ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/372/19 Справа № 207/276/18 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
В И Р О К
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

26 червня 2019 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0001721, за апеляційною скаргою першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_5 на вирок Баглійського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 21 березня 2018 року щодо
ОСОБА_6 , яка народилась ІНФОРМАЦІЯ_1 у м. Дніпродзержинську Дніпропетровської області, громадянки України, яка зареєстрована за адресою: АДРЕСА_1 , мешкає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судима,
обвинуваченої у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України,
за участю:
секретаря ОСОБА_7 ,
прокурора ОСОБА_8 ,
обвинуваченої ОСОБА_6 ,
захисника - ОСОБА_9 ,-

В С Т А Н О В И Л А:
Вироком Баглійського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 21 березня 2018 року ОСОБА_6 визнано винуватою у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України, та призначено покарання у виді 2 років позбавлення волі.
На підставі ст. 71 КК України, до покарання, призначеного за цим вироком, частково приєднано невідбуту частину покарання за попереднім вироком Заводського районного суду м. Дніпродзержинська від 06 березня 2017 року у виді 1 року 4 місяців позбавлення волі та остаточно призначено ОСОБА_6 до відбуття покарання у виді 3 років 4 місяців позбавлення волі.
Окрім того, судом визначено долю речових доказів у кримінальному провадження та вирішено питання про стягнення процесуальних витрат.
ОСОБА_6 визнано винною у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України, за таких обставин.
Повторно, 20 грудня 2017 року, приблизно о 18 год. 15 хв. (більш точний час під час досудового розслідування не встановлено), ОСОБА_6 знаходилася в ТОВ «АТБ-маркет» магазин «Продукти-846», який розташований за адресою: м. Кам`янське, вул. Миколи Лисенко, 73, де в неї раптово виник прямий умисел на таємне викрадення чужого майна.
Перебуваючи в приміщенні вказаного магазину, ОСОБА_6 взяла з полок магазину потрібні їй товари, що належать ТОВ «АТБ-маркет», які склала до корзинки та направилась до виходу з магазину, де розташовані каси. Далі ОСОБА_6 , реалізуючи свій прямий умисел, направлений на заволодіння чужим майном, керуючись корисливими мотивами та корисливою метою, скориставшись відсутністю уваги зі сторони працівників вищевказаного магазину, о 18 год. 32 хв., пройшла через непрацюючу касу з корзинкою, в якій знаходились товари магазину, не сплативши за них та намагалася перекласти товари до пакету, але була затримана працівниками магазину. Вартість майна ТОВ «АТБ-маркет», яке ОСОБА_6 намагалася викрасти, складає:
-банан 1 гат., вага 0,895 г; вартістю 24,87 грн.;
-драже, вага 120г, «Своя лінія» Drops-Cocos, помадне, у шоколадній глазурі, м/уп в кількості 2 шт., вартістю 22,40 грн. ;
-замінювач цукру, 1200 Best Time пігулок, п/уп, в кількості 1 шт., вартістю 51,60 грн.;
-засіб вибілюючий, вагою 1кг, «Розумний вибір», білизна п/флакон, в кількості 1 шт., вартістю 7,40 грн.;
-кава вагою 120г, Jacobs Monarch, розчинна, м/уп в кількості 1 шт., вартістю 103,90 грн.;
-кава вагою 120г, Nescafe Gold, розчинна сублімована, м/уп, в кількості 1 шт., вартістю 92,60 грн.;
-ковбаса вагою 0,5 кг. «м`ясна лавка», баликова н/к. вак/упак, в кількості 1 шт., вартістю 51,90 грн.;
-консерви вагою 230г, «Аквамарин», Сардини натуральні з додаванням олії №5, ж/б в кількості 2 шт., вартістю 49,60 грн.;
-консерви вагою 240г, Banga, шпроти в олії ж/б в кількості 2 шт., вартістю 69,40 грн.;
-крабові палички вагою 0,5 кг «Водний мир», заморожені, п/етилен, в кількості 1 шт., вартістю 71,90 грн.;
-майонез вагою 0,58 кг, «Торчин європейський 72%», д/пак, в кількості 1 шт., вартістю 28,90 грн.;
-макаронні вироби вагою 400г, «Своя лінія» «Pasta di Casa», Спагеті м/у, в кількості 1 шт., вартістю 11,80 грн.;
-масло вагою 400г, «Ферма», селянське «солодко вершкове 73%», фольга, в кількості 1 шт., вартістю 149,80 грн.;
-молоко вагою 440г, «Первомайський МКК» незбиране, згущене з цукром 8,5% д/пак, в кількості 1 шт., вартістю 35,80 грн.;
-олія 0,87 л, «Стожар», соняшникова, рафінована ПЕТ, в кількості 1 шт., вартістю 30,90 грн.;
-сир твердий вагою 180г, «Ферма», «український рецепт 50%», флоу-пак, в кількості 1 шт., вартістю 23,40 грн.;
-сир твердий вагою 200г, «Своя лінія», голландський 45%, флоу-пак, в кількості 1 шт., вартістю 35,60 грн.;
-цукерки вагою 155 г «Рошен», «Червоний мак», м/уп в кількості 1 шт., вартістю 25,90 грн.;
-цукерки вагою 196 г, «Світоч» трюфель, м/уп, в кількості 1 шт., вартістю 27,40 грн.;
-цукерки вагою 330 г, «Конто джек», шоколадні історії, м/уп в кількості 2 шт., вартістю 71,80 грн.;
-цукор вагою 1 кг, «Розумний вибір», пісок м/уп, в кількості 1 шт., вартістю 12,90 грн.;
-чай (25 ф/п х2г) Greenfield Golden Ceylon, чорний, к/уп в кількості 1 шт., вартістю 33,30 грн.;
-чіпси «Lays» Краб, вагою 133г, м/уп в кількості 1 шт., вартістю 21,70 грн.;
-шийка «Своя лінія», делікатесна, к/в вак/упак в кількості 1 шт., вартістю 47,87 грн.;
-шкарпетки чоловічі дюна 4В255 С-в 80/18/2 розмір 23-25 25-27 27-29-29-31 в кількості 2 шт., вартістю 30,40 грн.;
-яблуко «фуджи» 1 гат., в кількості 2 шт 0,495г., вартістю 8,89 грн.;
-яйце куряче в кількості 10 шт., (Україна), 1 категорія, фас с/плівка, вартістю 27,20 грн.;
-хурма «персимона», 1 гат. 2 шт., вагою 0,395 г, вартістю 18,96 грн.
Отже, ОСОБА_6 здійснила закінчений замах на таємне викрадення чужого майна ТОВ «АТБ-маркет», загальною вартістю 1188,09 грн., чим намагалася спричинити матеріальну шкоду на вищевказану суму, але довести свій злочинний намір не змогла з причин, що не залежали від її волі.
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок скасувати в частині призначеного покарання та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_6 визнати винною у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України, та призначити покарання у виді 2 років позбавлення волі.
На підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Заводського районного суду м. Дніпродзержинська від 06 березня 2017 року та повного приєднання невідбутої частини покарання за вироком Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 04 липня 2016 року, з урахуванням вимог ч. 3 ст. 72 КК України, остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 4 місяці та штрафу у розмірі 500 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 8500 грн., вказані покарання виконувати самостійно.
Вимоги скарги прокурор обґрунтовує тим, що ОСОБА_6 раніше судима за вироком Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 04 липня 2016 року за ч. 1 ст. 205 КК України до покарання у виді штрафу, розміром 8500 грн., який вона до теперішнього часу не сплатила, а також за вироком Заводського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 28 листопада 2016 року та 06 березня 2017 року, до яких призначене покарання не враховано.
Прокурор зазначає, що суд, призначаючи покарання за сукупністю вироків, не взяв до уваги те, що ОСОБА_6 вчинила злочин не тільки в період іспитового строку за вироком Заводського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 06 березня 2017 року, а ще й в період відбування основного покарання за вироком Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 04 липня 2016 року, внаслідок чого всупереч вимогам ст.ст. 71, 72 КК України не визначив за сукупністю вироків остаточне покарання.
Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, який апеляційну скаргу підтримав, обвинувачену та її захисника, які при розгляді апеляційної скарги прокурора покладались на розсуд суду, перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до таких висновків.
Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, в цьому кримінальному провадженні суд апеляційної інстанції переглядає вирок в межах апеляційної скарги.
З апеляційної скарги видно, що висновок суду про винуватість обвинуваченої у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України, за обставин, встановлених судом і викладених у вироку, та правильність кваліфікації дій обвинуваченої прокурор не оскаржує.
Порушень кримінального процесуального закону під час встановлення фактичних обставин кримінального провадження, які могли б істотно вплинути на висновки суду про винуватість обвинуваченої та на кваліфікацію її дій, колегією суддів не встановлено.
Згідно з частинами 1 і 2 ст. 409 КПК України, при вирішенні питання про наявність підстав для зміни або скасування судового рішення суд апеляційної інстанції має керуватися статтями 412-414 КПК України. Відповідно до змісту зазначених норм закону, підставами для зміни або скасування вироку суду першої інстанції в апеляційному порядку є лише: істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.
Перевіривши матеріали кримінального провадження в межах апеляційних вимог, колегія суддів вважає обґрунтованими доводи прокурора про неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність при призначенні покарання.
Так, згідно з вимогами ч. 1 ст. 71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд, до покарання призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.
Колегією суддів встановлено, що вказаних вимог закону України про кримінальну відповідальність суд першої інстанції не дотримався.
Як видно з матеріалів провадження, ОСОБА_6 раніше судима вироком Заводського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 06 березня 2017 року до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 2 місяці, із застосуванням положень ст. 75 КК України та звільненням від відбування призначеного покарання з випробуванням, з іспитовим строком 3 роки. Окрім того, ОСОБА_6 раніше судима також й вироком Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 04 липня 2016 року до покарання у виді штрафу у розмірі 8500 грн., судимість за яким не знята та не погашена у встановленому законом порядку.
Між тим, призначаючи покарання, суд першої інстанції вказану судимість не врахував та застосував положення ст. 71 КК України лише щодо вироку Заводського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 06 березня 2017 року.
Згідно з п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції, крім іншого, є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
З огляду на те, що суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, колегія суддів убачає підстави скасувати оскаржуване судове рішення в частині призначеного покарання та ухвалити новий вирок в цій частині.
При призначенні ОСОБА_6 виду та розміру покарання, суд виходить зі ступеня тяжкості скоєного нею злочину та особи обвинуваченої, яка раніше судима, за місцем мешкання характеризується посередньо, не працює, не заміжня.
В якості обставин, що відповідно до ст. 66 КК України пом`якшують покарання, суд враховує щире каяття та в якості таких, що в силу вимог ст. 67 КК України його обтяжують рецедив злочинів.
При цьому, апеляційний суд погоджується з видом та розміром призначеного покарання за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України та вважає за необхідне, на підставі ст. 71 КК України, визначити остаточне покарання обвинуваченій за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Заводського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 06 березня 2017 року та повного приєднання невідбутої частини покарання за вироком Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 04 липня 2016 року.
Отже, колегія суддів вважає обґрунтованою апеляційну скаргу прокурора та дійшла висновку, що її слід задовольнити, скасувавши вирок в частині призначеного покарання та ухваливши новий вирок у відповідності з вимогами ст. 420 КПК України.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 420 КПК України, колегія суддів, -
У Х В А Л И Л А :
Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_5 задовольнити.
Вирок Баглійського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 21 березня 2018 року щодо ОСОБА_6 скасувати в частині призначеного покарання.
Ухвалити новий вирок яким ОСОБА_6 призначити покарання за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 (два) роки.
На підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Заводського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 06 березня 2017 року та повного приєднання невідбутої частини покарання за вироком Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 04 липня 2016 року, з урахуванням вимог ч. 3 ст. 72 КК України, призначити ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки 4 (чотири) місяці та штрафу у розмірі 500 (п`ятисот) неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 8500 (вісім тисяч п`ятсот) гривень, вказані покарання виконувати самостійно.
В іншій частині вирок залишити без змін.
Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення, але може бути оскаржений в касаційному порядку до Верховного Суду впродовж трьох місяців з дня його проголошення, а обвинуваченим, який тримається під вартою, в той же строк з дня вручення йому копії вироку, шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції.
Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4