КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа №11-кп/824/511/2019 Головуючий в І інстанції ОСОБА_1
Категорія: ч.1,2 ст. 307 КК України Головуючий в апеляційній інстанції ОСОБА_2
Вирок

Іменем України

19 липня 2019 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю при секретарів

судового засідання ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 на вирок Подільського районного суду м. Києва від 17.08.2016 року щодо

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця Київської області, Броварського району, с. Заворичі, громадянина України, українця, маючого середню технічну освіту, працюючого слюсарем сантехніком, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 та проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,

за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 307, ч. 2 ст. 307 КК України,

за участю учасників кримінального провадження:

прокурора ОСОБА_11 ,

захисника ОСОБА_12 ,

обвинуваченого ОСОБА_10 ,

в с т а н о в и л а :

Вироком Подільського районного суду м. Києва від 17.08.2016 року, ОСОБА_10 визнано винуватим у вчинені злочинів, передбачених ч. 1 ст. 307, ч 2 ст. 307 КК України та призначено йому покарання:

- за ч. 1 ст. 307 КК України у виді 4 років позбавлення волі,

- за ч. 2 ст. 307 КК України із застосуванням ст.69 КК України у виді 5 років позбавлення волі без конфіскації майна.

Згідно ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточне покарання ОСОБА_10 призначено із застосуванням ст.69 КК України у виді 5 років позбавлення волі без конфіскації майна.

На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_10 від призначеного покарання з випробуванням строком на 3 роки.

На підставі ст. 76 КК України покласти на ОСОБА_10 обов`язки не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції; повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання та роботи; періодично з`являтися для реєстрації в кримінально-виконавчу інспекцію (п. 2, 3, 4 ч. 1 ст. 76 КК України).

До набрання вироком законної сили обраний ОСОБА_10 запобіжний захід вигляді застави - залишено без змін.

Стягнуто з ОСОБА_10 в дохід держави витрати за проведення судово-хімічних експертиз в розмірі 2 662, 2 грн. Вирішено питання щодо речових доказів.

Вироком суду встановлено, що в невстановлений слідством час у ОСОБА_10 виник умисел, направлений на незаконне придбання, зберігання з метою збуту, а також незаконний збут наркотичного засобу - метадону за грошові кошти іншим особам. З метою реалізації свого умислу ОСОБА_10 в невстановлений слідством час, в невстановленому слідством місці, у невстановленої слідством особи придбавав наркотичний засіб - метадон, який зберігав за адресою власного місця проживання в приміщенні квартири АДРЕСА_3 .

06 листопада 2014 року, приблизно о 13 годині 05 хвилин, ОСОБА_10 , перебуваючи біля будинку №4-А по вул. Наталії Ужвій в м. Києві, діючи умисно, за грошові кошти в сумі 400 гривень збув « ОСОБА_13 », який проводив оперативну закупку, кристалічну речовину білого кольору у поліетиленовому згортку синього кольору, що містила наркотичний засіб - метадон.

Цього ж дня, о 13 годині 20 хвилин працівниками Шевченківського РУ ГУ МВС України в м. Києві у « ОСОБА_13 » за адресою: м. Київ, вул. Наталії Ужвій, 1, було виявлено та вилучено поліетиленовий згорток синього кольору, в якому знаходилася кристалічна речовина білого кольору, що містить наркотичний засіб - метадон, який « ОСОБА_13 » придбав при проведенні оперативної закупки у ОСОБА_10 .

Згідно з висновком судово-хімічної експертизи №2773х від 07.11.2014 надана на дослідження кристалічна речовина білого кольору масою 0,234 г містить наркотичний засіб - метадон. Маса метадону в наданій речовині становить 0,115 г.

Крім того, 17 листопада 2014 року, приблизно о 13 годині 50 хвилин, ОСОБА_10 , перебуваючи біля будинку №4 по вул. Наталії Ужвій в м. Києві, діючи умисно, за грошові кошти в сумі 400 гривень повторно збув « ОСОБА_13 », який проводив оперативну закупку, кристалічну речовину білого кольору у поліетиленовому згортку синього кольору, що містить наркотичний засіб - метадон.

Цього ж дня, о 14 годині 00 хвилин, працівниками Шевченківського РУ ГУ МВС України в м. Києві у « ОСОБА_13 » за адресою: м. Київ, вул. Наталії Ужвій, 1, було виявлено та вилучено поліетиленовий згорток синього кольору, в якому знаходилася кристалічна речовина білого кольору, що містить наркотичний засіб - метадон, який « ОСОБА_13 » придбав при проведенні оперативної закупки у ОСОБА_10 .

Згідно з висновком судово-хімічної експертизи №2905х від 21.11.2014 надана на дослідження кристалічна речовина білого кольору масою 0,171 г містить наркотичний засіб - метадон. Маса метадону в наданій речовині становить 0,154 г.

Також 25 грудня 2014 року, в період часу з 14 години 40 хвилин по 15 годину 30 хвилин, працівниками Шевченківського РУ ГУ МВС України в м. Києві проведено обшук в приміщенні квартири АДРЕСА_3 за місцем проживання ОСОБА_10 , в ході якого виявлено та вилучено рекламний буклет з нашаруваннями речовини білого кольору, пластикову картку з нашаруваннями речовини білого кольору, металеву ложку з нашаруваннями речовини світло-жовтого кольору.

Згідно з висновком судово-хімічної експертизи №3350х від 10.02.2015 в наданій на дослідження порошкоподібній речовині світло-жовтого кольору масою 0,11 г та в нашаруваннях на ватній турунді виявлено сильнодіючий лікарський засіб дифенгідрамін (димедрол). Маса дифенгідраміну (димедролу) в речовині становить 0,003 г, в нашаруваннях на ватній турунді виявлено дифенгідрамін (димедрол) в слідовій кількості. В нашаруваннях на ложці виявлено дифенгідрамін (димедрол) та метадон. Маса метадону становить 0,005 г, маса дифенгідраміну (димедролу) становить 0,01 г. Загальна маса димедролу дорівнює 0,013 г. В нашаруваннях на картці та на фрагментах паперу наркотичні засоби, психотропні речовини, їх аналоги або прекурсори в межах чутливості використаних методів дослідження не виявлено.

Не погодившись з висновками суду першої інстанції, прокурор подав на неї апеляційну скаргу, в якій просить скасувати вирок Подільського районного суду м. Києва від 17.08.2016 року, ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_10 визнати винним у вчиненні злочинів за ч. 1 ст. 307, ч. 2 ст. 307 КК України, та призначити йому за ч. 1 ст. 307 КК України покарання у виді 4 років позбавлення волі, за ч. 2 ст. 307 КК України покарання у виді 6 років позбавленні волі з конфіскацією майна і на підставі ст. 70 КК України призначити ОСОБА_10 остаточне покарання у виді 6 років позбавлення волі з конфіскацією майна.

Не оспорюючи фактичні обставини справи та винуватість ОСОБА_10 у вчиненні інкримінованих останньому злочинів, прокурор вважає вирок суду незаконним через невідповідність ступеню тяжкості злочину та особі обвинуваченого призначеного судом покарання внаслідок його м`якості, та неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Апелянт зазначає, що рішення суду про призначення ОСОБА_10 покарання за ч. 2 ст. 307 КК України із застосуванням положень ст. 69 КК України належним чином у вироку не мотивовано та не відповідає вимогам кримінального закону. Зокрема, вказує, що єдиною обставиною, яка пом`якшує покарання ОСОБА_10 , визнано щире каяття. Судом в мотивувальній частині вироку також перераховано дані про особу обвинуваченого, проте прямої вказівки на визнання хоча б однієї із зазначених обставин такою, що пом`якшує покарання обвинуваченого або істотно знижує ступінь тяжкості вчинених злочинів, у вироку суду немає, а тому залишається незрозумілим за наявності яких пом`якшуючих обставин, крім щирого каяття, судом призначено ОСОБА_10 покарання нижче від найнижчої межі, встановленої санкцією ч. 2 ст. 307 КК України.

Зазначає прокурор і про необґрунтованість рішення суду з приводу не призначення обвинуваченому покарання у виді конфіскації майна, з урахуванням того, що ОСОБА_10 вчиняв інкриміновані йому злочини з метою отримання незаконного прибутку, а також з урахуванням відсутності достовірних даних про наявність у обвинуваченого будь-яких законних джерел до існування.

Також прокурор зазначає, що ставлення ОСОБА_10 до обвинувачення, а саме, визнання ним вини під тиском беззаперечних доказів, помилково було розцінено судом як щире каяття обвинуваченого, оскільки щирим каяття вважається тоді, коли воно ґрунтується на визнанні особою своєї провини, виявленні жалю з приводу вчиненого та бажанні виправити ситуацію, що склалася, однак даних про таку оцінку обвинуваченим своїх діянь в матеріалах справи немає.

В доводах апеляційної скарги прокурор вказує, що ОСОБА_10 не визнавав вину та заперечував свою причетність до вчинення інкримінованих кримінальних правопорушень як на досудовому слідстві, так і під час судового розгляду і лише після дослідження всіх доказів у справі, якими беззаперечно доводилась вина обвинуваченого, останній надав суду показання, зміст яких зводився до визнання обставин обвинувачення, що є лише бажання уникнути покарання за вчинене, а тому не могло розцінюватись судом як реальне усвідомлення своєї провини та готовність нести відповідальність.

Щодо наявності на утриманні у ОСОБА_10 малолітньої дитини, то дана обставина на думку прокурора не підтверджується матеріалами справи, згідно з якими обвинувачений є неодруженим, проживає окремо від сім`ї, не працює, а грошові кошти, які заробляв на неофіційній роботі, витрачав на придбання наркотичних засобів.

Крім того, сторона обвинувачення переконана, що стан здоров`я обвинуваченого не перешкоджає відбуттю обвинуваченим покарання, а обставини, прийняті судом до уваги не давали обґрунтованих підстав вважати можливим виправлення обвинуваченого без відбування покарання.

Прокурор просить суд апеляційної інстанції врахувати ступінь суспільної небезпеки вчинених ОСОБА_10 злочинів, які виражались у систематичному незаконному поширенні наркотичних засобів і те, що звільнення від відбування покарання обвинуваченого може породити у осіб, схильних до вчинення аналогічних злочинів, відчуття безкарності.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу та просила її задовольнити, думку обвинуваченого та захисника, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, посилаючись на законність та обґрунтованість вироку суду, дослідивши за клопотанням прокурора наявні у провадженні відомості щодо особи обвинуваченого, та за клопотанням захисника додаткові відомості щодо особи обвинуваченого, провівши судові дебати та надавши обвинуваченому останнє слово, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, виходячи з наступних підстав.

Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

З вироку суду вбачається, що суд першої інстанції правильно встановив фактичні обставини скоєння кримінальних правопорушень і його висновок про доведеність винуватості ОСОБА_10 у незаконному придбанні, зберіганні з метою збуту, а також незаконному збуті наркотичного засобу, вчиненого повторно, ґрунтується на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, наведеними у вироку і оцінені судом відповідно до вимог кримінального процесуального законодавства, яким суд дав належну оцінку.

Дії ОСОБА_10 правильно кваліфіковані судом за ч. 1 ст. 307, ч. 2 ст. 307 КК України і прокурором в апеляційній скарзі не оспорюються, а тому вирок суду в цій частині не є предметом апеляційного розгляду.

Призначаючи ОСОБА_10 покарання, суд першої інстанції, з врахуванням ступеня тяжкості вчинених злочинів, даних про особу обвинуваченого, за наявності обставини, що пом`якшує покарання обвинуваченого ОСОБА_10 - щирого каяття та відсутності обставин, що обтяжують покарання, дійшов висновку про призначення покарання за ч. 1 ст. 307 КК України у виді позбавлення волі в мінімальних межах санкції вказаного Закону України про кримінальну відповідальність, а за ч. 2 ст. 307 КК України, суд дійшов висновку про можливість призначення покарання у виді позбавлення волі із застосуванням вимог ст. 69 КК України в розмірі нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції ч. 2 ст. 307 КК України.

При цьому, фактично вид і розмір покарання, призначеного судом першої інстанції ОСОБА_10 за ч. 1 ст. 307 КК України не заперечується і прокурором в апеляційній скарзі, адже, за наслідками апеляційного розгляду прокурор просив призначити ОСОБА_10 за вказаним законом про кримінальну відповідальність саме таке ж покарання.

Що стосується призначеного судом ОСОБА_10 покарання за ч. 2 ст. 307 КК України із застосуванням вимог ст. 69 КК України, то колегія суддів, погоджується з доводами апеляційної скарги прокурора про те, що за цією нормою закону, призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_10 , суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, а саме, вимоги ст. 69 КК України, виходячи з наступного.

Згідно з ч.1 ст.69 КК України за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційний злочин, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за цей злочин. У цьому випадку суд не має права призначити покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої для такого виду покарання в Загальній частині цього Кодексу.

Відповідно до п. 8 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року " Про практику призначення кримінального покарання", призначення основного покарання, нижчого від найнижчої межі, передбаченої законом за даний злочин, або перехід до іншого, більш м`якого виду основного покарання, або непризначення обов`язкового додаткового покарання (ст. 69 КК України), може мати місце лише за наявності декількох (не менше двох) обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного.

Цих вимог закону, призначаючи обвинуваченому ОСОБА_10 покарання, суд першої інстанції не дотримався.

Визнавши за можливе призначити ОСОБА_10 за ч. 2 ст. 307 КК України із застосуванням ст. 69 КК більш м`якого покарання ніж передбачено санкцією зазначеного Закону про кримінальну відповідальність, суд першої інстанції виходив з того, що враховує декілька обставин, що пом`якшують покарання обвинуваченого та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину. Разом з тим, зі змісту вироку суду вбачається, що судом лише одна обставина, а саме, щире каяття обвинуваченого визнана обставиною, що пом`якшує покарання. Інші обставини, що враховані судом при призначенні покарання не визнавались, як обставини, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, а наведені, як дані, що характеризують особу.
Наведене свідчить про неправильність застосування судом першої інстанції вимог Закону України про кримінальну відповідальність, адже, застосування ст. 69 КК України можливе лише за сукупності декількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину та даних про особу обвинуваченого.

Згідно з п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції, крім іншого, є застосування закону, який не підлягає застосуванню.

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування судового рішення, є застосування закону, який не підлягає застосуванню.

За таких обставин,з урахуванням того, що при призначенні покарання за ч. 2 ст. 307 КК України та відповідно при призначенні остаточного покарання за сукупністю злочинів на підставі ч. 1 ст. 70 КК України, судом першої інстанції неправильно застосовано Закон України про кримінальну відповідальність, то вирок Подільського районного суду м. Києва від 17.08.2016 року відносно ОСОБА_10 на підставі ст.ст.409, 413 КПК України підлягає скасуванню в частині призначеного обвинуваченому покарання, з ухваленням в цій частині нового вироку, згідно п. 4 ч. 1 ст. 420 КПК України.

Обговорюючи питання про призначення покарання ОСОБА_10 суд, враховує, що положеннями ст. 50 КК передбачено, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів, а тому виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.

Викладені у ст. 65 КК загальні засади призначення покарання наділяють правом вибору покарання, що за своєю правовою природою є дискреційною функцією суду, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин кримінального провадження, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, інших фактичних обставин, що впливають на покарання. При цьому ступінь тяжкості вчиненого злочину означає з`ясування, насамперед, питання про те, до злочинів якої категорії тяжкості відносить закон вчинене у конкретному випадку злочинне діяння.

Беручи до уваги те, що у ст. 12 КК дається лише видова характеристика ступеня тяжкості злочину, що знаходить своє відображення у санкції статті, встановленій за злочин цього виду, суд при призначенні покарання на основі всебічного, повного та неупередженого урахування всіх обставин кримінального провадження в їх сукупності визначає тяжкість конкретного злочину, враховуючи його характер, цінність суспільних відносин, на які вчинено посягання, тяжкість наслідків, спосіб посягання, форму і ступінь вини, мотивацію злочину, наявність або відсутність кваліфікуючих ознак тощо.

Під особою обвинуваченого необхідно розуміти сукупність фізичних, соціально-демографічних, психологічних, правових, морально-етичних та інших ознак індивіда, щодо якого ухвалений вирок, які існують на момент прийняття такого судового рішення та мають важливе значення для вибору кримінального покарання з огляду мети та засад його призначення.

Вирішуючи питання про призначення обвинуваченому ОСОБА_10 виду покарання як за ч. 1 ст. 307 КК України, так і за ч. 2 ст. 307 КК України, колегія суддів враховує ті ж обставини, що враховані й судом першої інстанції, зокрема, ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного, наявність обставини, що пом`якшує покарання щире каяття ОСОБА_10 , та відсутність обставин, що обтяжують покарання та вважає за необхідне призначити ОСОБА_10 покарання у виді позбавлення волі.

При цьому, колегія суддів вважає безпідставними доводи апеляційної скарги прокурора про безпідставне визнання судом першої інстанції обставини, що пом`якшує покарання обвинуваченого - щирого каяття, оскільки, щире каяття, як таке, характеризує суб`єктивне ставлення винного до вчиненого злочину, яке полягає в тому, що він визнає свою провину, висловлює жаль з приводу вчиненого та бажає виправити ситуацію, що склалася. Щире каяття повинно ґрунтуватися на належній критичній оцінці особою своєї протиправної поведінки, її осуді, бажанні виправити ситуацію, яка склалась та нести кримінальну відповідальність за вчинене.

Як вбачається з журналу судового засідання за 02.08.2016 р. та аудіо запису вказаного судового засідання, обвинувачений ОСОБА_10 , визнавши вину у скоєнні інкримінованих йому кримінальних правопорушень, розповів про всі обставини вчинення кримінальних правопорушень, висловив критичну оцінку своїм діям та заявив про готовність понести кримінальну відповідальність за вчинене, що свідчить про те, що ОСОБА_10 щиро покаявся у вчиненому.

Тому, зазначені обставини підтверджують правильність визнання судом обставиною, що пом`якшує покарання щире каяття обвинуваченого.

Вирішуючи питання про визначення розміру покарання у виді позбавлення волі, яке має бути призначене обвинуваченому ОСОБА_10 як за кожне кримінальне правопорушення окремо, так і за сукупністю злочинів, колегія суддів враховує наступне.

Розмір покарання, призначеного судом першої інстанції за ч. 1 ст. 307 КК України, не оскаржувався в апеляційній скарзі прокурором і в ній ставилось питання про призначення за даним злочином покарання у розмірі 4 років позбавлення волі, тобто, такого ж покарання, яке було призначено й судом першої інстанції, тому колегія суддів вважає за необхідне за ч. 1 ст. 307 КК України призначити за вказаним злочином таке ж покарання, яке призначене й судом першої інстанції.

Вирішуючи питання про розмір покарання у виді позбавлення волі, яке має бути призначено по ч. 2 ст. 307 КК України, колегія суддів вважає за можливе призначити його на підставі ч. 1 ст. 69 КК України в розмірі, що нижче від найменшої межі, встановленої санкцією ч.2 ст. 307 КК України, з огляду на таке.

Як вже зазначалось, колегія суддів вважає, що судом першої інстанції обґрунтовано визнано, обставиною, що пом`якшує покарання обвинуваченого ОСОБА_10 його щире каяття у вчиненому. Цю обставину колегія суддів визнає такою, що істотно знижує ступінь тяжкості вчинених обвинуваченим кримінальних правопорушень.

Крім того, з матеріалів провадження вбачається, що ОСОБА_10 з березня 2000 року перебуває на обліку у лікаря психіатра з діагнозом F70 - Легка розумова відсталість, психопатоподібна поведінка.

Під час апеляційного розгляду стороною захисту надані додаткові дані щодо особи обвинуваченого, зокрема, довідку до акта огляду медико - соціальною експертною комісією серії АВ № 0990818 від 20.06.2019 року про встановлення з зазначеної дати ОСОБА_10 третьої групи інвалідності. При цьому, інвалідність встановлена Спеціалізованою психіатричною МСЕК, та причиною інвалідності зазначено захворювання з дитинства, з наданням рекомендаційних заходів щодо спостереження психіатра та спеціалістами зроблено висновок про умови та характер праці ОСОБА_10 з зазначенням того, що він може виконувати роботи пакувальника, прибиральника території, підсобного робітника, кур`єра із скороченим робочим днем.

А тому, враховуючи, що під час апеляційного розгляду провадження встановлено, що ОСОБА_10 визнаний інвалідом 3 групи у зв`язку з хронічним психічним розладом, колегія суддів, відповідно до вимог ст. 66 КК України, визнає зазначену обставину такою, що пом`якшує покарання та істотно знижує ступінь тяжкості вчинених ОСОБА_10 кримінальних правопорушень.

Враховуючи наявність декількох обставин, що пом`якшують покарання обвинуваченого та істотно знижують ступінь тяжкості вчинених ним кримінальних правопорушень, відсутність обставин, що обтяжують покарання та з врахуванням даних про особу винного, а саме, те, що він раніше не судимий, з моменту вчинення кримінальних правопорушень пройшов тривалий час, протягом якого у ОСОБА_10 значно погіршився стан здоров`я, про що свідчить його тривале перебування під час апеляційного розгляду на стаціонарному лікуванні у психіатричному закладі, колегія суддів приходить до висновку про можливість призначення обвинуваченому ОСОБА_10 покарання за ч. 2 ст. 307 КК України із застосуванням вимог ч. 1 ст. 69 КК України, нижче від найнижчої межі зазначеної в санкції вказаного Закону про кримінальну відповідальність.

При цьому, колегія суддів не бере до уваги висновок судово психіатричного експерта № 140 від 14.08.2018 року, оскільки, у вказаному висновку відсутні дані про наявність у ОСОБА_10 розладів психіки і поведінки, що суперечить висновкам спеціалізованої психіатричної МСЕК №2, згідно яких ОСОБА_10 присвоєно 3 групи інвалідності.

При призначенні основного покарання за сукупністю злочинів на підставі ч. 1 ст. 70 КК України, колегія суддів вважає за доцільне застосувати принцип призначення покарання, застосований судом першої інстанції, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, оскільки застосування такого принципу призначення покарань не оспорювалось в апеляційній скарзі, більш того, саме вказаний принцип призначення покарань і пропонував застосувати прокурор в апеляційній скарзі.

Що стосується доводів апеляційної скарги прокурора з приводу неправильного застосування судом першої інстанції вимог ст. 75 КК України, то колегія суддів з ними не погоджується, зважаючи на наступне.

Відповідно до ст. 75 КК України, якщо суд при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.У цьому разі суд ухвалює звільнити засудженого від відбування призначеного покарання, якщо він протягом визначеного судом іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки.
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що дійсно ОСОБА_10 вчинено два злочини у сфері обігу наркотичних засобів, тобто злочини проти здоров`я населення, які згідно вимог ст. 12 КК України є тяжкими злочинами.

При цьому, посилання прокурора в апеляційній скарзі на систематичне незаконне поширення ОСОБА_10 наркотичних засобів є безпідставними, оскільки обвинувачення в цій частині обвинуваченому не висувалось, і будь - яких доказів на підтвердження вказаних обставин, матеріали провадження не містять, як і не надано будь-яких доказів на підтвердження зазначених обставин прокурором.

Разом з тим, вивченням даних про особу обвинуваченого ОСОБА_10 встановлено, що він раніше не судимий, до кримінальної та адміністративної відповідальності не притягався, на обліку у лікаря нарколога не перебуває, проте, перебуває на обліку у лікаря психіатра з 2000 року з діагнозом F10 - Легка розумова відсталість, психопатоподібна поведінка, на час апеляційного розгляду обвинувачений є інвалідом 3 групи (клініко -функціональний діагноз та код МКХ - 10 розлади психіки та поведінки), на момент вчинення злочину був працевлаштований, проте, неофіційно, має на утриманні похилого батька, за місцем проживання та реєстрації характеризується позитивно, та враховуючи стан здоров`я ОСОБА_10 . Сукупність наведених даних про особу обвинуваченого ОСОБА_10 з врахуванням конкретних обставин кримінального правопорушення, наявність декількох обставин, що пом`якшують покарання та відсутність обставин, що обтяжує покарання, свідчать про можливість виправлення та перевиховання обвинуваченого ОСОБА_10 без ізоляції від суспільства, але в умовах здійснення контролю за його поведінкою під час звільнення від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України з покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.

При цьому колегія суддів вважає обґрунтованими доводи прокурора про відсутність в матеріалах провадження даних щодо наявності на утриманні у ОСОБА_10 цивільної дружини та малолітньої дитини. Однак, відсутність доказів на підтвердження зазначених обставин не впливає на висновок суду про можливість виправлення та перевиховання ОСОБА_10 без ізоляції від суспільства.

Колегія суддів враховує, що на момент вчинення злочинів ОСОБА_10 та на момент накладення на нього судом першої інстанції обов`язків, передбачених ст. 76 КК України, органом виконання покарання були органи кримінально - виконавчої системи, разом з тим, Законом України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо забезпечення виконання кримінальних покарань та реалізації прав засуджених" №1492 - VIII від 07.09.2016 р. стаття 76 КК України була викладена в новій редакції, згідно якої нагляд за особами, звільненими від відбування покарання з випробуванням, здійснюється уповноваженим органом з питань пробації. В зв`язку з цим, колегія суддів вважає за необхідне зазначити, що органом, який буде здійснювати нагляд за ОСОБА_10 є уповноважений орган з питань пробації. При цьому, зміна самих обов`язків, передбачених ст. 76 КК України в даному випадку є недопустимою, оскільки буде погіршувати положення обвинуваченого ОСОБА_10 .
Окрім того, з врахуванням звільнення обвинуваченого ОСОБА_10 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України та покладенням на нього обов`язків згідно вимог ст. 76 КК України, колегія суддів, враховуючи вимоги ст. 77 КК України не призначає обвинуваченому ОСОБА_10 додаткове покарання у виді конфіскації майна, що належить йому на праві власності.

На підставі наведеного та керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 413, 420 КПК України, колегія суддів,

З а с у д и л а :

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Подільського районного суду м. Києва від 17.08.2016 року, щодо ОСОБА_10 за ч. 1 ст. 307, ч 2 ст. 307 КК України скасувати в частині призначеного покарання.

Ухвалити в цій частині новий вирок, яким призначити ОСОБА_10 за ч. 1 ст. 307 КК України покарання у виді 4 років позбавлення волі; за ч. 2 ст. 307 КК України із застосуванням вимог ч. 1 ст. 69 КК України - у виді 5 років позбавлення волі без конфіскації майна.

Згідно ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточне покарання ОСОБА_10 призначити із застосуванням ч. 1 ст.69 КК України у виді 5 років позбавлення волі без конфіскації майна.

На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_10 від призначеного покарання з випробуванням, іспитовим строком на 3 роки.

На підставі ст. 76 КК України покласти на ОСОБА_10 обов`язки не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання та роботи; періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації (п. 2, 3, 4 ч. 1 ст. 76 КК України).

В решті вирок Подільського районного суду м. Києва від 17.08.2016 року щодо ОСОБА_10 залишити без змін.

Вирок може бути оскаржений в касаційному порядку до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Судді:

__________ _____________ _____________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4