Кропивницький апеляційний суд
№ провадження 11-кп/4809/240/19 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 309 (229-5, 229-8) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04.06.2019 року м. Кропивницький

Кропивницький апеляційний суд колегією суддів судової палати у кримінальних справах Кропивницького апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі судового засідання ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні дистанційно в режимі відеоконференції апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_8 на вирок Світловодського міськрайонного суду Кіровоградської області від 28 січня 2019 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0001912 від 09 листопада 2018 року, яким:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. В.Андрусівка Світловодського району Кіровоградської області, громадянина України, з середньою освітою, не одруженого, що не працює, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

-02 жовтня 2018 року Світловодським міськрайонним судом Кіровоградської області за ч.3 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки. На підставі ст.75 КК України, ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки.

визнано винуватим та засуджено за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік.

Відповідно до ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного за даним вироком, більш суворим, призначеного за вироком Світловодського міськрайонного суду Кіровоградської області від 02.10.2018 року, ОСОБА_7 призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки.

На підставі ст.75 КК України, ОСОБА_7 звільнено від відбування призначеного кримінального покарання з випробуванням, з іспитовим строком на 3 роки.

Відповідно до ст.76 КК України, ОСОБА_7 зобов`язано повідомляти уповноважений органи з питань пробації про зміну місця проживання.

Ухвалено про стягнення з ОСОБА_7 на користь держави процесуальні витрати в сумі 858, 00грн.

Відповідно до ст. 100 КПК України вирішено питання щодо речових доказів у кримінальному провадженні.

ВСТАНОВИЛА:
У апеляційній скарзі прокурор ОСОБА_8 , який приймав участь в розгляді справи судом першої інстанції, не оспорюючи юридичну кваліфікацію дій та правильність висновків суду щодо доведеності винуватості ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, просить скасувати вирок, вказуючи на невідповідність призначеного ОСОБА_7 покарання, ступеню тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення та його особі, ухвалити новий вирок, згідно з яким ОСОБА_7 за ч.1 ст. 309 КК України призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік.

На підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання, призначеного за вироком Світловодского міськрайонного суду Кіровоградської області від 02 жовтня 2018 року, з покаранням призначеного за даним вироком, прокурор просить призначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 1 місяць, врешті вирок залишити без змін.

Свої вимоги прокурор обґрунтовує тим, що суд першої інстанції, в порушення вимог ст.ст. 50, 65 КК України, а також роз`яснень, викладених у п.п. 1, 2 Постанови Пленуму Верховного суду України від 24.10.2003 року №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», призначив обвинуваченому ОСОБА_7 надто м`яке та несправедливе покарання, не врахував особу ОСОБА_7 , який за місцем проживання характеризується посередньо, ніде не працює, будучи звільнений від відбування покарання з випробуванням, призначеного за попереднім вироком, на шлях виправлення не став та під час іспитового строку вчинив новий злочин у сфері незаконного обігу наркотичних засобів.

Крім того, зазначає, що відповідно до вимог п.10 Постанови Пленуму Верховного суду України від 24.10.2003 року №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання, із застосуванням ст. 75 КК України є неприпустимим та необґрунтованим, оскільки він вчинив новий злочин (зберігання наркотичних засобів) під час іспитового строку, а тому, виправлення та перевиховання ОСОБА_7 можливо лише в умовах ізоляції від суспільства з реальним відбуванням покарання у виді позбавлення волі.

При цьому, прокурор у апеляційній скарзі взагалі не вказує про неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність, оскаржує вирок лише в частині звільнення ОСОБА_7 від призначеного покарання.

Після призначення апеляційної скарги до судового розгляду, 09 квітня 2019 року прокурором ОСОБА_8 подані доповнення до апеляційної скарги від 14 лютого 2019 року.

За змістом цих доповнень, прокурор з посиланням на ст.ст. 409, 413 КПК України вказує, що вирок підлягає скасуванню, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, а також через невідповідність призначеного ОСОБА_7 покарання, ступеню тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення та його особі.

У доповненнях прокурор стверджує, що ОСОБА_7 , який на початку вересня 2018 року придбав та виготовив небезпечний наркотичний засіб - канабіс і до 09 листопада 2018 року, тобто до його вилучення, зберігав його за місцем проживання, то згідно з практикою Верховного Суду України, яка викладена у постанові Пленуму № 4 від 26 квітня 2002 року «Про судову практику в справах про злочини в сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів» вважається, що він вчинив продовжуваний злочин і покарання повинно призначатися за сукупністю вироків (ст. 71 КК) у виді реального позбавлення, а не злочинів, як вказано у резолютивній частині оскаржуваного вироку ( ч.4 ст. 70 КК).

Таким чином, суд на думку прокурора, при ухваленні вироку неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, допустив істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та призначив ОСОБА_7 покарання, яке явно не відповідає ступеню тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення та його особі.

Згідно з вироком, суд визнав винуватим та засудив ОСОБА_7 за незаконне придбання, виготовлення та зберігання наркотичних засобів без мети збуту при слідуючих обставинах.
Так, на початку вересня 2018 року, в денний час, точної дати та часу, органом досудового розслідування не встановлено, ОСОБА_7 , перебуваючи поблизу с. В. Андрусівка Світловодського району Кіровоградської області, у лісопосадці знайшов рослини дикоростучої коноплі, які він умисно зірвав, переніс до будинку АДРЕСА_1 , з метою виготовлення особливо небезпечного наркотичного засобу - канабісу (маріхуани) для власного вживання без мети збуту, де, для приведення незаконно придбаного особливо небезпечного наркотичного засобу - канабісу (маріхуани) у придатний для вживання стан, шляхом висушування рослин коноплі, умисно, незаконно виготовив особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс (маріхуану) для власного вживання без мети збуту, який умисно, незаконно зберігав при собі, в одязі.
09 листопада 2018 року, приблизно 12:30 год., по вул. Ставковій, с. Велика Андрусівка, Світловодського району Кіровоградської області, працівниками поліції у ОСОБА_7 було виявлено та вилучено особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс (маріхуану), в перерахунку на суху речовину 32,238 гр., який ОСОБА_7 умисно, незаконно зберігав з метою власного вживання, без мети збуту.
Згідно зі ст. 40 Закону України «Про прокуратуру» апеляція, подана прокурором, може бути доповнена або змінена прокурором, що подав її, а також прокурором вищого рівня до початку апеляційної скарги.

Відповідно до вимог ч.4 ст. 403 КПК України, внесення до апеляційної скарги змін, які тягнуть за собою погіршення становища обвинуваченого, за межами строків на апеляційне оскарження не допускається.

До змін, що тягнуть за собою погіршення становища обвинуваченого, відносяться такі зміни, які обґрунтовують необхідність: засудження особи за законом про більш тяжке кримінальне правопорушення, істотного збільшення обсягу обвинувачення, посилення виду і міри покарання тощо.

В даному випадку, апеляційний суд вважає неприйнятними доповнення прокурора ОСОБА_8 від 09 квітня 2019 року до апеляційної скарги, поданої 14 лютого 2019 року, оскільки прокурор, який у дебатах просив звільнити ОСОБА_7 від призначеного покарання з випробуванням, явно зловживаючи своїми процесуальними правами, не розширив та доповнив мотивувальну частину апеляційної скарги, а по суті змінив в сторону погіршення становище обвинуваченого і зазначив нові підстави для скасування вироку суду першої інстанції.

Тобто, апеляційну скаргу про скасування вироку в частині звільнення ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання, прокурор доповнив двома додатковими підставами, а саме неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та істотним порушенням вимог КПК, що на думку колегії суддів, на даному етапі є неприпустимим.

У разі незгоди з вироком, у тому числі з цих додаткових підстав, прокурор у даному кримінальному провадженні ОСОБА_8 , при бажані, мав право та можливість оформити апеляційну скаргу відповідно до вимог ст. 396 КПК України, чітко сформулювати та належним чином обґрунтувати свої апеляційні вимоги, невиконання цих елементарних вимог КПК, свідчить про те, що апеляційна скарга подана прокурором з формальних підстав.

Заслухавши доповідача, провівши за клопотанням прокурора судове слідство в обсязі дослідження характеризуючи даних на ОСОБА_7 , в дебатах думку прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, обвинуваченого ОСОБА_7 , який заперечував проти її задоволення, перевіривши матеріали кримінального провадження та зваживши доводи апеляційної скарги, дотримуючись меж перегляду судових рішень, визначених ст. 404 КПК України, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора задоволенню не підлягає за таких підстав.

За змістом положень ч.1 та 2 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

Викладені у вироку районного суду висновки про винуватість ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 309 КК України при обставинах, викладених в обвинувальному акті, ґрунтуються на сукупності зібраних та досліджених доказах, достовірність і достатність яких не була поставлена під сумнів учасниками судового розгляду, в зв`язку з чим, згідно ст. 349 КПК України, вони за згодою сторін судом першої інстанції не досліджувались.

Кваліфікація дій ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 309 КК України, як незаконне придбання, виготовлення та зберігання наркотичних засобів без мети збуту, в апеляційній скарзі прокурором не оспорюється, у зв`язку з чим відповідно до ч.1 ст. 404 КПК України відсутні підстави для визнання апеляційним судом кваліфікації неправильною.

Аналіз матеріалів кримінального провадження свідчить, що під час судового розгляду не допущено порушень вимог кримінально-процесуального закону, які тягнуть безумовне скасування вироку ( ч.2 ст. 412 КПК України) і могли б вплинути на правильність висновків суду щодо доведеності винуватості ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення.

В даному випадку, суд першої інстанції, діючи в межах пред`явленого ОСОБА_7 обвинувачення ( ч.1 ст. 337 КПК ) дійшов правильного висновку про його винуватість у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 309 КК України, який незаконно придбав, виготовив та зберігав без мети збуту особливо небезпечний наркотичний засіб.

Під час перегляду справи в суді апеляційної інстанції, ОСОБА_7 пояснив, що він дійсно у лісосмузі назбирав дикорослі рослини коноплі, приніс їх до дому, висушив та подрібнив, через деякий висушені рослини поклав у поліетиленовий пакет і хотів їх позбутися, однак по дорозі був затриманий працівниками поліції, свою вину визнає повністю, у вчиненому розкаюється, обставини, які викладені у вироку суду не оспорює.

Крім того, ОСОБА_7 зазначив, що наркотичний засіб - канабіс вживав один раз шляхом куріння, наркозалежною особою себе не вважає, на обліку у лікаря нарколога або психіатра не перебуває, слідчий пропонував йому адвоката, однак він відмовився, під час розгляду справи в суді, йому також пропонували скористатись послугами безоплатного адвоката, однак він з власної ініціативи відмовився, після того як суддя роз`яснив, погодився на спрощений порядок судового розгляду.

Під час перегляду справи, в суді апеляційної інстанції обвинувачений ОСОБА_7 після роз`яснення його прав, також відмовився від залучення захисника, мотивуючи тим, що свої права та законні інтереси він буде захищати сам.

На спростування доводів апеляційної скарги прокурора щодо невідповідності призначеного ОСОБА_7 покарання ступеню тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення та його особі, колегія суддів відмічає.

В цій справі, при призначенні ОСОБА_7 покарання, суд першої інстанції, в оскаржуваному вироку зазначив, про те, що відповідно до вимог ст.ст. 50, 65 КК України, враховує ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_7 кримінального правопорушення, який відноситься до категорії середньої тяжкості, особу ОСОБА_7 , який раніше притягувався до кримінальної відповідальності, вчинив даний злочин до злочину, за яким його засуджено за вироком Світловодського міськрайонного суду Кіровоградської області від 02 жовтня 2018 року, на обліку у лікаря нарколога або психіатра не перебуває, офіційно не працює, неодружений.
Крім того суд вказав, що за висновком уповноваженого органу з питань пробації, ОСОБА_7 не становить високої небезпеки для суспільства, що його виправлення можливо без позбавлення або обмеження волі.
Обставинами, які пом`якшують ОСОБА_7 покарання, суд визнав його щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину.

Обставини, які обтяжують ОСОБА_7 покарання, судом не встановлені.

Відповідно до ч. 2, ч. 3 ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами; покарання не має на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність.
Положеннями ст. 65 КК України регламентовані загальні засади призначення покарання. Зокрема, п. 3 ч. 1 ст. 65 КК України визначено, що суд призначає покарання враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання, а відповідно до ч. 2 ст. 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Згідно із ч. 1, ч. 2 ст. 75 КК України, якщо при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
При цьому суд ухвалює звільнити засудженого від відбування покарання, якщо він протягом визначеного іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки. Тривалість іспитового строку та обов`язки, які покладаються на особу, звільнену від відбування покарання з випробуванням, визначаються судом.
Пунктом 3 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 року № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» регламентовано, що досліджуючи дані про особу підсудного, суд повинен з`ясувати його вік, стан здоров`я, поведінку до вчинення злочину як у побуті, так і за місцем роботи чи навчання, його минуле (зокрема, наявність не знятих чи не погашених судимостей, адміністративних стягнень), склад сім`ї (наявність на утриманні дітей та осіб похилого віку), його матеріальний стан тощо.
Абзацом 2 п. 2 вищевказаної постанови визначено, що відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 65 КК суди повинні призначати покарання в межах, установлених санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини КК, що передбачає відповідальність за вчинений злочин. Із урахуванням ступеня тяжкості, обставин цього злочину, його наслідків і даних про особу судам належить обговорювати питання про призначення передбаченого законом менш суворого - особам, які вперше вчинили злочини, неповнолітнім, жінкам, котрі на час вчинення злочину чи розгляду справи перебували у стані вагітності, інвалідам, особам похилого віку і тим, які щиро розкаялись у вчиненому, активно сприяли розкриттю злочину, відшкодували завдані збитки тощо.
У справі «Бакланов проти Росії» (рішення суду від 09 червня 2005 року), так і в справі «Фрізен проти Росії» (рішення від 24 березня 2005 року) Європейський суд з прав людини зазначив, що «досягнення справедливого балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи лише тоді стає значимим, якщо встановлено, що під час відповідного втручання було дотримано принципу «законності» і воно не було свавільним». У справі «Ізмайлов проти Росії» (п. 38 рішення від 16 жовтня 2008 року) Європейський суд вказав, що «для того, щоб втручання вважалося пропорційним, воно має відповідати тяжкості правопорушення і не становити «особистий надмірний тягар для особи».
Фактичні обставини цієї справи та їх об`єктивна оцінка свідчать про те, що ОСОБА_7 засуджений вироком Світловодського міськрайонного суду Кіровоградської області від 02 жовтня 2018 року по двом епізодам крадіжки майна у потерпілої ОСОБА_9 , які він вчинив 15 серпня 2018 року.
По даному провадженню, ОСОБА_7 вчинив незаконне, придбання, виготовлення та зберігання наркотичних засобів без мети збуту на початку вересня 2018 року, тобто до вироку Світловодського міськрайонного суду Кіровоградської області від 02 жовтня 2018 року.
З об`єктивної сторони, злочин передбачений ст. 309 КК України виявляється в таких, незаконних альтернативних діях: виробництво, виготовлення, придбання, зберігання, перевезення, пересилання наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів. Для констатації об`єктивної сторони складу злочину достатньо вчинити хоча б одну із зазначених дій. Злочин вважається закінченим з моменту вчинення будь-якої із зазначених дій.

Згідно роз`яснень Постанови Пленуму Верховного суду України № 4 від 26.04.2002 року «Про судову практику в справах про злочини в сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів» під незаконним зберіганням потрібно розуміти будь-які умисні дії, пов`язані з фактичним незаконним перебуванням наркотичних засобів, психотропних речовин ії аналогів чи прекурсорі у володінні винної особи (вона може тримати їх при собі, у будь-якому приміщенні, сховищі або в іншому місці). Відповідальність за незаконне зберігання наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів чи прекурсорів настає незалежно від його тривалості. Злочини, передбаченні статтями 307, 309 та 311 КК України визнаються закінченими з моменту вчинення однієї із зазначених у диспозиціях цих статей альтернативних дій.

Відповідно до ч.4 ст.70 КК України за правилами, передбаченими в частинах першій-третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.

Згідно роз`яснень п. 25 Постанови Пленуму Верховного суду України №7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» коли після постановлення вироку у справі буде встановлено, що засуджений винен ще в кількох злочинах, одні з яких вчинено до, а інші після постановлення першого вироку, покарання за останнім за часом вироку призначається із застосуванням як ст. 70, так і ст. 71 КК: спочатку за правилами ч.1 ст.70 КК за сукупністю злочинів, вчинених до постановлення першого вироку; після цього - за правилами ч.4 ст.70 КК; потім - за сукупністю злочинів, вчинених після постановлення першого вироку; і остаточно - за сукупністю вироків.

З урахуванням вищевикладеного, колегія суддів вважає, що оскільки ОСОБА_7 вчинив незаконне, придбання, виготовлення та зберігання наркотичних засобів без мети збуту на початку вересня 2018 року, тобто до вироку Світловодського міськрайонного суду Кіровоградської області від 02 жовтня 2018 року, то в такому випадку суд першої інстанції при призначенні ОСОБА_7 покарання правильно застосував кримінальний закон, який підлягає застосуванню, а саме призначив ОСОБА_7 остаточне покарання за сукупністю злочинів ( ч.4 ст. 70 КК ).

Таким чином, доводи апеляційної скарги прокурора про те, що ОСОБА_7 вчинив триваюче кримінальне правопорушення, передбачене ч.1 ст.309 КК України в період відбування покарання, призначеного за вироком Світловодського міськрайонного суду Кіровоградської області від 02 жовтня 2018 року, колегія суддів вважає безпідставними і такими, що не ґрунтуються на Законі, а тому підстав для скасування вироку суду першої інстанції стосовно ОСОБА_7 , з урахуванням вимог апеляційної скарги прокурора, колегія суддів апеляційного суду, не вбачає.

На підставі вищевикладеного та керуючись ст.ст. 376, 405, 407, 418, 419, 424 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора в кримінальному провадженні ОСОБА_8 - залишити без задоволення.

Вирок Світловодського міськрайонного суду Кіровоградської області від 28 січня 2019 року кримінальному провадженні № 0001912 від 09 листопада 2018 року стосовно ОСОБА_7 за ч.1 ст. 309 КК України - без змін.

Ухвала Кропивницького апеляційного суду набирає законної сили негайно після її проголошення, та може бути оскаржена у касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судом апеляційної інстанції.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4