Номер провадження: 11-кп/813/1437/19
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
01.11.2019 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:
головуючого: судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,
секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,
за участі: прокурора ОСОБА_6 ,
захисника ОСОБА_7 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 , подану в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 на ухвалу Малиновського районного суду м. Одеси від 13.06.2019 р., якою відносно:

ОСОБА_8 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Одесі, громадянина України, маючого вищу освіту, одруженого, офіційно не працевлаштованого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

- обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбаченого ч. 3 ст. 27, ч. 2 ст. 146, ч. 5 ст. 191 КК України, продовжено запобіжний захід у вигляді тримання під вартою,

встановив:

Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлених обставин судом 1-ої інстанції.

Зазначеною ухвалою суду першої інстанції від 13.06.2019 р. обвинуваченому ОСОБА_8 продовжено строк тримання під вартою строком на 60 діб, тобто до 23.08.2019 р., враховуючи ухвалу від 26.04.2019 р.

Мотивуючи своє рішення, судом зазначено, що обраний відносно ОСОБА_8 запобіжний захід відповідає особі обвинуваченого, характеру та тяжкості кримінального правопорушення, що йому інкримінується, та не дає можливості перешкоджати інтересам правосуддя та ухиленню від суду.
Також, судом встановлено, що існує ризик, передбачений п. 1 ч. 1 ст. 177 КПК України, з огляду на тяжкість покарання, яке може загрожувати обвинуваченому у разі визнання його винним.

Окрім того, по вказаному кримінальному провадженню ухвалою Приморського районного суду м. Одеси від 03.08.2016 року до ОСОБА_8 , був застосований запобіжний захід у вигляді цілодобового домашнього арешту строком на два місяці, який ОСОБА_8 порушив, та став умисно переховуватись від органів досудового розслідування та суду, у зв`язку з чим був оголошений у розшук, та пізніше він був знайдений і взятий під варту.

Також у справі не допитані свідки, з урахуванням того, що ОСОБА_8 обвинувачується в організації незаконного позбавлення волі осіб, за попередньою змовою групою осіб, із застосуванням зброї, суд прийшов до висновку про наявність ризиків, передбачених п. 3, п. 5 ч. 1 ст. 177 КПК України.

Також судом взяті до уваги відомості про вік і сімейний стан обвинуваченого, які не перешкоджають перебуванню в слідчому ізоляторі, відсутність членів сім`ї чи утриманців, які потребують догляду за ними виключно обвинуваченим. Однак, суд врахував відомості вказані захисником в своєму клопотанні про те що ОСОБА_8 страждає рядом захворювань, проте, у зв`язку з утворенням ДУ «Центр охорони здоров`я ДКВС України», обвинувачений не позбавлений можливості отримувати необхідну медичну допомогу в умовах, пов`язаних із застосуванням до нього запобіжного заходу.

Більш того, ризики, які дають підстави вважати, що обвинувачений може не виконувати покладені на нього процесуальні обов`язки, є реальними, вони виключають можливість зміни міри запобіжного заходу щодо обвинуваченого на більш м`який.

Вимоги наведені в апеляційній скарзі та узагальнення доводів особи яка її подала.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 зазначив, що вважає ухвалу суду першої інстанції є незаконною та необґрунтованою, з таких підстав:
- стороною обвинувачення не надано жодного доказу про скоєння ОСОБА_8 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК України, крім висновку експерта, який не встановлює факту заволодіння грошовими коштами, з огляду на що обвинувачення є необґрунтованим;
- якщо припустити, що ОСОБА_8 скоїв кримінальне правопорушення, передбачене ч. 3 ст. 27, ч. 2 ст. 146 КК України, то він вже відбув покарання у максимальному розмірі;
- стороною обвинувачення не наведено наявність нових ризиків або існування попередніх, оскільки усі свідки допитані, а обвинувачений покинув місце мешкання з огляду на наявну небезпеку його життю;
- судом продовжено запобіжний захід ОСОБА_8 строком на 60 днів, до 23.08.2019 р. із врахуванням ухвали від 26.04.2019 р.. тобто на 70 днів, однак строк обраховується від 13.06.2019 р., а ухвала суду підлягає безумовному скасуванню;
- судом в ухвалі зазначено, що ним враховується стан здоров`я ОСОБА_8 , але не зазначено що саме взято до уваги. Натомість ОСОБА_8 страждає рядом захворювань, однак за відсутності лікарів в ДУ «Одеський слідчий ізолятор» немає можливості надання йому медичної допомоги. У обвинуваченого є постійне місце проживання, на його піклуванні перебуває дружина ОСОБА_9 , яка хворіє на захворювання Паркінсона, є інвалідом 2-ої групи, з огляду на що ні вона, ні ОСОБА_8 не можуть оформити пенсію, у зв`язку з чим порушено їх конституційне право.
Посилаючись на такі доводи, захисник ОСОБА_7 просить ухвалу колегії суддів скасувати та постановити нову ухвалу, якою відмовити у продовженні строку тримання під вартою ОСОБА_8 .
В судовому засіданні суду апеляційної інстанції захисник ОСОБА_7 підтримав доводи, викладені в апеляційній скарзі та просив їх задовольнити, натомість прокурор ОСОБА_6 заперечувала проти вимог захисника та просила відмовити в її задоволенні, а ухвалу суду залишити без змін.

Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників судового розгляду, вивчивши матеріали провадження, апеляційний суд доходить висновку про таке.

Мотиви суду апеляційної інстанції.

Частиною першою статті 404 КПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду 1-ої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно ч. 1 ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Частиною 4 ст. 5 Конвенції «Про захист прав людини і основоположних свобод» визначено права кожного, кого позбавлено свободи внаслідок арешту або тримання під вартою, ініціювати провадження, в якому суд без зволікання має встановити законність затримання та прийняти рішення про звільнення, якщо затримання є незаконним.

З огляду на те, що Рішенням Конституційного Суду №4 -р/2019 від 13.06.2019 р. положення ч. 2 ст. 392 КПК України щодо неможливості окремого апеляційного оскарження ухвали суду про продовження строку тримання під вартою, постановленої під час судового провадження в суді першої інстанції до ухвалення судового рішення по суті, визнано таким, що не відповідає Конституції України, вищезазначена ухвала Малиновського районного суду м. Одеси від 13.06.2019 р. підлягає апеляційному оскарженню.
Як вбачається з матеріалів провадження, а також копії обвинувального акту на розгляді в Малиновському райсуді м. Одеси знаходиться кримінальне провадження за обвинуваченням ОСОБА_8 у вчиненні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 27, ч.2 ст. 146, ч. 5 ст. 191 КК України.
Відповідно до положень ст. 331 КПК України, під час судового розгляду суд за клопотанням сторони обвинувачення або захисту має право своєю ухвалою змінити, скасувати або обрати запобіжний захід щодо обвинуваченого.

Вирішення питання судом щодо запобіжного заходу відбувається в порядку, передбаченому главою 18 цього Кодексу.

Незалежно від наявності клопотань суд зобов`язаний розглянути питання доцільності продовження тримання обвинуваченого під вартою до спливу двомісячного строку з дня надходження до суду обвинувального акту, клопотання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру чи з дня застосування судом до обвинуваченого запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою. За наслідками розгляду питання суд своєю вмотивованою ухвалою скасовує, змінює запобіжний захід у вигляді тримання під вартою або продовжує його дію на строк, що не може перевищувати двох місяців.

До спливу продовженого строку суд зобов`язаний повторно розглянути питання доцільності продовження тримання обвинуваченого під вартою, якщо судове провадження не було завершене до його спливу.

Пунктом 2 резолютивної частини Рішення Конституційного Суду №4-р/2019 від 13.06.2019 р. (далі - Рішення) зобов`язано Верховну Раду України привести нормативне регулювання, встановлене ч. 2 ст. 392 КПК України, у відповідність із Конституцією України та цим Рішенням.

Разом з тим, на час розгляду апеляційної скарги на ухвалу Малиновського райсуду м. Одеси від 13.06.2019 р., на виконання Рішення, будь-яких змін до КПК України, які б визначали процедуру розгляду апеляційних скарг на рішення суду першої інстанції щодо застосування запобіжного заходу під час розгляду кримінального провадження по суті, не внесені.

Окрім того, згідно ч. 3 ст. 404 КПК України за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується. Виходячи з положень п. 24 ч. 1 ст. 3 КПК України судове провадження це кримінальне провадження у суді першої інстанції, яке включає підготовче судове провадження, судовий розгляд і ухвалення та проголошення судового рішення, провадження з перегляду судових рішень в апеляційному, касаційному порядку, а також за нововиявленими або виключними обставинами, тобто рішення суду першої інстанції, ухвалене до ухвалення судових рішень, передбачених ч. 1 ст. 392 КПК України не входять до вказаного переліку, та не передбачають витребування матеріалів провадження.

Також, зважаючи на те, що приписами ст. 23 КПК України передбачено, що суд досліджує докази безпосередньо та не можуть бути визнані доказами відомості, що містяться в показаннях, речах і документах, які не були предметом безпосереднього дослідження суду, крім випадків, передбачених цим Кодексом, апеляційний суд у даному випадку позбавлений можливості досліджувати докази, які б на даному етапі судового розгляду справи по суті дали можливість суду апеляційної інстанції робити висновки щодо наявності, або відсутності підстав щодо продовження обвинуваченому (-им) запобіжного заходу.

Такі обставини досліджуються безпосередньо судом першої інстанції під час судового провадження та за результатами перевірки в порядку ст.ст. 89, 94 КПК України доказів, які на момент застосування (в тому числі, продовження дії запобіжного заходу) дають підстави суду прийняти рішення відповідно до положень ст. 331 КПК України.

Тобто, апеляційний суд, по суті, позбавлений можливості надати правову оцінку обґрунтованості пред`явленого особам обвинувачення, оскільки, окрім як дослідивши обвинувальний акт, а також ухвалу суду щодо продовження запобіжного заходу та копії журналу судових засідань, не має законних на те підстав для дослідження будь-яких доказів, що можуть бути підставою для продовження запобіжного заходу у судовому засіданні.

Проте, зважаючи на обставини вчинення інкримінованих ОСОБА_8 злочинів, один з яких скоєний з корисливих мотивів, з метою особистого незаконного збагачення, а інший направлений на незаконне позбавлення волі двох і більше осіб, зухвалість вчинення таких злочинів, нехтування одним із загальних прав гарантованих Конституцією України, а саме право на свободу та особисту недоторканість, а також можливої міри покарання, яка може йому бути призначена у разі визнання винним (у вигляді позбавлення волі на строк до 12 років позбавлення волі), колегія суддів вважає, що рішення суду першої інстанції є законним, обґрунтованим та прийнятим з урахуванням положень статей 177, 178, 183 КПК України, оскільки, виходячи з вищевикладеного, є об`єктивні підстави вважати, що до теперішнього часу продовжують існувати ризики переховування від суду, зважаючи також на обставини зазначені в ухвалі суду щодо порушення ОСОБА_8 умов виконання більш м`якого запобіжного заходу та оголошення його у розшук; впливу на свідків, не всі з яких, відповідно до ухвали суду, допитані, а стороною захисту не надано переконливих доказів того, що зазначені ризики припинили існувати, або зменшились.

Окрім того, прокурором ОСОБА_6 зазначено, що для допиту в якості свідка була викликана експерт ОСОБА_10 , з огляду на що, на думку колегії суддів продовжує існувати ризик впливу на експерта, зважаючи в тому числі на те, що стороною захисту в апеляційній скарзі ставиться питання щодо необґрунтованості його висновку.

З огляду на викладене, колегія суддів вважає, що на підставі наданих апеляційному суду матеріалів, а також обставин та характеру вчинених злочинів, судом першої інстанції прийняте законне та обґрунтоване рішення, а відносно обвинуваченого ОСОБА_8 на момент прийняття постановлення оскаржуваної ухвали неможливо було застосувати більш м`який запобіжний захід, оскільки він не зміг запобігти наявним ризикам, передбаченим ч. 1 ст. 177 КПК України, які об`єктивно продовжували існувати з огляду на зазначені апеляційним судом обставини.

Отже, доводи захисника ОСОБА_7 про наявність підстав для скасування обвинуваченому ОСОБА_11 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, апеляційний суд вважає безпідставними, оскільки він не зможе належним чином гарантувати виконання обвинуваченим покладених на нього обов`язків.

Відповідно до п. 13 ч. 1 ст. 3 КПК України, обвинувачення це твердження про вчинення певною особою діяння, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність, висунуте в порядку, встановленому цим Кодексом, та наявність або відсутність вини у вчиненні злочину, в якому їй висунуте обвинувачення може бути вирішене лише під час ухвалення вироком суду першої інстанції в нарадчій кімнаті складом суду, який здійснював судовий розгляд, але аж ніяк під час апеляційного розгляду зазначеної скарги.

Зважаючи на що, посилання захисника ОСОБА_7 у своїй апеляційній скарзі на відсутність доказів вчинення ОСОБА_8 злочину, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК України є необґрунтованими та такими, що не є предметом розгляду в суді апеляційної інстанції під час вирішення питання щодо доцільності продовження запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою під час судового розгляду і суді першої інстанції.

Більш того, довід про відбуття ОСОБА_8 максимальної міри покарання, у разі доведення вини у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 27, ч. 2 ст. 146 КК України, та нібито відсутності в його діях ознак злочину, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК України, також не має під собою аргументованого підґрунтя.

Щодо доводів захисника ОСОБА_7 з приводу наявності у обвинуваченого ОСОБА_11 ряду захворювань та неможливості надання йому медичної допомоги в умовах слідчого ізолятору, то вказані обставини ним не підтверджені доказами у своїй апеляційній скарзі. Натомість, судом в мотивувальній частині ухвали взято до уваги вищевикладені обставини під час вирішення питання щодо продовження обвинуваченому запобіжного заходу та зазначено, що ОСОБА_8 не позбавлений можливості звернення за медичною допомогою до ДУ «Центр охорони здоров`я ДКВС України», а обставин, які б свідчили про ненадання такої допомоги, захисником в судовому засіданні не надано.

Зважаючи на що, колегія суддів приходить до переконання, що судом на момент вирішення питання щодо необхідності продовження обвинуваченому ОСОБА_8 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою було враховані всі обставини справи, наявність ризиків, які на час вирішення такого питання не перестали існувати та не зменшились, а доводи сторони захисту з даного приводу не ґрунтуються на беззаперечних доказах та не знайшли свого підтвердження під час апеляційного розгляду скарги.

Разом із тим, обґрунтовано продовживши відносно обвинуваченого ОСОБА_8 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, суд першої інстанції не дотримався вимог кримінального процесуального закону та при прийнятті рішення щодо встановлення строку дії запобіжного заходу припустився помилки та прийняв рішення, яке суперечить нормам кримінального процесуального закону, з приводу чого доводи захисника ОСОБА_7 знайшли своє підтвердження.

Так, із резолютивної частини оскаржуваної ухвали від 13.06.2019 р., вбачається, що суд, продовжуючи обвинуваченому ОСОБА_8 строк застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, визначив строк дії такої ухвали на майбутнє, з урахуванням строку дії попередньої ухвали суду від 26.04.2019 р., а саме по 23.08.2019 р. (а.п. 56, зворотна сторона аркушу).

Згідно з положеннями ч. 1 ст. 2 КПК України, завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Частиною 1 ст. 12 КПК України встановлена одна із найважливіших засад кримінального провадження забезпечення права на свободу та особисту недоторканість, відповідно до якої під час кримінального провадження ніхто не може триматися під вартою, бути затриманим або обмеженим у здійсненні права на вільне пересування в інший спосіб через підозру або обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення інакше як на підставах та в порядку, передбачених цим Кодексом.
При цьому, відповідно до ч. 2 ст. 331 КПК України, вирішення питання судом щодо запобіжного заходу відбувається в порядку, передбаченому главою 18 цього Кодексу («Запобіжні заходи, затримання особи»).

Частиною 4 ст. 199 КПК України встановлено, що слідчий суддя зобов`язаний розглянути клопотання про продовження строку тримання під вартою до закінчення строку дії попередньої ухвали згідно з правилами, передбаченими для розгляду клопотання про застосування запобіжного заходу.

Згідно із ч. 4 ст. 196 КПК України, слідчий суддя, суд зобов`язаний визначити в ухвалі про обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою або домашнього арешту дату закінчення її дії у межах строку, передбаченого цим Кодексом.

Відповідно до приписів ч. 1 та 2 ст. 197 КПК України, строк дії ухвали слідчого судді, суду про тримання під вартою або продовження строку тримання під вартою не може перевищувати шістдесяти днів, при цьому, строк тримання під вартою обчислюється з моменту взяття під варту, а якщо взяттю під варту передувало затримання підозрюваного, обвинуваченого, - з моменту затримання.

Із аналізу вищевказаних норм кримінального процесуального закону можна дійти висновку, що строк дії ухвали суду про продовження застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою повинен відраховуватись з моменту саме постановлення та проголошення такої ухвали та не може перевищувати шістдесяти днів, а продовження строку такого запобіжного заходу на майбутнє взагалі не передбачено чинним законом та порушує принцип забезпечення права на свободу та особисту недоторканість, оскільки суд уповноважений перевіряти підстави та наявність ризиків, передбачених ст. 177 КПК України, що є підставою для застосування та продовження застосування конкретного запобіжного заходу лише під час розгляду клопотання сторони обвинувачення та не може стверджувати наперед та цілком впевнено про обов`язкове їх існування в майбутньому.

Окрім того, відповідно до ч. 1 ст. 197 КПК України, строк дії ухвали слідчого судді, суду про тримання під вартою або продовження строку тримання під вартою не може перевищувати шістдесяти днів, а як вбачається із резолютивної частини оскаржуваної ухвали суд також допустив порушення норм діючого КПК України та продовжив ОСОБА_8 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою строком на 60 діб.
Таким чином, на переконання апеляційного суду, продовжуючи відносно обвинуваченого ОСОБА_8 строк застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою не з моменту проголошення ухвали, а на майбутнє, та визначаючи строк дії ухвали в добах, а не днях, суд допустив істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, що позбавляло його прийняти законне та обґрунтоване судове рішення.

Згідно п. 2 ч. 1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право змінити вирок або ухвалу.

Підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є, згідно з п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Частина 1 ст. 412 КПК України зазначає, що істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Таким чином, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга захисника ОСОБА_7 підлягає частковому задоволенню, а ухвала суду першої інстанції про продовження тримання під вартою відносно обвинуваченого ОСОБА_8 зміні в частині визначення строку її дії.

На підставі викладеного, враховуючи обставини справи, наявність ризиків, які не перестали існувати, апеляційний суд вважає за необхідне продовжити відносно обвинуваченого ОСОБА_8 запобіжний захід у виді тримання під вартою строком на 60 днів.

Керуючись статтями 199, 331, 370, 404, 405, 407, 409, 412, 419, 422, 532 КПК України, апеляційний суд,

ухвалив:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 в інтересах ОСОБА_8 задовольнити частково.
Ухвалу Малиновського районного суду м. Одеси від 13.06.2019 р., якою відносно ОСОБА_8 , обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 27, ч. 2 ст. 146, ч. 5 ст. 191 КК України, продовжено запобіжний захід у вигляді тримання під вартою строком на 60 діб, тобто до 23.08.2019 р. змінити.

Абзац другий резолютивної частини ухвали викласти в наступній редакції:

Продовжити ОСОБА_8 , обвинуваченому у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 27, ч. 2 ст. 146, ч. 5 ст. 191 КК України запобіжний захід у вигляд тримання під вартою строком на 60 днів, тобто до 11.08.2019 р. включно.

В іншій частині ухвалу суду залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4