Постанова

Іменем України
10 жовтня 2019 року

м. Київ
справа № 489/4179/18

провадження № 51-1744 км 19
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
засудженого ОСОБА_6 ,
в режимі відеоконференції
захисника ОСОБА_7 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційні скарги засудженого ОСОБА_6 та прокурора на вирок Миколаївського апеляційного суду від 13 березня 2019 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0002249 за обвинуваченням
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця та жителя АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, останній раз - 04 листопада 2016 року вироком Центрального районного суду міста Миколаєва за ч. 1 ст. 205 КК України до покарання у виді штрафу у розмірі 8 500 грн., ухвалою Центрального районного суду міста Миколаєва від 20 грудня 2017 року змінено покарання у виді штрафу на покарання у виді громадських робіт на строк 240 годин,
у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України,
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , зареєстрованого у АДРЕСА_2 , раніше неодноразово судимого, останній раз - 27 серпня 2018 року вироком Заводського районного суду міста Миколаєва за ч. 2 ст.15, ч. 2 ст. 186 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 років, на підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 3 роки;
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 186 КК України.
Зміст судового рішення і встановлені судами першої та апеляційної інстанції обставини
За вироком Ленінського районного суду міста Миколаєва від 12 листопада 2018 року засуджено:
ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 186 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки. На підставі ст. 71 КК України, до призначеного покарання повністю приєднано невідбуту частину покарання за вироком Центрального районного суду міста Миколаєва від 04 листопада 2016 року, остаточно призначено покарання у вигляді позбавлення волі строком на 4 роки. Вирок Центрального районного суду міста Миколаєва від 04 листопада 2016 року постановлено виконувати самостійно.
Строк відбуття покарання ОСОБА_8 ухвалено рахувати з дати ухвалення вироку 12 листопада 2018 року.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зараховано у строк відбування покарання ОСОБА_8 строк його попереднього ув`язнення з 08 червня 2018 року по 12 листопада 2018 року, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
ОСОБА_6 за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки; за ч. 2 ст. 186 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно визначено ОСОБА_6 покарання у вигляді позбавлення волі строком на 4 роки.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, остаточно призначено ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки. Вирок Заводського районного суду міста Миколаєва від 27 серпня 2018 року ухвалено виконувати самостійно.
Строк відбування покарання ОСОБА_6 ухвалено рахувати з дати ухвалення вироку 12 листопада 2018 року. На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зараховано ОСОБА_6 у строк відбування покарання строк його попереднього ув`язнення з 08 червня 2018 року по 12 листопада 2018 року, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
Згідно з вироком, ОСОБА_6 та ОСОБА_8 визнано винними в тому, що вони 01 червня 2018 року о 22:50 за попередньою змовою між собою, перебуваючи неподалік зупинки міського транспорту «вул. Луначарського», яка розташована по пр. Центральному в м. Миколаєві, в результаті раптово виниклого умислу, відкрито, із застосуванням насильства, що не є небезпечним для життя та здоров`я потерпілої, заволоділи майном потерпілої ОСОБА_9 , заподіявши матеріальну шкоду на суму 1 950 грн.
Крім того, ОСОБА_6 в ніч з 13 на 14 березня 2018 року (точний час в ході судового розгляду не встановлено), діючи повторно, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, проник через балкон своєї квартири на балкон квартири АДРЕСА_3 , звідки таємно викрав майно потерпілої ОСОБА_10 на суму 700 грн., спричинивши останній шкоду на вказану суму.
Вироком Миколаївського апеляційного суду від 13 березня 2019 року рішення місцевого суду в частині призначеного покарання ОСОБА_8 та ОСОБА_6 скасовано та постановлено в цій частині новий вирок, яким призначено:
ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 186 КК України покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років. На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, шляхом повного приєднання до призначеного покарання за оскаржуваним вироком невідбутого покарання за вироком Центрального районного суду м. Миколаєва від 04 листопада 2016 року, остаточно призначено ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років та штрафу у розмірі 8 500 грн., який ухвалено виконувати самостійно.
ОСОБА_6 за: ч. 3 ст. 185 КК України покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки; ч. 2 ст. 186 КК України покарання у виді позбавлення волі строком на 6 років. На підставі ч.1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно визначено ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі строком на 6 років.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України покарання за даним вироком та покарання, призначене за вироком Заводського районного суду м. Миколаєва від 27 серпня 2018 року ухвалено виконувати самостійно.
В іншій частині вирок залишено без зміни.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі засуджений ОСОБА_6 не погоджується з вироком апеляційного суду в частині невідповідності призначеного йому покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та його особі через суворість. Посилається на те, що апеляційним судом в повній мірі не враховано його щире каяття, не взято до уваги пом?якшуючі покарання обставини. У зв`язку з чим поросить змінити вирок апеляційного суду та призначити йому покарання із застосуванням положень ст. 69 КК України.
Крім того, просить зарахувати у строк відбуття покарання строк його попереднього ув?язнення з 08 червня 2018 року по день проголошення рішення Верховним Судом із розрахунку один день попереднього ув?язнення за два дні позбавлення волі згідно ч. 5 ст. 72 КК України.
У касаційні скарзі прокурор, посилаючись на неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність, просить змінити оскаржуваний вирок щодо ОСОБА_8 в частині призначеного йому покарання за сукупністю вироків та виключити з резолютивної частини вироку рішення суду про застосування принципу повного приєднання до покарання, призначеного ОСОБА_8 , невідбутої частини покарання (штраф у розмірі 8500 грн.) за вироком Центрального районного суду м. Миколаєва від 04 листопада 2016 року.
Свої вимоги мотивує тим, що суд апеляційної інстанції в порушення вимог п. 3 ст. 72 КК України безпідставно приєднав невідбуту частину покарання (штраф) за вироком Центрального районного суду м. Миколаєва від 04 листопада 2016 року та не врахував, що основні покарання у виді штрафу та позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю при призначенні їх за сукупністю злочинів і сукупністю вироків складанню з іншими видами покарань не підлягають і виконуються самостійно.
Позиції інших учасників судового провадження
Від учасників судового провадження заперечень на касаційні скарги засудженого ОСОБА_6 та прокурора не надходило.
У судовому засіданні прокурор підтримав подану касаційну скаргу, та заперечував проти задоволення касаційної скарги засудженого, засуджений ОСОБА_6 та його захисник підтримали подану скаргу та заперечували проти задоволення скарги прокурора.
Заслухавши суддю-доповідача, пояснення прокурора, засудженого та його захисника, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши викладені у скаргах доводи, колегія суддів дійшла висновку, що касаційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а скарга засудженого не підлягає задоволенню з таких підстав.
Мотиви Суду
Відповідно до вимог ст. 438 КПК України підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення й особі засудженого.

Згідно зі ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального й процесуального права при ухваленні судових рішень у тій частині, в якій їх було оскаржено.

Висновки суду про винність ОСОБА_6 та ОСОБА_8 та кваліфікація їх дій у вчиненні інкримінованих їм кримінальних правопорушень, а також відповідність призначеного засудженому ОСОБА_8 покарання тяжкості вчиненого злочину і даним про його особув касаційних скаргах не оспорюються.

Що ж стосується доводів касаційної скарги засудженого ОСОБА_6 про порушення щодо нього загальних засад призначення покарання, то такі, на думку колегії суддів, є безпідставними.
Відповідно до вимог ст. 65 КК України, суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Відповідно до положень статей 370, 420 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції та ухвалює свій вирок у разі необхідності застосувати закон про більш тяжке кримінальне правопорушення чи збільшення обсягу обвинувачення, необхідності застосувати більш суворе покарання, а також у разі скасування необґрунтованого виправдувального вироку суду першої інстанції або ж у разі неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання. Таке рішення апеляційного суду має бути законним, обґрунтованим та вмотивованим. Суд апеляційної інстанції зазначених вимог кримінального процесуального закону дотримався, про що свідчить нижченаведене.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, суд апеляційної інстанції не погодився із рішенням місцевого суду щодо призначеного ОСОБА_6 покарання та, розглянувши кримінальне провадження у межах поданих апеляційних скарг, дійшов висновку, що таке покарання не відповідає вимогам статей 50, 65 КК України та загальним засадам його призначення.
При скасуванні вироку місцевого суду та призначенні ОСОБА_6 покарання, апеляційний суд, дотримуючись вимог кримінального закону, врахував усі обставини справи, в тому числі й ступінь тяжкості вчинених злочинів, які відповідно до ст. 12 КК України є тяжкими, дані про особу винного, який раніше неодноразово судимий, скоїв інкриміновані йому злочини в період розгляду іншого кримінального провадження щодо нього, перебуває на обліку в обласному наркологічному диспансері з 2004 року, з діагнозом: РПП внаслідок вживання алкоголю, на обліку у лікаря-психіатра не перебуває, не працює, за місцем проживання характеризується негативно. Також врахував, обставину, що пом`якшує покарання - щире каяття. Обставин, що обтяжують покарання, судом не встановлено.
Разом із цим, апеляційний суд правильно зазначив, що місцевим судом не в повній мірі враховано те, що ОСОБА_6 починаючи з 2004 року чотири рази був засуджений за скоєння аналогічних тяжких корисливих злочинів, судимість за які не знята і не погашена у встановленому законом порядку, непрацевлаштований, неодружений, за місцем проживання характеризується негативно.
Врахувавши всі зазначені обставини в сукупності, суд обґрунтовано призначив засудженому ОСОБА_6 більш суворе покарання в межах санкцій ч. 2 ст. 186, ч. 3 ст. 185 КК України,із застосуванням положень ст. 70 КК України.
Також не заслуговують на увагу доводи засудженого ОСОБА_11 щодо незастосування при визначенні йому покарання положень ст. 69 КК України.
Відповідно до ч. 1 ст. 69 КК України суд, за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного, може, крім випадків засудження за корупційний злочин, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (частини статті) Особливої частини цього Кодексу.
Так, при призначенні ОСОБА_6 покарання апеляційний суд у достатній мірі зважив на індивідуальний ступінь тяжкості вчинених засудженим діянь, який зумовлений його конкретними об`єктивними (характером діяння) та суб`єктивними (зокрема, мотивом вчинення злочину) ознаками, конкретні обставини кримінальних правопорушень. З огляду на це суд дійшов обґрунтованого висновку про суспільну небезпечність особи засудженого. Колегія суддів вважає, що встановлені судом обставини, що пом`якшують покарання, та дані про особу засудженого за своєю суттю не є тими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого діяння або особи винного, а тому не є достатніми для пом`якшення призначеного покарання із застосуванням ст. 69 КК України.
За таких обставин слід визнати, що призначене ОСОБА_6 покарання є справедливим, необхідним та достатнім для виправлення засудженого й попередження нових злочинів, а підстав вважати призначене покарання явно несправедливим через його суворість, про що зазначає засуджений у касаційній скарзі, не вбачається, як і не вбачається підстав для пом`якшення покарання із застосуванням положень статті 69 КК України.
Що стосується доводів касаційної скарги засудженого ОСОБА_6 про необхідність зарахування відповідно до вимог ст. 72 КК України в строк відбування покарання строку його попереднього ув`язнення, то колегія суддів вважає їх також безпідставними.
Так, відповідно до ч. 2 ст. 4 КК України злочинність і караність, а також інші кримінально-правові наслідки діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, що діяв на час вчинення цього діяння.
Правила зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання встановлено у ч. 5 ст.72 КК України.
Відповідно до правового висновку про застосування норми права, який міститься в постанові Великої Палати Верховного Суду від 29 серпня 2018 року в справі №663/537/17, положення ч. 5 ст. 72 КК України щодо правил зарахування попереднього ув`язнення до строку позбавлення волі чи інших видів покарань, передбачених у ч. 1 ст. 72 КК України, визначають «інші кримінально-правові наслідки діяння» у розумінні ч. 2 ст. 4 КК України.
У разі вчинення злочину особою до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII.
Якщо особа вчинила злочин, починаючи з 21 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 2046-VIII.
Вирішуючи питання про те, якою редакцією ч. 5 ст. 72 КК України належить керуватися у конкретному випадку, варто враховувати час вчинення особою злочину, як це зазначено у ч. ч. 2 і 3 ст. 4 КК України.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_6 вчинив злочини 01 червня 2018 року, тобто після 20 червня 2017 року, тому під час зарахування засудженому попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає саме ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 2046-VIII.
Таким чином, застосування до засудженого ОСОБА_6 з 08 червня 2018 року до набрання вироком законної сили, положень ч. 5 ст. 72 КК України (у редакції Закону № 838-VIII ), а саме зарахування у строк покарання строку попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, є недопустимим.
За таких обставин, судами першої та апеляційної інстанції при вирішення питання про зарахування у строк покарання ОСОБА_6 строку його попереднього ув`язнення було правильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність.
За вказаних обставин касаційна скарга засудженого ОСОБА_6 задоволенню не підлягає.
Що стосується доводів касаційної скарги прокурора щодо неправильного застосування апеляційним судом закону про кримінальну відповідальність, зокрема ст. 71 КК України при визначені ОСОБА_8 покарання за сукупністю вироків, то колегія суддів вважає їх слушними, проте зазначає наступне.
Відповідно до Закону України № 101-ІХ від 18 вересня 2019 року «Про внесення змін до Кримінального кодексу України та Кримінального процесуального кодексу України щодо зменшення тиску на бізнес», який набрав чинності 25 вересня 2019 року було внесено зміни до Кримінального кодексу України та виключено з нього статтю 205 КК України .
Отже кримінальне правопорушення за ст. 205 КК України, за вчинення якого було засуджено ОСОБА_8 вироком Центрального районного суду м. Миколаєва від 04 листопада 2016 року на даний час декриміналізоване і наведена обставина виключає можливість визначення останньому покарання за сукупністю вироків.
З урахуванням наведеного підстав для застосування до засудженого ОСОБА_8 положень ст. 71 КК України, колегія суддів не вбачає, а тому посилання апеляційного суду на вказану статтю підлягає виключенню з вироку апеляційного суду.
За таких обставин, касаційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а вирок апеляційного суду підлягає зміні шляхом виключення з нього рішення про призначення ОСОБА_8 остаточного покарання на підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків.
Керуючись статтями 433, 434, 436 КПК України, Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу засудженого ОСОБА_6 залишити без задоволення.
Касаційну скаргу прокурора задовольнити частково.
Вирок Миколаївського апеляційного суду від 13 березня 2019 року щодо ОСОБА_8 змінити, виключити з нього рішення про призначення ОСОБА_8 остаточного покарання на підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків шляхом повного приєднання до призначеного покарання за оскаржуваним вироком невідбутого покарання за вироком Центрального районного суду м. Миколаєва від 04 листопада 2016 року, яким засуджено ОСОБА_8 за ст. 205 КК України.
Вважати ОСОБА_8 засудженим за ч. 2 ст. 186 КК України до призначеного йому судом апеляційної інстанції покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років.
В іншій частині вирок Миколаївського апеляційного суду від 13 березня 2019 року щодо ОСОБА_8 залишити без зміни.

Вирок Миколаївського апеляційного суду від 13 березня 2019 року щодо ОСОБА_6 залишити без зміни.
Постанова є остаточною і оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_3 ОСОБА_2