги; в судових дебатах: прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, захисників та обвинуваченого, зокрема в останньому слові, які просили судове рішення залишити без змін; перевіривши матеріали провадження, колегія суддів доходить висновку, що апеляційна скарга прокурора у кримінальному провадженні задоволенню не підлягає, з огляду на наступне.

Вироком колегії суддів Василівського районного суду Запорізької області від 04 листопада 2019 року ОСОБА_6 визнано невинуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 310, ч. 3 ст. 307 КК України та виправдано за недоведеністю вчинення даних кримінальних правопорушень на підставі п. 2 ч.1 ст. 373 КПК України. В вироку вирішена доля речових доказів по справі.

Як вбачається з оскаржуваного судового рішення, згідно обвинувального акта у кримінальному провадженні №0000349 від 26 червня 2018 року, затвердженого начальником Кам`янсько-Дніпровського відділу Енергодарської місцевої прокуратури ОСОБА_10 від 27 грудня 2018 року, ОСОБА_6 обвинувачується у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 310, ч.3 ст. 307 КК України, при наступних обставинах.
На початку весни, більше детально дату та час під час досудового розслідування встановити не вдалось, ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , маючи умисел направлений на незаконний, посів та незаконне вирощування снотворного маку, перебуваючи за місцем проживання, за адресою: АДРЕСА_1 , на території присадибної ділянки висадив у грунт насіння снотворного маку. Після чого ОСОБА_6 доглядав за посівами, а саме здійснював культивування рослин що зійшли.
26 червня 2018, в період часу з 16 години 52 хвилини до 23 години 42 хвилин, у ході обшуку, що проводився на підставі ухвали слідчого судді Кам`янсько-Дніпровського районного суду Запорізької області, за адресою: Запорізька область, Кам`янсько-Дніпровський район, м. Кам`янка-Дніпровська, вул. Щаслива, буд. № 233, виявлено та вилучено 10 735 кущів рослин з корінням, стеблами, листями та коробочками, сіро-зеленого кольору, які згідно висновку експерта № 7-1262 від 03.07.2018 є рослинами виду «мак снотворний», які ОСОБА_6 незаконно вирощував за місцем свого мешкання.
Дії ОСОБА_6 органом досудового слідства кваліфіковані за ч.2 ст. 310 КК України, а саме: незаконний посів та незаконне вирощування снотворного маку, в кількості більше п`ятисот рослин.
Також ОСОБА_6 обвинувачується в тому, що приблизно в 20-х числах червня 2018 року, більш детально дату та час під час досудового розслідування встановити не вдалось, ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , який особисто наркотичні засоби не вживає, що раніше вчинив злочин передбачений ст. 310 КК України, маючи умисел направлений на виготовлення та зберігання з метою збуту, особливо небезпечного наркотичного засобу, в особливо великих розмірах, перебуваючи за місцем проживання, за адресою: АДРЕСА_1 , на території присадибної ділянки відділив від кущів рослин виду «мак снотворний» верхівкові частини - коробочки, які в подальшому розклав у чотири полімерні мішки, чим виготовив особливо наркотичний засіб, обіг якого заборонено - макову солому, який зберігав за місцем мешкання, з метою подальшого збуту. 26 червня 2018, в період часу з 16 години 52 хвилини до 23 години 42 хвилин, у ході обшуку, що проводився на підставі ухвали слідчого судді Кам`янсько-Дніпровського районного суду Запорізької області, за адресою: Запорізька область, Кам`янсько-Дніпровський район, м. Кам`янка-Дніпровська, вул. Щаслива, буд. 233, виявлено та вилучено стебла та коробочки, сіро-зеленого кольору, які згідно з висновком експерта №7-1262 від 03.07.2018 року, є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - маковою соломою, загальна маса якої, в перерахунку на суху речовину, складає 19,4 кг, що є особливо великим розміром, який ОСОБА_6 незаконно зберігав за місцем свого мешкання, з метою подальшого збуту.
Дії ОСОБА_6 кваліфіковані органом досудового розслідування за ч.3 ст. 307 КК України, а саме: незаконне виготовлення та зберігання з метою збуту особливо небезпечного наркотичного засобу, в особливо великих розмірах, особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 310 КК України.
Перевіривши та оцінивши докази під час судового розгляду суд першої інстанції виправдав обвинуваченого ОСОБА_6 у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 310, ч. 3 ст. 307 КК України, у зв`язку із недоведеністю його вини у вчиненні цих кримінальних правопорушень.

За наслідками розгляду апеляційної скарги колегією суддів встановлено наступне.

Так підставою кримінальної відповідальності є вчинення особою суспільно-небезпечного діяння, яке містить склад передбаченого КК України злочину, зокрема наступні елементи: об`єкт, об`єктивна сторона, суб`єкт і суб`єктивна сторона.

Згідно до ст. 412 КПК України, істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, визнаються такі, що перешкодили чи могли перешкодити ухвалити законне й обґрунтоване судове рішення.

У апеляційній скарзі прокурора не зазначено жодної передбаченої ст. 412 КПК України обставини, котрі б свідчили про істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, що перешкоджало суду ухвалити законний та обґрунтований вирок.

Відповідно до ч. 3 ст. 374 КПК України мотивувальна частина виправдувального вироку, серед іншого, повинна містити формулювання обвинувачення, яке пред`являлося особі і визнане судом недоведеним, а також для виправдання обвинуваченого із зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення. За змістом цієї норми закону у мотивувальній частині виправдувального вироку мають бути викладені результати дослідження, аналізу та оцінки доказів, а також мотивовані висновки про відсутність в діях особи складу злочину.

Згідно зі ст. 62 Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватися на припущеннях, а усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на їх користь.

Як вбачається з матеріалів провадження висновки суду першої інстанції про недоведеність вини обвинуваченого ОСОБА_6 у інкримінованому йому злочинах, передбачених ч. 2 ст. 310, ч. 3 ст. 307 КК України, є правильними, вирок суду відповідає вимогам ст. 374 КПК України, оскільки в його основу покладено належні, допустимі досліджені в судовому засіданні, яким суд дав належну оцінку, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді всіх обставин провадження у сукупності.

Так, в основу обвинувачення ОСОБА_6 у вчиненні ним злочинів, передбачених ст. ст. 310 ч. 2, 307 ч. 3 КК України органами досудового розслідування, зокрема покладено показання свідків ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 ; витяги з ЄРДР, постанови про виділення та об`єднання матеріалів досудового розслідування, ухвалу слідчого судді від 26.06.2018, протокол обшуку від 26.06.2018 року, постанову про визнання речових доказів, висновки експертів № 7-1262 від 03.07.2018, № 7-1508 від 09.08.2019, №7-2143 від 12.11.2018, протокол огляду предмета від 20.09.2018, показання експерта ОСОБА_18 .

Дослідивши вказані докази, надавши кожному з них і їм у сукупності належну оцінку з точки зору достатності й допустимості, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про недоведеність вчинення обвинуваченим ОСОБА_6 інкримінованих йому злочинів. Такий висновок суду достатньо мотивований й ґрунтуються на даних, які були належним чином перевірені в судовому засіданні та змістовно наведені у вироку.

Як встановлено судом, на протязі всього судового провадження обвинувачений ОСОБА_6 свою вину у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.310, ч.3 ст.307 КК України не визнав, та відповідно до ст.63 Конституції України відмовився від дачі показань по пред`явленому обвинуваченню. Під час судових дебатів стверджував, що він не висаджував в грунт насіння рослини маку, вони виросли на його земельній ділянці самі, а також не здійснював жодних дій щодо догляду за рослинами маку, просив виправдати його.
При цьому будь-які об`єктивні дані, які б спростовували такі показання обвинуваченого ОСОБА_6 та поза усяким розумним сумнівом свідчили про те, що він вчинив злочини, передбачені ч. 2 ст. 310, ч. 3 ст. 307 КК України, в матеріалах кримінального провадження відсутні.

Надані стороною обвинувачення та досліджені в судовому засідання докази такої інформації не містять.

При оцінки доказів, колегія суддів звертає увагу на те, що як неодноразово вказував Європейський суд з прав людини, право на вмотивованість судового рішення сягає своїм корінням більш загального принципу, втіленого в Конвенції, який захищає особу від сваволі; рішення національного суду повинно містити мотиви, які достатні для того, щоб відповісти на істотні аспекти доводів сторони (рішення у справі "Руїз Торія проти Іспанії", 29-30). Це право не вимагає детальної відповіді на кожен аргумент, використаний стороною; більше того, воно дозволяє судам вищих інстанцій просто підтримати мотиви, наведені судами нижчих інстанцій, без того, щоб повторювати їх ( 2 рішення у справі "Хірвісаарі проти Фінляндії").

1. Доводи прокурора про те, що протокол обшуку домоволодіння від 26.06.2018 року є допустимим доказом, є необґрунтованими, з огляду на наступне.

Згідно до ст. 42 ч.1 КПК України, підозрюваним є особа, якій у порядку, передбаченому статтями 276-279 цього Кодексу, повідомлено про підозру, особа, яка затримана за підозрою у вчиненні кримінального правопорушення, або особа, щодо якої складено повідомлення про підозру, однак його не вручено їй внаслідок невстановлення місцезнаходження особи, проте вжито заходів для вручення у спосіб, передбачений цим Кодексом для вручення повідомлень.

Відповідно до вимог ст. 214 ч.2 КПК України, досудове розслідування розпочинається з моменту внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань.

Згідно до ст. 217 ч.3 КПК України, у разі необхідності матеріали досудового розслідування щодо одного або кількох кримінальних правопорушень можуть бути виділені в окреме провадження, якщо одна особа підозрюється у вчиненні кількох кримінальних правопорушень або дві чи більше особи підозрюються у вчиненні одного чи більше кримінальних правопорушень.

Відповідно до вимог ч. 1, п. 4 ч. 5 ст. 234 КПК України, обшук проводиться з метою виявлення та фіксації відомостей про обставини вчинення кримінального правопорушення, відшукання знаряддя кримінального правопорушення або майна, яке було здобуте у результаті його вчинення, а також встановлення місцезнаходження розшукуваних осіб . Слідчий суддя відмовляє у задоволенні клопотання про обшук, якщо прокурор, слідчий не доведе наявність достатніх підстав вважати, що відшукувані речі, документи або особи знаходяться у зазначеному в клопотанні житлі чи іншому володінні особи.

Із матеріалів кримінального провадження вбачається, що прокурор звернувся з клопотанням до слідчого судді про обшук домоволодіння в рамках розслідування кримінального провадження за №0000349, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань 26.06.2018 року за ознаками злочину, передбаченого ч.1 ст. 310 КК України.

З витягу з ЄРДР вбачається реєстрація кримінального провадження за №0000349 від 26.06.2018 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 310 КК України вбачається, а також те, що під час розслідування кримінального провадження №0000837 встановлено, що невстановлені особи здійснюють незаконне вирощування снодійного маку та коноплі по АДРЕСА_2 . Кримінальне провадження зареєстроване 26.06.2018 року о 13 годині 22 хвилин Кам`янсько-Дніпровським ВП Енергодарського ВП ГУНП в Запорізькій області на підставі матеріалів правоохоронних та контролюючих державних органів при виявленні фактів вчинення чи підготовки до вчинення кримінальних правопорушень (т. 1 а.с. 81).

Згідно постанови прокурора від 26.06.2018 року, на підставі ч. 3 ст. 217 КПК України, були виділені матеріали кримінального провадження за №0000837, за ознаками злочину, передбаченого ч.1 ст. 310 КК України, в окреме провадження (т. 1 а.с. 84-85).

Із змісту ухвали слідчого судді Кам`янсько-Дніпровського районного суду Запорізької області від 26.06.2018 року вбачається, що підставою для надання слідчим суддею дозволу на проведення обшуку в домоволодінні є дані, встановлені під час розслідування по іншому кримінальному провадженню за №0000837 від 22.06.2018 року (т. 1 а.с. 19). Зокрема, до наданих слідчому судді матеріалів було долучено копію протоколів від 24.06.2018 року допиту свідків ОСОБА_14 і ОСОБА_14 , які були допитані по кримінальному провадженню №0000837 від 22.06.2018 року оперуповноваженим відділу в м. Енергодар УСБУ України СКП в Запорізькій області ОСОБА_20 (т. 1 а.с. 142-143; 144-145).

Приймаючи до уваги вказане, колегія суддів, вважає, що:
- відповідно до вимог ч. 2 ст. 214 КПК України, після отримання з межах кримінального провадження №0000837 від 22.06.2018 року інформації про вчинення іншого злочину і реєстрації відповідного повідомлення про кримінальне правопорушення прокурор/слідчий для отримання належних і допустимих доказів, повинні були здійснити допит цих осіб в якості свідків по кримінальному провадженню №0000349 від 26.06.2018 року;
- єдиною фактичною підставою проведення обшуку у зазначеній в ухвалі слідчого судді Кам`янсько-Дніпровського районного суду Запорізької області від 26.06.2018 року домоволодінні стали дані вищевказаних протоколів допитів свідків ОСОБА_14 і ОСОБА_14 , що підтверджується й вищевказаною ухвалою слідчого судді. Жодних інших доказів, які б були підставою для надання дозволу на обшук органи досудового розслідування не надали, а слідчий суддя в ухвалі не зазначив;
- відповідно до вимог ч. 3 ст. 217 КПК України, матеріали досудового розслідування можуть виділятися у окреме кримінальне провадження лише відносно особи (осіб), яка має статус підозрюваного однак, на час виділення з кримінального провадження №0000837 від 22.06.2018 року окремих матеріалів у вигляді двох протоколів допиту свідків, ОСОБА_6 не мав статусу підозрюваного в кримінальному провадженні, а тому постанова прокурора про виділення матеріалів в окреме провадження за фактом вчинення невідомими особами кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 310 КК України, є незаконною.
Враховуючи вищевказане, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції, зокрема про порушення прокурором встановленого порядку виділення окремих матеріалів кримінального провадження, передбаченого ч.3 ст. 217 КПК України, та неправомірне використання в межах кримінального провадження, по якому вирішувалося питання про дозвіл на обшук, матеріалів іншого кримінального провадження, що свідчить про відсутність наявності обґрунтованих та об`єктивних підстав для проведення обшуку по кримінальному провадженню №0000349 від 26.06.2018 року.

У зв`язку з цим, колегія суддів вважає безпідставними доводи апелянта про те, що прокурор може виділити матеріалі в окреме провадження уразі наявності достатніх підстав вважати, що кримінальне правопорушення вчинено різними особами, оскільки ч. 3 ст. 217 КПК України передбачені в даному випадку обов`язкові умови виділення, якщо ці особи «підозрюються у вчиненні одного чи більше кримінальних правопорушень».

При цьому колегія суддів погоджується із іншими висновками суду першої інстанції про те, чому він вважає, що протокол обшуку домоволодіння від 26.06.2018 року є недопустимим доказом, зокрема про те, що:

- в порушення п.1 ч.3 ст.104 КПК України у протоколі обшуку не вказані відомості про всіх осіб, присутніх під час проведення слідчої дії. Так, в протоколі зазначені лише прокурор ОСОБА_21 , слідчий ОСОБА_22 , о/у СКП ОСОБА_23 , о/у СБУ ОСОБА_24 , інспектор СКЗ ОСОБА_25 , поняті ОСОБА_12 , ОСОБА_11 . Між тим, як встановлено із продемонстрованого в судовому засіданні відеозапису проведення обшуку, під час вилучення з ґрунту і підрахунку рослин маку до участі в проведенні обшуку залучені інші невідомі особи, анкетні дані і статус яких в протоколі обшуку не зазначені всупереч вимогам ч.3 ст.107 КПК України, при проведенні обшуку на стадії вилучення і підрахунку рослин маку був присутній прокурор ОСОБА_10 , який також не зазначений в протоколі обшуку. Із показань свідка ОСОБА_11 встановлено, що окрім слідчого і понятих, під час обшуку були присутні близько 7 працівників правоохоронних органів. Із показань свідка ОСОБА_12 встановлено, що під час обшуку, окрім понятих, були присутні близько 6-7 осіб співробітників поліції, серед яких вона назвала ОСОБА_26 (який не зазначений в протоколі обшуку) і Дрозда, слідчого, криміналіста ОСОБА_27 (яка не зазначена в протоколі обшуку), а також прокурора;

- з ухвали слідчого судді від 26 червня 2018 року, визначено перелік осіб, яким надано дозвіл на проведення обшуку будинку, де проживають ОСОБА_6 , ОСОБА_28 та ОСОБА_16 , розташованого за адресою: АДРЕСА_1 , а саме: начальник Кам`янсько-Дніпровського відділу Енергодарскої місцевої прокуратури ОСОБА_10 та прокурор Кам`янсько-Дніпровського відділу Енергодарскої місцевої прокуратури ОСОБА_21 . Дозвіл на проведення обшуку іншим особам, в тому числі і слідчому, не надавався. Тобто, саме прокурори ОСОБА_10 і ОСОБА_21 згідно умов дозволу (ухвали слідчого судді) були уповноважені на проведення вказаної слідчої дії. За змістом ч.1 ст.236 КПК виконання ухвали слідчого судді про дозвіл на обшук житла чи іншого володіння особи покладається особисто на слідчого чи прокурора, яким надано дозвіл на проведення обшуку, і не може бути доручене прокурором в порядку п.5 ч.1 ст.36 КПК слідчому, органу досудового розслідування. З метою одержання допомоги з питань, що потребують спеціальних знань, прокурор для участі в обшуку має право запросити спеціалістів, однак це не звільняє їх від обов`язку особистого виконання обшуку. У випадку проведення обшуку іншими особами, окрім слідчого чи прокурора, вказане слід вважати суттєвим порушенням умов обшуку, результати обшуку у відповідності з вимогами ст.ст.86, 87 КПК не можуть бути використані при прийнятті процесуальних рішень і на них не може посилатися суд при ухваленні обвинувального вироку, як на доказ (таку позицію займає і Верховний Суд, дивись справу №466/896/17 від 29 січня 2019 року);

- як вбачається з відеозапису до протоколу обшуку, обшук фактично був проведений іншою особою слідчою Кам`янсько-Дніпровського ВП Енергодарського ВП ГУНП в Запорізькій області ОСОБА_22 , якою безпосередньо роз`яснені права та обов`язки учасникам слідчої дії, пред`явлена ОСОБА_6 ухвала слідчого судді про проведення обшуку, приймалися всі рішення щодо порядку та обсягу проведення обшуку, зупинялося і поновлювалося технічне фіксування слідчої дії, проводилося вилучення рослин маку і макова солома, проводився їх підрахунок та упакування, та безпосередньо складався протокол обшуку. Прокурор ОСОБА_21 , який брав участь і був присутнім під час обшуку, протокол не складав, вилучення, підрахунок та пакування вилучених предметів не здійснював, тобто безпосередньо слідчу дію не проводив. Натомість, у порушення вимог ч.1 ст.106 КПК України, протокол обшуку оформлений і підписаний саме ним, як особою яка проводила слідчу дію;
- в протоколі обшуку відсутні дані і про роз`яснення ОСОБА_6 його прав під час проведення обшуку, в тому числі прав користуватися правовою допомогою адвоката. Як свідчить відеозапис процесуальної дії, слідча ОСОБА_22 перед проведенням обшуку фактично не роз`яснила і не з`ясувала думку ОСОБА_6 з приводу участі адвоката під час проведення обшуку. В матеріалах кримінальної справи відсутній протокол про відмову ОСОБА_6 від адвоката під час проведення обшуку, що свідчить, що такої відмови з його сторони не було;
- із тексту протоколу обшуку від 26 червня 2018 року вбачається, що під час слідчої дії проводилася відео зйомка, проте у протоколі обшуку у відповідній графі бланку протоколу про застосування технічних засобів відсутні характеристики технічних засобів та носіїв інформації, що не відповідає вимогам ч.2, п.1 ч.3 ст.104 КПК України, відсутні відомості щодо наявності будь-яких додатків до протоколу. Поряд з тим, колегія суддів вважає за необхідне відмітити і те, що відеозапис процесуальної дії, який згідно з положеннями ст.105 КПК України, є додатком до протоколу, має бути належним чином виготовлений, упакований з метою надійного збереження, засвідчений підписами слідчого, прокурора, спеціаліста, інших осіб, які брали участь у виготовлені та/або вилучені таких додатків, зазначеним нормам закону не відповідає - додаток до протоколу від 26 червня 2018 року відеозапис обшуку за адресою: АДРЕСА_1 , був наданий суду у конверті, і засвідчений лише підписом одного учасника слідчої дії - інспектора СКЗ СВ Енергодарського ВП ГУНП в Запорізькій області ОСОБА_25 , без засвідчення підписами слідчого, прокурора, спеціаліста, інших осіб, які брали участь у його виготовлені та/або вилучені;
- вищевказані обставини у сукупності свідчать про істотні порушення вимог КПК щодо порядку проведення обшуку у будинку за адресою: АДРЕСА_1 , а також, що втручання у право на повагу до приватного життя зазначених осіб було здійснено з порушенням вимог ст.8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, у зв`язку чим фактичні дані, отримані в ході вказаних дій слід визнати відповідно до ч.1 ст.87, п.1 ч.2 ст.87 КПК України недопустимими доказами;
- враховуючи те, що вилучені під час обшуку житла предмети, які в подальшому долучені в якості речових доказів і піддані експертним дослідженням, були отримані з порушенням норм КПК України, а згідно практики Європейського суду щодо застосування доктрини «плодів отруєного дерева», визнаються недопустимими не лише докази, які безпосередньо отримані внаслідок порушення, а також і докази, які не були б отримані, якби не були отримані перші, вони не можуть бути використані у кримінальному провадженні;
- враховуючи похідний характер висновків експертів, колегія суддів, виходячи з доктрини «плодів гнилого дерева», визнає недопустимими докази: висновок експерта Запорізького НДЕКЦ МВС України №7-1262 від 03 липня 2018 року (а.с.102-106); висновок експерта Запорізького НДЕКЦ МВС України №7-1508 від 09 серпня 2018 року (а.с.111-114), висновок експерта Запорізького НДЕКЦ МВС України №7-2143 від 12 листопада 2018 року (а.с.122-125), оскільки вказані висновки експертиз ґрунтуються на недопустимих доказах, отриманих під час проведення зазначеного вище обшуку. З цих самих підстав колегією суддів визнаються недопустимими доказами протокол огляду предмету від 20.09.2018 року (а.с.116-119) та постанови слідчого про доручення речових доказів від 01.07.2018 року (а.с.107), від 01 вересня 2018 року (а.с.115);

- дані, отримані під час допиту в судовому засіданні свідків ОСОБА_12 і ОСОБА_11 , які були присутні в ході обшуків в якості понятих свідчать лише про відомості, які містяться у відповідному протоколі обшуку від 26 червня 2018 року, проте самі по собі вказані показання не мають самостійного доказового значення, оскільки не містять відомостей щодо вчинення ОСОБА_6 кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.310, ч.3 ст.307 КК України, в яких він обвинувачується, а тому відповідно до вимог ст.85 КПК України, не є належним доказом на підтвердження вини останнього.

Враховуючи вищевказане, колегія суддів вважає також необґрунтованими доводи прокурора і про те, що показання свідків ОСОБА_11 та ОСОБА_12 судом викладено з особистим формулюванням на користь захисту, не взявши до уваги інші обставини, які підтверджують обвинувальний акт, поза увагою суду першої інстанції залишились показання свідків - осіб, які брали участь у проведенні цієї слідчої дії, в якості понятих, які безпосередньо бачили хід проведення обшуку у обвинуваченого.

2. Не заслуговують уваги доводи прокурора і про те, що судом першої інстанції було надано оцінку законності прийняття слідчим суддею ухвали від 26.06.2018 про надання дозволу на проведення обшуку, проте надання оцінки прийнятим суддями першої інстанції притаманна лише суддям апеляційної або касаційної інстанції, з огляду на наступне.

Фактично прокурор ставить перед апеляційним судом питання, чи можуть бути визнані допустимими доказами результати обшуку, проведеного на підставі ухвали слідчого судді, яка, в свою чергу, ґрунтується на доказах, визнаних недопустимими. Іншими словами, чи можна вважати результати такого обшуку іншими доказами, здобутими завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини в значенні частини 1 статті 87 КПК України.
Колегія суддів вважає, що за таких умов результати обшуку є недопустимими доказами в силу вимог частини 1 статті 87 КПК України, а та обставина, що цей обшук був проведений на підставі ухвали слідчого судді, яка не була скасована, не впливає на цей висновок.
Колегія суддів виходить із того, що відповідно до статті 94 КПК України суд, який розглядає обвинувачення по суті, зобов`язаний оцінити кожен доказ, серед іншого, й з точки зору його допустимості. Якщо сторони ставлять під сумнів, що обставини, за яких доказ було отримано, відповідають вимогам закону, суд зобов`язаний переконатися, чи не порушені правила його допустимості, у тому числі, чи дотримана належна процедура та гарантії, надані учасникам процесу. Законодавець наділяє суд, що встановлює факти, широкими повноваженнями при дослідженні та оцінці доказів, визначаючи у частині 2 статті 94 КПК, що жоден доказ не має для суду наперед встановленої сили.
Таким чином, докази та/або інформація, що стали підставами для надання слідчим суддею дозволу на проведення слідчих дій, не виключаються законодавцем із числа тих обставин, які має дослідити суд під час оцінки доказів, оскільки ці обставини можуть мати важливе, - іноді вирішальне - значення для допустимості доказів.
Якщо визнати, що суд не вправі досліджувати ці обставини, це призвело б до ситуації, що докази, отримані на підставі ухвали слідчого судді, наперед вважалися б допустимими, що суперечить засаді, втіленій у частині 2 статті 94 КПК.
Більше того, розгляд питання про надання дозволу на проведення обшуку відбувається без сторони захисту, яка під час досудового розслідування не може оспорити обґрунтованість ухвали слідчого судді. Така можливість з`являється у сторони захисту лише під час розгляду в суді обвинувачення по суті. Тому позбавлення сторони захисту можливості на цій стадії процесу поставити під сумнів докази, отримані на підставі ухвали слідчого судді, що ґрунтується на недопустимих доказах, призведе до істотного порушення рівності сторін у процесі, що суперечитиме частині 2 статті 22 КПК України та частині 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини та основних свобод. Як зазначав Європейський суд з прав людини, "право на змагальний розгляд загалом означає можливість для сторін знати і коментувати усі надані докази … для того, щоб вплинути на рішення суду".
На підставі викладеного, суд першої інстанції дійшов до правильного висновку, що з метою оцінки доказів суд, який встановлює факти, наділений повноваженнями досліджувати усі обставини, які можуть вплинути на його висновок про допустимість доказів, у тому числі і обґрунтованість ухвал слідчого судді, постановлених під час досудового розслідування.
З огляду на викладене, колегія судів відхиляє доводи прокурора у цій частині про те, що судом першої інстанції було надано оцінку законності прийняття слідчим суддею ухвали від 26.06.2018 про надання дозволу на проведення обшуку, оскільки висновок суду першої інстанції обмежується лише питанням оцінки допустимості результатів слідчих дій, здійснених за дозволом слідчого судді, наданим, як з`ясувалося згодом, на підставі недопустимих доказів, і не вважає за можливе висловлюватися в цьому провадженні щодо будь-яких аспектів законності ухвал слідчого судді на час їх постановлення.
Таку позицію по цьому принципіальному питанню займає і Верховний Суд (постанова Верховного Суду від 05.02.2019 року № 754/12820/15-к).

Приймаючи до уваги вищевказане, колегія суддів вважає безпідставними доводи прокурора, зокрема про те, що:

- в ході проведення підготовчого судового засідання а ні захисниками, а ні обвинуваченим заперечення на ухвалу слідчого судді про надання дозволу на проведення обшуку не подавались, з цього вбачається, що сторона захисту погодилась з законність прийнятого рішення;

- слідчий суддя під час розгляду клопотання про надання дозволу на проведення обшуку перед тим, як винести ухвалу про проведення обшуку, вивчив надані слідчим матеріали та заслухав слідчого, таким чином, в нього склалась обґрунтована думка про дійсну наявність достатніх підстав для проведення обшуку, також ухвала про проведення обшуку була досить конкретною за змістом і містила чітке та детально описане посилання на розслідувану крадіжку із зазначенням викрадених речей та їхньої вартості;

- ухвала слідчого судді Кам`янсько-Дніпровського районного суду від 26.06.2018 на даний час має законну силу;

- суд першої інстанції в повному обсязі задовольнив клопотання сторони захисту про визнання недопустимим проведений обшук, при цьому сторона захисту свою позицію не підтверджує жодним документом, не заявляли клопотання про витребування матеріалів провадження щодо розгляду зазначеного клопотання, і суд у вироку погоджується з позицією сторони захисту вказуючи на те, що прокурор ці твердження не спростував, при тому, що сторона обвинувачення обмежена у збиранні доказів після завершення досудового розслідування;

- матеріали здобуті слідчим суддею при розгляді клопотання прокурора про проведення обшуку не є доказом у кримінальному провадженні, адже процесуальні документи та записи технічної фіксації, які стали підставою для прийняття слідчим суддею рішення та здобуті при розгляді клопотання, не є документами у розумінні ч. 2 ст. 99 КПК України, оскільки не містять зафіксованих зібраних слідчими, оперативними підрозділами фактичних даних про протиправні діяння окремих осіб або груп осіб.

Після аналізу наданих суду першої інстанції доказів у їх сукупності та взаємозв`язку, із врахуванням того, що більша частина доказів визнана судом недопустимими, суд прийшов до правильного висновку про не доведення факту причетності ОСОБА_6 до вчинення інкримінованих йому злочинів, передбачених ч.2 ст. 310, ч.3 ст. 307 КК України, через те, що основний доказ, який міг би підтвердити факт зберігання заборонених предметів був отриманий у порушення визначеного КПК України порядку, тому не може бути покладений в основу обвинувачення. При тому, що інших доказів стороною обвинувачення не отримано та суду не надано.

3. Колегія суддів погоджується з даними висновками суду першої інстанції та керуючись вимогами ч. 2 ст. 404 КПК України, звертає увагу сторони обвинувачення на додаткові підстави про недоведеність факту вчинення обвинуваченим ОСОБА_6 злочину передбаченого ч. 3 ст. 307 КК України.

Згідно до ч. 1 ст. 2 КПК України, завданнями кримінального провадження, зокрема є щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Відповідно до вимог до ч.ч. 1-3 ст. 214 КПК України слідчий, прокурор невідкладно, але не пізніше 24 годин після подання заяви, повідомлення про вчинене кримінальне правопорушення або після самостійного виявлення ним з будь-якого джерела обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення, зобов`язаний внести відповідні відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань та розпочати розслідування. Досудове розслідування розпочинається з моменту внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань. Здійснення досудового розслідування до внесення відомостей до реєстру або без такого внесення не допускається і тягне за собою відповідальність, встановлену законом.

Як убачається із матеріалів кримінального провадження, досудове розслідування стосовно обвинуваченого ОСОБА_6 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 310 КК України, було розпочато слідчим на підставі внесених відомостей до ЄРДР за № 0000349 від 26.06.2018 року (т. 1 а.п. 81).

На підставі ухвали слідчого судді Кам`янсько-Дніпровського районного суду Запорізької області від 27.06.2018 року за матеріалами досудового розслідування внесеного до ЄРДР за № 0000349 від 26.06.2018 року, за ознаками злочину, передбаченого ч. 1 ст. 310 КК України, було задоволено клопотання слідчого про проведення експертизи. (т. 1 а.п. 20).

Згідно висновку експерта №7-1262 від 03.07.2018 року, надані на експертизу зів`ялі рослини з корінням, стеблами, листям та коробочками, сіро-зеленого кольору, з наявними ознаками мікробної контамінації та гниття (вміст п`ятдесяти дев`яти картонних коробок) мають анатомо-морфологічні ознаки, характерні для рослин снотворного маку, містять наркотично активні алкалоїди опію, морфін, кодеїн і відносяться до рослин виду «мак снотворний». Надані на експертизу стебла та коробочки, сіро-зеленого кольору, з наявними ознаками мікробної контамінації та гниття, загальною масою 54,1 кг (вміст чотирьох полімерних лантухів), є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено маковою соломою, загальна маса якої, в перерахунку на суху речовину, складає 19,4 кг. Загальна кількість вищевказаних рослин виду «мак снотворний» (вміст п`ятдесяти дев`яти картонних коробок) складає 10735 штук (т. 1 а.п. 102-106).
Тільки 27.07.2018 року стосовно обвинуваченого ОСОБА_6 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 307 КК України, було розпочато досудове розслідування слідчим на підставі внесених відомостей до ЄРДР за № 0000406 (т. 1 а.п. 82-83).

Згідно обвинувального акту, правовою підставою, для обвинувачення ОСОБА_6 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 307 КК України, стали висновки експерта №7-1262 від 03.07.2018 року (т. 1 а.п. 5), однак цей висновок був зроблений ще за 24 дні до внесення відомостей в ЄРДР за вищевказаний злочин.
Таким чином, вищевказаний доказ був зібраний під час досудового розслідування по кримінальному провадженні за № 0000349 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 310 КК України, а це означає, що досудове слідство по кримінальному провадженні за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 307 КК України, в порушення вимог ч.ч. 2, 3 ст. 214 КПК України, розпочалося і проводилося до внесення відомостей у ЄРДР, по іншому кримінальному провадженні, що свідчить про недопустимість висновку експерта №7-1262 від 03.07.2018 рокупо останньому обвинуваченню ОСОБА_6 .

Враховуючи вищевказане, колегія суддів приходить до висновку про те, що всі доводи скарги прокурора про винуватість обвинуваченого ОСОБА_6 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 310, ч. 3 ст. 307 КК України, у повному обсязі спростовуються сукупністю вивчених, проаналізованих та наведених у вироку доказів, і ці висновки місцевого суду, колегія суддів вважає правильними та такими, що відповідають вимогам закону.

Не знаходить колегія суддів і правових підстав для задоволення клопотання прокурора про повторне дослідження доказів в суді апеляційної інстанції, зокрема повторно допитати свідків ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , експерта ОСОБА_18 , дослідити витяги з ЄРДР, постанови про виділення та об`єднання матеріалів досудового розслідування, ухвалу слідчого судді від 26.06.2018, протокол обшуку, постанову про визнання речових доказів, висновки експертів №7-1262 від 03.07.2018, №7-1508 від 09.08.2019, №7-2143 від 12.11.2018, протокол огляду предмета від 20.09.2018, з огляду на наступне.

Відповідно до вимог ч.ч. 2, 6 ст. 22 КПК України сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом. Суд, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.

Згідно з ч. 3 ст. 26 КПК України суд у кримінальному провадженні вирішує лише ті питання, що внесені на розгляд сторонами та віднесені до їх компетенції цим Кодексом.
Відповідно до вимог ч. 3 ст. 404 КПК України, за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що відповідно до вимог ст. ст. 22, 26, 404 КПК України, умови для реалізації сторонами їх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків місцевим судом були створенні, ніяких перешкод у збиранні, перевірці доказів під час судового розгляду з метою встановлення обставин, що мають значення для кримінального провадження, судом першої інстанції не створювалось, підстави для повторного дослідження обставин відсутні, оскільки вони були досліджені судом першої інстанції повністю і без порушень КПК України, а тому клопотання прокурора про повторне дослідження вищевказаних доказів, є необґрунтованим, оскільки по суті, прокурор наводить власну оцінку доказам на користь винуватості обвинуваченого ОСОБА_6 , відмінну від оцінки доказів судом, і замість правової аргументації застосування апеляційним судом ч. 3 ст. 404 КПК України, викладає свою позицію, щодо винуватості останнього.

Керуючись ст. ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а:

апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_10 залишити без задоволення, а вирок колегії суддів Василівського районного суду Запорізької області від 04 листопада 2019 року відносно ОСОБА_6 , без зміни.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, проте може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з часу її оголошення.

Судді: