В И Р О К
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23.05.2019 р. м. Жмеринка

Жмеринський міськрайонний суд Вінницької області в складі:
головуючого судді ОСОБА_1 ,
секретаря ОСОБА_2 ,
розглянувши у закритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000008 від 03.01.2018, відносно ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця с. Маньківці Барського району Вінницької області, мешканця АДРЕСА_1 , непрацюючого, з професійно-технічною освітою, розлученого, військовозобов`язаного, раніше не судимого,
- за обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення (злочину), відповідальність за який передбачена ч. 2 ст. 156 КК України,
за участі прокурора ОСОБА_4
обвинуваченого ОСОБА_3 ,
захисника ОСОБА_5 ,
потерпілої ОСОБА_6 ,
законного представника потерпілої ОСОБА_7 ,
психолога ОСОБА_8 ,

В С Т А Н О В И В:

19 грудня 2017 року у вечірній час ОСОБА_3 прийшов в гості до своїх односельців ОСОБА_7 та ОСОБА_9 за адресою: АДРЕСА_2 , вжив спиртні напої, після чого залишився ночувати у суміжній кімнаті, де на дивані відпочивала малолітня ОСОБА_6 , 2010 року народження. В подальшому ОСОБА_3 , будучи у стані алкогольного сп`яніння, вночі лежачи поряд із дитиною та діючи на ґрунті сексуальних спонукань, з мотивів задоволення власної статевої пристрасті, усвідомлюючи малолітній вік особи, яка була об`єктом його дій, умисно вчинив відносно ОСОБА_6 розпусні дії сексуального характеру, здатні викликати у нього фізичне та моральне задоволення, а саме: протиправно оголив та доторкався руками до статевих органів дитини, чим також спричинив їй фізичний біль.

Дії обвинуваченого ОСОБА_3 містять склад кримінального правопорушення (злочину), відповідальність за який передбачено ч. 2 ст. 156 КК України - вчинення розпусних дій щодо малолітньої особи.

Докази на підтвердження встановлених судом обставин:

Обвинувачений ОСОБА_3 в судовому засіданні обставини викладені в обвинувальному акті визнав, проте вказав, що не пам`ятає усіх подій кримінального правопорушення. Його версія така, 19.12.2017 він разом з ОСОБА_10 та її співмешканцем ОСОБА_11 в с. Стодульці Жмеринського району Вінницької області вживали спиртні напої, приблизно до 03 години ранку. В зв`язку з погіршенням погодних умов він залишився на ніч в даному будинку на пропозицію ОСОБА_7 , яка спала окремо в іншій кімнаті разом зі своїм співмешканцем ОСОБА_12 , відповідно кожен з них пішов спати по різним кімнатам. Він особисто пішов спати на ліжко до неповнолітньої ОСОБА_13 , яка в той час сапала та не прокидалась. Він пам`ятає, що прокинувшись пішов до туалету, пізніше прокинулась потерпілі ОСОБА_14 , яка заплакала та побігла у кімнату до матері. Дитина спала повністю роздягнена. Була вкрита одіялом. Як торкався до статевих органів неповнолітньої потерпілої ОСОБА_14 він не пам`ятає, фізичний біль не спричиняв, пам`ятає лише те, що садив дівчинку на горщик, чому саме потерпіла плакала він сказати не може. Шкоду потерпілим не відшкодовував.
На запитання сторін кримінального провадження під час дослідження документів, зокрема слідчого експерименту, уточнив, що перевіряв ОСОБА_14 , чи та не помочилася. Засовував руку під білизну, в середину засунув пальця. Після цього дитина прокинулася, він її посадив на горщик, скинувши перед цим її труси. Після того, як дитина помочилася, він знову поторгав її пальцем в промежині (уточнив - жіночий орган). Коли він її трогав, йому було приємно.
Чому не перевірив це шляхом торкання рукою до постелі чи одягу, пояснити не зміг.

Потерпіла ОСОБА_6 допита в присутності психолога суду повідомила, що взимку 2017 року до їхнього будинку, де вона проживає разом з батьками, в с. Стодульці Жмеринського району Вінницької області в гості завітав дядя ОСОБА_15 ( ОСОБА_3 ), в цей час вона спала у своїй кімнаті одягнена у колготах та кофтині. Прокинувшись вночі від болю, вона побачила біля себе в ліжку ОСОБА_3 , який торкався її пальцями нижче живота під одягом, в якому вона спала, там де вона відчувала біль, злякавшись та заплакавши вона встала з ліжка та втекла до іншої кімнати де в цей час спала її мати, яка не чула як вона плакала. ОСОБА_3 ж побачивши, що вона плаче запропонував їй лягти до нього у ліжко. Про те, що сталось вона розповіла через декілька днів ОСОБА_16 , яка її любить.

Представник потерпілої ОСОБА_7 суду повідомила, що являється матір`ю потерпілої ОСОБА_13 , вказала, що 19.12.2017 на свято «Святого Миколая» вона спільно з обвинуваченим ОСОБА_3 , який дуже часто допомагав їм по господарству, вживала алкогольні напої, в цей час її донька ОСОБА_14 повернувшись зі школи займалась уроками у другій кімнаті. Пізніше ближче до вечора до них приєднався її співмешканець ОСОБА_11 , який повернувся із заробіток. Надалі вони продовжили вживати спиртні напої всі разом, вживши при цьому приблизно 1л горілки. Пізно ввечері вона запропонувала ОСОБА_3 залишитись на ніч в них вдома, на що той погодився. ОСОБА_14 заснула у тій кімнаті де гралась, сама вона та її співмешканець від кількості вжитого заснули у кімнаті де вживали спиртні напої та де знаходиться два окремих ліжка. ОСОБА_3 ліг спати пізніше. Вночі вона нічого не чула, пам`ятає лише, що донька прийшла та лягла до неї в ліжко. Через деякий час приїхала до них ОСОБА_16 , якій донька розповіла про те, що сталось, адже довіряла їй та яка повідомила про дії ОСОБА_3 по відношенню до її доньки їй самій. Обвинувачений ОСОБА_3 вибачення в неї не просив та нічого не пояснював.

Свідок ОСОБА_17 суду повідомила, що в грудні 2017 року вона приїхала в с. Стодульці Жмеринського району Вінницької області до похресниці її вітчима ОСОБА_13 , з метою забрати її до себе погостювати, адже дитина дуже часто приїздила до них в село. Коли вона зайшла до будинку матері дівчинки - ОСОБА_7 то побачила, що остання разом зі своїм співмешканцем ОСОБА_12 та обвинуваченим ОСОБА_3 спільно вживають спиртні напої. Надалі ОСОБА_14 їй повідомила, що ОСОБА_3 у відсутність батьків, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння торкався її статевих органів, у відповідь на що вона відчувала біль, почувши дану інформацію вона запитала у ОСОБА_3 навіщо він це робив, на що останній спочатку заперечував даний факт, але потім вказав, що таким чином він намагався допомогти дівчинці сходити до туалету. Надалі вона розповіла своїй матері ОСОБА_18 про те, що повідомила ОСОБА_14 , мати в свою чергу викликала працівників поліції.

Свідок ОСОБА_18 суду повідомила, що приблизно в грудні 2018 року вона дізналась від своєї дочки, яка поїхала в с. Стодульці Жмеринського району Вінницької області з метою забрати до себе в гості малолітню ОСОБА_14 , яку вони з народження виховували, про те, що обвинувачений ОСОБА_3 в момент, коли батьки дівчинки спали, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, торкався статевих органів Вероніки, що і підтвердила сама малолітня ОСОБА_14 у розмові з нею, при цьому дитина відчувала біль. Дізнавшись про даний факт вона особисто повідомила про це працівників поліції.

Свідок ОСОБА_9 суду повідомив, що являється батьком потерпілої ОСОБА_13 . 19.12.2017 він повернувся із заробіток додому та застав там свою співмешканку та ОСОБА_3 , з якими він вживав спиртні напої, після вживання яких він ліг спати. Через деякий час від ОСОБА_17 , яка іноді забирала ОСОБА_14 до себе дізнався про те, що ОСОБА_3 торкався статевих жіночих органів доньки.

Винуватість ОСОБА_3 у вчиненні інкримінованого йому злочину за обставин встановлених судом, також підтверджується відомостями, що містяться у досліджених в судовому засіданні документах:

- витягом з Єдиного реєстру досудових розслідувань № 0000008, з якого вбачається, що відомості про злочин були внесені 03.01.2018 на підставі заяви ОСОБА_19 про те, що 30 грудня 2017 року від своєї малолітньої доньки ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , дізналась, що ОСОБА_3 , житель с. Стодульці Жмеринського району Вінницької області, приблизно в грудні 2017 року під час перебування в будинку за місцем її проживання, по АДРЕСА_2 вчинив розпусні дії щодо неї, а саме торкався її статевих органів. Визначено попередню кваліфікацію ч. 2 ст. 156 КК України (а.с.85);
- протоколом прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 03.01.2018 від ОСОБА_7 , в якому вона повідомила про вчинення ОСОБА_3 в грудні 2017 року під час перебування в будинку за місцем її проживання, розпусних дій по відношенню до її дочки ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , зареєстрованого в ЖО № 54 (а.с.86);
- актом обстеження умов проживання від 04.01.2018 складеного з метою обстеження
умов проживання ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , АДРЕСА_2 , відповідно до якого для виховання дитини створені умови, зокрема в дитини є окреме ліжко, стіл для приготування уроків, іграшки є сезонний одяг та взуття, все необхідне для навчання та проживання; доходи сім`ї складаються з державної допомоги на дитину та тимчасових заробітків матері та її співмешканця (а.с.91);
- характеристикою на ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , відповідно до якої ОСОБА_6 має авторитет серед товаришів. Має багато друзів, підтримує дружні стосунки з багатьма учнями. Батьки приділяють увагу навчанню доньки. Супроводжують її до школи і зустрічають після школи. У разі відсутності дитини на уроках надають пояснювальні записки, у разі хвороби довідку про хворобу (а.с.96);
- свідоцтва про народження Серія НОМЕР_1 , згідно якого ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , являється малолітньою. Батьками записані ОСОБА_20 та ОСОБА_7 (а.с.98);
- постановою слідчого СВ Жмеринського ВП ГУНП України у Вінницькій області ОСОБА_21 від 04.01.2018 про залучення законного представника малолітньої потерпілої ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_2 її мати ОСОБА_7 (а.с.97).
- протоколом пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 05.01.2018 та довідкою до нього, відповідно до якого в присутності психолога ЗОШ 1-3 ступенів №6 м. Жмеринка, законного представника матері ОСОБА_7 , потерпіла ОСОБА_6 впізнала особу, яка вчинила відносно неї розпусні дії на фото №1 як дядю ОСОБА_22 . Фото № 1 ОСОБА_3 (а.с.99-101);
- висновком судово-медичного експерта ОСОБА_23 № 01 від 29.01.2018, експертиза була розпочата 05.01.2018 на підставі постанови від 05.01.2018 слідчого СВ Жмеринського ВП ГУНП України у Вінницькій області ОСОБА_21 (а.с.102), відповідно до якого у ОСОБА_6 об`єктивних ознак ушкоджень на тілі, в тому числі ушкоджень та змін в ділянці зовнішніх статевих органів та в ділянці анального отвору не виявлено. У зв`язку з перевищенням терміну понад 7 діб з часу скоєння розбещувальних дій, вилучення вмісту піхви чи прямої кишки для визначення наявності сперматозоїдів у ОСОБА_6 не вилучався (а.с.103);
- висновком судово-психіатричного експерта № 65 від 22.02.2018, експертиза проведена на підставі постанови від 05.02.2019 старшого слідчого Жмеринського ВП ГУНП у Вінницькій області ОСОБА_21 (а.с.104-105), відповідно до якого потерпіла ОСОБА_6 з урахуванням її індивідуально психологічних та вікових особливостей, емоційного стану, рівня розумового розвитку, могла та може сприймати формальний (зовнішній) бік обставин, що мають значення по справі та давати про них відповідні покази, не розуміючи при цьому характеру та значення скоєних проти неї протиправних дій. Також з урахуванням малолітнього віку ОСОБА_6 не могла чинити опір насильнику. Потерпіла ОСОБА_6 не виявляє схильності до патологічного фантазування. Їй притаманні підвищена навіюваність, залежність від думки старших в межах вікової норми. Для потерпілої ОСОБА_6 притаманні так індивідуально-психологічні особливості як довірливість, життєрадісність, товариськість, малий життєвий досвід, природна дитяча залежність від авторитету дорослих. Зазначені особливості суттєво не вплинули на характер її показів у справі (а.с.107-110);
- протоколом проведення слідчого експерименту від 24.03.2018 із додатками у вигляді графічних малюнків та DVD-R диском, відеозапис на якому було продемонстровано в судовому засіданні. Слідчий експеримент було проведено на підставі ухвали слідчого судді Жмеринського міськрайонного суду Вінницької області від 21.03.2018 та за заявою законного представника малолітньої ОСОБА_7 . Слідчий експеримент було проведено з участю потерпілої ОСОБА_6 та законного представника потерпілої ОСОБА_7 . Під час слідчого експерименту потерпіла ОСОБА_6 розповіла про обставини з приводу яких вона в поліції давала показання. Дівчинка розставила намальованих учасників в кухні з огляду на те, хто де сидів (тато, д. Коля (це ОСОБА_3 ), мама. Далі дівчинка вказала де перебувала на той час вона, на дивані у кімнаті, де робить уроки. При цьому ОСОБА_14 поклала ляльку у положенні до стіни на боку, як лежала вона сама під час події, що встановлюється. Після чого потерпіла за допомогою іншої ляльки, плюшевої тварини сірого кольору, відобразила положення дяді ОСОБА_24 ( ОСОБА_3 ) відносно себе, коли він прийшов з кухні та ліг на диван за нею, таким чином, що був обличчям до її спини. Далі дівчинка за допомогою іграшкової тваринки відобразила рухи д. Колі ( ОСОБА_3 ) відносно себе і показала, що рукою ОСОБА_3 чіпав її промежину, при цьому вона відчувала біль, далі повідомила, що втекла до мами (а.с.111, 112, 113-115, 116-119, 120);
- протоколом проведення слідчого експерименту від 18.04.2018 із додатком до нього DVD-R диском, відеозапис на якому було продемонстровано в судовому засіданні. Слідчий експеримент було проведено на підставі ухвали слідчого судді Жмеринського міськрайонного суду Вінницької області від 03.04.2018. Слідчий експеримент було проведено з участю підозрюваного ОСОБА_3 , законного представника потерпілої ОСОБА_7 . Під час слідчого експерименту підозрюваний ОСОБА_3 відтворив обставини як ліг на одному ліжку з дитиною ( ОСОБА_25 ), яка лежала спиною до нього та вкрився тією ж ковдрою, що й дитина. Надалі згадавши, що ОСОБА_14 може мочитись під себе вирішивши перевірити чи дитина не мокра заліз однією рукою їй під трусики та поторгав жіночий орган, при цьому зазначив, що йому було приємно від цього. Чому не спробував доторкнутися до простирадла де спала дитина, або трусики зверху не зміг пояснити. Потім ОСОБА_3 розбудив дівчинку та посадив її на горщик, знявши при цьому трусики, після того як дитина сходила на горщик ОСОБА_3 знову торкнувся рукою до її жіночого органа, не використовуючи туалетний папір та підтягнув їй трусики (а.с.132, 133-135, 136);
- висновком судово-психіатричного експерта № 134 від 23.04.2018. Експертиза проведена на підставі постанови від 19.04.2018 старшого слідчого Жмеринського ВП ГУНП у Вінницькій області ОСОБА_21 (а.с.137). Відповідно до висновку, в період вчинення інкримінованого правопорушення ОСОБА_3 на хронічне психічне захворювання не страждав, перебував поза будь-яким тимчасовим хворобливим розладом психічної діяльності. В період вчинення інкримінованого правопорушення ОСОБА_3 міг усвідомлювати свої дії та керувати ними. В теперішній час ОСОБА_3 на хронічне психічне захворювання не страждає, перебуває поза будь-яким тимчасовим хворобливим розладом психічної діяльності. В теперішній час ОСОБА_3 може усвідомлювати свої дії та керувати ними. ОСОБА_3 , з урахуванням індивідуально-психологічних властивостей, емоційного стану, рівня розумового розвитку, вікових особливостей, може повною мірою усвідомлювати реальний зміст власних дій, свідомо керувати ними та передбачати їх наслідки. Застосування примусових заходів медичного характеру ОСОБА_3 не потребує. До індивідуально-психологічних особливостей ОСОБА_3 належать: збереженість пізнавальних процесів психічної діяльності (пам`ять, увага, мислення). В сфері особистості: вразливість, помисливість, легковажність, образливість, вибірковість у міжособистісних контактах, емоційна лабільність, невпевненість у собі, нестійка самооцінка, зниження морально-етичних якостей. ОСОБА_3 не виявляє змін в індивідуально-психологічних проявах, емоційному стані, які перешкоджали б його нормальному соціальному функціонуванню як особистості. ОСОБА_3 за складом свого характеру не схильний до нещирості, фантазування, навіювання та самооговору (а.с. 138-141).

Дослідивши безпосередньо та оцінивши кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного рішення відповідно до вимог статей 85, 86, 87, 94 КПК України, у суду не має сумнівів щодо об`єктивності та правдивості показань потерпілої, законного представника, свідків, досліджених документів, оскільки вони у своїй сукупності прямо підтверджують існування обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні та отримані у порядку встановленому цим Кодексом.

Мотиви не врахування окремих доказів.

Відповідно до ст. 86 КПК України, доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.
Захисник ОСОБА_5 просив суд визнати недопустимим доказом копію Акту обстеження матеріально-побутових умов проживання від 11.12.2017 ОСОБА_7 АДРЕСА_2 (а.с.92). Відповідно до ч. 2 ст. 214 КПК України досудове розслідування розпочинається з моменту внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань. Як встановлено судом, відомості про злочин до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000008 були внесені 03.01.2018, відповідно копія Акту обстеження матеріально-побутових умов проживання від 11.12.2017 ОСОБА_7 , датований до внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань є недопустимим доказом, а тому не враховується судом при ухваленні судового рішення. При цьому суд звертає увагу, що в справі відсутній доказ (супровідний лист, протокол чи інше) який би підтверджував легітимність отримання цього документа.

Спростування позиції захисника щодо неврахування окремих доказів.

Захисник ОСОБА_5 просив суд визнати недопустимим доказом пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 05.01.2018, відповідно до якого в присутності психолога ЗОШ 1-3 ступенів №6 м. Жмеринка, законного представника матері ОСОБА_7 , потерпіла ОСОБА_6 впізнала особу, яка вчинила відносно неї розпусні дії на фото №1 як дядю ОСОБА_22 . Фото № 1 ОСОБА_3 (а.с.99-101). Позиція захисника аргументована тим, що ця слідча дія проведена з порушенням вимог ст. 228 КПК України. Цю особу знали як мати - законний представник ОСОБА_7 так і малолітня потерпіла ОСОБА_6 .
Відповідно до ч. 4 ст. 228 КПК України, з метою забезпечення безпеки особи, яка впізнає, впізнання може проводитися в умовах, коли особа, яку пред`являють для впізнання, не бачить і не чує особи, яка впізнає, тобто поза її візуальним та аудіоспостереженням. Про умови проведення такого впізнання та його результати зазначається в протоколі. Про результати впізнання повідомляється особа, яка пред`являлася для впізнання. Відповідно до ч. 6 цієї Статті, за необхідності впізнання може провадитися за фотознімками, матеріалами відеозапису з додержанням вимог, зазначених у частинах першій і другій цієї статті. Проведення впізнання за фотознімками, матеріалами відеозапису виключає можливість у подальшому пред`явленні особи для впізнання. Відповідно до ч. 7 цієї Статті, фотознімок з особою, яка підлягає впізнанню, пред`являється особі, яка впізнає, разом з іншими фотознімками, яких повинно бути не менше трьох. Фотознімки, що пред`являються, не повинні мати різких відмінностей між собою за формою та іншими особливостями, що суттєво впливають на сприйняття зображення. Особи на інших фотознімках повинні бути тієї ж статі і не повинні мати різких відмінностей у віці, зовнішності та одязі з особою, яка підлягає впізнанню.
Як встановлено судом потерпіла ОСОБА_6 є малолітньою, а тому для перевірки її свідчень, з урахуванням особливостей сприйняття обставин у її віці, з участю психолога було проведено впізнання обвинуваченого ОСОБА_3 по фотознімкам у відповідності до вимог ст. 288 КПК України, а тому суд вважає цей доказ допустимим, а позицію захисника помилковою.

Захисник ОСОБА_5 просив суд визнати недопустимими докази: - висновок судово-медичного експерта ОСОБА_23 № 01 від 29.01.2018, експертиза була розпочата 05.01.2018 на підставі постанови від 05.01.2018 слідчого СВ Жмеринського ВП ГУНП України у Вінницькій області ОСОБА_21 (а.с.102, 103); - висновок судово-психіатричного експерта № 65 від 22.02.2018, експертиза проведена на підставі постанови від 05.02.2019 старшого слідчого Жмеринського ВП ГУНП у Вінницькій області ОСОБА_21 (а.с.104-105, 107-110); - висновок судово-психіатричного експерта № 134 від 23.04.2018. Експертиза проведена на підставі постанови від 19.04.2018 старшого слідчого Жмеринського ВП ГУНП у Вінницькій області ОСОБА_21 (а.с.137, 138-141). Позиція захисника аргументована тим, що ця слідча дія проведення з порушенням вимог ст. 242 КПК України - відсутня відповідна ухвала слідчого судді чи суду.
Відповідно до ч. 1 ст. 242 КПК України, експертиза проводиться експертною установою, експертом або експертами, за дорученням слідчого судді чи суду, наданим за клопотанням сторони кримінального провадження або, якщо для з`ясування обставин, що мають значення для кримінального провадження, необхідні спеціальні знання. Не допускається проведення експертизи для з`ясування питань права.
Частина перша статті 242 в редакції Закону № 2147-VIII від 03.10.2017 - зміни не мають зворотньої дії в часі та застосовуються до справ, по яким відомості про кримінальне правопорушення, внесені в Єдиний реєстр досудових розслідувань після введення в дію цих змін - див. пункт 4 § 2 розділу 4 Закону.
Згідно прикінцевих положень Закону № 2147-VIII від 03.10.2017, цей Закон набирає чинності з дня початку роботи Верховного Суду, визначеного рішенням його Пленуму відповідно до Закону України "Про судоустрій і статус суддів" (Відомості Верховної Ради України, 2016 р., № 31, ст. 545), опублікованим у газеті "Голос України".
З 16.03.2018 набрали чинності зміни до Кримінального процесуального кодексу України, передбачені підпунктом 11-27, 45 пункту параграфу 1 Розділу 4 Закону України «Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України та інших законодавчих актів» від 03.10.2017 № 2147-VIII.
Як встановлено судом, відомості про злочин до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000008 були внесені 03.01.2018, тобто до введення в дію змін до КПК України щодо необхідності отримання дозволу слідчого судді чи суду на проведення експертизи, а тому суд вважає ці докази допустимим вони отримані в порядку встановленому цим Кодексом , а позицію захисника помилковою.

Захисник ОСОБА_5 просив суд визнати недопустимим доказом: протоколом проведення слідчого експерименту від 24.03.2018 із потерпілою ОСОБА_6 та законним представником потерпілої ОСОБА_7 (а.с.111, 112, 113-115, 116-119, 120). Позиція захисника аргументована тим, що ця слідча дія проведена з порушенням вимог КПК України, оскільки потерпілій не було роз`яснено право не свідчити проти себе, в справі відсутній документ, яким визнано ОСОБА_6 потерпілою.
Відповідно до ст. 3 КПК України (визначення основних термінів) п. 11) малолітня особа дитина до досягнення нею чотирнадцяти років; 12) неповнолітня особа малолітня особа, а також дитина у віці від чотирнадцяти до вісімнадцяти років.
Відповідно до ст. 55 КПК України 1. Потерпілим у кримінальному провадженні може бути фізична особа, якій кримінальним правопорушенням завдано моральної, фізичної або майнової шкоди, а також юридична особа, якій кримінальним правопорушенням завдано майнової шкоди. 2. Права і обов`язки потерпілого виникають в особи з моменту подання заяви про вчинення щодо неї кримінального правопорушення або заяви про залучення її до провадження як потерпілого. Потерпілому вручається пам`ятка про процесуальні права та обов`язки особою, яка прийняла заяву про вчинення кримінального правопорушення.
Права потерпілого визначені у ст. 56 КПК України. Порядок проведення допиту потерпілого під час досудового розслідування визначений у ст. 224, 225 КПК України, а особливості допиту малолітньої або неповнолітньої особи визначені в ст. 226 КПК України. Підстави та порядок проведення слідчого експерименту визначені ст. 240 КПК України. Вищевказані норми не передбачають повідомлення потерпілому під час проведення з ним слідчих дій роз`яснення йому права не свідчити проти себе, а тому п.3) ч. 2 ст. 87 КПК України до цього доказу не застосовується. Жодних нарікань з приводу цього у потерпілої сторони до суду не надходило, а тому суд вважає цей доказ допустимим, а позицію захисника помилковою.

Відповідно до ст. 54 КПК України 1. Якщо потерпілим є неповнолітня особа або особа, визнана в установленому законом порядку недієздатною чи обмежено дієздатною, до участі в процесуальній дії разом з нею залучається її законний представник. 2. Питання участі законного представника потерпілого у кримінальному провадженні регулюється згідно з положеннями статті 44 цього Кодексу.
Відповідно до вимог ст. 44 КПК України 1. Якщо підозрюваним, обвинуваченим є неповнолітній або особа, визнана у встановленому законом порядку недієздатною чи обмежено дієздатною, до участі в процесуальній дії разом з ним залучається його законний представник. 2. Як законні представники можуть бути залучені батьки (усиновлювачі), а в разі їх відсутності - опікуни чи піклувальники особи, інші повнолітні близькі родичі чи члени сім`ї, а також представники органів опіки і піклування, установ і організацій, під опікою чи піклуванням яких перебуває неповнолітній, недієздатний чи обмежено дієздатний. 3. Про залучення законного представника слідчий, прокурор виносить постанову, а слідчий суддя, суд - постановляє ухвалу, копія якої вручається законному представнику. 4. У разі якщо дії чи інтереси законного представника суперечать інтересам особи, яку він представляє, за рішенням слідчого, прокурора, слідчого судді, суду такий законний представник замінюється іншим з числа осіб, зазначених у частині другій цієї статті. 5. Законний представник користується процесуальними правами особи, інтереси якої він представляє, крім процесуальних прав, реалізація яких здійснюється безпосередньо підозрюваним, обвинуваченим і не може бути доручена представнику.
Як встановлено судом із заявою про злочин звернулася законний представник мати малолітньої ОСОБА_6 . ОСОБА_7 03.01.2018, про що свідчить протокол прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення, зареєстрований в ЖЕО № 54 (а.с.86). 04.01.2018 слідчим винесено постанову про залучення законного представника малолітньої потерпілої ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_2 її мати ОСОБА_7 (а.с.97, 98). Відповідно з цього часу ОСОБА_6 в порядку ч. 2 ст. 55 КПК України визнається потерпілою, і прийняття додаткових рішень з приводу цього не потребує, а її мати ОСОБА_7 , залучена на підставі ч. 2 ст. 44 КПК України як законний представник, у відповідно до ч. 5 цієї Статті користується усіма правами потерпілої визначеними у ст. 56 КПК України.

Суд не приймає до уваги показання обвинуваченого ОСОБА_3 в тій частині, де він вказує, що не пам`ятає усіх подій кримінального правопорушення. Як торкався до статевих органів неповнолітньої потерпілої ОСОБА_14 він не пам`ятає, фізичний біль не спричиняв, пам`ятає лише те, що садив дівчинку на горщик, чому саме потерпіла плакала він сказати не може, вважаючи їх способом уникнути відповідальності за вчинене, а його винуватість підтверджується ретельно дослідженими у судовому засіданні доказами, зокрема: протоколом проведення слідчого експерименту від 24.03.2018 із малолітньою ОСОБА_6 ; протоколом проведення слідчого експерименту від 18.04.2018 із обвинуваченим ОСОБА_3 та іншими доказами які були дослідженні в судовому засіданні, оскільки вони у своїй сукупності прямо підтверджують існування обставин, за яких було вчинено злочин, що встановлені судом. Суд вважає, що показання обвинуваченого в цій частині є неправдивими, суперечать дослідженим в судовому засіданні доказам.

При призначенні покарання обвинуваченому, суд відповідно до статей 65, 66, 67 КК України враховує ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, який, згідно ст. 12 КК України кваліфікуються як тяжкий злочин, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують його покарання.

Щодо особи обвинуваченого, судом встановлено наступне.
Обвинувачений ОСОБА_3 громадянин України, що стверджується копією паспорта (а.с.87). Згідно довідок виданих виконавчим комітетом Стодулецької сільської ради Жмеринського району Вінницької області ОСОБА_3 по місцю проживання характеризується задовільно. В даний час ніде не працює. Зловживає спиртними напоями. Скарги від жителів села в сільську раду не поступали. Проживає одиноко. ОСОБА_3 зареєстрований та проживає в АДРЕСА_1 (а.с.89, 90). Згідно довідок, виданих Жмеринською ЦРЛ ОСОБА_3 на обліку у лікаря психіатра та нарколога не значиться і за лікуванням не звертався (а.с.94,95). Згідно довідки ІЦ ОСОБА_3 не судимий (а.с.88).
За досудовою доповіддю, складеною уповноваженим органом з питань пробації ризик вчинення повторного кримінального правопорушення обвинуваченим ОСОБА_3 оцінюється як середній; ризик небезпеки для суспільства у тому числі для окремих осіб, оцінюється як середній. На думку органу пробації виправлення обвинуваченого без позбавлення або обмеження волі може становити небезпеку для суспільства. Обвинуваченому, на думку уповноваженого органу пробації необхідний інтенсивний нагляд та застосування до нього відповідних соціально виховних заходів, що необхідні для виправлення та запобігання вчиненню повторних кримінальних правопорушень (а.с.33-35).

При визначенні обставин, які пом`якшують та обтяжують покарання ОСОБА_3 суд враховує таке.

Відповідно до роз`яснень, наданих у Постанові Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2013 «Про практику призначення судами кримінального покарання» (абзац 1 пункт 4). Виходячи з того, що встановлення пом`якшуючих та обтяжуючих покарання обставин має значення для правильного його призначення, судам необхідно всебічно досліджувати матеріали справи щодо наявності таких обставин і наводити у вироку мотиви прийнятого рішення. При цьому таке рішення має бути повністю самостійним і не ставитись у залежність від наведених в обвинувальному висновку обставин, які пом`якшують чи обтяжують покарання. Суди, зокрема, можуть не визнати окремі з них такими, що пом`якшують чи обтяжують покарання, а також визнати такими обставинами ті, які не зазначено в обвинувальному висновку.
Тобто суд при встановлені обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання є самостійним та незалежним від наведених чи не наведених в обвинувальному акті обставин, які пом`якшують чи обтяжують покарання.
Щире розкаяння характеризується суб`єктивним ставленням винної особи до вчиненого злочину, яке виявляється в тому, що вона визнає свою провину, висловлює жаль з приводу вчиненого та бажання виправити ситуацію, що склалася.
Активне сприяння розкриттю злочину слід вважати надання особою органам дізнання або досудового слідства будь-якої допомоги в установлені невідомих їм обставин справи.
Таким чином обставиною, яка пом`якшує покарання обвинуваченого ОСОБА_3 відповідно ст. 66 КК України суд визнає активне сприяння розкриттю злочинів.
Пом`якшуюча обставина щире каяття ОСОБА_3 , яка була встановлена під час досудового розслідування, про що зазначено в обвинувальному акті, в судовому засіданні не знайшла свого підтвердження і судом не визнається, оскільки обвинувачений ОСОБА_3 надавав суперечливі пояснення, хоч і заявив що визнає свою провину, однак фактично її не визнав.
Обставиною, що обтяжує покарання обвинуваченого та яка ним не заперечується відповідно до ст. 67 КК України суд визнає вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння.
Суд при призначенні покарання також враховує думку законного представника малолітньої потерпілої ОСОБА_6 . ОСОБА_7 , яка просила не суворо карати обвинуваченого.

Відповідно до частини 2 статті 50 КК України, враховуючи те, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого, а також запобігання вчинення нових злочинів як засудженим, так і іншими особами, суд вважає за доцільне призначити ОСОБА_3 покарання у виді позбавлення волі в межах санкції інкримінованої статті, без позбавлення права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю. Оскільки на думку суду, за конкретних обставин, таке покарання буде відповідати його загальній меті, а застосування більш м`якшого покарання, не пов`язаного з ізоляцією від суспільства буде не достатнім для його виправлення.

Речові докази відсутні.
Процесуальні витрати у справі відсутні. Цивільний позов не заявлявся.

В судовому засіданні прокурором ініційовано перед судом про обрання ОСОБА_3 до набрання вироком законної запобіжного заходу виді тримання під вартою.
Враховуючи, фактичні обставини справи, особу обвинуваченого ОСОБА_3 , враховуючи зрілий вік обвинуваченого, тяжкість покарання, що загрожує останньому, його поведінку під час судового розгляду (до обвинуваченого застосовувалися приводи), тому суд приходить до висновку, що ОСОБА_3 , досить вірогідно з урахуванням наведеного може з метою уникнення притягнення його до кримінальної відповідальності переховуватись від суду, а тому суд вважає за доцільне до набрання вироком законної сили застосувати до обвинуваченого запобіжний захід у виді тримання під вартою строком на 60 днів, взявши під варту в залі суду.
При цьому суд враховує також практику Європейського суду з прав людини, викладену в рішенні «Ілійков проти Болгарії» від 26 липня 2001 року, «Летельє проти Франції» від 26 червня 1991 року про те, що особлива тяжкість деяких злочинів може викликати таку реакцію суспільства і соціальні наслідки, які виправдовують попереднє ув`язнення як виключну міру запобіжного заходу протягом певного часу.
Керуючись статтями 368, 373, 374 КПК України, Суд

УХВАЛИВ:

ОСОБА_3 визнати винуватим у вчиненні кримінального правопорушення (злочину), передбаченого ч. 2 ст. 156 КК України та призначити йому покарання у виді 6 (шести) років позбавлення волі, без позбавлення права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю.
До набрання вироку законної сили запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_3 застосувати у вигляді тримання під вартою строком шістдесят днів - з 23 травня 2019 року до до 21 липня 2019 року включно, взявши його під варту із зали суду.
Строк відбування покарання відраховувати з часу його затримання з 23 травня 2019 року.
Вирок суду, якщо інше не передбачено КПК України, набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, встановленого цим Кодексом, якщо таку скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги судове рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після ухвалення рішення судом апеляційної інстанції.
На вирок суду може бути подана апеляція до Вінницького апеляційного суду через Жмеринський міськрайонний суд Вінницької області протягом тридцяти днів з дня його проголошення.
Учасники судового провадження мають право отримати в суді копію вироку.
Копію вироку негайно після його проголошення вручити обвинуваченому та прокурору.

Суддя: ОСОБА_1