ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1442/19 Справа № 216/972/17 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07 червня 2019 року м. Дніпро
Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 (приймає участь в режимі

відеоконференції),

розглянувши у відкритому судовому засіданні в порядку дистанційного судового провадження матеріали кримінальних проваджень № 0000144, 0000076, 0000496 за апеляційними скаргами першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_8 та захисника ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 25 лютого 2019 року щодо
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в м. Кривий Ріг Дніпропетровської області, громадянина України, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, останній раз:
- 08.08.2018 року Дзержинським районним судом м. Кривого Рогу Дніпропетровської області за ч.2 ст.185, ч.3 ст.185, ст.ст. 70, 71 КК України до 4 років 2 місяців позбавлення волі,
обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 15 ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 263, ч. 2 ст. 185 КК України,

ВСТАНОВИЛА:

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи доведеність вини обвинуваченого та кваліфікацію його дій, просить вирок суду змінити, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, вважати ОСОБА_7 засудженим: - за ч.3 ст.15 ч.2 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки; - за ч.1 ст.263 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки; - за ч.2 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки; на підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, визначити покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки; на підставі ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань за цим вироком та вироком Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 18.08.2018 року, остаточно визначити покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки 4 місяці; в іншій частині вирок залишити без змін.

Вимоги апеляційної скарги обґрунтовує тим, що обвинувачений вчинив злочини, передбачені ч. 1 ст. 263, ч. 3 ст. 15 ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 185 КК України, відповідно 10.01.2018 року, 24.01.2017 року, та два епізоди за ч. 2 ст. 185 КК України 06.02.2018 року, 21.02.2018 року, тобто до ухвалення вироку Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 18.08.2018 року.
Проте, суд першої інстанції, призначаючи остаточне покарання ОСОБА_7 за сукупністю злочинів, частково приєднав невідбуту частину покарання за вироком Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 18.08.2018 року, тобто фактично застосував порядок призначення покарання, передбачений ст.71 КК України, який застосовується виключно у випадку призначення покарання за сукупністю вироків, при цьому суд в резолютивній частині випадково послався на вирок 08.08.2018 року.
Таким чином, суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, формально вказавши статтю, не застосувавши положення закону, який підлягав застосуванню.
В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 просить вирок суду змінити в частині призначеного покарання шляхом його пом`якшення, та призначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк, який не перевищує остаточного покарання за вироком Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 08.08.2018 року у виді 4 років 1 місяця позбавлення волі, на підставі ч.4 ст.70 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим.
Крім того, зарахувати ОСОБА_7 строк попереднього ув`язнення з 28.03.2018 року по день набрання законної сили вироком Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 25.02.2019 року, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Вимоги апеляційної скарги обґрунтовує тим, що судом при призначенні покарання ОСОБА_7 не враховано того, що злочини вчиненні обвинуваченим не є особливо тяжкими, а також в не в повній мірі враховано обставини, що пом`якшують призначене обвинуваченому покарання, а саме: щире каяття, наявність на його утриманні малолітньої дитини, 2011 року народження, позитивна характеристика, повне визнання вини.
Вказує на те, що остаточне покарання призначене обвинуваченому за цим вироком є більш суворим покаранням, ніж остаточне покарання, призначене вироком Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 08.08.2018 року, що свідчить про суворість призначеного покарання.
Також посилається на те, що згідно матеріалів провадження ОСОБА_7 злочин, передбачений ч. 3 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України, вчинив 24.01.2017 року, тобто в період чинності Закону України № 838-VIII Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання від 26.11.2015 року.
Захисником ОСОБА_9 подано заперечення на апеляційну скаргу прокурора, в якому просить апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення, а вирок суду змінити відповідно до вимог зазначених в його апеляційній скарзі.
Зазначає, що питання про призначення покарання, саме за сукупністю злочинів, судом першої інстанції належним чином зазначено в резолютивній частині вироку шляхом вказівки на положення ч.ч. 1, 4 ст. 70 КК України.
Крім того, суд у цьому випадку обгрунтовано послався на вирок Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 08.08.2018 року, оскільки покарання за вироком від 08.08.2018 року є значно суворішим, ніж покарання, призначене за цим вироком.
Вироком Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 25 лютого 2019 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні злочинів та призначено покарання: - за ч.3 ст.15 ч.2 ст.185 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 роки; - за ч.1 ст.263 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки; - за ч.2 ст.185 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 роки; на підставі ч.1 ст.70 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_7 призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки; на підставі ч.4 ст.70 КК України, шляхом часткового приєднання покарання, призначеного за вироком Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 08.08.2018 року, остаточно ОСОБА_7 призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки 4 місяці; також вирішено питання щодо судових витрат та речових доказів.
За обставин, викладених у вироку, ОСОБА_7 , 10.01.2018 року, знаходячись біля смітника, що розташований поблизу буд.40 по вул. Глінки, що у Центрально-Міському районі м. Кривого Рогу, переслідуючи умисел на незаконне придбання боєприпасів, знайшов та взяв, тим самим придбав, 53 патрони калібру 5,6 мм, після чого, переслідуючи умисел на незаконне зберігання боєприпасів, став незаконно їх зберігати при собі, без передбаченого законом дозволу. 10.01.2018 року в період часу з 16.40 годин до 17.20 годин на узбіччі проїзної частини, поблизу СТО «Спектр», що розташована за адресою: будинок № 40 по вул. Глинки Центрально-Міського району м. Кривого Рогу, співробітниками Криворізького відділу поліції в присутності понятих, згідно ст. 34 ЗУ «Про національну поліцію», було проведено поверхневу перевірку ОСОБА_7 , в ході якої у правому боковому кармані одягненої на ОСОБА_7 куртки, було виявлено 53 предмети, зовні схожі на патрони калібру 5,6 мм. Згідно висновку експерта № 29/3.1/71 від 17.01.2018 року 53 патрони, вилучені 10.01.2018 біля буд.40 по вул. Глинки в Центрально-Міському районі м. Кривого Рогу у ОСОБА_7 , є боєприпасами 5,6 мм спортивно-мисливськими патронами кільцевого запалення до спортивної та мисливської нарізної вогнепальної зброї: гвинтівок ТОЗ-8, ТОЗ-12, карабінів ТОЗ-78-01, пістолетів Марголіна, ІЖ-34, та інших калібру 5,6 мм. Патрони до стрільби придатні.
Крім того, ОСОБА_7 , який неодноразово судимий та має незняту та непогашену у встановленому законом порядку судимість за ст.185 КК України, вчинив нові умисні злочини проти власності.
24.01.2017 року приблизно о 20.40 годин ОСОБА_7 , діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів та реалізуючи свій злочинний намір, спрямований на таємне викрадення чужого майна та обернення його на власну користь, знаходячись у будівлі ТРК «Вікторі Плаза», який розташований за адресою м. Кривий Ріг, вул. Лермонтова, 37, а саме на другому поверсі у приміщенні магазину меблів «Livs», звідки шляхом вільного доступу, таємно здійснив крадіжку майна, яке належить ОСОБА_10 , а саме: музичних колонок «Sven 245 glamour» у комплектуючий кількості 2 шт., вартістю 197,17 грн., веб-камери «А4Tech model РК-335МВ» сірого кольору вартістю 176,67 гривень, однак розпорядитись викраденим майном не зміг від незалежних від його волі причин, у зв`язку з тим, що був затриманий робітниками служби безпеки вищезазначеного магазину на місці вчинення кримінального правопорушення, чим намагався заподіяти збитки на загальну суму 373,84 грн.
Крім того, ОСОБА_7 06.02.2018 року, приблизно о 19.30 годин, повторно, маючи злочинний намір, спрямований на таємне викрадення чужого майна, знаходячись поблизу офісної споруди, розташованої за адресою вул. Кобилянського, 219, в Центрально-Міському районі м. Кривого Рогу, де впевнившись що його дії несуть таємних характер, переконавшись у відсутності можливих свідків та очевидців, за допомогою фізичної сили та викрутки зламав замок водійських дверей автомобілю марки "ВАЗ 2106" державний номер НОМЕР_1 , який належить ОСОБА_11 , звідки таємно викрав автомобільний акумулятор марки "Start Extreme Ultra" об`ємом 12 В, 62Ач, номер A66E2XO-1 чорного кольору, вартістю 1766,76 грн. Привласнивши викрадене майно, ОСОБА_7 , з місця вчинення злочину зник, розпорядившись ним на власний розсуд, чим завдав ОСОБА_11 майнового збитку на вказану суму.
Крім того, ОСОБА_7 21.02.2018 року, в денний час доби, повторно, маючи злочинний намір, спрямований на таємне викрадення чужого майна, знаходячись поблизу ринку "Центральний" за адресою вул. Лермонтова, в Центрально-Міському районі м. Кривого Рогу, де впевнившись що його дії несуть таємних характер, переконавшись у відсутності можливих свідків та очевидців, за допомогою фізичної сили та викрутки зламав замок водійських дверей автомобілю марки "ВАЗ 21063" державний номер НОМЕР_2 , який належить ОСОБА_12 , звідки таємно викрав різне майно на загальну суму 4020,63 грн. Привласнивши викрадене майно, ОСОБА_7 , з місця вчинення злочину зник, розпорядившись ним на власний розсуд, чим завдав ОСОБА_12 майнового збитку на вказану суму.
Кримінальне провадження розглянуто в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, який підтримав вимоги апеляційної скарги прокурора, обвинуваченого, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора, та просив задовольнити апеляційну скаргу захисника, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а апеляційна скарга захисника - частковому задоволенню, з таких підстав.
У відповідності до ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.
Висновок суду щодо фактичних обставин кримінального провадження, правильність кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_7 за кримінальним законом та доведеність його вини в апеляційних скаргах прокурора та захисника не оспорюється, а тому апеляційним судом не перевіряється.
Відповідно до положень ст. 50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами, а також не має на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність.
Як витікає з вимог ст. 65 КК України, суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; з урахуванням ступеню тяжкості скоєного злочину, особи винного та обставин, які пом`якшують або обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Що стосується виду та розміру призначеного обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, то при його призначенні судом першої інстанції були враховані: тяжкість скоєних обвинуваченим злочинів, які відповідно до ст. 12 КК України відносяться до категорії середньої тяжкості та тяжкого злочину; дані про особу обвинуваченого, який раніше неодноразово судимий за вчинення умисних злочинів проти власності, офіційно не працевлаштований, має на утриманні малолітню дитину, 2011 року народження, на обліку лікаря-психіатра не перебуває, з травня 2008 року перебуває під диспансерним наглядом лікаря-нарколога з приводу психічних поведінкових розладів внаслідок вживання опіоїдів, синдром залежності, характеризується позитивно; обставина, що пом`якшує покарання - щире каяття; обставина, що обтяжує покарання - рецидив злочину.
У сукупності наведених обставин, колегія суддів вважає обґрунтованим призначення судом першої інстанції покарання ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 15 ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 263, ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст.70, ч. 4 ст. 70 КК України у виді позбавлення волі строком на 4 роки 4 місяці.

Апеляційним переглядом встановлено, що судом першої інстанції враховані всі обставини, на які посилається захисник у своїй апеляційній скарзі, при призначенні покарання ОСОБА_7 , а саме: визнання вини, щире каяття, наявність на його утриманні малолітньої дитини, позитивна характеристика, тому апеляційна скарга щодо пом`якшення призначеного покарання не підлягає задоволенню.
Посилання захисника на те, що остаточне покарання призначене обвинуваченому за цим вироком є більш суворим покаранням, ніж остаточне покарання, призначене вироком Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 08.08.2018 року, що свідчить про суворість призначеного покарання, колегія суддів вважає необгрунтованим, оскільки судом першої інстанції ОСОБА_7 призначено покарання відповідно до вимог, передбачених ч.4 ст.70 КК України.
З урахуванням викладеного, обставин, що можуть істотно знижувати ступінь тяжкості вчинених обвинуваченим злочинів захисником не наведено, а тому підстави для застосування до ОСОБА_7 більш м`якого покарання відсутні.
Отже, колегія суддів дійшла висновку, що призначене обвинуваченому ОСОБА_7 покарання є не тільки справедливим, але й необхідним і достатнім для його виправлення та не вбачає підстав для задоволення вказаних вимог апеляційної скарги захисника, вважаючи доводи останнього не обґрунтованими.
Доводи прокурора щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність колегія суддів вважає такими, що знайшли підтвердження при здійсненні апеляційного розгляду.
Згідно із ч.1 ст.70 КК України, при сукупності злочинів суд, призначивши покарання (основне і додаткове) за кожний злочин окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.
Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України, за правилами, передбаченими в частинах першій-третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку.
З матеріалів провадження вбачається, що ОСОБА_7 був засуджений вироком Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 08.08.2018 року за ч.2 ст.185, ч.3 ст.185, ст.ст. 70, 71 КК України до 4 років 2 місяців позбавлення волі.
Разом з тим, злочини, за які ОСОБА_7 засуджено вироком Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 25 лютого 2019 року, він вчинив 10.01.2018 року, 24.01.2017 року, 06.02.2018 року та 21.02.2018 року, тобто до ухвалення вироку Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 08.08.2018 року, а тому в цьому разі покарання має бути призначено обвинуваченому із застосуванням ч. 4 ст. 70 КК України.
Враховуючи зазначене, суд першої інстанції, хоча і послався на застосування ч. 4 ст. 70 КК України, однак, замість цього призначив остаточне покарання шляхом часткового приєднання невідбутого покарання за вироком Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 08.08.2018 року, тобто фактично керуючись правилами призначення покарання за сукупністю вироків, передбаченими ч. 1 ст. 71 КК України, чим неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, а саме, не застосував закон, який підлягає застосуванню.
При цьому, доводи прокурора про те, що суд безпідставно у вироку послався на вирок 08.08.2018 року, колегія суддів вважає необгрунтованими, оскільки судом апеляційної інстанції встановлено, що ОСОБА_7 було засуджено вироком Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області за ч.2 ст.185, ч.3 ст.185 КК України, саме 08.08.2018 року, копія якого є в матеріалах кримінального провадження.
Відповідно до п.4 ч.1 ст.409 КПК України, підставою для зміни судового рішення є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Пункт 3 частини 1 статті 413 КПК України передбачає, що неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою, зокрема, зміну судового рішення, є неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.
З огляду на вищенаведене, суд дійшов висновку про те, що є підстави для зміни вироку суду щодо ОСОБА_7 в частині призначеного покарання відповідно до вимог п. 4 ч. 1 ст. 409, п. 3 ч. 1 ст. 413 КПК України, а апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню.
Доводи захисника щодо зарахування ОСОБА_7 строку попереднього ув`язнення з 28.03.2018 року по день набрання законної сили, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, колегія суддів вважає такими, що заслуговують на увагу.
Відповідно до ч.5 ст.72 КК України у строк попереднього ув`язнення включається строк тримання особи під вартою як запобіжний захід, обраний судом, судом на стадії досудового розслідування або під час судового розгляду кримінального провадження; перебування особи, яка відбуває покарання, в установах попереднього ув`язнення для проведення слідчих дій або участі у судовому розгляді кримінального провадження.
Відповідно до постанови Великої Палати Верховного Суду від 29.08.2018 року, якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом № 2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст.72 КК України в редакції Закону № 838-VIII.
Відповідно до матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_7 почав вчиняти злочини до 20.06.2017 року, затриманий 29.03.2018 року, в порядку ст.208 КПК України, за вироком Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 12.02.2018 року, покарання за яким було шляхом часткового складання приєднано до вироку Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 08.08.2018 року на підставі ч.4 ст.70 КК України, та яким визначено обрахування строку відбуття покарання з 29.03.2018 року.
Враховуючи те, що ОСОБА_7 з 29.03.2018 року перебував в ІТТ та УВП № 3 (а.п. 91, 157), за ухвалою суду (а.п. 124) ОСОБА_7 був тимчасово залишений в УВП № 3 для розгляду цього кримінального провадження, а тому строк тримання під вартою ОСОБА_7 за цим вироком необхідно обчислювати з 28.03.2018 року, як зазначено у вироку суду, оскільки питання про погіршення становища обвинуваченого не ставиться, по 07.06.2019 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_8 на вирок Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 25 лютого 2019 року задовольнити.
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 25 лютого 2019 року задовольнити частково.
Вирок Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 25 лютого 2019 року щодо ОСОБА_7 змінити.
Вважати ОСОБА_7 засудженим: - за ч.3 ст.15 ч.2 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки; - за ч.1 ст.263 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки; - за ч.2 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки.
На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, вважати засудженим ОСОБА_7 до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки.
На підставі ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань за цим вироком та вироком Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 08.08.2018 року, вважати засудженим ОСОБА_7 до остаточного покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки 4 місяці.
На підставі ст.72 КК України, зарахувати в строк покарання строк попереднього ув`язнення ОСОБА_7 з 28.03.2018 року по 07.06.2019 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
В решті вирок залишити без змін.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а обвинуваченим, який тримається під вартою, з моменту отримання копії судового рішення.

Судді:

_____________ _________ __________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4