Справа № 138/618/19
Провадження №11-кп/801/239/2020
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
22 червня 2020 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд в складі:
головуючого-судді ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з секретарем судового засідання ОСОБА_5 ,
за участю:
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_8 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні у м. Вінниці кримінальне провадження №0000068 від 27.04.2018 за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_7 , прокурора відділу прокуратури Вінницької області ОСОБА_9 на вирок Могилів-Подільського міськрайонного суду Вінницької області від 27.11.2019, яким
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , громадянина України, освіта середня-спеціальна, непрацюючого, розлученого, в силу ст. 89 КК України раніше несудимого,
визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст.204 КК України (в редакції від 18.02.2016) та призначено покарання у виді штрафу в розмірі 1500 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 25500 (двадцять п`ять тисяч п`ятсот) гривень.
Визнано ОСОБА_7 невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч. 2 ст. 204 КК України (в редакції Закону від 18.02.2016) та виправдано.
Вирішено питання з речовими доказами та процесуальними витратами.

Судом визнано доведеним, що у квітні 2018 року ОСОБА_7 незаконно придбав з метою збуту та зберігав з цією метою незаконно виготовленні алкогольні вироби та інші підакцизні товари, за адресою: АДРЕСА_1 , порушуючи при цьому порядок обігу підакцизних товарів, установлений Законом України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного, плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів» від 19.12.1995 та постановою Кабінету Міністрів України №854 від 30.07.1996 «Про затвердження Правил роздрібної торгівлі алкогольними напоями».
ОСОБА_7 , приблизно у квітні 2018 року за невстановлених обставин придбав з метою збуту незаконно виготовленні алкогольні напої в упаковках типу «bag-in-box» без марок акцизного податку, на яких нанесено зображення горілки іноземного виробництва різних торгових марок, а саме: 12 упаковок із зображенням торгової марки «Jelzin», ємністю по 3 л кожна, 18 упаковок із зображенням торгової марки «Finlandia», ємністю по 3 л. кожна, а також незаконно виготовлений підакцизний товарспирт етиловий ректифікований у пластиковій бочці ємністю 220 літрів, алкогольні напої по зовнішньому вигляду подібні до коньяку в кількості 361 пластикова пляшка ємністю 1,5 кожна, пластикова бочка ємністю 90 літрів, 4 пластикових каністри ємністю 20 літрів, з яких 3 повних, 1 заповнена на третину та незаконно зберігав з метою збуту.
Вказані незаконно виготовленні алкогольні напої та інші підакцизні товари ОСОБА_7 незаконно зберігав з метою збуту до 21.04.2018, коли працівниками правоохоронних органів на підставі ухвали слідчого судді у його домоволодінні проведено обшук.
Під час обшуку в гаражному приміщенні виявлено та вилучено картонні упаковки типу «bag-in-box» без марок акцизного податку, на яких нанесено зображення горілки іноземного виробництва різних торгових марок, у яких виявлено полімерні пакети, заповнені незаконно виготовленими алкогольними напоями, а саме: 12 упаковок із зображенням торгової марки «Jelzin», ємністю по 3 л кожна, 18 упаковок із зображенням торгової марки «Finlandia», ємністю по 3 л кожна.
Також під час обшуку виявлено та вилучено пластикові пляшки та каністри, бочку, заповнені незаконно виготовленими алкогольними напоями, а саме: 361 пляшку ємністю 1,5 літри кожна, заповнені рідиною зі специфічним запахом спирту по кольору та запаху подібною до коньяку; 4 пластикові каністри ємністю по 20 літрів кожна, з яких 3 повністю і 1 на третину заповнені рідиною з характерним запахом спирту по кольору та запаху подібною до коньяку; 1 пластикову бочку ємністю 90 літрів, заповнену рідиною з специфічним запахом спирту по кольору та запаху подібною до коньяку; 1 пластикову бочку ємністю 220 літрів, заповнену на третину рідиною із специфічним запахом спирту.
В цілому виявлено та вилучено 836,5 літрів незаконно виготовлених алкогольних напоїв та підакцизних товарів.
Відповідно до висновку судової експертизи матеріалів, речовин та виробів Вінницького Науково-дослідного експертно-криміналістичного центру МВС України №131 від 29.08.2018 надані на дослідження зразки рідин, які знаходяться в упаковках типу «bag-in-box» та коробках з написом «Vodka Boris Jelzin» та «Vodka of Finlandia» - є спиртовмісними рідинами, водно-спиртовими сумішами, міцністю 36,6 та 37,2% об`ємних, які можливо віднести до міцних алкогольних напоїв. Досліджувані зразки рідин за перевіреними фізико-хімічними (повнота наливу та міцність) показниками не відповідають інформації, зазначеній на етикетці.
Наданий на експертне дослідження зразок прозорої безбарвної рідини з: пластикової бочки ємністю 220 літрів є спиртовмісною рідиною міцністю 96,2% об`ємних, яку можливо віднести до спирту етилового, що за перевіреним фізико-хімічним (проба на чистоту з сірчаною кислотою) показником не відповідає вимогам діючого ДСТУ 4221:2003 «Спирт етиловий ректифікований. Технічні умови».
Наданий на експертне дослідження зразки прозорих рідин коричневого кольору з: пластикових пляшок ємністю 1,5 літри, пластикових каністр ємністю 20 літрів, пластикової бочки ємністю 90 літрів є водно-спиртовою сумішшю, міцність якої складає відповідно: 28,2; 29,8; 25,7; 26,5; 26,9; 26,9% об`ємних, міцним алкогольним виробом, який за перевіреними органолептичними (забарвлення і смак та букет) та фізико-хімічним (міцність) показниками не відповідає вимогам діючих ДСТУ 4700:2006 «Коняки України. ТУ» та ДСТУ 4257:2003 «Напої лікеро-горілчані. Технічні умови».
Крім того, органом досудового розслідування ОСОБА_7 обвинувачується за ч. 2 ст. 204 КК України (в редакції від 18.02.2016) незаконне виготовлення алкогольних напоїв, шляхом відкриття підпільних цехів, за наступних обставин. ОСОБА_7 , з метою особистого збагачення, відкрив підпільний цех для незаконного виготовлення алкогольних напоїв, для чого приблизно у квітні 2018 року, точну дату не встановлено за невстановлених обставин, придбав обладнання та сировину для незаконного виготовлення алкогольних напоїв, а саме: пластикову бочку ємністю 90 літрів, пластикову бочку ємністю 220 літрів, у якій в подальшому зрізав для зручності верхню частину, емальований тазик для змішування у них спирту з іншими компонентами, дерев`яну палку для такого змішування, близько 400 пластикових пляшок ємністю 1,5 літри з корками до них синього кольору для пакування незаконно виготовлених алкогольних напоїв, шланг, спиртометр, глюкозу у скляних пляшечках ємністю 200 мл та інші компоненти, помістивши їх до гаражного приміщення, розташованого на території його домоволодіння за адресою: АДРЕСА_1 та налаштував придбане обладнання для незаконного виготовлення алкогольних напоїв у підпільному цеху.
У подальшому ОСОБА_7 , придбав у невстановленому місці незаконно виготовлений спирт етиловий у 220 літровій металевій бочці, і не маючи ліцензії на виробництво алкогольних напоїв, порушуючи порядок обігу підакцизних товарів, установлений Законом України «Про державне регулювання виробництва і обігу спиртом етиловим, коньячним, плодовим, алкогольними напоями та тютюновими виробами» від 19.12.1995, без підтвердження відповідності продукції (сертифіката відповідності або свідоцтва про визнання відповідності), доставив їх до гаражного приміщення, де з використанням придбаного та налаштованого обладнання, діючи умисно, з корисливих мотивів, у організованому ним підпільному цеху, використовуючи 90 літрову пластикову бочку, змішував у ній воду зі спиртом етиловим і додаючи глюкозу та інші компоненти, виготовляючи таким чином алкогольні напої, які за своїми характеристиками схожі до коньяку, після чого розливав її у пластикові пляшки об`ємом по 1,5 літра.
Проте, діяльність підпільного цеху, створеного ОСОБА_7 була припинена працівниками правоохоронних органів 21.04.2018, якими на підставі ухвали слідчого судді проведено обшук, під час якого задокументовано факт діяльності підпільного цеху з незаконно виробництва алкогольних напоїв, виявлено та вилучено пластикові пляшки та каністри, заповнені незаконно виготовленими алкогольними напоями, а саме: 361 пляшку ємністю 1,5 літри кожна, заповнені рідиною зі специфічним запахом спирту по кольору та запаху подібною до коньяку; 4 пластикові каністри ємністю по 20 літрів кожна, з яких 3 повністю і 1 на третину заповненні рідиною із характерним запахом спирту по кольору та запаху подібною до коньяку; 1 пластикову бочку ємністю 90 літрів, заповнену рідиною із специфічним запахом спирту по кольору та запаху подібною до коньяку.
Так, відповідно до висновку судової експертизи матеріалів, речовин та виробів Вінницького Науково-дослідного експертно-криміналістичного центру МВС України №131 від 29.08.2018 Надані на експертне дослідження зразки прозорих рідин коричневого кольору з пластикових пляшок ємністю 1,5 літри, пластикових каністр ємністю 20 літрів, пластикової бочки ємністю 90 літрів є водно-спиртовою сумішшю, міцність якої складає відповідно: 28,2; 29,8; 25,7; 26,5; 26,9; 26,9% об`ємних, міцним алкогольним виробом, який за перевіреними органолептичними (забарвлення і смак та букет) та фізико-хімічним (міцність) показниками не відповідає вимогам діючих ДСТУ 4700:2006 «Коньяки України. ТУ» та ДСТУ 4257:2003 «Напої лікеро-горілчані. Технічні умови».
В апеляційній скарзі прокурор просить скасувати вирок в частині виправдування ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 204 КК України, ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 204 КК України в редакції Закону від 18.02.2016 та призначити покарання у виді штрафу в розмірі 1500 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 25500 грн., та у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 204 КК України в редакції Закону від 18.02.2016 та призначити покарання у виді штрафу в розмірі 4000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 68000 грн. Відповідно до вимог ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді штрафу в розмірі 4000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 68000 грн.
Прокурор вказує на невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що потягло невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості. Апелянт переконаний, що в діях ОСОБА_7 наявні всі ознаки кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 204 КК України. Вказує, що гаражне приміщення було спеціально облаштоване для виготовлення підакцизного товару алкогольного напою, ліцензій на що ОСОБА_7 не має.
До закінчення апеляційного розгляду обвинувачений ОСОБА_7 відмовився від своєї апеляційної скарги та заявив клопотання про звільнення його від кримінальної відповідальності за ч. 1 ст. 204 КК України в зв`язку із закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності та кримінальне провадження відносно нього в цій частині закрити.
Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, виступ прокурора на підтримку апеляційної скарги, обвинуваченого та його захисника, які заперечили проти апеляційних вимог прокурора та просили звільнити ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності за ч. 1 ст. 204 КК України в зв`язку з закінченням строків давності, провівши судове слідство за клопотанням прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи учасників процесу, апеляційний суд приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора не підлягає задоволенню, апеляційне провадження за апеляційною скаргою обвинуваченого слід закрити та частково задовольнити клопотання обвинуваченого.
Доводи прокурора про невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження в частині виправдання ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 204 КК України не знайшли свого підтвердження під час апеляційного перегляду справи.
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення має бути законним, обґрунтованим та вмотивованим.
Згідно з п. 1 ч. 3 ст. 374 КПК України, мотивувальна частина виправдувального вироку повинна містити формулювання обвинувачення, яке пред`явлено особі й визнано судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого із зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення.
За змістом цієї норми закону в мотивувальній частині виправдувального вироку має бути викладено результати дослідження, аналізу й оцінки доказів у справі, зібраних сторонами обвинувачення та захисту, в тому числі й поданих у судовому засіданні.
Згідно з приписами ч. 1 ст. 373 КПК України, виправдувальний вирок ухвалюється в разі, якщо не доведено, що: 1) вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа; 2) кримінальне правопорушення вчинено обвинуваченим; 3) в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення. Виправдувальний вирок також ухвалюється при встановленні судом підстав для закриття кримінального провадження, передбачених пунктами 1 та 2 ч. 1 ст. 284 цього Кодексу.
В силу ч. 3 ст. 62 Конституції України та положень ст. 17 КПК України обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, отриманих незаконним шляхом, а також на припущеннях; усі сумніви щодо доведеності винності особи тлумачаться на її користь.
Цих вимог закону суд дотримався.
В ході судового розгляду суд дійшов висновку, що вина ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 204 КК України (в редакції від 18.02.2016) недоведена, а тому його слід визнати невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч. 2 ст. 204 КК України та виправдати.
В оскаржуваному вироку викладено формулювання обвинувачення, пред`явленого ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 204 КК України, яке суд визнав недоведеним, а також підстави виправдання останнього за вказаною статтею із зазначенням мотивів, з яких суд відкинув докази обвинувачення.
Під час розгляду провадження суд відповідно до вимог кримінального процесуального закону ретельно перевірив зібрані під час досудового слідства докази, на підставі яких ОСОБА_7 було пред`явлено обвинувачення, навів детальний аналіз усіх досліджених доказів і дав належну оцінку кожному з них та їх сукупності у взаємозв`язку.
При цьому суд обґрунтовано послався на те, що виготовлення підакцизних товарів шляхом відкриття підпільних цехів це незаконне виготовлення такого товару в певному місці, приміщенні чи споруді, які спеціально були пристосовані для незаконного виготовлення підакцизних товарів. Зазначене пристосування може мати різний вигляд, залежно від виду підакцизного товару та вибраного особою способу його виготовлення, зокрема у встановленні спеціального обладнання, облаштуванні робочих місць для працівників, розміщенні комплектів предметів, що використовуються під час виготовлення підакцизних товарів тощо.
Виготовлення підакцизних товарів це діяльність, пов`язана з випуском відповідної продукції і включає всі стадії технологічного процесу. Характер і механізм злочинних дій, спрямованих на отримання готової до реалізації підакцизної продукції, визначається її видом. Важливою ознакою незаконного виготовлення підакцизних товарів є надання їм такого вигляду, який не дозволяє без застосування спеціальних знань та приладів встановити їх відмінність від продукції, виготовленої легально. Це охоплює використання відповідних етикеток, марок, позначень, наявність яких на виробі асоціюється у споживача з належною продукцією і викликає в нього довіру.
Згідно пред`явленого ОСОБА_7 обвинувачення, останній придбав обладнання та сировину для незаконного виготовлення алкогольних напоїв, а саме: пластикову бочку ємністю 90 літрів, пластикову бочку ємністю 220 літрів, у якій в подальшому зрізав для зручності верхню частину, емальований тазик для змішування у них спирту з іншими компонентами, дерев`яну палку для такого змішування, близько 400 пластикових пляшок ємністю 1,5 літри з корками до них синього кольору для пакування незаконно виготовлених алкогольних напоїв, шланг, спиртометр, глюкозу у скляних пляшечках ємністю 200 мл та інші компоненти, помістивши їх до гаражного приміщення, розташованого на території його домоволодіння за адресою: АДРЕСА_1 , налаштував придбане обладнання для незаконного виготовлення алкогольних напоїв у підпільному цеху та незаконно виготовляв підакцизні товари, шляхом змішування води зі спиртом етиловим, додаючи глюкозу та інші компоненти, виготовляючи таким чином алкогольні напої, які за своїми характеристиками схожі до коньяку, після чого розливав її у пластикові пляшки об`ємом по 1,5 літра.
Разом з тим, в межах кримінального провадження емальований тазик для змішування, дерев`яна палка для змішування, шланг, спиртометр, інші компоненти, які використовувались для незаконного виготовлення підакцизних товарів, не вилучались та не були визнані речовими доказами.
Посилання прокурора на неналежне виконання працівниками поліції своїх службових обов`язків щодо невизнання вказаних предметів речовими доказами не може слугувати доводами на підтвердження винуватості особи, позаяк лише належними та допустимими доказами, отриманими законним шляхом та визнаними такими може доводитись винуватість особи у пред`явленому обвинувачені.
Під час судового розгляду твердження обвинуваченого, що глюкоза, яка знаходилась в гаражному приміщенні (як і дробилка, ваги,) використовується ним як добавка до кормів для птиці, свиней, не спростовано стороною обвинувачення.
Інших доказів, зібраних з дотриманням вимог КПК України, які б свідчили про наявність в діях ОСОБА_7 об`єктивної сторони складу злочину, передбаченого ч. 2 ст. 204 КК України, суду не надано.
Апеляційний суд вважає обґрунтованими висновки суду першої інстанції, що наявність наповнених та напівнаповнених бочок, порожніх та наповнених пляшок, які були вилучені під час обшуку 21.04.2018 може свідчити про те, що обвинувачений розливав підакцизні товари в тару, що є однією зі стадій технологічного процесу виготовлення підакцизних товарів, та не свідчить про їх незаконне виготовлення як закінчений процес та не становить об`єктивної сторони складу злочину, передбаченого ч. 2 ст. 204 КК України в редакції від 18.02.2016.
З врахуванням відсутності доказів на підтвердження того, що останній незаконно виготовляв алкогольні напої, шляхом відкриття підпільних цехів, суд дійшов правильного висновку про недоведеність обвинувачення за ч. 2 ст. 204 КК України.
Докази, на які посилались органи досудового розслідування, перевірено судом і згідно зі ст. 94 КПК України належним чином оцінено з точки зору їх допустимості, належності, достовірності й достатності для прийняття відповідного процесуального рішення.
При повторному дослідженні відеозапису обшуку від 21.04.2018 та висновку експертизи № 131 від 29.08.2018, на якому наполягав прокурор, апеляційним судом не встановлено нових обставин на підтвердження доводів апеляційної скарги сторони обвинувачення.
Переконливих аргументів на спростування висновків суду щодо оцінки доказів в апеляційній скарзі немає. По суті прокурор наводить власну оцінку доказів на користь винності ОСОБА_7 , відмінну від оцінки суду, і замість правової аргументації у скарзі викладає свою позицію щодо обставин кримінального провадження.
Таких істотних порушень кримінального процесуального закону чи неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, які були б безумовними підставами для скасування постановлених у цьому кримінальному провадженні судових рішень, колегія суддів не встановила.
Разом з тим, є слушними доводи обвинуваченого щодо застосування судом положень ст. 49 КК України за скоєний ним злочин, передбачений ч. 1 ст. 204 КК України.
Санкцією ч. 1 ст. 204 КК України в редакції від 18.02.2016 передбачено найбільш суворий вид покарання у виді штрафу до двох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян і відповідно до ст. 12 КК України цей злочин віднесено до злочинів невеликої тяжкості.
Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 49 КК України, особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею злочину і до дня набрання вироком законної сили минуло два роки - у разі вчинення злочину невеликої тяжкості, за який передбачене покарання менш суворе, ніж обмеження волі.
З дати вчинення ОСОБА_7 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 204 КК України, минуло понад два роки.
За таких обставин, ОСОБА_7 підлягає звільненню від призначеного судом покарання на підставі ч. 5 ст. 74 КК України.
Керуючись ст.ст. 288, 403, 404, 407 КПК України, апеляційний суд

П О С Т А Н О В И В:

Закрити апеляційне провадження за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_7 .
Апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_9 залишити без задоволення.
Клопотання ОСОБА_7 задовольнити частково.
Відповідно до ст. 49, ст. 74 ч. 5 КК України, звільнити ОСОБА_7 від покарання за ч. 1 ст. 204 КК України в зв`язку із закінченням строків давності.
В решті вирок залишити без змін.
Ухвала може бути оскаржена безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді