ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/831/19 Справа № 215/5844/17 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 серпня 2019 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря
судового засідання ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6
обвинуваченого ОСОБА_7

розглянувши у розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора Криворізької місцевої прокуратури №2 Дніпропетровської області та апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Тернівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 10 грудня 2018 року у кримінальному провадженні внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0002263 відносно:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в м. Кривий Ріг, Дніпропетровської області, громадянина України, не працює, має на утриманні 2 неповнолітніх дітей: ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , із середньою спеціальною освітою, раніше судимого:

- 13 березня 2009 року Жовтневим районним судом м. Кривого Рогу Дніпропетровської області за ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у вигляді штрафу в розмірі 510,00 грн.,

- 27 квітня 2010 року Криворізьким районним судом м. Кривого Рогу Дніпропетровської області за ч. 1 ст. 309, ст. ст. 71, 76 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням строком на 1 рік,

- 03 березня 2011 року Жовтневим районним судом м. Кривого Рогу Дніпропетровської області за ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 186 КК України у виді позбавлення волі строком на 4 роки 6 місяців, на підставі ст. 71 КК України призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років, 01 серпня 2014 року звільнений від відбування покарання за ст. 2 Закону України Про амністію у 2014 року,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, -

ВСТАНОВИВ:

Встановлені судом першої інстанції фактичні обставини.
Вироком Тернівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 10 грудня 2018 року ОСОБА_7 визнано винуватим за ч. 2 ст. 309 КК України та призначено йому покарання у вигляді 2 (двох) років позбавлення волі. Вирок Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 27 червня 2018 року, яким ОСОБА_7 засуджений за ст. 309 ч. 2 КК України до 3 років позбавлення волі, на підставі ст. 70 ч. 4 КК України шляхом поглинення покарання за вироком Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 06 квітня 2018 року та остаточно призначено покарання у вигляді 3 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України від відбуття покарання звільнений з випробуванням на строк 2 роки виконувати самостійно.
Строк відбуття покарання ОСОБА_7 обраховувати з дня затримання в порядку виконання вироку.
Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави процесуальні витрати за залучення експерта в розмірі 742,20 грн.
Вирішено питання щодо речових доказів.
Як встановлено судом, ОСОБА_7 05 грудня 2017 року, приблизно о 17.20 годині, знаходячись поблизу ГБК Олімп по вул. В.Терещенка, в Тернівському районі м. Кривого Рогу Дніпропетровської області, знайшов поліетиленовий пакунок в якому знаходилася скляна банка ємністю100 мл., з особливо небезпечним наркотичним засобом - опій ацетильований, масою 0,2741г., яку залишив собі для особистого вживання.
Після чого, вказану банку, ОСОБА_7 помістив в лівий внутрішній карман куртки, і таким чином почав незаконно зберігати при собі, без мети збуту.
В цей же день, 05 грудня 2017 року, приблизно о 17.30 годині, біля ГБК Олімп по вул. В.Терещенка в Тернівському районі м. Кривого Рогу Дніпропетровської області, при наближені інспекторів Управління патрульної поліції у м. Кривому Розі, до ОСОБА_7 з метою перевірки на причетність до незаконного зберігання наркотичних засобів, на підставі ст. 33 Закону України Про Національну поліцію, провели опитування в ході якого було з`ясовано про те що у ОСОБА_7 , в куртці в лівому зовнішньому кармані знаходиться скляна пляшка 100 мл., з особливо небезпечним наркотичним засобом - опій ацетильований, масою 0,2741 г.
Після приїзду на місце події СОГ Тернівського ВП КВП, на запитання працівників поліції чи зберігає він при собі заборонені предмети, ОСОБА_7 повідомив, що має при собі в лівому внутрішньому кармані куртки скляну банку ємністю 100 мл. з наркотичною речовиною «ширка» після чого у присутності понятих ОСОБА_7 самостійно витяг з кармана куртки скляну ємність 100 мл., з рідиною темно-коричневого кольору, яку він поклав перед собою на землю.
Під час огляду місця події, а саме ділянки місцевості, що розташована на території ГБК Олімп по вул. В. Терещенка в Тернівському районі м. Кривого Рогу Дніпропетровської області, слідчим СВ Тернівського ВП КВП ГУ НП в Дніпропетровській області виявлену скляну ємність 100 мл. з вмістом в ньому рідини темно-коричневого кольору в кількості 0,2741 г., яку в присутності понятих було оглянутий та вилучений.
Згідно висновку судово-хімічної експертизи № 2/8.6-1135 від 07 грудня 2017 року, скляна ємність 100 мл, з рідиною темно-коричневого кольору, масою 0,2741 г., яку було вилучено 05 грудня 2017 року в ході проведення огляду місця події на території ГБК Олімп по вул. В.Терещенка в Тернівському районі м. Кривого Рогу Дніпропетровської області, містить особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований, загальна маса якого у перерахунку на суху речовину становить 0,2741 г.
Дії обвинуваченого кваліфіковано за ч. 2 ст. 309 КК України за ознаками незаконного придбання та зберігання наркотичних засобів без мети збуту, вчиненого повторно.
Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі прокурор просить скасувати вирок Тернівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 10 грудня 2018 року в частині призначеного обвинуваченому покарання та ухвалити свій, яким призначити покарання ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 309 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки.
Вирок Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 27 червня 2018 року, яким ОСОБА_7 засуджений за ст. 309 ч. 2 КК України до 3 років позбавлення волі, на підставі ст. 70 ч. 4 КК України шляхом поглинення покарання за вироком Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 06 квітня 2018 року та остаточно призначено покарання у вигляді 3 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України від відбуття покарання звільнений з випробуванням на строк 2 роки виконувати самостійно.
В іншій частині вирок суду прокурор просив залишити без змін.
В обґрунтування апеляційної скарги прокурор посилався на те, що вирок має бути скасований у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, яке за своїм розміром є явно несправедливим через м`якість. Так, прокурор зазначає, що суд першої інстанції при ухваленні вироку не врахував ту обставину, що ОСОБА_7 неодноразово засуджувався за злочини, а саме 06 квітня 2018 року Жовтневим районним судом м. Кривого Рогу Дніпропетровської області за ч. 1 ст. 213, ч. 1 ст. 309, ч. 1 ст. 70 КК України та 27 червня 2018 року Саксаганським районним судом м. Кривого Рогу Дніпропетровської області за ч. 2 ст. 309 КК України, із чого вбачається, що обвинувачений на шлях виправлення не став, вчиняючи новий злочин в сфері обігу наркотичних засобів не в змозі змінити погляди на нормальне існування в суспільстві і стати на шлях виправлення.
Обвинувачений ОСОБА_7 в своїй апеляційній скарзі просив вирок Тернівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 10 грудня 2018 року скасувати та ухвалити новий, яким призначити йому покарання за ч. 2 ст. 309 КК України із застосуванням положень ст. ст. 70, 75, 76 КК України.
В обґрунтування своєї апеляційної скарги обвинувачений посилався на те, що ухвалюючи вирок суд першої інстанції безпідставно врахував інші кримінальні правопорушення ОСОБА_7 , які були вчинені в більш пізній період, ніж злочин за ч. 2 ст. 309 КК України, за який його засуджено оскаржуваним вироком. Так, обвинувачений зазначив, що згідно довідки про судимість, дослідженої судом першої інстанції, правопорушення за які було визнано винним ОСОБА_7 вироками Саксаганського та Жовтневого районних судів м. Кривого Рогу Дніпропетровської області було скоєно 27 листопада 2017 року та 08 квітня 2018 року, оцінка скоєним правопорушенням була надана при попередніх розглядах кримінальних проваджень, а тому врахування їх при ухваленні даного вироку є необґрунтованим.
Позиції учасників судового провадження.
Сторона обвинувачення в судовому засіданні свою апеляційну скаргу підтримала з підстав та мотивів, викладених в ній, просила її задовольнити. Проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого прокурор заперечував.
Обвинувачений ОСОБА_7 в судовому засіданні свою апеляційну скаргу підтримав, просив її задовольнити. Щодо апеляційної скарги прокурора, то обвинувачений просив залишити її без задоволення.
Мотиви суду.
Заслухавши доповідь судді, думку та пояснення учасників кримінального провадження, перевіривши і проаналізувавши доводи та заявлені вимоги апеляційних скарг, співставивши їх з матеріалами кримінального провадження, колегія суддів прийшла до наступних висновків.
Відповідно до ст. 404 КПК суд апеляційної інстанції перевіряє законність та обґрунтованість судового рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Висновки суду щодо доведеності винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, а також про юридичну кваліфікацію його дій за ч. 2 ст. 309 КК України, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам справи і підтверджені представленими у справі доказами, належно оцінені та викладені у вироку, ніким з учасників судового процесу не оспорюються, а тому не є предметом апеляційного розгляду.
Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 408 КПК України, суд апеляційної інстанції змінює вирок, у разі пом`якшення призначеного покарання, якщо визнає, що покарання за своєю суворістю не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.
Відповідно до ч. 2 ст. 409 КПК України, підставою для скасування вироку суду першої інстанції та ухвалення нового може бути невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.
Згідно зі статтею 414 КПК України, невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або суворість.
Відповідно до ч. 2 ст. 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Призначаючи покарання ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 309 КК України, суд першої інстанції, згідно з вимогами статті 65 КК України, врахував тяжкість вчиненого кримінального правопорушення, який відповідно до ст. 12 КК України відноситься до злочинів середньої тяжкості, дані про особу обвинуваченого, який раніше неодноразово судимий, на момент ухваленні вироку обвинувачений мав 2 непогашені судимості за злочини вчинені в період іспитового строку, як за злочини проти власності, так і за злочини у сфері обігу наркотичних речовин, має на утриманні 2 неповнолітніх дітей, не працює, обставини, які пом`якшують покарання, - визнання вини, щире каяття у скоєному, а також обставину, що обтяжує покарання рецидив злочину та призначив ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки.
Призначаючи ОСОБА_7 покарання, суд першої інстанції врахував усі обставини, які пом`якшують його покарання, і призначив обвинуваченому за вчинення даного злочину мінімальне покарання, передбачене відповідною санкцією статті.
А тому, враховуючи викладене, колегія суддів приходить до висновку, що призначене обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки відповідає вимогам ст. ст. 50, 65 КК України, а тому доводи прокурора про необхідність скасування вироку суду та ухвалення нового на підставі ст. 414 КПК України необґрунтовані та спростовуються вище проаналізованими, встановленими обставинами кримінального провадження, як і спростовуються доводи обвинуваченого щодо необхідності призначити покарання із застосуванням положень ст. ст. 70, 75, 76 КК України, оскільки як вбачається з обвинувального акту, ОСОБА_7 мав раніше судимості, 2 з яких в період іспитового строку, а тому висновки суду про те, що перевиховання обвинуваченого без реального відбуття покарання неможливе є вмотивованими. Підстав для звільнення від відбування покарання обвинуваченого, колегією суддів не встановлено.
Крім того колегія судів враховує, що призначене обвинуваченому покарання може бути визнано надмірно суворим, якщо конкретні обставини справи у своєї сукупності знижують суспільну небезпеку скоєного кримінального правопорушення і не враховані при ухваленні вироку, або дані, що свідчать про суворість призначеного покарання, представлені під час апеляційного розгляду в додаткових матеріалах.
Враховуючи, що при ухвалені вироку судом першої інстанції дотримані вимоги кримінального закону, та ОСОБА_7 призначене покарання, яке відповідає тяжкості кримінального правопорушення та даним про його особу, з урахуванням обставин відповідно до ст. ст. 66, 67 КК України позиції Верховного Суду, яка викладена в постанові 18 квітня 2019 року та є обов`язковою для виконання, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційні скарги прокурора та обвинуваченого підлягають залишенню без задоволення, а вирок суду - залишенню без змін.
Інших істотних поршень кримінального процесуального закону, як і неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, або обставин, які свідчили про невідповідність призначеного ОСОБА_7 покарання ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, судом апеляційної інстанції не встановлено.
А тому, керуючись положеннями ст. ст. 405, 407, 419 КПК України, апеляційний суд-

ПОСТАНОВИВ:

Поновити апеляційне провадження №11-кп/803/831/19 відносно ОСОБА_7 .
Апеляційну скаргу прокурора Криворізької місцевої прокуратури №2 Дніпропетровської області та апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення.
Вирок Тернівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 10 грудня 2018 року.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення, але може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту її проголошення.

Судді Дніпровського
апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4