ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний номер справи: 648/2372/19 Головуючий в 1 інстанції: ОСОБА_1 Провадження № 11-кп/819/1100/19 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: заміна покарання більш м`яким
У Х В А Л А
іменем України
03 грудня 2019 року

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Херсонського апеляційного суду в складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Херсоні матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_7 в інтересах засудженого ОСОБА_8 на ухвалу Білозерського районного суду Херсонської області від 07 жовтня 2019 року про відмову в задоволенні заяви засудженого про заміну невідбутої частини покарання більш м`яким стосовно:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Нова Каховка Херсонської області, громадянина України, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
засудженого: 23.02.2010 року Новокаховським міським судом Херсонської області за ч.4 ст.152, ч.3 ст.152, ч.2 ст.153, ч.3 ст.153, ч.2 ст.301, ч.3 ст.301, ч.1 ст.156, ч.2 ст.263, ст.70 КК України на 13 років позбавлення волі.
Ухвалою Білозерського районного суду Херсонської області від 25.02.2016 року, на підставі ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону України від 26.11.2015 року № 838-VIII зараховано у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 10.06.2009 року по 13.07.2010 року із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Початок строку: 10.06.2009 року, кінець строку: 07.05.2021 року.

в с т а н о в и л а:

Відмовляючи в задоволенні заяви засудженого ОСОБА_8 про заміну невідбутої частини покарання більш м`яким, суд першої інстанції послався на те, що він відбуває покарання за вчинення тяжких та особливо тяжких злочинів, відбув частину покарання за рахунок зарахування періоду попереднього ув`язнення на підставі ч.5 ст.72 КК України. За весь період відбування покарання з 10.06.2009 року по липень 2019 року має 25 заохочень, що вказує на пристосування засудженого до умов відбування покарання. ОСОБА_8 не працює, роботи по благоустрою відділення та прилеглої території, в яких він приймає участь є обов`язком засудженого і не можуть бути показником його сумлінної поведінки та ставлення до праці. Позов за вироком суду не погашається, що вказує на небажання засудженого добровільно виконувати вирок суду. Крім того, судом встановлено, що стан здоров`я ОСОБА_9 дає йому можливість виконувати неважку працю, таку як бути днювальним, але в установах такого типу, як для відбування засудженими покарання у вигляді обмеження волі, передбачена важка фізична праця засуджених осіб, тому виникають сумніви щодо можливості подальшого відбування ОСОБА_8 покарання у виправній установі із залученням його до тяжкої фізичної праці. За викладеного, суд дійшов висновку, що ОСОБА_8 лише намагається стати на шлях виправлення.

Не погоджуючись з рішенням суду, захисник ОСОБА_7 в інтересах засудженого ОСОБА_8 указує на наявність підстав для скасування ухвали суду першої інстанції з підстав невідповідності висновків суду фактичним обставинам справи. Свої доводи мотивує тим, що до ОСОБА_8 за весь час відбування покарання має 25 заохочень і лише одне стягнення, адміністрацією виправної установи характеризується позитивно, за власним бажанням без оплати праці виконує обов`язки днювального пожежного посту житлової зони установи, роботи по благоустрою виконує понад норму, підтримує зв`язки із засудженими, які мають потенційно позитивну спрямованість. Вказує, що засуджений не працевлаштований офіційно за відсутністю вільного оплатного місця роботи на виробництві установи виконання покарань, згідно медичного висновку засуджений є працездатним, а тому є хибним висновок суду першої інстанції про те, що у разі призначення йому покарання у виді обмеження волі, він не зможе виконувати важкі роботи. Зазначає, що виконавчий лист до виправної установи не надходив, у засудженого відсутній заробіток, а тому він позбавлений можливості відшкодувати завдану злочином шкоду. Просить скасувати ухвалу суду першої інстанції та постановити нову ухвалу, якою замінити засудженому ОСОБА_8 невідбуту частину покарання за вироком Новокаховського міського суду Херсонської області від 23.02.2010 року більш м`яким покаранням у виді обмеження волі.

Заслухавши суддю-доповідача щодо суті поданої апеляційної скарги, доводи захисника ОСОБА_7 , який підтримав свої апеляційні вимоги, просив їх задовольнити, думку прокурора про залишення апеляційної скарги без задоволення, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла такого висновку.

Відповідно до ст.82 КК України до осіб, що відбувають покарання у виді обмеження волі або позбавлення волі, невідбута частина покарання може бути замінена судом більш м`яким покаранням.
Частиною 3 ст.82 КК України визначено, що заміна невідбутої частини покарання більш м`яким може бути застосована, якщо засуджений став на шлях виправлення.
Відповідно до сформованої судової практики «Про умовно-дострокове звільнення від відбування покарання і заміну невідбутої частини покарання більш м`яким», висновок про можливість заміни невідбутої частини покарання більш м`яким повинен ґрунтуватися на аналізі даних про поведінку засудженого за весь час відбуття покарання, в тому числі й даних, що характеризують ступінь тяжкості вчиненого злочину і особу засудженого в цілому. При цьому основним, вирішальним не є факт відбуття певної частини покарання, а факт доведеності того, що засуджений сумлінною поведінкою та ставленням до праці довів своє виправлення або став на шлях виправлення.

Судом першої інстанції при розгляді клопотання дотримано вищевказаних вимог закону в повному обсязі.

Як убачається з матеріалів провадження та наданої характеристики, вироком Новокаховського міського суду Херсонської області від 23.02.2010 року ОСОБА_8 засуджено за вчинення злочинів, передбачених ч.4 ст.152, ч.3 ст.152, ч.2 ст.153, ч.3 ст.153, ч.2 ст.301, ч.3 ст.301, ч.1 ст.156, ч.2 ст.263, ст.70 КК України на 13 років позбавлення волі. Злочини, передбачені ч.4 ст.152, ч.3 ст.152 КК України відноситься до категорії особливо тяжких злочинів.
Відповідно до характеристики, наданої з державної установи «Дар`ївська виправна колонія №10, ОСОБА_8 в місцях позбавлення волі перебуває з 15.06.2009 року, за час відбування покарання зарекомендував себе позитивно.
За весь період відбування покаранняз 10.06.2009 року по липень 2019 року ОСОБА_8 має 1 стягнення,яке знято у встановленому законом порядку, адміністрацією установи заохочувався 25 разів за сумлінну працю та зразкову поведінку. На добровільних засадах виконує обов`язки днювального пожежного посту житлової зони установи безоплатно.

Зважаючи на те, що висновок про заміну невідбутої частини покарання більш м`яким має ґрунтуватися на оцінці поведінки засудженого за весь час відбування покарання, колегія суддів не може прийняти до уваги твердження захисника про те, що засуджений ОСОБА_8 став на шлях виправлення, оскільки вони не підтверджуються матеріалами провадження.

Як убачається з матеріалів справи, засуджений ОСОБА_8 на промисловій зоні виправної установи не працевлаштований, що не свідчить про його бажання працювати, як про це стверджує захисник. З липня 2018 року засудженим не приймались заходи до працевлаштування на промисловій зоні установи, він виконує обов`язків днювального, що також не свідчить про його бажання працювати на промисловій зоні.

Відповідно до рішення комісії виправної установи за місцем відбуття 12.01.2016 року ОСОБА_8 відмовлено в переведенні до дільниці соціальної реабілітації як такому, що не стає на шлях виправлення.

24.01.2017 року засудженому ОСОБА_8 відмовлено в заміні покарання більш м`яким як такому, що не став на шлях виправлення.

26.03.2018 року ухвалою Білозерського районного суду Херсонської області ОСОБА_8 відмовлено в умовно-достроковому звільненні від відбування покарання як такому, що не довів своє виправлення.

Відповідно до вироку Новокаховського міського суду Херсонської області від 23.02.2010 року, ОСОБА_8 засуджено за вчинення ряду тяжких та особливо тяжких злочинів, спрямованих проти статевої свободи та статевої недоторканості малолітніх та неповнолітніх осіб, вину у вчиненні злочинів він не визнав. З пояснень самого засудженого вбачається, що заходів до відшкодування шкоди завданої злочином ним фактично не приймалось.

Оцінюючи вказані відомості про особу засудженого ОСОБА_8 та його ставлення до праці за весь час відбування покарання у сукупності, проміжок часу, що передував його зверненню з заявою, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що ОСОБА_8 лише намагається стати на шлях виправлення, що не є підставою для заміни невідбутої частини покарання більш м`яким відповідно до положень ст.82 КК України, оскільки матеріали справи не свідчать про досягнення мети, передбаченої ст.50 КК України, - виправлення засудженого та запобігання вчиненню ним нових злочинів,

Суд першої інстанції дійшов правильного висновку про те, що заохочення в кількості 25 за весь період перебування засудженого ОСОБА_8 в місцях позбавлення волі, починаючи з 2009 року, не є безумовною підставою для висновку про те, що він став на шлях виправлення.

Виконання робіт з благоустрою є обов`язком засуджених, виконання яких лише характеризує особу. Захисником в апеляційній скарзі зауважено, що ОСОБА_8 виконує такі роботи понаднормово, однак такі доводи беззаперечно не доводять того, що він став на шлях виправлення.

Під час з`ясування фактичних обставин справи та безпосередньо допиту засудженого ОСОБА_8 , судом першої інстанції з`ясовано, що йому встановлено діагноз: цукровий діабет II типу та гіпертонічну хворобу, у зв`язку із чим, він не може виконувати важку роботу.

Згідно із медичним висновком, засуджений ОСОБА_8 є працездатним з працевлаштуванням, і жодних фізичних обмежень для нього не встановлено, але він на промисловій зоні установи не працевлаштований, що фактично свідчить про його небажання працювати, і це жодним чином не доводить того, що він став на шлях виправлення.

За викладеного встановлено, що засуджений ОСОБА_8 пристосувався до умов відбування покарання шляхом виконання лише неважкої праці і захисником не надано доказів того, що засуджений бажає працювати на промисловій зоні.

Також захисником не надано доказів того, що в установі виконання покарань відсутні оплатні посади, однак за відсутності вільних оплатних місць на виробництві ОСОБА_8 не може отримувати заробітну плату та відшкодувати завдану злочином шкоду, а тому доводи захисника про те, що ОСОБА_8 бажає працювати, є непереконливими.

Порушень кримінального процесуального закону при розгляді заяви засудженого ОСОБА_8 , під час апеляційного розгляду не встановлено.

З огляду на викладене вище, підстав для скасування судового рішення та задоволення апеляційної скарги захисника в інтересах засудженого ОСОБА_8 , колегія суддів не знаходить.
Керуючись ч.2 ст.376, ст.ст.404, 407, 419 КПК України, колегія суддів,

п о с т а н о в и л а:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 в інтересах засудженого ОСОБА_8 - залишити без задоволення, а ухвалу Білозерського районного суду Херсонської області від 07 жовтня 2019 року про відмову у задоволенні заяви засудженого ОСОБА_8 про заміну невідбутої частини покарання більш м`яким залишити без зміни.

Ухвала набирає законної сили з моменту оголошення та оскарженню не підлягає.

Судді: (підписи)
З оригіналом згідно

Суддя Херсонського апеляційного суду ОСОБА_2