Справа № 467/1095/19
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17.09.2019 року Арбузинський районний суд Миколаївської області у складі :

головуючого судді ОСОБА_1

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_2

прокурора ОСОБА_3

представника державної установи

«Арбузинська виправна колонія № 83» ОСОБА_4

засудженого ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в смт. Арбузинка у дистанційному режимі відеоконференції між Арбузинським районним судом Миколаївської області та Державною установою «Арбузинська виправна колонія № 83» Міністерства юстиції України, клопотання начальника Державної установи «Арбузинська виправна колонія № 83» про переведення до приміщення камерного типу строком на три місяці засудженого ОСОБА_5 ,
ВСТАНОВИВ:

Суть питання, що вирішується ухвалою, і за чиєю ініціативою воно розглядається

Начальник ДУ «Арбузинська виправна колонія № 83» звернувся до суду із вказаним клопотанням, посилаючись на те, що ОСОБА_5 за період відбування покарання 27 рази протягувався до дисциплінарної відповідальності, у той час, як жодного заохочення не має, визнаний злісним порушником вимог встановленого режиму відбування покарання.
08 вересня 2019 року о 17 год. 45 хв., як указує ініціатор судового розгляду, під час обходу житлової зони, а саме, відділення СПС №1 (секція №16) в ході вибіркового обшуку у засудженого ОСОБА_5 в правій кишені штанів було виявлено та вилучено мобільний телефон.
За таких обставин, ураховуючи, що ОСОБА_5 порушує вимоги режиму утримання, не стає на шлях виправлення та негативно впливає на інших засуджених, суб`єкт звернення просив застосувати до нього стягнення у виді переведення до приміщення камерного типу строком на три місяці.

Позиція учасників судового провадження

Представник Арбузинської ВК № 83 в судовому засіданні внесене клопотання підтримав, просив його задовольнити з підстав, що у ньому викладені.
Пояснив, крім того, що засуджений зберігав при собу заборонений предмет мобільний телефон, чим порушив вимоги п.п. 2 та 3 Розділу ІІ Правил відбування покарання.
Засуджений ОСОБА_5 заперечив факт проведення у нього вибіркового обшуку та вилучення будь яких предметів, у тому числі й мобільного телефону.
Наявність неодноразових дисциплінарних стягнень визнав, однак, у даному випадку вважав, що вимог режиму відбування покарання не порушував.
Просив у задоволенні клопотання відмовити.
Прокурор вважав наявними підстави для застосування такого виду дисциплінарного стягнення до засудженого, ураховуючи його особу та факти неодноразового вчинення порушень режиму відбування покарання у виді позбавлення волі.
Однак, просив частково задовольнити клопотання, перевівши засудженого до приміщення камерного типу на строк один місяць.

Мотиви суду і положення закону, якими він керувався у ракурсі установлених фактичних обставин із даного питання

У свою чергу, суд, заслухавши учасників судового провадження, перевіривши доводи та обґрунтованість внесеного на його розгляд клопотання, вивчивши додані до нього докази у їх сукупності, за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин провадження, керуючись законом, ураховуючи положення ст. 84 КПК України і оцінюючи кожний доказ, що наявний у провадженні з точки зору належності, допустимості й достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку, з урахуванням пояснень засудженого, який в судовому засіданні свою провину у вчиненні порушення не визнав, виходив із такого.

Відповідно до п.13-2 ч.1 ст. 537 КПК України під час виконання вироків суд, визначений ч.2 ст. 539 цього Кодексу, має право вирішувати питання про застосування заходу стягнення до осіб, позбавлених волі, у виді переведення засудженого до приміщення камерного типу (одиночної камери).
Вказане питання й порушене перед судом суб`єктом звернення, який вважав наявними підстави для застосування такого роду дисциплінарного стягнення до засудженого, як переведення до приміщення камерного типу строком на три місяці.
Між тим, суд не може погодитись із цим через таке.
Згідно ч. 1 ст. 131-1 КВК України дисциплінарним проступком особи, яка відбуває покарання у виді позбавлення волі, є протиправне, винне діяння (дія або бездіяльність), що посягає на встановлений порядок у сфері виконання покарань, вчинене цією особою.
Частина друга цієї ж статті зобов`язує персонал установи виконання покарань довести наявність у діях чи бездіяльності особи, яка відбуває покарання у виді позбавлення волі, усіх ознак дисциплінарного проступку. Відсутність таких ознак виключає застосування до особи заходів стягнення.
При цьому, згідно із ст. 84 КПК України доказамив кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню.

А процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.

У свою чергу, належними є докази, які прямо чи непрямо підтверджують існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, та інших обставин, які мають значення для кримінального провадження, а також достовірність чи недостовірність, можливість чи неможливість використання інших доказів.

Доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом (ст.ст. 85-86 КПК України).

Та у цьому випадку, суб`єкт звернення не дотримався свого обов`язку щодо доведення факту вчинення засудженим дисциплінарного проступку за допомогою належних і допустимих доказів.
Так, відповідно до положень п. 3 Розділу XXV Порядок вилучення предметів, виробів, речей та продуктів харчування, придбаних незаконним шляхом, а також заборонених для зберігання і використання, ПРАВИЛ
внутрішнього розпорядку установ виконання покарань, затверджених наказом Міністерства юстиції України 28 серпня 2018 року № 2823/5, (далі - Правила) виявлені у засуджених гроші, цінності, предмети, речі, речовини і вироби, які заборонено використовувати в установах виконання покарань, вилучаються, про що посадовою особою установи складається протокол вилучення (додаток 34).
Тож, вказана норма відсилає до Додатку 34 Правил, який встановлює зміст і форму протоколу вилучення.

Однак, в матеріалах справи наявний протокол вилучення № 59 від 09 вересня 2019 року, який є відмінним від протоколу, що визначений Додатком 34.

Зокрема, протокол вилучення, що передбачений вказаним додатком зобов`язує адміністрацію установи залучити понятих при вчиненні дій, пов`язаних із вилученням предмету.

Проте, підписи понятих на протоколі, що наданий суду, відсутні, та й відповідні графи сам протокол не містить.

Це дає суду підстави вважати, що протокол № 59 про вилучення заборонених предметів від 08 вересня 2019 року не відповідає вимогам закону.

До того ж протокол не містить підпису особи, у якої вилучався предмет, а так само і відмітки про відмову засудженого підписати протокол.

В судовому засіданні представник суб`єкта звернення вказував, що ОСОБА_5 відмовився від пояснень за фактом допущеного ним порушення, про що мається відповідний акт.

Між тим, відмова від пояснень і відмова від підписання протоколу не є тотожними діями, а тому у протоколі має бути про це відмітка, засвідчення підписами понятих.

Чого у цьому випадку зроблено не було.

Крім того, факт зберігання забороненого предмету засудженим ОСОБА_5 фактично підтверджується лише самим рапортом № 1441 від 08 вересня 2019 року.
Крім того, клопотання є необгрнутованим ще й з тих підстав, що заявник не послався на конкретну правову норму, яку у даному випадку, за його ж версією, порушив засуджений, тобто, яке саме правило відбування покарання було порушене, позаяк, усі без виключення матеріали, що додані до клопотання містять посилання лише на «розділ ІІ п.2,3 ПВР УВП», а рапорт № 1441 містить ще й посилання на Розділ ІІІ ПВР УВП.
Таким чином, сам суб`єкт звернення фактично не визначився із правилом, про порушення якого стверджує.
Зокрема, обов`язок заявника вказати конкретну норму, що була порушена у тому чи іншому випадку, виливає із положення ч. 1 ст. 131-1 КВК України, за якою дисциплінарним проступком є протиправне, винне діяння (дія або бездіяльність), що посягає на встановлений порядок у сфері виконання покарань.
До того ж, згідно із нормою ст. 132 КВК України, заходи стягнення, що застосовуються до осіб, позбавлених волі, можуть бути застосовані лише за невиконання покладених обов`язків та порушення встановлених заборон.

Як наслідок, це беззаперечно свідчить про необхідність доведення конкретного обов`язку чи заборони, що були порушені, які у свою чергу, установлені тим чи інших нормативно правовим актом незалежно від його ієрархії у структурі НПА.

Натомість, суб`єкт звернення послався на порушення засудженим «розділу ІІ, п.2,3 ПВР УВП», не зазначивши при цьому, бодай, назви та дати прийняття цього акту і фактично поклавшись на розсуд суду у виборі правової норми, яка ймовірно була порушена.
Проте, суд, у контексті принципів змагального процесу, позбавлений можливості самостійно уточнювати та корегувати «висунуте обвинувачення», більш того, таке посилання заявника не дозволяє суду перевірити чинність правової норми на момент вчинення ймовірного порушення, і як наслідок, установити дійсність вчинення проступку, тобто чи утворювала собою та чи інша дія або бездіяльність проступок, інакше кажучи чи був порушений той чи інший обов`язок або заборона.
Тож, за таких обставин, застосування будь якого із стягнень, а тим більше, найсуворішого із числа визначених КВК України, є недопустимим.
Крім того, будь-яких доказів стосовно того, що засуджений ознайомлений з Правилами внутрішнього розпорядку установ виконання покарань, затвердженими наказом Міністерства юстиції України № 2823/5 від 28 серпня 2018 року, суду надано не було.
Тобто, усе установлене судом в сукупності свідчить про наявність обгурнтованих сумнівів, які, суд має тлумачити на користь засудженого.
А не дає суду підстави застосувати захід стягнення.
При цьому, суд вкотре наголошує, що ЄСПЛ у справі «Ушаков та Ушакова проти України» 18 червня 2015 року указує на те, що Суд при оцінці доказів керується критерієм доведеності «поза розумним сумнівом». Згідно з його усталеною практикою доведеність може випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій стосовно фактів, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою.

Це, апріорі, покладає на заявника обов`язок доведення підстав свого звернення та відповідних вимог згідно із цим стандартом, проте, у цьому випадку заявник не зміг дотриматись принципу affirmanti incumbit probatiо (той, хто стверджує щось, повинен довести це твердження).

Тобто, указуючи у зверненні про певного роду факти, заявник має довести, що вони дійсно мали місце, однак, з огляду на все вищевикладене, ураховуючи суттєві неузгодженості і розбіжності, встановлені судом та висвітлені вище, заявник не дорилася стандарту доведення «поза розумним сумнівом» («Нечипорук і Йонкало проти України» від 21 квітня 2011 року та «Барбера, Мессеге і Ябардо проти Іспанії» від 06 грудня 1998 року).
За яким, як вказав ЄСПЛ, недостатньо, щоб версія заявника була лише більш вірогідною за версію протилежну їй. Законодавець вимагає, щоб будь-який обґрунтований сумнів у тій версії події, яку надало обвинувачення, був спростований фактами, встановленими на підставі допустимих доказів, і єдина версія, якою розумна і безстороння людина може пояснити всю сукупність фактів, установлених у суді, - є та версія, яка дає підстави для констатації факту доцільності застосування того, чи іншого заходу.
Тому з урахуванням установлених фактичних обставин, суд приходить до висновку, що унесене на його розгляд клопотання є необгрунтованми, позаяк, його доводи не випливають із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій стосовно фактів, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою, а тому, згідно ст. 62 Конституції України суд тлумачить усі сумніви на користь особи, стосовно якої внесене клопотання.
Самої ж характеристики та довідки про стягнення, а так само і витягу з протоколу № 133 від 13 вересня 2019 року, акту від 08 вересня 2019 року та висновку за фактом вилучення забороненого предмету від 13 вересня 2019 року, є недостатньо для констатації факту вчинення порушення, позаяк, суд має урахувати їх у сукупності із протоколом вилучення забороненого предмету, який попередньо визнаний ним недопустимим доказом.
При цьому, акт від 08 вересня 2019 року не містить прізвища засудженого, у якого було вилучено телефон.
Більш того, звертаючи із цим клопотанням та вказуючи на порушення п.2, 3 розділу ІІ Правил, суб`єкт звернення фактично поклався на розсуд суду при установленні порушення, яке, ймовірно, допустив засуджений.
А це є недопустимим, у світлі того, що суд змушений буде самостійно обирати підстав дисциплінарної відповідальності, усуваючи певні розбіжності, суперечності та неточності, які наразі мають місце, а таке створює загрозу перебирання на себе функцій сторони обвинувачення, а як наслідок, і загрозу порушення ч.1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (Рим, 04.ХІ. 1950) у частині дотримання принципу рівності сторін і змагального процесу, бо за цих умов особа позбавлена можливості захищатися від висунутого проти неї обвинувачення перед безстороннім судом, а, навпаки, вона змушена буде захищатися від обвинувачення, яке, по суті, судом і підтримується.
Тому, у задоволенні такого клопотання належить відмовити.
З цих мотивів, керуючись ст.ст. 376, 537, 539 КПК України, суд,-
УХВАЛИВ:
У задоволенні клопотання начальника Державної установи «Арбузинська виправна колонія № 83» про переведення до приміщення камерного типу строком на три місяці засудженого ОСОБА_5 відмовити.
Ухвала може бути оскаржена шляхом подання апеляційної скарги безпосередньо до Миколаївського апеляційного суду або через Арбузинський районний суд Миколаївської області протягом 7 (семи) днів з моменту її оголошення.

Якщо ухвалу суду було постановлено без виклику особи, яка її оскаржує, то строк апеляційного оскарження для такої особи обчислюється з дня отримання нею копії судового рішення.

Суддя ОСОБА_1