ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа №642/198/18 Головуючий 1-ої інстанції: ОСОБА_1
Провадження №11-кп/818/700/19 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.2 ст.185, ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України
УХВАЛА
Іменем України
05 вересня 2019 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду в складі:

головуючого - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі - ОСОБА_5 ,

за участю прокурора - ОСОБА_6 ,

захисника - ОСОБА_7 ,

обвинуваченого - ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні суду м. Харкова кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора на вирок Ленінського районного суду м. Харкова від 20.11.2018р. відносно ОСОБА_8 , -
ВСТАНОВИЛА:
Вказаним вироком

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Харкова, громадянин України, не працюючий, з середньою освітою, одружений, має двох неповнолітніх дітей, ІНФОРМАЦІЯ_2 та ІНФОРМАЦІЯ_3 , зареєстрований та фактично проживаючий за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий:
- 20.03.2017р. Ленінським районним судом м. Харкова за ч.1 ст.185 КК України до 2 років позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 2 роки;
- 19.05.2017р. Жовтневим районним судом м. Харкова за ч.2 ст.185, ч.1 ст.185 КК України в силу ст.70 КК України до 1 року позбавлення волі; відбуває покарання у місцях позбавленні волі,
засуджений за:
- ч.2 ст.185 КК України на 2 роки позбавлення волі;
- ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України на 1 рік позбавлення волі.
Відповідно до ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим призначено покарання 2 роки позбавлення волі.
Відповідно до ч.1 ст.71 КК України частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Ленінського районного суду м. Харкова від 20.03.2017р. - 1 місяць - і за сукупністю вказаних вироків призначено - 2 роки 1 місяць позбавлення волі.
Відповідно до ст.71 КК України частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Жовтневого районного суду м. Харкова від 19.05.2017р. - 2 місяці - і остаточно призначено покарання за сукупністю вироків - 2 роки 2 місяці позбавлення волі.
Цим же рішенням суду розв`язаний цивільний позов, вирішена доля процесуальних витрат та речових доказів.

Згідно вироку, ОСОБА_8 , будучи раніше судимим, маючи не зняті та не погашені у передбаченому законом порядку судимості, повторно вчинив нові корисливі кримінальні правопорушення за таких обставин.
19.11.2017р. близько 19год. 30хв. ОСОБА_8 , перебуваючи поблизу магазину «Кулиничі», що розташований поблизу залізничного вокзалу станції Харків-Пасажирський за адресою: м. Харків, пл. Привокзальна, 1, а саме між залізничним вокзалом та кінцевою зупинкою трамваїв, побачив раніше невідому йому ОСОБА_9 , яка рухалась з залізничної платформи в бік станції метро «Південний Вокзал» в м. Харкові, та в якої в правій кишені пальто помітив мобільний телефон. Тоді у ОСОБА_8 раптово виник умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, а саме мобільного телефону. Так ОСОБА_8 , діючи повторно, з корисливих мотивів, впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, підійшов до ОСОБА_9 ззаду та своєю правою рукою витягнув з правої кишені пальто потерпілої належний їй мобільний телефон, після чого поклав його до правої кишені своєї куртки та з місця вчинення злочину зник. Вартість викраденого мобільного телефону Меizu М3 Мах на момент здійснення крадіжки станом на 19.11.2017р., згідно з висновком судово-товарознавчої експертизи № 25028 від 14.12.2017р., складає: 4501грн. 60коп.
В подальшому ОСОБА_8 розпорядився викраденим майном на власний розсуд та на свою користь, чим заподіяв ОСОБА_9 матеріальний збиток на суму 4501грн. 60коп.
01.12.2017р. близько 14год. ОСОБА_8 перебував поблизу кафе «Макдональдс», що розташоване за адресою: м. Харків, вул. Полтавський Шлях, 58/1, де помітив, що у раніше йому незнайомої ОСОБА_10 , яка проходила повз нього, у правій кишені куртки знаходиться мобільний телефон іРhопе 7. Тоді у ОСОБА_8 раптово виник умисел на таємне викрадення чужого майна, а саме мобільного телефону. Реалізуючи свій прямий умисел, ОСОБА_8 , діючи повторно та з корисливих мотивів, таємно, впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, підійшов до ОСОБА_10 ззаду, та своєю правою рукою витягнув з правої кишені її куртки належний їй мобільний телефон «іРhопе 7», після чого одразу поклав його до правої кишені своєї куртки та з місця вчинення кримінального правопорушення зник. Вартість викраденого мобільного телефону іРhопе 7 на момент здійснення крадіжки станом на грудень 2017р., згідно з висновком судово-товарознавчої експертизи № 24779 від 12.12.2017р., складає 14536грн. 83 коп.
В подальшому ОСОБА_8 розпорядився викраденим майном на власний розсуд та на свою користь, чим заподіяв ОСОБА_10 матеріальний збиток на загальну суму 14536грн. 83коп.
07.12.2017р. близько 22год. 50хв. ОСОБА_8 , перебував у торговому залі магазину «Продукти 180» ТОВ «АТБ-маркет», що розташований за адресою: м. Харків, пл. Привокзальна, 2, де в нього раптово виник умисел на таємне викрадення чужого майна, а саме продуктів харчування. Реалізуючи свій прямий умисел, ОСОБА_8 , діючи повторно та з корисливих мотивів, таємно, впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу, підійшов до вітрини з продукцією і взяв з неї дві м`які упаковки кави розчинної Jacobs Monarch по 400гр. кожна, вартістю 283грн. 90коп. кожна, після чого пішов до іншого ряду з вітринами, де заховав під свій верхній одяг, а саме зимову куртку дві упаковки кави. Продовжуючи свої злочинні дії, ОСОБА_8 підійшов до вітрини з м`ясною продукцією, звідки взяв качалку ковбаси «М`ясна лавка Салямі Болгарська с/к вак/упак» вагою 0,33кг, вартістю 66грн. 54коп., після чого одразу перейшов до іншого ряду з вітринами, де заховав щойно взяту качалку ковбаси у правий рукав своєї зимової куртки та покинув приміщення торгового залу магазину, а саме пройшов через каси, не оплативши взятий товар.
Однак ОСОБА_11 не довів свій злочинний намір до кінця, спрямований на таємне викрадення чужого майна, з причин, що не залежали від його волі, так як він, вийшовши з викраденим майном з магазину, був зупинений працівниками поліції біля виходу з магазину.
Своїми протиправними діями ОСОБА_8 здійснив закінчений замах на крадіжку продуктів харчування з торгового залу магазину «Продукти 180» ТОВ «АТБ-маркет», що розташований за адресою: м. Харків, пл. Привокзальна, 2, а саме: двох м`яких упаковок кави розчинної Jacobs Monarch по 40гр. кожна, вартістю 283грн. 90коп. кожна, та качалку ковбаси «М`ясна лавка Салямі Болгарська с/к вак/упак» вагою 0,33кг. по ціні 201грн. 65коп. за 1кг., вартістю 66грн. 54коп., які належить ТОВ «АТБ-Маркет», на загальну суму 634грн. 35коп., що підтверджується висновком судового експерта № 25014 від 14.12.2017р., завдавши ТГОВ «АТБ-Маркет» матеріальну шкоду в розмірі 634грн. 35коп.
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок скасувати у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення, особі обвинуваченого та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, постановити новий вирок, призначивши більш сувору міру покарання за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України - 2 роки позбавлення волі, за ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України - 1 рік позбавлення волі; ст.70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим призначити покарання - 2 роки позбавлення волі; згідно ст.71 КК України - частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Ленінського районного суду м. Харкова від 20.03.2017р., яким ОСОБА_12 засуджено до покарання у вигляді позбавлення волі строком на 2 роки та звільнено від відбування покарання з іспитовим строком на 2 роки на підставі ст.75 КК України та за вироком Жовтневого районного суду м. Харкова від 19.05.2017р., яким ОСОБА_12 засуджено до 1 року позбавлення волі, та остаточно призначити покарання у вигляді 3 років позбавлення волі.
Заслухавши суддю-доповідача, пояснення апелянта в підтримку апеляційної скарги, вислухавши думку обвинуваченого, перевіривши матеріали провадження, колегія суддів вважає, що апеляцію прокурора слід задовольнити частково виходячи з наступних підстав.

Так, згідно ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційних скарг.

Відповідно до ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Згідно вироку (т.1 а.с.185-186), фактичні обставини справи встановлені у порядку передбаченому ч.3 ст.349 КПК України, що позбавляє права учасників судового провадження оскаржувати їх.

Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_8 у вчиненні злочинів, за які його засуджено, кваліфікація його дій у апеляційній скарзі прокурора не піддаються сумніву.

Перевіряючи вирок в межах апеляційної скарги прокурора у кримінальному провадженні, щодо правильності призначення обвинуваченому ОСОБА_8 покарання, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції достатньо та правильно врахував ступінь тяжкості вчинених ним злочинів та особу винного, а також наявність обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Згідно вимог ч.2 ст.50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

У відповідності до ст.65 КК України та роз`яснень, наведених в п.1 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», призначаючи покарання у кожному конкретному випадку, суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.

При призначенні покарання ОСОБА_8 суд діяв з дотриманням вимог ст.ст.50, 65 КК України, а саме.

Суд врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину та дані про особу обвинуваченого, який раніше неодноразово судимий, на обліку психіатра та нарколога не перебуває, одружений, має двох малолітніх дітей: 2014р.н. та 2017р.н., вчинив злочин в період іспитового строку не відбувши покарання за двома вироками.

Відповідно до ст.ст.66, 67 КК України, судом встановлено обставини, що пом`якшують покарання, у виді щирого каяття та активного сприяння розкриттю злочинів, обставини, що обтяжують покарання - відсутні.

За таких обставин апеляційні доводи прокурора про зайву м`якість призначеного остаточного покарання, за вчинення умисних, середньої тяжкості злочинів, та пов`язане з цим апеляційне прохання апелянта щодо прийняти нового рішення в цій частині судом апеляційної інстанції, на думку колегії суддів - є безпідставними, оскільки згідно відомостей кримінального провадження та поданої апеляційної скарги, об`єктивно відсутні інші обставини, ніж ті, що встановлені судом першої інстанції.
Отже, апеляційні вимоги прокурора про призначення ОСОБА_8 більш суворого покарання, слід вважати необґрунтованими, оскільки вони мають суто суб`єктивний характер та призначене судом першої інстанції покарання у тому розмірі, як зазначено у вироку, на думку колегії суддів, є необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого ОСОБА_8 та попередження вчинення ним нових злочинів.
Разом з цим, колегія суддів погоджується з апеляційними доводами прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та необхідність зміни вироку районного суду в частині призначення остаточного покарання обвинуваченому ОСОБА_8 .
Так, згідно роз`яснень п.25 Пленуму Верховного суду України №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» за сукупністю вироків покарання ( на підставі ст.71 КК України) призначається коли засуджена особа до повного відбуття основного чи додаткового покарання вчинила новий злочин, а також коли новий злочин вчинено після проголошення вироку, але до набрання ним законної сили.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, вироком Ленінського районного суду міста Харкова від 20.11.2018р. ОСОБА_8 визнано винним і засуджено: за ч.2 ст.185 КК України до 2 років позбавлення волі та за ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України до 1 року позбавлення волі.
Відповідно до ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим призначено покарання у виді двох років позбавлення волі. Відповідно до ч.1 ст.71 КК України частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Ленінського районного суду м. Харкова від 20.03.2017р. - 1 місяць - і за сукупністю вказаних вироків призначено покарання у виді 2 років 1 місяця позбавлення волі. Відповідно до ст.71 КК України частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Жовтневого районного суду м. Харкова від 19.05.2017р. - 2 місяці - і остаточно призначено покарання ОСОБА_8 за сукупністю вироків у виді 2 років 2 місяців позбавлення волі.
Стаття 71 КК України регламентує призначення покарання за сукупністю вироків, а саме якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.
Колегія суддів вважає, що призначаючи покарання за кількома вироками, суд повинен був визначити вид і розмір основного й додаткового покарання за знов вчинений злочин (злочини), а потім повністю або частково приєднати невідбуту частину покарання за попередніми вироками із посиланням на ст.71 КК України.
Суд апеляційної інстанції вважає, що в даному конкретному випадку, районний суд повинен був врахувати як вирок Ленінського районного суду міста Харкова від 20.03.2017р. так і вирок Жовтневого районного суду міста Харкова від 19.05.2017р. та остаточно призначити обвинуваченому покарання на підставі положень ст.71 КК України за сукупністю вироків один раз.

Зазначені обставини при розгляді кримінального провадження судом першої інстанції не враховано, покарання за сукупністю вироків, відповідно до положень ст.71 КК України призначено невірно, що свідчить про неправильне застосування Закону України про кримінальну відповідальність та згідно з ст.409, ст.413 КПК України є підставою для зміни судового рішення та часткового задоволення апеляційної скарги прокурора з наведених вище підстав.

Керуючись ст.ст.404, 405, 407, п.4 ч.1 ст.409, 413, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:
Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Вирок Ленінського районного суду міста Харкова від 20.11.2018р. відносно ОСОБА_8 в частині призначення покарання змінити.

Вважати ОСОБА_8 засудженим за:
- ч.2 ст.185 КК України до 2 років позбавлення волі;
- ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України до 1 року позбавлення волі.
Відповідно до ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим призначено покарання 2 роки позбавлення волі.
Згідно ч.1 ст.71 КК України за сукупністю вироків шляхом частково приєднання невідбутої частини покарання за попередніми вирокамиостаточно призначено 2(два) роки 2(два) місяці позбавлення волі.

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення та може бути оскаржена до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим в той самий строк з моменту отримання копії ухвали.

Головуючий

Судді