КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

У Х В А Л А
Іменем України

04 березня 2020 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого: судді ОСОБА_1 ,
суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали судового провадження за апеляційною скаргою засудженого ОСОБА_5 на ухвалу Солом`янського районного суду м. Києва від 14 липня 2016 року,

за участю сторін провадження:
прокурора ОСОБА_6

та засудженого ОСОБА_5 ,

в с т а н о в и л а:

Ухвалою Соломянського районного суду м. Києва від 14 липня 2016 року задоволено клопотання Солом`янського районного відділу Кримінально-виконавчої інспекції м. Києва про скасування звільнення від відбування покарання з випробуванням і направлення засудженого ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , для відбування призначеного покарання.
Скасовано звільнення ОСОБА_5 від відбування покарання з випробуванням, на підставі ст. 75 КК України, з направленням засудженого для відбування покарання за вироком Броварського міськрайонного суду Київської області від 13.06.2014, відповідно до якого останнього засуджено за ч. 1 ст. 263 КК України до позбавлення волі строком на 3 роки і 6 місяців.

Приймаючи вказане рішення, суд першої інстанції зазначив про те, що засуджений ОСОБА_5 , який перебуває на обліку Солом`янського районного відділу кримінально-виконавчої інспекції м. Києва, з 25.07.2016 року, не виконував покладені на нього обов`язки без поважних причин, будучи попередженим про наслідки невиконання обов`язків, дій, спрямованих на їх виконання не вчинив, місце його перебування не відоме, що свідчить про його небажання стати на шлях виправлення.

Не погоджуючись із зазначеним судовим рішенням, засуджений ОСОБА_5 подав апеляційну скаргу, в якій, з урахуванням внесених під час її розгляду уточнень, просить ухвалу Солом`янського районного суду м. Києва від 14 липня 2016 року скасувати та визнати його особою, що не має судимості, звільнивши від призначеного йому покарання.

В обґрунтування поданої апеляційної скарги, засуджений ОСОБА_5 посилається на те, що оскаржуване рішення суду є незаконним та таким, що не відповідає дійсності.

Зокрема, як зазначає апелянт, 13.06.2014 року він був засуджений Броварським міськрайонним судом Київської області за ч. 1 ст. 263 КК України зі звільненням від відбування покарання з іспитовим строком 2 роки, у зв`язку з чим, був закріплений за Солом`янською пенітенціарною службою міста Києва, куди він з`являвся на відмітки до 28.08.2014 року.

Крім того, як вказує апелянт, 28.08.2014 року він повідомив інспектора пенітенціарної служби, про те, що їде служити в добровольчий батальйон «Айдар» в зону АТО, і після того, як 30.08.2014 він прибув до батальйону, він постійно підтримував зв`язок з інспектором служби, та повідомляв де він перебуває, але в лютому 2015 року, коли батальйон «Айдар» офіційно вступив до ЗСУ, інспектор пенітенціарної служби запитала у нього, чи зможе він їй відправити форму № 5, і так, як він знаходився на передовій лінії, він повідомив їй лише номер своєї частини, а після даної розмови, більше з інспектором не спілкувався.

Також, як звертає увагу апелянт, у 2015 році він звільнився зі служби в батальйоні «Айдар» через сімейні обставини, а в жовтні 2016 року знов виявив бажання піти на контракту службу до Збройних Сил України, де при поданні документів повідомив, що має умовний строк, через що йому повідомили про необхідність надання довідки з поліції щодо судимості, і коли вказана довідка надійшла, в ній було зазначено про те, що він не перебуває у розшуку та в силу ст. 89 КК України є особою раніше не судимою, після чого він підписав контракт із ЗСУ та проходив службу в 74 Особливому розвідувальному батальйоні, а 11 листопада 2017 року по закінченню терміну контракту був звільнений, після чого 26 листопада 2017 року підписав контракт із Старобільсько-Новопсковським військоматом на 6 місяців, де під час підписання контракту також отримував довідку щодо судимості, яка була ідентична попередній, у зв`язку з чим, він був впевнений що його судимість погашена.

У грудні 2018 року, як вказує апелянт, він знов пішов на контрактну службу до ЗСУ, а саме до механізованої бригади, у зв`язку з чим знову отримував довідку щодо судимості, в якій було зазначено про те, що в розшуку він не знаходиться та вважається особою раніше не судимою, а після звільнення 31 травня 2019 року по закінченню контракту, він поїхав до Сватівського РВК Луганської області, щоб вступити на новий контракт. Під час збору документів 21 червня 2019 року в м. Лисичанськ Луганської області на залізничному вокзалі, до нього підійшли співробітники поліції, і при перевірці документів, з`ясувалось, що він знаходиться у розшуку з 17 січня 2019 року, після чого, його доставили до Лисичанського відділу поліції, де він пробув чотири дні, та йому нічого не повідомляли, та не забезпечили його адвокатом, а вже коли він прибув до Старобільського СІЗО Луганської області йому повідомили, що є ухвала Солом`янського районного суду м. Києва від 14.07.2014 року.

На думку апелянта, суд першої інстанції, розглядаючи справу, опирався тільки на свідчення Солом`янської пенітенціарної служби, не надавши йому можливості захищати свої права.

Просить звернути увагу апелянт і на те, що він не переховувався від пенітенціарної служби та від органів правосуддя, а виконував свій обов`язок, як громадянин України і захищав країну.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення засудженого ОСОБА_5 , який підтримав свою апеляційну скаргу та просив її задовольнити; пояснення прокурора, який заперечував проти апеляційної скарги засудженого та просив ухвалу суду першої інстанції залишити без змін; перевіривши матеріали судового провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга засудженого ОСОБА_5 підлягає задоволенню лише частково, виходячи з наступних підстав.
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Клопотання про вирішення питання, пов`язаного із виконанням вироку, в тому числі про направлення звільненого від покарання з випробуванням для відбування покарання, призначеного вироком, як це передбачено ч. 3 ст. 539 КПК України, розглядається протягом десяти днів з дня його надходження до суду суддею одноособово згідно з правилами судового розгляду, передбаченими статтями 318-380 цього Кодексу.
Згідно з вимогами, передбаченими ч. 2 ст. 318 КПК України, судовий розгляд здійснюється в судовому засіданні з обов`язковою участю сторін кримінального провадження, в даному випадку прокурора та засудженого, крім випадків, передбачених цим Кодексом.
Крім того, відповідно до вимог ч. 4 ст. 107 КПК України, фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді під час судового провадження є обов`язковим. Лише у разі неприбуття в судове засідання всіх осіб, які беруть участь у судовому провадження, чи у разі, якщо відповідно до положень цього Кодексу судове провадження здійснюється за відсутності осіб, фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді не здійснюється.
Між тим, судом першої інстанції, при розгляді клопотання Солом`янського РВ КВІ м. Києва, наведені вище вимоги закону належним чином дотримані не були.
Так, перевіркою матеріалів судового провадження за клопотанням Солом`янського РВ КВІ м. Києва про направлення ОСОБА_5 , звільненого від покарання з випробуванням для відбування покарання, призначеного вироком,а саме журналу судового засідання від 14 липня 2016 року, встановлено, що фіксування за допомогою технічних засобів не здійснювалось, оскільки, як зазначено у згаданому журналі «клопотань від учасників судового розгляду про фіксацію судового процесу за допомогою технічних засобів не надійшло в порядку ч. 1 ст. 107 КПК України», що прямо суперечить наведеним вище вимогам закону, зокрема положенням ч. 4 ст. 107 КПК України.

Більш того, суд першої інстанції розглянув відповідне клопотання без участі прокурора та засудженого ОСОБА_5 , не з`ясувавши причин їх неявки в судове засідання та чи був останній взагалі повідомлений про час і місце судового засідання.
Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, яке,
згідно вимог п.п. 3, 7 ч. 2 ст. 412 КПК України, у будь-якому випадку тягне за собою скасування судового рішення, є зокрема здійснення судового провадження за відсутності обвинуваченого або прокурора, крім випадків, коли участь останнього не є обов`язковою, а також відсутність у матеріалах провадження журналу судового засідання або технічного носія інформації, на якому зафіксоване судове провадження в суді першої інстанції.
У даному випадку в матеріалах провадження щодо ОСОБА_5 відсутній технічний носій інформації, на якому зафіксоване судове провадження в суді першої інстанції у зв`язку з тим, що технічна фіксація судового засідання не здійснювалася взагалі.
Крім того, судовий розгляд відбувався за відсутності засудженого ОСОБА_5 , який не був належним чином повідомленим про час і місце розгляду клопотання та явка якого під час розгляду відповідного клопотання, яке погіршує його становище, на думку колегії суддів, була обов`язковою.
За таких обставин, встановивши порушення судом першої інстанції вимог п.п. 3, 7 ч. 2 ст. 412 КПК України, колегія суддів дійшла висновку про те, що ухвала Солом`янського районного суду м. Києва від 14 липня 2016 рокущодо ОСОБА_5 не може бути визнана законною та обґрунтованою, а тому, за наслідками її апеляційного перегляду, відповідно до вимог ст. 415 КПК України, вона підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції в іншому складі суду.

З огляду на вищенаведене апеляційна скарга засудженого ОСОБА_5 підлягає задоволенню лише частково.
Крім того, приймаючи до уваги прийняте судом апеляційної інстанції рішення за наслідками розгляду апеляційної скарги, колегія суддів не вбачає законних підстав для подальшого тримання засудженого ОСОБА_5 під вартою, а тому він підлягає негайному звільненню з під варти в залі судового засідання.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 376, 405, 407, 409, 412, 415, 418 і 419 КПК України, колегія суддів,

п о с т а н о в и л а :

Апеляційну скаргу засудженого ОСОБА_5 задовольнити частково.

Ухвалу Солом`янського районного суду м. Києва від 14 липня 2016 року, відповідно до якої суд задовольнив клопотання Солом`янського районного відділу Кримінально-виконавчої інспекції м. Києва про скасування звільнення від відбування покарання та направлення ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , для відбування покарання у виді 3 (трьох) років і 6 (шести) місяців позбавлення волі, відповідно до вироку Броварського міськрайонного суду Київської області від 13 червня 2014 року, скасувати та призначити за матеріалами зазначеного судового провадження новий розгляд у суді першої інстанції.

Звільнити засудженого ОСОБА_5 з під варти в залі судового засідання негайно.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді: _____________ _____________ _____________
( ОСОБА_1 ) ( ОСОБА_2 ) ( ОСОБА_3 )

Справа № 11-кп/824/1288/2020

Головуючий у 1-й інстанції - суддя ОСОБА_7

Доповідач - суддя ОСОБА_1