Провадження №11-кп/801/994/2019
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
09 вересня 2019 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд в складі:
головуючого: ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
при секретарі ОСОБА_5
з участю прокурора ОСОБА_6
захисників ОСОБА_7 , ОСОБА_8
обвинувачених ОСОБА_9 , ОСОБА_10
розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Вінниці кримінальне провадження №0003808 внесене в єдиний реєстр досудових розслідувань від 29.10.2018 за апеляційними скаргами захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 , захисника ОСОБА_11 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 , обвинувачених ОСОБА_10 , ОСОБА_9 на вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 05 червня 2019 року відносно
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Великий Березний Великоберезнянського району Закарпатської області, громадянина України, освіта неповна середня, не працюючого, не одруженого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
- 29.05.2001 р. Великоберезнянським районним судом Закарпатської області за ч. 2 ст. 140, ч. 2 ст. 141 КК України до покарання у виді 4 років позбавлення волі з відстрочкою виконання вироку на 2 роки зі сплатою штрафу в розмірі 170 грн.;
- 03.07.2002 р. Великоберезнянським районним судом Закарпатської області за ч. 3 ст. 185 КК України з урахуванням ч. 4 ст. 70 КК України до покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі;
- 16.02.2007 р. Козятинським міськрайонним судом Вінницької області за ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185, ст. 198 КК України з урахуванням ст. 70 КК України до покарання у виді 3 років позбавлення волі;
- 11.03.2009 р. Замостянським районним судом м. Вінниці за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді 3 років;
- 03.06.2009 р. Староміським районним судом м. Вінниці за ч. 3 ст. 185 КК України з урахуванням ч. 4 ст. 70 КК України до покарання у виді 3 років 2 місяців позбавлення волі;
- 24.02.2012 р. Калинівським районним судом Вінницької області за ч. 2 ст. 15, ч. 185, ч. 3 ст. 186 КК України з урахуванням ст. 70 КК України до покарання у виді 7 років позбавлення волі, звільнився 27.07.2018 р. у зв`язку з відбуттям призначеного покарання,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 187 КК України,
ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Флорешти Республіки Молдови, громадянина Р. Молдови, освіта неповна середня, не працюючого, не одруженого, без постійного місця проживання, раніше судимого:
- 23.08.2006 р. Приморським районним судом м. Одеси за ч. 2 ст. 186 КК України до покарання у виді 4 років позбавлення волі, звільнений на підставі ст.. 104 КК України від відбування покарання з іспитовим строком 2 роки;
- 10.08.2007 р. Приморським районним судом м. Одеси за ч. 2 ст. 186 КК України з урахуванням ст.. 71 КК України до покарання у виді 4 років 2 місяців позбавлення волі;
- 15.03.2011 р. Приморським районним судом м. Одеси за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 186 КК України до покарання у виді 4 років позбавлення волі;
- 02.07.2015 р. Суворовським районним судом м. Одеси за ч. 1 ст. 187 КК України до покарання у виді 4 років позбавлення волі, звільнився 19.09.2018 р. у зв`язку з відбуттям призначеного покарання,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 187 КК України, -

Зміст судового рішення та встановлені судом першої інстанції обставини.
Вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 05 червня 2019 року ОСОБА_9 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 187 КК України та призначено йому покарання у виді 7 (семи) років 6 (шести) місяців позбавлення волі з конфіскацією належного йому на праві власності майна.
Визнано ОСОБА_10 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 187 КК України та призначено йому покарання у виді 7 (семи) років 6 (шести) місяців позбавлення волі з конфіскацією належного йому на праві власності майна.
Вирішено питання процесуальних витрат.

Згідно вироку суду, 29.10.2018 р. близько 04:30 год. ОСОБА_9 , який мав не зняту і не погашену судимість разом з ОСОБА_10 , який мав не зняті і не погашені судимості, в якого при собі був предмет, зовні схожий на лезо ножа, перебуваючи поблизу магазину «Анастасія», що знаходиться по проспекту Коцюбинського, 50 у м. Вінниці, помітили раніше незнайому їм ОСОБА_12 , поблизу якої знаходився велосипед марки «Optima» з рамою жовтого кольору, законним володільцем якого являється ОСОБА_12 , після чого у ОСОБА_9 та ОСОБА_10 виник умисел здійснити напад на ОСОБА_12 з метою заволодіння вказаним майном, для чого вони вступили між собою у попередню змову та розподілили ролі.
Реалізовуючи спільний злочинний умисел та вищевказану попередню змову, діючи з корисливими мотивом та метою, спрямованими на незаконне збагачення за рахунок чужого майна, заздалегідь приготувавши для подолання опору потерпілої вищевказаний предмет, зовні схожий на лезо ножа, ОСОБА_9 та ОСОБА_10 почали виконувати свій узгоджений план.
ОСОБА_9 зайшов за магазин та почав створювати там шум з метою відволікти увагу ОСОБА_12 . В цей час ОСОБА_10 , опираючись на дії спільника, почав звертати увагу ОСОБА_12 на шум та переконувати її в необхідності перевірити, що відбувається за магазином. Однак, ОСОБА_12 залишилася біля велосипеда, після чого ОСОБА_10 раптово і несподівано для неї підійшов до останньої та почав забирати велосипед, що знаходився поблизу неї. У подальшому, на зауваження з цього приводу та прохання ОСОБА_12 поставити велосипед на місце, ОСОБА_10 підняв рукав своєї куртки, під яким був схований предмет, зовні схожий на лезо ножа, та, погрожуючи його застосуванням в разі протидії ОСОБА_12 , яка сприйняла висловлену погрозу застосування насильства, небезпечного для її життя чи здоров`я, як реальну, змусив останню не чинити опір та заволодів велосипедом марки «Optima» моделі «Detonator», вартістю 3866 грн.
Після чого, ОСОБА_9 разом з ОСОБА_10 з місця вчинення злочину зникли, а викраденим майном розпорядились на власний розсуд, завдавши ОСОБА_12 матеріальної шкоди на суму 3 866 грн.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, що її подала.
В апеляційній скарзі захисника ОСОБА_11 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 ставиться питання про скасування вироку Вінницького міського суду Вінницької області від 05 червня 2019 року. Просить винести своє рішення, яким ОСОБА_9 за ч.2 ст. 187 КК України виправдати у зв`язку з відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення та кримінальне провадження закрити.
Апеляційна скарга мотивована тим, що висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженим під час судового розгляду справи, у судовому рішенні не зазначено, чому суд взяв до уваги одні докази і відкинув інші.

В апеляційній скарзі обвинуваченого ОСОБА_9 ставиться питання про скасування вироку Вінницького міського суду Вінницької області від 05 червня 2019 року з направленням справи на новий судовий розгляд.
Апеляційна скарга мотивована тим, що вирок суду є незаконним, оскільки вину він не визнає, кримінальне правопорушення за ч.2 ст. 185 КК України він не вчиняв, покази надані ним на досудовому слідстві та в судовому засіданні є правдиві, потерпіла також підтвердила, що він не вчиняв дане кримінальне правопорушення.

В апеляційних скаргах захисника ОСОБА_7 та обвинуваченого ОСОБА_10 ставляться питання про зміну вироку Вінницького міського суду Вінницької області від 05 червня 2019 року. Просять винести своє рішення, яким перекваліфікувати дії ОСОБА_10 з ч.2 ст. 187 КК України на ч.1 ст. 186 КК України та призначити йому більш м`яке покарання.
Апеляційна скарга захисника ОСОБА_7 мотивована тим, що вирок суду є незаконним, оскільки дії ОСОБА_10 кваліфікуються як розбій, вчинений за попередньою змовою групою осіб поєднаний із насильством, небезпечним для життя, здоров`я особи, яка зазнала нападу, або з погрозою застосування такого насильства, проте останній не мав попередньої змови з обвинуваченим ОСОБА_9 на вчинення інкримінованого їм злочину, не висловлював погрози, застосування до потерпілої насильства.
Апеляційна скарга обвинуваченого ОСОБА_10 мотивована тим, що вирок суду є незаконним, винесений з грубим порушенням норм кримінального процесуального закону, оскільки під час винесення вироку він присутній не був, так як суд його не викликав, крім того вважає, що вирок суду не відповідає ступеню тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок суворості.

Позиції учасників судового провадження.
В судовому засіданні прокурор ОСОБА_6 заперечив проти задоволення апеляційних скарг, вважаючи вирок суду законним та обґрунтованим.
Обвинувачені ОСОБА_9 ОСОБА_10 та їх захисники ОСОБА_7 , ОСОБА_8 підтримали доводи своїх апеляційних скарг та просили їх задовольнити.

Мотиви суду.
Заслухавши доповідача, виступи учасників провадження, дослідивши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, апеляційний суд приходить до висновку, що апеляційні скарги учасників провадження підлягають до часткового задоволення з огляду на наступне.
Відповідно до ч.1 ст.405 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення в межах апеляційних скарг.
Відповідно до ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим, тобто ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України; ухвалене на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог ст.94 КПК України; з наведенням належних і достатніх мотивів та підстав його ухвалення.
Відповідно до ч.1 ст.412 КПК України істотними порушеннями кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення.
За приписами п.3 ч.2 ст.412 КПК України вирок у будь-якому випадку підлягає скасуванню, якщо судове провадження здійснено за відсутності обвинуваченого, крім випадків, передбачених ч.3 ст.323 чи ст.381 КПК України. Зазначений перелік є вичерпним.
Зокрема, ч.3 ст.323 КПК України регламентує порядок розгляду провадження щодо осіб, стосовно яких проводиться спеціальне судове провадження, а ст.381 КПК України визначено спрощене провадження щодо кримінальних проступків.
Судове провадження в суді першої інстанції регламентовано Розділом IV КПК України та розпочинається підготовчим судовим засіданням і закінчується проголошенням судового рішення.
Таким чином проголошення вироку є частиною судового провадження та участь обвинуваченого при цьому є обов`язковою у випадку, коли останній утримується під вартою.
Як вбачається з матеріалів провадження та вироку суду, обвинувачені ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , які утримуються під вартою, не були присутні під час проголошення вироку та в силу зазначених обставин їм не роз`яснено права, передбачені ч.3 ст.376 КПК України, що є суттєвим порушенням права на захист.
Стосовно інших доводів апеляційних скарг, щодо кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_10 та виправдання обвинуваченого ОСОБА_9 , суд апеляційної інстанції в даному провадженні не вправі вирішувати та давати оцінку зазначеним обставинам, оскільки за нормою ч.2 ст.415 КПК України призначаючи новий розгляд в суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність чи недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність чи покарання.
На підставі наведеного, керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 412, 415, 419 КПК України, суд, -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційні скарги захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 , захисника ОСОБА_11 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 , обвинувачених ОСОБА_10 , ОСОБА_9 задовольнити частково.
Вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 05 червня 2019 року у кримінальному провадженні №0003808 внесеному в єдиний реєстр досудових розслідувань від 29.10.2018 по обвинуваченню ОСОБА_9 та ОСОБА_10 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 187 КК України скасувати через істотні порушення вимог кримінального процесуального закону.
Призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції у Вінницькому міському суді Вінницької області.
Ухвала оскарженню не підлягає.
Відповідно до ч.4 ст.532 КПК України судове рішення суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту його проголошення.

Судді: