Постанова

Іменем України
15 жовтня 2019 року
м. Київ

справа № 459/2877/17
провадження № 51-931км19

Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0001609, за обвинуваченням

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Червонограда Львівської області, жителя АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, останнього разу за вироком Червоноградського міського суду Львівської області від 28 березня 2017 року за ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 185 КК України із застосуванням ст. 70 цього Кодексу до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 1 місяць.
у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України,
за касаційною скаргою прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції, на вирок Червоноградського міського суду Львівської області від 12 липня 2018 року та ухвалу Львівського апеляційного суду від 20 листопада 2018 року.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Червоноградського міського суду Львівської області від 12 липня 2018 року ОСОБА_6 засуджено за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік 6 місяців.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів частково приєднано невідбуте покарання за вироком Червоноградського міського суду Львівської області від 12 липня 2018 року та призначено ОСОБА_6 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 3 місяці.
Ухвалено обчислювати початок строку відбування покарання ОСОБА_6 з 28 вересня 2016 року.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України (у редакції Закону України, яка діяла на час застосування до ОСОБА_6 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою у кримінальних провадженнях, внесених до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0001089, 0001647, 0000832) постановлено зарахувати засудженому ОСОБА_6 у строк покарання строк попереднього ув`язнення за період із 28 вересня 2016 року по 26 липня 2017 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Львівський апеляційний суд ухвалою від 20 листопада 2018 року змінив указаний вирок щодо ОСОБА_6 в частині застосування до останнього ч. 5 ст. 72 КК України та постановив зарахувати йому на підставі вказаної норми (в редакції Закону України 2015 року) у строк покарання строк попереднього ув`язнення за період із 28 вересня 2016 року по 28 квітня 2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Червоноградський міський суд Львівської області ухвалою від 27 лютого 2019 року виправив описку в резолютивній частині свого вироку від 12 липня 2018 року щодо ОСОБА_6 та ухвалив вказати правильно у третьому та четвертому абзацах день місяця, з якого почався обчислюватися строк відбування покарання та залік досудового тримання під вартою, 27 замість 28, у всіх значеннях.
За вироком місцевого суду ОСОБА_6 визнано винуватим і засуджено за те, що він 11 серпня 2016 року в період з 12:00 по 13:30 перебуваючи на АДРЕСА_2 , таємно повторно викрав належний ОСОБА_7 гірський велосипед марки «Команчі Прайд», завдавши останньому матеріальної шкоди на суму 2500 грн.

Крім цього, 22 вересня 2016 року о 16:35 ОСОБА_6 , перебуваючи у приміщенні магазину «Алло» у будинку № 12 на вул. Шептицького у м. Червонограді, таємно, повторно викрав блютус-гарнітуру марки «Samsung», завдавши зазначеному магазину матеріальної шкоди на суму 1649 грн.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала, а також позиції інших учасників кримінального провадження
У касаційній скарзі прокурор, не оспорюючи кваліфікації дій та доведеності винуватості засудженого, посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність у частині зарахування засудженому у строк покарання строкупопереднього ув`язнення на підставі положень ч. 5 ст. 72 КК України, а також на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, просить скасувати оскаржувані судові рішення у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_6 та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Обґрунтовуючи свої вимоги, прокурор указує на те, що суд першої інстанції при ухваленні вироку безпідставно зарахував засудженому ОСОБА_6 у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 28 вересня 2016 року, яке в межах цього кримінального провадження до останнього не застосовувалось. Також зазначає, що апеляційний суд залишив зазначені доводи поза увагою та всупереч вимогам ч. 4 ст. 70 КК України не зарахував засудженому покарання, відбуте частково за попереднім вироком Червоноградського міського суду Львівської області від 28 березня 2017 року, яке включало і попереднє ув`язнення за цим вироком.

Позиції учасників судового провадження у судовому засіданні суду касаційної інстанції
Прокурор вважав, що доводи в касаційній скарзі є обґрунтованими, а тому просив її задовольнити.
Мотиви Суду
Так, згідно зі ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального й процесуального права, правильність правової оцінки обставин, і не має права досліджувати докази, встановлювати й визнавати доведеними обставини, яких не було встановлено в оскарженому судовому рішенні, а також вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні злочину, за які його засуджено, та кваліфікація його дій за ч. 2 ст. 185 КК України у касаційній скарзі не оспорюються.
Доводи прокурора про те, що суди всупереч вимогам положень ч. 5 ст. 72 КК України, зарахували засудженому у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення за попереднім вироком, є безпідставними.

Як убачається з матеріалів провадження, ОСОБА_6 вчинив інкриміновані йому злочини 11 серпня 2016 року та 22 вересня 2016 року. При цьому на момент постановлення 12 липня 2018 року вироку Червоноградського міського суду Львівської області ОСОБА_6 був засудженийзавироком цього суду від 28 березня 2017 року.

Тому на підставі ч. 4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання призначених покарань за яким вироком та вироком Червоноградського міського суду Львівської області від 28 березня 2017 року ОСОБА_6 призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 3 місяці.
Частиною 4 статті 70 КК України передбачено, що за правилами, встановлених в частинах 1 3 цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку у справі буде встановлено, що засуджений винен ще й в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. В цьому випадку у строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в ст. 72 цього Кодексу.

При цьому у даному випадку наявний вирок щодо особи, тому ч. 4 ст.70 КК України зобов`язує суд призначити покарання за правилами сукупності злочинів (ст. 70 КК), а не за правилами сукупності вироків (ст. 71 КК).
Якщо особа вчинила злочин у період із 24 грудня 2015 року до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII (пряма дія закону).
Відповідно до ч. 5 ст.72 КК України (в редакції Закону № 838-VIII) зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Таким чином, період із 28 вересня 2016 року до набрання вироком законної сили, який зазначено у вироку Червоноградського міського суду Львівської області від 28 березня 2017 року, підлягає зарахуванню у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Цей період є відбутою частиною покарання за попереднім вироком, яку з огляду на положення ч. 4 ст. 70, ст. 72 КК України має бути зараховано у строк покарання засудженому ОСОБА_6 , про що правильно зазначив районний суд.
Разом із тим, районний суд своїм вироком від 12 липня 2018 року на підставі ч. 5 ст. 72 КК України (у редакції Закону України, яка діяла на час застосування до ОСОБА_6 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою у кримінальних провадженнях, внесених до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0001089, 0001647, 0000832) постановив зарахувати засудженому ОСОБА_6 у строк покарання строк попереднього ув`язнення за період із 28 вересня 2016 року по 26 липня 2017 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Однак, з огляду на те, що попередній вирок Червоноградського міського суду Львівської області від 28 березня 2017 року набув законної сили 28 квітня 2017 року, апеляційний суд, з урахуванням позиції Великої Палати Верховного Суду, змінив вирок Червоноградського міського суду Львівської області від 12 липня 2018 року в частині застосування до ОСОБА_6 ч. 5 ст. 72 КК України та постановив зарахувати йому на підставі вказаної норми (в редакції Закону України 2015 року) у строк покарання строк попереднього ув`язнення за період із 28 вересня 2016 року по 28 квітня 2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Суд апеляційної інстанції встановив допущені порушення у вироку Червоноградського міського суду Львівської області від 12 липня 2018 року, обґрунтовано виправив їх та правильно зарахував у строк відбування покарання ОСОБА_6 строк його попереднього ув`язнення з 28 березня 2017 року

по 28 квітня 2017 року.
Тобто апеляційний суд у строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, відповідно до вимог ч. 4 ст. 70 КК України обґрунтовано зарахував покарання відбуте частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в ст. 72 цього Кодексу.
Таким чином, перегляд кримінального провадження в апеляційному порядку здійснено відповідно до вимог кримінального процесуального закону.
Істотних порушень кримінального процесуального закону чи неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, які були б безумовними підставами для скасування чи зміни судового рішення, колегією суддів не встановлено, а тому підстави для задоволення касаційної скарги прокурора відсутні.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК України, Верховний Суд
ухвалив:
Вирок Червоноградського міського суду Львівської області від 12 липня 2018 року та ухвалу Львівського апеляційного суду від 20 листопада 2018 року щодо ОСОБА_6 залишити без зміни, а касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції, без задоволення.

Постанова Верховного Суду набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною та оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3