Справа № 731/488/18 Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/4823/561/19
Категорія - Доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

08 листопада 2019 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Чернігівського апеляційного суду в складі:

Головуючого-суддіОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5

розглянув у відкритому судовому засіданні в порядку апеляційного розгляду кримінальне провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000072 від 04 червня 2018 року, за апеляційною скаргою потерпілого ОСОБА_6 на вирок Варвинського районного суду Чернігівської області від 24 квітня 2019 року відносно

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця с. Богдани Варвинського району Чернігівської області, не одруженого, освіта професійна, військовослужбовця, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

- 27.07.2017 року Варвинським районним судом Чернігівської області за ч. 3 ст. 185 КК України до 120 годин громадських робіт, ухвалою Варвинського районного суду Чернігівської області від 27 вересня 2017 року, на підставі ст. 7, п. «а» ст. 10 Закону України «Про амністію у 2016 році» скорочено наполовину невідбуту частину покарання та визначено строк покарання 58 годин громадських робіт,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України

з участю прокурора ОСОБА_8

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

В С Т А Н О В И В:

Не погоджуючись з вироком суду потерпілий ОСОБА_9 подав апеляційну скаргу, в якій просить його скасувати у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, та призначити ОСОБА_7 покарання у виді 3 років позбавлення волі.

Вироком Варвинського районного суду Чернігівської області від 24 квітня 2019 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, та призначено покарання у виді 4 років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України його звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки.

На підставі п.п. 1 та 2 ч. 1 ст. 76 КК України зобов`язано періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації та повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Запобіжний захід обвинуваченому не обирався.

Питання про речові докази вирішено в порядку ст. 100 КПК України.

В апеляційній скарзі потерпілий вважає, що судом 1 інстанції безпідставно в якості пом`якшуючої обставини визнано щире каяття, оскільки матеріали кримінального провадження ознак щирого каяття з боку ОСОБА_7 не містять. Крім того, завдані злочином збитки йому не відшкодовані.

В порушення вимог ст. 374 КПК України та роз`яснень, що містяться в постанові Пленуму Верховного Суду України від 29.061990 року № 5 «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку», суд, звільняючи ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, не мотивував належним чином прийняте рішення.

Посилання у вироку на те, що обвинувачений, маючи намір змінити свій спосіб життя та виправити свою поведінку, уклав контракт на проходження військової служби в збройних силах України спростовується повідомленням військової частини, згідно якого останній не був прийнятий на військову службу за контрактом із-за кримінального минулого та був повернутий додому.

Крім того, сам факт того, що обвинувачений раніше вчиняв корисливий злочин проти власності та має непогашену судимість свідчить про його небажання виправитися та вести законослухняний спосіб життя.

На думку апелянта, з врахуванням вище вказаних обставин, виправлення обвинуваченого без ізоляції від суспільства неможливе.

В запереченнях на апеляційну скаргу потерпілого прокурор вважав вирок суду законним та обґрунтованим, а призначене покарання таким, що відповідає тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого. При цьому судом враховано висновок органу з питань пробації, згідно до якого обвинувачений може бути перевихований без ізоляції від суспільства. Звертає увагу, що потерпілому викрадені речі повернуто, цивільний позов потерпілим не заявлявся, тому його твердження про те, що завдані кримінальним правопорушенням збитки не відшкодовані, не відповідає дійсності. Судом у вироку вмотивовано підстави визнання щирого каяття, як пом`якшуючу покарання обставину. Призначене покарання за своїм видом та розміром є справедливим. Вважає, що доводи апеляційної скарги потерпілого є необґрунтованими та надуманими.

При розгляді провадження судом І інстанції встановлено, що 20.01.2018 року, точного часу не встановлено, маючи умисел на заволодіння чужим майном, діючи повторно з корисливих мотивів з метою власного збагачення, прибув до господарства АДРЕСА_2 , де через отвір у фронтоні приміщення сараю проник на горище, через отвір у стелі проник до приміщення гаража, звідки повторно, таємно викрав брухт алюмінію загальною вагою 20 кг вартістю на момент скоєння злочину 30 грн. за 1 кг, після чого з місця вчинення кримінального правопорушення зник, розпорядившись викраденим на власний розсуд, завдавши матеріальної шкоди потерпілому ОСОБА_6 на загальну суму 600 грн.

Після цього, 16.02.2018 року, точного часу не встановлено, обвинувачений, маючи умисел на заволодіння чужим майном, діючи повторно, з корисливих мотивів, з метою власного збагачення прибув до господарства АДРЕСА_2 , де через отвір у фронтоні приміщення сараю проник на горище, потім через отвір стелі проник до приміщення гаража, звідки повторно таємно викрав брухт алюмінію, загальною вагою 20 кг, вартістю на момент скоєння злочину 30 грн. за 1 кг, після чого з місця вчинення кримінального правопорушення зник, розпорядившись викраденим на власний розсуд, завдавши матеріальної шкоди потерпілому ОСОБА_6 на загальну суму 600 грн.

Заслухавши доповідача, обвинуваченого, який просив апеляційну скаргу потерпілого залишити без задоволення, а вирок суду без змін; думку прокурора, який вважав вирок суду законним та обґрунтованим, просив залишити його без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що вона задоволенню не підлягає з наступних підстав.

В судовому засіданні апеляційного суду, як і в суді 1 інстанції, обвинувачений ОСОБА_7 винним себе у вчиненні кримінальних правопорушень визнав повністю та пояснив, що вчинив їх за наведених обставин. У скоєному щиро кається. Додав, що критично оцінює свої дії, з приводу вчиненого шкодує.

Відповідно до ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Вина обвинуваченого при обставинах, викладених у вироку є доведеною і ґрунтується на доказах, стосовно тих фактичних обставин провадження, які ніким у судовому засіданні не оспорюються. За цих обставин, за згодою обвинуваченого та інших учасників судового провадження, слухання кримінального провадження у суді І інстанції відбувалось у порядку, передбаченому ч.3 ст. 349 КПК України. Наслідки такого порядку розгляду учасникам судового провадження було роз`яснено у встановленому законом порядку.

Дії обвинуваченого судом першої інстанції вірно кваліфіковані за ч. 3 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно, поєднана з проникненням у приміщення.

В апеляційній скарзі апелянт ставить вимоги тільки щодо призначеного обвинуваченому покарання, яке вважає занадто м`яким.

Відповідно до ст.65 КК України суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.

Потерпілий порушує питання про недотримання судом визначених законом вимог, що стосуються призначення покарання обвинуваченому і пов`язані із суддівським розсудом (дискреційними повноваженнями).

Відповідно до вимог ст. 75 КК України, якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Загальні засади призначення покарання (ст. 65 КК) наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання. Реалізація цієї функції становить правозастосовну інтелектуально-вольову діяльність суду, в рамках якої і приймається рішення про можливість застосування чи незастосування ст. 75 КК України, за змістом якої рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням суд може прийняти лише у випадку, якщо при призначенні покарання певного виду і розміру, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання.

Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини (зокрема справа «Довженко проти України»), який у своїх рішеннях зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, вирішення судом 1 інстанції питання про призначення ОСОБА_7 покарання ґрунтується на наведених вимогах.

Так, злочин, передбачений ч. 3 ст. 185 КК України, згідно зі ст. 12 КК України, є тяжким.

Разом з тим, як убачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_7 має постійне місце проживання, характеризується позитивно, на обліку у лікаря-нарколога та психіатра не перебуває, тяжких наслідків від злочинів не настало, вартість викраденого є невеликою (а.п. 105, 116, 117).

Згідно висновку органу з питань пробації, обвинувачений ОСОБА_7 може бути перевихований без ізоляції від суспільства (а.п. 38-42).

Апеляційним судом встановлено, що з моменту вчинення ОСОБА_7 даних злочинів, минув тривалий час, протягом якого він кримінальні та адміністративні правопорушення не скоював, маючи намір змінити свій спосіб життя та виправити свою поведінку, уклав контракт на проходження військової служби в збройних силах України, тобто, приймає всі міри по запобіганню противоправної діяльності та веде законослухняний спосіб життя, що свідчить про його стійкі соціальні зв`язки,

По даному кримінальному правопорушенню обвинувачений в повному обсязі визнав свою вину, щиро кається, засуджує свою поведінку, відсутні обставини, що обтяжують його покарання.

Крім наведеного, колегія суддів вважає необхідним врахувати довідку надану в судовому засіданні апеляційного суду № 1580 від 25.09.209 року про участь ОСОБА_7 у здійсненні заходів із забезпечення національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії Російської Федерації в Донецькій та Луганській областях, забезпеченні їх здійсненні. Дана довідка є підставою для надання особі статусу учасника бойових дій.

За наявності вищезазначеного, зважаючи на обставини, встановлені в суді 1 інстанції та підтверджені в суді апеляційної інстанції, враховуючи принцип індивідуалізації покарання, відношення до скоєного, колегія суддів вважає про можливість виправлення та перевиховання обвинуваченого без ізоляції від суспільства, із звільненням його на підставі ст. 75 КК України, що і визначив суд 1 інстанції.

Призначене покарання є необхідним і достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів. Своє рішення щодо виду та розміру покарання суд належно мотивував, воно відповідає вимогам закону щодо мети покарання. Колегія суддів погоджується з таким рішенням і не вбачає підстав для застосування більш суворого покарання.

Що стосується доводів потерпілого про тяжкість вчиненого діяння, то це саме по собі, відповідно до закону не є перешкодою для застосування положень ст. 75 КК України.

Доводи потерпілого в своїй апеляційній скарзі про те, що ОСОБА_7 не був прийнятий на військову службу, спростовуються довідкою № 169 від 25.02.2019 року ІНФОРМАЦІЯ_2 , згідно якою ОСОБА_7 з 31.07.2018 року проходить військову службу за контрактом у збройних силах України, військова частина НОМЕР_1 , АДРЕСА_3 (а.п. 62).

Щодо посилання апелянта на непогашення судимості обвинуваченого, то такі його доводи є слушними.

На переконання колегії суддів, судимість ОСОБА_7 непогашена, однак з часу скоєння попереднього злочину пройшов тривалий час, на даний час він веде законослухняний спосіб життя, тому дана обставина не є перешкодою для застосування ст. 75 КК України.

Твердження потерпілого про те, що йому не відшкодовані завдані кримінальними правопорушеннями збитки, не відповідають дійсності, оскільки потерпілому повернуті викрадені речі, а цивільний позов ним не заявлявся.

Порушень вимог кримінального процесуального закону, які тягнуть скасування чи зміну судового рішення, у кримінальному провадженні не вбачається, тому вирок суду є законним та обґрунтованим.

Враховуючи наведене, керуючись ст.ст. 404, 407, 419 Кримінального процесуального кодексу України, суд,

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу потерпілого ОСОБА_6 залишити без задоволення.

Вирок Варвинського районного суду Чернігівської області від 24 квітня 2019 року відносно ОСОБА_7 - залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення, може бути подана касаційна скарга до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня її проголошення.

СУДДІ:

ОСОБА_3 ОСОБА_2 ОСОБА_4