ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа №628/2626/18 Головуючий 1-ої інстанції: ОСОБА_1
Провадження 11-кп/818/1329/20 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія:: ч.3 ст.185 КК України
УХВАЛА
Іменем України

03 березня 2020 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду в складі:

головуючого - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі - ОСОБА_5 ,

за участю прокурора - ОСОБА_6 ,

захисника - ОСОБА_7 ,

обвинуваченого - ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні суду м. Харкова кримінальне провадження за апеляційною скаргою обвинуваченого на вирок Куп`янського міськрайонного суду Харківської області від 24.09.2018 відносно ОСОБА_8 ,-
ВСТАНОВИЛА:
Вказаним вироком:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Мукачево, Закарпатської області, громадянин України, без освіти, інвалід 3 групи, неодружений, перебуває у цивільному шлюбі, мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий:
- 10.03.2011 Куп`янським міськрайонним судом Харківської області за ч.1 ст.185 КК України до 2 років позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням на строк до 2 років;
- 29.09.2011 згідно постанови Куп`янського міськрайонного суду Харківської області від 13.09.2011 звільнений від призначеного судом покарання згідно Закону України «Про амністію» від 08.04.2014;
- 21.03.2012 Куп`янським міськрайонним судом Харківської області за ч. 1 ст. 122 КК України до 2 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням на строк 1 рік 6 місяців;
- 27.06.2013 Ленінським районним судом м. Харкова за ч. 2 ст.186, 71 КК України до 5 років позбавлення волі; 15.07.2014 згідно постанови Жовтневого районного суду м. Харкова від 07.07.2014 звільнений від призначеного судом покарання згідно ст. 2 Закону України «Про амністію» від 08.04.2014;
- 19.10.2017 Куп`янським міськрайонним судом Харківської області за ч. 3 ст. 185 КК України до 4 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України, звільнений від відбування покарання з випробуванням на строк 2 роки -
засуджений за ч.3 ст.185 КК України до 3 (трьох) років позбавлення волі.
Відповідно до ч.1 ст.71 КК України, до зазначеного покарання за вироком суду частково приєднано не відбуте покарання за попереднім вироком Куп`янського міськрайонного суду Харківської області від 19.10.2017 і остаточно визначено до відбуття у вигляді 4 (чотирьох) років 1 місяця позбавлення волі.
Цим же рішенням суду вирішена доля речових доказів та процесуальних витрат.

Згідно вироку, повторно, 30.04.2018 близько 01год. 00хв., більш точний час, як в ході досудового розслідування, так і судового розгляду не встановлено, ОСОБА_8 , діючи з умислом, направленим на таємне викрадення чужого майна, з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, відчинивши вхідну хвіртку, проник у двір домоволодіння за адресою: АДРЕСА_1 , що належить на праві приватної власності потерпілій ОСОБА_9 , де шляхом вільного доступу проник до будинку, звідки викрав належні ОСОБА_9 алюмінієвий бідон, об`ємом 10л., вартістю 150грн. згідно з висновком судово-товарознавчої експертизи №18076 від 07.08.2018 та велосипед «Салют» чорно-срібного кольору вартістю 2003грн. 40коп. згідно з висновком тієї ж експертизи.
Заволодівши викраденим, ОСОБА_8 , з місця скоєння злочину зник, розпорядившись в подальшому викраденим майном на власний розсуд, тим самим завдавши потерпілій ОСОБА_9 матеріальну шкоду на загальну суму 2153грн. 40коп.
В апеляційній скарзі обвинувачений просить перерахувати строк попереднього ув`язнення у редакції Закону №838-VIII ч.5 ст.72 КК України, оскільки, як вважає апелянт, суд першої інстанції не зарахував строк його попереднього ув`язнення до моменту вступу вироку в законну силу, що порушує його конституційні права.
Заслухавши суддю-доповідача, пояснення обвинуваченого та його захисника, які просили задовольнити апеляційну скаргу сторони захисту, вислухавши думку прокурора, який заперечував проти апеляційної скарги, перевіривши апеляційні доводи та матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга обвинуваченого не підлягає задоволенню виходячи з наступних підстав.
Так, згідно ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційних скарг.
Відповідно до ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
На думку колегії суддів, зазначених вимог закону судом першої інстанції було дотримано у повному обсязі.
Висновки суду першої інстанції, за встановлених у вироку обставин, про доведеність винуватості ОСОБА_8 у таємному викраденні чужого майна (крадіжки), вчиненої повторно, поєднаної з проникненням у житло і про правову кваліфікацію діяння за ч.3 ст.185 КК України обґрунтовані сукупністю досліджених у судовому засіданні й наведених у вироку доказів, яким суд першої інстанції відповідно до ст. 94 КПК України дав належну оцінку.

З даним висновком суду та наведеною кваліфікацією дій ОСОБА_8 колегія суддів погоджується, не оспорюється вирок суду в цій частині, з огляду на зміст апеляційної скарги обвинуваченого, а тому колегія суддів не переглядає вирок суду в указаній частині, виходячи з положень ч.1 ст. 404 КК України.

Відповідно до вимог ч.ч.1 та 2 ст.65 КК України при призначенні покарання суд повинен врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Особі має бути призначено покарання необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Призначаючи покарання, суд першої інстанції достатньою мірою врахував характер, ступінь суспільної небезпеки злочину, дані про особу обвинуваченого.
Так, судом ураховано, що ОСОБА_8 вчинив тяжкий злочин, раніше неодноразово судимий, без освіти, не одружений, перебуває у цивільному шлюбі, не працює, за місцем мешкання характеризується негативно, на обліку у лікаря психіатра не перебуває, перебуває на «Д» обліку у лікаря нарколога, обставин, що пом`якшують його покарання, суд визнав його щире каяття в скоєному, обставин, що обтяжують його покарання, судом не встановлено.
Колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції, і також вважає, що виправлення обвинуваченого та попередження скоєння ним нових злочинів не можливе без відбуття покарання в місцях позбавлення волі, оскільки останній для себе правильних висновків не зробив та у період іспитового стоку знов скоїв корисливий злочин
Ухвалюючи оскаржуване рішення, суд першої інстанції дотримався вимог процесуального і матеріального права, ухвалив законне та обґрунтоване рішення, тому підстав для скасування або зміни вироку, колегія суддів не вбачає.
Що стосується заявленого апеляційних вимог обвинуваченого стосовно застосування до нього ч.5 ст.72 КК України, то колегія суддів, аналізуючи зміст і цілі законодавчих норм, що мають правове значення для вирішення порушеного апелянтом питання про застосування ч.5 ст.72 КК України, колегія суддів виходить із наступного.
У редакції Закону №838-VIII ч.5 ст.72 КК України було визначено правило зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. Але в подальшому такий підхід законодавець визнав недостатньо обґрунтованим, тому 21.06.2017р. набрав чинності Закон № 2046-VIII, який ч.5 ст.72 КК України виклав в іншій редакції, що передбачає зарахування попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
Отже, положення ч.5 ст.72 КК України в зазначених вище редакціях передбачають різні правила зарахування попереднього ув`язнення: 1) під час призначення покарання у виді позбавлення волі чи інших видів покарань, передбачених у ч.1 ст.72 КК України; 2) під час призначення виду покарання, не вказаного в ч.1 ст.72 КК України
Вирішуючи питання щодо дії в часі положень ч.5 ст.72 КК України, Велика Палата Верховного Суду у постанові від 29.08.2018р. (справа №663/537/17) зазначила, що Закон №2046-VIII є законом про кримінальну відповідальність, який іншим чином погіршує становище особи у розумінні ст.5 КК України, оскільки вводить (повертає) коефіцієнт зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі тож вирішуючи питання про те, якою редакцією ч.5 ст.72 КК України належить керуватися у конкретному випадку, варто враховувати час вчинення особою діяння, як це визначено у ч.2 і 3 ст.4 КК України, тобто застосовувати правила дії у часі закону України про кримінальну відповідальність, а не правила дії у часі кримінального процесуального закону.
На підставі цього у зазначеному рішенні Верховий суд констатував, що якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом №2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону №838-VIII. В такому разі Закон №838-VIII має переживаючу (ультраактивну) дію. Застосування до таких випадків Закону №2046-VIII є неправильним, оскільки зворотна дія Закону №2046-VIII як такого, що «іншим чином погіршує становище особи», відповідно до ч.2 ст.5 КК України не допускається.
Таким чином, якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч.5 ст.72КК України в редакції Закону №838-VIII в силу як прямої, так і зворотної дії кримінального закону в часі.
Звідси, колегія судді, приходить до висновку, що оскільки обвинувачений вчинив злочин після 20 червня 2017 року, то строк попереднього ув`язнення слід рахувати з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі, тобто в редакції Закону № 2046-VIII.
На підставі викладеного, колегія суддів, не вбачає підстав для застосування до обвинуваченого ОСОБА_8 вимог ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону №838-VIII, та вважає, що рішення суду першої інстанції є законним та обґрунтованим, і не підлягаючим його скасуванню або зміні.
Керуючись ст.ст.405, 407-409, 414, 419 КПК України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу залишити без задоволення, а вирок Куп`янського міськрайонного суду Харківської області від 24.09.2018 відносно ОСОБА_8 без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного суду протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим у той же строк з моменту отримання копії.

Головуючий

Судді