ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 лютого 2020 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаря ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6
обвинуваченого ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області на вирок Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 17 вересня 2019 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0001604 відносно:
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Дніпропетровська, громадянина України, з середньою освітою, не одруженого, не працюючого, який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
- 20 березня 2019 року Новомосковським міськрайонним судом Дніпропетровської області за ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 311, ч. 1 ст. 70 КК України до шести років позбавлення волі з конфіскацією майна,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 185 КК України, -

ВСТАНОВИВ:

Встановлені судом першої інстанції фактичні обставини.
Вироком Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 17 вересня 2019 року ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 185 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік.
На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням, якщо він протягом одного року іспитового строку не скоїть нового злочину, зобов`язано його відповідно до п. п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації та повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
Вирішено питання щодо розподілу судових витрат.
Як встановлено судом, 03 липня 2019 року приблизно о 22.00 год. ОСОБА_7 , знаходячись у роздягальні стадіону «Трудові резерви», розташованого за адресою: м. Дніпро, пр. Богдана Хмельницького, 29-д, реалізуючи раптово виниклий умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, діючи таємно, з корисливих мотивів, умисно, шляхом вільного доступу з внутрішньої кишені рюкзаку викрав майно, яке належить потерпілому ОСОБА_8 а саме: мобільний телефон «Xiaomi Redmi Note 5 4/64 GB вартістю 4749 грн.
Після чого, ОСОБА_7 з викраденим майном зник з місця скоєння злочину, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд.
Умисні дії обвинуваченого, які виразилися у таємному викраденні чужого майна (крадіжка), кваліфіковані за ч. 1 ст. 185 КК України.
Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.
Прокурор просить вирок Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 17 вересня 2019 року в частині призначення обвинуваченому покарання скасувати та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік.
На підставі ст. 71 КК України до призначеного покарання за даним вироком частково приєднати невідбуте покарання за вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 20 березня 2019 року та остаточно призначити обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі строком на 6 років 6 місяців з конфіскацією належного йому майна.
В іншій частині вирок суду прокурор просив залишити без змін.
В обґрунтування своєї апеляційної скарги прокурор посилається на те, що ухвалюючи вирок відносно ОСОБА_7 суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, а саме, суд першої інстанції при призначенні покарання не врахував, що обвинувачений раніше судимий за вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 20 березня 2019 року і вчинив новий злочин невідбувши попередньо призначене покарання, що дає підстави для застосування положень ст. 71 КК України.
Позиції учасників судового провадження.
Прокурор в судовому засіданні свою апеляційну скаргу підтримав, просив її задовольнити з підстав та мотивів, викладених в ній.
Обвинувачений в судовому засіданні проти задоволення апеляційної скарги прокурора заперечував, просив залишити її без задоволення, а вирок суду першої інстанції без змін.
Мотиви суду.
Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, думку учасників судового провадження, їх виступи в судових дебатах та з останнім словом обвинуваченого, перевіривши матеріали провадження в межах поданої апеляційної скарги, обговоривши її доводи, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора не підлягає задоволенню, з наступних підстав.
Висновки суду першої інстанції про скоєння ОСОБА_7 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 185 КК України, за обставин, викладених у вироку та кваліфікація його дій в апеляційній скарзі не оскаржуються, а тому, відповідно до ст. 404 КПК України, не є предметом апеляційного розгляду.

Порушень кримінального процесуального закону під час встановлення фактичних обставин вчинення кримінальних правопорушень, які могли б істотно вплинути на висновок суду про винуватість ОСОБА_7 та на кваліфікацію його дій, не виявлено.

Відповідно до вимог п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставами для скасування судового рішення є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Згідно із вимогами п. 3 ч. 1 ст. 413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування вироку, вважається неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.
В своїй апеляційній скарзі прокурор посилається на те, що суд першої інстанції при призначенні покарання обвинуваченому повинен був застосувати положення ст. 71 КК України і призначити ОСОБА_7 за сукупністю вироків таке остаточне покарання, яке мало б бути більшим як від покарання, призначеного за новий злочин, так і від невідбутої частини покарання за попереднім вироком, зокрема, до призначеного покарання за даним вироком частково приєнати покарання за вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 20 березня 2019 року.
Однак, колегія судів не погоджується із такими доводами апеляційної скарги прокурора, виходячи з наступного.
Як вбачається із матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_7 , раніше судимий вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 20 березня 2019 року за ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 311, ч. 1 ст. 70 КК України до 6 років позбавлення волі з конфіскацією майна. Не відбувши призначене покарання, вчинив новий злочин, передбачений ч. 1 ст. 185 КК України 03 липня 2019 року.
Ухвалою Дніпровського апеляційного суду від 29 листопада 2019 року вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 20 березня 2019 року було залишено без змін, тобто вказаний вирок набув законної сили з моменту постановлення судом апеляційної інстанції ухвали щодо залишення вироку суду без змін 29 листопада 2019 року.
Таким чином, вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 20 березня 2019 року набрав законної сили 29 листопада 2019 року, тобто після вчинення ОСОБА_7 03 липня 2019 року нового злочину, за який його засуджено в даному кримінальному провадженні вироком Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 17 вересня 2019 року за ч. 1 ст. 185 КК України.
Відповідно до ст. 17 КПК України, особа не може бути піддана кримінальному покарання, доки її вину не встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили. Отже, до набрання обвинувальним вироком законної сили особа не може вважатися такою, що піддана кримінальному покаранню, а відповідно, не може йти мова про невідбуте покарання.
Виходячи з вищевикладеного, колегія суддів приходить до висновку, що доводи апеляційної скарги прокурора щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження та не вбачає правових підстав для застосування вимог ст. 71 КК України при призначенні покарання обвинуваченому в даному кримінальному провадженні.
Аналогічна правова позиція викладена в постанові Верховного Суду по справі №641/604/18 від 18 червня 2019 року.
А тому, враховуючи вищевикладене та керуючись положеннями ст. ст. 404, 407 419 КПК України, апеляційний суд -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області залишити без задоволення.
Вирок Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 17 вересня 2019 року відносно ОСОБА_7 , за ч. 1 ст. 185 КК України залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, але може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту її проголошення.

Судді Дніпровського
апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4