КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 11-кп/824/377/2019 Категорія КК: ч.2 ст. 185 КК України
Головуючий в суді 1-ої інстанції: ОСОБА_1
Головуючий в апеляційній інстанції: ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 липня2019 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

Головуючого, судді-доповідача: ОСОБА_2

Суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі: ОСОБА_5 , ОСОБА_6

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в м. Києві кримінальне провадження № 0006237 за апеляційною скаргою прокурора ОСОБА_7 на вирок Подільського районного суду міста Києва від 08 червня 2018 року щодо

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця Киргистану, громадянина Узбекистану, маючого середню спеціальну освіту, працюючого товароведом на ринку «Виноградар», не одруженого, маючого на утриманні доньку ОСОБА_9 , 2009 року народження, доньку ОСОБА_10 , 2016 року народження, проживаючого за адресою АДРЕСА_1 , раніше судимого:

- вироком від 01.06.2010 року Солом`янського районного суду м. Києва за ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 185 КК України до 1 року позбавлення волі, 24.12.2010 року на ст. 81 КК України звільнений умовно-достроково;

- вироком від 18.09.2015 року Деснянського районного суду м. Києва за ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 185 КК України до 1 року позбавлення волі, на підставі ст. 75, 76 КК України звільнено від відбування покарання з іспитовим строком 1 рік;

- вироком від 01.12.2015 Солом`янського районного суду м. Києва за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185, 70 КК України до 2 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнено з випробувальним строком на 2 роки, який вироком від 06.02.2018 року Апеляційного суду м. Києва скасований та призначено покарання за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185, 70 КК України у виді 1 року 6 місяців позбавлення волі, а вирок Деснянського районного суду м. Києва за ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 185 КК України - виконувати самостійно,

- вироком від 05.07.2017 року Оболонського районного суду м. Києва за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185, 71 КК України до 2 років 6 місяців позбавлення волі;

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України, -

за участю прокурора: ОСОБА_11

захисника: ОСОБА_12

обвинуваченого: ОСОБА_8

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Подільського районного суду міста Києва від 08 червня 2018 року ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15 ,ч.2.ст.185 КК України, і призначеному йому покарання у виді 2 роки 6 місяців позбавлення волі.

Згідно ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, з урахуванням вироку Оболонського донного суду м. Києва від 05.07.2017 року, яким ОСОБА_8 засуджено за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185, 71 КК України до 2 років шести місяців позбавлення волі та вироку Апеляційного суду м. Києва від 06.02.2018 року, яким ОСОБА_8 засуджений за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 України до 1 року 6 місяців позбавлення волі, вирок Деснянського районного суду м. Києва від 18 вересня 2015 року, яким ОСОБА_8 призначено покарання за ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 1 рік та, на підставі ст. 75 КК України, звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 1 рік ухвалено виконувати самостійно, остаточне покарання ОСОБА_8 призначено у виді 2 років 6 місяців позбавлення волі.

Вирок Деснянського районного суду міста Києва від 18 вересня 2015 року щодо ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 185 КК України, яким йому призначено покарання у виді 1 (одного) року позбавлення волі, на підставі ст. ст. 75. 76 КК України звільнено від відбування покарання з іспитовим строком 1 (один) рік ухвалено виконувати самостійно.

Судом вирішено питання щодо речових доказів у кримінальному провадженні.

Як зазначено у вироку, 18 серпня 2013 року приблизно о 19.09 год. перебуваючи в приміщенні торгового залу магазину «Фуршет», ТОВ «ДП РІТЕЙЛ ЦЕНТР», що розташований по вул. Ярославській, 56-А в м. Києві, у ОСОБА_8 виник злочинний умисел, направлений на повторне, таємне викрадення чужого майна, що належить ТОВ «ДП РІТЕЙЛ ЦЕНТР».

Реалізуючи свій злочинний умисел, діючи з корисливих мотивів, ОСОБА_8 пересвідчившись, що за його діями ніхто з оточуючих не спостерігає, підійшов до полиць на яких знаходився товар, що належить ТОВ «ДП РІТЕЙЛ ЦЕНТР» та шляхом вільного доступу, взяв та помістив до раніше заготовленої сумки, котру мав при собі: жувальні гумки «Diroll лимонна свіжість» в кількості 60 штук, вартість однієї складає 2 грн. 49 коп. на загальну вартість 149,40 гривень, «Diroll Вайт полуниця» в кількості 30 штук, вартість однієї складає 2 грн. 49 загальну вартість 74,70 гривень, «Diroll Фреш морозна м`ята» в кількості 60 штук, вартість однієї складає 2 грн. 49 коп. на загальну вартість 149,40 гривень, «Diroll Фреш солодка м`ята» в кількості 30 штук, вартість однієї складає 2 грн. 49 коп. на загальну вартість 74,70 гривень, «Diroll Кавун» в кількості З0 штук, вартість однієї складає 2 грн. 49 коп. на загальну вартість 74,70 гривень, «Diroll Малина коктейль» в кількості 30 штук, вартість однієї складає 2 та. 49 коп. на загальну вартість 74,70 гривень, «Diroll Тропік коктейль» в кількості 30 штук, вартість однієї складає 2 грн. 49 коп. на загальну вартість 74,70 гривень, «Diroll Містері» в кількості 57 штук, вартість однієї складає 2 грн. 49 коп. на загальну вартість 141,93 гривень та «Wrigleys Єкліпс апельсин-лимон» в кількості 35 штук, вартість однієї складає 2 грн. 93 коп. на загальну вартість 102,55 гривень, а всього майна на загальну суму 916 грн. 38 коп.

Продовжуючи свій злочинний умисел, маючи при собі майно, яке належить ТОВ «ДП РІТЕЙЛ ЦЕНТР» на суму 916 грн. 38 коп. ОСОБА_8 направився до виходу з магазину, пройшовши повз касу без сплати за даний товар.

Проте, через обставини, котрі не залежали від волі ОСОБА_8 , злочин не було закінчено, хоча останній виконав усі дії, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця, оскільки підійшовши до виходу з вищевказаного магазину, намагаючись залишити місце скоєння злочину, він був затриманий працівниками охорони даного торгівельного закладу, а викрадені продукти були вилучені в нього працівниками міліції, які прибули за викликом до приміщення магазину.

Не оспорюючи фактичні обставини кримінального провадження, прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу, у якій просить скасувати вирок суду в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 за ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст.185 КК України покарання у вигляді 2 років 5 місяців позбавлення волі. Згідно з ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, з урахуванням вироку Оболонського районного суду м. Києва від 05.07.2017 року, яким ОСОБА_8 засуджено за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185, 71 КК України до 2 років 6 місяців позбавлення волі та вироку Апеляційного суду м. Києва від 06.02.2018 року, яким ОСОБА_8 засуджений за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України до 1 року 6 місяців позбавлення волі, остаточно призначити ОСОБА_8 покарання у виді 2 років 6 місяців позбавлення волі. Вирок Деснянського районного суду м. Києва від 18 вересня 2015 року, яким ОСОБА_8 призначено покарання за ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 1 рік та, на підставі ст. 75 КК України, звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 1 рік - виконувати самостійно. В іншому вирок залишити без змін.

Вважає, що вирок суду є незаконним, а тому підлягає скасуванню в частині призначеного покарання та зміні у резолютивній частині у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, зокрема, призначення покарання за ч. 4 ст. 70 КК України, а саме: судом першої інстанції призначено ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України покарання у виді 2 роки 6 місяців позбавлення волі та врахувавши вирок Оболонського районного суду м. Києва від 05.07.2017 року, яким ОСОБА_8 засуджено за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185, 71 КК України до 2 років 6 місяців позбавлення, вирок Апеляційного суду м. Києва від 06.02.2018 року, яким ОСОБА_8 засуджений за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України до 1 року 6 місяців позбавлення волі, остаточно призначено ОСОБА_8 покарання також у виді 2 років 6 місяців позбавлення волі.

В обґрунтування своїх вимог прокурор зазначає, що кримінальне правопорушення, у якому обвинувачуєтеся ОСОБА_8 вчинено 18.08.2013 року, тобто до постановлення вироків Оболонського районного суду м. Києва від 05.07.2017 року, Апеляційного суду м. Києва від 06.02.2018 року.

Вироком Подільського районного суду за ч.2 ст. 15 ч.2 ст.185 КК України призначено покарання до 2 років 6 місяців позбавлення волі, вироком Оболонського районного суду м. Києва за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185, КК України до 2 років 6 місяців позбавлення волі, остаточне покарання, згідно ч. 4 ст. 70 КК України, також у виді 2 років 6 місяців позбавлення волі. Отже, судом першої інстанції при призначення остаточного покарання фактично було застосовано принцип поглинення покарання менш суворого більш суворим.

За таких обставин, суд першої інстанції неправильно застосував ч. 4 ст. 70 КК України при призначені ОСОБА_8 покарання за сукупністю злочинів, оскільки були поглинені покарання однакові за видом і розміром.

Отже, у даному випадку судом першої інстанції неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, що є підставою для скасування вироку відповідно до п.4 ч. 1 ст.409 КПК України.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора ОСОБА_11 який підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити, обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника-адвоката ОСОБА_12 які не заперечували проти задоволення апеляційної скарги, розглянувши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора ОСОБА_7 підлягає задоволенню, а вирок суду першої інстанції зміні частково з наступних підстав.

Фактичні обставини провадження, кваліфікація дій обвинуваченого та його винуватість у вчиненні кримінального правопорушення ніким не оспорюються, у зв`язку з чим суд апеляційної інстанції у відповідності зі ст. 404 КПК України рішення суду першої інстанції в цій частині не перевіряє.

У відповідності зі ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України однією з підстав для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Суд першої інстанції при розгляді кримінального провадження щодо ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст.15,ч.2 ст.185 України в частині призначення йому покарання, не правильно застосував закон України про кримінальну відповідальність,а саме ч.4 ст.70 КК України,що призвело до ухвалення незаконного та необґрунтованого в цій частині рішення у кримінальному провадженні.

Так, суд першої інстанції, призначаючи обвинуваченому ОСОБА_8 покарання за ч. 4 ст. 70 КК України, а саме: судом першої інстанції призначено ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України покарання у виді 2 роки 6 місяців позбавлення волі та врахувавши вирок Оболонського районного суду м. Києва від 05.07.2017 року, яким ОСОБА_8 засуджено за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185, 71 КК України до 2 років 6 місяців позбавлення, вирок Апеляційного суду м. Києва від 06.02.2018 року, яким ОСОБА_8 засуджений за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України до 1 року 6 місяців позбавлення волі, остаточно призначено ОСОБА_8 покарання також у виді 2 років 6 місяців позбавлення волі, порушив вимогу ,ч.4 ст.70 КК України,оскільки кримінальне правопорушення у якому обвинувачується ОСОБА_8 вчинено 18.08.2013 року,тобто до постановлення вироків Оболонського районного суду м. Києва від 05.07.2017 року та Апеляційного суду м.Києва від 06.02.2018 року.

Відповідно доч.4 ст.70 КК України та п. 21 постанови пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання», суд вправі визначити остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим при призначенні за окремі злочини, що входять у сукупність, покарання як одного виду, так і різних. Однакові за видом і розміром покарання поглиненню не підлягають, крім випадку, коли вони призначені у максимальних межах санкцій статей (санкцій частин статей) КК України.

Впорушення вищезазначених вимог закону, суд першої інстанції неправильно застосував ч.4 ст.70 КК України при призначенні ОСОБА_8 покарання за сукупністю злочинів,оскільки були поглинені покарання однакові за видом і розміром,що є порушенням застосування закону України про кримінальну відповідальність, та є підставою для лише для зміни вироку відповідно до п.4 ч.1 ст.409 КПК України,так як в апеляційній скарзі не ставиться питання про погіршення становища обвинуваченого та не наведені доводи і відсутні підстави ,передбачені ст.420 КПК України,для ухвалення нового вироку.

Враховуючи наведене колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора є підлягає частковому задоволенню, а вирок суду першої інстанції підлягає зміні в частині призначення покарання.

Керуючись ст. 404, 405, 407, 409,419 КПК України, колегія суддів,-

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Вирок Подільського районного суду міста Києва від 08 червня 2018 року щодо ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 15 ,ч.2.ст.185 КК України змінити в частині призначення покарання.

Призначити ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст.185 КК України покарання у вигляді 2 років 5 місяців позбавлення волі. Згідно з ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, з урахуванням вироку Оболонського районного суду м. Києва від 05.07.2017 року, яким ОСОБА_8 засуджено за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185, 71 КК України до 2 років 6 місяців позбавлення волі та вироку Апеляційного суду м. Києва від 06.02.2018 року, яким ОСОБА_8 засуджений за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України до 1 року 6 місяців позбавлення волі, остаточно призначити ОСОБА_8 покарання у виді 2 років 6 місяців позбавлення волі. Вирок Деснянського районного суду м. Києва від 18 вересня 2015 року, яким ОСОБА_8 призначено покарання за ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 1 рік та, на підставі ст. 75 КК України, звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 1 рік - виконувати самостійно.

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена протягом трьох місяців з дня проголошення, а обвинуваченим ОСОБА_8 в той же строк з дня отримання копії судового рішення безпосередньо до Верховного суду.

Судді:

_________________ ________________ ____________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4