ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа №: 644/684/18 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження №:11-кп/818/180/20 Головуючий апеляційної інстанції: ОСОБА_2
Категорія: ч.1 ст.186, ч.2 ст.185 КК України
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
30 березня 2020 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі: головуючого судді ОСОБА_2 , суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 , при секретареві ОСОБА_5 , з участю прокурора ОСОБА_6 , обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 , без участі потерпілих, належним чином повідомлених про розгляд справи, розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Харкові дану справу за апеляційною скаргою прокурора на вирок Орджонікідзевського районного суду м. Харкова від 26 03 2019 року, -

В С Т А Н О В И Л А:
Короткий зміст рішення суду першої інстанції.
Вищевказаним вироком районного суду ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Харкова, громадянина України, з середньою освітою, неодруженого, непрацюючого, який зареєстрованого в АДРЕСА_1 та проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше в силу ст.89 КК України не судимий,

визнано винним у скоєнні злочинів та призначено йому покарання :
- за ч.1 ст.186 КК України у виді 2 років позбавлення волі;
- за ч.2 ст.185 КК України у виді 2 років 6 місяців позбавлення волі.
Відповідно до ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у вигляді 2 років 6 місяців позбавлення волі.
Згідно ст.75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування призначеного йому покарання при умові, що він протягом 2 років іспитового строку не скоїть нового злочину та виконає покладені на нього певні обов`язки, передбачені ч.1 ст.76 КК України.
Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави судові витрати.
Питання щодо речових доказів вирішено відповідно до положень ст.100 КПК України. (т.2 а.с.75).

Вказаним вироком ОСОБА_7 визнано винним в тому, що він 24 12 2017 року близько 01:00 год., знаходячись біля кафе «Чарка» за адресою: м. Харків, вул. Косарєва, 14, скоїв відкрите викрадення мобільного телефону марки LG Optimus L5E612 вартістю 720 грн. у раніше незнайомого йому ОСОБА_9 після чого з місця скоєння злочину зник, розпорядившись викраденим майном, на власний розсуд, спричинивши потерпілому матеріальну шкоду на вищевказану суму.
Крім того, 17 04 2018 року близько 08:00 год. ОСОБА_7 , знаходячись за місцем свого мешкання за адресою: АДРЕСА_2 , діючи повторно, скоїв крадіжку належного ОСОБА_10 ноутбуку фірми Acer Aspire ES1-522-45UD, вартістю 3625 грн., після чого збув вищевказаний ноутбук до Ломбарду «Свіжа копійка» за адресою: м.Харків, пр. Олександрівський, 91, чим спричинив потерпілій матеріальну шкоду на вищевказану суму.
Крім того, 07 06 2018 року близько 14:00 год. ОСОБА_7 , знаходячись за місцем свого мешкання за вищевказаною адресою, діючи повторно, скоїв крадіжку належного ОСОБА_10 мобільного телефону марки «Lenovo» K6 Power (К33a42) сірого кольору, вартістю, згідно висновку судово-товарознавчої експертизи №2724 від 27 06 2018 року, 2412 грн. та збув вказаний телефон до Ломбарду «Найкращий ломбард Богдан Ю.М. і компанія» за адресою: м.Харків, пр. А.Альошина,19, чим спричинив потерпілій матеріальну шкоду на вищевказану суму.
Вказані дії ОСОБА_7 судом кваліфіковані за ч.1 ст.186 КК України як відкрите викрадання чужого майна (грабіж) та за ч.2 ст.185 КК України як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно (т.2 а.с.73-75).

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.
Не погодившись з вказаним рішенням суду першої інстанції, прокурор подав апеляційну скаргу, в якій просив оскаржуваний вирок в частині призначеного покарання скасувати, ухвалити свій вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч.1 ст.186 КК України у виді 2 років позбавлення волі, за ч.2 ст.185 КК України у виді 2 років 6 місяців позбавлення волі. За ч.1 ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді 2 років 6 місяців позбавлення волі. (т.2 а.с.84-87).

Позиції учасників апеляційного провадження.
Прокурор просив вимоги апеляційної скарги задовольнити у повному обсязі.

Обвинувачений та його захисник вважали, що підстави для задоволення апеляційної скарги прокурора відсутні.

Потерпілі ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , будучи належним чином повідомлені про час та місце розгляду справи, в судове засідання не з`явилися, будь-яких заяв або клопотань, які б перешкоджали розгляду справ від них не надходило.

Мотиви прийняття рішення судом апеляційної інстанції.
Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора, думку обвинуваченого та його захисника, перевіривши представлені матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Дії обвинуваченого відповідають кваліфікації за інкримінованими йому злочинами. Висновки суду відносно фактичних обставин справи, які в суді першої інстанції не заперечувались та в апеляційній скарзі не оспорюються, колегія суддів на підставі ч.1 ст.404 КПК України не перевіряє.
Сам обвинувачений фактичні обставини справи, встановлені судом першої інстанції не заперечує, свою провину за всіма епізодами інкримінованих діянь визнав повністю.
Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які можуть бути підставою для скасування судового рішення, колегією суддів не встановлено.

Разом з цим, перевіряючи вирок в частині правильності призначення обвинуваченому покарання, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції, з урахуванням доводів поданої прокурором апеляційної скарги, а також фактичного змісту вироку, недостатньо врахував вимоги ст.ст. 50, 65 КК України.

Як вбачається з положень ч.1 ст.75 КК України, якщо суд при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Вирішуючи питання про призначення покарання ОСОБА_7 , суд першої інстанції врахував: ступінь тяжкості скоєних злочинів, які відповідно до ст.12 КК України є злочинами середньої тяжкості, дані про особу обвинуваченого, обставини, що пом`якшують покарання обвинуваченого, думку потерпілого ОСОБА_9 , який не наполягав на суворому покаранні обвинуваченого.
Обставинами, що пом`якшують покарання судом визнано повне визнання своєї провини та активне сприяння розкриттю злочинів.
Обставин, які б обтяжували покарання, судом не встановлено.

З урахуванням наведеного, суд першої інстанції прийшов до обґрунтованого висновку, за переконанням колегії суддів, що ОСОБА_7 , слід призначити покарання за скоєне не в максимальних межах, передбачених санкціями інкримінованих йому статей кримінального закону.

Рішення про можливість звільнення обвинуваченого від відбування покарання з покладенням на нього певних обов`язків, суд першої інстанції обґрунтував наявністю пом`якшуючих покарання обставин, тим, що викрадене майно повернуто потерпілим і від дій обвинуваченого не настало тяжких наслідків, а також тим, що ОСОБА_7 силу ст.89 КК України вважається несудимою особою.

Такий висновок, на думку колегії суддів є поспішним, оскільки такий підхід при призначенні покарання, з урахуванням обставин справи та особи обвинуваченого, є таким, що не відповідає вимогам процесуального закону і тим критеріям, які наведені у Постанові Пленуму Верховного Суду України №7 від 24 10 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання».

Як вбачається з вироку, в судовому засіданні обвинувачений визнав свою вину у інкримінованих йому злочинах, в скоєному щиро розкаявся.
Але розкаяння передбачає, крім визнання особою факту скоєння злочинних дій, ще й дійсне, а не уявне визнання своєї провини в скоєному злочині, щирий жаль із приводу цього та осуд своєї поведінки, що насамперед повинне виражатись у визнанні негативних наслідків злочину для потерпілої особи, намаганні відшкодувати завдані злочином збитки, бажанні виправити наслідки скоєного.
Судом першої інстанції не надано належної оцінки тій обставині, що ОСОБА_7 від моменту вчинення злочину до теперішнього часу завдану шкоду потерпілим повністю не відшкодував.
Як вірно зазначив у апеляційній скарзі прокурор, викрадене ОСОБА_7 майно повернуто потерпілим лише за сприяння працівників поліції в ході проведення досудового розслідування.
Виходячи з наведеного, посилання в мотивувальній частині вироку на щире каяття носить формальний характер, оскільки фактично ототожнюється з визнанням вини обвинуваченим, а у матеріалах справи відсутні будь-які дані на підтвердження того, що ОСОБА_7 намагався будь-яким чином додатково компенсувати потерпілим завдану шкоду.

Дані про особу обвинуваченого ОСОБА_7 , а саме те, що останній ніде не працює, постійного джерела доходів не має, зловживає алкогольними напоями, протягом короткого часу скоював протиправні діяння, що порушують право власності, спричиняють майнову шкоду, а отримані грошові кошти від продажу викраденого майна, про що вказував сам ОСОБА_11 у судовому засіданні, витрачав на придбання алкогольних напоїв, свідчать про підвищений рівень суспільної небезпеки обвинуваченого.

Апеляційний суд також вважає доцільним зазначити, що під час апеляційного розгляду ухвалою Харківського апеляційного суду від 17 10 2019 року до обвинуваченого застосовувався привід, з метою забезпечення його явки в судові засідання, а також 03 12 2019 року ухвалою оголошено його розшук, що свідчить про намагання обвинуваченого переховуватися від суду, з метою уникнення кримінальної відповідальності, оскільки в апеляційній скарзі прокурора ставиться питання про погіршення становища обвинуваченого, яке йому загрожує, у разі її задоволення.

Таким чином, колегією суддів встановлено порушення передбачене п.2 ч.1 ст.413 КПК України тобто застосування закону, який не підлягає застосуванню, що відповідно до п.4 ч.1 ст.409 КПК України є підставою для скасування судового рішення. А оскільки внаслідок встановленого порушення відбулось неправильне звільнення обвинуваченого від відбування покарання то згідно п.4 ч.1 ст.420 КПК України апеляційній інстанції слід ухвалити свій вирок.

На підставі викладеного, з урахуванням вказаних обставин, приймаючи до уваги кількість епізодів злочинів, інкримінованих ОСОБА_7 дані щодо особи останнього, апеляційний суд вважає, що призначене обвинуваченому районним судом покарання зі звільненням від його відбування з іспитовим строком не в повній мірі відповідає меті, встановленій у ст.50 КК України, оскільки не може в повній мірі забезпечити виправлення обвинуваченого та попередити вчинення ним нових злочинів, у зв`язку з чим вирок районного суду в цій частині підлягає скасуванню в частині призначеного покарання з ухваленням нового вироку.
Керуючись ч.6 ст.9, ст.7, 392, 393, 404, 405, ч.1 ст.407, 418, 419, п.4 ч.1 ст. 420, ст.ст. 423, 424-426 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА :
Апеляційну скаргу прокурора, - задовольнити.

Вирок Орджонікідзевського районного суду м. Харкова від 26 03 2019 року щодо ОСОБА_7 , в частині призначеного покарання скасувати та ухвалити в цій частині новий вирок.

Призначити ОСОБА_7 покарання:

за ч.1 ст.186 КК України у виді 2 (двох) років позбавлення волі;

за ч.2 ст.185 КК України у виді 2 (двох) років 6 (шести) місяців позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді 2 (двох) років 6 (шести) місяців позбавлення волі.

Строк відбуття покарання засудженому ОСОБА_7 рахувати з дня фактичного звернення вироку до виконання.

В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Касаційна скарга на дане судове рішення, в порядку ч.1 ст. 424 КПК України, може бути подана безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

___________ _______________ ____________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4