ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/216/20 Справа № 215/3724/19 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 лютого 2020 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:
судді доповідача ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 ,
ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора Криворізької місцевої прокуратури № 2 на вирок Тернівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 15 жовтня 2019 року щодо
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кривого Рогу, Дніпропетровської області, громадянина України, з середньою спеціальною освітою, неодруженого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , судимого;
- 02.05.2019 року Тернівським районним судом м. Кривого Рогу за ст.ст. 309 ч. 2, 309 ч. 1 КК України до 2 років позбавлення волі, від відбування якого на підставі ст. 75 КК України звільнений з іспитовим строком на 1 рік,
обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, у кримінальному провадженні №0000859,
за участю:
прокурора ОСОБА_7 ,
обвинуваченого ОСОБА_6 ,

встановила:
Вказаним вироком ОСОБА_6 визнано винуватим у тому, що він повторно, 02.06.2019 року, у невстановлений слідством час, але не пізніше 15.20 год., проходив по алеї поблизу буд. 3 по вул. Тимірязєва в м. Кривий Ріг, де під деревом побачив на землі прозорий пакет з полімерного матеріалу. Піднявши та роздивившись його вміст, ОСОБА_6 виявив 9 трубочок з полімерного матеріалу, в яких знаходилась порошкоподібна речовина білого кольору у невстановленій кількості, але не менше ніж 0,5896 г., яку останній визначив для себе як психотропну речовину «метамфетамін».
В цей час та місці у ОСОБА_6 виник прямий умисел, направлений на незаконне придбання та незаконне зберігання психотропної речовини, без мети збуту, вчиненого повторно, а саме, зазначеної вище порошкоподібної речовини.
Реалізуючи свій раптово виниклий зазначений вище прямий умисел, знаходячись у вказаний час та місці, усвідомлюючи протиправність своїх дій, діючи повторно, ОСОБА_6 залишив зазначені 9 пластикових трубочок з порошкоподібною речовиною у себе, таким чином, незаконно придбав шляхом привласнення знайденого 9 пластикових трубочок із психотропною речовиною «метамфітамін», без мети збуту.
Далі ОСОБА_6 , тримаючи у своїх руках 9 пластикових трубочок, запаяних з обох боків, всередині яких знаходилась порошкоподібна речовина, діючи повторно, помістив їх у праву кишеню шортів, в які був одягнутий, і таким чином почав незаконно зберігати при собі без мети збуту психотропну речовину «метамфетамін».
Після чого, 02.06.2019 року, приблизно о 15:20 годині, ОСОБА_6 , незаконно зберігаючи при собі вказані 9 пластикових трубочок, всередині яких знаходилась порошкоподібна речовина «метамфетамін», перебуваючи біля автодороги, поблизу будинку № 3 по вул. Тимірязєва в м. Кривий Ріг, був помічений та зупинений працівниками поліції.
Під час огляду ділянки місцевості автодороги, яка розташована поблизу буд. 3, по вул. Тимірязєва в м. Кривий Ріг, на якій знаходився ОСОБА_6 . В ході проведеного огляду слідчим, ОСОБА_6 самостійно видав для огляду та поклав на асфальтовану ділянку місцевості поблизу себе, зазначені вище 9 пластикових трубочок, всередині яких знаходилась порошкоподібна речовина, які в присутності понятих були оглянуті та вилучені в пакет Національної поліції № 7209510 для проведення експертизи.
Згідно висновку судової експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів №30/8.6/342 від 25.06.2019 надані на експертизу речовини масою 0,0515 г; 0,0629 г; 0,0572 г; 0,0586 г; 0,0776 г; 0,0583 г; 0,0532 г; 0,0490 г, 0,1213 г, вилучені у ОСОБА_6 містять метамфетамін, який віднесений до психотропних речовин, обіг яких обмежено. Маса метамфетаміну в наданих на експертизу речовинах, становить відповідно: 0,0261 г; 0,0328 г; 0,0302 г; 0,0312 г; 0,0406 г; 0,0317 г; 0,0281 г; 0,0256 г, 0,0635г, загальною масою 0,5896 г.
Вироком Тернівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 15 жовтня 2019 року ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.
На підставі ст. 70 ч. 4 КК України, шляхом часткового складання покарань, остаточно призначено ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки шість місяців.
Відповідно до вимог ст. 75 КК України ОСОБА_6 від відбування покарання звільнено з випробуванням на 3 роки, зобов`язавши його періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти зазначені органи про зміну місця проживання, роботи або навчання, не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органу з питань пробації.
Вирішено питання щодо речових доказів та судових витрат.
Прокурор не погодився з даним рішенням суду. В апеляційній скарзі просить вирок скасувати в частині призначеного покарання, в зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.
Ухвалити новий, яким призначити ОСОБА_6 покарання за ч. 2 ст. 309 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки.
Вказати у вступній та резолютивній частині вироку посилання на засудження ОСОБА_6 03.09.2019 року Жовтневим районним судом м. Кривого Рогу за ч. 1 ст. 309 КК України до 3 років позбавлення волі.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, покарання призначене за вироком Тернівського районного суду м. Кривого Рогу від 02.05.2019 року у вигляді 2 років позбавлення волі, поглинути призначеним покаранням та остаточно призначити ОСОБА_6 покарання у вигляді 3 років позбавлення волі.
На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_6 від призначеного покарання із іспитовим строком 2 роки
В іншій частині вирок залишити без зміни.
В обґрунтування своїх доводів посилається на те, що судом першої інстанції в мотивувальній та в резолютивній частинах вироку не вказано, покарання за яким саме вироком частково складено із призначеним покаранням.
Вважає, що коли особа, щодо якої було застосоване звільнення від призначеного покарання із встановленням іспитового строку, вчинила до постановлення вироку в першій справі інший злочин, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально, застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається. За таких умов кожний вирок виконується самостійно.
Однак суд при призначенні остаточного покарання ОСОБА_8 , помилково використано принцип часткового складання покарань на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, в той час, як вирок від 03 листопада 2019 року Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу підлягає самостійному виконанню.
Вважає, що судом не було надано належної оцінки сукупності ряду обставин, які були враховані стороною обвинувачення при визначенні кваліфікуючих ознак кримінального правопорушення, зокрема не повною мірою прийнято до уваги судимості за злочини в сфері незаконного обігу наркотичних засобів.
Попередні судимості обвинуваченого ОСОБА_6 характеризують його як особу, схильну до вчинення умисних корисливих злочинів в сфері незаконного обігу наркотичних засобів.
Крім того, останній вчинив інкримінований злочин 02 червня 2019 року, тобто під час дії іспитового строку, встановленому йому за вироком від 02 травня 2019 року Тернівським районним судом м. Кривого Рогу.
Наведене свідчить, що покарання призначене обвинуваченому за попередніми вироком, не досягли своєї мети щодо виправлення та запобігання вчиненню ним нових злочинів.
Зазначає, що в порушення вимог ст. 374 КПК України, у вступній частині вироку суд не вказав відомості про засудження ОСОБА_6 03.09.2019 року Жовтневим районним судом м. Кривого Рогу за ч.1 ст. 309 КК України до З років позбавлення волі, що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, оскільки перешкодило суду ухвалити законне та обгрунтоване судове рішення. Крім того, посилання на наявність вказаної судимості необхідне і в мотивувальній частині вироку, оскільки має суттєве значення при призначенні покарання ОСОБА_6 .
Під час апеляційного розгляду прокурор підтримала вимоги апеляційної скарги сторони обвинувачення та просила їх задовольнити.
Обвинувачений не заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора.
В судових дебатах учасники кримінального провадження підтримали такі ж позиції.
Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали контрольного провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів прийшла до наступних висновків.
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Як вбачається з вироку, судом першої інстанції вказані вимоги закону були дотримані не в повному обсязі.
Видно, що суд визнав ОСОБА_6 винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України та призначив йому покарання за даний злочин.
Однак, призначаючи остаточне покарання на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, суд першої інстанції не зазначив у вироку покарання за яким саме вироком частково складено із призначеним покаранням.
Між тим, як це вбачається із роз`яснень, які містяться в п. 24 постанови № 5 від 26 червня 1990 року Про практику виконання судами України законодавства та постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку - резолютивна частина обвинувального вироку повинна бути викладена чітко і ясно, щоб при виконанні вироку не виникало сумнівів щодо виду і розміру покарання призначеного судом, та змісту інших рішень викладених у цій частині вироку.
Звертається увага, що суд апеляційної інстанції перевіряє законність прийнятого рішення судом першої інстанції в межах апеляційної скарги. Однак згідно з резолютивною частиною, покарання судом фактично не призначене, тому колегія позбавлена процесуальної можливості взяти на себе не властиві повноваження і призначити за суд нижчої ланки відповідне покарання.
Отже, під час апеляційного розгляду, встановлено істотне порушення вимог процесуального закону, наслідком якого є безумовне скасування судового рішення.
Зазначене порушення закону, унеможливило ухвалити законного та обґрунтованого судового рішення, тому з урахуванням ст. 412 КПК України, апеляційний суд визнає його істотним, таким, що тягне за собою безумовне скасування вироку з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.
Враховуючи, що діючим КПК України не визначено підставою для призначення нового розгляду кримінального провадження після скасування судом апеляційної інстанції вироку в зв`язку із не прийняттям рішення за пред`явленим обвинуваченням, апеляційний суд вважає, що необхідно застосувати дію ст. ст. 7, 9 КПК України, якими передбачено, що у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч. 1 ст. 7 КПК України.
Відповідно до наведеної норми, зміст і форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких зокрема відносяться: верховенство права, законність, забезпечення права на захист, доступ до правосуддя та обов`язковість судових рішень, публічність, диспозитивність, гласність і відкритість судового провадження та його розумність строків.
Пунктом 6 ч. 1 ст. 407 КПК України передбачено, що за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок або ухвалу і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції, відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України, є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Вимогами ч.ч. 2, 3 ст. 415 КПК України визначено, що призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.
Висновки і мотиви, з яких скасовані судові рішення, є обов`язковими для суду першої інстанції при новому розгляді.
За таких обставин, суд апеляційної інстанції не розглядає доводи апеляційної скарги прокурора, адже ці питання мають вирішуватись під час нового судового розгляду.
Виходячи із забезпечення принципу верховенства права, законності та права обвинуваченого ОСОБА_6 на справедливий розгляд справи, колегія суддів приходить до висновку про необхідність скасування вироку Тернівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 15 жовтня 2019 року щодо ОСОБА_9 , та призначення нового розгляду у суді першої інстанції.
При новому розгляді суду першої інстанції, з дотриманням прав учасників кримінального провадження та вимог процесуального закону, слід належно встановити обставини скоєного, детально перевірити усі докази по справі, які були надані учасниками судового розгляду, доводи апеляційної скарги, співставити їх з наявними у кримінальному провадженні доказами, яким дати належну правову оцінку з огляду на їх допустимість та достатність та ухвалити законне та обґрунтоване рішення.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 412, 419 КПК України, колегія суддів, -
постановила:
Апеляційну скаргу прокурора Криворізької місцевої прокуратури № 2 - задовольнити частково.
Вирок Тернівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 15 жовтня 2019 року щодо ОСОБА_6 - скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Ухвала набирає законної сили з дня проголошення та оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4