ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа №639/3334/17 Головуючий 1-ої інстанції: ОСОБА_1
Провадження №11-кп/818/331/19 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.2 ст.185, ч.2 ст.289 КК України
УХВАЛА
Іменем України

09 липня 201 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду в складі:
головуючого - ОСОБА_2 ,
суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі - ОСОБА_5 ,
за участю прокурора - ОСОБА_6 ,
захисника - ОСОБА_7 ,
обвинуваченого - ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні суду м. Харкова кримінальне провадження за апеляційною скаргою обвинуваченого та прокурора на вирок Жовтневий районного суду м. Харкова від 04.06.2018р. відносно ОСОБА_8 ,-

ВСТАНОВИЛА:
Вказаним вироком

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Харкова, громадянин України, з неповною середньою освітою, неодружений, офіційно не працевлаштований, мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий:
- 29.04.2009р. Жовтневим районним судом м. Харкова за ч.1 ст.309 КК України до 1 року 6 місяців позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік;
- 07.04.2010р. Жовтневим районним судом м. Харкова за ч.2 ст.186, ч.1 ст.71 КК України до 4 років 1 місяця позбавлення волі, 09.12.2012 року звільнений з Диканівської виправної колонії Харківської області (№12) умовно-достроково на невідбутий строк 1 рік 3 місяці;
- 10.03.2015р. Ленінським районним судом м. Харкова за ч.2 ст.289 КК України до 5 років позбавлення волі, 27.10.2016 року звільнений з Олексіївської виправної колонії Харківської області (№25) за відбуттям строку покарання,
засуджений за: - ч.2 ст.185 КК України до 3(трьох) років позбавлення волі;
- ч.2 ст.289 КК України до 5(п`яти) років позбавлення волі без конфіскації.
На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, призначено остаточне покарання - 5(п`ять) років позбавлення волі без конфіскації майна.
По епізоду крадіжки майна, належного потерпілому ОСОБА_9 , що було вчинене на початку березня 2017 року, ОСОБА_8 визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.185 КК України, та на підставі п.2 ч.1 ст.373 КПК України виправдано, у зв`язку з не доведенням, що кримінальне правопорушення вчинено обвинуваченим.
Вирішена доля речових доказів та процесуальних витрат у порядку передбаченому ст.ст.100, 124 КПК України.
Згідно вироку, ОСОБА_8 на початку травня 2017р., але не пізніше 09.05.2017р., приблизно о 03год. ночі, перебуваючи поблизу гуртожитку, розташованого за адресою: м. Харків, вул. Петра Болбачана, 6, цілеспрямовано увійшов до першого під`їзду вказаного гуртожитку, з метою вчинення крадіжки будь-якого чужого майна. Знаходячись на першому поверсі ОСОБА_8 помітив велосипед «Осеаn» моделі «navimaxx», належний раніше йому незнайомому ОСОБА_10 . Саме в той час у ОСОБА_8 виник умисел, спрямований на заволодіння вказаним майном шляхом крадіжки.
Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_8 , діючи умисно, повторно, керуючись корисливим мотивом, переслідуючи ціль наживи і незаконного збагачення, впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, таємно заволодів велосипедом «Осеаn» моделі «navimaxx».
Після цього, ОСОБА_8 , звернувши на свою користь викрадене майно, з місця скоєння злочину зник, розпорядившись ним в подальшому на власний розсуд. В результаті протиправного діяння ОСОБА_8 завдав потерпілому ОСОБА_10 матеріальної шкоди на суму 2416грн.
Крім цього, ОСОБА_8 , 19.05.2017р. приблизно о 03год. ночі, проходячи повз багатоповерхового будинку №10 по вул. Кривомазова м. Харкова, помітив припаркований біля вказаного будинку автомобіль ВАЗ 21063, д.н.з. НОМЕР_1 , який належить на праві власності раніше йому не знайомому ОСОБА_11 . Саме в той час у ОСОБА_8 виник умисел на незаконне заволодіння даним автомобілем.
Надалі ОСОБА_8 , використовуючи обставину темного часу доби, впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, підійшов до вказаного автомобіля та, оглянувши його, скориставшись тим, що задні ліві двері відчинені, через них відчинив передні водійські двері та проник до салону автомобіля.
Після цього, ОСОБА_8 , продовжуючи свої злочинні дії, діючи повторно, з метою покататись, використовуючи відсутність власника автомобіля, сів за кермо автомобіля та, замкнувши дроти запалювання, здійснив запуск двигуна.
Таким чином, ОСОБА_8 виконав всі дії, які вважав за необхідне для незаконного заволодіння транспортним засобом, тобто легковим автомобілем моделі ВАЗ 21063, д.н.з. НОМЕР_1 .
Після цього ОСОБА_8 , встановивши контроль над зазначеним транспортним засобом, з місця вчинення злочину зник та в подальшому розпорядився ним на власний розсуд.
В результаті незаконного заволодіння транспортним засобом ОСОБА_8 завдав потерпілому ОСОБА_11 матеріальної шкоди на суму 22170грн. 49коп..
Також, стороною обвинувачення ОСОБА_8 обвинувачувався у вчиненні злочину за ч.2 ст.185 КК України, однак обвинувачення в цій частині визнано судом недоведеним, за наступних обставин.
Згідно обвинувального акту від 29.06.2017р. та встановлених під час досудового розслідування обставин ОСОБА_8 обвинувачувався у тому, що на початку березня 2017р. (більш точну дату в ході досудового розслідування встановити не виявилося за можливе), але не пізніше 05.03.2017р., приблизно о 06год. ранку, він, перебуваючи поблизу не огородженого парканом домоволодіння, розташованого по АДРЕСА_2 , помітив автомобіль ВАЗ 2107, д.н.з. НОМЕР_2 , належний раніше йому незнайомому ОСОБА_12 .
Саме в той час у ОСОБА_8 виник умисел, спрямований на заволодіння будь-яким чужим майном шляхом крадіжки із зазначеного автомобіля.
Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_8 , діючи умисно, спочатку шляхом вільного доступу, так як задні двері з правої сторони були необачно залишені незачиненими, проник до салону, а потім відкрив капот автомобіля та, керуючись корисливим мотивом, з метою незаконного збагачення, переслідуючи ціль наживи, усвідомлюючи протиправний характер свого діяння, впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, таємно заволодів акумуляторною батарею моделі «Sanfox» ємністю 60 ампер/годин. Після цього, ОСОБА_8 , звернувши на свою користь викрадене майно, з місця скоєння злочину зник, розпорядившись ним в подальшому на власний розсуд.
В результаті протиправного діяння ОСОБА_8 завдав потерпілому ОСОБА_12 матеріальної шкоди на суму 923 грн. 24 коп.,
В апеляційній скарзі обвинувачений не оскаржуючи встановлені фактичні обставини та кваліфікацію просить вирок суду в частині призначеного покарання змінити пом`якшивши призначене покарання шляхом застосування ст.69 КК України.
В апеляційній скарзі прокурор не вважає що висновки суду не ґрунтуються на досліджених доказах. Так, сам ОСОБА_8 на стадії досудового розслідування визнавав свою провину, свідок ОСОБА_13 у суді прямо вказав, що придбав акумуляторну батарею у ОСОБА_8 крім того суд помилково визнав протокол із-за відсутності підписів на кожній сторінці - недопустимим. Тому цей апелянт просить вирок суду скасувати, повторно дослідити докази проведення слідчого експерименту від 26.06.20176р. та допитати свідка ОСОБА_13 та на підставі цього ухвалити новий вирок яким обвинуваченого визнати винним за всіма епізодами та призначити остаточне покарання 8років позбавлення волі з конфіскацією.
Заслухавши суддю-доповідача, пояснення сторони захисту, яка повністю підтримала апеляційну скаргу, з`ясувавши позицію прокурора, який вважав, що слід задовольнити його апеляційну скаргу, перевіривши апеляційні доводи та матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга обвинуваченого не підлягає задоволенню, а апеляційну скаргу прокурора слід задовольнити частково виходячи з наступних підстав.

Так, згідно ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційних скарг.

Згідно вироку (т.1 а.с.239-247), фактичні обставини справи встановлені у загальному на підставі досліджених у суді доказах, при цьому сам обвинувачений у вчиненні злочину передбаченого ч.2 ст.289 КК України свою вину визнав частково не заперечуючи того факту, що автомобілем він заволодів незаконно.

Так як, судом встановлено, що ОСОБА_8 незаконно заволодів транспортним засобом, вчинене повторно то суд першої інстанції, на думку колегії суддів, вірно кваліфікував ці його дії за ч.2 ст.289 КК України, як і його ж дії щодо таємного викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно за ч.2 ст.185 КК України.
Виходячи з вищевикладеного, перевіряючи апеляційні доводи, колегія суддів виходить з того, що відповідно до ст.65 КК України суд призначає покарання у межах, установлених в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів
Призначаючи ОСОБА_8 покарання, суд першої інстанції вказав, що врахував: характер і ступень тяжкості скоєних злочині, який у відповідності до ст.12 КК України відноситься до тяжкого та середньої тяжкості злочинів; особу обвинуваченого, який раніше неодноразово судимий, на обліку у лікаря нарколога та психіатра не перебуває, інвалідності чи тяжких захворювань не має, неодружений, дітей чи непрацездатних осіб на утриманні не має, офіційно не працевлаштований, має постійне місце проживання.

Обставиною, що пом`якшує покарання визнано щире каяття, за відсутністю обставин, що обтяжують покарання.

При цьому, судом враховані відомості про особу обвинуваченого, який раніше 3 (три) рази притягувався до кримінальної відповідальності, має не зняту та не погашену в установленому порядку судимість, після звільнення з місць позбавлення волі на шлях виправлення та перевиховання не став, вчинив нові умисні злочини, а тому прийшов до справедливого висновку, що виправлення ОСОБА_8 не можливо без ізоляції від суспільства.
Такий підхід при призначенні покарання, з урахуванням обставин справи та особи обвинуваченого, колегія суддів находить таким, що в достатній мірі відповідає вимогам процесуального та матеріального закону і тим критеріям які наведені у Постанові Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003р. «Про практику призначення судами кримінального покарання».
Відповідно до ч.1 ст.69 КК України за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційний злочин, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за цей злочин.
Оскільки судом встановлена лише одна обставина, що пом`якшує покарання то за переконанням колегії суддів підстав для застосування ст.69 КК України не має.
Звідси, доводи апелянта про необхідність пом`якшення покарання є безпідставними, а тому колегія суддів приходить до висновку, що в задоволенні апеляції обвинувачену слід відмовити.

Виправдовуючи обвинуваченого за епізодом крадіжки акумуляторної батареї в березні 2019 року з автомобіля ВАЗ 2107.ю д.н.з. НОМЕР_2 районний суд серед іншого послався на те, що визнав недопустимими доказами протокол проведення слідчого експерименту від 26.06.2017 року за участю підозрюваного ОСОБА_8 , оскільки в цьому протоколі на стор.4, де викладені показання особи по обставинам вчинення злочинів, взагалі відсутні підписи підозрюваного, а також підписи понятих (к/п а.с.83).
З наведеною аргументацією колегія суддів не може погодитись у повному обсязі адже при проведенні даної слідчої дії приймали участь поняті, які могли в суді підтвердити чи спростувати обставини зазначені в цьому процесуальному документі. Відсутність підпису на одному аркуші, на думку колегії суддів ще не є приводом для визнання доказу недопустимим.
Проте суд першої інстанції, за наявності сумніву не допитав про ці обставини понятих ОСОБА_14 та ОСОБА_15 , що за переконанням колегії суддів свідчить про неповноту судового розгляду бо це питання навіть не обговорювалось у суді.
Крім того, з наведених у вироку показань свідка ОСОБА_13 (т.1 а.с.244) вбачається, що той в суді підтвердив свої показання, які він давав під час досудового розслідування проте, що саме ОСОБА_8 продав йому акумулятор тож суд зобов`язаний був за наявності суперечливих доказів, які мають істотне значення для висновків суду, у судовому рішенні не зазначив, чому взяв до уваги одні докази і відкинув інші. А це у свою чергу свідчить про невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження.
Не дивлячись на вищезазначені обставини районний суд зазначив, що прямих доказів, які б підтверджували той факт, що ОСОБА_8 заволодів акумуляторною батарею моделі «Sanfox» ємністю 60 ампер/годин, яка знаходилась в автомобілі, що належить потерпілому ОСОБА_12 , матеріали кримінального провадження №0000927 від 06.06.2017р. не містять.
Не з`ясованим також залишилась зміна обвинуваченим своїх показань за даним епізодом, який він давав на стадії досудового розслідування та в суді.
Тож всі вищезазначене свідчить про наявність підстав для скасування судового рішення в цій частині з підстав передбачених п.п.1, 2 ч.1 ст.409 КПК України.

У відповідності з межами апеляційного розгляду, встановленими ст.404 КПК України, для встановлення вищезазначених обставин, колегія суддів вважає за необхідне, керуючись ст.ст.7, 9 КПКУ України в цій частині вирок суду скасувати та призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції.

Решту апеляційних доводів колегія суддів, виходячи з положення ч.2 ст.415 КПК України, яка встановлює, що призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання залишає на вирішення районного суду.
Поряд з цим враховуючи, що вирішуючи питання щодо дії в часі положень ч.5 ст.72 КК України, Велика Палата Верховного Суду у постанові від 29.08.2018р. (справа №663/537/17) зазначила, що Закон №2046-VIII є законом про кримінальну відповідальність, який іншим чином погіршує становище особи у розумінні ст.5 КК України, оскільки вводить (повертає) коефіцієнт зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі тож вирішуючи питання про те, якою редакцією ч.5 ст.72 КК України належить керуватися у конкретному випадку, варто враховувати час вчинення особою діяння, як це визначено у ч.2 і 3 ст.4 КК України, тобто застосовувати правила дії у часі закону України про кримінальну відповідальність, а не правила дії у часі кримінального процесуального закону.

На підставі цього у зазначеному рішенні Верховий суд констатував, що якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом №2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону №838-VIII. В такому разі Закон №838-VIII має переживаючу (ультраактивну) дію. Застосування до таких випадків Закону №2046-VIII є неправильним, оскільки зворотна дія Закону №2046-VIII як такого, що «іншим чином погіршує становище особи», відповідно до ч.2 ст.5 КК України не допускається.

Звідси, колегія судді, приймаючи до уваги єдність судової практики, приходить до висновку, що оскільки ОСОБА_16 вчинив злочин у період дії ч.5 ст.72 КК України у редакції Закону №838-VIII то, за переконанням колегії суддів, йому слід зарахувати строк попереднього ув`язнення у відповідності до цієї норми.

Керуючись ст.ст.405, 407, п.п.1, 2 ч.1 ст.409, 410, 411, 415, 419 КПК України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу обвинуваченого залишити без задоволення, а апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Вирок Жовтневий районного суду м. Харкова від 04.06.2018р. відносно ОСОБА_8 в частині виправдання скасувати та призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції.

В решті вирок суду залишити без змін.

Зарахувати засудженому ОСОБА_8 весь строк попереднього ув`язнення за правилами ч.5 ст.72 КК України у редакції Закону №838-VIII тобто один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі з 19.05.2017р. по 09.07.2019р. включно.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку, в частині залишення без змін, безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного суду протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, - у той же строк з моменту отримання копії.

Головуючий

Судді