Номер провадження: 11-сс/813/1453/19
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
04.09.2019 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю: секретарів с/з ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,

прокурора ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

підозрюваного ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 на ухвалу слідчого судді Малиновського районного суду м. Одеси від 17.08.2019 року про застосування до підозрюваного ОСОБА_9 запобіжного заходу у виді тримання під вартою у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за №0002461 від 07.08.2019 року за ознаками злочину, передбаченого ч.3 ст.27, ч.5 ст.186 КК України, -

ВСТАНОВИВ:

Ухвалою слідчого судді Малиновського районного суду Одеської області від 17.08.2019 року було задоволено клопотання слідчого Малиновського ВП в м. Одесі ГУНП в Одеській області ОСОБА_10 та до ОСОБА_9 , підозрюваного у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.27, ч.5 ст.186 КК України, застосований запобіжний захід у виді тримання під вартою строком на 60 днів до 15.10.2019 року без визначення розміру застави.

Не погодившись із зазначеною ухвалою слідчого судді захисник ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу, в якій просив скасувати оскаржувану ухвалу та постановити нову, якою відмовити у задоволенні клопотання слідчого про застування запобіжного заходу.

Доводи апеляційної скарги захисник обґрунтував тим, що ухвала слідчого судді є незаконною, оскільки слідчий суддя не врахував, що стороною обвинувачення не доведенні обставини передбачені ст.194 КПК України, а саме наявності обґрунтованої підозри та наявність ризиків, передбачених ч. 1 ст. 177 КПК України.

Доводи апеляційної скарги про відсутність обґрунтованої підозри захисник мотивував тим, що причетність підозрюваного ОСОБА_9 до вчиненого злочину підтверджується тільки показаннями ОСОБА_11 ;

- ОСОБА_9 ніяких відомостей не передавав ОСОБА_12 про повернення грошей та він ніколи не був у квартирі АДРЕСА_1 де нібито розподілялися викрадені гроші.

- органами досудового розслідування не встановлено об`єктивний даних про наявність будь-яких контактів між ОСОБА_9 та ОСОБА_13 , який оголошений у розшук.

В обґрунтування відсутності ризиків, передбачених п.п.1,2,3 ч.1 ст. 177 КПК України захисник посилався на те, що ризик можливого переховування підозрюваного спростовується тим, що підозрюваний після того, як дізнався, що ОСОБА_14 пограбували, одразу повернувся до ОСОБА_14 та разом з ним очікував слідчу групу. З 16.05.2019 року до затримання ОСОБА_9 , він не зміняв місце проживання та не переховувався від органів досудового розслідування;

Слідчий суддя на підставі того, що місцезнаходження викрадених грошей не встановлено, безпідставно встановив наявність ризику, передбаченого п.2 ч. 1 ст. 177 КПК України, оскільки законодавцем передбачено наявність цього ризику на майбутнє, а якщо місцезнаходження грошових коштів не встановлено, то вони вже сховані, що виключає можливість запобігання такому ризику, так як подія вже сталась.

Ризик можливого впливу підозрюваного на потерпілих та свідків спростовується показаннями ОСОБА_15 та ОСОБА_16 , які не зазначають про будь-який вплив на них з боку ОСОБА_9 .

Заслухавши суддю-доповідача, захисника та підозрюваного, які підтримали вимоги апеляційної скарги, прокурора, який заперечував проти її задоволення, дослідивши матеріали провадження за клопотанням слідчого, апеляційний суд дійшов таких висновків.

Відповідно до ч.1 ст.183 КПК України, тримання під вартою є винятковим запобіжним заходом, який застосовується виключно у разі, якщо прокурор доведе, що жоден із більш м`яких запобіжних заходів не зможе запобігти ризикам, передбаченим ст.177 цього Кодексу.

Згідно із п.3 ч.2 ст.183 КПК України, запобіжний захід у вигляді тримання під вартою не може бути застосований, окрім як до раніше не судимої особи, яка підозрюється чи обвинувачується у вчиненні злочину, за який законом передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк понад п`ять років.

Статтею 194 КПК України передбачено, що під час розгляду клопотання про застосування запобіжного заходу слідчий суддя, суд зобов`язаний встановити, чи доводять надані сторонами кримінального провадження докази обставини, які свідчать про:

1) наявність обґрунтованої підозри у вчиненні підозрюваним, обвинуваченим кримінального правопорушення;

2) наявність достатніх підстав вважати, що існує хоча б один із ризиків, передбачених статтею 177 цього Кодексу, і на які вказує слідчий, прокурор;

3) недостатність застосування більш м`яких запобіжних заходів для запобігання ризику або ризикам, зазначеним у клопотанні.

При розгляді зазначеного кримінального провадження у відповідності до ст.17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» апеляційний суд застосовує Конвенцію «Про захист прав людини і основоположних свобод» (далі «Конвенція») та практику Європейського суду з прав людини (далі ЄСПЛ), як джерело права.

Відповідно до ст.5 Конвенції, кожен має право на свободу та особисту недоторканість. Нікого не може бути позбавлено свободи, крім таких випадків і відповідно до процедури встановленої законом: п.с) законний арешт або затримання особи, здійснене з метою допровадження її до компетентного судового органу за наявності обґрунтованої підозри у вчинені нею правопорушення, або обґрунтовано вважається необхідним запобігти вчиненню нею правопорушення чи її втечі після його вчинення.

Європейський суд з прав людини неодноразово підкреслював, що наявність підстав для тримання особи під вартою має оцінюватись в кожному кримінальному провадженні з урахуванням його конкретних обставин. Тримання особи під вартою завжди може бути виправдано, за наявності ознак того, що цього вимагають справжні інтереси суспільства, які незважаючи на існування презумпції невинуватості, переважають інтереси забезпечення поваги до особистої свободи.

В рішенні «Єлоєв проти України» Європейський суд з прав людини вказує на те, що пункт 4 статті 5 забезпечує заарештованим чи затриманим особам право на перегляд матеріально-правових і процесуальних умов, які з погляду Конвенції, є суттєвими для забезпечення «законності» позбавлення свободи. Це означає, що компетентний суд має перевірити не лише дотримання процесуальних вимог національного законодавства, а й обґрунтованість підозри, яка стала підставою для затримання, а також мети, з якою застосовувалося затримання (також справа «Буткевічюс проти Литви»).

Разом з тим відповідно до п.175 рішення у справі «Нечипорук та Йонкало проти України» (Nechiporuk and Yonkalo v. Ukraine) від 21 квітня 2011 р., заява № 42310/04 суд наголошує, що термін обґрунтована підозра означає, що існують факти або інформація, які можуть переконати об`єктивного спостерігача в тому, що особа, про яку йдеться, могла вчинити правопорушення. Вимога, що підозра має ґрунтуватись на обґрунтованих підставах, є значною частиною гарантії недопущення свавільного затримання і тримання

під вартою. Більше того, за відсутності обґрунтованої підозри особа не може бути за жодних обставин затримана або взята під варту з метою примушення її зізнатися у злочині, свідчити проти інших осіб або з метою отримання від неї фактів чи інформації, які можуть служити підставою для обґрунтованої підозри (див. рішення у справі «Чеботарі проти Молдови» (Cebotari v. Moldova), N 35615/06, п.48, від 13 листопада 2007 року).

Апеляційний суд вважає, що розглядаючи клопотання слідчого про застосування до ОСОБА_9 запобіжного заходу у виді тримання під вартою, слідчий суддя дотримався вищевикладених вимог КПК України, взяв до уваги практику Європейського суду з прав людини, врахував їх при постановленні оскарженої ухвали та прийняв обґрунтоване та законне судове рішення.

Органом досудового розслідування ОСОБА_9 підозрюється у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.27, ч.5 ст.186 КК України, а саме в тому, що у травні 2019 року, більш точної дати та часу у ході досудового розслідування встановити не надалось можливим, у ОСОБА_9 виник злочинний умисел спрямований на організацію відкритого викрадення чужого майна, а саме грошових коштів, які він 13.05.2019 року отримав від потерпілого ОСОБА_15 , та які повинен був повернути останньому 16.05.2019 року через ОСОБА_14 .

Реалізуючи свій злочинний умисел спрямований на організацію відкритого викрадення чужого майна ОСОБА_9 , діючи умисно, з метою особистого збагачення, усвідомлюючи протиправність своїх дій, вирішив залучити до вчинення злочину раніше знайомого ОСОБА_12 та запропонував останньому відкрито викрасти вищевказані грошові кошти після їх передачі ОСОБА_14 , на що останній погодився.

Надалі задля реалізації свого злочинного умислу, ОСОБА_12 після отримання зазначеної інформації від ОСОБА_9 , в невстановленому місці та в невстановлений час, заздалегідь домовився із ОСОБА_11 про вчинення відкритого викрадення грошових коштів, які належали ОСОБА_17 .

В подальшому, реалізуючи раніше виниклий злочинний умисел, ОСОБА_12 спільно із ОСОБА_11 , з метою підготовки до вчинення кримінального правопорушення, 15.05.2019 року о 10 годині 40 хвилин прибули до ринку «Восход» за адресою: м. Одеса, вул. Іцхака Рабіна 37, де придбали мопед чорного кольору, марки «Honda Lead 50», номер рами НОМЕР_1 та два шоломи чорного кольору, марки «ІВК» розміру 59-60, з метою їх подальшого використання при вчиненні злочину.

16.05.2019 року в невстановлений слідством час, ОСОБА_9 передав ОСОБА_12 інформацію про місце та час передачі ним грошових коштів ОСОБА_14 .

В цей же день 16.05.2019 року приблизно о 17 години 00 хвилин, отримавши вказану від ОСОБА_9 інформацію, ОСОБА_12 разом із ОСОБА_11 на мопеді чорного кольору, одягнувши на голови шоломи чорного кольору, які раніше придбали при підготовці до вчинення злочину, прибули на парковку торгівельного центру «Метро» по вул. Аеропортівській, 29 в м. Одеса.

Діючи умисно, із корисливих мотивів та з метою особистого збагачення, за попередньою змовою групою осіб, усвідомлюючи відкритий характер своїх злочинних дій, ОСОБА_12 та ОСОБА_11 , дочекавшись коли ОСОБА_9 передасть грошові кошти ОСОБА_14 та покине місце вчинення злочину задля відведення від себе підозри щодо причетності до вказаного злочину, розподіливши між собою ролі, згідно яких ОСОБА_12 підбіг до потерпілого ОСОБА_14 та застосувавши насильство, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, шляхом нанесення ударів в область голови, відкрито викрав поліетиленовий пакет синього кольору із грошовими коштами в розмірі 174 тисячі 400 доларів США, що в еквіваленті на момент вчинення злочину згідно курсу НБУ складало 4 614 624 гривень, який перебував в руках потерпілого ОСОБА_14 , та в подальшому на мопеді чорного кольору під керуванням ОСОБА_11 , зникли з місця вчинення злочину

Надалі, 16.05.2019 року після вчинення злочину, ОСОБА_9 , ОСОБА_12 та ОСОБА_11 , перебуваючи на орендованій квартирі АДРЕСА_1 , розділили між собою викрадені грошові кошти на три частини, ( ОСОБА_12 та ОСОБА_11 отримали по 28800 доларів США, інші грошові кошти в сумі 116800 залишились у ОСОБА_9 ) та розпорядились ними на власний розсуд, чим спричинили майнову шкоду потерпілому ОСОБА_17 на загальну суму 4 614 624 гривень.

Обґрунтованість підозри ОСОБА_9 підтверджується комплексом зібраних у кримінальному провадженні доказів, а саме:

- протоколом прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення;
- протоколами допитів потерпілих, свідків;
- протоколом допиту ОСОБА_11 ;
- протоколом пред`явлення особи для впізнання за фотознімками, проведеного за участю ОСОБА_11 ;
- протоколом проведення з останнім слідчого експерименту із застосуванням відеозапису.
Доводи апеляційної скарги захисника про те, що причетність підозрюваного ОСОБА_9 до вчиненого злочину підтверджується тільки показаннями ОСОБА_11 , спростовуються показаннями потерпілого ОСОБА_15 , який зазначив, що саме ОСОБА_9 запропонував місце та час для передачі грошей і про це нікому не було відомо.

Доводи апеляційної скарги про те, що ОСОБА_9 ніяких відомостей не передавав ОСОБА_12 та він ніколи не був у квартирі АДРЕСА_1 , спростовуються показаннями ОСОБА_11 , який прямо вказує на ОСОБА_9 , як на особу, яка організувала пограбування.

При цьому, апеляційний суд враховує, що на теперішній час з ОСОБА_11 укладено угоду про визнання винуватості щодо зазначених обставин, яка вже затверджена судом.

Також апеляційний суд визнає необґрунтованими доводи апеляційної скарги про те, що досудовим розслідуванням не встановлено контактів між ОСОБА_9 та ОСОБА_13 , оскільки телефонний зв`язок між ОСОБА_9 та ОСОБА_13 підтверджено роздруківкою оператора, наданою апеляційному суду.

Злочин, передбачений ч.5 ст.186 КК України, відповідно до ст.12 КК України відноситься до категорії особо тяжких злочинів, оскільки за його вчинення передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк від 8 до 13 років з конфіскацією майна. Таким чином, відповідно до положень ч.2 ст.183 КПК України, до ОСОБА_9 може бути застосований запобіжний захід у виді тримання під вартою.

Апеляційний суд погоджується з висновком слідчого судді про те, що прокурором доведена наявність ризику того, що, враховуючи тяжкість покарання, що загрожує підозрюваному, у разі доведеності його вини, останній може переховуватись від органів досудового розслідування та суду.

Більш того, апеляційний суд враховує, що відповідно до пунктів 34-36 рішення Європейського суду «Москаленко проти України», обґрунтована підозра щодо вчинення заявником тяжкого злочину могла бути підставою для його першого взяття під вартою.

Також апеляційний суд враховуючи те, що місцезнаходження викрадених грошей не встановлено, а також, що у даному краніальному провадженні проводяться подальші слідчі дії, вважає наявний ризик, передбачений п. 2 ч.1 ст. 177 КПК України.

Крім того, апеляційний суд вважає наявним ризик, передбачений п.3 ч.1 ст.177 КПК України, а саме те, що ОСОБА_9 , перебуваючи на волі може незаконно впливати на потерпілого та свідків у цьому кримінальному провадженні з метою зміни ними первинних показань, оскільки злочин, в якому ОСОБА_9 підозрюється був вчинений із застосуванням насильства.

Враховуючи викладене апеляційний суд вважає, що слідчий суддя дійшов правильного та обґрунтованого висновку про те, що жоден з більш м`яких запобіжних заходів аніж тримання під вартою на даному етапі досудового розслідування не зможе запобігти заявленим слідчим ризикам та не дозволить контролювати місце перебування ОСОБА_9 .

За таких обставин, апеляційний суд дійшов висновку про те, що доводи апеляційної скарги захисника про безпідставність задоволення клопотання слідчого про застосування до його підзахисного запобіжного заходу у виді тримання під вартою є необґрунтованими, а слідчий суддя при розгляді клопотання дослідив всі обставини, з якими закон пов`язує можливість застосування запобіжного заходу у виді тримання під вартою, та не виявив перешкод для застосування такого запобіжного заходу, передбачених ч.2 ст.183 КПК України.

Крім того, апеляційний суд погоджується з висновком слідчого судді, який керуючись положеннями п.1 ч.4 ст.183 КК України при застосуванні до ОСОБА_9 запобіжного заходу у виді тримання під вартою не визначив розмір застави, оскільки злочин, що інкримінується ОСОБА_9 був вчинений із застосуванням фізичного насильства до потерпілого.

Відповідно до п.1 ч.3 ст.407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвали слідчого судді суд апеляційної інстанції має право залишити ухвалу без змін.
З огляду на викладене, апеляційний суд дійшов висновку про необґрунтованість апеляційної скарги захисника, у зв`язку з чим вважає за необхідне залишити її без задоволення, а оскаржувану ухвалу слідчого судді залишити без змін.

Керуючись статтями 177, 178, 183, 194, 309, 376, 404, 405, 407, 418, 419, 422, 532 КПК України, апеляційний суд, -

УХВАЛИВ:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 , подану в інтересах підозрюваного ОСОБА_9 , залишити без задоволення.

Ухвалу слідчого судді Малиновського районного суду м. Одеси від 17.08.2019 року, якою до ОСОБА_9 підозрюваного у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 27, ч. 5 ст. 186 КК України застосований запобіжний захід у виді тримання під вартою строком на 60 днів до 15.10.2019 року без визначення розміру застави, залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3