ЧЕРКАСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-сс/821/213/19 Справа № 711/8470/19 Категорія: ст.181 КПК УкраїниГоловуючий у І інстанції ОСОБА_1 Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
26 листопада 2019 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Черкаського апеляційного суду в складі:

головуючого-суддіОСОБА_2 ,
суддівОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю: секретаря судового засідання прокурора підозрюваного захисника ОСОБА_5 ОСОБА_6 ОСОБА_7 ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Черкаси апеляційну скаргу процесуального прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 на ухвалу слідчого судді Придніпровського районного суду м.Черкаси від 29 жовтня 2019 року, якою щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , українця, громадянина України, уродженця м.Луганськ Луганської області, не зареєстрованого, раніше не судимого, фактично проживаючого в АДРЕСА_1 , підозрюваного у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.366, ч.4 ст.191 КК України,

обрано запобіжний захід у вигляді домашнього арешту, строком на 60 днів, тобто до 28.12.2019 включно, з покладенням на нього обов`язків, передбачених ч.5 ст.194 КПК України , -

в с т а н о в и л а :

29.10.2019 старшим слідчим відділу розслідування особливо тяжких злочинів СУ ГУНП в Черкаській області ОСОБА_9 до слідчого судді Придніпровського районного суду м.Черкаси подано клопотання про застосування щодо підозрюваного ОСОБА_7 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою в межах строку досудового розслідування, що не перевищує 60 діб.

Необхідність застосування даного запобіжного заходу обґрунтовується тим, що ОСОБА_7 , будучи директором КП «Уманьводоканал» Уманської міської ради, тобто обіймаючи посаду, пов`язану з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно - господарських функцій, в період часу з 10.04.2017 по 11.05.2017, умисно, разом та за попередньою змовою з фізичною особою-підприємцем ОСОБА_10 в м. Умань, більш точний час та місце вчинення злочину, під час досудового розслідування встановити не представилось можливим, шляхом зловживання своїм службовим становищем, вчинив розтрату чужого майна, а саме, - грошових коштів КП «Уманьводоканал» Уманської міської ради, які були йому ввірені, на загальну суму 211 436,00 грн., за наступних обставин.

Так, ОСОБА_7 відповідно до розпорядження Уманської міської ради №281-рк від 17.12.2014 «Про призначення директора КП «Уманьводоканал», призначений на посаду директора КП «Уманьводоканал» Уманської міської ради на умовах контракту, укладеного 16 грудня 2014 року, з 17 грудня 2014 року. На підставі додаткової угоди №1 від 11грудня 2015 року, термін дії контракту продовжено на 5 років - з 17 грудня 2015 року по 16 грудня 2020 року.

Згідно з розділом 1 контракту, директор зобов`язується безпосередньо і через адміністрацію підприємства здійснювати поточне управління (керівництво) підприємством, забезпечувати його високоприбуткову діяльність, ефективне використання і збереження закріпленого за підприємством комунального майна.

Відповідно до розділу 2 контракту, директор здійснює поточне (оперативне) керівництво підприємством, організує його виробничо-господарську, соціально-побутову та іншу діяльність, забезпечує виконання завдань підприємства, передбачених законодавством, статутом підприємства та контрактом; зобов`язується забезпечити виконання показників ефективності використання комунального майна і прибутку, а також майнового стану підприємства, відповідно до поданих фінансових планів, та має право: діяти від імені підприємства, представляти його у всіх підприємствах, установах та організаціях; укладати господарські та інші угоди; видавати доручення; відкривати рахунки в банках; користуватися правом розпоряджатися коштами підприємства, накладати на працівників стягнення відповідно до законодавства; в межах своєї компетенції видавати накази та інші акти, давати вказівки, обов`язкові для всіх підрозділів та працівників підприємства; вирішувати інші питання, віднесені законодавством, статутом підприємства і цим контрактом до компетенції директора.

Тобто, ОСОБА_7 , будучи директором КП «Уманьводоканал» Уманської міської ради, здійснював загальне керівництво підприємством, розпоряджався в установленому порядку майном і коштами підприємства, видавав в межах своїх повноважень накази та усні розпорядження, контролював їх виконання, розробляв та затверджував посадові інструкції працівників, приймав на роботу і звільняв з роботи працівників. Таким чином, здійснював організаційно-розпорядчі та адміністративно-господарські функцій, тобто був службовою особою, відповідно до ч.3 ст.18 КК України та примітки ст.364 КК України.

Досудовим розслідуванням установлено, що 10.04.2017, в період часу з 09 год. 00 хв. 18 год. 00 хв., ОСОБА_7 , перебуваючи за адресою: м.Умань, вул.Залізняка, 16, умисно, з особистих корисливих спонукань, з метою розтрати коштів комунального підприємства, діючи спільно та за попередньою змовою з фізичною особою-підприємцем ОСОБА_10 , будучи директором КП «Уманьводоканал» Уманської міської ради, як замовник, підписав з фізичною особою-підприємцем ОСОБА_10 , як виконавцем, договір про виконання робіт №16-03-17 на ремонт свердловини №1 Кельманського водозабору глибиною 100,00 метрів для господарського водопостачання об`єкта в м.Умань, Черкаської області, за ціною 211 436 грн.

Того ж дня, в період часу з 09 год. 00 хв. до 18 год. 00 хв. ОСОБА_7 затвердив дефектний акт на ремонт свердловини №1 Кельманського водозабору глибиною 100,00 метрів для господарського водопостачання об`єкта в м.Умань, Черкаської області, підписав договірну ціну на будівництво «Ремонт свердловини №1 Кельманського водозабору глибиною 100,00 метрів для господарського водопостачання об`єкта в м.Умань, Черкаської області» та локальний кошторис на будівельні роботи №2-1-1 «На ремонтні роботи «свердловина №1».

Переслідуючи злочинний умисел, направлений на привласнення коштів комунального підприємства, фізична особа-підприємець ОСОБА_10 , 11.05.2018, в період часу з 09 год. 00 хв. до 18 год. 00 хв., перебуваючи в м.Умань, надав для підпису директору КП «Уманьводоканал» Уманської міської ради ОСОБА_7 , акт приймання виконаних будівельних робіт №б/н (примірна форма КБ-2в) за 11 травня 2017 року по зазначеному об`єкту на суму 211436 грн., довідку про вартість виконаних будівельних робіт та витрати (примірна форма КБ-3) за травень 2017 року, а також акт надання послуг №11 від 11травня 2017 року, при цьому достовірно знаючи, що будь-які будівельні роботи не виконувались та не використовувались необхідні для цього відповідні будівельні вироби, матеріали і конструкції.

В свою чергу, ОСОБА_7 , діючи умисно, відповідно до попередньої домовленості з ОСОБА_10 , усвідомлюючи, що будівельні роботи по ремонту свердловини №1 Кельманського водозабору глибиною 100,00 метрів для господарського водопостачання об`єкта в м.Умань, Черкаської області, не виконані, та окрім нього ці роботи ніхто не перевіряє, зловживаючи своїм службовим становищем, маючи умисел на розтрату грошових коштів КП «Уманьводоканал» Уманської міської ради на користь фізичної особи-підприємця ОСОБА_10 підписав вказані документи, тобто підробив офіційний документ, з метою його подальшого використання.

На підставі підроблених ОСОБА_7 та ОСОБА_10 акту приймання виконаних будівельних робіт №б/н за 11 травня 2017 року по об`єкту «Ремонт свердловини №1 Кельманського водозабору глибиною 100,00 метрів для господарського водопостачання об`єкта в м.Умань, Черкаської області» на суму 211 436 грн., довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрати за травень 2017 року, а також акту надання послуг №11 від 11 травня 2017 року на рахунок фізичної особи-підприємця ОСОБА_10 , відкритого в АТ «Райффайзен Банк Аваль» №7, 11.04.2017 перераховано грошові кошти в сумі 211436 грн., чим незаконно розтрачено кошти КП «Уманьводоканал» Уманської міської ради на користь фізичної особи-підприємця ОСОБА_10 , який, користуючись незаконними діями ОСОБА_7 , привласнив їх на власну користь.

Внаслідок спільних, незаконних дій директора КП «Уманьводоканал» Уманської міської ради ОСОБА_7 та фізичної особи-підприємця ОСОБА_10 , інтересам територіальної громади м.Умань заподіяно збитки, які відповідно до висновку судової будівельно-технічної експертизи від 06.06.2019 №18/19 становлять 211436 грн., що більш ніж у 264 рази перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян на момент скоєння злочину та є великими розмірами.

На підставі зібраних доказів у кримінальному провадженні, ОСОБА_7 оголошено про підозру в розтраті чужого майна, шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем, вчиненого за попередньою змовою групою осіб, у великих розмірах, тобто у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.191 КК України, а також в службовому підробленні, тобто видачі службовою особою завідомо неправдивих офіційних документів, що спричинило тяжкі наслідки, тобто у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.366 КК України, про що останньому оголошено письмове повідомлення про підозру у порядку ст.135 КПК України.

Ухвалою слідчого судді Придніпровського районного суду м.Черкаси від 26 липня 2019 року у задоволені клопотання старшого слідчого відділу розслідування особливо тяжких злочинів СУ ГУНП в Черкаській області ОСОБА_9 про застосування щодо ОСОБА_7 , запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, - відмовлено та застосовано до підозрюваного ОСОБА_7 , запобіжний захід у вигляді домашнього арешту, строком на 60 днів, тобто до 28.12.2019 включно, з покладенням на нього обов`язків, передбачених ч.5 ст.194 КПК України.

Ухвала обґрунтована тим, що у даному випадку, такий запобіжний захід не відповідає засадам розумності і пропорційності застосування запобіжного заходу, а також не забезпечує справедливої рівноваги між публічним інтересом демократичного суспільства та необхідністю поважати право на свободу.

Зважаючи на правову позицію, викладену в рішенні Європейського суду з прав людини «Харченко проти України», - при розгляді клопотання про обрання або ж продовження строку тримання під вартою обов`язково має бути розглянута можливість застосування інших (альтернативних) запобіжних заходів.

Оцінюючи потреби досудового розслідування по даному кримінальному провадженню в контексті засад верховенства права та недопущення дискримінаційного поводження з особою, беручи до уваги гарантії невідворотності кримінальної відповідальності за вчинення злочину та презумпцію невинуватості і забезпечення доведеності вини, з огляду на обставини кримінального провадження та ступінь обґрунтованості підозри, слідчий суддя вважав за необхідне застосувати до підозрюваного запобіжний захід у вигляді домашнього арешту. При цьому, слідчим суддею враховано доводи як сторони обвинувачення, так і сторони захисту, наявність ризиків, передбачених статтею 177 КПК України, зокрема, - можливість підозрюваного переховуватися від органів досудового розслідування, прокурора та/чи суду, незаконно впливати на свідків, з метою схилення останніх до відмови давати показання чи давати неправдиві показання у кримінальному провадженні.

Ухвалою слідчого судді Придніпровського районного суду м.Черкаси від 05 листопада 2019 року виправлено описку в ухвалі слідчого судді Придніпровського районного суду м.Черкаси від 26 липня 2019 року, а саме: зазначено вірну дату постановлення судового рішення: «29.10.2019», замість: «26.07.2019».

Не погоджуючись з ухвалою слідчого судді, процесуальний прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_6 подала апеляційну скаргу, в якій просить поновити строк на апеляційне оскарження ухвали слідчого судді Придніпровського районного суду м.Черкаси від 29.10.2019 року, дану ухвалу скасувати у зв`язку із невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та постановити нову ухвалу, якою задовольнити клопотання процесуального прокурора про обрання ОСОБА_7 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, визначивши останньому розмір застави, як запобіжного заходу, достатнього для забезпечення виконання обов`язків, передбачених КПК України у розмірі 211 436 грн.

В апеляційній скарзі посилається на те, що висновки слідчого судді не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження.

Зазначає, що прокурором та слідчим у ході судового засідання 29.10.2019 у повному обсязі доведено наявність обгрунтованої підозри та ризиків, передбачених ст.177 КПК України, а також доведено те, що жоден з більш м`яких запобіжних заходів чим тримання під вартою на даному етапі не забезпечить належної процесуальної поведінки підозрюваного ОСОБА_7 .

Вважає, що судом не надана належна оцінка доказів, поданих стороною обвинувачення щодо обґрунтування ризиків, передбачених даною нормою закону, так, у ході досудового розслідування на численні виклики слідчого ОСОБА_7 жодного разу не з`явився для проведення з ним слідчих (розшукових) дій, чим свідомо ігнорував законні вимоги слідчого, у зв`язку з чим направлено письмове повідомлення про підозру в порядку визначеному КПК України. Слідчим неодноразово здійснювалися виїзди за місцем роботи ОСОБА_7 та адресою проживання з метою вручення повістки та письмового повідомлення про підозру, однак останній свідомо уникав зустрічі з правоохоронними органами. Постановою слідчого ОСОБА_7 оголошено в розшук та слідчим суддею Придніпровського районного суду м.Черкаси задоволено клопотання слідчого про надання дозволу на затримання підозрюваного з метою приводу для обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою. ОСОБА_7 затриманий лише на підставі ухвали суду, після чого був доставлений до суду для обрання запобіжного заходу. Крім того, встановлено, що ОСОБА_7 здійснюється вплив на підпорядкованих працівників, які відмовилися отримувати від правоохоронних органів будь-які документи.

Разом з цим, сторона обвинувачення вважає за доцільне, з урахуванням корисливих мотивів вчинення кримінального правопорушення, визначити підозрюваному заставу, яка буде достатнім та дієвим заходом забезпечення кримінального провадження, відповідно до п.4 ч.5 ст.182 КПК України, в розмірі спричинених матеріальних збитків, що становить 211 436 грн., оскільки застава у меншому розмірі не здатна забезпечити виконання особою, що підозрюється у вчиненні тяжкого корупційного злочину, покладених на неї обов`язків.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора про задоволення апеляційної скарги у повному обсязі, підозрюваного ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 про законність та обґрунтованість ухвали слідчого судді та відсутність підстав для задоволення апеляційної вимоги прокурора, дослідивши матеріали провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора не підлягає до задоволення.

Згідно із вимогами ст.177 КПК України підставою для застосування запобіжного заходу є наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення, а також наявність ризиків, які дають достатні підстави слідчому судді, суду вважати, що підозрюваний, обвинувачений, засуджений може здійснити дії, передбачені ч.1 цієї статті.

Відповідно до ч.1 ст.194 КПК України під час розгляду клопотання про застосування запобіжного заходу, слідчий суддя, суд зобов`язаний встановити, чи доводять надані сторонами кримінального провадження докази обставин, які свідчать про наявність обґрунтованої підозри у вчиненні підозрюваним, обвинуваченим кримінального правопорушення; наявність достатніх підстав вважати, що існує хоча б один із ризиків, передбачених статтею 177 цього Кодексу, і на які вказує слідчий, прокурор; недостатність застосування більш м`яких запобіжних заходів для запобігання ризику або ризикам, зазначеним у клопотанні.

Колегією суддів встановлено, що слідчий суддя під час розгляду клопотання слідчого про застосування запобіжного заходу щодо ОСОБА_7 вказаних вимог закону дотримався у повному обсязі.

Відмовляючи в задоволенні клопотання слідчого про застосування запобіжного заходу у виді тримання під вартою, слідчий суддя виходив з того, що у даному випадку, такий запобіжний захід не відповідає засадам розумності і пропорційності застосування запобіжного заходу, а також не забезпечує справедливої рівноваги між публічним інтересом демократичного суспільства та необхідністю поважати право на свободу.

Так, при вирішення питання про обрання запобіжного заходу відносно ОСОБА_7 , відповідно до ст.178 КПК України, слідчий суддя врахував особу підозрюваного, його вік та матеріальний стан, а також інші обставини, що мають значення для прийняття відповідного рішення, зокрема, що він має постійне місце проживання та роботи, наявність у підозрюваного на утриманні дружини та неповнолітньої дитини, мету застосування запобіжного заходу, тобто має міцні соціальні зв`язки, раніше не судимий та не притягувався до кримінальної відповідальності, прийшов до висновку, що прокурором та слідчим не доведено, що жоден з більш м`яких запобіжних заходів на даному етапі не може запобігти ризикам, передбаченим ст.177 КПК України.

Суд апеляційної інстанції погоджується з такими висновками слідчого судді та зазначає, що в ході апеляційного розгляду судом також не встановлено таких обставин як злісне переховування від слідства, перешкоджання кримінальному провадженню, а тому, вважає, що зазначений стороною обвинувачення ризик, що підозрюваний може в подальшому переховуватись від органів досудового розслідування та суду, знищити документи та інші докази, які мають істотне значення для встановлення правопорушення, впливати на свідків у кримінальному провадженні, суду не доведені, а запобіжний захід у вигляді тримання під вартою відносно підозрюваного ОСОБА_7 є занадто суворим в даному конкретному випадку.

Разом з тим, враховуючи, що ОСОБА_7 обґрунтовано підозрюється у вчиненні умисних злочинів, одне з яких є тяжким кримінальним правопорушенням, тому на думку суду існує ризик того, що він перебуваючи на волі може перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином, а тому, з урахуванням всіх передбачених ст.178 КПК України обставин, з огляду на положення ст.ст.177, 181, 194 КПК України суд апеляційної інстанції погоджується, що можливо застосувати більш м`який запобіжний захід, не пов`язаний з позбавленням волі із покладенням відповідних обов`язків.

Одним із видів запобіжних заходів у кримінальному провадженні відповідно до вимог п.4 ч.1 ст.176 КПК України є домашній арешт.

Зі змісту ст.181 КПК України слідує, що домашній арешт, як вид запобіжного заходу, може бути застосований до особи, яка підозрюється у вчиненні кримінального правопорушення, за вчинення якого законом передбачено покарання у виді позбавлення волі та полягає у забороні підозрюваному, обвинуваченому залишати житло цілодобово або у певний період доби на підставі ухвали слідчого судді, суду.

З огляду на викладене колегія суддів вважає, що слідчий суддя, вирішуючи питання щодо застосування запобіжного заходу, в достатній мірі дослідив та врахував дані, що характеризують особу підозрюваного, зокрема сімейний та матеріальний стан, місце проживання, поведінку та відсутність судимостей в минулому.

Суд апеляційної інстанції, встановивши, що підозрюваний в даний час дотримується умов застосованого запобіжного заходу, приходить до висновку, що прокурором не доведено неможливість запобігти зазначеним ним ризикам шляхом застосування більш м`якого запобіжного заходу, ніж тримання під вартою.

Згідно із ч.4 ст.194 КПК України, якщо при розгляді клопотання про обрання запобіжного заходу прокурор доведе обставини, передбачені пунктами 1 та 2 частини першої цієї статті, але не доведе обставини, передбачені пунктом 3 частини першої цієї статті, слідчий суддя, суд має право застосувати більш м`який запобіжний захід, ніж той, який зазначений у клопотанні, а також покласти на підозрюваного, обвинуваченого обов`язки, передбачені частинами п`ятою та шостою цієї статті, необхідність покладення яких встановлена з наведеного прокурором обґрунтування клопотання.

Таким чином, колегія суддів погоджується із висновком слідчого судді, що з огляду на викладені обставини з урахуванням обставин вчинення правопорушення, характеру протиправних дій, у вчиненні яких підозрюється ОСОБА_7 та його поведінки на даний час, домашній арешт буде достатнім для запобігання ризикам, про які зазначають слідчий і прокурор та забезпечить виконання підозрюваним покладених на нього процесуальних обов`язків.

В контексті практики Європейського суду з захисту прав людини, слід зазначити, що ризик втечі підсудного не може бути встановлений лише на основі суворості можливого вироку. Оцінка такого ризику має проводитись з посиланням на ряд інших факторів, які можуть або підтвердити існування ризику втечі або вказати, що вона маловірогідна і необхідність в утриманні під вартою відсутня (Панченко проти Росії). Ризик втечі має оцінюватися у світлі факторів, пов`язаних з характером особи, її моральністю, місцем проживання, родом занять, майновим станом, сімейними зв`язками та усіма видами зв`язку з країною, в якій така особа піддається кримінальному переслідуванню (Бекчиєв проти Молдови).

З огляду на викладене суд вважає доводи апеляційної скарги необґрунтованими, оскільки вони спростовуються матеріалами провадження та встановленими в ході судового розгляду обставинами.

Суд апеляційної інстанції вважає постановлене рішення законним і обґрунтованим. Істотних порушень норм КПК України, які могли б стати підставою для скасування ухвали слідчого судді не вбачається.

Керуючись ст.ст. 181, 193, 194, 404, 405, 407, 422 КПК України, суд

у х в а л и л а :

Ухвалу слідчого судді Придніпровського районного суду м.Черкаси від 29 жовтня 2019 року, якою щодо ОСОБА_7 , застосовано запобіжний захід у вигляді домашнього арешту, строком на 60 днів, тобто до 28.12.2019 включно, з покладенням на нього обов`язків, передбачених ч.5 ст.194 КПК України, залишити без змін, а апеляційну скаргу процесуального прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 , без задоволення.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Головуючий :

Судді :