Кропивницький апеляційний суд
Провадження № 11-кп/4809/330/19 Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
Категорія: ч. 2 ст. 115 КК України Доповідач у ІІ інстанції: ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05.06.2019 року. Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Кропивницького апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю: секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисників: ОСОБА_7 , ОСОБА_8
обвинувачених: ОСОБА_9 , ОСОБА_10
розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Кропивницькому, в режимі відео конференції, кримінальне провадження № 0000375 за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_11 , захисника ОСОБА_8 , яка діє в інтересах обвинуваченої ОСОБА_10 , захисника ОСОБА_7 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 , обвинуваченого ОСОБА_9 на вирок Соснівського районного суду м. Черкаси від 01 лютого 2018 року, яким
ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженка м. Черкаси, українка, громадянка України, з професійно-технічною освітою, не працююча, на утриманні батько похилого віку, проживаюча в АДРЕСА_1 , раніше не судима,
засуджена: за ч. 3 ст.358 КК Українидо покарання у виді позбавлення волі строком на два роки; за ч. 4 ст. 358 КК Українидо покарання у виді обмеження волі строком на один рік; за ч. 1 ст. 27, ст.115 КК Українидо покарання у виді позбавлення волі строком на сім років шість місяців.

На підставі ст. 70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим призначено остаточне покарання ОСОБА_10 у виді позбавлення волі строком на сім років шість місяців.

В частині обвинувачення ОСОБА_10 у вчиненні злочину передбаченого України ч.2 ст.15 ч.2 ст.190 КК України - визнано невинуватою та виправдано на підставі п. 1 ч. 1 ст. 373 КПК України.
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженець м. Черкаси, українця, громадянин України, не працюючий, не одружений, освіта повна загальна середня, військовозобов`язаний, має на утриманні матір похилого віку, зареєстрований в АДРЕСА_2 , раніше не судимий,
засуджений: за ч. 3 ст. 358 КК Українидо покарання у виді позбавлення волі строком на два роки; за ч. 4 ст. 358 КК Українидо покарання у виді обмеження волі строком на один рік; за ч. 1 ст.115 КК Українидо покарання у виді позбавлення волі строком на чотирнадцять років.

На підставі ст. 70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим призначено покарання ОСОБА_9 у виді позбавлення волі строком на чотирнадцять років.

В частині обвинувачення ОСОБА_9 у вчиненні злочину передбаченого України ч.2 ст.15 ч.2 ст.190 КК України - визнано невинуватим та виправдано на підставі п.1 ч. 1 ст. 373 КПК України.
Судові витрати по справі за проведення судових експертиз в сумі 977,84 грн. стягнуто з ОСОБА_10 та ОСОБА_9 в рівних частках, по 488,72 з кожного.
Закрито провадження в частині цивільного позову ОСОБА_12 про стягнення солідарно з ОСОБА_9 та ОСОБА_10 відшкодування матеріальної та моральної шкоди.
В С Т А Н О В И Л А:

Згідно вироку суду ОСОБА_10 вчинила пособництво у вчиненні умисного вбивства, тобто умисне протиправне заподіяння смерті іншій людині, підроблення офіційного документа, який видається установою і надає права, з метою використання його підроблювачем, вчинене за попередньою змовою групою осіб, використання завідомо підробленого документа, ОСОБА_9 вчинив умисне вбивство, тобто умисне протиправне заподіяння смерті іншій людині, підроблення офіційного документа, який видається установою і надає права, з метою використання його підроблювачем, вчинене за попередньою змовою групою осіб, використання завідомо підробленого документа, за таких обставин.
30 березня 2011 року, близько 13 год. 30 хв., ОСОБА_9 , знаходячись в домоволодінні АДРЕСА_3 , маючи умисел, направлений на умисне вбивство гр. ОСОБА_13 в ході раптово виниклого конфлікту під час сварки ОСОБА_10 з чоловіком ОСОБА_13 умисно наніс удар кулаком правої руки в голову ОСОБА_13 від якого той втратив рівновагу і впав на підлогу, а ОСОБА_9 почав наносити останньому удари кулаком руки в ділянку грудної клітини та голови, продовжуючи його утримувати в лежачому положенні та блокуючи його дії, внаслідок чого спричинив потерпілому ОСОБА_13 тілесні ушкодження у вигляді двох ран на лобі, крововиливу в м`які покрови черепа в лівій надвушній та завушній ділянках, які у відповідності до висновку судово- медичної експертизи № 340/13 від 24.10.2011 року відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень, а також переломів 5, 6, 7 ребер праворуч та 4, 5, 6 ребер ліворуч, які у відповідності до вказаного висновку експерта носять ознаки середнього ступеня тяжкості.
Після чого ОСОБА_9 , продовжуючи свої злочинні дії, схопив з поверхні стоячого поряд столу ножа і почав різати шию ОСОБА_13 , однак лезо ножа зламалось і тоді ОСОБА_10 передала останньому іншого ножа, яким той наніс потерпілому ножових поранень в шию, спричинивши йому тілесні ушкодження у вигляді рани на лівій щоці, рани на підборідді праворуч, рани на правій задньо-боковій поверхні шиї, рани на лівій боковій поверхні шиї, рани на підборідді, рани в підпідборідковій ділянці, які у відповідності до висновку судово- медичної експертизи № 340/13 від 24.10.2011 року носять ознаки легких тілесних ушкоджень та проникаючої травми шиї у вигляді рани на передній поверхні шиї праворуч в нижній частині з ушкодженням органів шиї та пересіченням правої сонної артерії, яка згідно висновку судово- медичної експертизи № 340/13 від 24.10.2011 року відноситься до категорії тяжких тілесних ушкоджень за ознакою небезпеки для життя, внаслідок отримання яких ОСОБА_13 помер на місці вчинення злочину.
Усвідомивши, що ОСОБА_13 помер, ОСОБА_9 , повідомив про це ОСОБА_10 , яка знаходилась в іншій кімнаті будинку та перемістив труп на стояче поряд ліжко і накрив його зверху матрацом.
Після вказаних подій, ОСОБА_9 , з метою приховування вчиненого ним кримінального правопорушення, знищення слідів злочину та уникнення викриття працівниками правоохоронних органів і подальшого притягнення до кримінальної відповідальності, отримавши від ОСОБА_10 два флакони з перекисом водню, почав замивати сліди крові в будинку.
При цьому ОСОБА_9 в той же день в приміщенні будинку АДРЕСА_3 отримав від ОСОБА_10 700 гривень для можливої втечі з метою уникнення відповідальності за вбивство ОСОБА_13 .
Наступного дня, 31.03.2011, близько 20 години 00 хвилин, ОСОБА_14 , продовжуючи активні дії, направлені на приховування вчиненого ними кримінального правопорушення та знищення слідів злочину, роздягнув труп ОСОБА_13 і завернувши його в килим, переніс до приміщення гаража, який розташований на території вищевказаного домоволодіння. Потім він розвів багаття на території дворища будинку і спалив предмети одягу трупа ОСОБА_13 , а згодом повернувшись до гаражного приміщення поклав труп у яму, яку замаскував, прикривши побутовими предметами. При цьому ОСОБА_10 в момент приховування ОСОБА_9 слідів вчиненого ними суспільно-небезпечного діяння, знаходилась на території подвір`я будинковолодіння і за попередньою домовленістю слідкувала за оточуючою обстановкою і в разі появи сторонніх осіб чи небезпеки викриття їх протиправних дій, повинна була попередити про це ОСОБА_14 .
Згодом, 02.04.2011, близько 22 години 00 хвилин, ОСОБА_14 зайшов до гаражного приміщення вищевказаного домоволодіння, де за допомогою садового ножа та пилки розчленував труп ОСОБА_13 та поклав фрагменти трупа в окремі поліетиленові пакети. Після чого, 04.04.2011, ОСОБА_14 переніс пакети з розфасованими частинами трупа ОСОБА_13 до підвалу даного домоволодіння і закопав. При цьому під час розчленування та закопування трупа ОСОБА_13 , ОСОБА_10 за попередньою домовленістю, для уникнення викриття їх протиправних дій, знаходилась на території домоволодіння і спостерігала за оточуючою обстановкою.
Крім цього ОСОБА_10 , продовжуючи свою злочинну діяльність, 06 квітня 2011 року, перебуваючи в приміщенні жилого будинку АДРЕСА_3 , з метою отримання права розпорядження зареєстрованим на праві власності її загиблому чоловікові ОСОБА_13 , вищевказаним будинком, запропонувала ОСОБА_9 підробити паспорт вбитого ОСОБА_13 , з метою його використання під час вчинення нотаріальних дій по оформленню довіреності на продаж вказаного будинку, на що останній дав свою згоду.
З метою реалізації свого злочинного умислу, ОСОБА_10 передала паспорт громадянина України серії НОМЕР_1 , виданий 10.12.2004 Соснівським РВ УМВС України в Черкаській області на ім`я ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , ОСОБА_9 , який в подальшому умисно підробив офіційний документ який видається установою шляхом вклеювання власної фотокартки замість фотокартки ОСОБА_13 , після чого підробив фрагмент кутового відтиску гербової печатки.
29.04.2014, близько 17 години 00 хвилин, ОСОБА_10 разом з ОСОБА_14 прийшли до офісу №103 приватного нотаріуса Черкаського міського нотаріального округу ОСОБА_15 , який розташований в будинку АДРЕСА_4 , де умисно використали завідомо підроблений документ. Так ОСОБА_14 , ввівши нотаріуса у оману, представився ОСОБА_13 і пред`явивши підроблений паспорт громадянина України серії НОМЕР_1 , виданий 10.12.2004 Соснівським РВ УМВС України в Черкаській області на ім`я ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , з внесеними до нього змінами у вигляді переклеєної фотокартки ОСОБА_9 , вчинив від імені убитого ОСОБА_13 правочин, а саме оформив довіреність ВРК №499003 від 29.04.2011 строком на один рік, якою від імені убитого ОСОБА_13 було уповноважено ОСОБА_10 управляти і розпоряджатись всім зареєстрованим на праві власності ОСОБА_13 майном та майновими правами, з чого б воно не складалось і де б воно не знаходилось, після чого були затримані працівниками міліції.

Вказаним вироком суду ОСОБА_9 та ОСОБА_10 за ч.2 ст.15 ч.2 ст.190 КК України, визнані невинуваті та виправдані на підставі п.1 ч. 1 ст. 373 КПК України.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_8 , яка діє в інтересах обвинуваченої ОСОБА_10 просить скасувати вирок районного суду та постановити новий вирок, яким перекваліфікувати дії її підзахисної з ч. 3 ст.27 п.п.6,11,12 ч.2 ст.115 КК України на ч.1 ст.396 КК України, та призначити покарання в межах санкції цієї статті. В частині притягнення до відповідальності ОСОБА_10 за ч.ч.3.4. ст.358 КК України - закрити кримінальне провадження в зв`язку зі спливом строків притягнення до кримінальної відповідальності. За ч.2 ст.15ч.2 ст.190 КК України на підставі п.1 ч.1ст.373 КПК України - закрити кримінальне провадження.
Свої вимоги апелянт мотивує тим, що згідно зібраних під час судового слідства та в суді доказів встановлено, що ОСОБА_10 про підробку паспорта ОСОБА_13 дізналася вже у приватного нотаріуса після оформлення незаконної довіреності. Тобто вона особисто не приймала участі щодо підробки паспорту ОСОБА_13 , тобто вчинення дій, передбачених ч.1 ст.358 КК України, та не допускала що такі дії може вчинити особисто ОСОБА_9 .
Для настання відповідальності, тобто для наявності складу злочину, передбаченого ч.3 ст.358 КК України повинно бути доведено, що ОСОБА_10 та ОСОБА_9 попередньо домовлялись про скоєння даного злочину, але ні в ході досудового розслідування ні під час судового розслідування факт попередньої домовленості щодо підроблення паспорту ОСОБА_13 ніякими доказами підтверджений не був.
Таким чином, в даному випадку не можливо було інкримінувати ОСОБА_10 злочин, передбачений ч. 3 ст. 358 ЮС України, а отже вона повніша бути виключена з обвинувачення.
Також, неможливо кваліфікувати дії ОСОБА_10 за ч.4 ст.358 КК України, оскільки як було встановлено в судовому засіданні під час розгляду справи по суті, ОСОБА_10 взагалі не знала про те, що ОСОБА_9 самостійно підробив паспорт її покійного чоловіка ОСОБА_13 , аж до того часу, коли вона побачила вже підроблений паспорт з вклеєною фотокарткою ОСОБА_16 в паспорті ОСОБА_13 , вже після оформлення довіреності на вулиці біля офіса нотаріуса.
Про те, що ОСОБА_9 використовує підроблений паспорт вона теж не знала, оскільки вважала неуважною нотаріуса, яка не звірила фото ОСОБА_13 з ОСОБА_9 , який прийшов замість нього.
Доречно також зауважити, що задовго до вбивства ОСОБА_13 , а саме починаючи із 2008 року і по час вчинення злочину згаданий будинок, саме за згодою між ОСОБА_10 та ОСОБА_13 , був виставлений на продаж для подальшої реалізації, та при цьому у ОСОБА_10 вже була довіреність від потерпілого ОСОБА_13 на продаж саме цього будинку, що стверджується копією довіреності від 18 вересня 2008 року (т.1 а.с.34). яка на момент смерті ОСОБА_13 була дійсна і діяла до 18 вересня 2011 року. Тому ОСОБА_10 була впевнена у наявності та дійсності цієї довіреності.
В судовому засіданні була допитана нотаріус ОСОБА_15 , яка виготовляла другу довіреність та в своїх показах пояснила, що за іншу довіреність вона нічого не знала, також вона пояснила і те, що перша довіреність не втрачає чинності при видачі іншої довіреності. Суд повинен був взяти дані покази до уваги.
Те, що вищевказаний будинок дійсно виставлявся на продаж, починаючи з 2008 року також стверджується наявністю відповідних угод із установами, які здійснюють реалізацію нерухомого майна, рядом виставлених оголошень щодо продажу вказаного будинку (додані до клопотання №42 від 09.07.2012 року).
З викладеного слідує висновок, що у ОСОБА_10 у разі наявності у неї реального умислу заволодіти будинком потерпілого ОСОБА_13 чи його частиною, була реальна можливість зробити це цілком у законний спосіб.
До того ж суд, при постановлені обвинувального вироку стосовно її підзахисної не звернув ніякої уваги, що строки притягнення до кримінальної відповідальності за ч.3, та ч.4 ст.358 КК України, вже спливли про що суд не зазначив у оскаржуваному вироку.
Суд при мотивуванні такого свого рішення посилається на протокол відтворення обстановки події від 07.05.2011 року, який був проведений з ОСОБА_9 з застосуванням відеозапису де він казав, що саме ОСОБА_10 передала йому ножа, яким він і вбив потерпілого ОСОБА_17 .
Але 07.05.2011 року також проводився слідчий експеримент і з ОСОБА_10 , яка не вказувала, що вона передавала ніж ОСОБА_9 .
Для усунення протиріч була проведена очна ставка між ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , яка була зафіксована протоколом очної ставки від 12.05.2011 року.
В даному протоколі були усунуті протиріччя між обвинуваченими стосовно передачі ножа, де ОСОБА_9 уточнив, що ОСОБА_10 не передавала йому іншого ножа, коли в нього зламався його ніж. Стосовно передачі ножа відтворення обстановки події з ОСОБА_10 та ОСОБА_9 не проводилось і ніякими доказами покази ОСОБА_9 підтверджені не були.
Суд, керуючись виключно своїм внутрішнім переконанням, без наведення конкретних доказів, які можуть підтвердити їх позицію вказує у оскаржуваному рішенні, що умисел ОСОБА_10 на умисне вбивство - ОСОБА_13 підтверджується тим, що коли ОСОБА_18 наносив удари потерпілому ножем, остання знаходилась на території домоволодіння, не вживала жодних дій для того, щоб припинити насильницькі дії обвинуваченого ОСОБА_9 до свого чоловіка, надавши таким чином мовчазну згоду на закінчення умисного вбивства ОСОБА_13 , та маючи реальну можливість припинити участь у вчиненні злочину у разі несхвалення дій ОСОБА_9 .
По-перше, ОСОБА_10 не знала, що ОСОБА_9 наносив потерпілому удари ножем, та продовжував насильницькі дії над потерпілим з метою позбавлення життя потерпілого, оскільки вискочила з будинку напівпритомна після того, як ОСОБА_13 ледь не задушив її, і таким чином не могла бачити, що робить ОСОБА_9 та ОСОБА_13 ..
По-друге, зазнавши нападу з боку потерпілого, знаходилась в шокованому стані, та боялась зайти в будинок. Навпаки, коли ОСОБА_9 повідомив її підзахисну та не пустив її у кімнату до потерпілого, спитала навіщо той вбив її чоловіка.
Не повідомляла в органи міліції чи то в медичні заклади, оскільки боялась за життя своє та своїх рідних, про що неодноразова говорила в своїх показах. Суд на ці очевидні факти не звертає увагу.
Також, доводи суду, що нібито ОСОБА_10 з метою уникнути відповідальності неодноразово змінювала свої покази, та вони є непослідовними не відповідають дійсності, та не підтверджуються зібраними по справі доказами.
В судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_9 пояснив, що в протоколі його допиту від 05.05.2011 року він оговорив ОСОБА_10 , оскільки був злий на неї, що та викрила його місцезнаходження та розказала суть справи. Тим більш, як він вказував, що раніше попереджував ОСОБА_10 , як що остання звернеться до міліції, або якимось іншим способом викриє його, то піде як співучасниця злочину, т.я. ОСОБА_9 скаже в своїх показах, що вони разом вбивали її чоловіка, що було ним і зроблено. Пізніше, охолонувши, він змінив свої покази і почав розказувати як воно було насправді.
З аналізу наявних у справі доказів випливає, що вбивство гр. ОСОБА_13 відбулося раптово на ґрунті побутової сварки та неприязні з боку потерпілого до ОСОБА_19 з-за ОСОБА_10 (під час події злочину потерпілий душив її за горло).

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 просить скасувати вирок районного суду.

Ухвалити новий вирок, яким перекваліфікувати інкриміноване ОСОБА_9 діяння з ч.1 ст. 115 на ст. 118 КК України.

При призначенні судом ОСОБА_9 покарання за ст. 118 КК України врахувати те, що злочин вчинено ним вперше, а також як пом`якшуючі обставини, крім передбачених п.1 ч.1 ст. 66 КК України обставин, а саме: щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину, добровільне часткове відшкодування заподіяної шкоди, вчинення злочину під впливом сильного душевного хвилювання, викликаного неправомірними діями потерпілого, також, що він має одиноку похилого віку матір.

При призначенні ОСОБА_9 покарання врахувати, що він фактично затриманий та утримується під вартою з 04.05.2011 року.

В решті необґрунтовано висунутого прокурором обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті від 11.08.2016 року, за ознаками кримінального правопорушення передбаченого ч.2 ст. 27, п.6, 11, 12 ч.2 ст. 115, ч. З ст. 358, ч.4 ст. 358, ч.2 ст. 15, ч.2 ст. 190 КК України, ОСОБА_9 - визнати невинуватим та виправдати.

Провадження в частині цивільного позову потерпілого ОСОБА_12 про стягнення солідарно з ОСОБА_9 і ОСОБА_10 відшкодування матеріальної та моральної шкоди - закрити.

Скасувати обрану до обвинуваченого ОСОБА_9 міру запобіжного заходу - тримання під вартою, що фактично триває з 04.05.2011 року і вироком Соснівського районного суду міста Черкаси від 01.02.2018 року залишена без змін до вступу вироку в законну силу, але не довше 31.03.2018 року, та звільнити його з під варти в залі суду.

Повернути ОСОБА_9 вилучені у нього при його фактичному затриманні 04.05.2011 року військовий квиток та закордонний паспорт UKA ЕС598785, виданий 11.07.2006 року.

На підтвердження обґрунтованості апеляційних вимог повторно дослідити надані сторонами докази та процесуальні документи, та які були досліджені судом першої інстанції при доказуванні висунутого ОСОБА_9 і ОСОБА_10 обвинувачення за ст. 115 КК України, проте не були ним об`єктивно оцінені відповідно до вимог ст. 94 КПК України.

Свої вимоги апелянт мотивує тим, що судом допущено істотні порушення вимог кримінального процесуального закону і неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Так судом при винесенні вироку від 01.02.2018 року, як і при винесенні двох попередніх незаконних вироків відносно ОСОБА_9 і ОСОБА_10 , що скасовані судом апеляційної інстанції 31.07.2014 та 10.06.2016 року не через м`якість покарань, не дотримано передбаченої ст. 2 КПК України правової процедури, як і загальних засад кримінального провадження, зокрема розкритих в положеннях ст.ст. 30, 22, 26, 21, 17, 20, 8, 9, 11, 85, 87, 91, 94,370, 374 КПК України, а також положень ст.ст. 49, 50, 65, 66 КК України, що також призвело до порушення вимог ст. ст. 2. 6, 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод щодо підсудного ОСОБА_9 .

Ці істотні порушення вимог кримінального процесуального закону призвели до неправильної кваліфікації судом вчинених ОСОБА_9 діянь, що обґрунтовано мали кваліфікуватись за ст. 118 КК України (умисне вбивство при перевищенні меж необхідної оборони), за ч.1 ст. 115 КК України і призначення йому необґрунтовано суворого покарання за цей злочин, а також притягнення до кримінальної відповідальності і призначення покарання за ч.3 ст. 358. ч. 4 ст. 358 КК України, що є злочинами середньої та невеликої тяжкості, всупереч вимог ч.2 ст. 44. п.2 і 3 ч.1 ст. 49 КК України - після закінчення строку давності.

Також районним судом допущено невідповідності висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження.

Так суд безпідставно не врахував і не дав відповідної оцінки у вироку наведеним стороною захист доводам, у тому числі тому факту, що обвинувачений ОСОБА_9 в суді першої інстанції міг захищатись та захищався лише від висунутого йому прокурором обвинувачення, що, після повернення судом попереднього обвинувального акту прокурору, сформульоване в складеному неповноважною особою і затвердженому прокурором Федуловою 11.08.2016 року обвинувальному акту.

Обвинувальний акт від 11.08.2016 року, навіть за наявності ухвали суду апеляційної інстанції від 24.10.2016 року (справа №712/211/15-к), в якій дано оцінку ухвалі Соснівського районного суду міста Черкаси від 07.09.2016 року про чергове повернення обвинувального акту прокурору, всупереч вимог п.5 ч.2 ст. 291 та п.1 ч. 1 ст. 91 КПК України не містить належного викладу фактичних обставини кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, зокрема що кваліфіковано за ч.3 ст. 358 КК України (час, місце.).

Районним судом відхилено клопотання захисту про проведення слідчий дій під час судового провадження у порядку передбаченому ст. 333 КПК України, оскільки ОСОБА_10 ніякого ножа ОСОБА_9 не давала і не могла дати.

Рішення суду не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду.

При цьому судом безпідставно і необґрунтовано відхилено доводи сторони захисту, підтверджені відповідними дослідженими в суді доказами, що відповідно до положень ст. 209 КПК України моментом затримання ОСОБА_20 є не момент складання в приміщенні відділення міліції протоколу його затримання, що датований 05.05.2011 року, який не містить інформації про дійсний час його затримання, а момент, коли 04.05.2011 року в с. Нечаївка Черкаського району Черкаської області ОСОБА_9 , через підкорення наказам прибулої за ним безпосередньо до місця його проживання групи оперативних співробітників міліції, змушений був віддати всі свої документи, у тому числі закордонний паспорт ІІКА ЕС598785, виданим 11.07.2006 року, слідувати разом з ними в м. Черкаси, залишатись поруч з ними та у визначених ними приміщеннях, виконувати всі їх вимоги.

Цей факт не можуть спростувати неправомірні дії співробітників міліції, у тому числі несвоєчасне документування ними факту затримання ОСОБА_9 , не роз`яснення йому процесуальних прав та порушення права на захист, у тому числі відібрання у ОСОБА_9 за таких обставин саме 04.05.2011 року письмових пояснень по суті інкримінований йому в подальшому злочинів.

Це також призвело до порушення права ОСОБА_9 на справедливий суд.

Також безпідставно не враховано судом також як обставину, передбачену ст. 66 КК України, яка пом`якшує покарання, факт добровільного часткового відшкодування ОСОБА_21 .0. 29.08.2017 року заподіяної шкоди потерпілому ОСОБА_12 .

При цьому сам факт смерті цього потерпілого в період розгляду справи судом не може вважатись підставою для протиправного обмеження процесуальних прав обвинуваченого ОСОБА_22 з цього приводу, як і його права на справедливий суд.

Аналогічним чином, не лише при вирішенні клопотання сторони захисту про зміну на більш м`який запобіжного заходу, а й при винесенні вироку, без належної мотивації судом відхилено клопотання захисту ОСОБА_9 про визнання як додаткової обставини, яка пом`якшує покарання, наявність у нього похилого віку одинокої матері - ОСОБА_23 , 1946 р.н., яка потребує його допомоги, що, крім іншого, підтверджено в суді також показаннями свідка ОСОБА_24 ;

Вважає, що районним судом призначеного покарання, яке не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого в наслідок явної несправедливості черезс уворість.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_9 просить скасувати вирок районного суду, ухвалити новий, яким перекваліфікувати інкриміноване ОСОБА_9 діяння з ч.1 ст. 115 на ст. 118 КК України, звільнити його з під варти, повернути йому закордонний паспорт та військовий квиток, закрити кримінальне провадження в частині обвинувачення у інших злочинах, які були йому інкриміновані.

Свої вимоги апелянт мотивує тим, що районний суд не дав об`єктивної оцінки доказам і фактам, що стали причиною неправильної кваліфікації його дій не за ст. 118 КК України, а за ч. 1 ст. 115 КК України.

Також районним судом не враховано, що строк притягнення до кримінальної відповідальності за ст. 358 КК України давно закінчився.

Разом з тим, районним судом не враховано те, що апеляційним судом Черкаської області скасовувалися два попередні вироки не з підстав м`якості.

До направлення обвинувального акту до суду слідчі та прокурор не виконали узвали апеляційного суду про здійснення перевірки його показань.

Також районний суд відмовив йому у проведенні слідчого експерименту для перевірки та підтвердження його показань, що в свою чергу призвело до порушення його права на справедливий суд.

В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_11 просить скасувати вирок районного суду та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_9 винним у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 27, п. п. 6, 11, 12 ч. 2 ст. 115, ч. ч. 3, 4 ст. 358, ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 190 КК України та призначити йому покарання:

за ч. 2 ст. 27, п. п. 6, 11, 12 ч. 2 ст. 115 КК України у вигляді 15 років позбавлення волі з конфіскацією майна;

за ч. 3 ст. 358 КК України у вигляді 3 років позбавлення волі;

за ч. 4 ст. 358 КК України у вигляді 6 місяців арешту;

за ч. 2 ст. 190 КК України у вигляді 3 років позбавлення волі.
На підставі ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити покарання у вигляді 15 років позбавлення волі з конфіскацією майна.

Визнати ОСОБА_10 винною у вчиненні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 27, п. п. 6, 11, 12 ч. 2 ст. 115, ч. ч. 3, 4 ст. 358, ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 190 КК України та призначити їй покарання:

за ч. 2 ст. 27, п. п. 6, 11, 12 ч. 2 ст. 115 КК України у вигляді 13 років позбавлення волі з конфіскацією майна;

за ч. 3 ст. 358 КК України у вигляді 2 років позбавлення волі;

за ч. 4 ст. 358 КК України у вигляді 6 місяців арешту;

за ч. 2 ст. 190 КК України у вигляді 2 років позбавлення волі.

На підставі ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити покарання у вигляді 13 років позбавлення волі з конфіскацією майна
В ході апеляційного перегляду дослідити протокол допиту ОСОБА_10 від 04.05.2011, протокол допиту ОСОБА_9 від 05.05.2011, протокол очної ставки від 12.05.2011 між підозрюваним ОСОБА_9 та підозрюваною ОСОБА_10 , протокол очної ставки від 12.05.2011 між підозрюваним ОСОБА_9 та підозрюваним ОСОБА_25 , протокол очної ставки від 12.05.2011 між підозрюваною ОСОБА_10 та підозрюваним ОСОБА_25 , протокол відтворення обстановки і обставин події з застосуванням відеозйомки за участю підозрюваної ОСОБА_10 від 07.05.2011, протокол відтворення обстановки і обставин події з застосуванням відео зйомки за участю підозрюваного ОСОБА_9 від 07.05.2011, що містяться в матеріалах кримінального провадження та переглянути відеозаписи з вказаних слідчих дій, долучені до матеріалів кримінального провадження.

Врахувати в якості обставини, яка обтяжує покарання ОСОБА_9 , передбачену ст. 67 КК України обставину вчинення злочину особою, що перебуває у стані алкогольного сп`яніння.

Свої вимоги апелянт мотивує тим, що відповідно до п. 8 Перехідних положень Кримінального процесуального кодексу України, допустимість доказів, отриманих до набрання чинності цим Кодексом, визначається у порядку, що діяв до набрання ним чинності.

Враховуючи, що всі докази у даному кримінальному провадженні зібрані у відповідності до вимог Кримінально-процесуального кодексу України (в редакції 1960 року) та досудове слідство здійснювалось у відповідності до вимог діючого на той час кримінально-процесуального законодавства, всі докази вини ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , отримані в порядку, що діяв до набрання чинності діючим Кримінальним процесуальним кодексом України, мають досліджуватись в ході судового слідства та є допустимими доказами.

Також, судом першої інстанції не враховано показання потерпілого ОСОБА_12 в частині того, що він одержував, як згодом з`ясувалось, після вбивства його брата ОСОБА_13 з його телефонного номеру СМС-повідомлення у невластивому брату стилі написання про те, що він живий та переховується. При спілкуванні з дружиною брата, ОСОБА_10 , відчувалась знервованість останньої, але вона запевняла, що ОСОБА_13 живий та десь переховується. Крім того, попередила, щоб він не шукав брата, оскільки цим ще більше погіршить його становище.

Аналогічні показання надала тітка вбитого ОСОБА_13 , ОСОБА_26 , підтвердивши надходження СМС-повідомлення з телефонного номеру ОСОБА_13 та передавши зміст розмови з ОСОБА_10 , в ході якої остання повідомила, що її племінник живий та переховується, в нього великі проблеми, та переконувала, що його не треба шукати. В ході розмови поводила себе знервовано, навіть агресивно, в подальшому ОСОБА_10 будь-яких контактів та розмов з ОСОБА_26 та ОСОБА_13 уникала, хоча мала необмежену можливість повідомити їм про те, що сталось з їхнім родичем.

Судом також, не взято до уваги дані протоколу допиту ОСОБА_10 , яка будучи допитаною в якості підозрюваної 04.05.2011 надала показання в яких визнала вину повністю, пояснивши, що з ОСОБА_9 її познайомив ОСОБА_25 з метою «усунення» ОСОБА_13 .

Вони з ОСОБА_9 домовилися про вбивство її чоловіка, не обговоривши деталі самого вбивства. Згідно цих показань, ОСОБА_10 чітко усвідомлювала, що ОСОБА_9 вчинив вбивство її чоловіка та всіляко допомагала йому в усуненні слідів та наслідків вчиненого.

Також, судом не враховано дані протоколу допиту ОСОБА_9 , який будучи допитаним в якості підозрюваного 05.05.2011 надав визнавальні покази та пояснив, що з ОСОБА_10 познайомився через свого знайомого ОСОБА_25 . Згідно цих показів, ОСОБА_10 чітко усвідомлювала, що ОСОБА_9 вчинив вбивство її чоловіка, під час вчинення вбивства подала йому ніж, оскільки попередній зламався, та всіляко допомагала йому в усуненні слідів та наслідків вчиненого. Розробила тактику поведінки з близькими ОСОБА_13 з метою приховання злочину. За вчинене ОСОБА_9 отримав винагороду в розмірі 700 гривень та заручився обіцянкою отримати ще 2000 доларів, якщо ОСОБА_10 продасть будинок.

Поза увагою суду залишились також дані протоколу допиту свідка ОСОБА_25 , який на досудовому слідстві пояснив, що ОСОБА_10 неодноразово скаржилась йому на свого чоловіка та розпитувала, чи не має він знайомих, які могли б за винагороду вбити її чоловіка. Повідомив, що познайомив її з ОСОБА_9 .

Крім того, судом не враховано дані протоколу очної ставки від 12.05.2011 між підозрюваним ОСОБА_9 та підозрюваною ОСОБА_10 , під час проведення якої вказані особи викрили один одного у вчиненні інкримінованих їм кримінальних правопорушень, дані протоколу очної ставки від 12.05.2011 між підозрюваним ОСОБА_9 та підозрюваним ОСОБА_25 , під час проведення якої ОСОБА_25 викрив ОСОБА_9 у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень, дані протоколу очної ставки від 12.05.2011 між підозрюваною ОСОБА_10 та підозрюваним ОСОБА_25 , під час проведення якої ОСОБА_25 викрив ОСОБА_10 у вчиненні інкримінованих їй кримінальних правопорушень.

Суд також не врахував дані протоколу відтворення обстановки і обставин події з застосуванням відеозйомки за участю підозрюваної ОСОБА_10 від 07.05.2011, в ході проведення якого остання детальним чином відтворила обставини, при яких були вчинені інкриміновані їй кримінальні правопорушення та дані протоколу відтворення обстановки і обставин події з застосуванням відео зйомки за участю підозрюваного ОСОБА_9 від 07.05.2011, в ході проведення якого останній детальним чином відтворив обставини, при яких були вчинені інкриміновані йому кримінальні правопорушення.

Незважаючи на клопотання сторони захисту та прокурора про перегляд відеозаписів з відтворення обстановки і обставин події за участю підозрюваної ОСОБА_10 та за участю підозрюваного ОСОБА_9 , які в якості додатків до вказаних вище протоколів були долучені до матеріалів кримінального провадження на цифрових носіях інформації (дисках), суд обмежився лише дослідженням цих протоколів, не переглянувши відеозаписи.

Крім того, будучи допитаним в ході судового слідства в якості свідка слідчий ОСОБА_27 пояснив, що всі слідчі дії, проведені в ході досудового слідства з ОСОБА_10 та ОСОБА_9 були проведені у відповідності до вимог законодавства, в присутності адвоката.

До підозрюваних не застосовувались жодні незаконні методи дізнання та досудового слідства, будь-які заходи морального та психологічного тиску.

Також слідчий пояснив, що як під час допиту ОСОБА_10 та ОСОБА_9 в якості підозрюваних, як під час проведення очних ставок, так і під час відтворення обстановки та обставин події за їх участі, вказані особи надавали чіткі, змістовні та досить детальні показання, які може надавати лише особа, яка дійсно перебувала на місці вчинення злочину, або сама його вчиняла.

Показання слідчого ОСОБА_27 в частині добровільності та правдивості наданих підозрюваними показів в ході досудового слідства судом також не взяті до уваги.

Аналізуючи здобуті у встановленому законом порядку під час досудового слідства докази, можна прийти до висновку, що вина підсудних ОСОБА_10 і ОСОБА_9 в інкримінованих їм кримінальних правопорушеннях підтверджується в повному обсязі їх власними показами на досудовому слідстві.

Під час судового слідства не було встановлено підстав уОСОБА_10 та ОСОБА_9 зводити наклеп на себе, тому вважаю, що їх твердження про надання первинних показів внаслідок застосування до них психологічного та фізичного тиску з боку працівників правоохоронних органів є одним із засобів захисту, що підтверджується постановою прокуратури Черкаського району від 08.11.2012 про відмову в порушенні кримінальної справи та матеріалами відповідної перевірки, які були досліджені в судовому засіданні.

Зацікавленість ОСОБА_10 в усуненні ОСОБА_13 підтверджується також показаннями потерпілого ОСОБА_12 , який пояснив, що при особистій зустрічі «на гробках» 01.04.2011, коли ОСОБА_9 вже зник і не представляв реальної небезпеки для ОСОБА_10 , остання продовжувала наполягати на тому, що ОСОБА_13 живий, просила ОСОБА_12 не шукати його.

За таких обставин твердження ОСОБА_10 та ОСОБА_9 про відсутність у них мотиву до вбивства ОСОБА_13 прокурор вважає не обґрунтованими, неспроможними та такими, що надані з метою уникнення від кримінальної відповідальності та з метою зменшення обсягу обвинувачення, а відповідно і міри покарання у зв`язку з тим, що в разі не підтвердження їх вини за кваліфікуючими обставинами, а саме: вчинення вбивства з корисливих мотивів, на замовлення, за попередньою змовою групою осіб, кваліфікація та, відповідно, міра покарання значно зменшиться.

Прокурорт вважає, що з поведінки обвинувачених після вчинення вбивства ОСОБА_13 , обстановки вчинення злочину, нанесення ножових поранень в місце розташування життєво-важливих органів та те, що вони не викликали на місце події швидку допомогу, працівників міліції, а навпаки, своїми цілеспрямованими, узгодженими діями приховали сліди злочину, з метою уникнення кримінальної відповідальності, можна прийти до висновку, що ОСОБА_10 та ОСОБА_9 діяли умисно та за попередньою змовою.

Враховуючи зібрані під час досудового слідства докази, можна зробити висновок, що вони діяли з корисливих мотивів, в якості організатора вбивства ОСОБА_13 виступила ОСОБА_10 , а виконавця замовного вбивства ОСОБА_14 , а отже дії ОСОБА_9 слід кваліфікувати

за ч. 2 ст. 27, п. п. 6, 11, 12 ч. 2 ст. 115 КК України як умисне вбивство - умисне протиправне заподіяння смерті іншій людині, з корисливих мотивів, вчинене на замовлення, за попередньою змовою групою осіб, а дії ОСОБА_10 за ч. 3 ст. 27, п. п. 6, 11, 12 ч. 2 ст. 115 КК України як умисне вбивство - умисне протиправне заподіяння смерті іншій людині, з корисливих мотивів, вчинене на замовлення, за попередньою змовою групою осіб.
Також, судом не враховано обтяжуючу обставину, вчиення злочину особою, що пербуває у стані алкогольного сп`яніння, оскільки не взято до уваги дані протоколу допиту ОСОБА_10 , яка будучи допитаною в якості підозрюваної 04.05.2011, пояснила, що коли ОСОБА_9 30.03.2011 зустрів її на зупинці в с. Дубіївка з метою допомогти донести її сумку, останній був у стані алкогольного сп`яніння.

Заслухавши доповідача, обвинувачених ОСОБА_10 та ОСОБА_9 та їх захисників ОСОБА_8 та ОСОБА_7 , які підтримали апеляційні скарги обвинуваченого та захисників, заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, прокурора, який підтримав свою апеляційну скаргу та заперечував проти задоволення апеляційної скарги захисників та обвинуваченого, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів, вважає що апеляційні скарги слід задовольнити частково, з таких підстав.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України вирок суду повинен бути законним, обґрунтованим та вмотивованим.

Законним є вирок, постановлений за умови правильного застосування у ньому матеріального закону та дотримання при проваджені справи кримінально-процесуального закону. Вимога законності вироку означає, що вирок за своєю формою відповідає закону, та за своїм змістом ґрунтується на матеріалах кримінального провадження, попереднє розслідування і судовий розгляд якої проведені у точній відповідності з вимогами кримінально-процесуального закону. При постановленні вироку суд повинен дати оцінку всім доказам по справі з точки зору їх належності, допустимості, достовірності та достатності.

За умовами ст. 374 ч. 3 п. 1 КПК України, у мотивувальній частині вироку у разі визнання особи виправданою зазначаються:

формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення;
мотиви ухвалення інших рішень щодо питань, які вирішуються судом при ухваленні вироку, та положення закону, якими керувався суд.

Також у мотивувальній частині суд повинен описати результати оцінки доказів навести докази для підтвердження встановлених судом обставини, а також мотиви неврахування окремих доказів. Викладаючи підстави для прийняття рішення, суд повинен дати відповідь на аргументи сторін. Таким чином кожний доречний важливий і вирішальний аргумент учасників судового засідання має бути проаналізований і одержана відповідь. Висновки у судовому рішенні повинні прямо впливати з аргументації, а також бути чіткими, тобто не допускати неоднозначного трактування. При цьому недостатньо лише цитувати законодавчі положення, а потім приймати рішення. Суддя повинен послідовно поєднувати закон із фактами у справі і наводити чіткі аргументи, яким чином було вирішено справу у конкретному випадку. Якщо цього не робити, це буде очевидне порушення права на справедливий суд, яке гарантує стаття 6 Європейської конвенції з прав людини.

Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, згідно ч. 1 ст. 412 КПК України є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Із змісту ст. 415 КПК України вбачається, що суд апеляційної інстанції скасовує вирок чи ухвалу суду і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлено порушення, передбачені пунктами 2, 3, 4, 5, 6, 7 частини другої статті 412 цього Кодексу.

Окрім того, п.1 ч.1 ст.415 КПК України у разі істотних порушень вимог кримінально - процесуального закону, передбачених п.7 ч.2 ст. 412 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок чи ухвалу суду і призначає новий розгляд у суді першої інстанції.

Суд першої інстанції 01 лютого 2018 року ухвалив вирок, яким ОСОБА_10 у вчиненні призначив покарання за ч. 5 ст. 27, ст.115 КК України.

Ухвалою Соснівського районного суду м. Черкаси від 16 лютого 2018 року, виправлено описку у вказаному вироку та ОСОБА_10 призначено покарання за ч. 5 ст. 27, ст.115 КК України.

Відповідно до вимог ст. 379 КПК України суд має право за власною ініціативою або за заявою учасника кримінального провадження чи іншої заінтересованої особи виправити допущені в судовому рішенні цього суду описки, очевидні арифметичні помилки незалежно від того, набрало судове рішення законної сили чи ні.

Таким чином, виходячи з положень ст.379 КПК, суд має право виправити в судовому рішенні лише допущені описки та очевидні арифметичні помилки. Питання щодо неправильного застосування норм кримінального закону та призначення покарання, допущеного судом першої інстанції, віднесено до компетенції суду апеляційної інстанції і не є опискою, яку місцевий суд може виправити самостійно.

З огляду на викладене вирок Соснівського районного суду м. Черкаси від 01 лютого 2018 року підлягає скасуванню на підставі п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України як така, що постановлена з істотними порушеннями кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням закону про кримінальну відповідальність, оскільки судом фактично не призначено покарання, що перешкоджає розглянути справу по суті суду апеляційної інстанції.

Крім того необхідно також зазначити про те, що відповідно до вимог ст.ст. 323, 334, 335 КПК України та роз`яснень, які Пленум Верховного Суду України дав у п.п. 15, 16 постанови від 29.06.1990 року №5 «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку», мотивувальна частина обвинувального вироку має містити насамперед формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків злочину, форми вини і мотиви останнього.
Однак, під час перевірки матеріалів кримінального провадження колегіє суддів встановлено, що в частині обвинувачення ОСОБА_10 та ОСОБА_9 за ч.2 ст.15 ч.2 ст.190 КК України районним судом їх визнано невинуватими та виправдано на підставі п. 1 ч. 1 ст. 373 КПК України.
При цьому з мотивувальної частини вироку Соснівського районного суду м. Черкаси від 01 лютого 2018 року не виключено формулювання обвинувачення ОСОБА_10 та ОСОБА_9 за ч.2 ст.15 ч.2 ст.190 КК України.
Отже, під час розгляду даного кримінального провадження в суді першої інстанції було допущені такі істотні порушення кримінально-процесуального закону, які виключали можливість постановлення законного та обґрунтованого вироку.

За таких обставин, колегія суддів вважає, що у зв`язку із скасуванням вироку, у даному кримінальному провадженні необхідно призначити новий розгляду в суді першої інстанції, який ухвалив вирок, але в іншому складі суду зі стадії підготовчого судового засідання для виконання вимог ст. 314 КПК України.

В той же час колегія вважає за необхідне зазначити про те, що районним судом передчасно та необґрунтовано прийнято висновок про відсутність в діях ОСОБА_9 складу кримінального правопорушення передбаченого ч. 2 ст. 27, п. п. 6, 11, 12 ч. 2 ст. 115 та ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 190 КК України та відсутність в діяхОСОБА_10 складу кримінального правопорушення передбаченого ч. 3 ст. 27, п. п. 6, 11, 12 ч. 2 ст. 115 та ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 190 КК України, а тому доводи апеляції прокурора в цій частині є обґрунтованими.

Зокрема, районним судом не було надано оцінку фактичним обставинам скоєння кримінального правопорушення, а саме ОСОБА_10 з метою заволодіння грошовими коштами від реалізації будинку АДРЕСА_4 , який за законом є спільною власністю подружжя, домовилась ОСОБА_9 про вбивство свого чоловіка ОСОБА_13 , після вбивства останнього вчинили підробку його паспорта громадянина України та вчинили від імені мертвого ОСОБА_13 правочин - уповноважив ОСОБА_10 управляти і розпоряджатись всім його майном та майновими правами, укладати всі дозволені законом правочини цивільно-правового характеру.

При цьому районним судом залишилось поза увагою оцінка дій обвинуваченого ОСОБА_9 , який після вбивства ОСОБА_13 до правоохоронних органів не звертався, не намагались викликати швидку допомогу, за допомогою садового ножа та пилки розчленував труп ОСОБА_13 та поклав фрагменти трупа в окремі поліетиленові пакети, які згодом переніс до підвалу та закопав, згодом підробив паспорт та пішов до нотаріуса де вчинили від імені мертвого ОСОБА_13 правочин. Метою правочину було заволодіти майном (будинком) шляхом обману (ввівши натоаріуса в оману та надавши підроблений паспорт) вчинивши правочин, що надає право управляти та розпоряджатись всім майном.

Оцінка дій обвинуваченої ОСОБА_10 , районним судом також залишена поза увагою, оскільки вона те, що її чоловік вбитий не повідомила правоохоронні органи, не намагались викликати швидку допомогу, не намагалась зупинити ОСОБА_9 коли той за допомогою садового ножа та пилки розчленував труп її чоловіка, надала паспорт ОСОБА_9 свого мертвого ОСОБА_13 для його підроблення з метою вчинення правочину.

А тому, апеляційні доводи прокурора про те, що районним судом не було проаналізовано обставини вчинення вбивства ОСОБА_13 та поведінку обвинувачених, яка передувала події та їх дії після вчинення злочину, є такими, що знайшли своє підтвердження під час апеляційного розгляду.

Також колегія суддів погоджується з доводами прокурора про те, що районним суд належним чином не надав оцінку доказів, а саме:

- показання потерпілого ОСОБА_12 в частині того, що він одержував, як згодом з`ясувалось, після вбивства його брата ОСОБА_13 з його телефонного номеру СМС-повідомлення у невластивому брату стилі написання про те, що він живий та переховується;

- протокол допиту ОСОБА_10 , яка будучи допитаною в якості підозрюваної 04.05.2011 надала визнавальні покази, пояснивши, що з ОСОБА_9 її познайомив ОСОБА_25 з метою «усунення» ОСОБА_13 . Вони з ОСОБА_9 домовилися про вбивство її чоловіка, не обговоривши деталі самого вбивства. Згідно цих показів, ОСОБА_10 чітко усвідомлювала, що ОСОБА_9 вчинив вбивство її чоловіка та всіляко допомагала йому в усуненні слідів та наслідків вчиненого;

- протокол допиту ОСОБА_9 , який будучи допитаним в якості підозрюваного 05.05.2011 надав визнавальні покази та пояснив, що з ОСОБА_10 познайомився через свого знайомого ОСОБА_25 . Згідно цих показів, ОСОБА_10 чітко усвідомлювала, що ОСОБА_9 вчинив вбивство її чоловіка, під час вчинення вбивства подала йому ніж, оскільки попередній зламався, та всіляко допомагала йому в усуненні слідів та наслідків вчиненого. Розробила тактику поведінки з близькими ОСОБА_13 з метою приховання злочину. За вчинене ОСОБА_9 отримав винагороду в розмірі 700 гривень та заручився обіцянкою отримати ще 2000 доларів, якщо ОСОБА_10 продасть будинок;

- протокол допиту свідка ОСОБА_25 , який на досудовому слідстві пояснив, що ОСОБА_10 неодноразово скаржилась йому на свого чоловіка та розпитувала, чи не має він знайомих, які могли б за винагороду вбити її чоловіка,

- протокол очної ставки від 12.05.2011 між підозрюваним ОСОБА_9 та підозрюваною ОСОБА_10 , під час проведення якої вказані особи викрили один одного у вчиненні інкримінованих їм кримінальних правопорушень, дані протоколу очної ставки від 12.05.2011 між підозрюваним ОСОБА_9 та підозрюваним ОСОБА_25 , під час проведення якої ОСОБА_25 викрив ОСОБА_9 у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень, дані протоколу очної ставки від 12.05.2011 між підозрюваною ОСОБА_10 та підозрюваним ОСОБА_25 , під час проведення якої ОСОБА_25 викрив ОСОБА_10 у вчиненні інкримінованих їй кримінальних правопорушень;

- протокол відтворення обстановки і обставин події з застосуванням відеозйомки за участю підозрюваної ОСОБА_10 від 07.05.2011, в ході проведення якого остання детальним чином відтворила обставини, при яких були вчинені інкриміновані їй кримінальні правопорушення та дані протоколу відтворення обстановки і обставин події з застосуванням відео зйомки за участю підозрюваного ОСОБА_9 від 07.05.2011, в ході проведення якого останній детальним чином відтворив обставини, при яких були вчинені інкриміновані йому кримінальні правопорушення.

Колегія суддів звертає увагу, що суд першої інстанції не навівши переконливі мотиви, не врахував вказані докази та безпідставно перекваліфікував дії обвинувачених з ч. 2 ст. 115 КК України на ч. 1 ст. 115 КК України.

При цьому суд першої інстанції залишив поза увагою вимоги п. 8 Перехідних положень Кримінального процесуального кодексу України відповідно до якого допустимість доказів, отриманих до набрання чинності цим Кодексом, визначається у порядку, що діяв до набрання ним чинності.

Враховуючи, що вищенаведені докази у даному кримінальному провадженні зібрані у відповідності до вимог КПК України (в редакції 1960 року) та досудове слідство здійснювалось у відповідності до вимог діючого на той час кримінально-процесуального законодавства, всі докази вини ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , отримані в порядку, що діяв до набрання чинності діючим Кримінальним процесуальним кодексом України, повинні були за клопотанням прокурора досліджені в ході судового слідства та є допустимими доказами.

В той же час, суд безпідставно не взяв до уваги довідку БТІ про вартість будинку, не навів об`єктивні причини цього, оскільки будь-який будинок є нерухомим майном, а його вартість на кваліфікацію за ч. 2 ст. 190 КК України не впливає.

Апеляційний суд вважає безпідставними доводи апеляції захисника ОСОБА_8 , яка діє в інтересах обвинуваченої ОСОБА_10 стосовно перекваліфікації дій її підзахисної на ч. 1 ст. 396 КК України, оскільки об`єктивна сторона злочину, передбаченого ч.1 ст.396 КК України, полягає в діях, спрямованих на приховування злочину. Форми такого приховування наведені у ч. 6 ст. 27 КК і виявляються в переховуванні злочинця, знарядь і засобів вчинення злочину, слідів злочину чи предметів, здобутих злочинним шляхом. Дослідженими судом першої інстанції доказами беззаперечно встановлено, що ОСОБА_10 під час вчинення вбивства ОСОБА_13 перебувала на місці події, виконуючи умови попередньої домовленості з ОСОБА_9 чітко усвідомлювала та бажала настання наслідків вчиненого кримінального правопорушення, хоча мала реальну можливість запобігти настанню наслідків у вигляді смерті ОСОБА_13 , після вчинення вбивстване викликала на місце події швидку допомогу, працівників міліції, а навпаки, своїми умисними діями сприяла ОСОБА_9 в прихованні трупа та слідів злочину шляхом спостерігання за оточуючою обстановкою з подвір`я дому з метою уникнення викриття їх сторонніми особами.

Також, апеляційний суд не приймає до уваги доводи захисника ОСОБА_7 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 , обвинуваченого ОСОБА_9 стосовно перекваліфікації дій ОСОБА_9 на ст. 118 КК України, оскільки при з`ясуванні наявності такої загрози необхідно враховувати поведінку нападника, зокрема, спрямованість умислу, інтенсивність і характер його дій, що дають особі, яка захищається, підстави сприймати загрозу як реальну. При цьому, як вже зазначалось ОСОБА_9 , виконуючи умови попередньої домовленості з ОСОБА_10 , - бажав настання наслідків вчиненого кримінального правопорушення. Незвважаючи на те, що мав реальну можливість запобігти настанню наслідків у вигляді смерті ОСОБА_13 , після вчинення вбивства не викликав на місце події швидку допомогу, працівників міліції, а навпаки, за допомогою садового ножа та пилки розчленував труп ОСОБА_13 .

В той же час, суд першої інстанції неналежним чином перевірив доводи захисників, а саме про надання першочергових показань обвинувачених, під психологічним тиском працівників міліції. З цією метою суд першої інстанції повинен був відібрати відповідні заяви від обвинувачених та направити для внесення до ЄРДР в прокуратуру та територіальний орган ДБР для здійснення відповідного досудового розслідування за даним фактом.

З урахуванням отриманих даних чітко розглянути клопотання захисників про визнання доказів недопустимими, про що зазначити результати розгляду клопотання в мотивувальні частині вироку з наведенням відповідних мотивів.

Крім того, суд повинен був роз`яснити учасникам процесу про можливість закриття провадження за згодою сторони захисту, у зв`язку з закінченням строків давності визначених ст. 49 КК України в частині обвинувачення ОСОБА_10 та ОСОБА_9 за ч. 3, ч.4 ст. 358, ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 190 КК України, а у разі відмови сторони захисту на підставі ч. 5 ст. 74 КК України призначити покарання за вказаними статтями та звільнити від його відбування.

У відповідності до ч. 2 ст. 415 КПК України призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, колегія суддів не вирішує наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.
Під час нового розгляду кримінального провадження суду першої інстанції слід усунути зазначені в ухвалі порушення вимог КПК України, які стали підставою для скасування вироку суду, всебічно, повно та неупереджено дослідити доводи сторін захисту і обвинувачення, у тому числі й стосовно допустимості наданих суду доказів, дати їм належну оцінку з урахуванням правових висновків Верховного Суду України, а також роз`яснень постанов Пленумів Верховного Суду України та ухвалити вмотивоване, законне і обґрунтоване рішення.
Колегія суддів звертає увагу, що у разі доведення вини обвинувачених за ч. 2 ст. 27, п. п. 6, 11, 12 ч. 2 ст. 115 КК України призначене за даним вироком покарання слід вважати м`яким.

Оскільки, при ухваленні вироку міра запобіжного заходу ОСОБА_10 та ОСОБА_9 не обиралася, суд апеляційної інстанції не вирішує питання про застосування до них запобіжного заходу.

Керуючись ст. ст. 376, 405, 407,409, 412-415 КПК України, колегія суддів

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_11 , захисника ОСОБА_8 , яка діє в інтересах обвинуваченої ОСОБА_10 , захисника ОСОБА_7 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 , - задовольнити частково.

Вирок Соснівського районного суду м. Черкаси від 01 лютого 2018 року, яким ОСОБА_10 засуджено за ч. 5 ст. 27, ч. 1 ст. 115, ч. 3 ст.358, ч.4 ст. 358 КК України та ОСОБА_9 засуджено за ч. 1 ст. 115, ч. 3 ст.358, ч.4 ст. 358 КК України, скасувати.

Призначити новий розгляд матеріалів кримінального провадження № 0000375 по обвинуваченню ОСОБА_9 за ч. 2 ст. 27, п. п. 6, 11, 12 ч. 2 ст. 115, ч. ч. 3, 4 ст. 358, ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 190 КК України та ОСОБА_10 за ч. 3 ст. 27, п. п. 6, 11, 12 ч. 2 ст. 115, ч. ч. 3, 4 ст. 358, ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 190 КК України в Соснівському районному суді м. Черкаси
Ухвала набирає законної сили з дня проголошення є остаточною і оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4