ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа №610/2761/17 Головуючий 1-ої інстанції: ОСОБА_1
Провадження №11-кп/818/937/19 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.ч.1, 2 ст.185, ч.2 ст.286, ч.1 ст.357 КК України
ВИРОК
Іменем України
23 жовтня 2019 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду в складі:

головуючого - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі - ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,

за участю прокурорів - ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,

захисника - ОСОБА_10 ,

обвинуваченого - ОСОБА_11 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні суду м. Харкова кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора на вирок Балаклійського районного суду Харківської областівід 05.02.2018р. відносно ОСОБА_11 ,-

ВСТАНОВИЛА:
Вказаним вироком

ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Балаклія, Харківської області, громадянин України, з середньою освітою, розлучений, військовослужбовець, в силу ст.89 КК України не судимий, мешкає за адресою: АДРЕСА_1 ,

засуджений за: -ч.2 ст.286 КК України до 5 (п`яти) років позбавлення волі без позбавлення права керування усіма видами транспортних засобів;
-ч.1 ст.357 КК України до 1(одного) року обмеження волі;
-ч.1 ст.185 КК України до 1(одного) року позбавлення волі;
-ч.2 ст.185 КК України до 2(двох) років позбавлення волі.
Відповідно до ч.1 ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточне покарання призначено за сукупністю злочинів - 5(п`ять) років позбавлення волі без позбавлення права керування усіма видами транспортних засобів.
На підставі ст.ст.75, 76 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням на 3(три) роки, якщо він протягом визначеного судом іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки.
Крім того, цим же рішенням суду вирішена доля речових доказів та процесуальних витрат, і розв`язаний заявлений цивільний позов.
Згідно вироку, 28.10.2016р., приблизно о 15год., ОСОБА_11 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, керуючи технічно справним автомобілем «ГАЗ 24», д.н.з. НОМЕР_1 , рухався зі швидкістю близько 80км/г. поблизу будинку №34 по вулиці Соборній в м. Балаклія Харківської області, в напрямку від вул. 40 років Перемоги до перехрестя вулиць Центральної та Соборної, проявив злочинну недбалість, не переконався у безпеці при зміні напрямку руху, та допустив виїзд автомобіля на зустрічну смугу руху транспортних засобів, де відбулося зіткнення з автомобілем «ВАЗ 21103», д.н.з. НОМЕР_2 , під керуванням ОСОБА_12 , який рухався в зустрічному напрямку, внаслідок чого, відповідно до висновку судової авто-технічної експертизи №251/17 від 30.03.2017р., порушив вимоги п.п.10.1, 12.4 Правил дорожнього руху України, що з технічної точки зору, знаходилося у причинному зв`язку з виникненням дорожньо-транспортної пригоди:
п. 10.1 - перед початком руху, перестроюванням та будь-якою зміною напрямку руху водій повинен переконатися, шо це буде безпечним і не створить перешкод або небезпеки іншим учасникам руху;
п. 12.4 - у населених пунктах рух транспортних засобів дозволяється із швидкістю не більше 60 км/год.
Внаслідок дорожньо-транспортної пригоди, водій автомобіля «ВАЗ 21103», д.н.з. НОМЕР_2 , - ОСОБА_12 , відповідно до висновку судово-медичної експертизи №224-Зм/16 від 26.11.2016р., отримав наступні тілесні ушкодження: гостра закрита черепно-мозкова травма, у формі множинних гематом, саден на обличчі, в лівій скроневій ділянці, вдавленого перелому лівої скроневої кості, з переходом на основу черепа та основну пазуху, перелому даху та медіальної стінки лівої орбіти, з переходом на комірки ґратчастого лабіринту, що призвели до розвитку пластинчастого субдурального крововиливу на рівні лівої гемісфери головного мозку і забиття головного мозку з вогнищами контузій лівої лобової і скроневої часток, які відносяться до тяжких тілесних ушкоджень, за ознакою небезпеки для життя.
Крім того ОСОБА_11 , будучи в стані алкогольного сп`яніння, 30.11.2016р. близько 12год., перебуваючи правомірно в коридорі будинку АДРЕСА_2 , маючи умисел на викрадення офіційних документів з метою подальшого викрадення коштів, які перебували на балансі банківської картки, діючи умисно, таємно і протиправно, з корисливих мотивів, викрав з зовнішньої кишені чоловічої курточки потерпілого ОСОБА_13 , яка знаходилась на вішалці у вищевказаному коридорі, кредитну банківську картку ПАТ КБ «Приватбанк» № НОМЕР_3 , яка оформлена на ім`я потерпілого ОСОБА_13 , після чого з місця вчинення злочину зник.
Крім того ОСОБА_11 , 30.11.2016р, о 14год. 44хв., знаходячись по вул. Соборна (колишня Леніна), 85, м. Балаклія, Харківської області, маючи умисел на заволодіння чужим майном і з цією метою, діючи умисно, таємно, протиправно, скориставшись тим, що за його діями не спостерігають сторонні особи, маючи при собі кредитну банківську картку ПАТ КБ «Приватбанк» № НОМЕР_3 , яка належить потерпілому ОСОБА_13 , та діючи з корисливих мотивів, за допомогою банкомату банку ПАТ КБ «Приватбанк», який розташований за вищевказаною адресою, та володіючи пін-кодом до даної картки незаконно перевів в готівку грошові кошти в сумі 1000грн 00коп. Продовжуючи переслідувати корисливий мотив, ОСОБА_11 30.11.2016р. о 14год. 55хв., за допомогою банкомату банку ПАТ КБ «Приватбанк», який розташований по вул. Жовтнева, 35 в м. Балаклія, Харківської області, незаконно перевів в готівку грошові кошти в сумі 1000грн. 00коп з вищевказаної банківської карти, що належить потерпілому ОСОБА_13 після чого з місця вчинення злочину зник, розпорядившись викраденими грошовими коштами на свій розсуд, чим завдав потерпілому ОСОБА_13 матеріальну шкоду на загальну суму 2000грн 00коп.
Крім того, ОСОБА_11 , 01.12.2016р., о 11год. 41хв., знаходячись по вул. Жовтнева, 16 в м. Балаклія, Харківської області, маючи умисел на заволодіння чужим майном і з цією метою, діючи умисно, таємно, протиправно, скориставшись тим, що за його діями не спостерігають сторонні особи, маючи при собі кредитну банківську картку ПАТ КБ «Приватбанк» № НОМЕР_3 , яка належить потерпілому ОСОБА_13 , та діючи з корисливих мотивів, за допомогою банкомату банку ПАТ «УкрСиббанк», який розташований за вищевказаною адресою, та володіючи пін-кодом до даної картки незаконно перевів в готівку грошові кошти в сумі 2000грн. 00коп.
Також, ОСОБА_11 , 01.12.2016р., о 11год. 46хв., знаходячись по вул. Жовтнева, 35 в м. Балаклія, Харківської області, маючи умисел на заволодіння чужим майном і з цією метою, діючи умисно, таємно, протиправно, скориставшись тим, що за його діями не спостерігають сторонні особи, маючи при собі кредитну банківську картку ПАТ КБ «Приватбанк» № НОМЕР_3 , яка належить потерпілому ОСОБА_13 , та діючи з корисливих мотивів, за допомогою банкомату банку ПАТ КБ «Приватбанк», який розташований за вищевказаною адресою, та володіючи пін-кодом до даної картки незаконно перевів в готівку грошові кошти в сумі 2000грн. 00коп.
Продовжуючи переслідувати корисливий мотив, ОСОБА_11 , 01.12.2016р. о 20год. 50 хв. незаконно перевів в готівку грошові кошти в сумі 60грн. 85коп. з вказаної банківської карти, що належить потерпілому ОСОБА_13 , розрахувавшись за продукти харчування в продуктовому магазині, розташованого по вул. Декабристів, 27«Б» в м. Балаклія Харківської області, після чого з місця вчинення злочину зник, розпорядившись викраденими грошовими коштами на свій розсуд, чим завдав потерпілому ОСОБА_13 матеріальну шкоду на загальну суму 4060грн. 85коп.
Крім того ОСОБА_11 , 02.12.2016р., в період часу з 07год. 07хв. по 07год. 35хв. знаходячись в магазині «Продукти», розташованого по вул. Миколи Гоголя, 16 в м. Балаклія, Харківської області, маючи умисел на заволодіння чужим майном і з цією метою, діючи умисно, таємно, протиправно, скориставшись тим, що за його діями не спостерігають сторонні особи, маючи при собі кредитну банківську картку ПАТ КБ «Приватбанк» № НОМЕР_3 , яка належить потерпілому ОСОБА_13 , та діючи з корисливих мотивів, незаконно перевів в готівку грошові кошти в сумі 191грн. 25коп. з вказаної банківської карти, що належить потерпілому ОСОБА_13 , розрахувався за продукти харчування в вищевказаному магазині.
Продовжуючи переслідувати корисливий мотив, ОСОБА_11 02.12.2016р., о 08год. 42хв., за допомогою банкомату банку ПАТ КБ «Приватбанк», який розташований по вул. Жовтнева, 35 в м. Балаклія, Харківської області, незаконно перевів в готівку грошові кошти в сумі 3000грн. 00коп з вищевказаної банківської карти, що належить потерпілому ОСОБА_13 , після чого з місця вчинення злочину зник, розпорядившись викраденими грошовими коштами на свій розсуд, чим завдав потерпілому ОСОБА_13 матеріальну шкоду на загальну суму 3191грн. 25коп.
Крім того ОСОБА_11 , 03.12.2016р. о 11год. 07хв. знаходячись по вул. Жовтнева, 35 в м. Балаклія, Харківської області, маючи умисел на заволодіння чужим майном і з цією метою, діючи умисно, таємно, протиправно, скориставшись тим, що за його діями не спостерігають сторонні особи, маючи при собі кредитну банківську картку ПАТ КБ «Приватбанк» № НОМЕР_3 , яка належить потерпілому ОСОБА_13 , та діючи з корисливих мотивів, за допомогою банкомату банку ПАТ КБ «Приватбанк», який розташований за вищевказаною адресою, та володіючи пін-кодом до даної картки незаконно перевів в готівку грошові кошти в сумі 4000грн. 00коп. Продовжуючи переслідувати корисливий мотив, ОСОБА_11 03.12.2016р., о 12грн. 43коп, за допомогою банкомату банку ПАТ КБ «Приватбанк», який розташований по вул. Соборна (колишня вул. Леніна), 85 в м. Балаклія, Харківської області, незаконно перевів в готівку грошові кошти в сумі 2000грн. 00коп. з вищевказаної банківської карти, що належить потерпілому ОСОБА_13 , після чого з місця вчинення злочину зник, розпорядившись викраденими грошовими коштами на свій розсуд, чим завдав потерпілому ОСОБА_13 матеріальну шкоду на загальну суму 6000грн. 00коп.
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок скасувати в частині призначено покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідність, а саме ст.75 КК України, що потягло за собою неправильне звільнення від відбування покарання та невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості та ухвалити новий вирок, яким призначити остаточне покарання - 5 років 6 місяців позбавлення волі.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, обвинуваченого та його захисника, які просили залишити вирок суду без змін, перевіривши матеріали провадження, колегія суддів вважає, що апеляцію слід задовольнити частково виходячи з наступних підстав.

Так, згідно ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційних скарг.

Як вбачається з вироку суду (т.1 а.с.156-159), фактичні обставини справи встановлені у порядку передбаченому ч.3 ст.349 КПК України, що позбавляє права учасників судового провадження оскаржувати їх.

Так як, судом встановлено, що ОСОБА_11 вчинив таємне викрадання чужого майна (крадіжку) то суд першої інстанції вірно кваліфікував ці його дії за ч.1 ст.185 КК України, як і таємне викрадання чужого майна (крадіжку) вчинене повторно за ч.2 ст.185 КК України, а порушення правил безпеки дорожнього руху особою, яка керує транспортним засобом, що заподіяло потерпілому тяжке тілесне ушкодження за ч.2 ст.286 КК України та викрадення офіційних документів, вчиненому з корисливих мотивів за ч.1 ст.357 КК України.
Таким чином, відповідно до раніше наведеної правової норми апеляційна інстанція перевіряючи вирок в частині призначення обвинуваченому покарання виходить з положень ст.65 КК України, що суд призначає покарання у межах, установлених в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Відповідно до ч.1 ст.75 КК України якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Вирішуючи питання про призначення покарання ОСОБА_11 , суд першої інстанції врахував: ступінь тяжкості вчинених злочинівякі мають, тяжку необережну та середню умисну ступінь; особу обвинуваченого, який не судимий в силу ст.89 КК України, на обліку у лікаря-нарколога знаходився з 2010р., у лікаря - психіатра на обліку не перебував, є військовослужбовцем ЗСУ, який безпосередньо приймав участь в АТО, за місцем мешкання характеризується задовільно, має двох малолітніх дітей.
Обставинами, що пом`якшують покарання суд визнав щире каяття, що він є військовослужбовцем ЗСУ, який безпосередньо приймав участь в АТО, має двох малолітніх дітей, частково відшкодував шкоду потерпілому, а вчинення злочину в стані алкогольного сп`янінняобставиною, що обтяжує покарання.

З урахуванням наведеного, суд першої інстанції прийшов до правомірного висновку, за переконанням колегії суддів, що ОСОБА_11 слід призначити покарання у виді позбавлення волі, але разом з цим, з тих саме підстав врахувавши думку потерпілого ОСОБА_13 суд прийшов до висновку про можливість виправлення ОСОБА_11 без ізоляції від суспільства.

Такий підхід при призначенні покарання, з урахуванням обставин справи та особи обвинуваченого, колегія суддів находить таким, що не відповідає вимогам процесуального закону і тим критеріям які наведені у Постанові Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003р. «Про практику призначення судами кримінального покарання».

Так, обставини справи свідчать, що ОСОБА_11 під час досудового слідства неодноразово без поважних причин не з`являвся на допит, а саме 19.04.2017р. та 16.05.2017р. (т.1 а.с.38-39), неодноразово не з`являвся без поважних причин і до суду, не примирився з потерпілим ОСОБА_12 та не відшкодував йому завдану шкоду(т.1 а.с.40-43, 168-170), а сплачені ним в рахунок відшкодування шкоди незначні суми, колегія суддів розцінює як намагання таким чином добитися пом`якшення покарання.
Отже з урахуванням вищевказаної поведінки обвинуваченого та встановлених обставин справи, колегія суддів приходить до висновку про безпідставність застосування судом першої інстанції положення ст.75 КК України до ОСОБА_11 .
З урахуванням наведеного, колегія суддів вважає, що висновки суду про можливість виправлення ОСОБА_11 без ізоляції від суспільства є хибними.

Таким чином колегією суддів встановлено порушення передбачене п.2 ч.1 ст.413 КПК України тобто застосування закону, який не підлягає застосуванню, що відповідно до п.4 ч.1 ст.409 КПК України є підставою для скасування судового рішення. А оскільки в наслідок встановленого порушення відбулось неправильне звільнення обвинуваченого від відбування покарання то згідно п.4 ч.1 ст.420 КПК України апеляційній інстанції слід ухвалити свій вирок.

Разом з цим, враховуючи особу обвинуваченого, а саме те, що в силу ст.89 КК України він є особою яка не має судимості, являється військовослужбовцем, приймаючи до уваги, що метою покарання є не тільки кара, а й виправлення засудженого та запобігання вчинення ним нових злочинів, колегія суддів приходить до переконання, що ОСОБА_11 достатньо буде призначити, за вчинення даних злочинів покарання у мінімальних розмірах встановлених в санкції відповідної частини статті за вчинення тяжкого злочину.

Звідси, колегія суддів приходить до висновку, що апеляція прокурора підлягає задоволенню частково.

Керуючись ст.ст.405, 407, п.4 ч.1 ст.409, п.2 ч.1 ст.413, п.4 ч.1 ст.420 КПК України, колегія суддів,

УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу задовольнити частково.

Вирок Балаклійського районного суду Харківської областівід 05.02.2018р. відносно ОСОБА_11 в частині призначення покарання скасувати та ухвалити новий.

Призначити ОСОБА_11 покарання за:
-ч.2 ст.286 КК України - 3 (три) роки позбавлення волі без позбавлення права керування усіма видами транспортних засобів;
-ч.1 ст.357 КК України - 1(один) рік обмеження волі;
-ч.1 ст.185 КК України - 1(один) рік позбавлення волі;
-ч.2 ст.185 КК України - 2(два) роки позбавлення волі.
Відповідно до ч.1 ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточне покарання за сукупністю злочинів призначити - 3(три) роки позбавлення волі без позбавлення права керування усіма видами транспортних засобів.

Строк відбування покарання ОСОБА_11 обчислювати починаючи з дня його фактичного затримання для виконання цього вироку.

В решті вирок залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржений у касаційному порядку безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного суду протягом трьох місяців з дня проголошення.

Головуючий

Судді