Справа № 148/1032/18
Провадження №11-кп/801/1212/2019
Головуючий у суді 1-ї інстанції ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
11 жовтня 2019 року м. Вінниця

Колегія суддів Вінницького апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 та ОСОБА_4

за участю секретаря ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

адвоката ОСОБА_8

розглянула у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0000242 за апеляційною скаргою прокурора на вирок Немирівського районного суду Вінницької області від 07.08.2019, яким засуджено

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Тульчин Вінницької області, зареєстрованого за адресою АДРЕСА_1 , раніше судимого вироком Тульчинського районного суду Вінницької області від 19.09.2016 року за ст.185 ч.3, ст.15 ч.2 ст.185 ч.3 КК України з урахуванням ст. 70 ч.1,4 КК України до 4 років 3 місяців позбавлення волі,

-за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком 3 років.

Згідно ч.1 ст.71 КК України за сукупністю вироків частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Тульчинського районного суду Вінницької області від 19.09.2016 та призначено остаточне покарання у виді 4(чотири) роки 4 (чотири ) місяці позбавлення волі.

Строк відбування покарання рахується з 18.10.2016 року.

Вирішено долю судових витрат, речових доказів та скасовано арешт на майно.

ВСТАНОВИЛА:
на початку жовтня 2016 року ОСОБА_7 на території земельної ділянки неподалік Палацу Потоцьких, що у м. Тульчин Вінницької області побачив дикорослі рослини снотворного маку та з метою виготовлення наркотичних засобів, вирішив незаконно їх придбати, та в подальшому їх зірвав.

Достовірно знаючи про те, що вказані рослини є нарковмісними, ОСОБА_7 , усвідомлюючи свої дії та відповідні наслідки, які вони можуть за собою потягти, вирішив останні забрати до власного домогосподарства, щоб в подальшому використати для виготовлення наркотичного засобу «опій ацетильований» без мети збуту.

З цією метою, знайдений наркотичний засіб ОСОБА_7 , з метою, щоб його знахідку ніхто не побачив заховав вказані рослини у полімерний пакет таким чином залишивши його на зберігання після чого приніс до себе додому.

Продовжуючи злочинні дії, спрямовані на незаконне зберігання та виготовлення наркотичних засобів, ОСОБА_7 усвідомлюючи, що діє протиправно, повторно та порушує встановлені правила обігу наркотичних засобів, умисно, з метою подальшого виготовлення наркотичного засобу «опій ацетильований» рослини снотворного маку почистив у підвальному приміщенні житлового будинку АДРЕСА_2 , де постійно проживав, та по відомій йому технології-шляхом екстракції із заздалегідь придбаних інгредієнтів з використанням рослин маку, незаконно виготовив особливо небезпечний наркотичний засіб-опій ацетильований, який вжив шляхом ін`єкції, а залишки рослин маку та концентрату макової соломи помістив до трьох полімерних пляшок, які заховав у підвальному приміщенні будинку, де проживав, таким чином вчинивши незаконне виготовлення та зберігання наркотичних засобів.

20 квітня 2018 року під час проведення обшуку 21/100 домоволодіння по АДРЕСА_2 за місцем проживання ОСОБА_7 було вилучено три полімерні пляшки із рідиною темного кольору, яка згідно висновку експерта №848 від 08.05.2018 містить особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - концентрат із макової соломи, загальною масою (у перерахунку на суху речовину) 7,850 г.

Таким чином, ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 309 КК України незаконне виготовлення та зберігання наркотичних засобів без мети їх збуту.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок скасувати в частині зазначення початку строку відбування покарання через істотні порушення вимог кримінального процесуального закону України. Ухвалити новий вирок, яким засудити ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 309 КК України до 3 років позбавлення волі, на підставі ст. 71 КК України визначити остаточне покарання шляхом часткового приєднання не відбутої частини покарання за вироком Тульчинського районного суду від 19.09.2016 у виді позбавлення волі строком 4 роки 4 місяці. Початок строку відбування покарання рахувати з 07.08.2019.
В решті вирок залишити без змін.
На думку прокурора, суд не вірно зазначив початок строку відбування покарання, оскільки обвинуваченому запобіжний захід не обирався, він відбував покарання за попереднім вироком суду.
Адвокат ОСОБА_8 , в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , подала заперечення на апеляційну скаргу прокурора, оскільки вважає, що суд вірно визначив початок відбування покарання.
Також просить суд на підставі ч. 5 ст. 72 КК України ( в ред. Закону № 838-VIII) зарахувати ОСОБА_7 період його перебування у СІЗО №1 в м. Вінниця з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Заслухавши доповідача, прокурора, який просив задовольнити апеляційну скаргу, обвинуваченого ОСОБА_7 та адвоката, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла наступного.

Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого або особи, щодо якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру. Якщо розгляд апеляційної скарги дає підстави для прийняття рішення на користь осіб, в інтересах яких апеляційні скарги не надійшли, суд апеляційної інстанції зобов`язаний прийняти таке рішення.
Згідно ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.
Відповідно до ст. 65 КК України суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Особі яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Санкцією частини 1 ст. 309 КК України передбачено, що незаконне виробництво, виготовлення, придбання, зберігання, перевезення чи пересилання наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів без мети збуту - караються штрафом від п`ятдесяти до ста неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або виправними роботами на строк до двох років, або арештом на строк до шести місяців, або обмеженням волі на строк до трьох років, або позбавленням волі на той самий строк.
На думку колегії суддів, суд першої інстанції дійшов вірного висновку про те, що покарання обвинуваченому пом`якшує щире каяття, визнання вини та активне сприяння розкриттю злочину. Обтяжуючих покарання обставин встановлено не було.
Незважаючи на вказане, суд першої інстанції визначив максимальний розмір покарання за вчинення кримінального правопорушення 3 роки позбавлення волі, не обґрунтувавши необхідність його призначення.
З огляду на вказане Суд, враховуючи відомості про особу обвинуваченого, наявність декількох пом`якшуючих та відсутність обтяжуючих покарання обставин, вважає за необхідне вийти за межі апеляційної скарги прокурора та скасувати вирок суду в частині призначеного покарання з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та призначити покарання у вигляді позбавлення волі строком 1 рік.
На підставі ч.1 ст.71 КК України за сукупністю вироків частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Тульчинського районного суду Вінницької області від 19.09.2016 та призначити остаточне покарання у виді позбавлення волі строком 2 роки і 4 місяці.
Що стосується доводів апеляційної скарги прокурора в частині невірного зазначення початку строку відбування покарання, то вони є слушними.
Частиною 4 ст. 374 КПК України передбачено, що у резолютивній частині вироку серед іншого зазначається початок строку відбування покарання.
Суд першої інстанції невірно визначив початок строку відбування покарання, оскільки його слід рахувати з дня постановлення вироку апеляційним судом.
Як убачається із матеріалів кримінального провадження, запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_7 на стадії досудового розслідування чи під час розгляду справи судом не обирався, оскільки він відбував покарання за попереднім вироком суду.
Однак на підставі ухвали Немирівського районного суду від 13.05.2019 обвинуваченого для розгляду даного кримінального провадження було етаповано до СІЗО №1 в м. Вінниця, куди він прибув 27.05.2019 та знаходиться там до теперішнього часу.
Згідно п. 103 постанови Великої Палати Верховного Суду від 29.09.2018 у випадку коли особа вчинила злочин в період з 24 грудня 2015 року до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII (пряма дія Закону № 838-VIII).
Оскільки злочин ОСОБА_7 вчинив на початку жовтня 2016 року, а нова редакція ч. 5 статті 72 КК України почала діяти з 21.06.2017 року, засудженому слід зарахувати в строк відбування покарання строк тримання його під вартою з 27.05.2019 до набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
З огляду на вказане, Суд вважає за необхідне скасувати вирок в частині призначеного покарання і зазначення початку строку відбування покарання та ухвалити новий вирок, яким зарахувати строк попереднього ув`язнення в строк покарання.

Керуючись ст. ст. 405, 407, 420 КПК України, колегія суддів
у х в а л и л а :
апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Вирок Немирівського районного суду Вінницької області від 07.08.2019 щодо ОСОБА_7 в частині призначеного покарання скасувати.

Призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 1 ст. 309 КК України у вигляді позбавлення волі строком 1 рік.

Відповідно до ст. 71 КК України шляхом часткового приєднання до призначеного покарання за даним вироком невідбутої частини покарання, призначеного вироком Тульчинського районного суду Вінницької області від 19.09.2016 визначити остаточне покарання у виді позбавлення волі строком 2 роки і 4 місяці.

Початок строку відбування покарання рахувати з дня постановлення вироку 11.10.2019.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України у редакції Закону від 26 листопада 2015 року 838-VIII з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі зарахувати в строк відбування покарання строк з 27.05.2019 по 11.10.2019.

В решті вирок залишити без змін.

Вирок може бути оскаржений безпосередньо до касаційної інстанції протягом трьох місяців з моменту проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.
Відповідно до ч. 4 ст. 532 КПК України судові рішення апеляційної інстанції набирають законної сили з моменту проголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3