справа № 208/1446/17
провадження № 1-кп/208/84/19
УХВАЛА

30 жовтня 2019 р. м. Кам`янське

Заводський районний суд м. Дніпродзержинська, Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді: ОСОБА_1

при секретарі ОСОБА_2

за участю прокурора ОСОБА_3

захисників ОСОБА_4 ,

ОСОБА_5

обвинуваченого ОСОБА_6

розглянувши у відкритому судовому засіданні Заводського районного суду м. Дніпродзержинська, Дніпропетровської області клопотання захисника обвинуваченого ОСОБА_6 адвоката ОСОБА_4 про визнання очевидно недопустимими доказами,

ВСТАНОВИВ:

Заводським районним судом м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області розглядається кримінальне провадження за обвинуваченням ОСОБА_6 за обвинуваченням у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.307, ч.2 ст.311, ч.1 ст.263 КК України.

Захисником обвинуваченого адвокатом ОСОБА_4 заявлено клопотання про визнання очевидно недопустимими доказами, які містить т.2 кримінального провадження № 0002631 стосовно ОСОБА_6 від 22.09.2016 року, а саме:

Ухвалу Дніпровського апеляційного суду №13-4021т від 23 листопада 2016 року, про надання дозволу на проведення негласної слідчої (розшукової) дії, за кримінальним провадженням № 0002631

Електронні носії інформації диски проведених НСРД в цілому карта пам`яті №32,№33.

Протокол про результати контролю за вчиненням злочину арк.38-40

Протокол про результати аудіо відео контролю за особою арк.76

Протокол огляду речей та документів арк.23-26

Протокол оперативної закупки арк.28

Протокол добровільно виданих документів арк.29.

В обґрунтування вказаного клопотання зазначено наступне.

В ході судового розгляду прокурором було долучено до матеріалів кримінального провадження в якості доказів винуватості підзахисного ОСОБА_6 розсекречені копії наступних документів: Ухвалу Дніпровського апеляційного суду №13-4021т від 23 листопада 2016 року, про надання дозволу на проведення негласної слідчої (розшукової) дії, за кримінальним провадженням № 0002631.

При цьому прокурором на думку сторони захисту не було наведено поважних причин з яких стороною обвинувачення своєчасно не було повідомлено про наявність даних документів сторону захисту та відповідно до вимог ст.290 КПК України дані документи не надавалися для ознайомлення, в зв`язку з чим було порушено принцип рівності сторін та обмежено право підзахисного ОСОБА_6 на захист, в зв`язку з чим сторона захисту вважає необхідно зазначити про наступне:

відповідно до ч.1 ст.86 КПК України, доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом.

Таким чином, якщо доказ отриманий за участі особи, яка відповідно до ч.3 ст.517 КПК України не могла бути допущена до участі в кримінальному провадженні, яке містить державну таємницю, оскільки дана особа не отримала допуску до державної таємниці в порядку, передбаченому Кримінальним процесуальним кодексом України та Законом України «Про державну таємницю», то такий доказ не може бути визнаний допустимим. Отриманий таким чином доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.

Ухвалу Дніпровського апеляційного суду №13-4021т від 23 листопада 2016 року, про надання дозволу на проведення негласної слідчої (розшукової) дії, за кримінальним провадженням № 0002631, рішення слідчого судді є пасивним, і реалізація цього рішення залежить від волі слідчого чи прокурора і не носить для них обов`язкового характеру де з огляду на текст даної ухвали суд мотивує своє рішення посилається на начеб то наявність доказів протиправної діяльності ОСОБА_6 а саме покази свідків ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , але захисник зазначає, що свідки ОСОБА_8 та ОСОБА_7 не заявлені стороною обвинувачення в ході судового розгляду, стосовно свідка ОСОБА_9 звертає увагу суду що згідно даної постанови зазначено 22.11.2016 року прокурором ОСОБА_10 винесено Постанову про проведення негласної слідчої (розшукової) дії- контроль за вчиненням злочину №693т. Дійсно в порядку ст.290 КПК України захист знайомився з матеріалами кримінального провадження і текст Постанови прокурора містить ті ж самі посилання прокурора на допити тих самих в зазначених в ухвалі свідків, але хочу зазначити що даний процесуальний документ виготовлений 22.11.2016 року, а згідно наданого до суду реєстру ар.№17 міститься протокол допиту свідка ОСОБА_9 ІНФОРМАЦІЯ_1 який мешкає АДРЕСА_1 (що є адресою розташування Кам`янського ВП ГУНП) і який датований 14 листопада 2016 року,тоб то слідчий до того як прокурор прийняв рішення про проведення НСРД, в рамках якої було проведено легендування цієї особи в порушення всіх вимог діючого кримінально-процесуального законодавства законів та підзаконних актів, які регулюють як механізм так і правові підстави гласних та негласних слідчих (розшукових) дій, отже порушив закон, і саме це порушення призвело до того, що судом апеляційної інстанції було прийнято рішення про надання дозволу, і ставить дану Ухвалу в розряд саме того доказу який саме істотно порушує права і свободу підзахисного ОСОБА_6 .

Відповідно до ч.1 ст.87 КПК України Недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини. Частина 3 даної статті недопустимими є також докази, що були отримані: після початку кримінального провадження шляхом реалізації органами досудового розслідування чи прокуратури своїх повноважень, не передбачених цим Кодексом, для забезпечення досудового розслідування кримінальних правопорушень. Отже допит так названого громадянина ОСОБА_9 до того як було прийняте передбачене законом рішення про проведення НСРД є нічим іншим як саме тим доказом що був отриманий після початку кримінального провадження шляхом реалізації органами досудового розслідування чи прокуратури своїх повноважень, не передбачених цим Кодексом, і разом з іншими доказами які були сфальсифіковані досудовим слідством, привів до незаконного втручання в особисте спілкування підзахисного.

Повертаючись до вище згаданих допитів свідків ОСОБА_8 та ОСОБА_7 , які поза розумним сумнівом стали основною підставою для виникнення Постанови прокурора про контроль за злочином, а сама постанова стала підставою для ухвалення Ухвали на дозвіл про втручання в особисте спілкування, які також зазначалися вище, вважає за необхідне зазначити про наступне:

В ході судового розгляду судом було вивчено ряд документів які стали підставою для порушення кримінального провадження і внесення відомостей стосовно начебто наявної протиправної діяльності підзахисного ОСОБА_6 а саме: рапорт старшого оперуповноваженого ОСОБА_11 арк. спр.6, рапорт старшого оперуповноваженого ОСОБА_11 арк.спр.7, рапорт старшого оперуповноваженого ОСОБА_11 арк.спр.8. В даних документах оперативний співробітник зазначає, що в ході виконання доручення СВ Заводського ВП за кримінальним провадженням №0001595 від 06.06.2016 року ним отримана інформація про причетність саме ОСОБА_6 до протиправної діяльності, але судом вже було досліджено та вивчено кримінальне провадження №0001595 від 06.06.2016 року, яке взагалі не стосується ОСОБА_6 , та навпаки матеріали даного провадження містять відомості про відсутність інформації стосовно інших осіб, крім особи яка притягається в даному провадженні, про причетність до незаконного обігу наркотичних засобів, і це свідчить про фальсифікацію матеріалів співробітниками поліції з метою безпідставного внесення сфальсифікованої інформації в ЄРДР, що призвело в подальшому до провокування інкримінованого підзахисному ОСОБА_6 правопорушення, а з огляду на наведені вище порушення порядку проведення НСРД з боку поліцейських, є нічим іншим як істотним порушенням прав та свобод підзахисного ОСОБА_6 як людини та громадянина.

Як уже зазначалося надана прокурором Постанова про проведення контролю за злочином від 22.11.2016р. т.1 а.с.18 даний документ містить посилання на начеб то покази осіб а саме, ОСОБА_8 , ОСОБА_7 та ОСОБА_9 , ті ж самі посилання зазначені як підстава для прийняття судового рішення апеляційної інстанції, але в ході того ж судового розгляду, клопотання про допит свідків ОСОБА_8 та ОСОБА_12 прокурором не заявлено, отже з огляду на те, що дані свідки виявляється не є безпосередніми свідками обвинувачення то викликає сумнів чи дійсно ці особа надавали дані покази, крім того як вбачається з огляду протоколу допиту цих осіб, які знаходиться т.1 а.с.11 та а.с.12, особи допитані оперуповноваженим ОСОБА_11 , що вчинено з порушенням вимог чинного кримінально-процесуального законодавства, адже допит свідка це є гласною слідчою-розшуковою дією, яка проводиться особисто слідчим, і тільки в деяких випадках на підставі доручення слідчого іншими повноважними особами, матеріали ж провадження на а.с. 10 містять доручення на встановлення осіб, які є свідками злочину, а не їхнього допиту, крім того відповідно до вимог п.3.4.2. Наказу Про затвердження Інструкції «Про організацію проведення негласних слідчих(розшукових) дій та використання їх результатів у кримінальному провадженні» Доручення повинно бути мотивованим, містити інформацію, яка необхідна для його виконання, чітко поставлене завдання, що підлягає вирішенню, строки його виконання, визначати конкретного прокурора, якому слід направляти матеріали в порядку, передбаченому ст.252 Кримінального процесуального кодексу України. Оперативний підрозділ не має права передоручати виконання доручення іншим оперативним підрозділам.

У дорученні також може визначатись порядок взаємодії між слідчим, прокурором і уповноваженим оперативним підрозділом, а також терміни складання протоколів про хід і результати проведеної негласної слідчої (розшукової) дії або її проміжного етапу. Отже з огляду на вище викладене даний процесуальний документ в зв`язку з порушенням вимог КПК при його створенні на думку захисту є недопустимим процесуальним доказом, який має ознаки порушення вимог кримінально-процесуального закону.

Крім того стосовно заявленого клопотання про долучення в ході судового розгляду Ухвалу Дніпровського апеляційного суду №13-4021т від 23 листопада 2016 року, про надання дозволу на проведення негласної слідчої (розшукової) дії, за кримінальним провадженням № 0002631 в якості доказу винуватості ОСОБА_6 в інкримінованому йому правопорушенні, хочу зазначити, що відповідно до п.55 Постанови Великої Палати верховного суду України по справі N 751/7557/15-к від 16.01.2019 року:

На необхідність дотримання законної процедури, принципу рівності сторін та права обвинуваченої особи на захист під час кримінального провадження неодноразово у своїх рішеннях наголошував Європейський суд з прав людини (далі - ЄСПЛ)

За загальним правилом суд вирішує питання допустимості доказів, оцінюючи їх в нарадчій кімнаті під час ухвалення судового рішення (ч. 1 ст.89 КПК). Однак у певних випадках суд має право вирішити питання про недопустимість доказу ще до видалення суду до нарадчої кімнати. Так, згідно з ч.2 ст.89 КПК у разі встановлення очевидної недопустимості доказу під час судового розгляду суд визнає цей доказ недопустимим, що тягне за собою неможливість дослідження такого доказу або припинення його дослідження в судовому засіданні, якщо таке дослідження було розпочате. Відсутність у сторони захисту процесуальних документів, які стали правовою підставою для проведення НСРД, позбавляє її можливості поставити перед судом питання про недопустимість доказів, а суд - вирішити це питання до видалення до нарадчої кімнати. Особливо важливого значення вирішення цього питання судом на початкових етапах судового розгляду набуває у разі, коли йдеться про таку підставу визнання недопустимими доказів, які отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, як здійснення процесуальних дій, які потребують попереднього дозволу суду, без такого дозволу або з порушенням його суттєвих умов (п. 1 ч.2 ст.87 КПК).

Відповідно до ч.1 ст.1 Кримінального процесуального кодексу України, порядок кримінального провадження на території України визначається лише кримінальним процесуальним законодавством України.

Відповідно до ч.2 ст.1 КПК України, кримінальне процесуальне законодавство України складається з відповідних положень Конституції України, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, цього Кодексу та інших законів України.

Таким чином, законодавець визначив, що кримінальне процесуальне законодавство України складається не лише з Кримінального процесуального кодексу України, але й з інших законів України та міжнародних договорів. Разом із тим, до кримінального процесуального законодавства, законодавець не відносить відомчі накази, інструкції, листи та інше.

Отже, суворе додержання положень КПК України під час здійснення процесуальних дій в кримінальному провадженні є прямим обов`язком керівника органу досудового розслідування, слідчого, прокурора, оперативного співробітника під час вчинення процесуальних дій в кримінальному провадженні.

Законом не допускається не додержання, чи додержання не в повному обсязі положень кримінального процесуального законодавства України співробітником правоохоронного органу. Дана обставина є надзвичайно важливою для подальшого вирішення судом питання щодо допустимості отриманих в кримінальному провадженні доказів.

Твердження про те, що докази, отримані внаслідок порушень положень КПК України під час проведення негласних слідчих (розшукових) дій, не можуть використовуватися при прийнятті процесуальних рішень судом, ґрунтуються на аналізі наступних положень КПК України

Відповідно до ч.1 ст.290 КПК, визнавши зібрані під час досудового розслідування докази достатніми для складання обвинувального акта, прокурор або слідчий за його дорученням зобов`язаний повідомити підозрюваному, його захиснику, законному представнику та захиснику особи, стосовно якої передбачається застосування примусових заходів медичного чи виховного характеру, про завершення досудового розслідування та надання доступу до матеріалів досудового розслідування.

Отже, факт надання доступу до матеріалів сторона захисту повинна підтверджувати не просто розпискою про ознайомлення з усіма матеріалами досудового розслідування. Згідно з ч.9 ст.290 КПК сторона захисту зобов`язана підтвердити факт надання доступу до матеріалів із зазначенням найменування таких матеріалів. Отже, сторона має описати кожен доказ

Верховний Суд України у постанові від 16.03.17 р. у справі № 671/463/15-к висловив таку правову позицію: ч.12 ст.290 КПК фактично передбачає кримінальну процесуальну санкцію стосовно сторін кримінального провадження, в разі невиконання сторонами обов`язку щодо відкриття матеріалів. Санкція полягає в тому, що в майбутньому суд не має права допустити відомості як докази в невідкритих матеріалах. Так, невідкриття сторонами кримінального провадження одна одній матеріалів суттєво зменшує їх доказову базу, що, у свою чергу, може негативно вплинути на законність та обґрунтованість прийнятого судом рішення.

Невідкриття матеріалів сторонами одна одній у порядку ст.290 КПК після закінчення досудового розслідування, а також додаткових матеріалів, отриманих до або під час судового розгляду, є підставою для визнання судом відомостей, що містяться в них, недопустимими як докази.

відповідно до Постанови Великої Палати Верховного Суду про застосування норми права в порядку ч.4 ст.442 КПК стосовно не відкриття стороною обвинувачення стороні захисту відповідних матеріалів і відкриття їх в подальшому в ході судового розгляду по справі N 751/7557/15-к від 16.01.2019 року, розглядаючи дане питання суд дійшов до наступного висновку:

63. За наявності відповідного клопотання процесуальні документи, які стали підставою для проведення НСРД (ухвали, постанови, клопотання) і яких не було відкрито стороні захисту в порядку, передбаченому ст.290 КПК, оскільки їх тоді не було у розпорядженні сторони обвинувачення (процесуальні документи не було розсекречено на момент відкриття стороною обвинувачення матеріалів кримінального провадження), можуть бути відкриті іншій стороні, але суд не має допустити відомості, що містяться в цих матеріалах кримінального провадження, як докази.

Велика Палата Верховного Суду вважає, що підстав для відходу від правового висновку ВСУ немає з огляду на таке.

Відповідно до ч.2 ст.290 КПК прокурор або слідчий за його дорученням зобов`язаний надати доступ до матеріалів досудового розслідування, які є в його розпорядженні, у тому числі будь-які докази, які самі по собі або в сукупності з іншими доказами можуть бути використані для доведення невинуватості або меншого ступеня винуватості обвинуваченого, або сприяти пом`якшенню покарання.

Таким чином, законодавець встановив процедуру, яка забезпечує реалізацію права на справедливий суд у його процесуальному аспекті, тобто надає можливість сторонам майбутнього судового розгляду ознайомитися із доказами кожної з них і підготувати правову позицію, що буде ними обстоюватись у змагальній процедурі судового розгляду.

На необхідність дотримання законної процедури, принципу рівності сторін та права обвинуваченої особи на захист під час кримінального провадження неодноразово у своїх рішеннях наголошував Європейський суд з прав людини (далі - ЄСПЛ).

Зокрема, суд зазначав, що кримінальне провадження, у тому числі складові такого провадження, які стосуються процедури, мають бути засновані на принципі змагальності, і має бути забезпечена процесуальна рівність сторін обвинувачення і захисту. Право на судовий розгляд за принципом змагальності означає, що сторонам обвинувачення і захисту має бути надана можливість ознайомитися із зауваженнями та доказами, наданими іншою стороною, і відповісти на них (справа "Джеват Сойсал проти Туреччини", заява N 17362/03, рішення від 23 вересня 2014 року, остаточне рішення від 23 грудня 2014 року); згідно з принципом рівності сторін змагального процесу як однієї зі складових розширеної концепції справедливого суду кожній стороні повинно бути надано розумну можливість представити свої аргументи на умовах, які не ставлять її у гірше становище порівняно з опонентом. Заявникові було важливо мати доступ до матеріалів своєї справи і отримати копію документів, які в ній містилися, для того щоб мати змогу оскаржити офіційний протокол стосовно його дій. Не маючи такого доступу, заявник не зміг підготувати адекватний захист і скористатися принципом рівності сторін змагального процесу всупереч вимогам п. 1 ст.6 Конвенції з прав людини у поєднанні з п. З ст.6 (справа "Фуше проти Франції", заява N 22209, рішення від 18 березня 1997 року); той факт, що заявникові та його захисникам не був наданий відповідний доступ до документів (...), призвів до посилення труднощів у підготовці його захисту (справа "Моісєєв проти Росії", заява N 62936/00, рішення від 09 жовтня 2008 року);

56. Для доведення Допустимості результатів НСРД мають бути відкриті не тільки результати цих дій, а й документи, які стали правовою підставою їх проведення (клопотання слідчого, прокурора, їх постанови, доручення, ухвала слідчого судді), оскільки змістом цих документів сторони можуть перевірити дотримання вимог кримінального процесуального закону стосовно негласних слідчих (розшукових) дій.

Відповідно до ст.17 Закону України «про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» під час розгляду справ судами України, Конвенція та практика Європейського суду повинні використовуватися як джерела права. Європейський суд з прав людини застосував у своїй практиці, зокрема в рішеннях у справах «Балицький проти України», «Тексейро до Кастро проти Португалії», «Шабельник проти України» різновид доктрини «Плодів отруєного дерева» де визнаються недопустимими не лише докази, які безпосередньо отримані внаслідок порушення, а також і докази, які б не були отримані перші. Таким чином допустимі самі по собі докази, отримані за допомогою відомостей, джерелом яких є недопустимі докази, стають також недопустими.

Вислухав заявлене клопотання, думку учасників судового засідання, суд приходить до наступних висновків.

Конституційний Суд України у Рішенні N 12-рп/2011 від 20 жовтня 2011 року у справі за конституційним поданням Служби безпеки України щодо офіційного тлумачення положення частини третьої статті 62 Конституції України зазначив, що визнаватися допустимими і використовуватися як доказ в кримінальній справі можуть тільки фактичні дані, одержані відповідно до вимог кримінально-процесуального законодавства. Перевірка доказів на їх допустимість є найважливішою гарантією забезпечення прав і свобод людини і громадянина в кримінальному процесі та ухвалення законного і справедливого рішення у справі.

Аналіз положення частини третьої статті 62 Конституції України про те, що "обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом", дає підстави для висновку, що обвинувачення у вчиненні злочину не може бути обґрунтоване фактичними даними, одержаними в незаконний спосіб, а саме: з порушенням конституційних прав і свобод людини і громадянина; з порушенням встановлених законом порядку, засобів, джерел отримання фактичних даних; не уповноваженою на те особою тощо.

Кримінальний процесуальний закон не дає вичерпного переліку підстав, за наявності яких докази мають визнаватися недопустимими, а натомість надає право суду вирішувати питання їх допустимості чи недопустимості у порядку, передбаченому статтею 89 КПК.

Частиною першою статті 87 КПК передбачено, що ключовою умовою для визнання доказів недопустимими є їх отримання внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

Суд зауважує, що отримання доказів завжди обумовлено вчиненням стороною кримінального провадження цілеспрямованих дій з метою їх збирання. Аналіз положень частини другої цієї статті в редакції від 13 квітня 2012 року дає підстави зробити висновок, що саме вчинення з цією метою стороною обвинувачення діянь, які істотно порушують права і основоположні свободи людини, має наслідком визнання отриманих у такий неправомірний спосіб доказів недопустимими.

Законодавцем заборонено стороні обвинувачення вчиняти дії, спрямовані на примушування будь-якої особи до визнання винуватості або говорити з приводу підозри чи обвинувачення, а вчинення дій всупереч цій забороні має визнаватися істотним порушенням прав людини і основоположних свобод.

Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду в Постанові від 25 червня 2019 року по справі № 331/1898/16-к, провадження № 51-2644 км18 зазначив, що ухвала слідчого судді про надання дозволу на проведення НСРД не є доказом у кримінальному провадженні. Адже, відповідно до ст.. 84 КПК України доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отриманні у передбаченому КПК порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню, а процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.

Системне тлумачення ст.290 КПК України дозволяє зробити висновок, що відповідно до ч.12 ст.290 КПК, якщо сторона кримінального провадження не здійснить відкриття матеріалів, які є в її розпорядженні, то відповідно до положень цієї статті, суд не має права допустити відомості, що містяться в них, як докази. В ухвалі слідчого судді про проведення НСРД немає жодних відомостей, які можуть бути доказами у конкретному кримінальному провадженні. Ця ухала за своєю правовою природою є процесуальною підставою для отримання доказів. Але сам доказ вона не підміняє.

Ухвала слідчого судді про проведення НСРД повинна досліджуватися судом під час розгляду справи у судді першої інстанції з метою оцінки допустимості доказів, отриманих в результаті НСРД, саме суд у ході судового розгляду під час безпосереднього дослідження кожного доказу у змагальній процедурі забезпечує дотримання принципу змагальності.

Таким чином, докази у вигляді результатів НСРД повинні бути безумовно відкриті стороні захисту у порядку, визначеному ст.290 КПК України.

Однак процесуальні документи, а саме ухвали слідчого судді про дозвіл на проведення НСРД можуть бути надані і під час судового розгляду справи у суді першої інстанції.

Не відкриття таких процесуальних документів до моменту передачі кримінального провадження до суду не може стати безумовною підставою для визнання всіх результатів НСРД недопустимими доказами.

Лише у випадку відсутності у сторони обвинувачення і ненадання суду під час розгляду справи у суді першої інстанції відповідних ухвал слідчих суддів про дозвіл на проведення НСРД, суд може постановити під сумнів недопустимість отриманих результатів НСРД, як доказів.

Якщо відповідні ухвали будуть надані суду, що розглядає кримінальне провадження, суд на основі оцінки доказів у їх сукупності, а також з урахуванням процесуальних підстав для проведення НСРД, з урахуванням позицій сторін, в тому числі, з урахуванням позиції сторони захисту, може прийняти рішення про їх допустимість.

Зважаючи на наведене, ухвала слідчого судді про дозвіл на проведення НСРД не є доказом у розумінні статей 84, 99 КПК, в ній не містяться відомості, які можуть бути використанні як докази. Водночас, така ухвала є процесуальною підставою для отримання доказу, а тому повинна бути надана стороні захисту для забезпечення принципу змагальності не пізніше, ніж під час розгляду справи у суді першої інстанції.

Процесуальні підстави для проведення НСРД повинні бути враховані судом першої інстанції під час всебічної оцінки доказів, отриманих в результаті проведення НСРД.

Процесуальні документи, які стали підставою для проведення НСРД ( ухвали, постанови, клопотання), які не було відкрито стороні захисту в порядку, передбаченому ст.. 290 КПК, оскільки їх не було у розпорядженні сторони обвинувачення ( процесуальні документи не було розсекречено на момент відкриття стороною обвинувачення матеріалів кримінального провадження), можуть бути відкритті іншій стороні і під час розгляду справи у суді першої інстанції.

Суд, на основі комплексної оцінки доказів, отриманих в результаті НСРД, за умови дотримання принципу змагальності, повинен перевірити процесуальну підставу для їх отримання та вирішити питання про їх допустимість.

Крім того, виходячи з положень ч.1 ст.86 КПК України допустимість доказів - це придатність їх для використання у кримінальному процесі за формою. Вимогами допустимості доказів є законність джерела, способу отримання доказів, процесуальне оформлення ходу і результатів проведення слідчих дій, належний суб`єкт, що має право проводити процесуальні дії з отримання доказів. Захисник в клопотанні не навів аргументів щодо незаконності джерела, способу отримання доказів, процесуального оформлення ходу і результатів проведення слідчих дій, чи підтверджують сторони кримінального провадження їх очевидну недопустимість, неналежності суб`єкта, що має право проводити процесуальні дії з отримання доказів.

Без перевірки інших доказів сторонами обвинувачення та в разі наявності і доказів захисту, суд позбавлений можливості встановити всі обставини та підстави отримання таких доказів.

Отже, для прийняття відповідного процесуального рішення оцінка доказів повинна проводитися не тільки з точки зору їх належності, допустимості та достовірності, а і в їх сукупності, з врахуванням достатності та взаємозв`язку, без відокремлення один від одного в нарадчій кімнаті під час ухвалення судового рішення.

З огляду на положення ст.ст.86,87 КПК України, які встановлюють критерії допустимості доказів в межах кримінального провадження, враховуючи підстави на які посилається захисник в своєму клопотанні, враховуючи заперечення надані прокурором, враховуючи вимоги діючого законодавства, суд вважає клопотання задоволенню не підлягає, вказані докази підлягають дослідженню з подальшим вирішенням їх недопустимості в порядку, визначеному ч.1 ст.89 КПК України.

Отже, очевидної недопустимості цих доказів на даній стадії судового провадження без дослідження їх взаємозв`язку з іншими доказами суд не вбачає.

Керуючись ч.3 п. 1 ст.87, ч.2 ст.89 КПК України,

УХВАЛИВ:

У задоволенні клопотання захисника обвинуваченого ОСОБА_6 адвоката ОСОБА_4 про визнання очевидно недопустимими доказами:

ухвалу Дніпровського апеляційного суду №13-4021т від 23 листопада 2016 року, про надання дозволу на проведення негласної слідчої (розшукової) дії, за кримінальним провадженням № 0002631

Електронні носії інформації диски проведених НСРД в цілому карта пам`яті №32,№33.

Протокол про результати контролю за вчиненням злочину арк.38-40

Протокол про результати аудіо відео контролю за особою арк.76

Протокол огляду речей та документів арк.23-26

Протокол оперативної закупки арк.28

Протокол добровільно виданих документів арк.29.

- відмовити.

Вирішити питання недопустимості вказаних доказів в порядку, визначеному ч.1 ст.89 КПК України, з рахуванням всіх досліджених судом доказів.

Суддя ОСОБА_1