Постанова
іменем України
26 листопада2019 року

м. Київ
справа № 756/13941/15-к
провадження № 51-4316км19
Верховний Суд у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 та ОСОБА_3 ,
за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
засудженого
(у режимі відеоконференції) ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
розглянув касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції, на ухвалу Київського апеляційного суду від 25 червня 2019 року в кримінальному провадженні, відомості щодо якого внесено до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0008381від 27 жовтня 2015 року, за обвинуваченням

ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця та жителя м. Києва, раніше судимого,
у вчиненні злочину, передбаченого частиною 2 статті 309 Кримінального кодексу України (далі КК).
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами

першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Оболонського районного суду м. Києва від 16 лютого 2016 року ОСОБА_5 засуджено за частиною 2 статті 309 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки.
На підставі статті 71 КК ОСОБА_5 остаточно призначено покарання шляхом часткового приєднання до покарання, призначеного даним вироком, невідбутого покарання за вироком від 19 травня 2015 року Подільського районного суду м. Києва, у виді позбавлення волі на строк 3 роки.
ОСОБА_5 обрано запобіжний захід у виді особистого зобов`язання до набрання вироком законної сили.
Ухвалено строк відбування покарання засудженому ОСОБА_5 обчислювати з дати затримання у зв`язку з даною справою.
Згідно з вироком ОСОБА_5 засуджено за злочин, вчинений за таких обставин.
30 серпня 2015 року о 14:00 ОСОБА_5 , перебуваючи поруч з будинком по вул. Рокосовського в м. Києві, номер якого досудовим розслідуванням не встановлено, знайшов медичний шприц із вмістом в ньому особливо небезпечного наркотичного засобу «опію ацетильованого», який привласнив, а тим самим повторно незаконно придбав наркотичний засіб без мети збуту та став його повторно незаконно зберігати при собі без мети збуту.
Цього ж дня о 15:00 біля магазину «Сільпо», що за адресою: м. Київ, вул. Бережанська 22, у ОСОБА_5 працівниками поліції вилучили медичний шприц з особливо небезпечним наркотичним засобом опієм ацетильованим, масою в перерахунку на суху речовину у рідині 0,099 г.
Ухвалою Київського апеляційного суду від 25 червня 2019 року на підставі частини 2 статті 404 КПК вирок Оболонського районного суду м. Києва від 16 лютого 2016 року щодо засудженого ОСОБА_5 змінено в частині призначеного покарання. З вироку виключено покарання за сукупністю вироків на підставі статті 71 КК. У іншій частині вирок суду залишено без зміни.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор ставить вимогу про скасування ухвали апеляційного суду та призначення нового розгляду у суді апеляційної інстанції. Посилається на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що потягнуло невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.
Прокурор вважає безпідставними мотиви апеляційного суду щодо застосування частини 1 статті 71 КК за вироком від 18 квітня 2018 року і часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком від 19 травня 2015 року, оскільки за сукупністю вироків призначено менше покарання, ніж невідбута частина покарання за попереднім вироком, а також покарання за вироком від 19 травня 2015 року засуджений не відбув.
Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора, яка підтримала касаційну скаргу, доводи засудженого, який заперечував проти задоволення касаційної скарги, обговоривши доводи, наведені в касаційній скарзі, та перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що касаційна скарга задоволенню не підлягаєна таких підставах.
Мотиви Суду
Доведеності винуватості засудженого ОСОБА_5 у вчиненні злочину, передбаченого частиною 2 статті 309 КК, колегія суддів не перевіряє з огляду на те, що в касаційній скарзі прокурор не заперечує та не оспорює встановлені судами фактичні обставини його вчинення.
Доводи прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що потягло невідповідність призначення покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого, колегія суддів визнає неспроможними.
Апеляційний суд, виключаючи застосування судом першої інстанції статті 71 КК, виходив з того, що законом України про кримінальну відповідальність не передбачено повторного призначення покарання за сукупністю вироків, оскільки двічі за одним і тим же вироком не може бути призначено покарання на підставі частини 1 статті 71 КК за сукупністю із різними вироками, які підлягають одночасному виконанню, та це буде суперечити загальним засадам призначення покарання.
Такі висновки апеляційний суд обґрунтував тим, що покарання, призначене за вироком Подільського районного суду м. Києва від 19 травня 2015 року, на підставі частини 1 статті 71 КК частково приєднано до покарання, призначеного за вироком Оболонського районного суду м. Києва від 18 квітня 2018 року. Вказаний вирок набрав законної сили 21 травня 2018 року та звернений до виконання. Разом з цим, ухвалою Оболонського районного суду м. Києва від 04 квітня 2017 року скасовано звільнення від відбування покарання з випробуванням, встановлене вироком Подільського районного суду м. Києва від 19 травня 2015 року.
Також встановлено, що вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 16 серпня 2018 року ОСОБА_5 засуджений за частиною 2 статті 309 КК та у тому числі на підставі частини 4 статті 70 КК йому призначено покарання за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначеним за вироком Оболонського районного суду м. Києва від 18 квітня 2018 року. Вирок набрав законної сили 29 вересня 2018 року, звернений до виконання та саме за ним засуджений відбуває покарання, починаючи з 18 квітня 2018 року.
Разом з цим, апеляційний суд звернув увагу на те, що лише в даному конкретному випадку вирок Оболонського районного суду м. Києва від 16 лютого 2016 року необхідно змінити та виключити призначення засудженому покарання за сукупністю вироків на підставі статті 71 КК, а питання про застосування покарання засудженому за наявності кількох вироків, а саме вироку Оболонського районного суду м. Києва від 16 лютого 2016 року та вироку Шевченківського районного суду м. Києва від 16 серпня 2018 року може бути вирішено судом у порядку статей 537-539 КПК.
Виходячи з наведеного та перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційний суд не мав законодавчих можливостей повторно приєднати покарання за вироком Подільського районного суду м. Києва від 19 травня 2015 року, а також не міг втрутитися у вироки судів, що ухвалені у інших кримінальних провадженнях та набрали законної сили.
З матеріалів кримінального провадження вбачається та правильно встановлено апеляційним судом, що засуджений порушив умови звільнення від відбування покарання з випробуванням, що призначено за вироком Подільського районного суду м. Києва від 19 травня 2015 року. У зв`язку з цим покарання за вказаним вироком від 19 травня 2015 року частково приєднано до покарання, призначеного вироком Оболонського районного суду м. Києва від 16 лютого 2016 року.
У свою чергу, апеляційний суд, який переглядав вирок від 16 лютого 2016 року, вже 25 червня 2019 року змушений був у цьому кримінальному провадженні виключити застосування статті 71 КК, оскільки між постановленням вироку та ухвали у цьому кримінальному провадженні ОСОБА_5 засуджувався за двома іншими вироками, де йому призначено покарання на підставі статті 71 КК та частково приєднано покарання за вироком Подільського районного суду м. Києва від 19 травня 2015 року.
Враховуючи викладене, колегія суддів не погоджується з доводами прокурора про неврахування апеляційним судом частини 4 статті 71 КК, відповідно до якої остаточне покарання за сукупністю вироків, крім випадків, коли воно визначається шляхом поглинення одного покарання іншим, призначеним у максимальному розмірі, має бути більшим від покарання, призначеного за новий злочин, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком.
Таким чином, переглядаючи вирок місцевого суду в апеляційному порядку, апеляційний суд відповідно до вимог статті 419 КПК дав належну оцінку викладеним в апеляційній скарзі прокурора доводам та обґрунтовано відмовив у їх задоволенні.
Оскільки неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, що могло б призвести до невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого, не допущено, касаційну скаргу прокурора слід залишити без задоволення, а ухвалу апеляційного суду без зміни.
Керуючись статтями 433, 434, 436 КПК, Суд
ухвалив:
Ухвалу Київського апеляційного суду від 25 червня 2019 року щодо засудженого ОСОБА_5 залишити без зміни, а касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції, без задоволення.
Постанова є остаточною й оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3