Номер провадження: 11-кп/813/566/20
Номер справи місцевого суду: 509/788/17
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03.06.2020 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

секретарів судового засідання ОСОБА_5 та ОСОБА_6 ,

за участі прокурора ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_9 ,

засудженого ОСОБА_10 та його захисника ОСОБА_11 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу захисника ОСОБА_9 в інтересах ОСОБА_8 на вирок Овідіопольського райсуду Одеської області від 29.08.2017 р. в межах кримінального провадження №0000141 від 22.01.2017 р. відносно:

ОСОБА_10 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Талди-Курган респ. Казахстан, громадянина України, із середньою освітою, не одруженого, працюючого по найму, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого в силу ст. 89 КК України;

- обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 396 КК України,

встановив:

Зміст оскаржуваного судового рішення та встановлених судом 1-ої інстанції обставин.
Зазначеним вироком суду 1-ої інстанції була затверджена угода від 02.03.2017 р. про визнання винуватості між прокурором Іллічівської місцевої прокуратури Одеської області ОСОБА_12 та обвинуваченим ОСОБА_10 і ОСОБА_10 було визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 396 КК України та призначено йому узгоджене сторонами покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки.

На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_10 від відбування призначеного йому покарання з випробуванням строком на 1 рік та відповідно до ст. 76 КК України зобов`язано останнього періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації.

Згідно вироку суду, ОСОБА_10 визнано винуватими у тому, що 19.01.2017 р. в період часу з 00:30 до 03 год. він, знаходячись в підвальному приміщенні, розташованому на території домоволодіння АДРЕСА_2 став свідком того, як ОСОБА_8 на ґрунті раптово виниклих не приязнених відносин наніс один удар кулаком руки по обличчю ОСОБА_13 , від якого останній упав на підлогу та ОСОБА_8 продовжував наносити удари ногами по голові та обличчі ОСОБА_13 . В подальшому, ОСОБА_10 , ОСОБА_8 та ОСОБА_14 перенесли ОСОБА_13 в вантажний автомобіль марки «Мерседес Спринтер», н.з. НОМЕР_1 , та направилися до центру с. Новоградківка Овідіопольського району Одеської області, де вивантажили тіло ОСОБА_13 , який подавав ознаки життя, під металево-бетонний місток, розташований по провулку Шкільний в с. Новоградківка Овідіопольського району Одеської області.
19.01.2017 р. о 14:31 год. тіло ОСОБА_13 виявлено з тілесними ушкодженнями. Таким чином, ОСОБА_8 спричинив ОСОБА_13 тяжкі тілесні ушкодження, які спричинили смерть останнього, чим скоїв тяжкий злочин.

Вимоги, наведені в апеляційній скарзі та узагальнення доводів особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_9 в інтересах ОСОБА_8 не погодився із оскаржуваним вироком суду та зазначив, що він, з огляду на положення законодавства та судової практики, підлягає скасуванню у зв`язку із порушенням презумпції невинуватості, оскільки суд у вироку відносно ОСОБА_10 констатував вину ОСОБА_8 , який не був учасником кримінального провадження, тобто встановив факт, який має преюдиційне значення для розгляду кримінального провадження у відношенні ОСОБА_8 .
Посилаючись на викладене, захисник ОСОБА_9 просить вирок суду відносно ОСОБА_10 скасувати та у відповідності до п. 2 ч 2 ст. 407 КПК України направити кримінальне провадження до органу досудового розслідування в загальному порядку.
Заслухавши доповідь судді, пояснення захисника ОСОБА_9 , який підтримав доводи апеляційної скарги та просив її задовольнити, думку засудженого ОСОБА_10 та його захисника ОСОБА_11 , прокурора ОСОБА_7 , які заперечували проти задоволення апеляційної скарги, перевіривши матеріали провадження, апеляційний суд приходить до висновків про таке.

Мотиви суду апеляційної інстанції.
Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду 1-ї інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно з вимогами ч. 1 ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
При цьому, ч. 1 ст. 9 КПК України передбачає, що під час кримінального провадження суд, слідчий суддя, прокурор, керівник органу досудового розслідування, слідчий, інші службові особи органів державної влади зобов`язані неухильно додержуватися вимог Конституції України, цього Кодексу, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства.

Апеляційний суд враховує те, що чинний КПК України не передбачає право особи, яка не була учасником провадження, на оскарження вироку зазначеної категорії, проте зазначає, що в даному випадку підлягають застосуванню загальні засади кримінального провадження.

Так, положення ч. 4 ст. 394 КПК України передбачають, що вирок суду першої інстанції на підставі угоди між прокурором та підозрюваним, обвинуваченим про визнання винуватості може бути оскаржений лише обвинуваченим, його захисником, законним представником та прокурором з певних виключних підстав, при цьому, перелік таких осіб є вичерпним та розширеному тлумаченню не підлягає.
Разом із тим, ч. 1 ст. 55 Конституції України передбачено, що кожному гарантується право на оскарження в суді рішень, дій чи бездіяльності органів державної влади, органів місцевого самоврядування, посадових і службових осіб.
Однією із основних засад судочинства, згідно п. 8 ч. 2 ст. 129 Конституції України, є забезпечення права на апеляційний перегляд справи та у визначених законом випадках на касаційне оскарження судового рішення.
Відповідно до ч. 1 ст. 24 КПК України, кожному гарантується право на оскарження процесуальних рішень, дій чи бездіяльності суду, слідчого судді, прокурора, слідчого в порядку, передбаченому цим Кодексом.
При цьому, звертає на себе увагу те, що судова практика України неодноразово підтверджувала право особи, яка не брала участі в розгляді кримінального провадження, оскаржити вирок, яким затверджено угоду про визнання винуватості.
Так, в постанові Верховного Суду України від 03.03.2016 р. (справа №5-347кс15), суд дійшов висновку про те, що відсутність «інших осіб» у вичерпному переліку суб`єктів оскарження, передбаченому ст. 394 КПК, за умови, що судове рішення стосується їх прав, свобод та інтересів, не є перешкодою у доступі до правосуддя та звернення до суду вищої інстанції, що передбачено ч. 2 ст. 24 цього Кодексу, тобто, фактично, суд підтвердив право особи оскаржити вирок на підставі угоди, якщо він стосується її прав та інтересів.

Окрім того, у постанові від 21.06.2018 р. (справа №466/6808/16-к) Верховний Суд зазначив, що хочасуд 1-ої інстанції у вироку і не послався на прізвище, ім`я та по-батькові особи як учасника злочинної організації, разом з тим у формулюванні обвинувачення, визнаного судом доведеним, зазначив про незаконну діяльність підприємства, керівником якого була саме ця особа, тому висновок суду апеляційної інстанції про те, що адвокат не має права подавати апеляційну скаргу в інтересах цієї особи на вирок суду відносно іншої особи з підстав того, що він не стосується інтересів керівника підприємства, є передчасним.
При цьому, ч. 1 ст. 62 Конституції України та ч. 1 ст. 17 КПК України встановлено принцип презумпції невинуватості, відповідно до якого особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку, і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили.

Абзац 1 п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України передбачає, що у мотивувальній частині вироку у разі визнання особи винуватою зазначається формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення.

При розгляді зазначеного кримінального провадження у відповідності до ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» колегія суддів застосовує Конвенцію «Про захист прав людини і основоположних свобод» (далі «Конвенція») та практику Європейського суду з прав людини (далі ЄСПЛ), як джерело права.
Частина 2 ст. 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод передбачає, що кожен, кого обвинувачено у вчиненні кримінального правопорушення, вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено в законному порядку.
Відповідно до практики ЄСПЛ, презумпція невинуватості вважається порушеною, якщо судове рішення відображає думку про винуватість особи у вчиненні злочину до того, як її вину буде доведено відповідно до закону. При цьому, навіть за відсутності офіційних висновків достатньо деякого припущення, що суд розглядає особу як винувату («Мінеллі проти Швейцарії» (Minelli v. Switzerland), п. 37; «Нераттіні проти Греції» (Nerattini v. Greece), п. 23; «Діду проти Румунії» (Didu v. Romania), п. 41). Попереднє висловлення судом такої думки неминуче порушує презумпцію невинуватості («Нестак проти Словаччини» (Nestak v. Slovakia), п. 88; «Гарицкі проти Польщі» (Garycki v. Poland), п. 66).

Зазначену практику ЄСПЛ також підтримують національні суди, які порушенням принципу презумпції невинуватості розцінюють зазначення осіб-співучасників злочину в обвинувальному вироку суду, якщо ці особи раніше не були визнанні винним відповідним рішенням суду.

Як вбачається зі змісту мотивувальної частини оскаржуваного вироку суду відносно ОСОБА_10 за ч. 1 ст. 396 КК України (заздалегідь не обіцяне приховування тяжкого злочину) на підставі угоди про визнання винуватості (а.с. 44-45), при формулюванні відносно ОСОБА_10 обвинувачення, визнаного доведеним, суд зазначив, що останній 19.01.2017 р. в період часу з 00:30 до 03 год. став свідком того, як ОСОБА_8 на ґрунті раптово виниклих не приязнених відносин наніс один удар рукою, зжатою в кулак, по обличчю ОСОБА_13 , від якого останній впав на підлогу та ОСОБА_8 продовжував наносити удари ногами по голові та обличчю ОСОБА_13 . В подальшому, ОСОБА_10 , ОСОБА_8 та ОСОБА_14 перенесли ОСОБА_13 до автомобіля, де перевезли та вивантажили його під металево-бетонний місток, розташований по пров. Шкільний в с. Новоградівка Овідіопольського р-ну Одеської області, після чого тіло ОСОБА_13 було виявлено з тілесними ушкодженнями.

Суд 1-ої інстанції дійшов висновку, що « ОСОБА_8 спричинив ОСОБА_13 тяжкі тілесні ушкодження, які спричинили смерть останнього, чим скоїв тяжкий злочин».

Таким чином, в даному випадку, суд фактично визнав ОСОБА_8 , обвинувальний акт відносно якого за ч. 2 ст. 121 КК України в кримінальному провадженні №0000124 від 19.01.2017 р. на теперішній час перебуває на розгляді в суді, та остаточне рішення в зазначеному провадженні не прийнято, винуватим у вчиненні інкримінованого йому злочину, що є неприпустимим, оскільки в даному випадку розглядалось зовсім інше провадження №0000141 від 22.01.2017 р. відносно іншої особи ОСОБА_10 за ознаками вчинення злочину, передбаченого ч. 1 ст. 396 КК України.

При цьому, статтею 90 КПК України передбачено, що рішення національного суду або міжнародної судової установи, яке набрало законної сили і ним встановлено порушення прав людини і основоположних свобод, гарантованих Конституцією України і міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, має преюдиціальне значення для суду, який вирішує питання про допустимість доказів.

Так, констатуючи у вироку щодо ОСОБА_10 його винуватість у вчиненні заздалегідь не обіцяного приховування тяжкого злочину, вчиненого ОСОБА_8 , суд 1-ої інстанції фактично зробив висновок про те, що ОСОБА_8 спричинив ОСОБА_13 тяжкі тілесні ушкодження, що стали причиною смерті останнього, тобто фактично визнав його винуватим у вчиненні злочину при розгляді провадження відносно іншої особи.

Водночас, апеляційний суд також приймає до уваги те, що зазначене питання щодо можливості оскарження іншою особою вироку суду з мотивів преюдиційності обставин, встановлених вироком суду на підставі угоди про визнання винуватості при розгляді кримінального провадження відносно іншої особи є на теперішній час дискусійним.
Так, згідно правового висновку щодо застосування норм права, викладеному у постанові колегії суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 19.11.2019 р. (справа №759/10575/16-к), обставини, встановлені вироком суду на підставі угоди про визнання винуватості або про примирення, не можуть мати преюдиціального значення при розгляді кримінального провадження щодо іншої особи.
Водночас, в ухвалі від 18.02.2020 р. (справа №639/2837/19) колегія суддів Другої судової палати Верховного Суду, розглядаючи касаційну скаргу сторони захисту на ухвалу апеляційного суду про повернення апеляційної скарги захисника на вирок суду відносно іншої особи на підставі угоди про визнання винуватості, з метою забезпечення єдності судової практики вирішила передати це кримінальне провадження на розгляд об`єднаної палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду.
При цьому, в постанові від 18.05.2020 р. у вищезгаданій справі Об`єднана палата Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду дійшла висновку про те, що суддя-доповідач суду апеляційної інстанції, вирішуючи відповідно до вимог ст. 398 КПК питання про відкриття апеляційного провадження за апеляційною скаргою іншої особи (захисника чи представника іншої особи) на вирок на підставі угоди, має впевнитися, що у тексті вироку зазначено такі дані, які прямо вказують на дану конкретну особу, або визнані встановленими такі обставини, які дозволяють апеляційному суду (судді-доповідачеві) з впевненістю ідентифікувати іншу особу; крім того, вирок має стосуватися прав, свобод та інтересів цієї іншої особи.
При цьому, Верховний Суд також зазначив, що дані, які містяться у процесуальних документах, складених слідчим або прокурором (обвинувальний акт, повідомлення про підозру, тощо), не можуть слугувати підставою для визнання вироку на підставі угоди про визнання винуватості однієї особи таким, що стосується прав, свобод та інтересів інших осіб.
Водночас, колегія суддів констатує, що в даному конкретному випадку факт зазначення судом в тексті вироку відносно ОСОБА_10 посилання на ОСОБА_8 та вказання про вчинення останнім тяжкого злочину є порушенням судом 1-ої інстанції принципу презумпції невинуватості відносно ОСОБА_8 , який не був визнаний винуватим у вчиненні вищевказаного злочину в передбаченому законом порядку, та, як наслідок, свідчить про допущення в даному випадку судом істотних порушень вимог кримінального процесуального закону.

Що стосується вимог захисника ОСОБА_9 про скасування вироку суду та направлення кримінального провадження до органу досудового розслідування для здійснення досудового розслідування в загальному порядку, колегія суддів зазначає, що підстав для подальшого проведення досудового розслідування в даному випадку немає та зазначені допущені судом порушення вимог кримінального процесуального закону можуть бути усунені при новому судовому розгляді зазначеного провадження в суді 1-ої інстанції.

Відповідно до п. 6 ч. 1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок або ухвалу і призначити новий розгляд в суді 1-ої інстанції.

Підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції, відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України, є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Відповідно до положень ч. 1 ст. 412 КПК України, істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Отже, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга захисника ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 є обґрунтованою та підлягає частковому задоволенню, а вирок суду першої інстанції відносно ОСОБА_10 скасуванню у зв`язку із допущенням судом істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, зокрема, порушення презумпції невинуватості відносно ОСОБА_8 , із призначенням нового судового розгляду кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_10 в суді 1-ої інстанції в іншому складі суду.
Керуючись ст.ст. 7, 9, 24, 370, 404, 405, 407, 409, 412, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд
ухвалив:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 задовольнити частково.

ВирокОвідіопольського районного суду Одеської області від 29.08.2017 р. відносно ОСОБА_10 , обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 396 КК України скасувати та призначити новий судовий розгляд кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_10 в суді 1-ої інстанції зі стадії підготовчого провадження в іншому складі суду.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4