ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний номер справи: 467/418/18 Головуючий у 1-й інстанції: ОСОБА_1
Номер провадження: 11-кп/819/714/19 Доповідач: ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 серпня 2019 року м. Херсон

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Херсонського апеляційного суду в складі:

головуючогоОСОБА_2
суддівОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаряОСОБА_5
прокурораОСОБА_6
обвинуваченого ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Херсоні в режимі відеоконференції кримінальне провадження №0000062 за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_7 та прокурора Арбузинського відділу Первомайської місцевої прокуратури ОСОБА_8 на вирок Арбузинського районного суду Миколаївської області від 17 травня 2018 року стосовно ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Миколаїв, громадянина України, з середньою освітою, не одруженого, не працюючого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , останній раз судимого 10.04.2018 Арбузинським районним судом Миколаївської області за ч.2 ст. 185, ч.3 ст. 185 КК України із застосуванням ст. 70 КК України до 5 років позбавлення волі (вирок набрав законної сили 13 вересня 2018 року), обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 185 КК України,-
ВСТАНОВИЛА:
Вироком Арбузинського районного суду Миколаївської області від 17 травня 2018 року ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 185 КК України, та призначено покарання у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі.

Цивільний позов ПАТ «Укртелеком» задоволено частково.
Стягнуто з ОСОБА_7 на користь ПАТ «Укртелеком» в особі Миколаївської філії матеріальну шкоду у сумі 6 449 (шість тисяч чотириста сорок дев`ять) грн. 00 коп.
Вирішено питання щодо речових доказів.
Вироком суду ОСОБА_7 визнано винним і засуджено за злочин, вчинений ним за таких обставин.
12 лютого 2018 року, в нічний час, більш точного часу в ході досудового розслідування не встановлено, ОСОБА_7 , перебуваючи на вул. Шкільній в с. Іванівка Арбузинського району Миколаївської області, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, розуміючи протиправний характер своїх дій, шляхом вільного доступу викрав телефонний кабель повітряної лінії зв`язку КСПП 1х4х1,2, загальною довжиною 98 метрів, вартістю 33 грн. 45 коп. за один погонний метр та телефонний кабель повітряної лінії зв`язку ТПП 30х2х0,4, загальною довжиною 90 метрів, вартістю 35,24 грн. 00 коп. за один погонний метр, а всього загальною довжиною 188 метрів та вартістю 6 449 грн. 00 коп., розпорядившись викраденим на власний розсуд, чим спричинив потерпілому - юридичній особі ПАТ «Укртелеком» матеріальних збитків на вказану суму.
Дії обвинуваченого ОСОБА_7 суд кваліфікував за ст. 185 ч.2 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно.
В апеляційній скарзі прокурор не оспорюючи висновків суду щодо кваліфікації дій ОСОБА_7 та доведеності його вини, вважає зазначений вирок суду в частині призначення обвинуваченому покарання незаконним та таким, що підлягає скасуванню з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність. В обґрунтування своїх доводів посилається на те, що ОСОБА_7 вироком Арбузинського районного суду Миколаївської області від 10.04.2018 року був засуджений за ч.2 ст. 185 КК України на 5 років позбавлення волі. Злочин, за який його визнано винним за оскаржуваним вироком, ним вчинено до постановлення попереднього вироку. Проте суд, на думку прокурора, необґрунтовано не застосував при призначенні ОСОБА_7 покарання за сукупністю злочинів відповідно до положень ч.4 ст.70 КК України. Просить вирок Арбузинського районного суду Миколаївської області скасувати в частині призначення покарання з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність. Ухвалити в цій частині новий вирок, яким вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 2 ст. 185 КК України на 4 роки позбавлення волі. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання за даним вироком більш суворим покаранням за вироком Арбузинського районного суду Миколаївської області від 10.04.2018 року, остаточно призначити покарання у виді 5 років позбавлення волі.
В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 вважає вирок суду незаконним та таким, що підлягає скасуванню. Посилається на те, що судом неповно досліджені всі обставини справи та у вироку не наведено належних та допустимих доказів на підтвердження його винуватості.
Іншими учасниками судового провадження вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_7 в апеляційному порядку не оскаржується.
Заслухавши суддю-доповідача, обвинуваченого, який підтримав свою апеляційну скаргу та просив її задовольнити, а також заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора, думку прокурора, який підтримав свою апеляційну скаргу та просив її задовольнити, та заперечував проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого, заслухавши сторони у судових дебатах, останнє слово обвинуваченого, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши викладені в апеляційних скаргах доводи, колегія суддів дійшла до наступного.
Із матеріалів кримінального провадження вбачається, що в судовому засіданні ОСОБА_7 вину у вчиненні інкримінованого йому злочину визнав повністю та підтвердив факт викрадення ним 12.02.2018 року на вул. Шкільній в с. Іванівка Арбузинського району Миколаївської області телефонного кабелю повітряної лінії зв`язку та визнав пред`явлений до нього цивільний позов. В зв`язку з чим, суд, відповідно до вимог ч.3ст. 349 КПК України, визнав недоцільним дослідження доказів стосовно тих фактичних обставин, які ніким не оспорюються. Проти такого порядку розгляду справи судом не заперечували учасники судового розгляду, зокрема і обвинувачений ОСОБА_7 . При цьому суд обмежився допитом обвинуваченого, дослідив матеріали кримінального провадження та дані про особу.
Відповідно до аудіо запису та журналу судового засідання ОСОБА_7 визнав свою вину в повному обсязі, ніяких заперечень щодо пред`явленого йому обвинувачення не виказував. Обвинуваченому також були роз`яснені положення вказаного закону про те, що при розгляді справи у такому порядку, він буде позбавлений права оспорювати фактичні обставини справи у апеляційному порядку.
На підставі наведеного, твердження апелянта стосовно неповноти судового розгляду, невідповідності висновків суду, викладених в судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність є неприйнятними.
Висновок суду щодо доведеності вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, за яке його засуджено за обставин наведених у вироку, підтверджений зібраними у справі доказами, яким суд першої інстанції дав правильну юридичну оцінку і обґрунтовано дійшов до висновку про його винність у вчинені цього злочину. Обставини справи були детально розглянуті та досліджені судом першої інстанції, що підтверджується наведеними та належно оціненими у вироку доказами про вчинення злочину обвинуваченим.
А тому, апеляційний суд не може погодитися з доводами обвинуваченого щодо незаконності ухваленого стосовно нього вироку.
Що стосується доводів прокурора про неправильне застосування положень ч.4 ст. 70 КК України при визначенні ОСОБА_7 остаточного покарання, то суд дійшов наступного висновку.
Відповідно до ч.4 ст. 70 КК України за правилами, передбаченими в частинах першій-третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.
Як встановлено судом у вироку, злочин, передбачений ч.2 ст. 185 КК України, ОСОБА_7 вчинив 12 лютого 2018 року, до постановлення вироку щодо нього від 10 квітня 2018 року. Тобто, при визначенні засудженому остаточного покарання підлягають застосуванню положення ч. 4 ст. 70 КК України.
Однак, на момент ухвалення вироку від 17 травня 2018 року вирок Арбузинського районного суду Миколаївської області від 10 квітня 2018 року щодо ОСОБА_7 ще не набрав законної сили.
Згідно зі ст. 62 Конституції України особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду.
Зазначені положення закріплені і в загальних засадах кримінального провадження, зокрема у ст. 17 КПК України, де визначено, що особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому цим Кодексом, і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили. Поводження з особою, вина якої у вчиненні кримінального правопорушення не встановлена обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили, має відповідати поводженню з невинуватою особою.
Згідно з ч.1 ст. 88 КК України особа визнається такою, що має судимість, з дня набрання законної сили обвинувальним вироком і до погашення або зняття судимості.
Тобто, до того моменту, коли обвинувальний вирок суду набере законної сили, особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і відповідні державні органи повинні поводитися з нею як з невинуватою собою. Це означає, що суди не мають права призначати покарання за сукупністю злочинів, у тому числі на підставі ч.4 ст. 70 КК України, при наявності попереднього вироку, який не набрав законної сили. Такі висновки відповідають практиці Європейського суду з прав людини, зокрема, у справі «Аллене де Рібемон проти Франції».
Аналогічну правову позицію з цього питання також висловив Верховний Суд у справах №№755/15216/16-к, 192/515/18, 639/9081/15-к.
Таким чином, зваживши на те, що на момент ухвалення вироку від 17 травня 2018 року вирок Арбузинського районного суду Миколаївської області від 10 квітня 2018 року щодо ОСОБА_7 ще не набрав законної сили, суд правильно не врахував вказаний вирок при призначенні засудженому остаточного покарання.
На підставі викладеного, колегія суддів вважає, що твердження прокурора про незастосування ч.4 ст. 70 КК України, з урахуванням вищезазначених обставин, є безпідставними, а тому апеляційна скарга прокурора задоволенню не підлягає.
Крім того, питання про застосування покарання при наявності кількох вироків може бути вирішене в порядку, передбаченому п.11 ч.1 ст. 537 КПК України.
Також, на виконання постанови Верховного Суду у даному провадженні з метою уникнення питань, пов`язаних з виконанням вироку, колегією суддів перевірено вирок суду першої інстанції на його відповідність вимогам ст. 374 КПК України.
Так, відповідно до вимог п.2 ч.4 ст. 374 КПК Україниу резолютивній частині вироку, у разі визнання особи винуватою, крім іншого зазначаютьсяпочаток строку відбування покарання тарішення про залік досудового тримання під вартою.
Однак, зазначені вимоги закону судом першої інстанції виконані не були.
Як вбачається з оскаржуваного вироку суду в його резолютивній частині не зазначено початок строку відбування покарання, рішення щодо заліку строку попереднього ув`язнення у строк покарання, хоча відповідно до ухвали Арбузинського районного суду Миколаївської області від 08 травня 2018 року судом прийнято рішення про тимчасове залишення обвинуваченого ОСОБА_7 в ДУ «Миколаївський слідчий ізолятор» Міністерства юстиції України на час розгляду кримінального провадження №0000062 від 13.02.2018 щодо ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 185 КК України.
Таким чином, початок строку відбування покарання необхідно рахувати з 08 травня 2018 року.

Даних, які б свідчили про те, що у кримінальному провадженні допущено істотні порушення кримінального процесуального закону, які можуть бути підставами для скасування чи зміни вироку, колегією суддів не встановлено, а тому вирок має бути залишеним без змін, а апеляційні скарги обвинуваченого та прокурора без задоволення.
Керуючись ст.ст. 376 ч.2, 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів,-

ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та прокурора Арбузинського відділу Первомайської місцевої прокуратури ОСОБА_8 залишити без задоволення.

Вирок Арбузинського районного суду Миколаївської області від 17 травня 2018 року стосовно ОСОБА_7 залишити без змін.

Початок строку відбування покарання рахувати з 08 травня 2018 року.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена учасниками судового провадження в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня проголошення шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції.

ОСОБА_2 / ОСОБА_3 / ОСОБА_4