Справа № 127/8790/18
Провадження №11-кп/801/895/2019
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
25 вересня 2019 року м. Вінниця

Колегія суддів Вінницького апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 та ОСОБА_4

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6
адвокатів ОСОБА_7 та ОСОБА_8
обвинувачених ОСОБА_9 та ОСОБА_10
розглянула у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0000063 за апеляційними скаргами прокурора та обвинуваченого ОСОБА_9 на вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 24.05.2019, яким засуджено
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Вінниці, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого: 19.01.2005 Ленінським районним судом м. Вінниці за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком 4 роки, на підставі ст. 75 КК України від відбування покарання звільнений з іспитовим строком 2 роки; 08.11.2007 Ленінським районним судом м. Вінниці за ч. 2 ст. 186 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років, на підставі ст. 75 КК України від відбування покарання звільнений з іспитовим строком 3 роки; 13.08.2008 Ленінським районним судом м. Вінниці за ст. 15, ч. 2 ст. 186, ч. 1 ст. 296, ч. 2 ст. 186, 71 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 1 місяць; 27.01.2015 Вінницьким міським судом за ч. 3 ст. 296 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки; 30.11.2016 Вінницьким міським судом за ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 307, ч. 1 ст. 70, ст. 71 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 1 місяць; 19.12.2018 Вінницьким міським судом за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки,
-за ч. 3 ст. 296 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки;

-за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки;

-за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців.
Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, призначено ОСОБА_9 покарання шляхом часткового складання покарання призначеного за даним вироком та покарання, призначеного за вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 19.12.2018, визначено ОСОБА_9 остаточне покарання у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі.
Початок строку відбування покарання ОСОБА_9 ухвалено рахувати з дня звернення вироку суду до виконання.
ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Вінниці, проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого: 20.09.2012 Вінницьким районним судом за ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у виді штрафу у розмірі 1360 грн. (штраф сплачено); 11.12.2018 Вінницьким міським судом за ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 190, ч. 1 ст. 70 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки,
-за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.

Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, призначено ОСОБА_10 покарання шляхом часткового складання покарання призначеного за даним вироком та покарання, призначеного за вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 11.12.2018, визначено ОСОБА_10 остаточне покарання у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі, зараховано у строк відбування покарання частково відбуте покарання за вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 11.12.2018.
Початок строку відбування покарання ОСОБА_10 ухвалено рахувати з дня набрання вироком законної сили.
Вирішено долю процесуальних витрат.

Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судом першої інстанції обставини.
Вироком Вінницького міського суду ОСОБА_9 засуджено за те, що він, маючи незняту та непогашену судимість за вчинення злочину, передбаченого ч. 3 ст. 296 КК України, 05.01.2018 року, близько 23:45 год., перебуваючи поряд з зупинкою громадського транспорту «вул. Магістратська» по вулиці Магістратській у м. Вінниці, грубо порушуючи громадський порядок, з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжувалось особливою зухвалістю, не реагуючи на зауваження ОСОБА_11 , яка була поруч з ним, безпричинно, умисно, наніс декілька ударів кулаками правої та лівої руки ОСОБА_12 , який в цей час проходив повз ОСОБА_9 та ОСОБА_11 .
Відповідно до висновку судово-медичної експертизи №1010 від 22.02.2018 року своїми умисними діями ОСОБА_9 спричинив ОСОБА_12 тілесне ушкодження у вигляді забійна-рваної рани верхньої губи, яке належить до легких тілесних ушкоджень, що спричинили короткочасний (понад 6, але не більше 21 дня) розлад здоров`я, за давністю утворення могли виникнути в термін, вказаний у постанові про призначення експертизи 05.01.2018 року.
Також, ОСОБА_9 та ОСОБА_10 13.01.2018 року, в проміжок часу з 06:50 год. до 07:20 год., з корисливих мотивів, попередньо домовившись між собою на вчинення крадіжки, умисно, повторно, таємно, шляхом вільного доступу викрали з однієї із кімнат Інтернет-салону «Скайнет», що за адресою: м. Вінниця, вул. М. Кошки, 7а, телевізор марки «Sumsung UE 40J6240» в корпусі чорного кольору, вартість якого згідно висновку судово-товарознавчої експертизи №549/18-21 від 24.01.2018 на момент вчинення злочину складала 10985,63 грн., який належить ОСОБА_13 , за наступних обставин.
ОСОБА_10 , перебуваючи в приміщенні вказаного інтернет-салону, діючи узгоджено з ОСОБА_9 , скориставшись, що за його діями ніхто не спостерігає, демонтував телевізор зі стіни та через вікно передав його ОСОБА_9 , який чекав на нього ззовні на вулиці.
Після вказаних дій ОСОБА_9 та ОСОБА_10 з місця вчинення злочину поїхали на таксі, розпорядившись викраденим телевізором на власний розсуд, здавши телевізор до ломбарду, чим завдали ОСОБА_13 майнової шкоди на суму 10985,63 грн.
Крім того, ОСОБА_9 , маючи незняту та непогашену судимість за вчинення злочину, передбаченого ч.2 ст. 185 КК України, повторно 28.01.2018 року, близько 16:16 години, умисно, з корисливих спонукань, таємно, переконавшись, що за його діям ніхто не спостерігає, шляхом підбору ключа проник до підсобного приміщення, що знаходиться поблизу буд. АДРЕСА_3 , звідки вчинив крадіжку велосипеду марки «Mountec» моделі «MNTC» білого кольору, що належить ОСОБА_14 , вартість якого згідно висновку судово-товарознавчої експертизи №201 від 20.03.2018 року н момент вчинення злочину становила 2650 грн.
Після вказаних дій ОСОБА_9 з місця вчинення злочину зник, викраденим майном розпорядився на власний розсуд, завдавши ОСОБА_14 майнової шкоди на суму 2650 грн.

Вимоги апеляційних скарг і узагальнені доводи осіб, які їх подали.
В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи доведеності вини обвинувачених та правильності кваліфікації їх дій, просить змінити вирок суду через істотне порушення вимог кримінального процесуального закону в частині визначення початку строку відбування покарання. В резолютивній частині вироку зазначити, що початок строку відбування покарання ОСОБА_9 слід рахувати з моменту затримання на виконання вироку суду, початок строку відбування покарання ОСОБА_10 рахувати з дня ухвалення вироку.
На думку прокурора, початок строку відбування покарання ОСОБА_9 необхідно визначити з моменту затримання особи на виконання вироку суду, а не з дня звернення вироку до виконання та початок строку відбування покарання ОСОБА_10 необхідно рахувати з дня ухвалення цього вироку (24.05.2019), а не з дня набрання вироком законної сили.

Обвинувачений ОСОБА_9 в своїй апеляційній скарзі просить скасувати вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 24.05.2019, а справу направити на новий судовий розгляд.
На думку обвинуваченого, вирок суду на ґрунтується на допустимих доказах, не визнає свою винуватість в крадіжці велосипеда з проникненням, оскільки тільки зі слів потерпілої ОСОБА_14 він нібито проник у її сарай, хоча велосипед був на вулиці без нагляду. Жодних доказів, що саме ОСОБА_9 проник у сарай у суду немає, тому обвинувачений визнає крадіжку велосипеда, але не визнає проникнення до сараю, тому його дії слід кваліфікувати за ч. 2 ст. 185 КК України.
Крім того, ОСОБА_9 оскаржує кваліфікацію його дій за ч. 3 ст. 296 КК України, оскільки він захищав свою дівчину від приставань потерпілого та вдарив двічі ОСОБА_12 в обличчя щоб він відчепився від неї, тому вважає що його дії слід кваліфікувати за ст. 125 КК України.

Позиції учасників судового провадження
Заслухавши доповідача, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу та просив змінити вирок суду, обвинуваченого ОСОБА_9 , який просив перекваліфікувати його дії з ч. 3 ст. 296 КК України на ст. 125 КК України та з ч. 3 ст. 185 КК України на ч. 2 ст. 185 КК України, прокурора, який підтримав свою апеляційну скаргу та заперечував проти задоволення апеляційної скарги ОСОБА_9 , обвинуваченого ОСОБА_10 , який просив зазначити йому строк відбування покарання з 25.05.2018 та адвокатів які підтримали думки своїх підзахисних, перевіривши матеріали справи в межах апеляційних скарг та обговоривши їх доводи, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу прокурора слід задовольнити частково, а апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_9 залишити без задоволення.

Мотиви Суду
Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги та вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України вирок повинен бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Суд першої інстанції правильно проаналізував всі докази в їх сукупності, зокрема за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюючи кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення прийшов до висновку винуватості ОСОБА_9 у вчиненні інкримінованих злочинів, передбачених ч. 3 ст. 296 та ч. 3 ст. 185 КК України.
По епізоду викрадення велосипеда, належного потерпілій ОСОБА_14 , то мотиви ОСОБА_9 що ним був викрадений велосипед шляхом вільного доступу - з вулиці, поруч із цим приміщенням, спростовуються показаннями потерпілої ОСОБА_14 , яка чітко вказала, що велосипед був викрадений саме з підсобного приміщення, оскільки в зимовий час ним ніхто не користувався.
По епізоду хуліганства, факт заподіяння тілесних ушкоджень потерпілому ОСОБА_9 не заперечується. Однак колегія суддів вважає, що ОСОБА_9 використав малозначний привід та вчинив бійку поряд з зупинкою громадського транспорту «вул. Магістратська» у м. Вінниці, тому суд першої інстанції правильно дійшов висновку про наявність в діях ОСОБА_9 порушення громадського порядку такої кваліфікуючої ознаки вчинення злочину як «особлива зухвалість».
Вчинення хуліганських дій у присутності інших людей, в обстановці проведення публічному місці є однією із ознак, яка вказує на грубість порушення громадського порядку.
Крім того, що ОСОБА_9 мав незняту та непогашену судимість з вчинення злочину, передбаченого за ст. 296 КК України, за який він був засуджений вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 27.01.2015 року до покарання у виді 3 років позбавлення волі, тому кваліфікація його дій за ч. 3 ст. 296 КК України є вірною.
Досліджені докази в їх сукупності підтверджують вину ОСОБА_9 у вчиненні злочину по даному епізоду хуліганство, тобто грубе порушення громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжувалося особливою зухвалістю, вчинене особою раніше судимою за хуліганство.

Що стосується апеляційної скарги прокурора, то суд вірно в резолютивній частині вироку зазначив про те, що початок строку відбування покарання ОСОБА_9 слід рахувати з дня звернення вироку до виконання, оскільки ОСОБА_9 ні по даному вироку ні по вироку від 19.12.2018 не затримувався.

Так, відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України за правилами, передбаченими в частинах першій третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в ст. 72 цього Кодексу.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_10 відбував покарання за попереднім вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 11.12.2018 з дня його затримання, а саме з 25.05.2018. У даному кримінальному провадженні запобіжний захід щодо останнього не обирався, а тому до 24.05.2019, тобто до дня ухвалення оскаржуваного вироку Вінницьким міським судом Вінницької області, ОСОБА_10 продовжував відбувати покарання за попереднім вироком. За таких обставин цей строк (з 25.05.2018 до 24.05.2019) підлягає зарахуванню на підставі ч. 4 ст. 70 КК України як відбута частина покарання.

Враховуючи викладене, початок строку відбування покарання ОСОБА_10 необхідно рахувати з дня ухвалення оскаржуваного вироку, тобто 24.05.2019, а не з дня набрання вироком законної сили.

Згідно п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставами для зміни вироку суду першої інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Враховуючи викладене, апеляційну скаргу прокурора необхідно задовольнити частково, а вирок суду змінити.
Керуючись ст. ст. 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а :
апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_9 залишити без здоволення, а апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.
Вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 24.05.2019 відносно ОСОБА_10 змінити через істотне порушення вимог кримінального процесуального закону в частині визначення початку строку відбування покарання.
В резолютивній частині вироку зазначити, що початок строку відбування покарання ОСОБА_10 рахувати з дня ухвалення вироку.
Зарахувати ОСОБА_10 у строк відбування покарання частково відбуте покарання за вироком Вінницького міського суду від 11.12.2018 з 25.05.2018 по 24.05.2019.
В решті вирок залишити без змін.

Відповідно до ч. 4 ст. 532 КПК України судові рішення апеляційної інстанції набирають законної сили з моменту проголошення.
Ухвала може бути оскаржена безпосередньо до касаційної інстанції протягом трьох місяців з моменту проголошення, а обвинуваченим - в той самий строк, з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:(підписи)
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4
Згідно з оригіналом: ОСОБА_2