ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/830/19 Справа № 187/778/18 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 березня 2019 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,
за участю:
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинувачених ОСОБА_7 ОСОБА_8 ,
захисника ОСОБА_9 ,
потерпілого ОСОБА_10 ,
представника потерпілого ОСОБА_11 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Дніпрі матеріали кримінального провадження за апеляційними скаргами захисника обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 - адвоката ОСОБА_9 , потерпілого ОСОБА_12 , та прокурора Петриківського відділу Новомосковської місцевої прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_13 на вирок Петриківського районного суду Дніпропетровської області від 06 листопада 2018 року щодо
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Хутірське, Петриківського району Дніпропетровської області, громадянина України, з середньою освітою, не працюючого, не одруженого, який мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого
та ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Дніпропетровська Дніпропетровської області, громадянина України, з середньою освітою, не працюючого, не одруженого, який мешкає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого
обвинувачених у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч. 2 ст. 187 Кримінального кодексу України,-
ВСТАНОВИЛА:
Вироком Петриківського районного суду Дніпропетровської області від 06 листопада 2018 року ОСОБА_7 визнано винуватим у пред`явленому обвинуваченні у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України та призначено йому покарання у виді 7 (семи) років 6 місяців позбавлення волі ,з конфіскацією належного йому майна.
ОСОБА_8 визнано винуватим у пред`явленому обвинуваченні у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України та призначено йому покарання у вигляді 7 (семи) років позбавлення волі з конфіскацією належного йому майна.
Початок строку відбування покарання ОСОБА_7 та ОСОБА_8 ухвалено рахувати з 16.05.2018 року, зарахувавши відповідно до ч.5 ст. 72 КК України, до строку покарання строк попереднього ув`язнення по даному кримінальному провадженню, в період з 16.05.2018 року по 06.11.2018 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
Запобіжний захід до набрання вироком законної сили залишено у вигляді тримання під вартою.
Цивільний позов потерпілого ОСОБА_12 задоволено частково та стягнуто солідарно з ОСОБА_7 та ОСОБА_8 матеріальну шкоду у розмірі 10 863 гривні 45 копійок та моральну шкоду у розмірі 15 000 гривень. В задоволенні решти позовних вимог, - відмовлено.
Вирішено питання про речові докази та процесуальні витрати.
Не погодившись з вказаним вироком, захисник в інтересах обвинувачених подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок суду скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції через неповноту судового розгляду та невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження.
Свої вимоги обґрунтовує тим, що під час досудового розслідування обвинуваченим не було роз`яснення їх право мати захисника, тому, вважає, що мало місце порушення права обвинувачених на захист.
Вказує, що вирок містить припущення про те, що обвинувачені перемістили потерпілого до більш вдалого місця для скоєня злочину, хоча в судовому засіданні обидва обвинувачених вказали, що хотіли прибрати п`яного ОСОБА_12 від безпосередньої присутності з проїзджої частини дороги. А вже в ході переведення потерпілого, коли останній почав сваритися та плюватися, йому було нанесено один удар ОСОБА_7 , після чого саме ОСОБА_7 відкрито заволодів речами потерпілого, а ОСОБА_8 участі ні в побитті, ні в заволодінні не брав, а був поставлений ОСОБА_7 перед фактом скоєного злочину. Вважає, що дії обвинуваченого ОСОБА_7 слід кваліфікувати за ч. 1ст.187 КК України.
Вказує, що в судовому засіданні був допитаний свідок ОСОБА_14 , який є неповнолітнім, і який не може бути свідком зазначених подій, тому що сам вчинив стосовно потерпілого ОСОБА_12 злочин, а саме крадіжку особистих речей в той же вечір біля магазину «Партизанський». Данні речі були вилучені слідчим у неповнолітнього ОСОБА_14 , про що мається в матеріалах кримінального провадження протокол огляду і вилучення вказанних речей.
На думку захисника, не можна брати до уваги пояснення свідка ОСОБА_15 , допитаного в судовому засіданні , оскільки він під час проведення слідчих дій притягувався до кримінальної відповідальності за ч. 1 ст.185 КК України.
Прокурор, в своїй апеляційній скарзі, не оспорюючи фактичних обставин справи, юридичну кваліфікацію дій обвинувачених та доведеність їх вини у вчиненні даного кримінального правопорушення, просить вирок скасувати, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, та невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особам обвинувачених, внаслідок м`якості покарання.
Свої вимоги обґрунтовує тим, що судом не взято до уваги факт вчинення кримінального правопорушення ОСОБА_7 після направлення обвинувального акту 29.03.2018 року до Солонянського районного суду, що останній має негативну характеристику, перебуваючи в полі зору виконавчого комітету селищної ради та соціальних служб.
Зазначає, що судом першої інстанції при призначенні покарання ОСОБА_8 , не взято до уваги, що він вину не визнав, і за відсутності пом`якшуючих та обтяжуючих його покарання обставин, суд призначив йому мінімальне покарання.
Крім того, вказує, що часу вчинення кримінального правопорушення 19.04.2018 до обрання підозрюваним запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, жодних дій, щодо відшкодування завданої шкоди потерпілому з боку ОСОБА_7 та ОСОБА_8 не було.
Потерпілий ОСОБА_12 , в своїй апеляційній скарзі просить вирок в частині задоволення його цивільного позову, змінити, та збільшити розмір стягнення моральної шкоди до 20 000 грн. з обвинувачених солідарно. Крім того, просить виключити з вироку висновок суду про перебування ним у стані алкогольного сп`яніння.
Вказує, що в результаті нападу, йому було спричинено різні тілесні ушкодження, на лікування струсу головного мозку ним було витрачено 4 000 грн., на лікування зубів 7649грн. Крім того, йому необхідно ще видалити декілька зубів з послідуючим їх протезуванням вартістю біля 7000грн.
Зазначає, що обвинувачені заволоділи його особистими документами, а саме: паспортом громадянина України, закордонним паспортом, трудовою книжкою, водійськім посвідченням автокару, посвідченням газоелектрозварювальника, посвідченням слюсаря-ремонтника, ІПП, на відновлення яких він витратив особисті кошти.
Крім того, вказує, що висновок суду про його перебування в стані сильного алкогольного сп`яніння не відповідає дійсності, оскільки він випив лише каву з коньяком, та чітко пам`ятає всі події.
Заслухавши доповідь судді, думки обвинувачених та їх захисника, які підтримали апеляційну скаргу адвоката та просили її задовольнити, проти заперечення апеляційних скарги прокурора та потерпілого, - заперечували; думку прокурора, який підтримав апеляційній вимоги сторони обвинувачення, проти задоволення апеляційних скарги захисника та потерпілого заперечував, думку потерпілого, який підтримав свою апеляційну скаргу, просив її задовольнити, проти задоволення апеляційних вимог прокурора та захисника заперечував, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що подані апеляційні скарги задоволенню не підлягають з наступних підстав.
Суд першої інстанції, провівши судовий розгляд даного кримінального провадження у відповідності до вимог ч. 1 ст. 337 КПК, згідно з якими, судовий розгляд проводиться лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту, дотримуючись принципів змагальності сторін та свободи в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості, дотримуючись принципу диспозитивності, а саме, діючи в межах своїх повноважень та компетенції, вирішуючи лише ті питання, що винесені на його розгляд сторонами та віднесені до їх повноважень, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створив необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.
Судом чітко дотримано ст. 17 ЗУ від 23 лютого 2006 року «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини», де передбачено, що при розгляді справ суду застосовують Конвенцію та практику Європейського суду з прав людини як джерело права.
Відповідно до ч. 2 ст. 8 КПК, принцип верховенства права у кримінальному провадженні застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини. Судом першої інстанції повністю враховано і п. 65 рішення Європейського суду з прав людини у справі «Коробов проти України» від 21 жовтня 2011 року, що при оцінці доказів Суд, як правило, застосовує критерій доведення «поза розумним сумнівом».
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченим цим кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Перевіркою наявних матеріалів встановлено, що суд першої інстанції вказаних вимог закону дотримався у повному обсязі.
Згідно з вимогами ст.404 КПК в апеляційному порядку вирок суду першої інстанції перевіряється в межах поданих апеляційних скарг.
Висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_7 та ОСОБА_8 у вчиненні злочину при обставинах, викладених у вироку, правильність кваліфікації їх дій за ч.2 ст. 187 КК України, - вірні та ґрунтуються на всебічному, повному та неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, оцінці сукупності доказів з точки зору належності, допустимості та достовірності.
Так, під час розгляду справи судом першої інстанції, обвинувачений ОСОБА_7 свою вину у вчиненні злочину визнав частково та пояснив, що 17.04.2018 року, в компанії знайомих ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , приблизно о 17:00 год. рухалися в сторону магазину «Партизанський в с. Мала Петриківка, та біля повороту на вул. Межева, побачили потерпілого ОСОБА_12 , який лежав на узбіччі дороги. Після цього, пробувши в магазині приблизно до 19.00 20.00 годин, він пішов додому, і по дорозі зустрів ОСОБА_8 та вони вирішили перевести потерпілого на іншу сторону дороги на алею, оскільки потерпілий лежав майже на дорозі.
Обвинувачений ОСОБА_8 пояснив, що 17.04.2018 року він також бачив потерпілого ОСОБА_12 , який лежав на узбіччі дороги в с. Мала Петриківка біля повороту на вул. Межева. Пізніше в вечері він зустрів ОСОБА_7 , з яким вони домовилися допомогти потерпілому, перевівши останнього на інший бік дороги.
Свідок ОСОБА_15 суду пояснив, що в день пограбування потерпілого, о 19.00 року він перебував разом з ОСОБА_7 , ОСОБА_16 та ОСОБА_17 біля магазину «Партизанський» в с. мала Петриківка. Перед цим вони всі бачили потерпілого на відстані 100-150 метрів від магазину, який лежав на узбіччі дороги в стані алкогольного сп`яніння. Потім до магазину підійшов ОСОБА_8 з яким ОСОБА_7 мав розмову та з якої слідувало, що ОСОБА_7 запропонував ОСОБА_8 пограбувати потерпілого, на що останній дав свою згоду. Після цього ОСОБА_8 та ОСОБА_7 пішли в сторону магазину «Будматеріали», де перебував потерпілий. Через 5 хвилин він пішов у бік магазину «Будматеріали», та побачив, що ОСОБА_8 та ОСОБА_7 перевели під руки потерпілого через дорогу. Потім ОСОБА_7 наніс лівою рукою удар в обличчя потерпілого, внаслідок чого останній упав на землю. Після цього ОСОБА_7 почав обшукувати потерпілого, після чого вони побігли в невідомому напрямку.
Свідок ОСОБА_16 суду пояснив, що в день пограбування потерпілого, він разом з ОСОБА_7 , ОСОБА_16 та ОСОБА_17 поверталися з цента селища в напрямку магазину «Партизанський» в с. Мала Петриківка та біля повороту на вул. Межева, побачили потерпілого ОСОБА_12 , який лежав на узбіччі дороги. Підійшовши до потерпілого, запитали що трапилося, останній відповів що все добре і вони пішли далі. Після цього, пробувши в магазині «Партизанський» до них підійшов ОСОБА_8 . Він чув, як ОСОБА_7 запропонував ОСОБА_8 пограбувати потерпілого, на що останній дав свою згоду, після чого вони пішли. Повернувшись через 10 хвилин останні повідомили, що у потерпілого нічого не знайшли.
Згідно протоколу огляду місця події від 19.04.2017 року, з фото таблицею до нього, було проведено огляд узбіччя автомобільної дороги поблизу газового складу (магазину «Партизанський») в с. Мала Петриківка Петриківського району, на яке вказав потерпілий ОСОБА_12 , та де двоє раніше невідомі йому чоловіки нанесли тілесні ушкодження і заволоділи належним йому майном.
Враховуючи викладене, колегія суддів приходить до висновку, що висновок суду про те, що обвинувачені ОСОБА_7 та ОСОБА_8 перевели потерпілого ОСОБА_12 до місця, яке буде зручним для здійснення нападу за відсутності свідків, є вірним та обґрунтованим, оскільки обвинувачені, знаючи, що поруч знаходиться магазин, в якому є персонал та відвідувачі, та які могли б надати ОСОБА_12 допомогу чи викликати швидку, перемістили останнього до більш спокійного та безлюдного місця.
Тому, доводи апеляційної скарги захисника в цій частині, є необґрунтованими.
Також, на думку колегії суддів, не можуть бути задоволенні доводи сторони захисту про те, що до пояснень свідків ОСОБА_14 та ОСОБА_15 необхідно віднестися критично, оскільки ОСОБА_14 вчинив крадіжку речей у потерпілого ОСОБА_12 , а свідок ОСОБА_15 притягувався до кримінальної відповідальності в період проведення слідчих дій, оскільки вказані факти не мають відношення до даного кримінального провадження, дані свідки були приведені судом до присяги, повідомлені про кримінальну відповідальність за дачу неправдивих показів. Тому підстав для сумніву в поясненнях зазначених свідків у колегії суддів, не виникає.
Не є обґрунтованими і доводи захисника про порушення під час досудового розслідування права обвинувачених на захист, оскільки, як вбачається з матеріалів провадження, під час вручення обвинуваченим повідомлення про підозру 16 травня 2018 року, їм було вручено пам`ятку про процесуальні права та обов`язки, під розписку. Тому доводи адвоката в цій частині, на думку колегії суддів, - безпідставні.
Аналізуючи доводи апеляційної скарги прокурора щодо правильності застосування судом закону України про кримінальну відповідальність та відповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості вчиненого і особам обвинувачених, колегія суддів виходить із наступного.
Зі змісту закону України про кримінальну відповідальність, а саме ст. 50 КК України, випливає, що покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення особи, яка вчинила злочин, та попередження вчиненню нею нових злочинів.
Також слід зазначити, що при призначенні покарання в кожному випадку і щодо кожного обвинуваченого, який визнається винним у вчиненні кримінального правопорушення, суди мають суворо дотримуватись вимог ст. 65 КК України стосовно загальних засад призначення покарання, оскільки саме через останні реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.
Як убачається з вироку, при обранні обвинуваченим виду та міри покарання, суд першої інстанції враховував обставини, при яких скоєно злочин, його тяжкість, а також дані про особу обвинувачених, а саме те, що ОСОБА_7 не працює, не одружений, за місцем проживання характеризується посередньо, перебуває в полі зору соціальних служб у зв`язку з перебуванням його родини на обліку як такої, що перебуває в кризовій ситуації, раніше притягався до кримінальної відповідальності, однак в силу ст. 89 КК України є таким, що немає судимості, на обліку у лікаря нарколога та психіатра не перебуває.
Обвинувачений ОСОБА_8 не працює, не одружений, за місцем проживання характеризується посередньо, на обліку у лікаря нарколога та психіатра не перебуває, раніше до кримінальної відповідальності не притягувався.
Обставин, що пом`якшують чи обтяжують покарання обвинувачених, судом не встановлено.
Враховуючи викладене, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що обвинуваченим необхідно призначити покарання у межах санкції частини 2 ст. 187 КК України у виді позбавлення волі з конфіскацією всього належного їм майна.
Враховуючи встановлену роль кожного обвинуваченого у вчиненні злочину, з урахуванням особи обвинуваченого ОСОБА_8 , суд першої інстанції прийшов до висновку, що покарання останньому має бути визначене в мінімальному розмірі, передбаченому санкцією ч. 2 ст. 187 КК України.
Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції і вважає, що зазначений висновок є обґрунтованим та відповідає вимогам ст. ст. 65 67 КК України, а призначене судом першої покарання у відповідності до ст. 50 КК України є необхідним та достатнім для виправлення обвинувачених, та для запобігання вчиненню ним нових злочинів.
Даний висновок суду узгоджується з правовими позиціями Конституційного Суду України про те, що окремим виявом справедливості є питання відповідності покарання вчиненому злочину. Категорія справедливості передбачає, що покарання за злочин повинно бути домірним злочину. Це означає не тільки те, що передбачений законом склад злочину та межі покарання відповідатимуть один одному, а й те, що покарання має перебувати у справедливому співвідношенні із тяжкістю та обставинами скоєного і особою винного.
Враховуючи вищевикладене, колегія вважає, що підстав для задоволення апеляційної скарги прокурора, - не вбачається.
Аналізуючи доводи апеляційної скарги потерпілого щодо незаконності часткового задоволення позовних вимог про відшкодування моральної шкоди, суд апеляційної інстанції зазначає наступне.
Відповідно до роз`яснень, які містяться в п. 9 постанови № 4 Пленуму Верховного суду України «Про судову практику в справах відшкодування моральної (немайнової) шкоди» від 31 березня 1995 року - визначаючи розмір відшкодування моральної (немайнової) шкоди, суд повинен наводити в рішенні відповідні мотиви.
Як вбачається з вироку, суд першої інстанції, частково задовольнивши цивільний позов, врахував, що потерпілий ОСОБА_12 внаслідок нападу отримав легкі тілесні ушкодження, був змушений проходити лікування, протиправними діями обвинувачених йому спричинено моральну шкоду, яка виразилась у моральних переживаннях потерпілого за своє здоров`я та життя під час нападу, моральних переживаннях та фізичних стражданнях моральних переживаннях потерпілого в зв`язку з порушенням його звичайного ритму життя, який був у потерпілого до нападу, оскільки останній вимушений був лікуватися та приймати участь в досудовому слідстві та на суді, замість того щоб здійснити свій намір поїхати працювати закордон.
Рішення суду першої інстанції в цій частині належним чином обгрунтовано та вмотивовано, тому, рішення суду про часткове задоволення позовних вимог та стягнення з обвинувачених на користь потерпілого в рахунок відшкодування моральної шкоди в розмірі саме 15 000 грн., є обґрунтованим та мотивованим.
Виходячи з наведеного, підстав для задоволення апеляційної скарги потерпілого, колегія суддів апеляційної інстанції не вбачає.
Враховуючи викладене, підстав для задоволення поданих апеляційних скарг та скасування або зміни вироку суду першої інстанції щодо обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , колегія суддів апеляційної інстанції не вбачає.
Керуючись ст. ст. 404,405,407,409, 414, 419 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційні скарги захисника обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 - адвоката ОСОБА_9 , потерпілого ОСОБА_12 , та прокурора Петриківського відділу Новомосковської місцевої прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_13 , - залишити без задоволення.
Вирок Петриківського районного суду Дніпропетровської області від 06 листопада 2018 року щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , - залишити без зміни.
Ухвала набирає чинності з дня її проголошення і може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а обвинуваченим, який перебуває під вартою, - у той же строк, з моменту вручення йому копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_18