Номер провадження: 11-кп/813/1554/19
Номер справи місцевого суду: 523/8225/19
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26.09.2019 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючий суддя ОСОБА_2

судді ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю: секретаря судового засідання ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6
захисника ОСОБА_7
обвинуваченого ОСОБА_8
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора відділу прокуратури Одеської області ОСОБА_6 на ухвалу Суворовського районного суду м. Одеси, від 16.09.2019 року, про повернення прокурору обвинувального акту, у кримінальному провадженні №0000660, внесеному до ЄРДР 07.09.2018 року, за обвинуваченням ОСОБА_8 у вчиненні злочинів, передбачених ч. 4 ст. 187, ч. 4 ст. 189 КК України,
встановив:

Зміст оскарженого судового рішення та фактичні обставини, встановлені судом першої інстанції.
Оскарженою ухвалою обвинувальний акт у кримінальному провадженні № №0000660, внесеному до ЄРДР 07.09.2018 року, за обвинуваченням ОСОБА_8 у вчиненні злочинів, передбачених ч. 4 ст. 187, ч. 4 ст. 189 КК України, був повернутий прокурору для усунення недоліків.
Підставами для повернення обвинувального акту суд першої інстанції зазначив те, що зі змісту обвинувального акту, вищевказані злочини обвинувачений вчинив разом із конкретними особами, а саме: ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , при цьому дані, щодо внесення відомостей до ЄРДР стосовно зазначених осіб в обвинувальному акті відсутні. Крім того, якщо зазначені відомості були внесені, суд вважає необхідним об`єднати їх в одне кримінальне провадження, а в разі неможливості такого об`єднання, зазначити в обвинувальному акті замість прізвищ, що злочини скоєно обвинуваченим разом із особами, матеріали відносно яких виділено в окреме провадження, або, у разі визнання зазначених осіб винними у злочинах, зазначити ким, коли прийняте рішення та коли воно набрало чинності.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи осіб, які їх подали.
18.09.2019 року на зазначену ухвалу суду прокурором була подана апеляційна скарга, в якій він вважає ухвалу суду першої інстанції необґрунтованою, такою що не відповідає вимогам КПК, оскільки:
- суд першої інстанції не навів жодну підставу для повернення обвинувального акту, через яку він не відповідає вимогам ст. 291 КПК України та не зазначено, чому наявність у тексті посилання на участь ОСОБА_9 , ОСОБА_14 , ОСОБА_11 , ОСОБА_15 , ОСОБА_13 , у вчиненні злочинів разом з ОСОБА_8 є перешкодою для призначення судового розгляду.
Враховуючи викладене, прокурор просить скасувати ухвалу суду першої інстанції та призначити новий розгляд кримінального провадження №0000660, внесеного до ЄРДР 07.09.2018 року, за обвинуваченням ОСОБА_8 у вчиненні злочинів, передбачених ч. 4 ст. 187, ч. 4 ст. 189 КК України, у суді першої інстанції у тому ж складі суду.

Позиція учасників судового розгляду в судовому засіданні.
В судовому засіданні апеляційного суду прокурор доводи апеляційної скарги підтримав а також зазначив, що обвинувальний акт відповідає вимогам ст. 291 КПК України та просив апеляційну скаргу задовольнити.
Окрім того, прокурор ОСОБА_6 подав клопотання про продовження строку тримання під вартою обвинуваченого ОСОБА_8 , яке в судовому засіданні підтримав.
Обвинувачений та його захисник в судовому засіданні заперечували проти задоволення апеляційної скарги та просили залишити ухвалу Суворовського районного суду м. Одеси, від 16.09.2019 року, без змін.
При цьому обвинувачений та його захисник не заперечували проти продовження ОСОБА_8 строку тримання під вартою.
Мотиви апеляційного суду.
Вислухавши пояснення сторін, дослідивши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, апеляційний суд дійшов до таких висновків.
Розглянувши питання щодо клопотання прокурора про продовження строку тримання під вартою обвинуваченого апеляційний суд приходить до таких висновків.
Положеннями КПК України не визначена можливість порядок і строки розгляду питань щодо обрання, зміни, скасування чи продовження дії запобіжного на стадії апеляційного перегляду судового рішення суду першої інстанції, тому вирішуючи питання щодо продовження дії запобіжного заходу відносно обвинувачених, апеляційний суд керується положеннями ч.6 ст.9 КПК України, які передбачають, що у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені частиною першою статті 7 цього Кодексу.
Згідно з положеннями ст.7 КПК України, зміст та форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких, зокрема, відносяться:
1) верховенство права;
2) законність;
3) рівність перед законом і судом;
4) повага до людської гідності;
5) забезпечення права на свободу та особисту недоторканність;
6) недоторканність житла чи іншого володіння особи;
7) таємниця спілкування;
8) невтручання у приватне життя;
9) недоторканність права власності;
10) презумпція невинуватості та забезпечення доведеності вини;
11) свобода від самовикриття та право не свідчити проти близьких родичів та членів сім`ї;
12) заборона двічі притягувати до кримінальної відповідальності за одне і те саме правопорушення;
13) забезпечення права на захист;
14) доступ до правосуддя та обов`язковість судових рішень;
15) змагальність сторін та свобода в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості;
16) безпосередність дослідження показань, речей і документів;
17) забезпечення права на оскарження процесуальних рішень, дій чи бездіяльності;
18) публічність;
19) диспозитивність;
20) гласність і відкритість судового провадження та його повне фіксування технічними засобами;
21) розумність строків;
22) мова, якою здійснюється кримінальне провадження.
Зміст та форма кримінального провадження за відсутності підозрюваного або обвинуваченого (in absentia) повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, зазначеним у частині першій цієї статті, з урахуванням особливостей, встановлених законом.
Сторона обвинувачення зобов`язана використати всі передбачені законом можливості для дотримання прав підозрюваного чи обвинуваченого (зокрема, прав на захист, на доступ до правосуддя, таємницю спілкування, невтручання у приватне життя) у разі здійснення кримінального провадження за відсутності підозрюваного або обвинуваченого (in absentia).
Враховуючи положення ст.7, 9 КПК України, апеляційний суд вважає за необхідне, при розгляді клопотання прокурора про продовження дії запобіжних заходів стосовно обвинувачених, керуватись Конституцією України та загальними нормами кримінального процесуального закону, які регламентують питання щодо застосування запобіжних заходів на стадії судового провадження, зокрема ст. 29 Конституції України, а також ст.ст. 7, 8, 9, 12, 176-178, 181, 183, 199, 331 КПК України.
Апеляційний суд звертає увагу на ті обставини, що доводи захисника ОСОБА_16 стосовно відсутності в апеляційного суду повноважень щодо вирішення питань, пов`язаних із запобіжними заходами стосовно обвинувачених на стадії апеляційного перегляду рішення суду першої інстанції, суперечать позиції самого захисника, який звернувся до апеляційного суду з клопотанням про зміну запобіжного заходу його підзахисного.
Апеляційний суд приймає до уваги положення ст. 29 Конституції України, згідно з якими ніхто не може бути заарештований або триматися під вартою інакше, як за мотивованим рішенням суду і тільки на підставах та в порядку, встановлених законом.
Відповідно до ч.1 ст.331 КПК України, під час судового розгляду суд за клопотанням сторони обвинувачення або захисту має право своєю ухвалою змінити, скасувати або обрати запобіжний захід щодо обвинуваченого.
Системний аналіз зазначеної правової норми, а також інших правових норм КПК України, що стосуються запобіжних заходів, дає апеляційному суду підстави дійти до висновку про те, що на стадії судового розгляду суд наділений повноваженнями щодо вирішення всіх без виключення питань щодо запобіжного заходу стосовно обвинувачених, в тому числі і вирішення питання про продовження дії раніше обраного запобіжного заходу.
Враховуючи викладені обставини, апеляційний суд приходить до висновку про те, що при апеляційному перегляді судового рішення суду першої інстанції апеляційний суд уповноважений розглядати клопотання прокурора щодо продовження дії запобіжного заходу стосовно обвинуваченого.
Положення ч.2 ст.331 КПК України передбачають, що вирішення судом питання щодо запобіжного заходу відбувається в порядку, передбаченому главою 18 КПК України.
Згідно ст. 199 КПК України, клопотання про продовження строку тримання під вартою розглядається слідчим суддею згідно з правилами, передбаченими для розгляду клопотання про застосування запобіжного заходу. При цьому, слідчий суддя, суд зобов`язаний з`ясувати обставини, які свідчать про те, що: заявлений ризик не зменшився або з явилися нові ризики, які виправдовують тримання особи під вартою: наявність обставин, які перешкоджають завершенню досудового розслідування до закінчення дії попередньої ухвали про тримання під вартою.
За змістом ст.ст. 176-178 КПК України, запобіжні заходи застосовуються до підозрюваного, обвинуваченого з метою запобігання забезпечення виконання цією особою покладених на нього процесуальних обов`язків та запобіганню ризиків, передбачених цими нормами.
Вирішуючи питання доцільності продовження строку дії обраного запобіжного заходу обвинуваченим апеляційний суд враховує ті обставини, що ОСОБА_8 обвинувачуються у вчиненні особливо тяжких злочинів за які законом передбачено покарання у вигляді позбавлення волі на строк від 7 до 12 років.
Разом з цим, апеляційний суд звертає увагу на те, що згідно ч.4 ст.95 КПК передбачено, що суд може обґрунтовувати свої висновки лише показаннями, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання або які отримано у порядку, передбаченому ст.225 цього кодексу. Суд не вправі обґрунтовувати рішення показаннями, наданими слідчому, прокурору, або посилатися на них.
Отже, лише з моменту надання показань потерпілих та свідків у суді першої інстанції під час розгляду справи та їх повної фіксації на технічному носії такі показання з огляду на положення стст.84, 95 КПК, набувають ознак доказу в кримінальному провадженні.
За таких підстав ризик впливу на потерпілих та свідків в даному кримінальному провадженні наразі є актуальним.
Зважаючи на суспільний інтерес, який, з урахуванням презумпції невинуватості, виправдовує відступ від принципу поваги до особистої свободи, визначеного Конвенцією про захист прав людини та основоположних свобод, що відповідає правовим позиціям, викладеним в п. 35 рішення ЄСПЛ «Летельє проти Франції», апеляційний суд вважає необхідним продовжити обвинуваченому строк тримання під вартою, оскільки застосування менш суворих запобіжних заходів може виявитися недостатнім для запобігання існуючим ризикам, що узгоджується з вимогами вказаних вище норм закону і правовими позиціями ЄСПЛ.
Разом з тим, на підставі п.1 ч.4 ст.183 КПК України, суд не вбачає можливості застосування застави відносно обвинуваченого, оскільки злочини вчинені із застосуванням насильства.
Матеріали справи не містять відомостей або обставин, які б унеможливлювали перебування обвинувачених під вартою.
Обставин, передбачених ч.2 ст.183 КПК України, які є перешкодою для продовження строку тримання обвинувачених під вартою, апеляційним судом не встановлено.
Крім того, апеляційний суд враховує ті обставини, що в цьому кримінальному провадженні обвинуваченому ОСОБА_8 був змінений запобіжний захід з тримання під вартою на домашній арешт, однак обвинувачений порушив обов`язки, покладені на нього судом, переховувався від органу досудового розслідування, в зв`язку з чим стосовно нього матеріали були виділені в окреме провадження а обвинувачений був оголошений в розшук.
За таких обставин апеляційний суд приходить до висновку про те, що слід задовольнити клопотання прокурора і продовжити строк тримання під вартою обвинуваченого ОСОБА_8 .

Щодо доводів апеляційної скарги прокурора про необґрунтованість ухвали суду першої інстанції в частині повернення прокурору обвинувального акту, апеляційний суд вважає ці доводи такими, що заслуговують на увагу з огляду на таке.
Згідно з положеннями ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Частина 1 ст. 370 КПК України передбачає що, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Відповідно до п.3 ч.3 ст. 314 КПК України у підготовчому судовому засіданні суд має право повернути обвинувальний акт, клопотання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру прокурору, якщо вони не відповідають вимогам кримінального процесуального Кодексу.
Для суду обвинувальний акт це є процесуальний документ, та є правовою підставою для призначення підготовчого судового засідання, судового розгляду, визначення його меж. Судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуто обвинувачення і лише в його межах (частина перша статті 337 КПК).
Водночас суду першої інстанції при підготовчому судовому засіданні належить встановити, чи має встановлене судом недотримання вимог кримінального процесуального закону наслідок у вигляді істотного впливу на права учасників кримінального провадження щодо забезпечення права на справедливий суд.
Частиною .2 ст. 291 КПК України, передбачено, що обвинувальний акт має містити такі відомості:
- найменування кримінального провадження та його реєстраційний номер;
- анкетні відомості кожного обвинуваченого (прізвище, ім`я, по батькові, дата та місце народження, місце проживання, громадянство);
- анкетні відомості кожного потерпілого (прізвище, ім`я, по батькові, дата та місце народження, місце проживання, громадянство);
- прізвище, ім`я, по батькові та займана посада слідчого, прокурора;
- виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, правову кваліфікацію кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність та формулювання обвинувачення;
- обставини, які обтяжують чи пом`якшують покарання;
- розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням;
- розмір витрат на залучення експерта (у разі проведення експертизи під час досудового розслідування);
- дату та місце його складення та затвердження.
Із аналізу змісту матеріалів провадження, а також ухвали суду першої інстанції встановлено, що підставою для повернення обвинувального акту прокурору з посиланням на ст. 291 КПК України стала відсутність даних, щодо внесення відомостей до ЄРДР стосовно ОСОБА_9 , ОСОБА_14 , ОСОБА_11 , ОСОБА_15 , ОСОБА_13 , оскільки вищевказані злочини обвинувачений вчинив разом з останніми. Однак, звертаючись до положень ст. 291 КПК України вказані обставини взагалі не зазначені як такі, що мають міститись в обвинувальному акті, або бути додані до нього.
Тому, обставини, зазначені судом першої інстанції в ухвалі відповідно до положень ст. 291 КПК України, не можуть бути підставою для висновку суду про невідповідність обвинувального акту вимогам КПК України.
В свою чергу, апеляційний суд вважає, що обвинувальний акт у кримінальному провадженні №0000660, внесеному до ЄРДР 07.09.2018 року, за обвинуваченням ОСОБА_8 у вчиненні злочинів, передбачених ч. 4 ст. 187, ч. 4 ст. 189 КК України, повністю відповідає вимогам КПК України, оскільки він містить анкетні відомості обвинуваченого та потерпілих, виклад фактичних обставин злочинів, правову кваліфікацію з посиланням на положення закону і статті закону України про кримінальну відповідальність, формулювання обвинувачення та інші, передбачені законом відомості.

Обвинувальний акт, у відповідності до ч. 3 ст. 291 КПК України, підписаний слідчим та прокурором, який його затверджував.
Окрім того, до обвинувального акту, як це передбачено ч. 4 ст. 291 КПК України, доданий реєстр матеріалів досудового розслідування та розписки сторони захисту про отримання копії обвинувального акту та реєстру матеріалів досудового розслідування.

Враховуючи викладені обставини у всій сукупності, апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції прийняв рішення про повернення обвинувального акту прокурору в зазначеному кримінальному провадженні помилково, всупереч вимогам кримінального процесуального закону, без повного та об`єктивного дослідження всіх обставин, що, як наслідок, призвело до безпідставного затягування розгляду кримінального провадження та потягло порушення принципу дотримання розумних строків.
Отже, апеляційний суд вважає, що обвинувальний акт у цьому кримінальному провадженні відповідає вимогам КПК України, в зв`язку з чим апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню.
Положеннями ч.1 ст.409 КПК України передбачені підстави для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції.
Зокрема це:
1) неповнота судового розгляду;
2) невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження;
3) істотне порушення вимог кримінального процесуального закону;
4) неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Згідно з положеннями ч.1 ст.411 КПК України, судове рішення вважається таким, що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, якщо:
1) висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду;
2) суд не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки;
3) за наявності суперечливих доказів, які мають істотне значення для висновків суду, у судовому рішенні не зазначено, чому суд взяв до уваги одні докази і відкинув інші;
4) висновки суду, викладені у судовому рішенні, містять істотні суперечності.
З огляду на встановлені в ході апеляційного перегляду обставини, апеляційний суд приходить до висновку про те, що висновки суду першої інстанції щодо невідповідності обвинувального акту вимогам КПК України, не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду, що є підставою для скасування оскарженого судового рішення.
За таких обставин, апеляційний суд приходить до висновку про те, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, оскаржена ухвала скасуванню, з призначенням нового розгляду кримінального провадження в Суворовському районному суді м. Одеси, в іншому складі суду.
Керуючись ст. ст. 176, 177, 178, 194, 291, 293, 314, 370-372, 376, 404, 407, 409, 411, 419, 532 КПК України, апеляційний суд,
УХВАЛИВ:

Клопотання прокурора відділу прокуратури Одеської області ОСОБА_6 задовольнити.
Продовжити строк тримання під вартою обвинуваченого ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , в Державній установі «Одеський слідчий ізолятор» - до 24.11.2019 року включно,
Апеляційну скаргу прокурора відділу прокуратури Одеської області ОСОБА_6 задовольнити.
Ухвалу Суворовського районного суду м. Одеси, від 16.09.2019 року, про повернення прокурору обвинувального акту у кримінальному провадженні №0000093, внесеному до ЄРДР 15.02.2019 року, за обвинуваченням ОСОБА_8 у вчиненні злочинів, передбачених ч. 4 ст. 187, ч. 4 ст. 189 КК України, скасувати.
Обвинувальний акт у кримінальному провадженні №0000093, внесеному до ЄРДР 15.02.2019 року, за обвинуваченням ОСОБА_8 у вчиненні злочинів, передбачених ч. 4 ст. 187, ч. 4 ст. 189 КК України, повернути для розгляду до Суворовського районного суду м. Одеси зі стадії підготовчого провадження, в іншому складі суду.
Ухвала апеляційного суду оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4