ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/487/20 Справа № 206/4299/18 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 травня 2020 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

судді - доповідача ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 ,

ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

розглянувши в відкритому судовому засіданні, в режимі відеоконференції, апеляційну скаргу прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури № 1 на вирок Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 19 вересня 2019 року щодо

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки м. Дніпропетровська, громадянки України, з середньою освітою, не працюючої, не одруженої, маючої на утриманні неповнолітню дитину ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , зареєстрованої за адресою: АДРЕСА_1 , та проживаючої за адресою: АДРЕСА_2 , судимої:

- 13.07.2015 року Самарським районним судом м. Дніпропетровська за ч. 1 ст. 309 КК України до 1 року обмеження волі від відбування якого звільнена на підставі ст. 75 КК України з іспитовим строком 1 рік, який змінено ухвалою Апеляційного суду Дніпропетровської області від 21.04.2016 року в частині покарання, та засуджено останню до штрафу на користь держави в сумі 850 грн.;

- 14.03.2018 року Жовтневим районним судом м. Дніпропетровська за ч. 2 ст. 185 КК України до 1 року позбавлення волі, від відбування якого на підставі ст. 75 КК України звільнена з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік;

- 22.05.2018 року Бабушкінським районним судом м. Дніпропетровська за ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 70, ч. 4 ст. 70 КК України до 3 років позбавлення волі, від відбування якого на підставі ст. 75 КК України звільнена з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки;

- 09.07.2018 року Амур-Нижньодніпровським районним судом м. Дніпропетровська за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 71 КК України до 3 років 1 місяця позбавлення волі;

- 28.08.2018 року вироком Самарського районного суду м.Дніпропетровська, який 15.11.2018 року Дніпровським апеляційним судом змінений в частині міри покарання, за ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185, ч.1 ст. 70, ч. 4 ст. 70, 71, ч. 3 ст. 72 КК України призначено покарання у вигляді 3 років 2 місяців позбавлення волі та штрафу у розмірі 850 грн., які ухвалено виконувати самостійно;

- 03.12.2018 року Самарським районним судом м. Дніпропетровська за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 70, ч. 4 ст. 70 КК України до 3 років 2 місяців позбавлення волі;

- 13.08.2019 року Самарським районним судом м. Дніпропетровська за ч. 2 ст. 185 КК України, ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України до 3 років 3 місяців позбавлення волі, вирок Дніпровського апеляційного суду від 15.11.2018 року виконувати самостійно;

обвинуваченої у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 186 КК України, у кримінальному провадженні № 000061,

за участю:
прокурора ОСОБА_8 ,

обвинуваченої ОСОБА_9 ,

захисника ОСОБА_10 ,

встановила:
Вказаним вироком ОСОБА_9 визнано винуватою у тому, що вона 06 червня 2018 року, приблизно о 15 год. 30 хв., перебуваючи біля буд. 12 по вул. Роторній в м. Дніпро, побачила раніше незнайому їй ОСОБА_11 , звернула увагу, що та поклала до кишені халату гаманець. У ОСОБА_9 виник умисел, направлений на повторне, таємне викрадення чужого майна.

В цей же день, приблизно о 15 год. 32 хв., ОСОБА_9 , з метою реалізії свого умислу слідом за ОСОБА_11 увійшла до під`їзду вищевказаного будинку, де впевнившись, що потерпіла за її діями не спостерігає, витягнула з кишені халату ОСОБА_11 гаманець, в якому знаходились грошові кошти у сумі - 93 грн.

Після чого ОСОБА_9 , з викраденим майном з місця вчинення злочину зникла, спричинивши потерпілій ОСОБА_11 матеріальну шкоду на загальну суму 402 гривні.

Продовжуючи свою злочинну діяльність ОСОБА_9 , 19 червня 2018 року, приблизно о 14 год. 30 хв., проходячи повз буд. 11 по вул. Карагандинській в м. Дніпро, помітила раніше незнайому ОСОБА_12 . Наблизившись до неї, побачила гаманець, в результаті чого у неї виник умисел, направлений на повторне, таємне викрадення чужого майна.

В цей же день, приблизно о 14 год. 32 хв., ОСОБА_9 реалізуючи свій злочинний умисел, наблизилась до ОСОБА_12 та витягнула з сумки гаманець, в якому знаходились грошові кошти у сумі - 119 грн. В цей час потерпіла ОСОБА_12 відчула, що хтось смикнув її за сумку, озирнувшись, побачила ОСОБА_9 .

Остання, усвідомлюючи, що її злочинні дії викрито, що вони стали нести відкритий характер, почала тікати від потерпілої, утримуючи гаманець в руках. ОСОБА_12 , прагнучи припинити протиправні дії ОСОБА_9 , почала її наздоганяти та вимагати повернути викрадене. Однак ОСОБА_9 , доводячи свій злочинний умисел, направлений на відкрите викрадення чужого майна, вчинене повторно, до кінця, з викраденим майном з місця вчинення злочину зникла, завдавши потерпілій ОСОБА_12 матеріальну шкоду на загальну суму 325 грн.

Вироком ОСОБА_9 визнано винуватою у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 186 КК України та їй призначено покарання:
- за ч. 2 ст. 185 КК України у виді 2 років позбавлення волі;
- за ч. 2 ст. 186 КК України у виді 4 років позбавлення волі.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено ОСОБА_9 покарання у виді 4 років позбавлення волі.
Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання покарання, до покарання, призначеного ОСОБА_9 за даним вироком, частково приєднано невідбуте покарання, призначене їй за вироком Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 13 серпня 2019 року, і остаточно призначено до відбуття - 4 роки 1 місяць позбавлення волі.
Вирок Дніпровського апеляційного суду від 15 листопада 2018 року в частині стягнення з ОСОБА_9 штрафу в дохід держави в розмірі 850 грн., ухвалено виконувати самостійно.
Строк відбуття покарання ОСОБА_9 рахувати з 25 липня 2018 року.
Міру запобіжного заходу обвинуваченій залишено у вигляді тримання під вартою.
Вирішено долю речових доказів та судових витрат.
Прокурор не погодився з даним рішенням суду. В апеляційній скарзі просить вирок скасувати через невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінальних правопорушень та особі обвинуваченої.

Ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_9 винуватою у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 186 КК України і призначити їй покарання:

- за ч. 2 ст. 185 КК України у виді 3 років позбавлення волі;

- за ч. 2 ст. 186 КК України у виді 4 років позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити ОСОБА_9 покарання у виді 4 років позбавлення волі.

Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання покарання до покарання, призначеного ОСОБА_9 за даним вироком, частково приєднати невідбуте покарання, призначене їй за вироком Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 13 серпня 2019 року, і остаточно призначити до відбуття 4 роки 6 місяців позбавлення волі.

Вирок Дніпровського апеляційного суду від 15 листопада 2018 року в частині стягнення з ОСОБА_9 штрафу на користь держави в розмірі 850 грн. виконувати самостійно.

Посилається на те, що злочини, вчинені обвинуваченою відносяться до категорії середньої тяжкості та тяжкого, що ОСОБА_9 неодноразово судима, у тому числі за вчинення корисних злочинів, за місцем проживання характеризується посередньо, є матір`ю малолітніх дітей ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , від виконання батьківських обов`язків ухиляється, позбавлена батьківських прав щодо ОСОБА_14 , над ОСОБА_13 тимчасово встановлено опіку.

Обставин, які пом`якшують покарання обвинуваченої - не встановлено.

Обставиною, що обтяжує покарання судом визнано вчинення злочинів щодо осіб похилого віку.

Однак, вважає, що суд першої інстанції, призначив остаточне покарання ОСОБА_9 максимально наближене до мінімальної межі санкції злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України.

Крім того зазначає, що судом першої інстанції не було враховано наявність ще однієї обставини, що обтяжує покарання ОСОБА_9 - рецидив злочинів, з врахуванням невідбутого покарання за вироком Апеляційного суду Дніпропетровської області від 21 квітня 2016 року за ч. 1 ст. 309 КК України. Даний вирок суду апеляційної інстанції на даний час не виконано.

Під час апеляційного розгляду прокурор підтримав апеляційну скаргу, просив її задовольнити.

Обвинувачена та її захисник заперечували проти задоволення апеляційних вимог сторони обвинувачення.

В судових дебатах учасники кримінального провадження підтримали такі ж позиції.

Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів прийшла до наступних висновків.

Згідно з вимогами ст. 404 КПК України, в апеляційному порядку вирок суду першої інстанції перевіряється в межах апеляційних скарг.

Висновки суду щодо фактичних обставин кримінального провадження, кваліфікації дій обвинуваченої та доведеність її вини у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 186 КК України, є вірними, ніким з учасників судового розгляду не оскаржуються, а тому колегією суддів не перевіряються.

Аналізуючи доводи апеляційної скарги прокурора про необхідність призначення обвинуваченій більш суворого покарання, колегія суддів приходить до наступного.

Відповідно до ст. 414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Згідно з вимогами ст. ст. 65, 69 КК України, суд призначає покарання у межах, встановлених у санкції статті, що передбачає відповідальність за вчинений злочин. При цьому, за наявності декількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного, суд, мотивуючи своє рішення, може призначити основне покарання нижче від найнижчої межі, встановленої санкцією кримінального закону, або перейти до іншого, більш м`якого покарання, не зазначеного у санкції статті.

Виходячи із ст. 50 КК України рішення суду про призначення покарання, повинно досягати мети виправлення та запобігання вчинення нових злочинів як обвинуваченим, так й іншими особами.

Із роз`яснень, які містяться в п. 3 постанови №7 Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» вбачається, що суди визначаючи ступінь тяжкості скоєного злочину, зобов`язані виходити з класифікації злочинів, а також з особливостей конкретного злочину та обставин його скоєння (форма вини, мотив, спосіб скоєння, кількість епізодів, характер та ступінь тяжкості наслідків та інше).

Наведеним вимогам Закону, а також роз`ясненням ПВС України суд першої інстанції не придав значення, тому прийняв поспішне рішення розв`язуючи питання щодо призначення покарання.

Так, призначаючи обвинуваченій покарання, наближеного до мінімального розміру, суд першої інстанції послався на тяжкість вчинених ОСОБА_9 злочинів, дані про її особу, яка є раніше судимою, за місцем мешкання характеризується посередньо, має на утриманні неповнолітню дитину ОСОБА_7 , 2015 року народження, яка на даний момент передана під опіку сестрі обвинуваченої, щодо малолітнього сина ОСОБА_9 позбавлена батьківських прав.

Не залишив суд без уваги, що по справі не встановлено наявність обставин, що пом`якшують покарання обвинуваченої, та на наявність обставини, що його обтяжує, а саме вчинення злочину щодо осіб похилого віку.

Разом з тим, на думку колегії суддів, судом першої інстанції не надано належної оцінки тому, що ОСОБА_9 раніше судима вісім разів за вчинення, у тому числі, і за аналогічні умисні корисливі злочини до реальної міри покарання, зокрема, п`ять разів у 2018 року, що переконує у відсутності намірів і бажання на перевиховання (т. 1 а.с. 88-111).

Тому, на думку колегії суддів, призначене ОСОБА_9 покарання є явно несправедливим внаслідок його м`якості.

Обговорюючи доводи прокурора про наявність рецидиву, як обставини, яка обтяжує покарання, звертається увага на вимоги ст. 34 КК України.

Відповідно до вказаної норми, рецидивом злочинів визнається вчинення нового умисного злочину особою, яка має судимість за умисний злочин.

Матеріали кримінального провадження свідчать про те, що ОСОБА_9 13 липня 2015 року була засуджена вироком Самарського районного суду м. Дніпропетровська за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік. На підставі ст. 75 КК України, від відбування покарання вона звільнена з іспитовим строком на 1 рік. Ухвалою Апеляційного суду Дніпропетровської області від 21 квітня 2016 року, вказаний вирок змінено в частині призначення покарання. Останню засуджено за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 грн. (т. 1 а.с. 94-96, 97-98). На даний час його не виконано. Таким чином, обвинувачена ОСОБА_9 має непогашену судимість за вчинення умисного злочину, пов`язаного із незаконним обігом наркотиків.

Не дивлячись на наявність вказаної судимості, суд першої інстанції, у вироку без наведення мотивів, не врахував відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 67 КК України обставину, що обтяжує покарання ОСОБА_9 - рецидив злочинів, тобто, не застосував закон України про кримінальну відповідальність, який підлягає застосуванню.

Відповідно до ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є, зокрема, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Виходячи з наведеного, керуючись ст. 414 КПК України, вирок підлягає безумовному скасуванню, з постановленням нового вироку в частині призначення покарання.

Враховуючи викладене, тяжкість вчинених ОСОБА_9 злочинів, які відповідно до ст. 12 КК України відноситься до категорії середньої тяжкості та тяжкого, їх суспільну небезпеку, досліджені судом апеляційної інстанції дані, що характеризують особу обвинуваченої (т. 1 а.с. 91-119, 113-114), з огляду на те, що вона за місцем проживання характеризується посередньо, раніше неодноразово судима, у тому числі і за вчинення злочинів проти власності, має на утриманні неповнолітню доньку, яка передана під опіку сестрі обвинуваченої, щодо малолітнього сина остання позбавлена батьківських прав, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, відсутність обставин, що пом`якшують покарання, та наявність обставин, що його обтяжують вчинення злочинів проти осіб похилого віку та рецидив злочинів, колегія судів вважає за необхідне призначити обвинуваченій ОСОБА_9 покарання пов`язане тільки з позбавленням волі в розмірі, передбаченому санкцією кримінального закону, у порушенні якого останню визнано винною.

Колегія суддів враховує практику рішень Європейського суду з прав людини. Так, в справі Скополла проти Італії від 17.09.2009 року, суд зазначив, що складовим елементом принципу верховенства права є очікування від суду застосування до кожного злочинця такого покарання, яке законодавець вважає пропорційним.

На думку колегії суддів, саме такий вид та розмір покарання буде необхідним, справедливим та достатнім для виправлення обвинуваченої та попередження вчинення нею нових злочинів. Тому доводи апеляційної скарги прокурора про необхідність призначення обвинуваченій ОСОБА_9 більш суворого покарання є обґрунтованими та такими, що підлягають задоволенню.

Суд апеляційної інстанції, відповідно до ст. 420 КПК, скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі необхідності застосування більш суворого покарання.

Згідно з вимогами ч. 1 ст. 421 КПК України, обвинувальний вирок, ухвалений судом першої інстанції, може бути скасовано у зв`язку з необхідністю застосувати закон про більш тяжке кримінальне правопорушення чи суворіше покарання.

З наведених підстав вирок суду підлягає скасуванню та ухваленню апеляційною інстанцією нового, у зв`язку з чим апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 414, 418, 420, 421 КПК України, колегія суддів, -

у х в а л и л а:
Апеляційну скаргу прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури № 1 задовольнити.
Вирок Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 19 вересня 2019 року щодо ОСОБА_6 , в частині призначення покарання - скасувати.
Ухвалити новий, яким призначити ОСОБА_15 покарання:
- за ч. 2 ст. 185 КК України у виді 3 (трьох) років позбавлення волі;

- за ч. 2 ст. 186 КК України у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити ОСОБА_9 покарання у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі.

Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання покарання до покарання, призначеного ОСОБА_9 за даним вироком, частково приєднати невідбуте покарання, призначене їй за вироком Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 13 серпня 2019 року, і остаточно призначити до відбування 4 (чотирьох) років 6 (шести) місяців позбавлення волі.

Вирок Дніпропетровського апеляційного суду від 15 листопада 2018 року в частині стягнення з ОСОБА_9 штрафу на користь держави в сумі - 850 грн., виконувати самостійно.
В іншій частині вирок залишити без змін.
Вирок набуває чинності з дня проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення.
Копію вироку негайно вручити обвинуваченій та прокурору.
Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4