Номер провадження: 11-кп/813/1318/19
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23.09.2019 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,
секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,
за участі прокурора ОСОБА_6 ,
захисника ОСОБА_7 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 на ухвалу Малиновського районного суду м. Одеси від 23.07.2019 р., якою під час судового розгляду по суті кримінального провадження №0001625 від 11.05.2018 р. відносно:
ОСОБА_8 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в с. Троїцьке Любашівського району Одеської області, громадянина України, із середньою освітою, не одруженого, тимчасово не працевлаштованого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , та проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,
- обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України, продовжено строк застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою строком до 20.10.2019 р.;

встановив:

Зміст оскаржуваного судового рішення та встановлених судом 1-ої інстанції обставин.
Оскаржуваною ухвалою суду першої інстанції від 23.07.2019 р. в процесі судового розгляду обвинувального акту в рамках кримінального провадження №0001625 від 11.05.2018 р. за обвинуваченням ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України в судовому засіданні відносно обвинуваченого ОСОБА_8 було відмовлено в задоволенні клопотання захисника ОСОБА_7 про зміну запобіжного заходу обвинуваченому з тримання під вартою на запобіжний захід у вигляді домашнього арешту та був продовжений строк застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою строком до 20.10.2019 р.

Вимоги, наведені в апеляційній скарзі та узагальнення доводів особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 зазначив, що вважає ухвалу незаконною та невмотивованою з підстав того, що:
- суд залишив поза увагою те, що обвинувачений перебуває під вартою понад рік та фактично відбуває покарання;
- стороною обвинувачення не було доведено наявності ризиків, передбачених ст. 177 КПК України, натомість, на теперішній час потерпілі та двоє свідків обвинувачення вже допитані, а також не було доведено неможливості застосування відносно останнього більш м`якого запобіжного заходу у вигляді домашнього арешту;
- ухвала судом 23.07.2019 р. прийнята на майбутнє, тобто на період часу з 20.08.2019 р. по 20.10.2019 р.;
- єдиною підставою для безпідставного продовження строку тримання під вартою послугувала саме тяжкість інкримінованого ОСОБА_8 злочину.
Посилаючись на викладене, захисник просить скасувати ухвалу суду першої інстанції та постановити нову, якою задовольнити клопотання сторони захисту та застосувати відносно обвинуваченого ОСОБА_8 запобіжний захід у вигляді домашнього арешту в нічний час доби, поклавши на останнього обов`язок утриматись від спілкування зі свідками.
Заслухавши доповідь судді; пояснення захисника, який підтримав доводи апеляційної скарги та просив її задовольнити; прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги; перевіривши матеріали провадження, апеляційний суд приходить до висновків про таке.

Мотиви суду апеляційної інстанції.
Частиною першою статті 404 КПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду 1-ої інстанції в межах апеляційної скарги.
Згідно з вимогами ч. 1 ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Частиною 4 ст. 5 Конвенції «Про захист прав людини і основоположних свобод» визначено права кожного, кого позбавлено свободи внаслідок арешту або тримання під вартою, ініціювати провадження, в якому суд без зволікання має встановити законність затримання та прийняти рішення про звільнення, якщо затримання є незаконним.

З огляду на те, що Рішенням Конституційного Суду №4-р/2019 від 13.06.2019 р. положення ч. 2 ст. 392 КПК України щодо неможливості окремого апеляційного оскарження ухвали суду про продовження строку тримання під вартою, постановленої під час судового провадження в суді першої інстанції до ухвалення судового рішення по суті, визнано таким, що не відповідає Конституції України, вищезазначена ухвала Малиновського районного суду м. Одеси від 23.07.2019 р. підлягає апеляційному оскарженню.

Як вбачається з матеріалів провадження, зокрема, копії обвинувального акту, на розгляді в Малиновському райсуді м. Одеси знаходиться кримінальне провадження за обвинуваченням ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК (а.с. 3-7).

Відповідно до положень ст. 331 КПК України, під час судового розгляду суд за клопотанням сторони обвинувачення або захисту має право своєю ухвалою змінити, скасувати або обрати запобіжний захід щодо обвинуваченого.

Вирішення питання судом щодо запобіжного заходу відбувається в порядку, передбаченому главою 18 цього Кодексу.

Незалежно від наявності клопотань суд зобов`язаний розглянути питання доцільності продовження тримання обвинуваченого під вартою до спливу двомісячного строку з дня надходження до суду обвинувального акту, клопотання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру чи з дня застосування судом до обвинуваченого запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою. За наслідками розгляду питання суд своєю вмотивованою ухвалою скасовує, змінює запобіжний захід у вигляді тримання під вартою або продовжує його дію на строк, що не може перевищувати двох місяців.

До спливу продовженого строку суд зобов`язаний повторно розглянути питання доцільності продовження тримання обвинуваченого під вартою, якщо судове провадження не було завершене до його спливу.

Відповідно до ч. 3 ст. 199 КПК України, клопотання про продовження строку тримання під вартою, крім відомостей, зазначених у ст. 184 цього Кодексу, повинно містити: 1) виклад обставин, які свідчать про те, що заявлений ризик не зменшився або з`явилися нові ризики, які виправдовують тримання особи під вартою; 2) виклад обставин, які перешкоджають завершенню досудового розслідування до закінчення дії попередньої ухвали про тримання під вартою.

Пунктом 2 резолютивної частини Рішення Конституційного Суду № 4-р/2019 від 13.06.2019 р. зобов`язано Верховну Раду України привести нормативне регулювання, встановлене ч. 2 ст. 392 КПК України, у відповідність із Конституцією України та цим Рішенням.

Разом з тим, на час розгляду апеляційної скарги на оскаржувану ухвалу, на виконання Рішення будь-яких змін до КПК України, які б визначали процедуру розгляду апеляційних скарг на рішення суду першої інстанції щодо застосування запобіжного заходу під час розгляду кримінального провадження по суті, не внесені.

Окрім того, відповідно до ч. 3 ст. 404 КПК України за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

Виходячи з положень п. 24 ч. 1 ст. 3 КПК України судове провадження це кримінальне провадження у суді першої інстанції, яке включає підготовче судове провадження, судовий розгляд і ухвалення та проголошення судового рішення, провадження з перегляду судових рішень в апеляційному, касаційному порядку, а також за нововиявленими або виключними обставинами, тобто рішення суду першої інстанції, ухвалене до ухвалення судових рішень, передбачених ч. 1 ст. 392 КПК України не входять до вказаного переліку, та не передбачають витребування матеріалів провадження.

Також, зважаючи на те, що приписами ст. 23 КПК України передбачено, що суд досліджує докази безпосередньо та не можуть бути визнані доказами відомості, що містяться в показаннях, речах і документах, які не були предметом безпосереднього дослідження суду, крім випадків, передбачених цим Кодексом, апеляційний суд у даному випадку позбавлений можливості досліджувати докази, які б на даному етапі судового розгляду справи по суті дали можливість суду апеляційної інстанції робити висновки щодо наявності, або відсутності підстав щодо обрання обвинуваченому (-им) запобіжного заходу.

Такі обставини досліджуються безпосередньо судом першої інстанції під час судового провадження та за результатами перевірки в порядку ст.ст. 89, 94 КПК України доказів, які на момент застосування дають підстави суду прийняти рішення відповідно до положень ст. 331 КПК України.

Тобто, апеляційний суд, по суті, позбавлений можливості надати правову оцінку обґрунтованості пред`явленого особам обвинувачення, оскільки, окрім як дослідивши обвинувальний акт, а також ухвалу суду щодо продовження строку запобіжного заходу та копії журналу судових засідань, не має законних на те підстав для дослідження будь-яких доказів, що можуть бути підставою для продовження або застосування запобіжного заходу у судовому засіданні.

Проте, зважаючи на обставини вчинення інкримінованого ОСОБА_8 злочину, який поєднаний із застосуванням насильства відносно потерпілої особи, небезпечного для життя та здоров`я, зокрема, численних ударів в область голови та тулуба, що спричинило смерть людини, його характеру, тяжкості та зухвалості, а також можливої міри покарання, яка може йому бути призначена у разі визнання винним (позбавлення волі на строк від 7 до 10 років), враховуючи характеристику особи обвинуваченого, який не працевлаштований та стійких соціальних зв`язків не має, зокрема, не одружений, а також того, що на теперішній час судовий розгляд зазначеного кримінального провадження не завершений, колегія суддів вважає, що рішення суду першої інстанції є законним, обґрунтованим та прийнятим з урахуванням положень ст.ст. 177, 178, 183 КПК України, оскільки, виходячи з вищевикладеного, є об`єктивні підстави вважати, що на теперішній час існують ризики, передбачені ч. 1 ст. 177 КПК України, зокрема того, що обвинувачений може вдатись до спроб переховування від органів досудового розслідування та суду, а також незаконного впливу на свідків в зазначеному провадженні.

При цьому, на переконання апеляційного суду, застосування відносно обвинуваченого ОСОБА_8 більш м`якого запобіжного заходу не зможе запобігти вищенаведеним ризикам та забезпечити належну процесуальну поведінку обвинуваченого.

Водночас, апеляційний суд констатує, що на теперішній час судом першої інстанції не досліджені всі докази в зазначеному кримінальному провадженні, що є ще одним підтвердженням наявності ризику можливого впливу обвинуваченого на свідків в провадженні.

З огляду на викладене, колегія суддів вважає, що на підставі наданих апеляційному суду матеріалів, а також обставин та характеру вчинення інкримінованого злочину, судом першої інстанції прийняте обґрунтоване рішення щодо необхідності продовження строку застосування відносно обвинуваченого ОСОБА_8 найсуворішого запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою та на даний час обрати останньому більш м`який запобіжний захід неможливо, оскільки він не зможе запобігти наявним ризикам, передбаченим ч. 1 ст. 177 КПК України, які об`єктивно продовжують існувати з огляду на зазначені апеляційним судом обставини.

Водночас, дійшовши загалом вірного висновку про необхідність продовження обвинуваченому ОСОБА_8 застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, суд допустився помилки при обчисленні строку дії ухвали та прийняв рішення, яке суперечить нормам кримінального процесуального закону з огляду на наступні обставини.
Так, із мотивувальної частини оскаржуваної ухвали від 23.07.2019 р., видно, що суд, продовжуючи обвинуваченому ОСОБА_8 строк застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, визначив строк дії такої ухвали на майбутнє, з 20.08.2019 р. по 20.10.2019 р. (а.с. 19).
Згідно з положеннями ч. 1 ст. 2 КПК України, завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.
Частиною 1 ст. 12 КПК України встановлена одна із найважливіших засад кримінального провадження забезпечення права на свободу та особисту недоторканість, відповідно до якої під час кримінального провадження ніхто не може триматися під вартою, бути затриманим або обмеженим у здійсненні права на вільне пересування в інший спосіб через підозру або обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення інакше як на підставах та в порядку, передбачених цим Кодексом.
При цьому, згідно з ч. 2 ст. 331 КПК України, вирішення питання судом щодо запобіжного заходу відбувається в порядку, передбаченому главою 18 цього Кодексу («Запобіжні заходи, затримання особи»).

Частиною 4 ст. 199 КПК України встановлено, що слідчий суддя зобов`язаний розглянути клопотання про продовження строку тримання під вартою до закінчення строку дії попередньої ухвали згідно з правилами, передбаченими для розгляду клопотання про застосування запобіжного заходу.
Згідно з ч. 4 ст. 196 КПК України, слідчий суддя, суд зобов`язаний визначити в ухвалі про обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою або домашнього арешту дату закінчення її дії у межах строку, передбаченого цим Кодексом.
Відповідно до приписів ч.ч. 1 та 2 ст. 197 КПК України, строк дії ухвали слідчого судді, суду про тримання під вартою або продовження строку тримання під вартою не може перевищувати шістдесяти днів, при цьому, строк тримання під вартою обчислюється з моменту взяття під варту, а якщо взяттю під варту передувало затримання підозрюваного, обвинуваченого, - з моменту затримання.
Із аналізу вищевказаних норм кримінального процесуального закону можна дійти висновку, що строк дії ухвали суду про продовження застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою повинен відраховуватись з моменту саме постановлення та проголошення такої ухвали та не може перевищувати шістдесяти днів, а продовження строку такого запобіжного заходу на майбутнє взагалі не передбачено чинним законом та порушує принцип забезпечення права на свободу та особисту недоторканість, оскільки суд уповноважений перевіряти підстави та наявність ризиків, передбачених ст. 177 КПК України, що є підставою для застосування та продовження застосування конкретного запобіжного заходу лише під час розгляду клопотання сторони обвинувачення та не може стверджувати наперед та цілком впевнено про обов`язкове їх існування в майбутньому.
Таким чином, на переконання апеляційного суду, продовжуючи відносно обвинуваченого ОСОБА_8 строк застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою не з моменту проголошення ухвали, а на майбутнє, суд допустив істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, що позбавляло його прийняти законне та обґрунтоване судове рішення.
Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право змінити вирок або ухвалу.

Підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є, згідно з п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Частина 1 ст. 412 КПК України зазначає, що істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Отже, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга захисника ОСОБА_7 підлягає частковому задоволенню, а ухвала суду першої інстанції про продовження тримання під вартою відносно обвинуваченого ОСОБА_8 зміні в частині визначення строку її дії.

Відповідно до п. 2 ч. 5 ст. 206 КПК України, незалежно від наявності клопотання слідчого, прокурора, слідчий суддя зобов`язаний звільнити особу, якщо орган державної влади чи службова особа, під вартою яких трималася ця особа, не доведенеперевищення граничного строку тримання під вартою.

Враховуючи, що на момент ухвалення рішення апеляційним судом закінчився строк дії ухвали суду 1-ої інстанції, обвинувачений ОСОБА_8 підлягає звільненню з-під варти негайно.

Керуючись ст.ст. 177, 178, 183, 194, 370, 392, 404, 405, 407, 409, 412, 419, 532 КПК України, апеляційний суд,

ухвалив:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 задовольнити частково.
Ухвалу Малиновського районного суду м. Одеси від 23.07.2019 р., якою відносно ОСОБА_8 , обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України під час судового розгляду кримінального провадження по суті продовжено строк застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою строком до 20.10.2019 р. змінити.

Визначити строк дії ухвали суду з 23.07.2019 р. по 21.09.2019 р. включно.
У зв`язку із закінченням строку дії ухвали про продовження запобіжного заходу, обвинуваченого ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , звільнити з-під варти негайно.

Копію ухвали направити начальнику ДУ «Одеський слідчий ізолятор» для організації виконання.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення, підлягає негайному виконанню та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4