Справа № 344/3733/20
Провадження № 1-кс/344/1547/20
У Х В А Л А
24 березня 2020 року м. Івано-Франківськ

Слідчий суддя Івано-Франківського міського суду Івано-Франківської області ОСОБА_1 , за участю секретаря ОСОБА_2 , прокурора ОСОБА_3 , слідчого ОСОБА_4 , третьої особи ОСОБА_5 , його захисника ОСОБА_6 , розглянувши в судовому засіданні клопотання про надання дозволу на примусове відбирання біологічних взірців, -

В С Т А Н О В И В:

в клопотанні вказано, що в ході досудового розслідування кримінального провадження №0000144 встановлено, що 06 травня 2015 слідчим відділом Івано-Франківського відділу поліції ГУ НП України в Івано-Франківській області зареєстровано кримінальне провадження №0001797 за ознаками злочину, передбаченого ч.1 ст.307 КК України. Так, під час проведення досудового розслідування у даному кримінальному провадженні зазначеним слідчим підрозділом ГУ НП України в Івано-Франківській області від співробітників першого територіального управління з обслуговування Львівської, Івано-Франківської та Закарпатської областей Департаменту протидії наркозлочинності Національної поліції України (далі відділу ПТУ ДПН НП України) отримано інформацію про те, що до вчинення злочинів у сфері незаконного обігу наркотичних засобів причетний громадянин ОСОБА_7 , проживаючий за адресою: АДРЕСА_1 . 22 лютого 2016 слідчим Івано-Франківського ВП ГУ НП в Івано-Франківській області ОСОБА_8 , начальником відділу ПТУ ДПН НП України ОСОБА_9 , його заступником ОСОБА_10 та іншими співробітниками вказаного оперативного підрозділу в присутності ОСОБА_11 та ОСОБА_12 проведено обшук у квартирі, в ході якого вилучено 420 чарункових упаковок з написами «Subutex 8 Mg», у кожній з яких містилося по 7 таблеток, 15 таблеток з написом «Porsche» та частину таблетки оранжевого кольору, які брат ОСОБА_11 - ОСОБА_13 незаконно придбав та зберігав у цьому помешканні з метою збуту. 13 травня 2016 в ході проведення співробітниками УСБУ в Івано-Франківській області та прокурором у кримінальному провадженні обшуку службових приміщень слідчого відділу Івано-Франківського ВП ГУ НП в Івано-Франківській області за адресою: м. Івано-Франківськ, вул. Бельведерська, буд. 32, вилучено матеріали кримінального провадження №0001797 та речові докази у ньому, які в подальшому супровідним листом надійшли на адресу СВ УСБУ в Івано-Франківській області. В ході досудового розслідування кримінального провадження №0001797, речовими доказами в ньому значилися наркотичні засоби у вигляді 2940 таблеток у 420 блістерах з написами «Subutex 8 Mg». Під час проведення огляду співробітниками УСБУ в Івано-Франківській області речових доказів, встановлено відсутність серед них вилучених у кримінальному провадженні №0001797 наркотичних засобів. Таким чином, в ході досудового розслідування у кримінальному провадженні №0000144 досліджуються обставини викрадення наркотичних засобів в особливо великих розмірах, а саме таблеток «Subutex 8 Mg» в кількості 2933 штук. Правова кваліфікація кримінального правопорушення у кримінальному провадженні №0000144 - ч. 3 ст. 308 КК України, яке згідно з ч. 5 ст. 12 КК України, є особливо тяжким злочином. Станом на даний час причетних до вчинення особливо тяжкого злочину досудовим розслідуванням у кримінальному провадженні №0000144 не встановлено. Разом з тим, громадянину ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_1 у кримінальному провадженні №0000012 по вищевказаному факту інкриміновано сприяння у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 308 КК України. При цьому, СВ УСБУ через Міністра внутрішніх справ України ОСОБА_14 було ініційовано проведення у грудні 2016 року службових розслідувань працівниками ДВБ НП України та ДНДЕКЦ МВС України, очікуваних результатів для встановлення об`єктивної істини у кримінальному провадженні у підсумку не отримано. Разом з тим, згідно висновку судового експерта відділу молекулярно-генетичних досліджень лабораторії біологічних досліджень ДНДЕКЦ МВС України №19/10-1/211-СЕ/17 від 03.07.2017 року встановлено генетичні ознаки клітин, виявлених у змивах блістерів з наклеєними етикетками «Subutex 8 Mg…Lot №515303» та «Subutex 8 Mg…Lot №523001», які не збігаються між собою і належать двом особам чоловічої генетичної статті. Також експертом встановлено, генетичні ознаки клітин, виявлених у змиві блістера з наклеєною етикеткою «Subutex 8 Mg…Lot №522505», які є змішаними, містять генетичні ознаки більше ніж двох осіб і можуть бути придатними для ідентифікації. Крім того, згідно висновку судового експерта відділу молекулярно-генетичних досліджень лабораторії біологічних досліджень ДНДЕКЦ МВС України від 04.07.2018 №19/10-1/185-СЕ/18, у змиві з блістера з написом «Коріол 12,5 мг корведилол» з наклеєною етикеткою «Subutex 8 Mg»… Lot 523001 (об`єкт № 11), виявлено клітини з ядрами та встановлено їх генетичні ознаки, які належать невстановленій особі чоловічої генетичної статі. Також, згідно висновку судового експерта відділу молекулярно-генетичних досліджень лабораторії біологічних досліджень ДНДЕКЦ МВС України від 31.07.2019 №19/10-1/15-СЕ/19, у змиві з блістера з написом «Коріол 12,5 мг корведилол» з наклеєною етикеткою «Subutex 8 Mg»… Lot 515901 (об`єкт № 5), виявлено клітини з ядрами та встановлено їх генетичні ознаки, які належать невстановленій особі чоловічої генетичної статі. При цьому, згідно висновку судового експерта відділу молекулярно-генетичних досліджень лабораторії біологічних досліджень ДНДЕКЦ МВС України від 21.02.2020 №19/10/1-788/СЕ/19, генетичні ознаки клітин, виявлених у змиві з блістера з написом «Коріол 12,5 мг корведилол» з наклеєною етикеткою «Subutex 8 Mg»… Lot 515901 (об`єкт № 5) збігаються з генетичними ознаками клітин, виявлених у змиві з блістера з написом «Коріол 12,5 мг корведилол» з наклеєною етикеткою «Subutex 8 Mg». Lot 523001 (об`єкт № 11). Так, досудовим розслідування встановлено, що громадянин України ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , у 2016 році підтримував з ОСОБА_13 , більш відомим у кримінальних колах регіону на прізвисько « ОСОБА_15 », близькі відносини та міг бути причетний до підміни наркотичних засобів. При цьому, ОСОБА_5 у 2016 році був викритий у вчиненні злочинів у сфері незаконного обігу наркотичних засобів та на даний час перебуває в УВП №12 м. Івано-Франківська. Так, 17 січня 2019 прокурором у кримінальному провадженні винесена постанова про освідування особи та відібрання біологічних взірців громадянина ОСОБА_5 , а саме букального епітелію з метою проведення молекулярно-генетичної експертизи, у зв`язку з чим слідчим було запропоновано ОСОБА_5 добровільно надати взірці букального епітелію, однак останній відмовився надати такі взірці, що підтверджується відповідним протоколом від 02.03.2020 року. Враховуючи, що для встановлення можливої причетності ОСОБА_5 до вчинення вказаного кримінального правопорушення необхідно провести молекулярно-генетичну експертизу з метою порівняльного дослідження зразків його ДНК - профілю букального епітелію з виявленими під час експертизи ядрами клітин з ДНК - профілем, а останній відмовився добровільно надавати свої біологічні зразки для проведення вказаної експертизи.

Прокурор в судовому засіданні клопотання підтримав з підстав вказаних в клопотанні.

Слідчий після оголошеної перерви в судове засідання не з`явився, подав заяву за змістом якої просив розгляд клопотання проводити без його участі, заяву підтримав в повному обсязі.

Третя особа ОСОБА_5 в судовому засіданні клопотання заперечив, надав пояснення про те, що перебуває під вартою 3 роки в рамках іншого кримінального провадження, не довіряє органу досудового розслідування, від надання біологічних зразків відмовився, оскільки це тотожно свідченню проти себе.

Адвокат третьої особи ОСОБА_6 в судове засідання після оголошеної перерви не з`явився, подав заяву про розгляд клопотання без його участі, за змістом якої в задоволенні клопотання просив відмовити з тих підстав, що в рамках кримінального провадження в якому слідчим призначено експертизу його підзахисному підозра не оголошувалась, жодних доказів причетності ОСОБА_5 до вчинення кримінального правопорушення до матеріалів клопотання слідчим не надано, слідчим не проведено жодних слідчих дій з приводу причетності особи до вчинення кримінального правопорушення, ОСОБА_5 не допитувався ні як свідок, ні як підозрюваний, причетність ОСОБА_5 є виключно припущенням органу досудового розслідування та не є належною правовою підставою для ухвалення рішення про примусове відібрання біологічних взірців враховуючи практику Європейського суду з прав людини.

Згідно ч. 2 ст. 93 КПК України сторона обвинувачення здійснює збирання доказів шляхом проведення слідчих (розшукових) дій та негласних слідчих (розшукових) дій, витребування та отримання від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій, службових та фізичних осіб речей, документів, відомостей, висновків експертів, висновків ревізій та актів перевірок, проведення інших процесуальних дій, передбачених цим Кодексом.

Відповідно до ч. 1 ст. 245 КПК України у разі необхідності отримання зразків для проведення експертизи вони відбираються стороною кримінального провадження, яка звернулася за проведенням експертизи або за клопотанням якої експертиза призначена слідчим суддею. У випадку, якщо проведення експертизи доручено судом, відібрання зразків для її проведення здійснюється судом або за його дорученням залученим спеціалістом.

За змістом ч. 3 ст. 245 КПК України відбирання біологічних зразків у особи здійснюється за правилами, передбаченими статтею 241 цього Кодексу. У разі відмови особи добровільно надати біологічні зразки слідчий суддя, суд за клопотанням сторони кримінального провадження, що розглядається в порядку, передбаченому статтями 160-166 цього Кодексу, має право надати дозвіл слідчому, прокурору (або зобов`язати їх, якщо клопотання було подано стороною захисту) здійснити відбирання біологічних зразків примусово.

Порядок відібрання зразків з речей і документів встановлюється згідно з положеннями про тимчасовий доступ до речей і документів (статті 160-166 цього Кодексу).

Відповідно до ст. 2 Конституції України, людина, її життя і здоров`я, честь і гідність, недоторканність і безпека визнаються в Україні найвищою соціальною цінністю. Ніхто не може бути підданий катуванню, жорстокому, нелюдському або такому, що принижує його гідність, поводженню чи покаранню. Жодна людина без її вільної згоди не може бути піддана медичним, науковим чи іншим дослідам (ст.28 Конституції України). Право на особисту (тілесну) недоторканність - найважливіше демократичне право, яке отримало правове визнання не тільки на рівні конституції, а й у міжнародних актах, зокрема, у Загальній декларації прав людини, Міжнародному пакті про громадянські та політичні права, Європейській конвенції про захист прав і основоположних свобод людини, Декларації про захист всіх осіб від тортур та інших жорстоких, нелюдських чи таких, що принижують гідність видів поводження чи покарання, тощо. Визнання, дотримання і захист прав і свобод людини і громадянина - обовязок держави та її органів, у тому числі органів досудового розслідування, прокуратури і суду. Обмеження прав людини може бути здійснено виключно за рішенням суду і тільки на підставах і в порядку, встановлених законом ( ст. 29 Конституції України).

Відповідно до ч. 5 ст. 9 КПК України Кримінальне процесуальне законодавство України застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини.

Згідно з ст. 17 Закону України «Про виконання рішення та застосування практики Європейського суду з прав людини», суди застосовують Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод і практику Європейського суду з прав людини, як джерело права.

Європейський суд з прав людини в рішенні від 25.12.1993 року у справі «Функе проти Франції» зазначив, що не можливо здійснення по відношенню до особи будь - якого примусу з метою надання цією особою доказів, які згодом буде покладено в основу її обвинувачення.

За практикою Європейського суду з прав людини фізична недоторканість особи охоплюється поняттям «приватне життя», що охороняється статтею 8 Конвенції (рішення від 26 березня 1985 року у справі «Х та Y проти Нідерландів») і стосується найбільш інтимних аспектів приватного життя, а обов`язкове медичне втручання, навіть незначне, становить втручання у це право.

Проте, ЄСПЛ допускає можливість здійснення примусового отримання зразків для дослідження, водночас регламентуючи чіткі умови та порядок здійснення такого втручання, наголошуючи, що отримання біологічних зразків можна проводити тільки за розпорядженням уповноваженої на це посадової особи, його може робити тільки акредитований лікар, котрий вправ відмовитися від виконання аналізу з огляду на виняткові причини медичного характеру. Згідно практики ЄСПЛ обов`язковою умовою отримання біологічних зразків є проведення його акредитованим лікарем, оскільки такі маніпуляції потребують спеціальних медичних знань.

При цьому, необхідно передбачити можливість здійснення примусового відібрання біологічних зразків, які потребують порушення анатомічної цілісності тканин організму за умови отримання попереднього висновку лікаря про можливість здійснення примусового відбору зразків, або проведення судово-медичної експертизи. Виключно за таких умов, отримання біологічних зразків, що потребує порушення анатомічної цілісності тканин організму чи різного роду медичних маніпуляцій може бути визнано виправданим в розумінні практики ЄСПЛ.

Згідно з ст. 160 КПК України визначено, що у клопотанні зазначається речі і документи, доступ до яких планується отримати, значення речей і документів для встановлення обставин у кримінальному провадженні, можливість використання як доказів відомостей, що містяться в речах і документах, та неможливість іншими способами довести обставини, які передбачається довести за допомогою цих речей і документів, у випадку подання клопотання про тимчасовий доступ до речей і документів, які містять охоронювану законом таємницю.

Відповідно до п. 1 ч. 5 ст. 163 КПК України слідчий суддя постановляє ухвалу про надання тимчасового доступу до речей і документів, якщо сторона кримінального провадження у своєму клопотанні доведе наявність достатніх підстав вважати, що ці речі або документи зокрема перебувають або можуть перебувати у володінні відповідної фізичної або юридичної особи; самі по собі або в сукупності із іншими речами і документами кримінального провадження, у зв`язку із яким подається клопотання, мають суттєве значення для встановлення важливих обставин у кримінальному провадженні та доведе неможливість іншими способами довести обставини, які передбачається довести за допомогою цих речей і документів (в даному випадку відібрання біологічних зразків).

Не доведення вказаних обставин є підставою для відмови в задоволенні відповідного клопотання.

Отже біологічні зразки відбираються на підставі призначеної експертизи.

Доказу призначення експертизи суду не надано.

Положеннями КПК України встановлено порядок надання дозволу на примусове відібрання зразків в якості реалізації функції судового контролю за відповідними діями органу досудового розслідування.

Однак суб`єктом клопотання не доведено перед судом обставин призначення експертизи, вирішення чи не вирішення питання про відібрання зразків для її проведення.

В ч. 2 ст. 244 КПК України вказано, що до клопотання даного виду також додаються копії матеріалів, якими обґрунтовуються доводи клопотання.

Відповідно до ст. 7 КПК України в якості загальної засади кримінального провадження проголошено змагальність сторін та свобода в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Відповідно до ст. 22 КПК України кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом.

Відповідно до ст. 23 КПК України суд досліджує докази безпосередньо.

Отже докази щодо правових підстав клопотання повинні бути надані суду стороною, яка внесла на розгляд суду відповідне клопотання.

Відповідно до копій документів доданих слідчим до матеріалів клопотання, а саме постанови про освідування особи та відібрання зразків від 17.01.2019 року, протоколу відмови від проведення освідування та надання зразків букального епітелію від 02.03.2020 року ОСОБА_16 ІНФОРМАЦІЯ_3 відмовився надавати біологічні зразки, а не ОСОБА_5 .

В судовому засіданні ОСОБА_5 надав пояснення про те, що підозру у кримінальному провадженні йому не оголошено, співпрацювати зі слідством він відмовляється та не бажає таким чином свідчити проти себе.

В рамках кримінального провадження ОСОБА_5 не оголошено підозру, таким чином особа не належить до суб`єктів кримінального провадження у яких здійснюється примусове відібрання біологічних зразків.

Відповідно до ст. 18 КПК України передбачено, що жодна особа не може бути примушена визнати свою винуватість у вчиненні кримінального правопорушення або примушена давати пояснення, показання, які можуть стати підставою для підозри, обвинувачення у вчиненні нею кримінального правопорушення. Кожна особа має право не говорити нічого з приводу підозри чи обвинувачення проти неї, у будь-який момент відмовитися відповідати на запитання, а також бути негайно повідомленою про ці права. Жодна особа не може бути примушена давати пояснення, показання, які можуть стати підставою для підозри, обвинувачення у вчиненні її близькими родичами чи членами її сім`ї кримінального правопорушення.

Відповідно до вимог ст. 63 Конституції України особа не несе відповідальності за відмову давати показання або пояснення щодо себе, членів сім`ї чи близьких родичів, коло яких визначається законом.

Слідчим до матеріалів клопотання не долучено копію документу про призначення експертизи біологічних взірців ОСОБА_5 , не надано доказів призначення освідування ОСОБА_5 та відповідної відмови вказаної особи, не доведено необхідність відібрання даних зразків, а тому клопотання не обґрунтовано належними правовими підставами.

Усі інші пояснення сторін, їх докази і арґументи не спростовують висновків суду, зазначених в цьому судовому рішенні, їх дослідження та оцінка судом не надала можливості встановити обставини, які б були підставою для ухвалення будь-якого іншого судового рішення.

Відповідно до зазначеного суд,-

П О С Т А Н О В И В :
в задоволенні клопотання відмовити.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Слідчий суддя ОСОБА_1