П О С Т А Н О В А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 вересня 2019 року
м. Київ

справа № 532/1223/18

провадження № 51-1586 км 19
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати
Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
захисника ОСОБА_6 (в режимі
відеоконференції),
засудженого ОСОБА_7 (в режимі
відеоконференції),

розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за касаційною скаргою потерпілого ОСОБА_8 на вирок Козельщинського районного суду Полтавської області від 05 жовтня 2018 року та ухвалу Полтавського апеляційного суду від 10 січня 2019 року стосовно
ОСОБА_7 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 ,
уродженця та мешканця

АДРЕСА_1 ,

засудженого за вчинення злочинів, передбачених ч. 3 ст. 185, ч. 3 ст. 186 КК України;

ОСОБА_9 ,
ІНФОРМАЦІЯ_2 ,
уродженця та мешканця

АДРЕСА_2 ,

засудженого за вчинення злочинів, передбачених ч. 3 ст. 185, ч. 3 ст. 186 КК України.

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

Вироком Козельщинського районного суду Полтавської області від 05 жовтня 2018 року, залишеним без змін ухвалою Полтавського апеляційного суду від 10 січня 2019 року, засуджено:

- ОСОБА_7 за:
- ч. 3 ст. 185 КК України - до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки;

- ч. 3 ст. 186 КК України - до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки;

- на підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_7 остаточно визначено покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки;

- на підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки з покладенням на нього обов`язків, передбачених ст. 76 КК України;

- ОСОБА_9 за:
- ч. 3 ст. 185 КК України - до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки;

- ч. 3 ст. 186 КК України - до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки;
- на підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_9 остаточно визначено покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки;

- на підставі ст. 75 КК України ОСОБА_9 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки з покладенням на нього обов`язків, передбачених ст. 76 КК України;
-
За вироком суду ОСОБА_7 та ОСОБА_9 визнано винуватими у вчиненні кримінальних правопорушень за таких обставин.

Так, ОСОБА_7 25 березня 2018 року приблизно о 23.00 через незачинені двері з приміщення гаражу на території господарства за адресою: АДРЕСА_3 таємно викрав бензопилу «Граніт БПЦ-455/2300» та набір ключів, спричинивши потерпілому ОСОБА_10 матеріальних збитків на загальну суму 1 885,83 грн.

Також 01 квітня 2018 року приблизно о 03.00 ОСОБА_7 повторно за попередньою змовою з ОСОБА_9 та особою, матеріали щодо якої виділено в окреме провадження, через незачинені двері з господарського приміщення на території домогосподарства за адресою: АДРЕСА_4 викрали кутову шліфувальну машину «DWT WS10-125 T», спричинивши потерпілому ОСОБА_11 матеріальної шкоди на суму 785,33 грн.

Продовжуючи свою злочинну діяльність, того ж дня ОСОБА_7 за попередньою змовою з ОСОБА_9 та особою, матеріали щодо якої виділено в окреме провадження, через незачинені двері з приміщення гаражу на території домогосподарства за адресою: АДРЕСА_5 таємно, повторно викрали бензопилу «Foresta ZTM9», кутову шліфувальну машину «FORTE EG 16-180», компресор електричний «Бригадир АС-24 S», велосипед «Україна», зварювальний апарат «Дніпро-М ММА-210Д», спричинивши потерпілому ОСОБА_12 матеріальних збитків на загальну суму 7 064,43 грн.

Крім цього, ОСОБА_7 за попередньою змовою з ОСОБА_9 та особою, матеріали щодо якої виділено в окреме провадження, шляхом пошкодження навісного замку на воротах з приміщення гаражу на території домогосподарства за адресою: АДРЕСА_5 , таємно, повторно викрали 4 автомобільні шини «Rosava WQ-101», електродриль «ТЕМП ДЭУ-1200», кутову шліфувальну машину «Днепромаш», бензиновий тример «Бригадир 1,6 кВт», компресор «Forte FL-24», бензопилу «STIHL MS180», шліфувальну машину «Дніпро МШК-2700К», зварювальний апарат «Дніпро-М ММА-200Д», спричинивши потерпілому ОСОБА_8 матеріальної шкоди на загальну суму 10 898,73 грн.

Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала
За змістом касаційної скарги потерпілий ОСОБА_8 , не погоджуючись із постановленими стосовно ОСОБА_7 , ОСОБА_9 судовими рішеннями через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, неповноту досудового розслідування та судового розгляду, невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого злочину та особам засуджених, просить їх скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції. Свої вимоги потерпілий мотивує тим, що судом першої інстанції, з яким погодився й апеляційний суд, безпідставно не враховано вчинення засудженими злочинів групою осіб за попередньою змовою та із застосуванням вогнепальної зброї, що призвело до неправильної кваліфікації їх дій та призначення необґрунтовано м`якого покарання.
Позиції учасників судового провадження
Захисник ОСОБА_6 і засуджений ОСОБА_7 заперечили проти задоволення касаційної скарги потерпілого ОСОБА_8 , просили залишити без зміни постановлені стосовно ОСОБА_7 та ОСОБА_9 судові рішення.
Прокурор частково підтримав касаційну скаргу потерпілого в частині звільнення засуджених від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України, просив скасувати ухвалу та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Мотиви Суду
Відповідно до ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення у межах касаційної скарги. При цьому він перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального й процесуального права, правильність правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, яких не було встановлено в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.

За вимогами ст. 438 КПК України неповнота досудового розслідування та судового розгляду, невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, про що порушує питання потерпілий, перегляду в касаційному порядку не підлягає, а отже, при касаційному розгляді кримінального провадження колегія суддів виходить із фактичних обставин вчинення кримінального правопорушення, встановлених судом.

Положенням п.п. 2, 3 ч. 1 ст. 438 КПК України встановлено, що підставою для скасування або зміни судових рішень судом касаційної інстанції є, зокрема, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого злочину та особам засуджених.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Згідно із законом ст. 75 КК України може бути застосована в тому разі, коли суд при призначенні покарання, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого від відбування покарання.

Як убачається з вироку , суд першої інстанції, звільняючи ОСОБА_7 та ОСОБА_9 від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України, врахував відсутність обтяжуючих покарання обставин, наявність обставини, що пом`якшує покарання щирого каяття, а також дані про особи обвинувачених, зокрема те, що вони вперше притягуються до кримінальної відповідальності, за місцем проживання характеризуються позитивно, мають на утриманні неповнолітніх дітей. Також врахував досудові доповіді органу пробації, згідно з якими виправлення обвинувачених можливе без позбавлення волі, та позицію прокурора, який вважав за можливе призначити обвинуваченим покарання з випробуванням.

Не погоджуючись із указаним рішенням, потерпілі ОСОБА_8 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 оскаржили вирок до суду апеляційної інстанції через невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості злочинів й особам обвинувачених і неправильним застосуванням до ОСОБА_7 та ОСОБА_9 положень ст. 75 КК України, що призвело до призначення їм необґрунтовано м`якого покарання.

Суд апеляційної інстанції, відмовляючи в задоволенні апеляційних скарг, погодився з рішенням суду першої інстанції та визнав обґрунтованим застосування при призначенні ОСОБА_7 та ОСОБА_9 покарання положень ст. 75 КК України, визнавши достатнім для цього визнання вини обвинуваченими, відшкодування шкоди потерпілим, відсутність обтяжуючих покарання обставин, а також те, що ОСОБА_9 є учасником бойових дій.

Проте Суд уважає, що, призначаючи ОСОБА_7 та ОСОБА_9 покарання із застосуванням положень ст. 75 КК України, суди не виконали з достатньою повнотою вищевказаних вимог закону та в достатній мірі не врахували конкретних обставин провадження, кількості епізодів злочинної діяльності, вчинення злочину за попередньою змовою групою осіб, позицію потерпілих, які наполягали на призначенні обвинуваченим реального позбавленні волі.

Таким чином, висновки суду про можливість звільнення ОСОБА_7 та ОСОБА_9 від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України суперечать принципу справедливості покарання й не відповідають його меті виправлення засуджених та запобігання вчинення нових злочинів як ними, так і іншими особами.

Попри це суд апеляційної інстанції безпідставно погодився з рішенням місцевого суду про застосування до ОСОБА_7 та ОСОБА_9 положень ст. 75 КК України і залишив його без змін, відмовивши в задоволенні апеляційних скарг потерпілих з цього приводу.

З огляду на викладене ухвала суду апеляційної інстанції підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду провадження в суді апеляційної інстанції, під час якого необхідно ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, належним чином умотивувавши свої висновки.

В разі підтвердження пред`явленого обсягу обвинувачення та за відсутності інших обставин, які можуть вплинути на призначення покарання, застосування до ОСОБА_7 та ОСОБА_9 положень ст. 75 КК України слід уважати необґрунтованим.

Керуючись статтями 441, 442 КПК України, Суд
постановив:
Касаційну скаргу потерпілого ОСОБА_8 задовольнити частково.

Ухвалу Полтавського апеляційного суду від 10 січня 2019 року стосовно ОСОБА_7 , ОСОБА_9 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Постанова набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною і оскарженню не підлягає.

С у д д і:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3