ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
27 листопада 2019 року
м. Київ
справа № 138/3717/16-к
провадження № 51-3194 км 19
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
захисника ОСОБА_6 ,
розглянув касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 , який діє в інтересах засудженого ОСОБА_7 , на вирок Могилів-Подільського міськрайонного суду Вінницької області від 13 лютого 2018 року та ухвалу Вінницького апеляційного суду від 10 червня 2019 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000256, стосовно

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Перекоринці Мурованокуриловецького району Вінницької області, який згідно матеріалів кримінального провадження зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,
за ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 190, ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 27, ч. 3 ст. 369 Кримінального кодексу України.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами
першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Могилів-Подільського міськрайонного суду Вінницької області від 13 лютого 2018 року ОСОБА_7 засуджено за ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 190 Кримінального кодексу України (далі КК України) і призначено йому покарання у виді обмеження волі на строк 1 рік 6 місяців; за ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 27, ч. 3 ст. 369 КК України і призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років з конфіскацією майна. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточне покарання ОСОБА_7 призначено у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років з конфіскацією майна. Зараховано в строк відбування покарання час перебування ОСОБА_7 під вартою упродовж досудового розслідування з часу його затримання до його звільнення з-під варти. Вирішено питання щодо речових доказів та судових витрат.
Згідно цього вироку, 01 серпня 2016 приблизно о 19 год. 00 хв. ОСОБА_7 під час зустрічі з ОСОБА_8 , перебуваючи в с. Морозівка, Мурованокуриловецького району, Вінницької області, діючи умисно, з корисливих мотивів, маючи умисел на заволодіння чужим майном шляхом обману, підбурив останнього до надання неправомірної вигоди у виді грошової суми у розмірі 12450 грн. виконувачу обов`язків начальника територіального сервісного центру 0543 регіонального сервісного центру МВС України у Вінницькій області ОСОБА_9 та сформував у ОСОБА_8 хибне уявлення про те, що лише за таких умов ОСОБА_9 зможе зняти з обліку транспортний засіб марки «ЗАЗ-DAEWOO», номерний знак НОМЕР_1 , без участі власника ОСОБА_10 . При цьому ОСОБА_7 не мав наміру передавати вказані кошти виконувачу обов`язків начальника територіального сервісного центру 0543 регіонального сервісного центру МВС України у Вінницькій області, а діяв з метою привласнення майна потерпілого для власного збагачення. 17 серпня 2016 приблизно о 16 год. 00 хв., ОСОБА_7 , перебуваючи поблизу територіального сервісного центру 0543 регіонального сервісного центру МВС України у Вінницькій області, розташованого у Вінницькій області, м. Могилів-Подільському по вул. Горького 4, отримав від ОСОБА_8 грошові кошти у сумі 10000 несправжніх (імітаційних) грн. нібито для передання цих грошових коштів за зняття з обліку вказаного транспортного засобу без участі власника виконувачу обов`язків начальника територіального сервісного центру 0543 регіонального сервісного центру МВС України у Вінницькій області, які мав намір привласнити.
Ухвалою Вінницького апеляційного суду від 10 червня 2019 року вирок Могилів-Подільського міськрайонного суду Вінницької області від 13 лютого 2018 року стосовно ОСОБА_7 за ст.ст. 15 ч. 2, 190 ч. 1; 15 ч. 2, 27 ч. 4, 369 ч. 3 КК України залишено без змін, а апеляційні скарги прокурора та захисника залишені без задоволення.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі захисник ОСОБА_6 , посилається на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, та закону України про кримінальну відповідальність, оскільки вважає, що ОСОБА_7 взагалі не було висунуто у встановленому законом порядку обвинувачення. Посилається також на те, що суд не тільки самостійно сформулював обвинувачення, а й змінив фактичні обставини справи, які прокурор вважав встановленими, а також долучив до справи докази, які не були відкриті стороні захисту в порядку ст. 290 КПК України, а саме: постанови прокурора про контроль за вчиненням злочину, клопотання про дозвіл на проведення НСРД, ухвали слідчих суддів. Окрім того, зазначає, що мала місце провокація злочину та суди дали невірну оцінку діям правоохоронних органів в цій частині. Просить скасувати вирок суду першої інстанції та ухвалу апеляційного суду, та закрити кримінальне провадження у зв`язку з відсутністю події злочину.
Позиції учасників судового провадження
У судовому засіданні захисник просив задовольнити касаційну скаргу.
Прокурор заперечувала проти задоволення касаційної скарги, та просила залишити судове рішення без зміни.
Мотиви Суду
Відповідно до частини 1статті 433 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК України) суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскаржуваному судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.

Відповідно до частини 1статті 438 КПК України підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є: істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.

Стаття 412 КПК України визначає, що істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Відповідно до приписів ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Проте, переглядаючи вирок щодо ОСОБА_7 в апеляційному порядку, вказаних вимог закону судом апеляційної інстанції дотримано не було.
Відхиляючи доводи апеляційної скарги захисника щодо недопустимості доказів, отриманих внаслідок негласних слідчих (розшукових) дій апеляційний суд послався на те, що в ході судового розгляду в суді першої інстанції, прокурором надано суду постанову прокурора про контроль за вчиненням злочину (т. 2, а.с. 71-72), а також відповідні ухвали слідчих суддів про проведення негласних слідчих дій (т. 2, а.с. 78, 79), які були розсекречені 30 січня 2018 року, тобто під час судового провадження. Окрім того, апеляційний суд послався на те, що в основу обвинувального вироку не покладено відомості, що в них містяться, як доказ винуватості ОСОБА_7 , оскільки відомості про обставини вчинення злочину отримані з протоколів про результати проведених НСРД, які були відкриті стороні захисту в порядку, передбаченому ст. 290 КПК України.
Однак, відповідно до висновків про застосування норм права, викладених в постанові Великої Палати Верховного Суду від 16 січня 2019 року у справі № 751/7557/15-к (провадження № 13-37кс18),за наявності відповідного клопотання процесуальні документи, які стали підставою для проведення НСРД (ухвали, постанови, клопотання) і яких не було відкрито стороні захисту в порядку, передбаченому ст. 290 КПК України, оскільки їх тоді не було у розпорядженні сторони обвинувачення (процесуальні документи не було розсекречено на момент відкриття стороною обвинувачення матеріалів кримінального провадження), можуть бути відкриті іншій стороні, але суд не має допустити відомості, що містяться в цих матеріалах кримінального провадження, як докази.
Таким чином при ухваленні вказаного рішення Вінницьким апеляційним судом не було враховано висновків про застосування норм права викладених у зазначеній постанові Великої Палати Верховного суду від 16 січня 2019 року.
Також визнаючи зазначені доводи апеляційної скарги безпідставними, суд не звернув уваги на те, чи мала сторона захисту достатньо часу та реальну можливість для обстоювання перед судом своєї позиції про одержання доказів за результатами НСРД у непроцесуальний спосіб.
Так, згідно матеріалів кримінального провадження на момент відкриття слідчим матеріалів досудового розслідування, стороні захисту не були відкриті постанови прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину від 11 серпня 2016 року, клопотання про дозвіл на проведення негласних слідчих (розшукових) дій від 10 серпня 2016 року стосовно ОСОБА_7 , клопотання про дозвіл на проведення негласних слідчих (розшукових) дій від 10 серпня 2016 року стосовно ОСОБА_9 , доручення на проведення негласних слідчих (розшукових) дій у порядку ст. 40 КПК України від 11 серпня 2016 року та ухвали слідчого судді Апеляційного суду Вінницької області від 10 серпня 2016 року, які стали правовою підставою проведення НСРД.
Прокурором було надано документи на підтвердження правових підстав проведення НСРД відповідні клопотання, доручення на проведення НСРД, постанови прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину лише 31 січня 2018 року під час судового розгляду кримінального провадження судом першої інстанції. При цьому вирок у кримінальному провадженні був ухвалений через незначний проміжок часу, а саме 13 лютого 2018 року.

Відповідно до ч. 2 ст. 290 КПК прокурор або слідчий за його дорученням зобов`язаний надати доступ до матеріалів досудового розслідування, які є в його розпорядженні, у тому числі будь-які докази, які самі по собі або в сукупності з іншими доказами можуть бути використані для доведення невинуватості або меншого ступеня винуватості обвинуваченого, або сприяти пом`якшенню покарання.
Згідно з ч. 12 ст. 290 КПК, якщо сторона кримінального провадження не здійснить відкриття матеріалів відповідно до положень цієї статті, суд не має права допустити відомості, що містяться в них, як докази.
Відповідно до висновків про застосування норм права, викладених в постанові Великої Палати Верховного Суду від 16 жовтня 2019 року у справі 640/6847/15-к (провадження 13-43 кс 19), якщо сторона обвинувачення під час досудового розслідування своєчасно вжила всі необхідні та залежні від неї заходи, спрямовані на розсекречення процесуальних документів, які стали підставою для проведення негласних слідчих (розшукових) дій, однак такі документи не були розсекречені з причин, що не залежали від волі і процесуальної поведінки прокурора, то суд не може автоматично визнавати протоколи НСРД недопустимими доказами з мотивів невідкриття процесуальних документів, якими санкціоноване їх проведення. Якщо ж сторона обвинувачення не вжила необхідних та своєчасних заходів, що спрямовані на розсекречення процесуальних документів, які стали процесуальною підставою для проведення НСРД і яких немає в її розпорядженні, то в такому випадку має місце порушення норм ст. 290 КПК.
Суд має детально вивчати ситуації, коли процесуальні документи щодо проведених НСРД не були повністю розкриті стороні захисту на етапі завершення досудового розслідування. За таких обставин поряд з перевіркою дотримання умов наданого дозволу на проведення НСРД суд повинен з`ясувати причини, які перешкодили прокурору відкрити їх на більш ранній стадії. Крім того, суд згідно з усталеною практикою ЄСПЛ повинен надати стороні захисту у змагальному процесі належні процесуальні гарантії для забезпечення можливості представити свої аргументи щодо їх допустимості та належності.
Процесуальні документи про дозвіл на проведення НСРД (у тому числі і відповідна ухвала слідчого судді) повинні досліджуватися судом під час розгляду справи у суді першої інстанції з метою оцінки допустимості доказів, отриманих в результаті НСРД.
У кожному конкретному випадку розкриття стороні захисту процесуальних документів, які стали правовою підставою для проведення НСРД поза часовими межами, визначеними статтею 290 КПК України, необхідно встановити, що сторона захисту могла реалізувати своє право на розгляд справи у судовому засіданні з дотриманням принципу змагальності. Суд має забезпечити стороні захисту достатній час і реальну можливість ефективно здійснювати захист та наводити під час судового розгляду свої аргументи щодо допустимості доказів, отриманих в результаті НСРД.

Однак, залишаючи без задоволення апеляційну скаргу захисника, в якій містились аналогічні касаційній скарзі доводи, апеляційний суд на порушення вимог статей 370, 418, 419 КПК України в ухвалі не проаналізував зазначені в ній доводи в цій частині, не навів докладних мотивів та підстав прийнятого рішення.
Отже, суд апеляційної інстанції допустив таке порушення вимог кримінального процесуального закону, яке відповідно до ч. 1 ст. 412 КПКУкраїни слід визнати істотним, оскільки воно перешкодило суду ухвалити суду законне та обґрунтоване судове рішення.
Під час нового апеляційного розгляду з додержанням приписів ст. 94, ст. 419 КПК України необхідно врахувати правові висновки Великої Палати Верховного Суду, викладені в постановах від 16 січня 2019 року (провадження 13-37 кс 18) та від 16 жовтня 2019 року у справі (провадження 13-43 кс 19), чітко розмежувати, які докази суд вважає недопустимими, а які такими, що відповідають вимогам ст. 86 КПК України. Дати оцінку сукупності допустимих доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення, в тому числі доводам захисника щодо провокації (підбурювання) особи на вчинення злочину з метою подальшого викриття.
Враховуючи викладене, касаційна скарга захисника підлягає частковому задоволенню, а ухвала суду апеляційної інстанції стосовно ОСОБА_7 скасуванню з призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції.
На підставі викладеного, керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК України, Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 задовольнити частково.
Ухвалу Вінницького апеляційного суду від 10 червня 2019 року стосовно ОСОБА_7 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Постанова набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною і оскарженню не підлягає.
Судді:
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3