У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
20 травня 2019 року м. Київ
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ
Київського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
секретар судового засідання ОСОБА_4 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в режимі відеоконференції з Державною установою Бучанська виправна колонія № 85 апеляційну скаргу засудженого ОСОБА_5 на ухвалу Ірпінського міського суду Київської області від 04 березня 2019 року,
за участі прокурора ОСОБА_6 ,
засудженого ОСОБА_5 , -

В С Т А Н О В И Л А :
Цією ухвалою відмовлено у задоволенні клопотання засудженого ОСОБА_5 про зарахування у строк відбування покарання час попереднього ув`язнення.
В обґрунтування прийнятого рішення суд послався на те, що строк попереднього ув`язнення у кримінальному провадженні, по якому засуджений ОСОБА_5 відбуває покарання, з 24.01.2017 по день, що передує дню набрання вироку законної сили включно, засудженому вже було зараховано у строк відбування покарання з урахуванням вимог ч. 5 ст. 72 КК України, а тому відсутні підстави для повторного зарахування такого попереднього ув`язнення у строк покарання.
Крім того, як зазначено в рішенні суду, час перебування засудженого в СІЗО після набрання вироку законної сили, а саме з 21.04.2017 по 29.11.2018 - не є попереднім ув`язненням і не може бути зараховано за правилами ч. 5 ст. 72 КК України.
Також, суд відмовив в об`єднані зарахованого строку попереднього ув`язнення з 23.01.2017 по 20.04.2017, визначивши загальний строк попереднього ув`язнення з 23.01.2017 по 29.11.2018, оскільки це виходить за межі повноважень суду.
На переконання суду відсутні і підстави для звільнення ОСОБА_5 від відбування покарання.
Не погоджуючись з рішенням місцевого суду, вважаючи його незаконним у зв`язку з неповнотою судового розгляду, допущенням істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, засуджений ОСОБА_5 в апеляційній скарзі просить скасувати ухвалу Ірпінського міського суду Київської області від 04.03.2019, ухвалити нову, якою визнати строк з 21.04.2017 по 29.11.2018 - як строк попереднього ув`язнення в провадженні Центрального районного суду м. Миколаєва по обвинуваченню його- ОСОБА_5 за ч. 2 ст. 125 КК України, яке здійснювалось під час відбування покарання за вироком Карабельного районного суду м. Миколаєва, оскільки він утримувався в місці попереднього ув`язнення - СІЗО. А враховуючи те, що строк попереднього ув`язнення та строк, який вже фактично відбутий перевищують строк покарання, призначений вироком Карабельного районного суду м. Миколаєва, то він-засуджений просить звільнити від відбування покарання.
Заслухавши доповідь головуючого судді, пояснення засудженого ОСОБА_5 на підтримку доводів апеляційної скарги в повному обсязі, пояснення прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційних вимог, вважаючи рішення суду законним та обгрунтованим, дослідивши матеріали провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів прийшла до наступних висновків.
Суд апеляційної інстанції розглядає провадження з дотриманням вимог ст. 404 КПК України.
Положеннями ст. 370 КПК України задекларована законність, вмотивованість та обґрунтованість судового рішення.
Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Згідно з п. 14 ч. 1 ст. 537, ч. 1 ст. 539 КПК України, під час виконання вироків суд має право за клопотанням засудженого вирішити питання про всякого роду сумніви і протиріччя, що виникають при виконанні вироку.
У судове засідання по розгляду такого клопотання викликається засуджений, його законний представник, захисник, прокурор, що закріплено ч. 5 ст. 539 КПК України.
Клопотання про вирішення питання, пов?язаного з виконанням вироку розглядається згідно з правилами судового розгляду, передбаченими ст.ст. 318-380 КПК України, з урахуванням положень цього розділу.
Приписами ч. 3 ст. 36 КПК України задекларовано, що участь прокурора в суді є обов?язковою, крім випадків, передбачених цим Кодексом.
При цьому, прокурор, який бере участь у судовому засіданні з розгляду питань, пов?язаних із виконанням вироку не як державний обвинувач, а як прокурор, який, з одного боку, здійснює повноваження з нагляду за додержанням законів при виконанні судових рішень, а з іншого - як учасник судового розгляду, на якому у випадках внесення ним подання лежить тягар доказування перед судом зазначених у поданні обставин, а у випадках розгляду судом клопотань засудженого чи інших осіб та подань органів і установ виконання покарань тощо, - як учасник судового розгляду, участь якого спрямована на сприяння суду в повному і всебічному розгляді клопотань (подань) та постановленні законних, обґрунтованих і справедливих судових рішень.
Отже, системний аналіз вказаних норм вказує на те, що участь прокурора та засудженого в судовому засіданні при розгляді питань, які вирішуються судом під час виконання вироків - є обов?язковою, при цьому, вказані особи користуються правами, передбаченими ст.ст. 36, 42 КПК України для сторін обвинувачення та захисту.
Як убачається з матеріалів провадження за клопотанням засудженого ОСОБА_5 , прокурор та засуджений викликалися в судове засідання на 15-45 год. 04.03.2019 повідомленням від 22.02.2019, при цьому прокурору та обвинуваченому//засудженому були роз?яснені наслідки неприбуття в судове засідання, що передбачені ст.ст. 323, 324 КПК України, які передбачають за собою відкладення судового розгляду у разі неприбуття в судове засідання вказаних осіб.
22.02.2019 суд звернувся до начальника ДУ Бучанська виправна колонія № 85 з проханням про забезпечення проведення судового засідання в режимі відеоконференції та явку на нього засудженого ОСОБА_5 та також про забезпечення в судове засідання представника установи із матеріалами особової справи засудженого.
У подальшому, матеріали провадження не містять будь-яких даних щодо забезпечення явки прокурора та засудженого, є лише розписка від імені засудженого ОСОБА_5 про те, що він просив розглядати клопотання у його відсутність, що не узгоджується з вимогою закону та проханням засудженого про забезпечення його виклику в судове засідання, що викладено у клопотанні.
Отже, суд не вжив належних заходів на виклик в судове засідання прокурора та засудженого, участь яких в провадженні є обов?язковою.
Як указують положення ст. 108 КПК України, під час судового засідання ведеться журнал судового засідання, який підписується секретарем судового засідання.
Проте, в судовому засіданні Ірпінського міського суду Київської області 04.03.2019 журнал судового засідання не вівся, про що секретарем ОСОБА_7 складена довідка з посиланням на те, що в судове засідання всі учасники процесу, які беруть участь у справі відповідно до ч. 4 ст. 107 КПК України не з?явилися.
Однак, приписи ч. 4 ст. 107 КПК України стосуються тільки вимоги необхідності фіксування за допомогою технічних засобів судового провадження і ніяким чином не відносяться до необхідності ведення журналу судового засідання, що є обов?язковим.
За наведеним, на переконання колегії суддів, судом першої інстанції були порушені вимоги п.п. 3, 7 ч. 2 ст. 412 КПК України та здійснено судове провадження за відсутності обвинуваченого/засудженого та прокурора, участь яких є обов`язковою в даному провадженні, та відсутній журнал судового засідання, що, у відповідності з п. 1 ч. 1 ст. 415 КПК України, тягне за собою безумовне скасування ухвали Ірпінського міського суду Київської області від 04.03.2019 з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції клопотання засудженого ОСОБА_5 про зарахування у строк відбування покарання часу попереднього ув?язнення на підставі Закону України Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув?язнення у строк покарання від 26.11.2015 № 838-VІІІ, з дослідженням доводів клопотання, зокрема, про те, що він тримався під вартою саме в місцях попереднього ув?язнення на час розгляду провадження по його обвинуваченню за ч. 2 ст. 125 КК України на підставі рішення суду.
За вказаним, апеляційна скарга засудженого підлягає частковому задоволенню.
Керуючись ст.ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів, -
У Х В А Л И Л А:
Апеляційну скаргу засудженого ОСОБА_5 задовольнити частково.
Ухвалу Ірпінського міського суду Київської області від 04 березня 2019 року, якою
відмовлено у задоволенні клопотання засудженого ОСОБА_5 про зарахування у строк відбування покарання час попереднього ув`язнення, - скасувати та призначити новий розгляд клопотання в суді першої інстанції.
Ухвала оскарженню не підлягає.
С У Д Д І :
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3