Справа № 749/1092/16-к Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/4823/389/19
Категорія - ч.4 ст. 296 КК України Доповідач ОСОБА_2
В И Р О К
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

13 листопада 2019 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Чернігівського апеляційного суду в складі:

Головуючого-суддіОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретаря судового засідання ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду у місті Чернігові кримінальне провадження, внесеного в ЄРДР № 0000059 від 10.02.2016 за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 на вирок Щорського районного суду Чернігівської області від 11 грудня 2017 року, по кримінальному провадженню щодо:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця та мешканця АДРЕСА_1 , в силу ст. 89 КК України раніше не судимого,

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.125, ч.1 ст.296 КК України.

за участю учасників кримінального провадження

прокурора ОСОБА_8

адвоката ОСОБА_9 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 .

Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судом першої інстанцій обставини

Вироком Щорського районного суду Чернігівської області від 11 грудня 2017 року ОСОБА_7 визнаний винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.125 КК України та призначене покарання у виді громадських робіт 200 годин, ч.1 ст.296 КК України та призначено покарання у виді обмеження волі на строк 1 (один) рік.

На підставі ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді обмеження волі на строк 1 (один) рік.

Початок строку відбування покарання ОСОБА_7 визначено рахувати з часу його фактичного затримання, та зараховано у строк відбування покарання час перебування його під вартою з 22 травня 2017 року.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь Комунального лікувально-профілактичного закладу «Щорська центральна районна лікарня» витрати на стаціонарне лікування потерпілих ОСОБА_10 та ОСОБА_11 в сумі 2930 грн. 40 коп.

Доля речових доказів вирішена в порядку ст.100 КПК України.

Вимоги апеляційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала

Прокурор у поданій апеляційній скарзі просив скасувати вирок в зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та неправильним застосуванням закону про кримінальну відповідальність в зв`язку з невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості правопорушень та особі обвинуваченого, та ухвалити новий, яким визнати ОСОБА_7 винним у вчинені злочину, передбаченого ч.1 ст.125 КК України та призначити покарання у виді 240 годин громадських робіт, за ч.4 ст.296 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 роки і остаточно на підставі ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.

Зарахувати у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 22.05.2017 по 20.06.2017 включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, а з 21.06.2017 і до дня набрання вироком законної сили з розрахунку день за день.

Вказує на те, що суд першої інстанції прийшов до хибного висновку про необхідність перекваліфікації дій обвинуваченого з ч.4 ст.296 КК України на ч.1 ст.296 КК України, вважаючи недоведеним той факт, що ОСОБА_7 своїми конкретними діями переобладнав палицю, виготовлену заводським способом, для нанесення тілесних ушкоджень потерпілому ОСОБА_12 , та те, що вона ще до початку хуліганства була приготована ним для заподіяння тілесних ушкоджень потерпілому, оскільки спростовується показаннями обвинуваченого, наданими ним під час розгляду справи в суді першої інстанції, потерпілого ОСОБА_12 та свідка ОСОБА_13 . Крім того, вказує, що при призначенні ОСОБА_7 покарання, судом першої інстанції було допущено неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, в зв`язку з чим призначено покарання, яке не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, а саме не в повній мірі врахував ступінь тяжкості вчинених злочинів, один з яких відноситься до категорії тяжких, будучи раніше не судимим в силу ст.89 КК України вчинив три кримінальні правопорушення, особу обвинуваченого, який протягом 2016 року неодноразово притягувався до адміністративної відповідальності за насильство в сім`ї та хуліганство, перебуває на обліку у лікаря нарколога, характер злочинних дій та обставини, що обтяжують покарання. Також зазначає, що всупереч вимогам ч.5 ст.72 КК України, в редакції Закону України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» від 26.11.2015, ОСОБА_7 не було зараховано строк попереднього ув`язнення з 22.05.2017 по 20.05.2017 у строк відбування покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, натомість було застосовано норму в редакції Закону України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення» від 18.05.2017, який набув чинності 21.06.2017.

Обставини встановлені судом першої інстанції

08.02.2016, ОСОБА_7 близько 02 год. 00 хв., знаходячись біля приміщення магазину «АТБ», по вул. Незалежності, 2, в м. Сновськ, Чернігівської області, діючи умисно, переслідуючи мету спричинення тілесних ушкоджень, вдарив лівою рукою в область правої брови ОСОБА_10 , внаслідок чого останній впав на землю. Продовжуючи свої злочинні дії, ОСОБА_7 , умисно, переслідуючи мету спричинення тілесних ушкоджень, завдав ударів правою ногою в область живота та правою рукою в область лівої сторони обличчя ОСОБА_11 , внаслідок чого останній також впав. Після цього, ОСОБА_7 завдав ОСОБА_10 удар правою ногою в область нижньої щелепи та декілька ударів в область голови, в результаті викладеного останній втратив свідомість. Продовжуючи свої злочинні дії, ОСОБА_7 наніс ОСОБА_11 удари правою ногою у голову, обома руками в область тулуба та голови, від чого останній впав на асфальт. Не припиняючи насильницькі дії, ОСОБА_7 наніс удар ОСОБА_10 ногою в праву частину голови, від чого останній знову впав на асфальт та вже лежачому потерпілому наступив ногою на голову. Після того, як ОСОБА_11 піднявся з асфальту, ОСОБА_7 повторно наніс йому кілька ударів ногами та руками в область тулуба та голови.

У результаті вищевказаних дій ОСОБА_7 , ОСОБА_10 та ОСОБА_11 заподіяно тілесні ушкодження, що відносяться до категорії тілесних ушкоджень легкого ступеня тяжкості.

Вказані дії ОСОБА_7 судом кваліфіковані за ч.1 ст.125 КК України.

У подальшому ОСОБА_7 , 02.08.2016, близько 01 год. 30 хв., перебуваючи в стані наркотичного сп`яніння, у під`їзді будинку АДРЕСА_2 , грубо порушуючи громадський порядок з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжувалось особливою зухвалістю, ігноруючи загальноприйняті правила поведінки, знаходячись у громадському місті, діючи умисно, із застосуванням палиці з вбитим в неї цвяхом, як предмета, заздалегідь заготовленого для нанесення тілесних ушкоджень, без будь-яких пояснень, безпричинно завдав ОСОБА_12 один удар у лівий бік в область тулубу та один удар в ліве плече, внаслідок чого останній отримав тілесні ушкодження у вигляді різаних ран в ділянці грудної клітки зліва по передньо-боковій та передніх поверхнях, ран ділянці лівого ліктьового суглобу по зовнішній поверхні, які згідно висновку судово-медичної експертизи № 74 від 28 серпня 2016 року відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень, що спричинили короткочасний розлад здоров`я ОСОБА_12 .

Умисні дії ОСОБА_7 , які виразились в грубому порушенні громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжувалось особливою зухвалістю, із застосуванням іншого предмету, заздалегідь заготовленого для нанесення тілесних ушкоджень ОСОБА_12 , органом досудового розслідування були кваліфіковані, як скоєння кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.296 КК України.

Не погодившись з кваліфікацією дій ОСОБА_7 за частиною ч.4 ст. 296 КК України, місцевий суд встановив, що його дії, підлягають кваліфікації за ч.1 ст.296 КК України, як вчинення хуліганства, тобто грубого порушення громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжується особливою зухвалістю.

Встановлені судом апеляційної інстанції обставини та мотиви, з яких суд виходив при ухваленні вироку

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора на підтримку поданої апеляційної скарги, думку обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника, які вважали вирок законним, обґрунтованим і просили залишити його без змін, вивчивши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд дійшов наступного.

Відповідно до ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно ч.2 ст.439 КПК України, вказівки суду, який розглянув справу в касаційному порядку, є обов`язковими для суду першої чи апеляційної інстанції при новому розгляді.

Висновок суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.125 КК України за зазначених у вироку обставин, встановлених судом, відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, які учасниками судового провадження не оспорюються, тому в цій частині вирок не перевіряється.

Згідно матеріалів кримінального провадження, органом досудового розслідування, ОСОБА_7 обвинувачувався у тому що, 02.08.2016, близько 01 години 30 хвилин, перебуваючи в стані наркотичного сп`яніння, у під`їзді будинку АДРЕСА_2 , грубо порушуючи громадський порядок з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжувалось особливою зухвалістю, ігноруючи загальноприйняті правила поведінки, знаходячись у громадському місті, діючи умисно, із застосуванням палиці з вбитим в неї цвяхом як предмета, заздалегідь заготовленого для нанесення тілесних ушкоджень, без будь-яких пояснень, безпричинно завдав ОСОБА_12 один удар у лівий бік в область тулубу та один удар в ліве плече, внаслідок чого останній отримав тілесні ушкодження у вигляді різаних ран в ділянці грудної клітки зліва по передньо- боковій та передніх поверхнях, ран в ділянці лівого ліктьового суглобу по зовнішній поверхні, які згідно висновку судово-медичної експертизи № 74 від 28.08.2016 відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень, що спричинили короткочасний розлад здоров`я ОСОБА_12 .

Умисні дії ОСОБА_7 , які виразились в грубому порушенні громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжувалось особливою зухвалістю, із застосуванням предмету, заздалегідь заготовленого для нанесення тілесних ушкоджень ОСОБА_12 , кваліфіковано органом досудового розслідування за ч.4 ст.296 КК України.

Перекваліфіковуючи дії обвинуваченого з ч.4 ст.296 КК України на ч.1 ст.296 КК України, місцевий суд зазначив, що під час судового розгляду стороною обвинувачення не було доведено, що ОСОБА_7 своїми конкретними діями пристосував палицю виготовлену заводським способом для нанесення тілесних ушкоджень ОСОБА_12 , або те, що зазначена палиця ще до початку хуліганства була приготовлена ним для заподіяння тілесних ушкоджень потерпілому.

Апеляційний суд не погоджується з такими висновками суду першої інстанції, виходячи з наступного.

Частиною 4 ст.296 КК України передбачено кваліфікований вид хуліганства вчинення його, зокрема, із застосуванням іншого предмета, спеціально пристосованого або заздалегідь заготовленого для нанесення тілесних ушкоджень. При цьому вказані предмети у змісті кримінального закону передбачено як альтернативні.

Спеціально пристосованими для нанесення тілесних ушкоджень слід визнавати предмети, пристосовані винною особою для цієї мети наперед або під час вчинення хуліганських дій.

Заздалегідь заготовленими для нанесення тілесних ушкоджень є предмети, які хоча і не піддавались будь-якому попередньому обробленню, але були спеціально підготовлені винним для вказаної цілі та об`єктивно можуть бути використані для нанесення тілесних ушкоджень.

Вирішуючи питання щодо наявності в діях винної особи вказаної кваліфікуючої ознаки хуліганства, слід ураховувати, що вона має місце лише в тих випадках, коли винний за допомогою названих предметів заподіяв чи намагався заподіяти тілесних ушкоджень або коли використання цих предметів під час вчинення хуліганських дій створювало реальну загрозу для життя чи здоров`я громадян (пункти 11, 9 постанови Пленуму Верховного Суду України від 22 грудня 2006 року № 10 «Про судову практику в справах про хуліганство»).

Як убачається з обвинувального акта, ОСОБА_7 обвинувачувався у вчиненні хуліганських дій із застосуванням предмета, заздалегідь заготовленого для нанесення тілесних ушкоджень (ч.4 ст.296 КК) палиці із вбитим у неї цвяхом. Саме таке обвинувачення прокурор підтримував у суді першої інстанції.

Проте, як видно з вироку, предметом розгляду місцевого суду фактично стало питання наявності (відсутності) в діях ОСОБА_7 такої кваліфікуючої ознаки ч.4 ст.296 КК, як вчинення хуліганських дій із застосуванням предмета, спеціально пристосованого для нанесення тілесних ушкоджень. Проте така кваліфікуюча ознака цього злочину ОСОБА_7 не інкримінувалася.

Разом із тим, як видно з показань ОСОБА_7 , останній, заздалегідь взявши вдома палицю для ходьби, яка належить його бабусі, вийшов у під`їзд, де завдав нею ударів потерпілому. Він це зробив, оскільки вважав, що ОСОБА_12 поводився з ним нечемно. Знав, що палка для ходьби знизу була обладнана металевим штирем.

З показань потерпілого ОСОБА_12 вбачається, що ОСОБА_7 чекав його у під`їзді з палицею в руках. Будь-якого конфлікту між ними до цього не було. Палицею обвинувачений безпричинно завдав йому ударів в область тулуба та по руці, заподіявши тілесні ушкодження.

Згідно з висновком судово-медичної експертизи на тілі ОСОБА_12 були виявлені тілесні ушкодження у вигляді різаних ран у ділянці грудної клітини зліва по передньо-боковій та передній поверхнях, ран лівого ліктьового суглобу по зовнішній поверхні. Ці рани могли утворитися не менш як від восьми травмуючих дій предметом, що має колючо-ріжучі властивості.

Зазначеним вище показанням обвинуваченого, потерпілого в сукупності з іншими доказами місцевий суд належної оцінки не дав. Це призвело до неправильного висновку щодо кваліфікації дій ОСОБА_7 за ч.1 ст.296 КК України.

Отже дії ОСОБА_7 , які виразились в грубому порушенні громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжувалось особливою зухвалістю, із застосуванням іншого предмету, заздалегідь заготовленого для нанесення тілесних ушкоджень ОСОБА_12 , слід кваліфікувати за ч.4 ст.296 КК України.

Перевіряючи вирок в частині правильності призначення покарання ОСОБА_7 колегія суддів вважає, що суд першої інстанції не в повній мірі дотримався вимог ст. 65 КК України.

Відповідно до вимог ст.65 КК України суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Особі яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. А згідно з ч.2 ст.50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених.

Крім того, відповідно до роз`яснень, що містяться у п.3 постанови Пленуму Верховного суду України від 24.10.2003 № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» досліджуючи дані про особу підсудного, суд повинен з`ясувати його вік, стан здоров`я, поведінку до вчинення злочину як у побуті так і за місцем роботи чи навчання, його минуле (зокрема, наявність не знятих чи не погашених судимостей, адміністративних стягнень), склад сім`ї (наявність на утриманні дітей та осіб похилого віку), його матеріальний стан, тощо.

Проте при призначенні ОСОБА_7 покарання, суд першої інстанції недостатньо врахував дані, що характеризують особу обвинуваченого, а саме те, що він, будучи молодою особою працездатного віку ніде не навчається та не працює, власних засобів до існування не має, вважаючись раніше не судимим в силу ст.89 КК України, вчинив злочини, один з яких відповідно до ст.12 КК України відноситься до категорії тяжких, протягом 2016 року не одноразово притягувався до адміністративної відповідальності за вчинення насильства в сім`ї та дрібне хуліганство, перебуває на консультативному обліку у лікаря нарколога з приводу опійної наркоманії, що є свідченням того, що він становить підвищену суспільну небезпеку.

Отже, з урахуванням обставин вчинення кримінального правопорушення, особи обвинуваченого, який посередньо характеризується за місцем проживання, не працює, перебуває на обліку у наркологічному кабінеті, критично не оцінює та не засуджує своєї поведінки та не бажає вести законослухняний спосіб життя, а тому призначене покарання за ч.1 ст.125 КК України є м`яким.

При призначенні покарання ОСОБА_7 , колегія суддів враховує, ступінь тяжкості скоєних ним злочинів, які за ч.1 ст.125 КК України є невеликої тяжкості та за ч.4 ст.296 КК України є тяжким, відсутність обставин, що пом`якшують та наявність обставини, що обтяжує покарання - вчинення злочину в стані викликаному вживанням наркотичних засобів, особу обвинуваченого та приходить до висновку, що виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів можливо з призначенням покарання відповідно до санкції ч.1 ст.125 КК України у виді громадських робіт, та відповідно до санкції ч.4 ст.296 КК України у виді позбавлення волі.

Відповідно до вимог ч.5 ст.72 КК України (в ред. 21.06.2017) строк попереднього ув`язнення обвинуваченого ОСОБА_7 з 22.05.2017 по 27.07.2018 підлягає зарахуванню у строк відбування покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 409, 418, 420 Кримінального процесуального кодексу України, колегія суддів

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити.

Вирок Щорського районного суду Чернігівської області від 11 грудня 2017 року, по кримінальному провадженню щодо ОСОБА_7 скасувати.

ОСОБА_7 визнати винним за ч.1 ст.125 КК України та призначити покарання у виді громадських робіт на строк 240 (двісті сорок) годин та за ч.4 ст.296 КК України та призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки.

На підставі ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки.

На підставі ч.5 ст.72 КК України (в ред. 21.06.2017) ОСОБА_7 зарахувати у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 22.05.2017 по 27.07.2018 з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Строк відбування покарання рахувати з моменту його фактичного затримання.

В решті вирок залишити без змін.

Вирок апеляційного суду набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений до касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим, які тримаються під вартою, - в той самий строк з дня вручення їм копії вироку суду.

СУДДІ:

ОСОБА_3 ОСОБА_2 ОСОБА_4