Справа № 136/1298/19
Провадження №11-сс/801/656/2019
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
26 вересня 2019 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд

у складі:

головуючого-судді ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

зі секретарем ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Вінниці апеляційну скаргу прокурора Немирівської місцевої прокуратури ОСОБА_6 на ухвалу слідчого судді Липовецького районного суду Вінницької області від 16.09.2019 року про задоволення клопотання представника ТОВ «ВІН-ПЕЛЕТА» адвоката ОСОБА_7 про закриття кримінального провадження № 0000041 від 03.02.2016 року на підставі ч.9 ст. 284 КПК України,

за участю сторін провадження:

прокурора: ОСОБА_8

захисника: ОСОБА_7

в с т а н о в и в :

Ухвалою слідчого судді Липовецького районного суду Вінницької області від 16.09.2019 року клопотання представника ТОВ "ВІН-ПЕЛЕТА" адвоката ОСОБА_7 про закриття кримінального провадження № 0000041 від 03.02.2016 року у зв`язку з закінченням строків досудового розслідування з моменту внесення відомостей про кримінальне правопорушення до Єдиного реєстру досудових розслідувань до дня повідомлення особі про підозру, що встановлені ч. 1 ст. 219 КПК України задоволено.

Кримінальне провадження № 0000041 від 03.02.2016 року закрито на підставі ч.9 ст.284 КПК України.

Непогоджуючись з ухвалою слідчого судді прокурор Немирівської місцевої прокуратури ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу, просив скасувати ухвалу слідчого судді Липовецького районного суду Вінницької області від 16.09.2019 року, у звязку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

Постановити нову ухвалу, якою відмовити у задоволенні клопотання представника ТОВ «ВІН-ПЕЛЕТА» адвоката ОСОБА_7 про закриття кримінального провадження , відомості про яке внесено до ЄРДР за № 0000041 від 03.02.2016 року за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 364-1, ч.1 ч.2 ст. 366, ч.2 ст. 367, на підставі ч.9 ст. 284 КПК України.

Вимоги апеляційної скарги мотивовано тим, що 15.03.2019 року набрали чинності усі положення Закону України « Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України та інших законодавчих актів», яким внесено зміни до ряду нормативно- правових актів , у тому числі і до КПК України, зокрема ст. 219 КПК України.

Пунктом 4 параграфу 2 Прикінцеві положення вищевказаного закону визначено, що підпункти 11-27 пункту 7 параграфу 1 цього розділу вводяться в дію через три місяці після набрання чинності цим Законом , не мають зворотної дії в часі та застосовуються до справ, по яким відомості про кримінальне правопорушення внесені в ЄРДР після введення в дію цих змін.

Враховуючи те, що кримінальні правопорушення, які є предметом досудового розслідування у вказаному кримінальному провадженні, внесено до ЄРДР 03.02.2016 року, 19.05.2016 року та 16.06.2016 року, тобто до набрання чинності усіма положеннями Закону України «Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України та інших законодавчих актів», підстави для прийняття рішення у відповідності до ч.9 ст. 284 КПК України відсутні.

Крім того, згідно ст. 58 Конституції України закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків, коли вони пом`якшують або скасовують відповідальність особи.

Слідчим суддею при винесенні рішення від 16.09.2019 року допущено істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Ухвала слідчого судді Липовецького районного суду Вінницької області від 16.09.2019 року є незаконною та підлягає скасуванню, а клопотання представника ТОВ « ВІН-ПЕЛЕТА» адвоката ОСОБА_7 про закриття кримінального провадження , відомості про яке внесено до ЄРДР за № 0000041 від 03.02.2016 року за ознаками кримінальних правопорушень, ч.2 ст. 364-1, ч.1 ч.2 ст. 366, ч.2 ст. 367, на підставі ч.9 ст. 284 КПК України задоволенню не підлягає.

Заслухавши доповідача, думку прокурора ОСОБА_8 , яка просила задоволити апеляційну скаргу, ухвалу слідчого судді скасувати, відмовити в задоволенні клопотання захисника, захисника ОСОБА_7 , який заперечував проти задоволення апеляційної скарги, вказав, що ухвала слідчого судді є законною та обгрунтованою з посиланнями на практику Європейського суду з прав людини, вказав, що строки досудового розслідування сплинули, тому у слідчого судді були всі підстави для закриття кримінального провадження на підставі ч.9 ст. 284 КПК України, обговоривши доводи апеляційної скарги, оглянувши матеріали кримінального провадження № 0000041 від 03.02.2016 року, суд апеляційної інстанції вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає до задоволення з наступних підстав.

Відповідно до ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і мотивованим. Законним є рішення, яке ухвалено згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Відповідно до ч.9 ст. 284 КПК України, якщо закінчилися строки досудового розслідування з моменту внесення відомостей про кримінальне правопорушення до Єдиного реєстру досудових розслідувань до дня повідомлення особі про підозру, встановлені частиною першою статті 219 цього Кодексу, слідчий суддя може винести ухвалу про закриття кримінального провадження за клопотанням іншої особи, права чи законні інтереси якої обмежуються під час досудового розслідування, або її представника.

В силу ч.1 ст. 5 КПК України процесуальна дія проводиться, а процесуальне рішення приймається згідно з положеннями цього Кодексу, чинними на момент початку виконання такої дії або прийняття такого рішення.

Перевіривши доводи апеляційної скарги, висновки слідчого судді щодо застосування ч.9 ст. 284 КПК України, апеляційний суд вважає, що зазначені вимоги кримінального процесуального закону слідчим суддею невиконані.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження 03.02.2016 органами досудового розслідування було внесено відомості до ЄРДР за № 0000041 за ч.2 ст. 367 КК України з приводу невжиття заходів службовими особами Турбівської селищної ради в період з 26.03.2010 по 01.04.2013 щодо укладення договору з ТОВ "ВІН-ПЕЛЕТА" про пайову участь у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури смт. Турбів.

19.05.2016 органами досудового розслідування було внесено відомості до ЄРДР за № 0000165 за ч.2 ст. 364-1 КК України з приводу ухилення, зловживаючи повноваженнями, службовими особами ТОВ "ВІН-ПЕЛЕТА" від сплати пайової участі на розвиток інфраструктури населеного пункту, чим завдано тяжких збитків територіальній громаді, а також загрозу настання надзвичайної події техногенного характеру.

19.05.2016 органами досудового розслідування було внесено відомості до ЄРДР за № 0000166 за ч.1 ст. 366 КК України з приводу ухилення, зловживаючи повноваженнями, службовими особами ТОВ "ВІН-ПЕЛЕТА" від сплати пайової участі на розвиток інфраструктури населеного пункту, чим завдано тяжких збитків територіальній громаді, а також загрозу настання надзвичайної події техногенного характеру.

19.05.2016 органами досудового розслідування було внесено відомості до ЄРДР за № 0000167 за ч.2 ст. 366 КК України з приводу ухилення, зловживаючи повноваженнями, службовими особами ТОВ "ВІН-ПЕЛЕТА" від сплати пайової участі на розвиток інфраструктури населеного пункту, чим завдано тяжких збитків територіальній громаді, а також загрозу настання надзвичайної події техногенного характеру.

Постановою прокурора Немирівської місцевої прокуратури Вінницької області від 16.07.2016 кримінальні провадження № 0000165, № 0000166, № 0000167 об`єднанні в одне провадження за № 0000165.

16.06.2016 органами досудового розслідування було внесено відомості до ЄРДР за № 0000061 за ч.2 ст. 367 КК України з приводу неналежного виконання своїх повноважень службовими особами Турбівської селищної ради щодо укладення договору з ТОВ "ВІН-ПЕЛЕТА" про пайову участь у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури смт. Турбів, внаслідок чого спеціальним фондом селищного бюджету недоотримано доходів в сумі 93 432 34 грн.

Постановою прокурора відділу прокуратури Вінницької області від 20.10.2016 кримінальні провадження № 0000041, № 0000165, № 0000061 об`єднанні в кримінальне провадження № 0000041.

Слідчий суддя, дослідивши матеріали кримінального провадження № 0000041 від 03.02.2016 року, дійшов висновку, що у встановленому КПК України порядку жодній особі про підозру не повідомлено, врахував те, що відомості до ЄРДР вперше були внесені 03.02.2016 року за № 0000041, а також те, що станом на теперішній час орган досудового розслідування до суду з обвинувальним актом, клопотанням про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру, клопотанням про звільнення особи від кримінальної відповідальності не звернувся, передбачений ч. 1 ст. 219 КПК України строк досудового розслідування з моменту внесення відомостей про кримінальне правопорушення до Єдиного реєстру досудових розслідувань до дня повідомлення особі про підозру сплив, тому задоволив клопотання адвоката ОСОБА_7 , як представника ТОВ «ВІН-ПЕЛЕТА» про закриття кримінального провадження на підставі ч. 9 ст. 284 КПК України.

З такими висновками слідчого судді суд апеляційної інстанції не може погодитись, вважає такими, що ґрунтуються на довільному тлумаченні положень Конституції України, Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод та кримінального процесуального закону.

Відповідно до ч. 1 ст. 58 Конституції України встановлено, що закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків, коли вони пом`якшують або скасовують відповідальність особи.

Офіційне тлумачення даного конституційного положення наведено в Рішенні Конституційного Суду України № 1-рп/99 від 9 лютого 1999 року, в якому вказано, що за загальновизнаним принципом права закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі. Цей принцип закріплений у частині першій статті 58 Конституції України, за якою дію нормативно-правового акта в часі треба розуміти так, що вона починається з моменту набрання цим актом чинності і припиняється з втратою ним чинності, тобто до події, факту застосовується той закон або інший нормативно-правовий акт, під час дії якого вони настали або мали місце.

На відміну від кримінального матеріального закону, новий кримінальний процесуальний закон не має зворотної дії навіть у тих випадках, коли його правила є більш сприятливі для учасників кримінального провадження. Повернення процесу (процесуальних дій) неможливе.

15.03.2019 року набрали чинності усі положення Закону України « Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України та інших законодавчих актів», яким внесено зміни до ряду нормативно- правових актів, у тому числі і до КПК України, зокрема ст. 219 КПК України.

Відповідно до пункту 4 § 2 розділу 4 вказаного Закону № 2147-VIII, підпункти 11-27, 45 пункту 7 § 1 цього розділу (в тому числі і положення ст. 219 КПК України) вводяться в дію через три місяці після набрання чинності цим Законом, не мають зворотньої дії в часі та застосовуються до справ, по яким відомості про кримінальне правопорушення, внесені в Єдиний реєстр досудових розслідувань після введення в дію цих змін (після 15.03.2019 року).

Таким чином, застосування ч. 9 ст. 284 КПК України пов`язується саме із закінченням строку досудового розслідування з моменту внесення відомостей до ЄРДР до повідомлення особі про підозру, але такий порядок обчислення строків досудового розслідування, запроваджений ч. 1 ст. 219 КПК України (в редакції Закону № 2147-VIII) застосовується тільки до кримінальних проваджень по яким відомості про кримінальне правопорушення внесені в ЄРДР після 15.03.2018 року.

Постановляючи оскаржувану ухвалу, слідчий суддя допустив протиріччя в своїх висновках щодо зворотної сили процесуального закону, пославшись на положення ст. 58 Конституції України та ст. 5 КПК України, вказавши, що оновлені положення статті 219 КПК України мають зворотню дію у часі незважаючи на будь-які обмеження, зазначені у пункті 4 § 2 розділу 4 Закону України № 2147-VIII від 03.10.2017 року оскільки зворотня дія закону, що покращує становище особи передбачена безпосередньо Конституцією України.

Положення ч. 1 ст. 219 КПК України в частині строків досудового розслідування, обчислюваних з моменту внесення відомостей про кримінальне правопорушення до Єдиного реєстру досудових розслідувань, на які посилався адвокат у своєму клопотанні, та які були враховані слідчим суддею, не мають зворотньої дії в часі та застосовуються до справ, по яким відомості про кримінальне правопорушення, внесені в Єдиний реєстр досудових розслідувань після введення в дію відповідних змін до КПК України від 16.03.2018 року, а кримінальні провадження, які об`єднанні у кримінальне провадження № 0000041 внесені до ЄРДР 03.02.2016 року, 19.05.2016 року, 16.06.2016 року, тому аналізовані нормативні положення до зазначеного кримінального провадження застосуванню не підлягають.

Таким чином, слушними є доводи прокурора з посиланнями на положення ст. 58 Конституції України, а також ст. 5 КПК України, з зазначенням, що закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків, коли вони пом`якшують або скасовують відповідальність особи.

Норми ст. 219, ст. 284 КПК України не скасовують відповідальність особи і не можуть її скасовувати, бо за своєю правовою природою є процесуальними нормами.

Під час перевірки доводів прокурора та заперечень адвоката, суд апеляційної інстанції встановив, що у провадженні органу досудового розслідування знаходиться складне кримінальне провадження, обсяг та специфіка процесуальних дій по цьому кримінальному провадженню об`єктивно потребує багато часу для того, щоб встановити наявність або відсутність кримінальних правопорушень.

Висновки, що орган досудового розслідування бездіє у встановлений ст.219 КПК України строк є передчасними.

Однією з підстав для задоволення клопотання про закриття кримінального провадження № 0000041 від 03.02.2016 року в порядку ч. 9 ст. 284 КПК України, слідчий суддя вказав, що застосування ч. 1 ст. 219 КПК України в редакції Закону від 03.10.2017 року лише до осіб, або груп, інтересів яких стосуються кримінальні провадження, по яким відомості внесені в Єдиний реєстр досудових розслідувань після введення в дію цих змін, та не застосування цієї норми до інших, на думку слідчого судді, матиме ознаки дискримінації в розумінні Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод, що є неприпустимим.

При цьому, слідчий суддя виходив з поняття "якості закону" та принципу правової визначеності, як елементів верховенства права.

Суд апеляційної інстанції, перевіривши вказані висновки, не може погодитись з такими твердженнями слідчого судді, виходячи з наступного.

Конституцією України встановлено, що громадяни мають рівні конституційні права і свободи та є рівними перед законом. Не може бути привілеїв чи обмежень за ознаками раси, кольору шкіри, політичних, релігійних та інших переконань, статі, етнічного та соціального походження, майнового стану, місця проживання, за мовними або іншими ознаками (стаття 24). Вказані положення Основного Закону знайшли своє відтворення в ст. 10 КПК України (рівність перед законом і судом).

На думку апеляційного суду, слідчий суддя не може не застосовувати певне положення кримінального процесуального закону, які на його думку, є дискримінаційними, не відповідають критерію "якості закону" або якщо такий закон, на його думку, порушує принцип правової визначеності, при цьому ігноруючи інші конституційні принципи, зокрема і заборону зворотної сили процесуального закону.

Вирішення питань про відповідність Конституції України (конституційність) законів України, зокрема і за ознаками їх дискримінаційності, відповідно до ст. ст. 147, 150, 152 Конституції України та ст. 7 Закону України «Про Конституційний Суд України» від 13 липня 2017 року № 2136-VIII, належить до повноважень Конституційного Суду України.

Також необгрунтованим є висновок слідчого судді щодо порушення органом досудового розслідування строків досудового розслідування, передбачених ст. 219 КПК України, оскільки з моменту внесення відомостей про кримінальне правопорушення до Єдиного реєстру досудових розслідувань до дня повідомлення особі про підозру сплив.

При цьому слідчий суддя акцентує увагу, що жодній особі про підозру не повідомлено.

Відповідно до п.10 ч.1 ст.284 КПК України обов`язок закрити кримінальне провадження у разі, коли строк досудового розслідування, визначений ст.219 цього Кодексу, закінчився та жодній особі не було повідомлено про підозру покладається на слідчого та прокурора .

Під час апеляційного розгляду захисник ОСОБА_7 вказав, що ТОВ «ВІН-ПЕЛЕТА» є особою права якої обмежуються в даному кримінальному провадженні , оскільки орган досудового розслідування отримував доступ до інформації права володіння і розпорядження якого належать виключно ТОВ «ВІН-ПЕЛЕТА» .

Статтею 208 КПК України передбачений порядок оскарження недотримання розумних строків іншими особами, права чи законні інтереси яких обмежуються під час досудового розслідування.

Відповідно до цього порядку адвокат ОСОБА_7 , діючий в інтересах ТОВ «ВІН ПЕЛЕТА» мав право спочатку звернутися за скаргою про недотримання розумних строків слідчим, прокурором під час досудового розслідування до прокурора вищого рівня, який зобов`язаний розглянути цю скаргу протягом трьох днів після її подання та повідомити особу, яка ії подала, про результати розгляду.

Як вбачається з матеріалів провадження № 0000041 від 03.02.2016 адвокат ОСОБА_7 , який діє в ТОВ «ВІН ПЕЛЕТА» таким правом не скористався, що також підтвердив під час апеляційного розгляду.

За таких обставин, суд апеляційної інстанції вважає, що ухвалене слідчим суддею рішення суперечить обєктивно з`ясованим обставинам кримінального провадження.

Згідно з ч. 1 ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Слідчий суддя задовольняючи клопотання, подане в порядку ч. 9 ст. 284 КПК України про закриття кримінального провадження, відомості по якому внесені в ЄРДР до 15.03.2018 року, істотно порушив вимоги кримінального процесуального закону, що в даному випадку є підставою для скасування ухвали слідчого судді відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 409, ч. 1 ст. 412 КПК України.

Враховуючи, що за наявності законодавчих вимог пункту 4 § 2 розділу 4 Закону № 2147-VIII, кримінальне провадження не може бути закрито слідчим суддею в порядку ч. 9 ст. 284 КПК України по яким відомості про кримінальне правопорушення внесені в ЄРДР до 15.03.2018 року та з огляду на положення ст. 58 Конституції України та ст. 5 КПК України, в задоволенні клопотання адвоката ОСОБА_7 в інтересах ТОВ «ВІН-ПЕЛЕТА» про закриття кримінального провадження № 0000041 від 03.02.2016 року слід відмовити.

Доводи прокурора щодо істотного порушення слідчим суддею вимог кримінального процесуального закону є обґрунтованими і такими, що підлягають задоволенню.

Керуючись ст. 422 КПК України, суд апеляційної інстанції

П о с т а н о в и в:

Задоволити апеляційну скаргу прокурора.

Ухвалу слідчого судді Липовецького районного суду Вінницької області від 16.09.2019 року про задоволення клопотання адвоката ОСОБА_7 про закриття кримінального провадження № 0000041 від 03.02.2016 року за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 364-1, ч.1, ч.2 ст. 366, ч.2 ст. 367 КК України на підставі ч.9 ст. 284 КПК України скасувати.

Постановити нову ухвалу.

Відмовити в задоволенні клопотання представника ТОВ «ВІН-ПЕЛЕТА» адвоката ОСОБА_7 про закриття кримінального провадження № 0000041 від 03.02.2016 року за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 364-1, ч.1, ч.2 ст. 366, ч.2 ст. 367 КК України.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4

Згідно оригіналу: Суддя: