Справа № 143/414/19
Провадження №11-кп/801/1214/2019
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
12 листопада 2019 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд в складі:
судді-доповідача: ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю секретаря: ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене в Єдиний реєстр досудових розслідувань за № 0000006 від 04.01.2019 року, за апеляційними скаргами прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, та обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Козятинського міськрайонного суду Вінницької області від 09.08.2019р., яким

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , українця, громадянина України, раніше судимого: 20.02.2007 Солом`янським районним судом за ч. 1 ст. 384, ст. ст. 75, 76 КК України до 1 року позбавлення волі з іспитовим строком 1 рік; 24.09.2007 рішенням Ружинського районного суду іспитовий строк відмінено та засуджено до 1 року обмеження волі, 04.11.2008 звільнений з Бердичівської ВК № 108 за постановою Бердичівського районного суду від 27.10.2008 умовно-достроково з не відбутим строком 3 місяця 2 дня; 24.01.2014 Ружинським районним судом Житомирської області за ч. 2 ст. 125 КК України до 150 годин громадських робіт; 21.04.2016 Ружинським районним судом Житомирської області за ч. 3 ст. 185, ст. 75 КК України до 3 років позбавлення волі з іспитовим строком 1 рік; 14.12.2018 Ружинським районним судом Житомирської області за ч. 1 ст. 185 КК України до 100 годин громадських робіт (покарання не відбув),
визнано винуватим за ч. 2 ст. 185 КК України та призначено йому покарання у виді 2 років позбавлення волі.
Відповідно до ст. 71 ч. 1 КК України ОСОБА_6 повністю приєднано не відбуте покарання по вироку Ружинського районного суду Житомирської області від 04.12.2018 відповідно до ч. 1 ст. 72 КК України та остаточно призначено покарання 2 роки 12 днів позбавлення волі.
Строк відбування покарання ОСОБА_6 вирішено рахувати з 09.08.2019.
Зараховано ОСОБА_6 в строк відбування покарання тримання під вартою з 04.01.2019 по 09.08.2019.

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженки с. Новогуйвінське Житомирського району Житомирської області, жительки АДРЕСА_1 , українки, громадянки України, одруженої, раніше судимої:03.07.2009 Житомирським районним судом за ч. 1 ст. 296 КК України до штрафу в розмірі 510 гривень; 21.04.2016 Ружинським районним судом за ч. 3 ст. 185, ст. 75 КК України до 3 років позбавлення волі з іспитовим строком 1 рік; 04.07.2018 Ружинським районним судом за ч. 2 ст. 185, ст. 75 КК України до 5 років позбавлення волі з іспитовим строком 2 роки (покарання не відбула),
визнано винуватою за ч. 2 ст. 185 КК України та обрано їй покарання у виді 4 років позбавлення волі.
Відповідно до ч. 1 ст. 71 КК України до покарання за новим вироком частково приєднано невідбуте покарання за попереднім вироком від 04.07.2018 Ружинського районного суду Житомирської області та остаточно обрано покарання 5 років 6 місяців позбавлення волі.
Строк відбування покарання ОСОБА_7 вирішено рахувати з моменту проголошення вироку з 09.08.2019.
Зарахувано в строк відбування покарання ОСОБА_7 тримання під вартою з моменту затримання з 04.01.2019 по 09.08.2019.
До вступу вироку в законну силу запобіжний захід ОСОБА_7 та ОСОБА_6 залишено тримання під вартою.
Вирішено питання з процесуальними витратами та речовими доказами.

За участю прокурора ОСОБА_8 , обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_6 , потерпілої ОСОБА_9 , захисника ОСОБА_10 ,

В С Т А Н О В И В:
Згідно вироку суду, 04.01.2019 біля 13-00 год. ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 спільно зі своєю співмешканкою ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , приїхали до м. Погребище Вінницької області, з метою продажу горіхів. Перебуваючи у м. Погребище, ОСОБА_7 та ОСОБА_6 , будучи в стані алкогольного сп`яніння, зайшли до магазину « ІНФОРМАЦІЯ_3 », власником якого являється ПП «Янівець Я.В.», що розташований по вул. Б. Хмельницького, 130, м. Погребище Вінницької області, щоб придбати хліб, і в цей час ОСОБА_7 , на дерев`яній тумбі біля камер схову, побачила пакет з речами, який вирішила викрасти. Коли ОСОБА_6 підійшов до ОСОБА_7 , то остання запропонувала викрасти побачений нею пакет, на що ОСОБА_6 погодився, вступивши таким чином, у попередню змову між собою на таємне викрадення чужого майна. Діючи за попередньою домовленістю, ОСОБА_7 та ОСОБА_6 шляхом вільного доступу, умисно, повторно, діючи таємно для покупців та обслуговуючого персоналу, з корисливих мотивів, переконавшись в тому, що їхні злочинні дії залишаються непоміченими для сторонніх осіб, скориставшись відсутністю власниці майна, викрали полімерний пакет зеленого кольору, який належить ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , жительці АДРЕСА_2 , у якому знаходились:
- батон, вартість якого згідно довідки вартості вих. № 1 від 04.01.2019, виданої СТ «Корона», становить 13 грн. 00 коп.;
- хліб круглий чорний, вартість якого згідно довідки вартості вих. № 1 від 04.01.2019, виданої СТ «Корона», становить 14 грн. 00 коп.;
- булочки (6 штук), вартість яких згідно довідки вартості вих. № 1 від 04.01.2019 виданої СТ «Корона», становить 15 грн. 00 коп.;
- ковбаса «Часникова» вагою 750 гр, вартість якої згідно довідки вартості вих. № 1 від 04.01.2019, виданої СТ «Корона», становить 60 грн. 00 коп. за 1 кг, на загальну суму 45 грн.;
- вологі серветки марки «Superfresh Breeze» в кількості 15 серветок, вартість яких згідно висновку судово-товарознавчої експертизи № 295-307/19-21 від 17.01.2019 становить 5 грн. 20 коп.;
- вологі серветки марки «Superfresh Baby» в кількості 15 серветок, вартість яких згідно висновку судово-товарознавчої експертизи № 295-307/19-21 від 17.01.2019 становить 7 грн. 00 коп.;
- вологі серветки марки «Superfresh Green Tea» в кількості 15 серветок, вартість яких згідно висновку судово-товарознавчої експертизи№ 295-307/19-21 від 17.01.2019 становить 5 грн. 20 коп.;
- вологі серветки марки «Superfresh Принцеса» в кількості 15 серветок, вартість яких згідно висновку судово-товарознавчої експертизи№ 295-307/19-21 від 17.01.2019 становить 5 грн. 80 коп.;
- вологі серветки марки «Superfresh Baby» в кількості 120 серветок, вартість яких згідно висновку судово-товарознавчої експертизи № 295-307/19-21 від 17.01.2019 становить 56 грн. 00 коп.;
- пральні капсули «Perlux tag1» в кількості 4 штуки, вартість яких згідно висновку судово-товарознавчої експертизи № 295-307/19-21 від 17.01.2019 становить 6 грн. 78 коп. за 1 штуку, на загальну суму 27 грн. 12 коп.;
- пральні капсули «Тіde 3 іn 1 соlor» в кількості 4 штуки, вартість яких згідно висновку судово-товарознавчої експертизи № 295-307/19-21 від 17.01.2019 становить 9 грн. 14 коп. за 1 штуку, на загальну суму 36 грн. 56 коп.;
- господарське мило (Венец Л) 72%, вартість якого згідно висновку судово-товарознавчої експертизи № 295-307/19-21 від 17.01.2019 становить 7 грн. 50 коп.;
- пральний відбілювач «Парус Віо» вагою 200 грам, вартість якого згідно висновку судово-товарознавчої експертизи № 295-307/19-21 від 17.01.2019 становить 14 грн. 50 коп.;
- ватні палички, в кількості 2 упаковки по 80 шт. в кожній, вартість яких згідно висновку судово-товарознавчої експертизи № 295-307/19-21 від 17.01.2019 становить 3 грн. 05 коп. за 1 упаковку, на загальну суму 6 грн. 10 коп.;
- плівка харчова довжиною 50 м з рукавом для запікання, довжиною 3 м марки «Чисто», вартість яких згідно висновку судово-товарознавчої експертизи № 295-307/19-21 від 17.01.2019 становить 29 грн. 80 коп.;
- папір пергаментний довжиною 5 м для випічки з рукавом для запікання, довжиною 2 м марки «Мелочи жизни», вартість яких згідно висновку судово-товарознавчої експертизи № 295-307/19-21 від 17.01.2019 становить 25 грн. 00 коп.;
- дитячий светр-гольф сірого кольору, вартість якого згідно висновку судово-товарознавчої експертизи № 295-307/19-21 від 17.01.2019 становить 76 грн.;
- рушник світло-синього кольору з візерунком, вартість якого згідно висновку судово-товарознавчої експертизи № 295-307/19-21 від 17.01.2019 становить 121 грн. 70 коп.
Після чого, будучи ніким не поміченими з викраденим майном ОСОБА_7 та ОСОБА_6 , залишили приміщення магазину «МініМаркет Продукти», розпорядившись ним на власний розсуд, заподіявши потерпілій ОСОБА_9 шкоди на загальну суму - 510 грн. 48 коп.

В апеляційній скарзі прокурор просить скасувати вирок в частині призначення покарання обвинуваченим ОСОБА_7 та ОСОБА_6 через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що потягло неповне зарахування у строк призначеного покарання строку попереднього ув`язнення, а також невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого ОСОБА_6 внаслідок м`якості, та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_6 визнати винуватим за ч. 2 ст. 185 КК України і призначити йому покарання у виді 3 років позбавлення волі.
На підставі ч. 1 ст. 71 КК України остаточне покарання призначити за сукупністю вироків і до призначеного покарання частково приєднати невідбуте покарання за вироком Ружинського районного суду Житомирської області від 04.12.2018 року у виді 100 годин громадських робіт.
На підставі ч. 1 ст. 72 КК України при складанні покарань за сукупністю вироків перевести покарання у виді 100 годин громадських робіт у 12,5 днів позбавлення волі та остаточно призначити покарання у виді 3 років 12 днів позбавлення волі.
Строк відбування покарання ОСОБА_6 рахувати з моменту проголошення вироку, тобто з 09.08.2019р.
Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України у строк покарання ОСОБА_6 зарахувати строк попереднього ув`язнення з 04.01.2019 по день набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

ОСОБА_7 визнати винуватою за ч. 2 ст. 185 КК України і призначити їй покарання у виді 4 років позбавлення волі.
На підставі ч. 1 ст. 71 КК України остаточне покарання призначити за сукупністю вироків і до призначеного покарання частково приєднати невідбуте покарання за вироком Ружинського районного суду від 04.07.2018 року та остаточно призначити покарання у виді 5 років 6 місяців позбавлення волі.
Строк відбування покарання ОСОБА_7 рахувати з моменту проголошення вироку, тобто з 09.08.2019р.
Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України у строк покарання ОСОБА_7 зарахувати строк попереднього ув`язнення з 04.01.2019 по день набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
В решті вирок залишити без змін.

Обвинувачений ОСОБА_6 в своїй апеляційній скарзі просить скасувати вирок та призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції, оскільки було порушено його право на захист, так як розгляд справи відбувся без його захисника. Також з камер відеоспостереження не було зафіксовано його злочинних дій, а лише те, що він розмовляв із своєю співмешканкою, яка вчинила помилково даний злочин, до якого він немає жодного відношення, а також судом не враховано думку потерпілої, яка просила їх не карати.

Заслухавши доповідь судді, обвинуваченого ОСОБА_6 та захисника ОСОБА_10 , які підтримали апеляційну скаргу з підстав зазначених обвинуваченим та просять пом`якшити покарання, зважаючи на роль обвинуваченого ОСОБА_6 та відсутність доказів, які би беззаперечно вказували на те, що він з ОСОБА_7 домовлявся про вчинення крадіжки або ж скасувати вирок і призначити новий судовий розгляд, оскільки обвинувачений ОСОБА_6 захищався без захисника, оскільки не сподівався, що йому призначать реальне покарання, прокурор підтримав апеляційну скаргу частково, лише щодо обвинуваченого ОСОБА_6 просив задовільнити апеляційну скаргу в повному обсязі, зважаючи на відсутність щирого каяття у ОСОБА_6 , просить призначити йому покарання у виді 3 років позбавлення волі, а також при застосуванні ч. 5 ст. 72 КК України обвинуваченим зарахувати строк попереднього ув`язнення до набрання вироком законної сили, а також заперечив проти апеляційної скарги обвинуваченого, з тих підстав, що вина ОСОБА_6 доведена, зокрема, показами обвинуваченої ОСОБА_7 , і сам обвинувачений ОСОБА_6 не заперечував своєї вини в суді першої інстанції, слідчий експеримент є допустимим доказом, оскільки законом не заборонено проводити слідчий експеримент за участю двох обвинувачених, потерпіла ОСОБА_9 не заперечує щодо пом`якшення покарання ОСОБА_6 , ознайомившись з доводами апеляційних скарг, апеляційний суд приходить до висновку про часткове задоволення апеляційної скарги прокурора і залишення без задоволення апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_6 .

Істотних порушень вимог КПК, які були би підставою для скасування в цілому судового рішення у провадженніне встановлено, а тому вирок, відповідно до ст. 404 КПК України, переглядається лише в межах апеляційних скарг.
В ході апеляційного розгляду перевірені доводи обвинуваченого щодо порушення його права на захист в суді першої інстанції і встановлено, що обвинувачений не просив призначати йому захисника, хоча про таке право йому було відомо, а участь захисника в даному кримінальному провадженні не є обов`язковою, а тому суд розглянув дане кримінальне провадження за відсутності захисника. За значених обставин не можна вважати, що судом першої інстанції порушено право обвинуваченого на захист, у зв`язку з чим немає підстав для скасування вироку і призначення нового судового розгляду в суді першої інстанції.
Щодо недоведеності вини обвинуваченого ОСОБА_6 у скоєнні крадіжки за попередньою змовою з обвинуваченою ОСОБА_7 , то апеляційний суд бере до уваги, що хоча обвинувачений ОСОБА_6 визнав вину в суді першої інстанції, і як він пояснює, що сподівався на умовний термін покарання, проте крім визнання вини самим обвинуваченим, його винність доводиться зібраними доказами, які суд першої інстанції навів у вироку, які є належними і допустимими.
Зокрема, обвинувачена ОСОБА_7 в суді першої інстанції надала пояснення, що вона обговорила з ОСОБА_6 свої дії щодо викрадення пакета, який вона взяла і вони після цього залишили магазин, пройшовши певну відстань, переклали речі з пакету в сумку та пішли.
Дані пояснення спростовують покази обвинуваченого ОСОБА_6 в апеляційному суді, що лише на вулиці він дізнався про викрадений пакет, який планували вечором принести до магазину, бо боялись, що їх затримають.
Проте потерпіла ОСОБА_9 , зокрема, пояснила в апеляційному суді, що вона з дочкою наздоганяла обвинувачених і коли підійшли та запропонували віддати викрадений пакет, обвинувачена ОСОБА_7 почала обурюватись та кричати, що грабують, у зв`язку з чим були викликані працівники поліції.
Судом в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України не допитувались свідки з чим погодились всі учасники, але були досліджені письмові докази, зокрема із наведеного в протоколі огляду монітора комп`ютера з магазину, де була вчинена крадіжка у ОСОБА_9 , зафіксовано, як обвинувачені розмовляли після чого ОСОБА_7 взяла пакет, і як за ОСОБА_7 з пакетом виходив обвинувачений ОСОБА_6 , що спростовує його пояснення, що йому не було відомо про те, що ОСОБА_7 взяла чужий пакет.
Також в ході слідчого експерименту за одночасною участю підозрюваного ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , що не заборонено нормами КПК України, обвинувачені показували як був забраний пакет, після чого швидко залишили магазин, що спростовує покази ОСОБА_6 , що йому не було відомо про те, що ОСОБА_7 забрала пакет.
Окрім того зафіксовані кадри з камер відеоспостереження, також судом першої інстанції обґрунтовано взято в якості доказу, оскільки дії обвинувачених на них свідчать про узгоджені дії між ними.
За таких обставин не знайшли підтвердження пояснення обвинуваченого ОСОБА_6 в апеляційному суді, що він не знав про скоєну ОСОБА_7 крадіжку, оскільки він не вчиняв будь-яких активних дій, які би свідчили, що він не бажав заволодіти пакетом потерпілої ОСОБА_9 .
Разом з тим апеляційний суд не вбачає підстав для скасування вироку із-за м`ягкості призначеного покарання обвинуваченим, зважаючи на те, що ними вчинено злочин середньої тяжкості, розмір викраденого, шкода відшкодована і потерпіла просила суворо не карати обвинувачених, а тому призначене покарання відповідає як тяжкості вчиненого так і особам обвинувачених і є достатнім для попередження вчинення ними нових злочинів.
В апеляційному суді не наведено нових обставин, які би давали підстави для пом`якшення покарання обвинуваченому ОСОБА_6 , як про це просив він та захисник, оскільки ОСОБА_6 не вперше вчиняє злочин, зловживає алкоголем, а тому його виправлення неможливе без ізоляції від суспільства.
Апеляційний суд приходить до висновку про обґрунтованість апеляційної скарги прокурора в частині неправильного застосування ч. 5 ст. 72 КК України та зміни вироку в цій частині і необхідності зарахування обвинуваченим часу перебування під вартою до набрання вироком законної сили.

На підставі викладеного та керуючись ст. 404, 407, 409, 41, 419 КПК України
П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 залишити без задоволення, апеляційну скаргу прокурора задовільнити частково.

Вирок Козятинського міськрайонного суду Вінницької області від 09.08.2019р. відносно ОСОБА_6 , ОСОБА_7 змінити в частині застосування ч. 5 ст. 72 КК України.

Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України у строк покарання ОСОБА_6 та ОСОБА_7 зарахувати строк попереднього ув`язнення з 04.01.2019р. до набрання вироком законної сили, тобто до 12.11.2019р., з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду на протязі 3 місяців.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4

Згідно з оригіналом
Суддя