Справа № 148/1053/16-к
Провадження №11-кп/801/353/2019
Головуючий у суді 1-ї інстанції ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
13 червня 2019 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд у складі:
Головуючого судді: ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретаря: ОСОБА_5

за участю прокурора: ОСОБА_6

обвинувачених: ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10

захисників: ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13

розглянув у відкритому судовому засіданні в м. Вінниці кримінальне провадження №0000149 за апеляційною скаргою заступника прокурора Вінницької області ОСОБА_14 на вирок Немирівського районного суду Вінницької області від 26.11.2018, яким

ОСОБА_7 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Тульчина, який зареєстрований та проживає за адресою АДРЕСА_1 , раніше судимого Немирівським районним судом Вінницької області 23.11.2015 за ч.1 ст.185, ч.3 ст.186, ст.70 КК України, до покарання у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі, згідно ст.74, 104 КК України, звільненого від відбуття покарання з іспитовим строком на 1 рік 6 місяців;

Засуджено за ч.3 ст.185 КК України до 5 років позбавлення волі;

за ч.2 ст. 186 КК України до 5 років 4 місяців позбавлення волі;

за ч.2 ст.190 КК України до 3 років позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено покарання у вигляді 5 років 4 місяців позбавлення волі.

В порядку ч.4 ст.70 КК України шляхом часткового складання призначених покарань за цим вироком та вироком Немирівського районного суду від 23.11.2015 і остаточно призначено покарання у вигляді 5 років 6 місяців 4 дні позбавлення волі.

Строк відбування покарання рахувати з часу його затримання з 19.02.2016.

Відповідно до ч.5 ст.72 КК України зараховано ОСОБА_7 в строк відбуття покарання, призначеного цим вироком, строк попереднього ув`язнення під час досудового та судового провадження з 19.02.2016 з розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за 2 дні позбавлення волі.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_15 матеріальні збитки в сумі 15 000грн.

ОСОБА_8 ,

засуджено за ч.3 ст.185, ч.2 ст.186 КК України.

ОСОБА_9 ,

засуджено за ч.3 ст.185 КК України.

ОСОБА_10 ,

засуджено за ч.2 ст.186 КК України.

Вирішено питання з речовими доказами та судовими витратами.

встановив:
Оскаржуваним вироком суду ОСОБА_7 був визнаний винним в тому, що в ніч з 06 на 07.03.2015 маючи умисел на крадіжку чужого майна, зайшов на територію «Тульчинського ринку», що розташований в м. Тульчині, по вул. Спартака,2, та підійшовши до торгового бутіка АДРЕСА_2 , що належить ОСОБА_16 , жительки АДРЕСА_3 , де усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, з корисливих мотивів, навмисно, шляхом зривання пластикового ролету, проник в приміщення бутіка, звідки здійснив крадіжку 14 пар шкарпеток вартість яких згідно довідки вартості становить 20 гривень за одну пару, 7 упаковок чоловічої білизни в яких було 14 пар вартість якої згідно довідки вартості становить 50 гривень за одну пару та 10 кг битих горіхів вартість яких згідно довідки вартості становить 120 гривень за 1 кг. Викравши вищевказані речі ОСОБА_7 переніс їх на територію «Палацу графа Потоцького» де заховав, тим самим розпорядився викраденим ним майном на власний розсуд, чим спричинив гр. ОСОБА_16 матеріального збитку на суму 2180 гривень.

Крім того, продовжуючи свої злочинні дії, 03.05.2015 близько 23.00 години ОСОБА_7 , маючи намір на таємне викрадення чужого майна, за попередньою змовою із ОСОБА_8 , жителем АДРЕСА_4 та ОСОБА_9 , жителем АДРЕСА_5 , шляхом вільного доступу через двері, які були не замкнені разом із ОСОБА_9 проник до приміщення будинку, що належить ОСОБА_15 та розташований в АДРЕСА_6 , де усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, з корисливих мотивів, навмисно, повторно здійснили крадіжку 1 000 долларів США, що згідно курсу валют встановленого Національним банком України станом на 03.05.2015 року за 1 долар США становить 21,0468 гривень, 200 гривень та двох пар золотих сережок, одні з яких вагою 6 грам, інші 3 грами, де вартість одного грама золота згідно довідки вартості станом на травень 2015 року становить 900 гривень за один грам. Після чого ОСОБА_7 разом із ОСОБА_9 залишили будинок ОСОБА_15 забравши із собою викрадені речі, де наступного дня, разом із ОСОБА_8 збули золоті сережки на ринку м. Тульчина, а гроші розділили між собою, які в подальшому витратили на власні потреби, тобто розпорядились викраденим майном на власний розсуд, тим самим спричинивши ОСОБА_15 матеріального збитку на загальну суму 29346,8 гривень.

Крім того, продовжуючи свої злочинні дії, ОСОБА_7 спільно з ОСОБА_10 , жителем АДРЕСА_7 , 20.05.2015 близько 19.30 перебуваючи в м. Тульчині по вул. Відродження побачили раніше незнайому їм жінку ОСОБА_17 , яка також йшла вказаною вулицею міста.

В цей момент у останніх виник злочинний умисел, направлений на відкрите заволодіння майна. Після чого останні, вступивши між собою у злочинну змову, вирішили вчинити напад на ОСОБА_17 , щоб заволодіти її майном, а саме золотим ланцюжком, що знаходився у неї на шиї, який вони вирішили зірвати.

Відповідно, ОСОБА_7 спільно з ОСОБА_10 , з метою грабежу, прагнучи отримати для себе матеріальну вигоду за рахунок майна, яке їм не належить, усвідомлюючи злочинний характер здійснюваних дій, і розуміючи, що ОСОБА_17 усвідомлює незаконність та протиправність їх дій, керуючись корисливими мотивами, реалізуючи свій єдиний злочинний умисел направлений на протиправне вилучення чужого майна та обернення його на свою користь, не бажаючи відмовлятись від них, діючи за попередньою змовою групою осіб, вдвох почали переслідувати ОСОБА_17 , та підійшовши до останньої на відстань, можливу для досягнення їхньої мети, а саме зриву ювелірного виробу та можливого подолання її опору від їх злочинного посягання, ривком зірвали з її шиї золотий ланцюжок вагою 13,35 грам, де вартість одного грама золота становить 900 гривень, чим спричинили гр. ОСОБА_17 матеріального збитку на суму 12 015 гривень.

Після вчиненого грабежу , золотий ланцюжок яким ОСОБА_7 спільно з ОСОБА_10 , відкрито заволоділи, вони в цей же день удвох відвезли до ломбарду у м. Вінницю де здали за 5 900 гривень, тобто розпорядились викраденим ними майном на власний розсуд. Отримані кошти в подальшому ОСОБА_7 та ОСОБА_10 витратили на власний розсуд.

ОСОБА_7 продовжуючи свої злочинні дії, та вже будучи засудженим Немирівським районним судом Вінницької області за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.185 та ч.3 ст.186 КК України до покарання у вигляді чотири роки шість місяців позбавлення волі, на підставі ст.75 та ст.104 КК України звільненим від відбування покарання з випробуванням, якщо він протягом одного року шести місяців, на шлях виправлення не став та вчинив новий корисливий злочин за наступних обставин: 30.11.2015 близько 01.30 години знаходячись в м. Тульчині в приміщенні нічного клубу «Фагот», що розташований по вулиці Леніна, та маючи умисел на заволодіння чужим майном, вирішив обманути когось із знайомих , які спільно з ним відпочивали у вказаному закладі та ввівши останніх в оману, шахрайським способом отримати їх майно.

З вказаною метою ОСОБА_7 достовірно знаючи, що у його знайомого ОСОБА_18 є мобільний телефоном «Samsung SM-G7102», який той нещодавно придбав, переслідуючи корисливу мету, з метою власного збагачення за чужий рахунок, шляхом шахрайських дій, вирішив скористатись довірливим характером дівчини останнього, ОСОБА_19 , яка розглядала в той час даний телефон та незаконно заволодіти її майном.

Відповідно, реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на заволодіння шахрайським шляхом майном ОСОБА_18 , а саме його мобільним телефоном «Samsung SM-G7102», ОСОБА_7 , діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, передбачаючи настання матеріальної шкоди потерпілому та бажаючи настання таких наслідків, шляхом зловживання довірою, під приводом тимчасового користування вказаним телефоном, не маючи наміру його повертати, звернувся до ОСОБА_19 , жителки АДРЕСА_8 , у якої він попросив мобільний телефон ОСОБА_18 , жителя АДРЕСА_9 , так як з останнім разом відпочивали в нічному клубі.

На пропозицію ОСОБА_7 гр. ОСОБА_19 погодилась та передала йому мобільний телефон «Samsung SM-G7102», який на той час у неї тимчасово перебував, після чого ОСОБА_7 усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, з корисливих мотивів, навмисно, шахрайським шляхом заволодів даним мобільним телефоном, вартість якого згідно висновку експертизи №6 від 06.01.2016 становить 2 435,19 гривень.

В подальшому ОСОБА_7 отриманий ним шахрайським способом телефон передав для збуту іншій особі, повідомивши, що це його особисте майно, тобто розпорядився даним мобільним телефоном на власний розсуд, чим спричинив ОСОБА_18 матеріального збитку на суму 2 435,19 гривень.

Окрім того, продовжуючи свої злочинні дії та маючи судимість за скоєння корисливих злочинів, в період іспитового терміну ОСОБА_7 знову ж таки повторно вчинив новий корисливий злочин, а саме 15.02.2016 близько 02.00 години ОСОБА_7 перебуваючи в м. Тульчині по вул. Трембецького, маючи умисел на відкрите заволодіння чужим майном діючи умисно, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, з корисливих мотивів, навмисно, відкрито заволодів майном гр. ОСОБА_20 , жительки АДРЕСА_10 , а саме заволодів її жіночою сумочкою та погрожуючи при цьому фізичним насильством в разі вчинення потерпілою будь-яких дій почав шукати цінні речі у сумці ОСОБА_20 , звідки відкрито викрав мобільний телефон «Samsung Galaxy J1» білого кольору вартість якого згідно висновку експерта № 224 від 17.02.2016 становить 2 370,00 гривень та дві банківських кредитних картки «Приват банк». Викрадений мобільний телефон був у чохлі червоного кольору вартість якого згідно довідки вартості становить 50 гривень, в якому працювали дві сім карти мобільного оператора «МТС» вартістю 10 гривень на рахунку якої коштів не було та мобільного оператора «Київстар» вартістю 10 гривень на рахунку якої були кошти в сумі 3 гривні.

Після вказаних дій ОСОБА_7 викинув сумку ОСОБА_20 на дорогу та пішов в сторону міста забравши із собою викрадені речі, тобто розпорядився викраденим ним майном на власний розсуд, спричинивши гр. ОСОБА_20 матеріального збитку на загальну суму 2 443 гривні.

В апеляційній скарзі заступника прокурора Вінницької області ОСОБА_14 ставиться питання про скасування вироку суду стосовно ОСОБА_7 у зв`язку із неправильним застосуванням закону, який підлягає застосуванню та через істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та просили ухвалити новий вирок, яким засудити ОСОБА_7 за ч.3 ст.185 КК України до 5 років позбавлення волі. На підставі ч.4 ст.70 КК України визначити ОСОБА_7 покарання у виді 5 років позбавлення волі, а вирок Немирівського районного суду від 23.11.2015 за ч.1 ст. 185, ч.3 ст.186, ст.70, ст.74, ст.104 КК України, яким його звільнено від відбування покарання з випробуванням та іспитовим строком на 1 рік 6 місяців виконувати самостійно. Засудити ОСОБА_7 за ч.2 ст.186 КК України до 5 років 4 місяці позбавлення волі, за ч.2 ст.190 КК України на 2 роки позбавлення волі. На підставі ч.1 ст.70 КК України визначити ОСОБА_7 покарання за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш сурового покарання більш суровим у виді 5 років 4 місяці позбавлення волі. Відповідно до вимог ст.71 КК України визначити ОСОБА_7 покарання шляхом приєднання до призначеного покарання частини невідбутого покарання за вироком Немирівського районного суду Вінницької області від 23.11.2015 та остаточно призначити покарання у виді 6 років 6 місяців позбавлення волі.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду; пояснення прокурора, яка просила задовільнити апеляційну скаргу; обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника, які просили залишити вирок без змін; дослідивши доводи апеляційної скарги та перевіривши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд дійшов висновку про задоволення апеляційної скарги із наступних підстав.

Обставини та юридична кваліфікація вчинених ОСОБА_7 кримінальних правопорушень, не оскаржувались, а тому вирок суду в цій частині не переглядався.

Проте, вирок суду стосовно ОСОБА_7 в частині призначеного покарання підлягає скасуванню через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме незастосований судом закон, який підлягає застосуванню, та через істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Як передбачено ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Згідно з положеннями ст.71 КК України та роз`яснень, які містяться в п.25, 26 постанови Пленуму Верховного Суду України №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» від 24.10.2003, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Коли після постановлення вироку у справі буде встановлено, що засуджений винен ще в кількох злочинах, одні з яких вчинено до, а інші після постановлення першого вироку, покарання за останнім за часом вироком призначається із застосуванням як ст.70, так і ст.71 КК України. Спочатку за правилами ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, вчинених до постановлення першого вироку; після цього за правилами ч.4 ст.70 КК України; потім за сукупністю злочинів, вчинених після постановлення першого вироку і остаточно за сукупністю вироків.

Разом з тим, вказаних вимог закону України про кримінальну відповідальність та роз`яснень постанови Пленуму Верховного Суду України Немирівський районний суд при ухваленні вироку щодо ОСОБА_7 не дотримався.

Так, як вбачається з оскаржуваного вироку та матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_7 раніше судимий вироком Немирівськи районного суду Вінницької області від 23.11.2015 за ч.1 ст.185, ч.3 ст.186, ст.70 КК України на 4 роки 6 місяців позбавлення волі зі звільненням його від відбування покарання з випробуванням та іспитовим строком 1 рік 6 місяців.

Встановлено, що кримінальні правопорушення за ч.3 ст.185 КК України, вчинено ОСОБА_7 у ніч з 06.03.2015 на 07.03.2015 та 03.05.2015, тобто до ухвалення попереднього вироку від 23.11.2015, а кримінальне правопорушення за ч.2 ст.190 КК України, вчинено ним 15.02.2016, тобто вже після ухвалення попереднього вироку.

У той же час, кримінальні правопорушення за ч.2 ст.186 КК України ОСОБА_7 вчинив 20.05.2015 та 15.02.2016, тобто як до, так і після попереднього вироку. З наведеного вбачається, що ОСОБА_7 продовжив свої злочинні дії за ч.2 ст.186 КК України і після ухвалення вироку Немирівського районного суду Вінницької області від 23.11.2015.

Таким чином, з урахування положень ст.70, 71 КК України та постанови Пленуму Верховного Суду України Немирівський районний суд мав призначити ОСОБА_7 покарання за вчинені кримінальні правопорушення за ч.3 ст.185 КК України, потім за сукупністю злочинів на підставі ч.4 ст.70 КК України з урахуванням покарання, призначеного вироком Немирівського районного суду Вінницької області від 23.11.2015, в подальшому за вчинені кримінальні правопорушення за ч.2 ст.190 та ч.2 ст.186 КК України, потім за сукупністю злочинів на підставі ч.1 ст.70 КК України і після цього за сукупністю вироків (ст.71 КК України) з урахуванням невідбутої частини покарання за вироком Немирівського районного суду Вінницької області від 23.11.2015, що є обов`язковою умовою правильного визначення судом остаточного покарання, як за сукупністю покарань, так і за сукупністю вироків, що залишилось поза увагою суду.

Проте, суд першої інстанції призначив ОСОБА_7 покарання із застосуванням тільки положень ч.1, 4 ст.70 КК України, без призначення покарання за сукупністю вироків на підставі ст.71 КК України, тобто не застосував закон, який підлягав застосуванню, що є підставою до скасування вироку і постановлення нового.

Скоєння злочину в період іспитового строку стало підставою до призначення покарання на підставі ч.4 ст.70 КК України. Тому суд не вправі повторно врахувати дану обставину з метою збільшення строку покарання, на що прокурор посилався в апеляційній скарзі.

Щодо визначення остаточного покарання за скоєні злочини, то суд, вважає за можливе визначити його в рамках відбутого із врахуванням положень ч.5 ст.72 КК України, що буде відповідним і достатнім для виправлення і попередження скоєння інших злочинів.

Крім цього, з матеріалів кримінального провадження вбачається, що у ньому ОСОБА_7 у ході досудового розслідування на підставі ухвали Тульчинського районного суду від 19.02.2016 обрано запобіжний захід у виді тримання під вартою з 19.02.2016 по 19.04.2016. В подальшому згідно протоколу про звільнення особи, яка утримувалась в ІТТ Тульчинського БП ГУІШ у Вінницькій області від 19.04.2016, ОСОБА_7 звільнено у зв`язку з закінченням строку тримання під вартою. Після цього ухвалою Тульчинського районного суду від 21.04.2016 ОСОБА_7 повторно обрано запобіжний захід у виді тримання під вартою, який в подальшому продовжувався і під час судового розгляду.

Однак, у резолютивній частині вироку суд безпідставно зазначив, що ОСОБА_7 необхідно в строк відбування покарання зарахувати строк попереднього ув`язнення з 19.02.2016 до набрання вироком законної сили, оскільки з 19.04.2016 по 21.04.2016 ОСОБА_7 не перебував під вартою і не був попередньо ув`язненим.

За таких обставин Немирівським районним судом безпідставно в строк відбування покарання ОСОБА_7 зараховано строк попереднього ув`язнення з 19.04.2016 по 21.04.2016 з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

З урахуванням вищенаведеного вирок Немирівського районного суду Вінницької області від 26.11.2018 відносно ОСОБА_7 підлягає скасуванню.

Керуючись ст.404, 405, 407, 412, 413, 420 КПК України апеляційний суд,-

ухвалив:
Апеляційну скаргу заступника прокурора Вінницької області ОСОБА_14 задовільнити.

Вирок Немирівського районного суду Вінницької області від 26.11.2018 в частині засудження ОСОБА_7 за ч.3 ст.185, ч.2 ст.186, ч.2 ст.190 КК України, скасувати в частині призначеного покарання та зарахування строку відбутого покарання стосовно ОСОБА_7 ..

Ухвалити новий вирок, яким засудити ОСОБА_7 за ч.3 ст.185 КК України до 5 років позбавлення волі.

Відповідно до ч.4 ст.70 КК України остаточно призначити ОСОБА_7 покарання за сукупністю із попереднім вироком суду у виді 5 років позбавлення волі, а вирок Немирівського районного суду Вінницької області від 23.11.2015 стосовно ОСОБА_7 за ч.1 ст.185, ч.3 ст.186, ст.70, ст.74, ст.104 КК України, яким його звільнено від відбування покарання з випробуванням та іспитовим строком 1 рік 6 місяців, виконувати самостійно.

Засудити ОСОБА_7 за ч.2 ст.186 КК України до 5 років 4 місяців позбавлення волі, за ч.2 ст.190 КК України до 2 роки позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК України визначити ОСОБА_7 покарання за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш сурового покарання більш суровим у виді 5 років 4 місяців позбавлення волі.

Відповідно до вимог ст.71 КК України визначити ОСОБА_7 покарання шляхом приєднання до призначеного покарання частини невідбутого покарання за вироком Немирівського районного суду Вінницької області від 23.11.2015 та остаточно призначити покарання у виді 5 років 6 місяців позбавлення волі.

На підставі ч.5 ст.72 КК України у строк відбування покарання зарахувати ОСОБА_7 строк попереднього ув`язнення під час досудового розслідування та судового розгляду з 19.02.2016 по 19.04.2016 та з 21.04.2016 по 26.11.2018 з розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за 2 дні позбавлення волі.

В решті вирок залишити без змін.

Вирок суду набирає законної сили з моменту його проголошення, але може бути оскарженим до Касаційного Кримінального суду в складі Верховного Суду протягом 3 місяців із дня його проголошення.

Вирок суду негайно вручити прокурору та обвинуваченому.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3

Згідно з оригіналом:
Суддя: