Справа №578/562/15-к Головуючий у суді у 1 інстанції - ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/816/5/20 Суддя-доповідач - ОСОБА_2
Категорія - Прийняття пропозиції, обіцянки або одержання неправомірної вигоди службовою особою
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 березня 2020 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Сумського апеляційного суду в складі:

головуючого-судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду у м. Суми матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні на вирок Краснопільського районного суду Сумської області, від 28 грудня 2017 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Ясинувата Донецької обл., мешканця АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

визнано невинуватим за ст. 368 ч. 3 КК України та виправдано у зв`язку з недоведеністю вини у вчиненні кримінального правопорушення,

Скасовано арешт накладений на майно ОСОБА_7 відповідно до ухвал слідчого судді Зарічного районного суду м. Суми, від 2 квітня 2015 року, від 7 квітня 2015 року та за ухвалою колегії суддів Апеляційного суду Сумської області, від 27 квітня 2015 року.

ВСТАНОВИЛА:

Як встановив суд, органом досудового розслідування ОСОБА_7 обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 368 ч. 3 КК України, за наступних обставин.

ОСОБА_7 , працюючи у митних органах України на різних посадах з 17 квітня 2008 року, з 1 червня 2013 року працював головним інспектором оперативно аналітичного відділу управління боротьби з контрабандою та митними правопорушеннями.

30 січня 2015 року ОСОБА_7 призначений на посаду старшого державного інспектора відділу митного оформлення «Краснопілля» митного посту «Велика Писарівка».

Наказом № 148 О, від 19 червня 2013 року, ОСОБА_8 присвоєно 12 ранг державного службовця в межах шостої категорії посад, а наказом № 21 О, від 15 січня 2014 року, йому присвоєне спеціальне звання радника податкової та митної справи 1 рангу.

Обіймаючи посаду головного державного інспектора оперативно аналітичного відділу управління боротьби з контрабандою та митними правопорушеннями, ОСОБА_7 відповідно до посадової інструкції мав право, зокрема, складати протоколи про порушення митних правил, проводити згідно з вимогами чинного законодавства України адміністративне затримання, особистий огляд громадян, огляд і переогляд їх ручної поклажі й багажу, огляд і переогляд товарів та транспортних засобів, які перебувають під митним контролем, а також переогляд товарів, і транспортних засобів, що переміщуються через митну територію України, здійснювати службову діяльність поза місцем розташування митного органу, пересуватися будь якими ділянками місцевості в межах зони діяльності митниці, вилучати товари, що є безпосередніми предметами порушення митних правил, транспортні засоби, що використовувалися для переміщення через митний кордон України безпосередніх предметів порушення митних правил, а також документи, потрібні для розгляду справи про порушення митних правил, зберігати, носити, застосовувати вогнепальну зброю та спеціальні засоби.

Відповідно до посадової інструкції старшого державного інспектора відділу митного оформлення «Краснопілля» митного посту «Велика Писарівка» на ОСОБА_7 покладено обов`язки: здійснювати митний контроль та митне оформлення товарів (у тому числі транспортних засобів особистого користування), що переміщуються через митний кордон України громадянами; здійснювати перевірку документів та відомостей, необхідних для здійснення митного контролю та митного оформлення товарів і транспортних засобів, що переміщуються через митний кордон України; здійснювати митний огляд (товарів і транспортних засобів, що перемішуються через митний кордон України, особистий огляд громадян); виявляти способи незаконного переміщення через митний кордон України предметів контрабанди, вживати заходів щодо їх затримання, виявлення осіб, пов`язаних з їх переміщенням, збереження речових доказів за фактом контрабанди, оформлювати необхідні документи для передавання справ до управління боротьби з контрабандою та митними правопорушеннями митниці; складати протоколи про порушення митних правил, відбирати пояснення від осіб, які вчинили порушення.

При цьому, ОСОБА_7 зобов`язаний виконувати вимоги законодавчих, нормативно правових актів, активно захищати інтереси держави, права і законні інтереси громадян.

Статтею 2 Закону України «Про державний захист працівників суду та правоохоронних органів» передбачено, що до правоохоронних органів належать, зокрема, органи доходів і зборів.

Таким чином ОСОБА_7 , обіймаючи зазначені посади, є службовою особою, оскільки постійно здійснює функції представника влади працівника правоохоронного органу. Згідно примітки до статті 368 КК України ОСОБА_7 є службовою особою, яка займає відповідальне становище, як державний службовець в межах 6 ї категорії посад. У зв`язку з цим ОСОБА_7 є суб`єктом відповідальності за корупційне правопорушення.

У вечірній час 26 грудня 2014 року ОСОБА_9 на власному автомобілі марки «УАЗ», реєстраційний № НОМЕР_1 , транспортував близько 2 тони сиру, належного ОСОБА_10 , із смт Краснопілля до с. Вольне Великописарівського р ну Сумської обл. Близько 21 год. він перебував у с. Порозок Краснопільського р ну Сумської обл. У цей час головний інспектор оперативно аналітичного відділу управління боротьби з контрабандою та митними правопорушеннями Сумської митниці ОСОБА_7 перешкодив йому у подальшому русі, перекривши дорогу власним автомобілем марки «Міцубісі Паджеро».

Після цього ОСОБА_7 відрекомендувався ОСОБА_9 , пред`явивши службове посвідчення, та запросив для перевірки документи на перевезення вантажу. ОСОБА_9 , не маючи зазначених документів, зателефонував ОСОБА_10 і запросив його прибути на місце зупинки. Одночасно, про затримання даного автомобілю ОСОБА_7 по телефону повідомив співробітників ВПС «Славгород» ІНФОРМАЦІЯ_2 .

Приблизно через 20 хв. на місце зупинки автомобілю «УАЗ», реєстраційний № НОМЕР_1 , прибув ОСОБА_10 який поцікавився у ОСОБА_7 причиною затримання належного йому вантажу. Під час спілкування із ОСОБА_10 у ОСОБА_7 виник умисел спрямований на одержання від останнього неправомірної вигоди. Реалізуючи вказаний умисел, ОСОБА_7 висловив ОСОБА_10 вимогу негайно, протягом півгодини, передати йому 1000 доларів США. При цьому ОСОБА_7 пригрозив ОСОБА_10 , що у разі невиконання його вимог, автомобіль із вантажем будуть конфісковані. ОСОБА_10 , побоюючись за збереження свого майна, яке піддається швидкому псуванню, був змушений погодитися на протиправні вимоги ОСОБА_7 і, близько 22 год. 26 грудня 2014 року біля ВПС «Славгород» ІНФОРМАЦІЯ_2 , розташованого по АДРЕСА_2 , передав ОСОБА_7 неправомірну вигоду у вказаній останнім сумі 1000 доларів США, що за офіційним курсом гривні до іноземних валют, встановлених Національним банком України на момент передачі коштів, складало 15 768,86 грн.

Відразу після одержання неправомірної вигоди ОСОБА_7 пред`явив ОСОБА_10 незаконну вимогу сплачувати йому неправомірну вигоду за сприяння у безперешкодному переміщенні вантажу через митний кордон України після кожного незаконного перевезення товару на територію Російської Федерації .

Близько 13 год. 30 хв. 11 лютого 2015 року ОСОБА_10 та ОСОБА_9 зустрілися із ОСОБА_7 у АДРЕСА_3 . Під час цієї зустрічі ОСОБА_7 уточнив свої незаконні вимоги, зазначивши, що ОСОБА_10 та ОСОБА_9 мають сплачувати йому неправомірну вигоду, виходячи з розрахунку 10 доларів США за кожен кубічний метр товару, перевезеного на територію Російської Федерації поза митним контролем.

При цьому ОСОБА_7 повідомив, що вже переведений на іншу посаду, не пов`язану з безпосереднім проведенням заходів, спрямованих на запобігання, виявлення та фіксування контрабанди, однак пообіцяв сприяти незаконному переміщенню товару завдяки своєму службовому становищу, а саме, вказувати відповідні ділянки кордону, через які можна безпечно переміщувати вантажі, заздалегідь попереджати про наявність правоохоронців на певних ділянках кордону та про інші можливі ризики.

У подальшому, діючи з єдиним умислом, ОСОБА_7 повторно одержав від ОСОБА_10 неправомірну вигоду за сприяння у незаконному переміщенні товарів на територію Російської Федерації поза митним контролем за наступних обставин.

Так, 3 березня 2015 року, близько 16 год. 15 хв., ОСОБА_7 на ділянці автодороги напрямком «Краснопілля Велика Писарівка», біля перехрестя із дорогою, що веде у напрямку с. Хмелівка, одержав від ОСОБА_10 неправомірну вигоду у сумі 120 доларів США, що за офіційним курсом гривні до іноземних валют, встановлених Національним банком України на момент передачі коштів, складало 2 978,47 грн.

Після цього, 18 березня 2015 року, близько 12 год. 10 хв., на території АЗС «ТНК», розташованої у м. Суми пао вул. Харківська, 120, ОСОБА_7 одержав від ОСОБА_11 неправомірну вигоду у сумі 90 доларів США, що за офіційним курсом гривні до іноземних валют, встановлених Національним банком України на момент передачі коштів, складало 2 002,21 грн.

Близько 17 год. 31 березня 2015 року біля території колишньої АЗС по вул. Мезенівська, 135 у смт. Краснопілля Сумської обл., ОСОБА_7 повторно одержав від ОСОБА_10 неправомірну вигоду у сумі 32 тисячі рублів Російської Федерації у якості винагороди за сприяння у безперешкодному переміщенню вантажу через митний кордон України, що за офіційним курсом гривні до іноземних валют, встановлених Національним банком України на момент передачі коштів, складало 12 994,88 грн., однак розпорядитися одержаною неправомірною вигодою у сумі 32 тис. рублів Російської Федерації ОСОБА_7 не встиг, оскільки відразу після їх одержання був затриманий працівниками правоохоронних органів.

Також ОСОБА_7 не зміг розпорядитися частиною неправомірної вигоди, одержаної 3 березня 2015 року, у сумі 100 доларів США і частиною неправомірної вигоди, одержаної 18 березня 2015 року у сумі 20 доларів США, оскільки ці кошти були вилучені у ході обшуку квартири підозрюваного 2 квітня 2015 року і під час обшуку автомобіля підозрюваного 3 квітня 2015 року.

Загальна сума неправомірної вигоди, одержаної ОСОБА_7 від ОСОБА_10 становить 33 744,42 грн.

У ході судового розгляду суд дійшов до висновку про необхідність виправдування ОСОБА_7 за ст. 368 ч. 3 КК України у зв`язку з недоведеністю вини ОСОБА_7 у вчиненні вказаного кримінального правопорушення.

Ухвалюючи виправдувальний вирок відносно ОСОБА_7 , суд першої інстанції виходив з того, що сукупність наданих стороною обвинувачення доказів є недостатніми на підтвердження вини обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 368 ч. 3 КК України.

На вирок суду надійшла апеляційна скарга від прокурора у кримінальному провадженні в якій ставиться питання про скасування вироку суду через невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, а також через істотні порушення судом вимог кримінального процесуального закону.

Свої апеляційні вимоги прокурор обґрунтовував тим, що суд першої інстанції необґрунтовано та безпідставно дійшов висновків про визнання недопустимими протоколів слідчих (негласних) дій.

Прокурор вказує, що суд безпідставно, не навівши обґрунтування та не перевіривши обставини, виходив з того, що дані, які містяться у заяві ОСОБА_10 до правоохоронного органу СБУ України та відомостей, за якими розпочате досудове розслідування мають істотні і нічим не обумовлені протиріччя, що породжує обґрунтований сумнів у їх достовірності, як доказів.

На думку прокурора, досудове розслідування було розпочато у відповідності з вимогами КПК України саме за фактом вимагання неправомірної вигоди ОСОБА_7 за невжиття заходів правового реагування до ОСОБА_10 під час здійснення у майбутньому протиправного переміщення вантажів у Російську Федерацію поза митним контролем, а 28 травня 2015 року досудове розслідування розпочато за фактом одержання неправомірної вигоди працівником Сумської митниці ОСОБА_7 у сумі 1000 доларів США у громадянина України ОСОБА_10 , які в подальшому були об`єднанні в одне кримінальне провадження за № 0000034.

Не погоджується прокурор й з мотивами суду, щодо недопустимості як доказів, протоколів негласних слідчих (розшукових) дій, а саме: контролю за вчиненням злочину, який проводився з 3 по 31 березня 2015 року; аудіо відео спостереження, яке проводилось з 11 лютого по 31 березня 2015 року; зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж, що проводилось з 11 лютого по 31 березня 2015 року, у зв`язку з неналежним відкриттям стороною обвинувачення стороні захисту, під час виконання органом досудового слідства вимог ст. 290 КПК України, вказаних матеріалів негласних слідчих (розшукових).

На думку прокурора, сторона обвинувачення у відповідності з вимогами ст. 290 КПК України належним чином здійснила відкриття матеріалів досудового розслідування стороні захисту, оскільки процесуальні документи протоколи, отримані за наслідком проведення вищевказаних негласних слідчих дій на момент завершення досудового розслідування, у відповідності до ст. 290 КПК України, були відкриті стороні захисту, а матеріали, які були правовою підставою проведення негласних слідчих (розшукових) дій ухвали, клопотання, мали статут секретності, у зв`язку з чим не були відкриті стороні захисту під час завершення досудового розслідування, проте у подальшому після зняття з них статусу секретності були відкриті стороні захисту під час судового розгляду.

Зазначає прокурор й про помилковість висновків суду в частині неналежного оформлення додатків до протоколів негласних слідчих (розшукових) дій, зокрема технічних носіїв аудіо та відео записів зафіксованих під час процесуальних дій, так як прокурор і слідчий не приймають участі у виготовленні матеріальних носіїв таємної інформації на яких зафіксовані результати негласних слідчих (розшукових) дій, і сам ОСОБА_7 не заперечував, що саме він зображений на відео та саме його голос зафіксований на файлах за результатами зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж.

Наголошує прокурор й на тому, що суд безпідставно прийшов до висновку щодо відсутності в протоколах обшуку автомобіля та квартири ОСОБА_7 вказівки на чіткі індивідуалізуючи ознаки цих об`єктів, за якими можна б було ідентифікувати, що виявлені грошові кошти були отримані в результаті вчинення кримінального правопорушення, оскільки з технічного носія на якому зафіксовано відео під час проведення обшуку автомобіля та з самого протоколу про проведення обшуку квартири вбачається, що під час проведення зазначених обшуків були виявлені та вилучені грошові кошти, а саме купюри, які відповідно до протоколів огляду предметів, від 3 березня 2015 року та від 18 березня 2015 року, вручалися ОСОБА_10 для передачі ОСОБА_7 в якості неправомірної вигоди.

Вказує прокурор й на те, що суд не надав оцінки щодо належності та допустимості, як доказу, протоколу затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину, від 31 березня 2015 року, який досліджено в судовому засіданні та з якого вбачається, що 31 березня 2015 року, о 17 год. 16 хв., на території Краснопільського р ну Сумської обл. було затримано ОСОБА_7 з підстав, передбачених ст. 208 КПК України, і у присутності понятих було здійснено обшук затриманого ОСОБА_7 , під час якого було виявлено та вилучено майно, серед якого, чотирнадцять грошових купюр номіналом 500 рублів Російської Федерації, двадцять п`ять купюр номіналом 1000 рублів Російської Федерації, які були заздалегідь врученні ОСОБА_10 для передачі ОСОБА_7 в якості неправомірної вигоди.

Не погоджується прокурор й з висновком суду щодо провокації злочину відносно ОСОБА_7 , оскільки дії ОСОБА_10 не виходили за межі пасивного розслідування та не містили ознаки схилення ОСОБА_7 до вчинення злочину.

На думку прокурора, є безпідставними й твердження суду щодо відсутності в діях ОСОБА_7 об`єктивної сторони складу кримінального правопорушення, передбаченого ст. 368 ч. 3 КК України, так як ОСОБА_7 , будучи співробітником правоохоронного органу, старшим державним інспектором відділу митного оформлення «Краснопілля» митного посту « ІНФОРМАЦІЯ_3 », відповідно до службових обов`язків міг з використанням наданої йому влади та службових повноважень прямо або опосередковано через службових осіб митної та прикордонної служби, які такі повноваження здійснюють, вчинити дії в інтересах ОСОБА_10 , а саме, сприяти у незаконному переміщенні ОСОБА_10 товарів на територію Російської Федерації поза митним контролем.

Крім того, сам ОСОБА_10 сприймав ОСОБА_7 саме як працівника правоохоронного органу, який у випадку невиконання вимог останнього щодо сплати йому коштів, користуючись своїм службовим становищем, міг би вчинити дії, що призвели б до негативних наслідків для ОСОБА_10 .

Посилаючись на такі обставини, прокурор просить скасувати вирок суду та призначити новий судовий розгляд матеріалів кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_7 за ст. 368 ч. 3 КК України у суді першої інстанції іншим складом суду.

13 березня 2020 року ОСОБА_7 в судове засідання суду апеляційної інстанції не з`явився, будучи тповідомленим про час та місце здійснення апеляційного розгляду належним чином.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, починаючи з 2 лютого 2018 року Сумським апеляційним судом здійснюється апеляційний розгляд матеріалів кримінального провадження за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні на вирок Краснопільського районного суду Сумської області, від 28 грудня 2017 року, відносно ОСОБА_7 .

Так, 22 серпня 2018 року, 21 грудня 2018 року, 13 лютого 2019 року, 15 квітня 2019 року, 27 травня 2019 року та 15 листопада 2019 року апеляційний розгляд не відбувся у зв`язку з неявкою обвинуваченого ОСОБА_7 та поданими його захисником ОСОБА_12 клопотаннями про відкладення апеляційного розгляду.

Крім того, 2 серпня 2019 року апеляційний розгляд, в якому були присутні обвинувачений ОСОБА_7 та його захисник ОСОБА_12 був відкладений у зв`язку з клопотанням обвинуваченого ОСОБА_7 щодо неявки в судове засідання іншого його захисника ОСОБА_13 .

20 грудня 2019 року захисник ОСОБА_12 подав до суду апеляційної інстанції заяву про неможливість прибуття обвинуваченого ОСОБА_7 до Сумського апеляційного суду у зв`язку з погіршенням стану здоров`я обвинуваченого ОСОБА_7 , при цьому, до суду апеляційної інстанції не були надані будь які медичні документи про підтвердження захворювання останнього.

У зв`язку з цим ухвалою колегії суддів Сумського апеляційного суду, від 20 грудня 2019 року, було здійснено привід обвинуваченого ОСОБА_7 в судове засідання Сумського апеляційного суду на 13 січня 2020 року.

11 січня 2020 року обвинувачений ОСОБА_7 з`явився в судове засідання суду апеляційної інстанції, однак заявив клопотання про відкладення розгляду кримінального провадження, у зв`язку з тим, що його захисник адвокат ОСОБА_12 не зміг з`явитися в судове засідання, внаслідок чого колегія суддів відклала апеляційний розгляд на 13 березня 2020 року.

З огляду на систематичність неявок до суду апеляційної інстанції обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника, колегія суддів розцінює таку процесуальну поведінку сторони захисту, як зловживання своїми правами направлене на уникнення від здійснення апеляційного розгляду за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні на вирок Краснопільського районного суду Сумської області, від 28 грудня 2017 року, відносно ОСОБА_7 .

За таких обставин, враховуючи те, що прокурор у своїх змінених апеляційних вимогах не ставить питання про ухвалення нового вироку, то колегія суддів, з урахуванням процесуальної поведінки сторони захисту, вважає за можливе здійснити апеляційний розгляд кримінального провадження без участі обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_12 .

Заслухавши суддю доповідача щодо суті вироку та поданої апеляційної скарги, думку прокурора ОСОБА_6 про підтримку апеляційної скарги, дослідивши матеріали кримінального провадження, піддавши аналізу доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

З матеріалів провадження вбачається, що суд першої інстанції, ухвалюючи виправдувальний вирок відносно ОСОБА_7 за ст. 368 ч. 3 КК України, виходив з того, що докази надані стороною обвинувачення на підтвердження доведеності вини ОСОБА_7 за фактом отримання неправомірної вигоди 3 березня 2015 року, 18 березня 2015 року та 31 березня 2015 року, отримані за результатами проведення негласних слідчих (розшукових) дій, є недопустимими.

Суд першої інстанції вважав, що оскільки сторона обвинувачення порушила порядок відкриття матеріалів кримінального провадження стороні захисту, в порушення вимог ст. 290 КПК України, не відкрила матеріалів, які були правовою підставою проведення негласних слідчих (розшукових) дій, зокрема, відповідних клопотань слідчого, ухвал слідчого судді про надання дозволів на проведення негласних слідчих (розшукових) дій та доручень на проведення таких негласних слідчих дій.

На думку суду, неналежне відкриття стороні захисту матеріалів негласних слідчих (розшукових) дій після повідомлення про завершення досудового розслідування призвело до недопустимості, як доказів: протоколу про результати контролю за вчиненням злочину, від 3 березня 2015 року; протоколу про результати контролю за вчиненням злочину, від 18 березня 2015 року; протоколу про результати контролю за вчиненням злочину, від 31 березня 2015 року; протоколу огляду предметів (грошових купюр), від 3 березня 2015 року, з додатком фотокопіями оглянутих купюр; протоколу огляду предметів (грошових купюр), від 18 березня 2015 року з додатком фотокопіями оглянутих купюр; протоколом огляду предметів (грошових купюр), від 31 березня 2015 року з додатком фотокопіями оглянутих купюр; протоколу за результатами аудіо відео спостереження, від 23 березня 2015 року (за 11 лютого 2015 року); протоколу за результатами аудіо відео спостереження, від 23 березня 2015 року (за 11 лютого 2015 року); протоколу за результатами аудіо відео спостереження, від 2 квітня 2015 року (за 3 березня 2015 року); протоколу за результатами аудіо відео спостереження, від 2 квітня 2015 року (за 3 березня 2015 року); протоколу за результатами аудіо відео спостереження, від 6 квітня 2015 року (за 7 березня 2015 року); протоколу за результатами аудіо відео спостереження, від 6 квітня 2015 року (за 7 березня 2015 року); протоколу за результатами аудіо відео спостереження, від 7 квітня 2015 року (за 18 березня 2015 року); протоколу за результатами аудіо відео спостереження, від 7 квітня 2015 року (за 18 березня 2015 року); протоколу за результатами аудіо відео спостереження, від 8 квітня 2015 року (за 31 березня 2015 року); протоколу за результатами аудіо відео спостереження, від 8 квітня 2015 року (за 31 березня 2015 року).

Колегія суддів, піддавши аналізу вказані висновки суду першої інстанції, знаходить їх передчасними, виходячи з наступного.

Колегією суддів було встановлено, що 29 травня 2015 року слідчим в ОВС прокуратури Сумської області ОСОБА_14 оголошено підозрюваному ОСОБА_7 та потерпілому ОСОБА_10 про закінчення слідства (т. 1 а. п. 7).

5 червня 2015 року стороною обвинувачення, у виконання вимог ст. 290 КПК України, було надано доступ та здійснено ознайомлення сторони захисту з матеріалами кримінального провадження, які сторона обвинувачення станом на 5 червня 2015 року мала у своєму розпорядженні (т. 2 а. п. 229 233), при цьому, матеріали кримінального провадження надані ОСОБА_7 та його захиснику ОСОБА_12 для ознайомлення не мали процесуальних документів, які були правовою підставою проведення слідчих дій.

У той же час, з матеріалів кримінального провадженні вбачається, що 7 червня 2017 року, під час здійснення судового розгляду слідчим було відкрито стороні захисту, у якості доказів обвинувачення наступні процесуальні документи, а саме:

1) клопотання про продовження строку проведення негласної слідчої дії зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж до 60 діб за номером тел. 068 988 87 69, від 24.03.2015 № 17 315т на 2 арк. ( т. 4 а. п. 202 203);

2) клопотання про проведення негласної слідчої дії зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж на два місяці за номером 095 698 88 - 12, від 26.03.2015 №17 322т на 2 арк. ( т. 4 а. п. 204-205);

3) клопотання про дозвіл на проведення негласної слідчої дії зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж на два місяці за номером 095 698 88 12, від 02.02.2015 № 17 44т на 2 арк. ( т. 4 а. п. 206 207);

4) клопотання про продовження строку проведення негласної слідчої дії аудіо відео контроль особи до 60 діб, стосовно ОСОБА_7 , від 24.03.2015 № 17 314т на 2 арк. ( т. 4 а. п. 208 209);

5) клопотання про дозвіл на проведення негласної слідчої дії аудіо-, відеоконтроль особи тривалістю два місяці стосовно ОСОБА_7 , від 02.02.2015 № 17 43т на 2 арк. ( т. 4 а. п. 211);

6) доручення слідчого в ОВС СВ прокуратури Сумської області, від 4.02.2015 № 17 47т щодо проведення негласної слідчої дії аудіо-, відеоспостереження за ОСОБА_7 на 1 арк (т. 4 а. п. 212);

7) доручення слідчого в ОВС СВ прокуратури Сумської області, від 4.02.2015 №17-48т щодо проведення негласної слідчої дії зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж на 1 арк ( т. 4 а. п. 213);

8) доручення слідчого в ОВС СВ прокуратури Сумської області від 24.03.2015 №17-317т щодо продовження строку проведення негласної слідчої дії аудіо-, відеоспостереження за ОСОБА_7 на 1 арк ( т. 4 а. п. 214);

9) доручення слідчого в ОВС СВ прокуратури Сумської області від 24.03.2015 №17-318т щодо продовження строку проведення негласної слідчої дії зняття інформації з каналів зв`язку з телефонної лінії ОСОБА_7 на 1 арк ( т. 4 а. п. 215);

10) доручення слідчого в ОВС СВ прокуратури Сумської області від 26.03.2015 №17-323т щодо проведення негласної слідчої дії зняття інформації з каналів зв`язку з телефонної лінії ОСОБА_7 на 1 арк ( т. 4 а. п. 216);

11) доручення старшого прокурора відділу нагляду за додержанням законів у сфері протидії корупції та процесуального керівництва у кримінальних провадженнях про корупційні правопорушення прокуратури Сумської області, від 3.03.2015 №21/2-229т щодо проведення негласної слідчої дії контролю за вчиненням злочину ОСОБА_7 на 1 арк ( т. 4 а. п. 217);

12) постанова про проведення контролю за вчиненням злочину від 03.03.2015 підг. №228т на 2 арк ( т. 4 а.п. 218-219);

13) ухвала слідчого судді апеляційного суду Сумської області від 24.03.2015 №627нт про продовження до 60 діб строку проведення негласної слідчої дії: аудіо-, відеоконтролю за ОСОБА_7 на 2 арк ( т. 4 а.п. 220-221);

14) ухвала слідчого судді апеляційного суду Сумської області, від 3.02.2015 №17нт про надання дозволу на проведення негласної слідчої дії: аудіо-, відеоконтролю за ОСОБА_7 на 1 арк ( т. 4 а.п. 222);

15) ухвала слідчого судді апеляційного суду Сумської області, від 26.03.2015 №644нт про надання дозволу на проведення негласної слідчої дії: зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж за номером НОМЕР_2 на 2 арк ( т. 4 а.п. 223-224);

16) ухвала слідчого судді апеляційного суду Сумської області, від 24.03.2015 №628нт про продовження до 60 діб строку проведення негласної слідчої дії: зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж за номером НОМЕР_3 на 2 арк ( т. 4 а.п. 225-226);

17) ухвала слідчого судді апеляційного суду Сумської області, від 3.02.2015 №18нт про надання дозволу на проведення негласної слідчої дії: зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж за номером НОМЕР_3 на 1 арк ( т. 4 а.п. 227);

18) лист Апеляційного суду Сумської області № 61, від 03.06.2016 «Щодо розсекречування матеріальних носіїв секретної інформації» на 1 арк. ( т. 4 а. п. 228);

19) лист Апеляційного суду Сумської області № 52, від 26.05.2016 «Щодо розсекречування матеріальних носіїв секретної інформації» на 1 арк. ( т. 4 а. п. 229).

При цьому, матеріали провадженні не містять доказів того, що суд першої інстанції під час здійснення судового розгляду з`ясовував підстави через які вказані документи не були відкриті стороні захисту одночасно з іншими матеріалами кримінального провадженні і, чи були ці докази в розпорядженні сторони обвинувачення на час виконання органом досудового розслідування вимог ст. 290 КПК України.

Суд апеляційної інстанції враховує, що сторона захисту вправі володіти інформацією про всі елементи процесуального порядку отримання стороною обвинувачення доказів, які остання має намір використати проти неї в суді, однак, на даному етапі досудового розслідування сторони, відповідно до ст. 290 КПК України, орган досудового розслідування повинен розкрити стороні захисту всі докази, які є у його розпорядженні, а оцінка належності, достовірності та допустимості кожного із доказів повинна здійснюватися судом, який, аналізуючи кожен із доказів, повинен дослідити процесуальні документи (ухвали, постанови, клопотання тощо), що стали підставою для отримання будь якого з доказів.

Відповідно до ст. 22 ч. 1 КПК України, кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення та стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими КПК України.

Таким чином, докази у вигляді результатів негласних слідчих (розшукових) дій повинні бути відкриті стороні захисту у порядку, визначеному ст. 290 КПК України, однак, процесуальні документи, в тому числі ухвали слідчого судді, про дозвіл на проведення негласних слідчих (розшукових) дій у виключних випадках можуть бути надані й після відкриття матеріалів стороні захисту, зокрема й під час судового розгляду.

Не відкриття таких процесуальних документів до моменту передачі кримінального провадження до суду не може бути безумовною підставою для визнання результатів негласних слідчих (розшукових) дій недопустимими доказами. Якщо сторона обвинувачення не вжила необхідних та своєчасних заходів, що спрямовані на розсекречення таких процесуальних документів і їх немає в її розпорядженні, то в такому випадку має місце порушення норм ст. 290 КПК України

У такому випадку суд першої інстанції, на основі оцінки доказів у їх сукупності, а також з урахуванням процесуальних підстав для проведення негласних слідчих (розшукових) дій, з урахуванням позицій сторін, в тому числі позиції сторони захисту, має надати оцінку таким доказам та прийняти рішення про їх допустимість.

Таким чином, у кожному конкретному випадку факт розкриття, чи не розкриття, стороні захисту процесуальних документів, які стали правовою підставою для проведення негласних слідчих (розшукових) дій поза часовими межами, визначеними статтею 290 КПК України, у кожному випадку необхідно встановлювати судом при вирішенні питання про допустимість доказів по справі.

У зв`язку з викладеним, колегія суддів знаходить передчасними висновки суду щодо недопустимості, як доказів, результатів отриманих на підставі проведених оперативно розшукових та негласних слідчих дій, оскільки суд дійшовши такого висновку під час судового розгляду, не встановлював дійсні причини через які не були відкриті стороні захисту, у порядку ст. 290 КПК України, процесуальні документи, що стали підставою для проведення негласних слідчих (розшукових) дій і, чи були ці процесуальні документи у розпорядженні сторони обвинувачення, оскільки такий підхід суду до оцінки доказів порушує принцип змагальності і не враховує особливостей процедури розсекречення процесуальних документів, які стали підставою для проведення негласних слідчих (розшукових) дій.

При цьому,колегія суддів враховує, що всі матеріали кримінального провадження, які були у розпорядженні сторони обвинувачення були надані стороні захисту у ході судового розгляду, а тому з цих підстав колегія суддів знаходить сумнівним висновок суду в частині того, що не одночасне відкриття матеріалів кримінального провадження стороною обвинувачення могло призвести до істотного порушення права обвинуваченого ОСОБА_7 на захист, зокрема й щодо обрання лінії захисту.

Не може колегія суддів погодитись й з мотивами суду в частині недопустимості, як доказів, носіїв комп`ютерної інформації у вигляді флеш карт форматів SD та micro SD (т. 3 а. п. 175, 178, 192, 197, 201, 206, 210, 214), у зв`язку з недоліком їх запакування, оскільки суд, надавши оцінку оформленню цих доказів, не провів аналізу, як доказам, інформації зафіксованій на цих цифрових носіях з огляду на інші наявні в матеріалах провадження докази.

Крім того, виходячи з передчасності висновків суду щодо допустимості, як доказів, матеріалів отриманих в результаті проведення негласних слідчих (розшукових) дій, колегія суддів знаходить передчасними й висновки суду в частині визнання неналежними і недопустимими доказами грошові кошти вилучені під час обшуку автомобіля «Міцубісі Паджеро», 2007 року виготовлення, реєстраційний № НОМЕР_4 , та квартири, в якій проживає ОСОБА_7 у м. Харкові, оскільки у вказаних доказах може вбачається взаємозв`язок з доказами отриманими за результатами проведення негласних слідчих (розшукових) дій.

З цих же підстав не може колегія суддів знайти законними й висновки суду в частині того, що зі сторони органів досудового розслідування та потерпілого ОСОБА_10 мала місце провокація злочину, відносно ОСОБА_7 , оскільки вказаним обставинам має бути надана оцінка з урахуванням вказівки колегії суддів щодо передчасності висновків суду в частині не допустимості, як доказів, матеріалів отриманих в результаті проведення негласних слідчих (розшукових) дій.

За таких обставин колегія суддів знаходить передчасним висновок суду в частині виправдання ОСОБА_7 за ст. 368 ч. 3 КК України за епізодами обвинувачення від 3 березня 2015 року, від 18 березня 2015 року та від 31 березня 2015 року, оскільки істотні порушення вимог кримінального процесуального закону щодо дотримання принципу змагальності та порядку оцінки доказів перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення, а тому вирок суду в цій частині, відповідно до ст. ст. 409 ч. 1 п. 3; 412 ч. 1 КПК України, підлягає скасуванню.

Перевіряючи в апеляційному порядку законність висновку суду в частині виправдування ОСОБА_7 за ст. 368 ч. 3 КК України за епізодом обвинувачення від 26 грудня 2014 року, за фактом отримання ОСОБА_7 неправомірної вигоди у сумі 1000 доларів США, колегія суддів приймає до уваги наступне.

Як вбачається з вироку суду, суд першої інстанції в цій частині обвинувачення виходив з того, що суперечливі дані, які містяться у заяві ОСОБА_10 до правоохоронного органу СБУ України (т. 2 а. п. 243 244) та відомостей, за якими розпочате досудове розслідування, а саме: рапорту про виявлення кримінального правопорушення старшого оперуповноваженого 4 сектору ВБКОЗ У СБУ в Сумській області ОСОБА_15 , від 28 січня 2015 року з штемпелем реєстрації за вих. № 1/98 за 28 січня 2015 року, у порядку ст. 216 КПК України; супровідного листа, від 28 січня 2015 року № 1/100 за підписом заступника начальника Управління начальника відділу боротьби з корупцією та організованою злочинністю Управління Служби безпеки України в Сумській області, що направлений прокурору Сумської області; рапорту про виявлення кримінального правопорушення старшого оперуповноваженого 4 сектору ВБКОЗ УСБУ в Сумській області ОСОБА_15 від 27 травня 2015 року, з штемпелем реєстрації за вих. № 1/955 за 27 травня 2015 року; витягу з кримінального провадження № 0000034 (т. 2 а. п. 237 -238, 239 242, 245 246), мають істотні та нічим не обумовлені протиріччя, що породжує обґрунтований сумнів у достовірності цих доказів.

У той же час, за матеріалами кримінального провадженн, вбачається, що відомості за фактом вимагання співробітником правоохоронного органу ОСОБА_7 неправомірної вигоди у ОСОБА_10 за невжиття заходів правового реагування під час здійснення у майбутньому протиправного переміщення вантажів в Російську Федерацію поза митним контролем, до Єдиного реєстру досудових розслідувань внесені 29 січня 2015 року за № 0000034 на підставі надісланих до прокуратури Сумської області матеріалів, а саме, заяви ОСОБА_10 до правоохоронного органу СБУ України, рапорту про виявлення кримінального правопорушення старшого оперуповноваженого 4 сектору ВБКОЗ У СБУ в Сумській області капітана ОСОБА_15 , від 28 січня 2015 року, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ст. 368 ч. 3 КК України.

У подальшому, супровідним листом, від 27 травня 2015 року № 1/956, за підписом заступника начальника Управління начальника відділу боротьби з корупцією та організованою злочинністю Управління Служби безпеки України в Сумській області, до прокуратури Сумської області, направлено рапорт старшого оперуповноваженого 4 сектору ВБКОЗ УСБУ в Сумській області ОСОБА_15 , від 27 травня 2015 року, про виявлення кримінального правопорушення, а саме, одержання неправомірної вигоди працівником Сумської митниці ОСОБА_7 у сумі 1000 доларів США від громадянина України ОСОБА_10 за сприяння у звільненні від адміністративної відповідальності за невжиття заходів правового реагування під час повернення ОСОБА_16 транспортного засобу «УАЗ» з товарами харчування (сир).

За наслідками розгляду вказаних матеріалів прокуратурою Сумської області 28 травня 2015 року до Єдиного реєстру досудових розслідувань були внесені відповідні відомості за № 0000241 про вчинення ОСОБА_7 кримінального правопорушення, передбаченого ст. 368 ч. 3 КК України.

При цьому, вказані кримінальні провадження за №0000034 та за №0000241 постановою прокурора у кримінальному провадженні, від 28 травня 2015 рок, були об`єднані в одне кримінальне провадження за № 0000034 (т. 239 240).

Колегія суддів вважає, що вказані обставини судом враховані не були і суд належної оцінки їм не надавав, а тому з огляду на наявність постанови прокурора у кримінальному провадженні, від 28 травня 2015 року, висновки суду в частині недоведеності вини ОСОБА_7 в цій частині обвинувачення, є передчасними.

Враховує колегія суддів й ту обставину, що відсутність дати на заяві потерпілого ОСОБА_10 та неточність щодо дати вчинення кримінального правопорушення беззаперечно не доводить відсутність факту вчинення кримінального правопорушення, і при цьому, виходячи з змісту заяви, потерпілий зазначив приблизну дату вчинення кримінального правопорушення. Більше того, обставини та дата звернення ОСОБА_10 до УСБУ в Сумській області досліджувались судом та були перевірені під час судового розгляду, однак суд не навів мотивів у своєму рішенні щодо пояснень потерпілого з цього приводу.

Крім того, з матеріалів кримінального провадження вбачається, що після звернення ОСОБА_10 з заявою про вчинення злочину, службовими особами УСБУ в Сумській області рішення про внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань не приймалось, оскільки вказана заява після її подання ОСОБА_10 була одразу надіслана УСБУ в Сумській області до прокуратури Сумської області яка і прийняла рішення про внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань.

З огляду на викладене, а також, враховуючи пояснення потерпілого ОСОБА_10 та покази свідків ОСОБА_9 і ОСОБА_17 , колегія суддів приходить до висновку про передчасність рішення суду щодо недоведеності вини ОСОБА_7 за ст. 368 ч. 3 КК України за епізодом обвинувачення, від 26 грудня 2014 року, за фактом отримання ОСОБА_7 неправомірної вигоди у сумі 1000 доларів США, а тому вирок суду в цій частині також не може вважатись законним, а тому, відповідно до ст. ст. 409 ч. 1 п. 3; 411 ч. 1; 412 ч. 1 КПК України, підлягає скасуванню.

Скасовуючи вирок суду з наведених підстав, колегія суддів виходячи з змінених вимог апеляційної скарги прокурора та встановленої необхідності дослідити обставини справи, які не досліджувались судом першої інстанції, вважає необхідним призначити новий розгляд у суді першої інстанції іншим складом суду

Керуючись ст. ст. 404; 405; 407; 409 412; 418; 419 КПК України, колегія суддів

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні задовольнити.

Вирок Краснопільського районного суду Сумської області, від 28 грудня 2017 року, відносно ОСОБА_7 , скасувати.

Призначити новий судовий розгляд матеріалів кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_7 за ст. 368 ч. 3 КК України у суді першої інстанції іншим складом суду.

Ухвала оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4