ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
09 жовтня 2019 року

м. Київ
справа № 299/3470/17
провадження № 51-2771км19
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати
Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря
судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5
розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000750 від 12 серпня 2017 року, за обвинуваченням
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 1 статті 309 Кримінального кодексу України (далі КК),
за касаційною скаргою заступника прокурора Закарпатської області на ухвалу Закарпатського апеляційного суду від 13 березня 2019 року щодо ОСОБА_6 .
Зміст оскаржуваних судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Органами досудового розслідування ОСОБА_6 обвинувачувався у тому, що він у квітні 2017 року придбав у невстановленої особи насіння коноплі, яке незаконно посіяв та вирощував за місцем свого проживання на земельній ділянці домогосподарства АДРЕСА_1 без мети збуту.
Після дозрівання частини вищезазначеної рослини незаконно виготовив з неї наркотичний засіб канабіс, який зберігав для особистого вживання.
У ході проведення обшуку домоволодіння АДРЕСА_1 , де проживав ОСОБА_6 , було виявлено та вилучено особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено канабіс, загальною масою 222, 8508 грам в перерахунку на суху речовину.
Вироком Виноградівського районного суду Закарпатської області від 20 грудня 2017 року ОСОБА_6 визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні та виправдано у зв`язку з відсутністю події кримінального правопорушення.
Ухвалою Закарпатського апеляційного суду від 13 березня 2019 року вирок місцевого суду залишено без змін.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор не погоджується з ухвалою апеляційного суду, просить її скасувати з підстав істотного порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність і призначити новий розгляд в суді апеляційної інстанції.
На обґрунтування своїх вимог зазначає, що апеляційний суд належним чином не розглянув доводів його апеляційної скарги, зокрема щодо допустимості окремих доказів у кримінальному провадженні. Як стверджує прокурор поза увагою суду залишилися твердження сторони обвинувачення щодо проведення обшуку у домоволодінні на підставі ухвали слідчого судді, за участю понятих та власниці будинку ОСОБА_7 , а тому така слідча дія відповідає вимогам статті 236 Кримінального процесуального кодексу України (далі КПК), а протокол, складений за результатами її проведення вимогам статті 104 КПК.

Крім того, як зазначено у касаційній скарзі, посилання апеляційного суду на відсутність обов`язкового фіксування під час проведення слідчої дії не ґрунтується на нормах кримінального процесуального закону.
З урахуванням викладеного, ухвала апеляційного суду, на думку скаржника, не відповідає вимогам статті 419 КПК, оскільки належного мотивування прийнятого рішення не містить.
Заперечень на касаційну скаргу прокурора від учасників судового провадження не надходило.
Позиції учасників судового провадження
У судовому засіданні прокурор просив вимоги, викладені у касаційній скарзі, задовольнити у повному обсязі.
Інших учасників судового провадження було належним чином повідомлено про дату, час і місце касаційного розгляду, однак у судове засідання вони не з`явилися. Клопотань про особисту участь у касаційному розгляді або повідомлень про поважність причин їх неприбуття до Суду від них не надходило.
Мотиви Суду
Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи касаційної скарги, колегія суддів дійшла до наступних висновків.
Відповідно до статті 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення у межах касаційної скарги. При цьому він перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Частиною 2 статті 419 КПК передбачено, що при залишенні апеляційної скарги без задоволення в ухвалі апеляційної інстанції мають бути зазначені підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою.
Відповідно до статей 86, 87 КПК доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може послатися суд при ухваленні судового рішення. Недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, у тому числі, внаслідок порушення права особи на захист та шляхом реалізації органами досудового розслідування чи прокуратури своїх повноважень, не передбачених КПК, для забезпечення досудового розслідування кримінальних правопорушень.

Апеляційний суд, переглядаючи вирок місцевого суду за апеляційною скаргою прокурора, дійшов висновків про покладення недопустимих доказів в основу обвинувачення ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованого йому злочину органами досудового слідства, зокрема, даних протоколу обшуку житла. Однак посилання апеляційного суду на незаконність слідчої дії, оскільки її проведено в рамках іншого кримінального провадження, є необґрунтованим з огляду на таке.
Статтею 214 КПК передбачено, що досудове розслідування розпочинається з моменту внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань (далі ЄРДР). Здійснення досудового розслідування до внесення відомостей до реєстру або без такого внесення не допускається.
А тому слідчі (розшукові) дії, негласні слідчі (розшукові) дії можуть бути проведені лише в межах кримінального провадження з моменту внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань до закінчення строків такого розслідування. У разі недотримання цього правила докази, отримані внаслідок здійснення таких дій, визнаються недопустимими.
Проте, згідно з частиною 7 статті 236 КПК предмети, які вилучені законом з обігу, підлягають вилученню незалежно від їх відношення до кримінального провадження. Вилучені речі та документи, які не входять до переліку, щодо якого прямо надано дозвіл на відшукання в ухвалі про дозвіл на проведення обшуку, та не відносяться до предметів, які вилучені законом з обігу, вважаються тимчасово вилученим майном.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, обшук домоволодіння АДРЕСА_1 проведено на підставі ухвали слідчого судді Виноградівського районного суду Закарпатської області від 11 серпня 2017 року у межах кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за №0000722 від 06 серпня 2017 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого частиною 3 статті 185 КК.
У ході проведення цього обшуку було виявлено та вилучено особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс, обіг якого обмежений, тобто самостійно виявлено обставини, які свідчать про вчинення кримінального правопорушення, передбаченого статтею 309 КК. На цій підставі, в той же день, відповідні відомості згідно з положенням частини 1 статті 214 КПК внесені до ЄРДР.
Заслуговують на увагу доводи прокурора, висловлені ним у касаційній скарзі, про безпідставність посилань в ухвалі апеляційного суду на невідповідність протоколу обшуку, проведеного 12 серпня 2017 року, вимогам статті 104 КПК, з огляду на відсутність аудіо- та відеозапису слідчої (розшукової) дії.
Відповідно до частини 10 статті 236 КПК обшук житла чи іншого володіння особи на підставі ухвали слідчого судді в обов`язковому порядку фіксується за допомогою аудіо- та відеозапису. Вказаною нормою доповнено статтю 236 КПК на підставі Закону України «Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України та інших законодавчих актів» № 2147-VIII від 03 жовтня 2017 року (далі Закон).
Відповідно до пункту 4 § 2. Прикінцеві положення розділу 4 Закону вищезазначена вимога щодо обов`язкової фіксації обшуку, як слідчої (розшукової) дії, вводиться в дію через три місяці після набрання чинності цим Законом, не має зворотньої дії в часі та застосовується до справ, по яким відомості про кримінальне правопорушення, внесені в ЄРДР після введення в дію цих змін, тобто, з урахуванням розділу 6 «Прикінцеві положення» Закону після 16 березня 2018 року включно.
З урахуванням викладеного, касаційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а ухвала апеляційного суду скасуванню із призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції під час якого слід урахувати наведене, ретельно перевірити доводи апеляційної скарги прокурора, дати їм належну оцінку, із зазначенням мотивів прийнятого рішення.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК України, Верховний Суд

ухвалив:
Касаційну скаргу заступника прокурора Закарпатської області задовольнити, ухвалу Закарпатського апеляційного суду від 13 березня 2019 року щодо ОСОБА_6 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Постанова набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною і оскарженню не підлягає.
Судді:
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3