Справа № 466/6522/16-к
В И Р О К
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

«06» квітня 2020 року Шевченківський районний суд м. Львова

в складі: головуючого - судді ОСОБА_1

при секретарях ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4

з участю: прокурорів ОСОБА_5 , ОСОБА_6

обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8

захисників ОСОБА_9 , ОСОБА_10

розглянувши у судовому засіданні в залі суду в м. Львові кримінальне провадження, яке внесене в Єдиний реєстр досудових розслідувань за № 0000049 від 01 квітня 2016 року, про обвинувачення

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Турка Львівської області, українця, громадянина України, проживаючого за адресою АДРЕСА_1 , раніше не судимого та

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця с. Буців Мостиського району Львівської області, українця, громадянина України, проживаючого за адресою АДРЕСА_2 , раніше не судимого

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України,

В С Т А Н О В И В:

ОСОБА_7 та ОСОБА_8 обвинувачуються кожен окремо у вчиненні злочину передбаченого ч.3 ст.368 КК України.

ОСОБА_7 та ОСОБА_11 , згідно обвинувального акту складеного слідчим в ОВС 1-го слідчого відділу слідчого управління прокуратури Львівської області ОСОБА_12 та затвердженого прокурором ОСОБА_13 від 16.07.2016 року, обвинувачуються у тому, що ОСОБА_7 , працюючи з 07.11.2012 року по 28.03.2016 року на посаді інспектора відділу нагляду і безпеки Личаківської виправної колонії УДПтСУ у Львівській області, а в подальшому з 29.03.2016 року на посаді старшого оперуповноваженого в особливо важливих справах Львівського територіального відділу внутрішньої безпеки та виявлення корупції ДПтСУ, будучи службовою особою та працівником правоохоронного органу впродовж лютого-квітня місяцЯ 2016 року за попередньою змовою з старшим інспектором відділу нагляду і безпеки Личаківської виправної колонії УДПтСУ у Львівській області ОСОБА_8 отримали від засудженого ОСОБА_14 , який відбував покарання в Личаківській виправній колонії УДПтСУ у Львівській області, 3500 грн. Вказані кошти, згідно з обвинувальним актом, ОСОБА_7 отримав за передачу у вказаний період часу ОСОБА_14 поза контролем адміністрації установи алкогольних напоїв та мобільних телефонів, надання можливості ОСОБА_14 можливості збувати вказані вище предмети серед засуджених, надання можливості ОСОБА_14 здійснювати телефонні дзвінки поза контролем адміністрації, за невжиття до ОСОБА_14 передбачених законодавством заходів щодо документування його протиправної діяльності, накладення на нього стягнення та вилучення відповідних речей у ОСОБА_14 .

Згідно з позицією сторони обвинувачення, ОСОБА_7 за попередньою змовою з ОСОБА_8 11.02.2016 року в період часу з 16.44.32 год. по 16.47.58 год. отримали від ОСОБА_14 кошти в суми 1100 грн. шляхом перерахування їх з мобільного номера ОСОБА_14 НОМЕР_1 на мобільний номер НОМЕР_2 .

Крім того, згідно обвинувального акту, 02.03.2016 року ОСОБА_7 проніс мобільні телефони в охоронювану зону Личаківської виправній колонії УДПтСУ у Львівській області (№30) та передав засудженому ОСОБА_14 . Попередньо, вказані мобільні телефони ОСОБА_7 отримав від ОСОБА_15 01.03.2016 року, близько 21.30-22.00 год. поблизу готелю Львів у м. Львові;

Крім того, згідно обвинувального акту, 07.04.2016 року близько 17.11 год. та 15.04.2016 року, близько 12.23 год. ОСОБА_15 на прохання ОСОБА_14 , шляхом внесення грошових коштів у сумі 1000 грн. та 1400 грн. через термінал оплати, поповнила рахунок мобільного телефону номер НОМЕР_2 , яким на той час користувався ОСОБА_11 . В подальшому вказані кошти були перераховані з номеру НОМЕР_2 на номер НОМЕР_3 .

Допитаний у судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_7 свою вину у пред`явленому обвинуваченні не визнав. Проте зазначив, що привласнив кошти ОСОБА_14 . Так, ОСОБА_7 пояснив, що працював у Личаківської виправній колонії УДПтСУ у Львівській області (№30) на посаді інспектора відділу нагляду і безпеки. З ОСОБА_8 він знайомий, як з колегою по роботі. В період часу з січня по квітень 2016 року ОСОБА_7 користувався мобільними телефонами з номерами мобільних операторів НОМЕР_4 , НОМЕР_2 , НОМЕР_5 . ОСОБА_7 знайомий з ОСОБА_14 як засудженим. Крім того, ОСОБА_14 був старший у відділенні, де той відбував покарання. ОСОБА_14 співпрацював з адміністрацією ВК № 30 в оперативних цілях. ОСОБА_14 обіцяв ОСОБА_7 , що буде надавати оперативну інформацію про засуджених. Проте, жодної інформації Сенчишин не надавав ОСОБА_7 , що позначилося на роботі ОСОБА_7 , оскільки в подальшому ОСОБА_7 перевівся на роботу у відділ внутрішньої безпеки. Приблизно в січні 2016 року, ОСОБА_14 розпитував ОСОБА_7 , яким чином можна отримати страви домашнього приготування у ВК № 30, ОСОБА_7 підказав ОСОБА_14 , щоб страви домашнього приготування родичі упакували в контейнери та повідомили в адміністрації колонії про те, що такі страви придбані в супермаркеті. На початку лютого місяця 2016 року, ОСОБА_14 зі свого номеру мобільного телефону НОМЕР_1 перерахував на мобільний номер телефону НОМЕР_2 ОСОБА_7 кошти у сумі 1100 грн. В подальшому до ОСОБА_7 зателефонувала ОСОБА_15 , яка сказала, що вона родичка ОСОБА_14 і хоче зустрітися. На початку березня місяця 2016 року ОСОБА_7 зустрівся з ОСОБА_15 . Зустріч відбулася біля готелю Львів на пр. Чорновола у Львові. Під час розмови ОСОБА_15 передала ОСОБА_7 пакет з невідомими предметами. В подальшому ОСОБА_7 побачив, що це мобільні телефони. Під час розмови, ОСОБА_15 розпитувала про ОСОБА_14 , про те, коли вона може прийти на побачення з ним, який порядок передачі продуктів засудженим та чи можна передати мобільні телефони ОСОБА_14 . В свою чергу ОСОБА_7 повідомив ОСОБА_15 , що побачення можливі тільки через адміністрацію колонії. ОСОБА_7 зазначив ОСОБА_16 , що передачі також можна передавати, тільки якщо передавати страви домашнього приготування, тоді необхідно в адміністрації колонії зазначати про те, що це придбані страви в магазині; мобільні телефони не можна пронести в колонію. Тому, ці телефони ОСОБА_7 викинув в смітник. Через якийсь час ОСОБА_14 запитував знову інформацію в ОСОБА_7 щодо побачень та передач продуктів, проте ОСОБА_7 сказав йому, що він не довідкове бюро, і що йому не платять зарплату за консультування засуджених. На вказане ОСОБА_14 сказав, що оплатить йому за консультації і за можливість розповісти, як пронести телефони. ОСОБА_14 час від часу телефонував йому на мобільний номер телефону. На початку квітня місяця 2016 року ОСОБА_14 повідомив ОСОБА_7 про те, що ОСОБА_15 перерахує на його мобільний рахунок 2400 грн., частину з яких за подальшу співпрацю, а частину щоб він передав готівку ОСОБА_14 . 07.04.2016 року ОСОБА_15 перерахувала через термінал поповнення рахунку на мобільний номер телефону НОМЕР_2 кошти в сумі 2400 грн. Проте, ОСОБА_7 не передав вказані гроші ОСОБА_14 , на що той обурився, що його обмануто, та сказав, що звернеться в правоохоронні органи. ОСОБА_7 в свою чергу сказав, що в нього складне матеріальне становище, троє дітей, дружина не працює, тому ОСОБА_7 взяв ці кошти, а в подальшому мав намір повернути після зарплати. ОСОБА_7 додав, що він ОСОБА_14 обманув, так само як ОСОБА_14 обманув його, коли сказав, що надасть інформацію про засуджених. Крім того, ОСОБА_7 повідомив про те, що він не вимагав кошти в ОСОБА_14 , а тільки скористався можливістю заволодіти його коштами шляхом обману. Час від часу він пересилав кошти ОСОБА_8 на його мобільний номер телефону. Так само робив і ОСОБА_8 . Такі дії ОСОБА_7 пояснив тим, що з ОСОБА_8 у нього склалися дружні відносини, вони, позичали один в одного кошти. А в такий спосіб повертали кошти один одному. Одного разу, ОСОБА_7 пересилав кошти на банківську картку ОСОБА_8 , щоб повернути борг. ОСОБА_7 повідомив суду, ОСОБА_17 нічого не знав про його відносини з ОСОБА_14 , в тому числі про пересилання коштів. ОСОБА_7 повідомив суду, що наскільки він пригадує, в період з березня по квітень 2016 року ОСОБА_8 перебував у відпустці та їздив за кордон до родичів, тому він не міг спілкуватися з засудженим ОСОБА_14 .

Допитаний в судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_8 повідомив, що працював у Личаківської виправної колонії УДПтСУ у Львівській області (№30) з травня 2013 року на посаді старшого інспектора відділу нагляду і безпеки. З ОСОБА_7 він знайомий, оскільки останній працював на посаді інспектора і вони разом знаходилися в одному робочому кабінеті. ОСОБА_14 він знає по прізвищу та на вигляд, оскільки ОСОБА_14 відбував покарання у колонії, прибирав в адмінбудівлі. Згідно з посадовою інструкцією ОСОБА_18 , останній виконував роботу, в тому числі контролював дотримання правил розпорядку. ОСОБА_8 жодного разу з ОСОБА_14 по телефону не спілкувався, не вимагав і не отримував коштів чи іншого майна від ОСОБА_14 . Між ОСОБА_8 та ОСОБА_7 склалися дружні відносини. Зокрема, вони разом ходили обідати, інколи проводили дозвілля, позичали один одному кошти до одержання зарплати. Час від часу, один одному перекидали кошти з мобільного номеру телефону. ОСОБА_8 нічого невідомо про відносини ОСОБА_7 з ОСОБА_14 , оскільки в колонії на той час відбувало покарання більше 1000 осіб. ОСОБА_8 вважає, що його обвинувачують тільки тому, що він близько товаришував з ОСОБА_7 , спілкувався з ним часто по телефону та один одному перекидали кошти з мобільного номеру телефону.

Відповідно до ст. 2 КПК України завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод, законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

За ч. 2 ст. 17 КПК України ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом.

Згідно з положеннями ст. 22 КПК України кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом.

Відповідно до ст. 25 КПК України прокурор, слідчий зобов`язані в межах своєї компетенції розпочати досудове розслідування в кожному випадку безпосереднього виявлення ознак кримінального правопорушення /за виключенням випадків, коли кримінальне провадження може бути розпочате лише на підставі заяви потерпілого/ або в разі надходження заяви /повідомлення/ про вчинення кримінального правопорушення, а також вжити всіх передбачених законом заходів для встановлення події кримінального правопорушення та особи, яка його вчинила.

Крім того, саме на них законом покладається обов`язок всебічно, повно і неупереджено дослідити обставини кримінального провадження, виявити як ті обставини, що викривають так і ті, що виправдовують підозрюваного, обвинуваченого, а також обставини, що пом`якшують чи обтяжують його покарання, надати їм належну правову оцінку та забезпечити прийняття законних і неупереджених процесуальних рішень відповідно до ст. 9 КПК України.

Так, відповідно до ст. 91 КПК України у кримінальному провадженні підлягають доказуванню, зокрема: 1) подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення); 2) винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення; 3) вид і розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, а також розмір процесуальних витрат; 4) обставини, які впливають на ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, характеризують особу обвинуваченого, обтяжують чи пом`якшують покарання, які виключають кримінальну відповідальність або є підставою закриття кримінального провадження; 5) обставини, що є підставою для звільнення від кримінальної відповідальності або покарання.

За ст. 92 КПК України обов`язок доказування обставин, передбачених статтею 91 цього Кодексу, покладається на сторону обвинувачення безпосередньо у судовому засіданні.

Так, на обґрунтування винуватості ОСОБА_7 та ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення, передбаченого ч..3 ст. 368 КК України, сторона обвинувачення посилається на фактичні дані, які досліджені судом безпосередньо в судовому засіданні, та містяться в :

- витязі з ЄРДР, сформованому 04.04.2016 року з ЄРДР № 0000049 від 01.04.2016 року, згідно якого зазначено, що кримінальне провадження зареєстроване 01 квітня 2016 року на підставі матеріалів правоохоронних органів. Згідно фабули: Працівник правоохоронного органу вимагає неправомірну вигоду.

- листі УСБУ у Львівській області № 62/14/2-760 від 01.04.2016 року, де зазначено, що ОСОБА_7 , будучи першим заступником відділу нагляду і безпеки Личаківської виправної колонії УДПтСУ у Львівській області, будучи службовою особою, яка займає відповідальне становище, вимагає від ОСОБА_15 грошову винагороду у сумі 2400 грн. за приховування фактів порушення порядку, лояльного відношення, та невжиття заходів дисциплінарного впливу стосовно ОСОБА_14 . Крім того, у вказаному листі зазначено, що ОСОБА_7 користується мобільним номером телефону НОМЕР_2 .

- рапорті старшого оперуповноваженого УСБУ у Львівській області ОСОБА_19 від 01.04.2016 року, де міститься аналогічна інформація.

- листі УСБУ у Львівської області № 62/14/2-769 від 01.04.2016 року зазначено, що ОСОБА_7 користується мобільними номерами телефонів: НОМЕР_4 , НОМЕР_2 , НОМЕР_5 .

- розсекреченій ухвалі слідчого судді апеляційного суду Львівської області ОСОБА_20 від 04.04.2016 року, згідно якої надано дозвіл на проведення негласних слідчих (розшукових) дій, а саме візуального спостереження, в публічно доступних місцях, з використанням відеозапису, фотографування спеціальних технічних засобів для спостереження: -аудіо, -відеоконтролю та зняття інформації з номерів телефонів НОМЕР_4 , НОМЕР_2 , НОМЕР_5 , яким користується ОСОБА_7

- розсекреченій ухвалі слідчого судді апеляційного суду Львівської області ОСОБА_20 від 06.04.2016 року, надано дозвіл на проведення негласних слідчих (розшукових) дій, а саме візуального спостереження, в публічно доступних місцях, з використанням відеозапису, фотографування спеціальних технічних засобів для спостереження: -аудіо, -відеоконтролю та зняття інформації з номерів телефонів НОМЕР_6 яким користується ОСОБА_7

- протоколі за результатами проведення НСРД № 62/14/2-936-т від 21.04.2016 року згідно яких зазначено про неодноразові телефонні розмови між ОСОБА_7 та ОСОБА_14 . Під час вказаних розмов встановлено, що ОСОБА_7 надав ОСОБА_14 номер мобільного телефону НОМЕР_2 .

- протоколі за результатами проведення НСРД № 62/14/2-937-т від 21.04.2016 року в якому зафіксований факт перерахування коштів з номеру мобільного телефону НОМЕР_2 , яким користувався ОСОБА_7 на суму 1400 грн.

- висновках комп`ютерно-технічних експертиз № 70 та 71 від 25.06.2016 року, де зазначено наявну інформацію на мобільних телефонах ОСОБА_7 та ОСОБА_8

- протоколі обшуку від 18.04.2016 року, під час проведення обшуку в кабінеті № НОМЕР_7 в приміщенні УДПтСУ у Львівській області, у ОСОБА_7 було вилучено мобільний телефон марки Леново та сім-карти з номерами мобільних телефонів НОМЕР_4 та НОМЕР_5 .

- протоколі обшуку від 18.04.2016 року, під час проведення обшуку в службових приміщеннях Личаківської виправної колонії УДПтСУ у Львівській області у ОСОБА_8 було вилучено банківські карти, мобільний телефон марки Престіжіо та сім-карти з номерами мобільних телефонів НОМЕР_8 та НОМЕР_9 .

- особовій справі засудженого ОСОБА_14 № НОМЕР_10 де зазначено, що до ОСОБА_14 тричі застосовувалися стягнення. Зокрема, 26.04.2014 року до ОСОБА_14 було застосовано сувору догану начальником Личаківської виправної колонії УДПтСУ у Львівській області після вилучення в ОСОБА_14 мобільного телефону. Згідно висновку по факту вилучення мобільного телефону в засудженого ОСОБА_14 від 26.06.2014 року ОСОБА_11 та ОСОБА_7 не вилучали мобільний телефон, рапорти не складали, участь в розгляді справи не приймали.

Крім того, в ході судового розгляду судом безпосередньо досліджено наступні фактичні дані, надані стороною захисту, в

- листі Личаківської виправної колонії УДПтСУ у Львівській області (№30) №10/30-5/3504 від 16.06.2016 року, в Личаківській виправній колонії УДПтСУ у Львівській області відсутні документально підтверджені факти передачі (пронесення) за участю ОСОБА_7 (у тому числі за участі третіх осіб) в охоронну зону міць несення служби (місць не особи відбували покарання), предметів (мобільних телефонів) заборонених до обігу в зоні, що охороняється.

- листі Личаківської виправної колонії УДПтСУ у Львівській області №10/30-5/3503 від 16.06.2016 року, в Личаківській виправній колонії УДПтСУ у Львівській області відсутні документально підтверджені факти передачі (пронесення) за участю ОСОБА_8 (у тому числі за участі третіх осіб) в охоронну зону міць несення служби (місць не особи відбували покарання), предметів (мобільних телефонів) заборонених до обігу в зоні, що охороняється.

- листах Управління Державної пенітенціарної служби у Львівській області від 17.06.2016 року за № 10/5/49 та № 10/5/50, де міститься аналогічна інформація, яка надана Личаківською виправною колонією УДПтСУ у Львівській області у вищенаведених листах.

- листі Личаківської виправної колонії УДПтСУ у Львівській області №10/30-5/4292 від 03.08.2016 року, у ОСОБА_7 та ОСОБА_8 не вилучали заборонені предмети у ОСОБА_14 ; ОСОБА_7 та ОСОБА_8 за посадою не входили в склад дисциплінарної комісії Личаківської виправної колонії УДПтСУ у Львівській області.

Крім того, допитана в судовому засіданні свідок ОСОБА_15 повідомила, що вона знайома з ОСОБА_14 з 2015 року. На початку 2016 року ОСОБА_14 попросив її, щоб вона передала через ОСОБА_21 телефони у колонію. Орієнтовно на початку березня 2016 року ОСОБА_15 зустрілася з ОСОБА_7 біля готелю Львів в місті Львові ввечері та передала в пакеті телефони. ОСОБА_7 нічого їй не говорив. Через якийсь час ОСОБА_14 повідомив ОСОБА_15 про те, що ОСОБА_7 треба перекинути 2400 грн. Оскільки ОСОБА_14 грошей не мав, він просив про допомогу в ОСОБА_15 та попросив щоб вона звернулася в СБУ. В подальшому ОСОБА_15 звернулася з заявою в СБУ у Львівській області із заявою про вимагання грошей в ОСОБА_14 . З ОСОБА_8 вона не знайома, раніше не бачила, ОСОБА_14 нічого не говорив про ОСОБА_8 . ОСОБА_16 повідомила, що їй невідомо, чи передав ОСОБА_7 мобільні телефони ОСОБА_14 .

Допитаний в судовому засіданні свідок ОСОБА_14 повідомив, що відбував покарання в Личаківській виправній колонії УДПтСУ у Львівській області (№30) з 2013 року. Він там собі купив телефон. Телефони продають засуджені між собою. Згодом телефон у нього вилучили молодший працівник, прізвище не знає. Через 2 тижні ОСОБА_14 викликали на комісію, хотіли перевести з одного відділення в інше. ОСОБА_7 запропонував вирішити проблему, зокрема сказав, що комісія може не розглядати його справу, а телефон можна йому повернути. За послуги Яворському ОСОБА_14 оплатив 400 гривень (переказав з номера мобільного телефону на номер мобільного телефону ОСОБА_7 ).Пізніше коли ОСОБА_7 чергував, ОСОБА_14 викликали і запропонували продавати телефони. Телефони ОСОБА_14 мали б заносити, а він мав би продавати. ОСОБА_14 вже мали звільняти від відбування покарання, але його покликали і сказали, що вже набігла сума. Говорив з ним ОСОБА_22 з ОСОБА_23 . Яворський говорив, а ОСОБА_23 збоку стояв. Казали, що переведуть в інший сектор до блатних і буду мати проблеми. ОСОБА_14 подзвонив до знайомої ОСОБА_24 . Вікторія підійшла в управління СБУ і написала заяву. ОСОБА_14 повідомив, що в дисциплінарну комісію колонії входили ОСОБА_22 та ОСОБА_23 . Крім того, ОСОБА_14 повідомив, що просив ОСОБА_15 подати заяву в правоохоронні органи з приводу погроз щодо нього. Погрози стосувалися переведенням в інше відділення ВК № 30. 2400 грн., які перекидала ОСОБА_25 , належали СБУ. Жодних заяв щодо вимагання грошей чи з приводу інших фактів я не писав, а також не просив писати ОСОБА_15 .

Суд, проаналізувавши та оцінивши кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку, перевіривши та оцінивши усі доводи учасників судового провадження, дійшов до наступного висновку.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України, обґрунтованим є рішення ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу.

При цьому, згідно з ч. 2 ст. 94 КПК України, жоден доказ не має наперед встановленої сили. При постановленні вироку суд за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді всіх обставин кримінального провадження в їх сукупності, керуючи законом, повинен оцінити кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного рішення та для вирішення питань, зазначених у ст. 374 КПК України.

Усі сумніви щодо доведеності обвинувачення, якщо їх неможливо усунути, повинні тлумачитись на користь обвинуваченого. Коли зібрані у справі докази не підтверджують обвинувачення і всі можливості збирання додаткових доказів вичерпані, суд зобов`язаний постановити виправдувальний вирок.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 84 КПК України доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких суд встановлює наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню.

Суд не бере до уваги протокол огляду від 12.05.2016 року, складеного слідчим ОСОБА_26 , в якому слідчий покликається на статті 99, 104, 105, 106 та 223 КПК України та здійснює огляд інформації отриманої на підставі ухвали слідчого судді Галицького районного суду м. Львова від 25.04.2016 року у ПрАТ Київстар (протокол тимчасового доступу до речей і документів від 10.05.2016 року)

Відповідно до ч.1 та ч.2 ст. 223 КПК України, слідчі (розшукові) дії є діями, спрямованими на отримання (збирання) доказів або перевірку вже отриманих доказів у конкретному кримінальному провадженні. Підставами для проведення слідчої (розшукової) дії є наявність достатніх відомостей, що вказують на можливість досягнення її мети.

Разом з тим, КПК України містить окрему норму, яка регламентує порядок проведення огляду, зокрема ст.237.

Згідно з ч.1 ст.237 КПК України, з метою виявлення та фіксації відомостей щодо обставин вчинення кримінального правопорушення слідчий, прокурор проводять огляд місцевості, приміщення, речей та документів.

Разом з тим, як вбачається з протоколу огляду від 12.05.2016 року, слідчий здійснює огляд інформації, а не документів чи інших речових доказів. Крім того, слідчий не здійснює огляд, а проводить аналіз зібраної інформації та формує висновки, тобто оцінює докази, що є прерогативою суду. Суд самостійно здійснює дослідження первинного джерела інформації.

Стороною обвинувачення не надано клопотання про звернення до слідчого судді про надання дозволу на проведення негласних слідчих (розшукових) дій.

В основу вироку можуть бути покладені тільки достовірні докази, досліджені в судовому засіданні. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності обвинувачення, якщо їх неможливо усунути, повинні тлумачитись на користь обвинуваченого. Коли зібрані по справі докази не підтверджують обвинувачення і всі можливості збирання додаткових доказів вичерпані, суд зобов`язаний ухвалити виправдувальний вирок.

Відсутність процесуальних документів, які стали правовою підставою для проведення НСРД, позбавляє суд можливості вирішити питання про допустимість доказів. Особливо важливого значення вирішення судом цього питання на початкових етапах судового розгляду набуває у разі, коли йдеться про таку підставу визнання недопустимими доказів, які отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, як здійснення процесуальних дій, які потребують попереднього дозволу суду, без такого дозволу або з порушенням його суттєвих умов (п.1 ч.2 ст.87 КПК України). Процесуальні рішення виступають правовою підставою проведення НСРД, з огляду на їх функціональне призначення щодо підтвердження допустимості доказової інформації, отриманої за результатами проведення таких дій, і повинні перевірятися та враховуватися судом під час оцінки доказів. Така позиція узгоджується з правовим висновком Великої Палати Верховного Суду, який викладено у постанові від 16 січня 2019 року у справі № 751/7557/15-к

Суд критично відноситься до показів свідка ОСОБА_14 , оскільки такі покази неможливо перевірити у взаємозв`язку з іншими доказами. Крім того, покази ОСОБА_15 ґрунтуються на показах з чужих слів тобто зі слів ОСОБА_14 , які містять між собою розбіжності.

Відповідальність за одержання хабара настає лише за умови, що службова особа одержала його за виконання чи невиконання таких дій, які вона могла або повинна була виконати з використанням наданої їй влади, покладених на неї організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських обов`язків, або таких, які вона не уповноважена була вчинювати, але до вчинення яких іншими службовими особами могла вжити заходів завдяки своєму службовому становищу.

Одержання хабара за попередньою змовою осіб має кваліфікуватись якщо: а) злочин вчинили декілька осіб (двоє і більше); б) всі вони є суб`єктами цього злочину службовими особами; в) мала місце попередня домовленість на вчинення цього злочину.

Співвиконавцями слід вважати службових осіб, що одержали хабар за виконання чи невиконання дій, які кожна з них могла або повинна була виконати з використанням службового становища. При цьому для кваліфікації одержання хабара як вчиненого за попередньою змовою групою осіб не має значення, як були розподілені ролі між співвиконавцями, чи всі вони повинні були виконувати або не виконувати дії обумовлені з тим, хто дав хабар, чи усвідомлював він, що в одержанні хабара беруть участь декілька службових осіб. Злочин вважається закінченим з моменту, коли хабар прийняв хоча б один із співвиконавців. Розмір одержаного групою осіб хабара визначається загальною вартістю одержаних цінностей чи послуг.

Проаналізувавши диспозицію ст. 368 КК України, можна зробити такі висновки, що обвинувачений який скористався своїм службовим становищем і отримав неправомірну вигоду несе відповідальність лише за виконання чи невиконання таких дій які він міг або повинен був виконати з використанням наданої йому влади покладених на нього обов`язків або таких які він не уповноважений був вчинювати але до вчинення яких іншими службовими особами міг вжити заходів завдяки своєму службовому становищу.

В судовому засіданні досліджено посадові інструкції інспектора відділу нагляду і безпеки ВК №30 та старшого інспектора відділу нагляду і безпеки ВК №30 та встановлено, що обвинувачені ОСОБА_8 та ОСОБА_7 були службовими особами. Разом з тим, в судовому засіданні не встановлено, а стороною обвинувачення не доведено, що обвинувачені попередньо домовилися про вчинення злочину, а тому кваліфікуюча ознака передбачена ч.3 ст.368 КК України відсутня. Вищезазанчене підтверджується показами обвинувачених, показами свідків ОСОБА_15 і ОСОБА_14 та письмовими доказами, які узгоджуються між собою.

Якщо особа, вручаючи службовій особі незаконну винагороду, з тих чи інших причин не усвідомлює, що дає хабар (наприклад, у зв`язку з обманом чи зловживанням довірою), вона не може нести відповідальність за давання, а службова особа - за одержання хабара. Дії останньої за наявності до того підстав можуть кваліфікуватись як зловживання владою чи службовим становищем, обман покупців або замовників, шахрайство тощо.

Відповідно до диспозиції ст. 190 КК України, шахрайство - це заволодіння чужим майном або придбання права на майно шляхом обману чи зловживання довірою. Згідно із судової практикою під «обманом» прийнято розуміти навмисне перекручування або приховування істини з метою ввести особу в такий психологічний стан омани, під час якого така особа добровільно передає гроші, майно у розпорядження суб`єкта злочину; «зловживання довірою» являє собою такий спосіб введення в оману, який полягає у використанні суб`єктом злочину в корисливих незаконних діях довірливих відносин, які склались у нього з потерпілим, на шкоду останньому, тобто використання впевненості потерпілого у власній чесності, відвертості, порядності для вчинення дій, спрямованих на задоволення інтересів потерпілого.

При вчиненні шахрайства як шляхом обману, так і зловживанням довірою, потерпілий знаходиться у стані добросовісного переконання правильності власних дій та правомірності дій суб`єкту злочину. А тому, щоб кваліфікувати дії суб`єкта злочину як шахрайство, необхідна наявність психічного впливу суб`єкта злочину на потерпілого шляхом обману або зловживання довірою, що має своїм наслідком добровільне передання коштів.

В судовому засіданні встановлено наявність психічного впливу ОСОБА_7 на засудженого ОСОБА_14 , оскільки перший був представником адміністрації, наказом якого підкорявся останній. Суд констатує, що вищевказані умисні протиправні дії обвинуваченого ОСОБА_7 , які виразилися у заволодінні чужим майном, шляхом обману ОСОБА_14 містять склад злочин передбачений ч. 1 ст. 190 КК України, тобто шахрайство. (заволодіння майном шляхом обману).

Обвинувачення, яке зазначене в обвинувальному акті, суд вважає недоведеним, так як воно не обґрунтовано достатніми доказами, які б підтверджували винуватість особи поза розумним сумнівом. Європейський суд з прав людини у своїх рішеннях зазначає про необхідність оцінювати докази керуючись критерієм доведення «поза розумним сумнівом» (рішення ЄС у справі «Авшар проти Туреччини»). Таке доведення має випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою. Також має братися до уваги якість доказів, включаючи те, чи не ставлять обставини, за яких вони були отримані, під сумнів їхню надійність та точність (рішення ЄС у справі «Веренцов проти України» - п.86, «Яллох проти Німеччини».

В межах пред`явленого обвинувачення відсутня обов`язкова складова об`єктивної сторони кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, а саме, можливість обвинувачених використати для вчинення дій щодо ОСОБА_27 до відповідальності, та в цілому, для пронесення мобільних телефонів чи інших благ під час відбування таким покарання за допомогою наданих у зв`язку з його становищем повноважень. Крім того, відсутня й кваліфікуюча ознака ст. 368 КК України у вигляді вимагання, оскільки ОСОБА_14 намагався обійти установлену процедуру вирішення того чи іншого питання, досягти задоволення своїх незаконних інтересів, уникнути заслуженої відповідальності. Крім того, якщо обвинувачені мали б відповідні повноваження на вирішення вищевказаних питань, ключовим в даному випадку є законність прав та інтересів, які захищаються шляхом давання хабара.

Судом встановлено, що ОСОБА_7 та ОСОБА_8 не мали ні законних прав, ні можливостей вчинити дії по ОСОБА_28 до відповідальності, та в цілому, для пронесення мобільних телефонів чи інши блага під час відбування таким покарання в діях ОСОБА_7 та ОСОБА_8 відсутній склад злочину, передбачений ч. 3 ст. 368 КК України.

Частиною 1 ст. 373 КПК України визначено, що виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що: вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа; кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим; в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.

Крім того ч. 3 ст. 373 КПК України передбачено, що обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення.

Згідно з положеннями ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, конституційними принципами закладеними у ст. 62 Конституції України та загальних засадах кримінального провадження визначених ст. 7 КПК України гарантовано, що кожна людина має право на справедливий розгляд справи, не може бути піддана кримінальному покаранню поки не буде визнана винною в законному порядку; обвинувачення не може ґрунтуватися на отриманих незаконним шляхом доказах чи припущеннях, а обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і постановлюється лише за умови, якщо під час судового розгляду вина підсудного у скоєні конкретного злочину повністю доведена належними, допустими доказами, які безпосередньо досліджені у судовому засіданні із застосуванням принципу змагальності сторін у поданні ними суду своїх доказів і доведенні перед судом їх переконливості.

Відповідно до п. 23 Постанови Пленуму Верховного суду України від 29.06.1990 року № 5 «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку» визнано неприпустимим обвинувальний ухил при вирішенні питання про винність чи невинність підсудного. Всі сумніви щодо доведеності обвинувачення, якщо їх неможливо усунути, повинні тлумачитися на користь підсудного. Коли зібрані у справі докази не підтверджують обвинувачення і всі можливості збирання додаткових доказів вичерпані, суд зобов`язаний постановити виправдувальний вирок.

Частина 5 ст. 9 КПК України передбачає, що кримінальне процесуальне законодавство України застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини. Зокрема, суд оцінюючи всі докази за даним кримінальним провадженням в їх сукупності, враховує, що практика Європейського суду з прав людини вказує на необхідність оцінювати докази керуючись критерієм доведення «поза розумним сумнівом». Проте таке доведення може випливати зі співіснування достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою висновків або подібних не спростованих презумпцій щодо фактів (п.53 рішення Європейського Суду з прав людини від 20.09.2012 року у справі «Федорченко та Лозенко проти України»). Також має враховуватися якість доказів, включаючи те, чи не ставлять обставини, за яких вони були отримані, під сумнів їхню надійність та точність (п. 86 рішення Європейського Суду з прав людини від 11.07.2013 року у справі «Вєренцов проти України»).

Статтею 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського Суду з прав людини" від 23.02.2006 р. передбачено, що «при розгляді справ суди застосовують Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод 1950 р. та практику Європейського Суду з прав людини як джерело права».

Так, у справі «Барбера, Meссeгу и Хабардопротив Іспанії» (Barbera, MesseguandJabardo v. Spain) від 6.12.1998 р. (п.146) Європейський суд з прав людини встановив, що «принцип презумпції невинності вимагає серед іншого, щоб, виконуючи свої обов`язки, судді не починали розгляд справи з упередженої думки, що підсудний скоїв злочин, який ставиться йому в провину; обов`язок доведення лежить на обвинуваченні, і всі сумніви повинні тлумачитися на користь обвинуваченого. Європейський суд з прав людини також підкреслив, що за змістом пункту 2 статті 6 Конвенції, докази, покладені в основу висновку суду про винність обвинуваченого, повинні відповідати як вимогам достатності, так і переконливості.

Так, в матеріалах справи відсутні докази вчинення ОСОБА_8 дій, зазанчених в обвинувальному акті.

Беручи до уваги докази, на які посилаються обвинувачення, які вичерпно перевірені в судовому засіданні і враховуючи, що збирання доказів у справі стосовно ОСОБА_8 в інкримінованому йому кримінальному правопорушенні за ч.3 ст.368 КК України вичерпані, всі докази які маються по справі є перевіренні, суд стверджує про недоведеність вчинення кримінального правопорушення передбаченого ч. 3 ст. 368 КК ОСОБА_29 , а тому такого необхідно виправдати.

Згідно з положеннями ч.1 ст. 373 КПК України, виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що: 1) вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа; 2) кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим; 3) в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.

Таким чином, з урахуванням викладеного раніше, в ході судового розгляду, за наслідками всебічного, повного й неупередженого дослідження всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінивши кожний доказ наданий сторонами обвинувачення та захисту з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку, суд приходить до висновку, що висунуте ОСОБА_8 та ОСОБА_7 обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, не знайшло свого підтвердження, оскільки достатніх та допустимих доказів на доведення участі у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення, стороною обвинувачення не надано, судом не виявлено, в зв`язку з чим суд вважає за необхідне в силу презумпції невинуватості, закріпленої у ст.62 Конституції України, виправдати обвинувачених на підставі п.2 ч.1 ст. 373 КПК України.

Разом з тим, суд приходить до переконання що в діях ОСОБА_7 наявний склад злочину передбачений ч.1 ст.190 КК України, тобто шахрайство, яке полягало в заволодінні майном ОСОБА_14 шляхом обману.

Відповідно до п.2 ч.1 ст.49 КК України, особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею злочину і до дня набрання вироком законної сили минули такі строки, зокрема три роки - у разі вчинення злочину невеликої тяжкості, за який передбачене покарання у виді обмеження або позбавлення волі.

Згідно з санкцією ч.1 ст.190 КК України, така передбачає покарання у вигляді обмеження волі, тобто згідно ст.12 КК України є злочином невеликої тяжкості.

Згідно пред`явленого обвинувачення злочин вчинено 11.02.2016 р. та 11.04.2016 р., тобто на час ухвалення вироку пройшло більше 3-х років з дня вчинення злочину, а тому є підстави для звільнення особи від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків притягнення до кримінальної відповідальності.

На підставі наведеного, керуючись ст. 374-376 КПК України, суд -

У Х В А Л И В :

ОСОБА_8 визнати невинуватим у вчиненні злочину передбаченого ч.3 ст.368 КК України та виправдати у зв`язку з недоведеністю, що ОСОБА_8 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.3 ст.368 КК України.

ОСОБА_7 визнати невинуватим у вчиненні злочину передбаченого ч.3 ст.368 КК України та виправдати у зв`язку з недоведеністю, що ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.3 ст.368 КК України.

ОСОБА_7 визнати винним у вчиненні злочину передбаченого ч.1 ст.190 КК України.

На підставі ст.49 КК України звільнити ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків притягнення до кримінальної відповідальності.

Запобіжний захід застосований до ОСОБА_7 та ОСОБА_8 у вигляді застави - скасувати.

Повернути ОСОБА_9 заставу у розмірі 68900, 00 (шістдесят вісім тисяч девятсот грн. 00 коп.) гривень внесену за ОСОБА_7 .

Повернути ОСОБА_9 заставу у розмірі 68900, 00 (шістдесят вісім тисяч девятсот грн. 00 коп.) гривень внесену за ОСОБА_8 .

Скасувати арешт майна ОСОБА_7 накладений ухвалою слідчого судді Галицького районного суду м. Львова від 23.06.2016 р. (справа № 461/2513/16-к, провадження №1-кс/461/3071/16).

Речові докази - залишити в матеріалах кримінальної справи.

На вирок можуть бути подані учасниками судового провадження апеляційні скарги до Львівського апеляційного суду протягом тридцяти днів з моменту його проголошення, а особою, яка перебуває під вартою, - в той же строк з моменту отримання копії вироку.

Якщо вирок ухвалено без виклику особи, яка його оскаржує, то строк апеляційного оскарження для такої особи обчислюється з дня отримання нею копії судового рішення.

Вирок суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо таку скаргу не було подано.

Учасники судового провадження мають право отримати в суді копію вироку. Копія вироку негайно після його проголошення вручається обвинуваченому та прокурору.

Суддя ОСОБА_1