ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/147/20 Справа № 206/1929/19 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05 лютого 2020 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Дніпрі апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 06 вересня 2019 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0001211 16 листопада 2018 року, щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Луганська, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживає за адресою: АДРЕСА_2 ,

обвинуваченого у вчинені кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 301, ч. 3 ст. 301 КК України, -

ВСТАНОВИВ:

Короткий зміст оскарженого рішення та встановлені судом першої інстанції обставини.

Вироком Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 06 вересня 2019 року ОСОБА_7 засуджено до покарання: за ч. 1 ст. 301 КК України у виді обмеження волі на строк 1 рік; за ч. 3 ст. 301 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.

На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік з покладення на нього обов`язків, передбачених п.1, 2 ч. 1, п. 2 ч. 3 ст. 76 КК України: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробаціії; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

За вироком суду ОСОБА_7 визнано винуватим у зберіганні зображень порнографічного характеру з метою їх розповсюдження та розповсюдженні зображень порнографічного характеру;у зберіганні зображень порнографічного характеру з метою їх розповсюдження та розповсюдженні зображень порнографічного характеру, вчиненого повторно, а також у переміщенні зображення порнографічного характеру з метою їх розповсюдження, вчиненого повторно, за наступних обставин.

На початку квітня 2013 року, більш точного часу під час досудового розслідування встановити не виявилось можливим, до 15 квітня 2013 року у ОСОБА_7 при невстановлених в ході досудового розслідування обставинах та час, виник злочинний умисел, направлений на зберігання зображення порнографічного характеру з метою його розповсюдження, а також розповсюдження зображення порнографічного характеру шляхом створення необхідного аккаунту на веб-сайті всесвітньої мережі Інтернет, розмістивши його у вільному доступі для кожного користувача мережі Інтернет. З цією метою ОСОБА_7 до 15 квітня 2013 року у невстановлений в ході досудового розслідування час, спосіб та місці, користуючись послугами всесвітньої мережі Інтернет, з використанням електронної поштової скриньки ІНФОРМАЦІЯ_2 , зареєстрував на веб-сайті porevo.info аккаунт з логіном ІНФОРМАЦІЯ_2 за веб-адресою: ІНФОРМАЦІЯ_3 .

ОСОБА_7 ІНФОРМАЦІЯ_4 , перебуваючи в невстановленому в ході досудового розслідування місці, за допомогою невстановленого в ході досудового розслідування пристрою через всесвітньою мережу Інтернет у невстановлений в ході досудового розслідування спосіб та час розмістив зображення порнографічного характеру на аккаунті з логіном ОСОБА_9 веб-сайту porevo.info, за веб-адресою: ІНФОРМАЦІЯ_3 НОМЕР_1 , змістом якого є непристойне зображення порнографічного характеру, де залишив його зберігатись у вільному доступі для кожного користувача мережі Інтернет, чим здійснив розповсюдження зображення порнографічного характеру.

Продовжуючи свою злочинну діяльність ОСОБА_7 21 січня 2014 року, більш точний час в ході досудового розслідування встановити не виявилось можливим, перебуваючи в невстановленому в ході досудового розслідування місці, за допомогою невстановленого в ході досудового розслідування пристрою через всесвітню мережу Інтернет у невстановлений в ході досудового розслідування спосіб та час повторно розмістив зображення порнографічного характеру на аккаунті з логіном ОСОБА_9 веб-сайту porevo.info, за веб-адресою: ІНФОРМАЦІЯ_3 змістом якого є непристойне зображення порнографічного характеру, де залишив його зберігатися у вільному доступі для кожного користувача мережі Інтернет, чим здійснив розповсюдження зображення порнографічного характеру.

Продовжуючи свою злочинну діяльність ОСОБА_7 28 січня 2014 року, більш точний час в ході досудового розслідування встановити не виявилось можливим, перебуваючи в невстановленому ході досудового розслідування місці, за допомогою невстановленого в ході досудового розслідування пристрою через всесвітньою мережу Інтернет, у невстановлений в ході досудового розслідування спосіб та час, діючи повторно, розмістив зображення порнографічного характеру на аккаунті з логіном ОСОБА_9 веб-сайту porevo.info, за веб-адресою: ІНФОРМАЦІЯ_3 , змістом якого є непристойне зображення порнографічного характеру, де залишив його зберігатися у вільному доступі для кожного користувача мережі Інтернет, чим здійснив розповсюдження зображення порнографічного характеру.

Продовжуючи свою злочинну діяльність ОСОБА_7 13 лютого 2014 року, більш точний час в ході досудового розслідування встановити не виявилось можливим, перебуваючи в невстановленому ході досудового розслідування місці, за допомогою невстановленого в ході досудового розслідування пристрою через всесвітньою мережу Інтернет у невстановлений в ході досудового розслідування спосіб та час, діючи повторно, розмістив зображення порнографічного характеру на аккаунті з логіном ОСОБА_9 веб-сайту porevo.info за веб-адресою: ІНФОРМАЦІЯ_3 змістом якого є непристойне зображення порнографічного характеру, де залишив його зберігатися у вільному доступі для кожного користувача мережі Інтернет, чим здійснив розповсюдження зображення порнографічного характеру.

Потім ОСОБА_7 25 лютого 2014 року об 11:00 год, перебуваючи в невстановленому в ході досудового розслідування місці, за допомогою невстановленого в ході досудового розслідування пристрою через всесвітньою мережу Інтернет у невстановлений в ході досудового розслідування спосіб, діючи повторно, розмістив зображення порнографічного характеру на аккаунті з логіном ОСОБА_9 веб-сайту meendorus.net за веб-адресою: ІНФОРМАЦІЯ_5 змістом якого є непристойне зображення порнографічного характеру, де залишив його зберігатися у вільному доступі для кожного користувача мережі Інтернет, чим здійснив розповсюдження зображення порнографічного характеру.

Продовжуючи свою злочинну діяльність ОСОБА_7 02 квітня 2014 року, більш точний час в ході досудового розслідування встановити не виявилось можливим, перебуваючи в невстановленому в ході досудового розслідування місці, за допомогою невстановленого в ході досудового розслідування пристрою через всесвітньою мережу Інтернет у невстановлений в ході досудового розслідування спосіб та час повторно розмістив зображення порнографічного характеру на аккаунті з логіном ОСОБА_9 веб-сайту porevo.info за веб-адресою: ІНФОРМАЦІЯ_3 , змістом якого є непристойне зображення порнографічного характеру, де залишив його зберігатися у вільному доступі для кожного користувача мережі Інтернет, чим здійснив розповсюдження зображення порнографічного характеру.

Продовжуючи свою злочинну діяльність ОСОБА_7 26 червня 2014 року, більш точний час в ході досудового розслідування встановити не виявилось можливим, перебуваючи в невстановленому в ході досудового розслідування місці, за допомогою невстановленого в ході досудового розслідування пристрою через всесвітньою мережу Інтернет у невстановлений в ході досудового розслідування спосіб та час повторно розмістив зображення порнографічного характеру на аккаунті з логіном ОСОБА_9 веб-сайту porevo.info за веб-адресою: ІНФОРМАЦІЯ_3 змістом якого є непристойне зображення порнографічного характеру, де залишив його зберігатися у вільному доступі для кожного користувача мережі Інтернет, чим здійснив розповсюдження зображення порнографічного характеру.

Продовжуючи свою злочинну діяльність ОСОБА_7 20 листопада 2014 року, більш точний час в ході досудового розслідування встановити не виявилось можливим, перебуваючи в невстановленому в ході досудового розслідування місці, за допомогою невстановленого в ході досудового розслідування пристрою через всесвітньою мережу Інтернет у невстановлений в ході досудового розслідування спосіб та час повторно розмістив зображення порнографічного характеру на аккаунті з логіном ОСОБА_9 веб-сайту porevo.info за веб-адресою: ІНФОРМАЦІЯ_3 змістом якого є непристойне зображення порнографічного характеру, де залишив його зберігатися у вільному доступі для кожного користувача мережі Інтернет, чим здійснив розповсюдження зображення порнографічного характеру.

Продовжуючи свою злочинну діяльність ОСОБА_7 15 січня 2015 року, більш точний час в ході досудового розслідування встановити не виявилось можливим, перебуваючи в невстановленому в ході досудового розслідування місці, за допомогою невстановленого в ході досудового розслідування пристрою через всесвітньою мережу Інтернет у невстановлений в ході досудового розслідування спосіб та час розмістив зображення порнографічного характеру на аккаунті з логіном ОСОБА_9 веб-сайту porevo.info за веб-адресою: ІНФОРМАЦІЯ_3 , змістом якого є непристойне зображення порнографічного характеру, та залишив його зберігатися у вільному доступі для кожного користувача мережі Інтернет, чим здійснив розповсюдження зображення порнографічного характеру.

Продовжуючи свою злочинну діяльність ОСОБА_7 08 лютого 2015 року, більш точний час в ході досудового розслідування встановити не виявилось можливим, перебуваючи в невстановленому в ході досудового розслідування місці, за допомогою невстановленого в ході досудового розслідування пристрою через всесвітньою мережу Інтернет у невстановлений в ході досудового розслідування спосіб та час розмістив зображення порнографічного характеру на аккаунті з логіном ОСОБА_9 веб-сайту porevo.info за веб-адресою: ІНФОРМАЦІЯ_3 змістом якого є непристойне зображення порнографічного характеру, де залишив його зберігатися у вільному доступі для кожного користувача мережі Інтернет, чим здійснив розповсюдження зображення порнографічного характеру.

Продовжуючи свою злочинну діяльність ОСОБА_7 15 червня 2015 року, більш точний час в ході досудового розслідування встановити не виявилось можливим, перебуваючи в невстановленому в ході досудового розслідування місці, за допомогою невстановленого в ході досудового розслідування пристрою через всесвітньою мережу Інтернет у невстановлений в ході досудового розслідування спосіб та час розмістив зображення порнографічного характеру на аккаунті з логіном ОСОБА_9 веб-сайту porevo.info за веб-адресою: ІНФОРМАЦІЯ_3 змістом якого є непристойне зображення порнографічного характеру, де залишив його зберігатися у вільному доступі для кожного користувача мережі Інтернет, чим здійснив розповсюдження зображення порнографічного характеру.

Продовжуючи свою злочинну діяльність ОСОБА_7 13 травня 2016 року, більш точний час в ході досудового розслідування встановити не виявилось можливим, перебуваючи в невстановленому в ході досудового розслідування місці, за допомогою невстановленого в ході досудового розслідування пристрою через всесвітньою мережу Інтернет у невстановлений в ході досудового розслідування спосіб та час розмістив зображення порнографічного характеру на аккаунті з логіном ОСОБА_9 веб-сайту porevo.info за веб-адресою: ІНФОРМАЦІЯ_3 змістом якого є непристойне зображення порнографічного характеру, де залишив його зберігатися у вільному доступі для кожного користувача мережі Інтернет, чим здійснив розповсюдження зображення порнографічного характеру.

Продовжуючи свою злочинну діяльність ОСОБА_7 15 жовтня 2018 року, більш точний час в ході досудового розслідування встановити не виявилось можливим, перебуваючи в невстановленому в ході досудового розслідування місці, за допомогою свого мобільного телефону марки «Хiaomi» моделі «Redmi Note 2» через всесвітню мережу Інтернет за допомогою мобільного додатку програми «Viber», використовуючи оператора мобільного зв`язку «Vodafone» з номером НОМЕР_2 , здійснив електронну передачу на мобільний телефон ОСОБА_10 марки «Xiaomi Mi5» з профілем програми «Viber», зареєстрованим на абонентський номер телефону: НОМЕР_3 , зображення порнографічного характеру, змістом якого є непристойне зображення порнографічного характеру, тим самим перемістив зображення порнографічного характеру з метою його розповсюдження.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

В апеляційній скарзі захисник просить вирок суду першої інстанції скасувати у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам провадження, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та закрити провадження у зв`язку з відсутністю події кримінального правопорушення.
Обгрунтовуючи апеляційну скаргу зазначає, що всупереч вимогам ст. 374 КПК України не встановлено місце та спосіб скоєння злочинів. Вказує, що експертизою не встановлено, що зображення розміщувались з ноутбука, комп`ютера або телефону, якими користувався обвинувачений та виявлені у нього зображення не співпадають з тими, що були розміщенні на інтернет сайті. Звертає увагу, що зображення порнографічного характеру знаходились у вигляді електронної інформації, переданої через канали в мережі Інтернет, що не є матеріальним носієм, а тому відсутній предмет злочинів. Вказує, що передача зображення з мобільного телефону обвинуваченого на телефон іншої особи в електронному вигляді є демонстрацією, яка не охоплюється диспозицією ст. 301 КК України.

Позиції учасників судового провадження.

У судовому засіданні захисник ОСОБА_8 та обвинувачений ОСОБА_7 підтримали вимоги, викладені в апеляційній скарзі захисника, та з підстав, зазначених в скарзі, просили їх задовольнити.
Прокурор в судовому засіданні заперечував проти задоволення апеляційної скарги захисника.

Мотиви суду.

Заслухавши доповідь судді, пояснення сторін провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, викладені в апеляційній скарзі, апеляційний суд дійшов висновку, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з огляду на таке.
Згідно з вимогами ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Апеляційний суд дійшов висновку, що оскаржуване рішення щодо ОСОБА_7 суд постановив з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне і обгрунтоване судове рішення, що не дає можливості дійти однозначного висновку про правильність застосування кримінального закону.
Згідно зі ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченим цим кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Статтею 91 КПК України передбачено, що у кримінальному провадженні підлягають доказуванню, зокрема, подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення), винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення (форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення). Згідно з вимогами ч. 2 ст. 91 КПК України доказування полягає у збиранні, перевірці та оцінці доказів з метою встановлення обставин, що мають значення для кримінального провадження.
Відповідно до п. 3 ч. 3 ст. 374 КПК України у мотивувальній частині вироку у разі визнання особи виправданою зазначаються, зокрема, формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення;
Доводи захисника в апеляційній скарзі в частині невстановлення місця вчинення ОСОБА_7 кримінальних правопорушень заслуговують на увагу з огляду на наступне.
З об`єктивної сторони, як її викладено у вироку, неможливо встановити, де, в якому місці, чи на території України ОСОБА_7 15 квітня 2013 року, 21 січня 2014 року, 28 січня 2014 року, 13 лютого 2014 року, 25 лютого 2014 року, 02 квітня 2014 року, 26 червня 2014 року, 20 листопада 2014 року, 15 січня 2015 року, 08 лютого 2015 року, 15 червня 2015 року та 13 травня 2016 року було розміщенно через всесвітньою мережу Інтернет зображення порнографічного характеру на аккаунті з логіном ОСОБА_9 веб-сайту porevo.info, що на думку апеляційного суду, має суттєве значення для встановлення винуватості обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень.
При цьому, відповідно до правової позиції, зазначеної у постанові Другої судової палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 22 березня 2018 року (справа № 521/11693/16-к), правильне відображення фактичних обставин кримінального правопорушення має суттєве значення не тільки для аргументації висновків суду про доведеність винуватості особи, але й для реалізації права на захист. Адже фабула обвинувачення є фактичною моделлю вчиненого злочину, а юридичне формулювання - це правова модель злочину, вказівка на кримінально-правову норму, порушення якої інкриміновано обвинуваченому. Тому наведені у вироку фактичні дані в своїй сукупності мають давати повне уявлення стосовно кожного з елементів складу кримінального правопорушення, що, у свою чергу, дає можливість зіставити фактичну складову обвинувачення з його юридичною формулою.
Допущені порушення є істотними, тобто такими, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обгрунтоване судове рішення, та перешкоджають суду апеляційної інстанції дійти безспірного висновку про винуватість або невинуватість ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих злочинів і це питання підлягає перевірці.
Оскільки відповідно до ст. 404 КПК України вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги, а захисником в апеляційній скарзі та у судовому засіданні суду апеляційної інстанції не заявлено клопотання про дослідження обставин, встановлених під час судового розгляду, суд апеляційної інстанції позбавлений права перевірити доводи апеляційної скарги захисника, а також обґрунтування прийнятого судом рішення.
Відповідно до вимог ч. 6 ст. 9 КПК України у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені частиною першою ст. 7 цього Кодексу.
Виходячи з загальних засад кримінального провадження, а саме з вимог пунктів 2, 13 ст. 7, ст. 20 та ст. 26 КПК України оскаржуваний вирок Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 06 вересня 2019 року підлягає скасуванню з призначенням нового судового розгляду у суді першої інстанції, а апеляційна скарга захисника підлягає частковому задоволенню.
Внаслідок скасування оскаржуваного вироку та призначення нового розгляду справи в суді першої інстанції, апеляційний суд позбавлений процесуальної можливості щодо розгляду решти апеляційних вимог захисника, що обумовлює часткове задоволення поданої апеляційної скарги і вони підлягають перевірці при новому судовому розгляді кримінального провадження.
Під час нового розгляду кримінального провадження необхідно усунути вказані недоліки, повно й всебічно, з дотриманням вимог кримінального та кримінального процесуального закону проаналізувати докази, надані сторонами, дати їм юридичну оцінку з огляду на їх допустимість та достатність, та відповідно до вимог ст. 370 КПК України ухвалити законне, обґрунтоване й вмотивоване рішення.

Керуючись ст.ст. 405, 407, 409, 419 КПК України, апеляційний суд -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити частково.
Вирок Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 06 вересня 2019 року щодо ОСОБА_7 скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4