постанова
ІМЕНЕМ УКРАЇНи
19 листопада 2019 року
м. Київ
справа № 565/1725/16-к
провадження № 51-10213км18
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
з участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
захисників ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,
засуджених ОСОБА_8 (у режимі відеоконференції),
ОСОБА_9 (у режимі відеоконференції),
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційні скарги засуджених ОСОБА_8 , ОСОБА_9 та захисника ОСОБА_7 на вирок Кузнецовського міського суду Рівненської області від 5 березня 2018 року та ухвалу Апеляційного суду Рівненської області від 12 вересня 2018 року у кримінальному провадженні №0000292 за обвинуваченням
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 ,
та
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця смт Нова Рафалівка Володимирецького району Рівненської області, та жителя АДРЕСА_1 ,
кожного у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 296 та ч. 2 ст. 121 Кримінального кодексу України (далі КК).
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Кузнецовського міського суду Рівненської області від 5 березня 2018 року ОСОБА_8 та ОСОБА_9 визнано винуватими та засуджено кожного до покарання у виді позбавлення волі: за ч. 2 ст. 296 КК на строк 2 роки, за ч. 2 ст. 121 КК на строк 8 років.
На підставі ст. 70 КК, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточне визначено ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , кожному окремо, покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років.
Цим вироком також засуджено ОСОБА_10 за ч. 2 ст. 296 КК, судові рішення щодо котрого у касаційному порядку не оскаржуються.
Вирішено питання щодо запобіжних заходів, речових доказів та процесуальних витрат.
Частково задоволено цивільні позови потерпілих ОСОБА_11 і ОСОБА_12 про стягнення на їхню користь з засуджених моральної та матеріальної шкоди.
Місцевий суд установив, що 12 квітня 2014 року приблизно о 23:00 біля дитячого майданчику між будинками на майдані Будівельників у місті Кузнецовську ОСОБА_8 , ОСОБА_9 та ОСОБА_10 у присутності сторонніх осіб, діючи з хуліганських спонукань умисно спричинили потерпілому ОСОБА_13 тілесні ушкодження: ОСОБА_9 завдав один удар скляною пляшкою у потиличну ділянку голови останнього, від якого він упав, після цього разом із ОСОБА_8 завдали йому ще не менше 15 ударів ногами у голову та тулуб, а ОСОБА_10 у цей час завдав йому більше 10 ударів ногами по нижніх кінцівках. Після цього ОСОБА_8 завдав ще одного удару пляшкою у голову потерпілого.
Внаслідок цих дій ОСОБА_13 було заподіяно тілесних ушкоджень різного ступеня тяжкості, у тому числі тяжких, від яких він помер.
При перегляді вироку Апеляційний суд Рівненської області ухвалою від 12 вересня 2018 року рішення місцевого суду змінив, виключив з його мотивувальної частини обтяжуючу покарання обставину - «тяжкі наслідки, завдані злочином», а в решті залишив вирок без змін.

Вимоги касаційних скарг та узагальнені доводи осіб, які їх подали
У касаційній скарзі засуджений ОСОБА_9 посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та даним про його особу через суворість просить змінити оскаржувані судові рішення.
На думку засудженого, при вирішенні питання про призначення йому покарання судами першої та апеляційної інстанцій не було взято до уваги відсутність у справі обтяжуючих обставин та його менш активну участь у вчиненні злочину. Вважає, що у суду були усі підстави для застосування до нього положень ст. 69 КК.
Також зазначає, що судами обох інстанцій всупереч вимогам ч. 5 ст. 72 КК (у редакції Закону України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» від 26 листопада 2015 року № 838-VIII далі у редакції Закону № 838-VIII) не зараховано у строк відбування покарання термін його попереднього ув`язнення з 10 по 15 травня 2015 року та з 5 березня по 12 вересня 2018 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Засуджений ОСОБА_8 у касаційній скарзі, посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність, просить скасувати постановлені у справі судові рішення і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
При цьому засуджений вказує на невідповідність висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам справи, обвинувальний ухил суду, порушення ним принципу безсторонності, а також на неповноту та упередженість судів обох інстанцій при розгляді справи. Зауважує, що місцевий та апеляційний суди так і не встановили, коли саме помер ОСОБА_13 , та не надали належної оцінки висновкам комісійної судово-медичної експертизи від 24 квітня 2017 року № 459/16.
Зазначає, що суд першої інстанції у вироку не вказав, з яких підстав ним не було взято до уваги докази, які свідчать про те, що тяжкі тілесні ушкодження потерпілому були заподіяні засудженим ОСОБА_10 та його дружиною.
На думку засудженого, у своєму рішення суд апеляційної інстанції не надав правильної оцінки доводам, які були викладені ним в апеляційній скарзі, їх не спростував та обмежився лише цитуванням доказів, наведених у вироку місцевого суду. Крім того, цей суд не розглянув його клопотання про застосування до нього амністії. А тому засуджений вважає, що ухвала апеляційного суду не відповідає вимогам статей 370, 419 Кримінального процесуального кодексу України (далі КПК).
Захисник ОСОБА_7 у касаційній скарзі посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність просить скасувати постановлені у справі судові рішення і закрити провадження через відсутність в діянні ОСОБА_9 складу інкримінованих злочинів.
На думку захисника, органом досудового розслідування не надано та судом першої інстанції не здобуто доказів у доведеність винуватості ОСОБА_9 у вчиненні кримінальних правопорушень.
Зокрема захисник вважає, що оскільки постанови органу обвинувачення про залучення експертів у кримінальному провадженні не приймалися та у матеріалах справи такі відсутні, то висновки експертиз: судово-медичних від 30 квітня 2014 року № 83 та від 26 лютого 2016 року № 83(Д ), від 21 травня 2015 року № 84, від 22 травня 2015 року № 85, від 20 травня 2015 року № 82 і № 83, від 23.05.2015 року № 86, від 15 жовтня 2015 року № 2.2-228/15, від 24 листопада 2016 року № 291, судово-токсикологічної від 23 квітня 2014 року № 626; судово-гістологічної від 28-30 квітня 2014 року № 492; судово-криміналістичної від 14-22 квітня 2014 року №62/63; судово-психіатричних від 11 червня 2015 року №211/15 і № 212/15; судово імунологічної від 15 червня 2015 року № 2.2-93/15; судово-дактилоскопічних від 9 липня 2015 року №5.10-№37, від 4 березня 2016 року № 2.2-69/16 та № 2.2-70/16, від 4 травня 2016 року №10/135; судово-психологічних від 21 вересня 2016 року № 956 та від 30 вересня 2016 року № 957, є недопустимими доказами. Крім того вважає, що судами обох інстанцій не було надано належної оцінки висновку комісійної судово-медичної експертизи від 24 квітня 2017 року № 459/16.
На переконання захисника, при перегляді вироку місцевого суду суд апеляційної інстанції усупереч вимог ст. 404 КПК ці порушення не усунув, а тому ухвалене ним судове рішення також не може вважатися законним.

Позиція учасників судового провадження
У судовому засіданні засуджені ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , та захисники ОСОБА_7 і ОСОБА_6 вимоги касаційних скарги підтримали.
Прокурор у задоволенні касаційних скарг заперечив і просив залишити оскаржувані судові рішення без зміни.
Мотиви Суду
Заслухавши доповідь судді, пояснення сторін, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи, наведені у касаційних скаргах, колегія суддів дійшла висновку, що касаційні скарги задоволенню не підлягають з огляду на таке.
Відповідно до ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
При цьому, згідно зі ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судових рішень судом касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.
Під час судового розгляду суд першої інстанції ретельно дослідив надані сторонами докази у справі, детально виклав їх зміст у вироку та з урахуванням проведеного аналізу надав цим доказам належну правову оцінку. Покладені в основу вироку докази узгоджуються між собою і не викликають сумнівів у їх належності, допустимості та достовірності, а сукупність цих доказів у їх взаємозв`язку є достатньою для прийняття відповідного процесуального рішення.
Як вбачається зі змісту вироку місцевого суду, свій висновок про винуватість ОСОБА_8 та ОСОБА_9 у вчиненні інкримінованих їм злочинів суд першої інстанції обґрунтував: показаннями самих засуджених ОСОБА_9 та ОСОБА_8 (котрі частково визнали вину за ч. 2 ст. 296 КК, а за ч. 2 ст. 121 КК вину не визнали та від дачі показань відмовились на підставі ст. 63 Конституції України), а також засудженого ОСОБА_10 (котрий детально розповів про обставини побиття ними потерпілого ОСОБА_13 ); свідків ОСОБА_14 , ОСОБА_15 та ОСОБА_16 , а також свідків ОСОБА_17 і ОСОБА_18 (які пояснили, що того вечора перебували разом із ОСОБА_13 і до його побиття засудженими ніяких тілесних ушкоджень у нього не бачили); наданими у суді показаннями експерта ОСОБА_19 ; протоколами огляду місця події від 13 квітня 2014 року, протоколом огляду трупа від 13 квітня 2014 року, протоколами проведення слідчих експериментів: від 9 листопада 2015 року (за участю свідка ОСОБА_15 ), 19 листопада 2015 року (за участю свідка ОСОБА_14 ), 20 листопада 2015 року (за участю засудженого ОСОБА_10 ), 22 червня 2016 року (за участю засуджених ОСОБА_9 та ОСОБА_8 ); протоколами пред`явлення особи для впізнання: від 15 квітня 2014 року (за участю свідка ОСОБА_15 ), від 27 листопада 2016 року (за участю свідка ОСОБА_16 ); висновками судово-медичних, імунологічних, гістологічних та психологічних експертиз.
Доводи касаційних скарг засудженого ОСОБА_8 та захисника ОСОБА_7 , про те, що судами першої та апеляційної інстанцій не надано належної оцінки висновку комісійної судово-медичної експертизи від 24 квітня 2017 року № 459/16 не є прийнятними.
Як убачається із змісту вироку, вказаний висновок був предметом ретельного вивчення та аналізу місцевого суду.
Згідно із зазначеним висновком експертів медиків візуальна характеристика субдуральної гематоми, виявленої у потерпілого ОСОБА_13 , вказує на те, що така утворилася не менше ніж за 24 години до настання смерті потерпілого. Разом із тим, зважаючи на вираженість трупних явищ тіла потерпілого, слід вважати, що смерть ОСОБА_13 настала орієнтовно за 6-10 годин до часу дослідження його трупа (11:00 - 13:00 13 квітня 2014 року), а виявлені у потерпілого мікроскопічні зміни у крововиливах м`яких тканин тім`яної ділянки голови можуть відповідати терміну утворення тілесних ушкоджень у потерпілого у термін за 3-6 годин до настання смерті (т. 1, а. к. п. 262-263).
Допитана з цього приводу у судовому засіданні експерт ОСОБА_19 пояснила, що з урахуванням макроскопічних і мікроскопічних досліджень вказана травма була отримана потерпілим ОСОБА_13 за декілька годин до настання смерті, а формування гематоми у кожної людини відбувається по різному. Враховуючи, що в крові ОСОБА_13 було виявлено етиловий спирт у кількості 2,23 ‰, а при вживанні алкоголю порушуються реологічні властивості крові, формування внутрішньо-черепної гематоми могло відбуватися не стандартно з урахуванням кількості алкоголю у крові.
Зважаючи на те, що висновок експертів про утворення субдуральної гематоми на голові потерпілого ОСОБА_13 не менш ніж за 24 години до настання його смерті був зроблений лише на підставі її візуального виду та характеристики, а більш точну інформацію щодо орієнтовного часу отримання тілесних ушкоджень та настання смерті особи можуть надати лише судово-медичні дослідження внутрішніх органів та частинок тіла померлого, суд першої інстанції, з урахуванням експертних висновків у справі, у тому числі і висновку від 24 квітня 2017 року № 459/16, на які посилаються у своїх скаргах засуджений ОСОБА_8 та захисник ОСОБА_7 , обґрунтовано дійшов висновку, про те, що вказані тілесні ушкодження утворилися у ОСОБА_13 під час його побиття засудженими за обставин наведених у вироку.
При касаційному перегляді судових рішень колегія суддів виходить із обставин кримінального провадження встановлених судами першої та апеляційної інстанцій, і не перевіряє ці судові рішення в частині неповноти судового розгляду та невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження. Натомість, вказані обставини були предметом перевірки суду апеляційної інстанції.
Відповідно до положень ст. 404 КПК суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції у межах апеляційної скарги. За клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції неповністю або з порушенням.
У судовому засіданні апеляційного суду сторона захисту не навела мотивованих доводів щодо необхідності повторного дослідження доказів у справі судом апеляційної інстанції з урахуванням положень ч. 3 ст. 404 КПК, а тому цей суд обґрунтовано відмовив їй у задоволенні заявленого клопотання.
Під час апеляційного перегляду вироку місцевого суду за апеляційними скаргами сторони захисту, доводи яких є аналогічними тим, що наведені і у касаційних скаргах, суд апеляційної інстанції встановив, що викладені у вироку висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_9 та ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованих злочинів підтверджуються сукупністю досліджених та перевірених судом доказів, яким цей суд надав правильну оцінку.
При цьому суд апеляційної інстанції умотивовано зазначив у своєму рішенні про те, що висновок експертів від 24 квітня 2017 року № 459/16, щодо можливості утворення у ОСОБА_13 субдуральної гематоми за візуальними характеристиками у термін не менш ніж за 24 години до смерті потерпілого не суперечить та не ставить під сумнів висновок цих же експертів про те, що з урахуванням вираженості трупних явищ, а також мікроскопічних змін у крововиливах м`яких тканин тім`яної ділянки голови потерпілого отриманих за результатами дослідження частин його внутрішніх органів, орієнтовний термін настання смерті ОСОБА_13 становить 6-10 годин до часу судово-медичного дослідження його трупа, а виявлені у нього тілесні ушкодження, унаслідок яких настала смерть, могли бути спричинені у термін за 3-6 годин до настання смерті.
Неспроможними Суд вважає і наведені у касаційній скарзі захисника ОСОБА_7 доводи про недопустимість, як доказів, експертних висновків у кримінальному провадженні через відсутність у матеріалах справи постанов слідчого про їх призначення.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, долучений до обвинувального акта Реєстр матеріалів досудового розслідування містить у собі посилання на процесуальні рішення прийняті слідчим, у тому числі й на постанови про призначення у справі відповідних експертиз. Відсутність цих постанов у матеріалах кримінального провадження не ставить під сумнів законність отримання цих доказів органом досудового розслідування та їх допустимість, оскільки у кожному із зазначених експертних висновків є посилання на дату винесення цієї постанови слідчим, номер кримінального провадження, а також перелік конкретних питань, які були поставлені слідчим на вирішення експертів. При ознайомленні з матеріалами кримінального провадження в порядку ст. 290 КПК сторона захисту будь яких клопотань з цього приводу не заявляла. Не заявлялося нею таких клопотань і при розгляді справи в судах першої та апеляційної інстанцій.
Не вбачає Суд і правових підстав для перевірки доводів засудженого ОСОБА_8 у касаційній скарзі щодо доведеності винуватості ОСОБА_10 та його дружини ОСОБА_14 у заподіянні потерпілому ОСОБА_13 тяжких тілесних ушкоджень, оскільки відповідно до положень ст. 433 КПК під час перегляду судових рішень суд касаційної інстанції не має права перевіряти докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскаржуваному судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. Крім того, за правилами ч. 1 ст. 337 КПК судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише у межах того обвинувачення, що зазначено в обвинувальному акті. Між тим, матеріали кримінального провадження не містять жодних відомостей про те, що ОСОБА_10 чи ОСОБА_14 пред`являлось обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК.
Оскільки вчинене ОСОБА_8 кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст.121 КК відноситься до категорії тяжких злочинів, то відповідно до положень п. «е» ст. 9 Закону України «Про амністію у 2016 році» від 22 грудня 2016 року № 1810-VIII дія цього Закону на нього не поширюється, а тому вимоги засудженого у касаційній скарзі про застосування до нього вказаного акта амністії задоволенню не підлягають.

Питання про зарахування засудженому ОСОБА_8 у строк покарання терміну його попереднього ув`язнення по справі з 5 березня по 12 вересня 2018 року з урахуванням вимог ч. 5 ст. 72 КК у редакції Закону № 838-VIII вжевирішено Ківерцівським районним судом Волинської області в порядку статей 537, 539 КПК (ухвала від 11 грудня 2018 року), а тому підстав для повторного зарахування йому цього терміну у строк покарання, як просить засуджений у касаційній скарзі, колегія суддів не вбачає.
Не вбачає колегія суддів і підстав для застосування до засудженого ОСОБА_9 положень ст. 69 КК.
Згідно з вимогами вказаної норми за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційний злочин, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за цей злочин.
Тобто обов`язковою підставою для застосування цього закону є наявність кількох обставин, які пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, однак в матеріалах кримінального провадження такі дані відсутні, а відтак відсутні і правові підстави для вирішення питання про застосування до ОСОБА_9 вимог ст. 69 КК.
Що стосується доводів касаційної скарги засудженого ОСОБА_9 про зарахування йому у строк покарання терміну попереднього ув`язнення після постановлення вироку у справі, то таке може бути вирішено місцевим судом по місцю відбування ним покарання в порядку, передбаченому статтями 537, 539 КПК.
Вирок місцевого суду та ухвала апеляційного суду є належно обґрунтованими та вмотивованими і за змістом відповідають вимогам статей 370, 374 та 419 КПК, у них зазначено відповідні підстави та положення закону, якими керувалися ці суди при постановленні своїх рішень у справі.
Наведені у касаційних скаргах засуджених ОСОБА_8 , ОСОБА_9 та захисника ОСОБА_7 доводи не спростовують правильності висновків судів першої та апеляційної інстанцій, викладених в оскаржуваних судових рішеннях, і не ставлять під сумнів законність цих рішень.
Під час перевірки матеріалів кримінального провадження судом касаційної інстанції не встановлено таких порушень норм матеріального чи процесуального права, які можуть тягнути за собою зміну або скасування оспорюваних судових рішень.
Зважаючи на викладене, підстав для задоволення касаційних скарг колегія суддів не вбачає.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, Верховний Суд
ухвалив:
Касаційні скарги засуджених ОСОБА_8 , ОСОБА_9 та захисника ОСОБА_7 залишити без задоволення, а вирок Кузнецовського міського суду Рівненської області від 5 березня 2018 року та ухвалу Апеляційного суду Рівненської області від 12 вересня 2018 року щодо ОСОБА_8 та ОСОБА_9 без зміни.
Постанова є остаточною і оскарженню не підлягає.

Судді:

___________________ ________________ _________________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3