ЧЕРНІВЕЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

24 липня 2019 року м. Чернівці

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Чернівецького апеляційного суду у складі:

судді - доповідача ОСОБА_1
суддів ОСОБА_2
ОСОБА_3
за участю секретаря ОСОБА_4
та сторін судового провадження:
прокурорів ОСОБА_5 , ОСОБА_6
обвинуваченого ОСОБА_7
захисників ОСОБА_8 , ОСОБА_9

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до ЄРДР №0000299 від 24 травня 2018 року відносно:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Чернівці, проживає: АДРЕСА_1 , громадянина України, одруженого, маючого на утримані малолітню дитину, військовозобов`язаного, раніше не судимого, -

У С Т А Н О В И Л А:

Короткий зміст апеляційних скарг і судового рішення суду першої інстанції.

На вирок Новоселицького районного суду Чернівецької області від 10 травня 2019 року обвинувачений ОСОБА_7 та в його інтересах захисник ОСОБА_8 , й прокурор Чернівецької місцевої прокуратури ОСОБА_5 подали апеляційні скарги.

Цим вироком ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень передбачених:

-ч.2 ст. 309 КК України та призначено покарання у виді 2-х років позбавлення волі;

-ч.1 ст. 310 КК України і призначено покарання у виді 2-х років обмеження волі.

-

ЄУНСС №720/1269/18 Головуючий в І інстанції:
Категорія ч.2 ст. 309, ОСОБА_10
ч.1 ст. 310 КК України Суддя - доповідач:
КП №11-кп/822/282/19 ОСОБА_1 .

На підставі ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим покаранням остаточно призначено до відбуття покарання у виді 2-х років позбавлення волі.

ОСОБА_7 визнано невинним в скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 313 КК України у зв`язку із недоведеністю його вини в скоєнні даного злочину та по суду виправдано.

Обрано відносно ОСОБА_7 запобіжний захід у виді тримання під вартою та взято його під варту негайно із зали суду.

Стягнуто із ОСОБА_7 витрати на залучення експертів, в сумі 4290,00 гривні на користь держави.

Вирішено питання речових доказів.

Доводи осіб, які подали апеляційні скарги.

Обвинувачений ОСОБА_7 в своїй апеляції оскаржує вирок виключно в частині призначеного йому покарання у виді реального позбавлення волі, яке на його думку, за своїм видом є явно несправедливим через суворість, так як не відповідає ступеню тяжкості вчинених ним кримінальних правопорушень.

Вважає, що суд першої інстанції при призначенні йому покарання за ч.2 ст. 309, ч.1 ст. 310 КК України мав законні підстави застосувати щодо нього вимоги ст. 75 КК України. Однак, висновок суду про відсутність підстав для звільнення його від відбування покарання з випробуванням жодним чином не аргументований та не підтверджується доказами дослідженими під час судового розгляду.

Зазначає, що він повністю усвідомлює протиправність своїх дій, щиро шкодує, що вчинив умисні злочини пов`язані з незаконним обігом наркотичних засобів. Він ніколи не мав наміру збувати канабіс. Виявлений у нього по місцю проживання канабіс зберігав виключно для власного вживання. З цією ж метою сіяв і вирощував у підсобному приміщенні рослини канабісу.

Звертає увагу колегії суддів на свою бездоганну репутацію. Зокрема, що він ніколи не притягувався до дисциплінарної та адміністративної відповідальності, до кримінальної відповідальності притягується вперше. Виключно позитивно характеризується. В суді не встановлено жодних обставин, які б свідчили про вчинення ним кримінального правопорушення на ґрунті пияцтва, алкоголізму, наркоманії, та наявності рецидиву злочину. Він не перебував і не перебуває на обліку в лікаря-нарколога.

У зв`язку з чим, просить вирок суду першої інстанції змінити в частині призначеного покарання, застосувати вимоги ст. 75 КК України та звільнити його з під варти в залі суду.

Захисник ОСОБА_8 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , у своїй апеляційній скарзі вважає, що не дивлячись на визнання вини його підзахисним у зберіганні та посіву для власного вживання рослин коноплі, суд першої інстанції не мав законних підстав ухвалювати щодо ОСОБА_7 обвинувальний вирок.

Обґрунтовує це тим, що аналіз досліджених під час судового розгляду доказів в їх сукупності і взаємозв`язку дає підстави стороні захисту зробити висновок про те, що вирок суду першої інстанції щодо обвинуваченого ОСОБА_7 ухвалений з порушенням вимог ч.1 ст. 94, ч.1 ст. 370, ч.3 ст. 374 КПК України. Висновки суду не відповідають обставинам кримінального провадження, не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду. Висновки суду ґрунтуються на недопустимих доказах, які не могли бути використані при прийнятті процесуальних рішень, на них не міг посилатися суд при ухваленні судового рішення.

Вказує на те, що слідча ОСОБА_11 провела обшук по місцю проживання ОСОБА_7 без участі захисника, чим грубо порушила права обвинуваченого, передбачені ч.3 ст.223, ч.1 ст. 236 КПК України.

Крім того, всупереч вимогам ст. 63 Конституції України, перед проведенням обшуку слідча ОСОБА_11 не роз`яснила ОСОБА_7 , що він не несе відповідальності за відмову давати пояснення щодо себе, членів сім`ї чи близьких родичів, коло яких визначається законом.

Зазначає, що досліджений в суді відеозапис проведення обшуку достовірно вказує, що фактично обшук підсобного приміщення та приміщення будинку ОСОБА_7 проводив працівник оперативного підрозділу ОСОБА_12 .

Саме вказаний працівник оперативного підрозділу виявив в будинку 12 рослин зеленого кольору, які знаходились в пластикових горщиках з ґрунтом та подрібнену і висушену речовину рослинного походження зеленого кольору, що зберігались в скляному та поліетиленовому посуді.

Всупереч вимогам п.1 ч.3 ст. 104 КПК України слідчий ОСОБА_11 у вступній частині протоколу не вказала даного учасника процесуальної дії.

Стверджує, що обшук по місцю проживання обвинуваченого ОСОБА_7 проведений з явним порушенням вимог ст. 63, 64 Конституції України, ст.9, п.1 ч.3, ч.5 ст. 104, ч.3 ст. 223, ч.1 ст. 236 КПК України.

Крім того, вказує на те, що в матеріалах кримінального провадження відсутнє процесуальне рішення слідчого або прокурора про визнання в ході досудового розслідування вилучених під час обшуку будинку та підсобного приміщення ОСОБА_7 речовин і рослин зеленого кольору речовими доказами.

Враховуючи наведені обставини, на думку сторони захисту, суд першої інстанції в нарадчій кімнаті, керуючись вимогами ст.ст. 86,87 КПК України, ч.1ст. 89 КПК України, мав законні і достатні підстави визнати недопустимим доказом протокол проведення обшуку по місцю проживання ОСОБА_7 , в ході якого була вилучена подрібнена речовина та 12 рослин зеленого кольору (т.1 а.с.26-33)

Згідно протоколу про надання доступу до матеріалів досудового розслідування від 30.07.2019 року, слідча ОСОБА_11 , всупереч вимогам ч.9 ст. 290 КПК України не вказала найменування матеріалів кримінального провадження, які були надані для ознайомлення сторін захисту. В протоколі відсутні будь-які дані про надання доступу стороні захисту до речовин і рослин зеленого кольору, які були вилучені під час обшуку в будинку і підсобному приміщенні ОСОБА_7 ..

Вилучені з порушенням діючого кримінального процесуального законодавства під час обшуку по місцю проживання ОСОБА_7 речовини і рослини зеленого кольору, які належним чином, у відповідності до вимог ч.2, 9 ст. 290 КПК України, не були відкриті стороні захисту, не можуть бути доказами у кримінальному провадженні.

Просить вирок районного суду відносно ОСОБА_7 скасувати і закрити кримінальне провадження щодо нього на підставі п.3 ч.1 ст. 284 КПК України, у зв`язку із не встановленням достатніх доказів для доведення його винуватості в суді і вичерпаності можливості їх отримати. Звільнити з під варти ОСОБА_7 в залі суду.

Прокурор ОСОБА_5 , який подав апеляційну скаргу, вважає, що вирок Новоселицького районного суду Чернівецької області підлягає скасуванню у зв`язку із неповнотою судового розгляду; невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження; неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність; невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження полягає у необґрунтованому виправданні ОСОБА_7 за ч.1 ст. 313 КК України за недоведеністю вчинення кримінального правопорушення, в якому обвинувачується особа та безпідставному застосування положень ч.3 ст. 337 КПК України в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення з ч.2 ст. 307 КК України на ч.2 ст. 309 КК України.

Висновки суду першої інстанції про відсутність в діяннях ОСОБА_7 складу кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 307 та ч.1 ст. 313 КК України не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, оскільки вони не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду.

Неповнота судового розгляду полягає у залишенні судом першої інстанції недослідженим обставини, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого рішення, зокрема судом було відхилене клопотання прокурора від 15.01.2019 про допит в якості свідків працівників правоохоронного органу, а саме оперуповноважених УПН ГУНП в Чернівецькій області, ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , які здійснювали оперативно-розшукову діяльність та 23.05.2018 приймали участь у проведенні обшуку за місцем проживання ОСОБА_7 .. Останні могли вказати та підтвердити ті факти, які були викладені ними у

ініціативному рапорті на проведення обшуку про те, що ОСОБА_15 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , у великих розмірах здійснював закупку наркотичного засобу для подальшого збуту у ОСОБА_7 ..

Разом з тим, в порушення вимог ст. 350 КПК України, судом першої інстанції не постановлено ухвалу про відмову в задоволенні вищевказаного, клопотання.

Згідно із ч.3 ст. 371 КПК України у випадках, передбачених КПК, ухвала постановляється у нарадчій кімнаті складом суду, який здійснював судовий розгляд.

В ухвалі, яку постановлено без виходу до нарадчої кімнати, відповідно до ч.2 ст. 372 КПК України оголошується висновок суду та мотиви, з яких суд дійшов такого висновку та вона заносяться секретарем в журнал судового засідання згідно із ч.4 ст. 371 КПК України.

Вище зазначені норми судом першої інстанції були проігноровані.

Невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого є наслідком необґрунтованого виправдання ОСОБА_7 за ч.1 ст. 313 КК України у зв`язку з недоведеністю його вини в скоєнні кримінального правопорушення та безпідставно застосував ч.3 ст. 337 КПК України в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення з ч.2 ст. 307 КК України на ч.2 ст. 309 КК України, і тим самим застосування до нього закону, який не підлягав застосуванню. Внаслідок цього ОСОБА_7 призначено покарання, яке не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, не може вважатись необхідним й достатнім для його виправлення та попередження вчинення ним нових злочинів.

Просить вирок суду першої інстанції скасувати та ухвалити новий вирок, яким визнати винним ОСОБА_7 за ч.2 ст. 307, ч.1 ст. 310, ч.1 ст. 313 КК України та призначити йому покарання, з застосуванням ст.70 ч.1, 72 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно визначити покарання у виді 6 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного майна окрім житла.

Обставини, встановлені судом першої інстанції.

23 травня 2018 року приблизно о 20.20 години працівниками управління протидії наркозалежності ГУНП в Чернівецькій області, спільно з працівниками Садгірського ВП Чернівецького ВП в ході проведення санкціонованого обшуку за місцем проживання ОСОБА_7 по АДРЕСА_1 було виявлено, що він незаконно зберігав подрібнену та висушену речовину рослинного походження зеленого кольору, що зберігалась в скляному та поліетиленовому посуді, а також верхівки та листя рослин зеленого кольору, які згідно з висновків експертів №400-Х від 05 червня 2018 року, №401-Х від 04 червня 2018 року, №399-Х від 05 червня 2018 року, №397 Х від 06 червня 2018 року, №398-Х від 06 червня 2018 року, №406-Х від 21 червня 2018 року є особливо небезпечним наркотичним засобом. Обіг якого заборонено канабіс, загальною масою в 828,369 грама.

23 травня 2018 року приблизно о 20.20 години працівниками управління протидії наркозалежності ГУНП в Чернівецькій області, спільно з працівниками Садгірського ВП Чернівецького ВП в ході проведення санкціонованого обшуку за місцем проживання ОСОБА_7 по АДРЕСА_1 було виявлено та вилучено рослини зеленого кольору, які знаходилися в пластикових грошиках з ґрунтом в кількості 12 штук, які ОСОБА_7 протягом 2018 року власноруч посіяв та виростив в підсобному приміщенні свого домоволодіння шляхом догляду, що виразилось в посіві та просапуванні сходів рослин коноплі з метою доведення їх до стадії дозрівання. Згідно з висновком експерта №398-Х від 06 червня 2018 року верхівки та листя наданих на дослідженні рослин є особливо небезпечним наркотичним засобом. Обіг якого заборонено канабіс, маса якого в перерахунку на висушену речовину становить 220,250 грама.

Таким чином, своїми умисними діями, незаконно зберігав подроблену та висушену речовину рослинного походження зеленого кольору, обіг якого заборонено канабіс, загальною масою в 828,369 грама та незаконно посіяв й вирощував рослин коноплі в пластикових грошиках з ґрунтом в кількості 12 штук, чим ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст. 309 КК України, як незаконне виготовлення зберігання без мети збуту особливо

небезпечних наркотичних засобів у великих розмірах і за ч.1 ст.310 КК України, як незаконний посів та вирощування рослин коноплі.

Органом досудового слідства ОСОБА_7 також обвинувачується в тому, що він з метою виготовлення наркотичних засобів, при невстановлених досудовим розслідуванням часі, місці та обставинах, придбав LED-лампи, вентилятори та тепло відбиваючу фольгу, які облаштував для вирощування рослин коноплі в окремому приміщенні за місцем свого проживання по АДРЕСА_1 , де в подальшому використовував зазначене обладнання в процесі вирощування рослин коноплі в непристосованих для цього умовах та зберігав в підсобному приміщенні за вказаною вище адресою до 20.20 годин 23 травня 2018 року, чим вчинив злочин передбачений ч.1 ст.313 КК України.

Вимоги і доводи апелянтів в судовому засіданні апеляційної інстанції.

Обвинувачений ОСОБА_7 підтримав свою апеляційну скаргу і позицію свого захисника викладену в апеляції, а також просив апеляційну скаргу сторони обвинувачення залишити без задоволення. Вказав, що речові докази, під час здійснення ст. 290 КПК, захисту та йому не представлялись. Крім того, до початку обшуку з відео фіксацією у нього в помешканні були представники «Корд» які вчиняли на нього психологічний тиск до прибуття слідчого. Йому особисто право на адвоката не роз`яснювали, як і те, що він може не свідчити проти себе і своїх рідних. Протокол обшуку йому не надавався і він особисто його не підписував.

Захисник ОСОБА_8 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 наполягав на задоволенні його апеляційної скарги, а також просив апеляційну скаргу сторони обвинувачення залишити без задоволення. Додав, що обшук проведено з грубим порушенням ст. 234 КПК України. В протоколі не зазначені всі учасники обшуку, відсутні підписи всіх, немає опису, зважування та опечатування речових доказів, а тому всі подальші дії досудового слідства є незаконними.

Захисник ОСОБА_9 звернув увагу суду на те, що була порушена підслідність справи. Крім того, обшук тільки житлового приміщення по місцю проживання його підзахисного був наданий в рамках кримінального провадження за № 0000761 від 01.07.2016 року, в той час, як на а/п. 26 т.1 протоколі обшуку від 23.05.2018 року вказана дата провадження від 22.12.2017 року. Сам витяг з реєстру у даному провадженні відсутній, як і те, на яких підставах і чому були внесені дані про вчинення правопорушення Томюком, т.я. ініціативні рапорти ст. о/у ОВС УПН ГУНП в Чернівецькій області ОСОБА_14 (т.1 а/п. 20-22), який не був учасником жодних процесуальних дій, не давали йому на це підстав. Зробив наголос і на тому, що заступником прокурора області ОСОБА_16 22.06.2018 року була винесена постанова про визначення підслідності у кримінальному провадженні за №0000299 від 24.05.2018 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 309 та ч.1 ст. 310 КК України. В день Конституції 28.06.2018 року прокурором Чернівецької місцевої прокуратури ОСОБА_5 була винесена постанова про об`єднання матеріалів досудових розслідувань, внесених до ЄРДР за №0000299 від 24.05.2018 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 309 КК України, за № 0000300 від 24.05.2018 року ч.1 ст. 310 КК України (а/п.16-17 т.1). Отже, жодного документу про об`єднання вказаного провадження і провадження за скоєний злочин відповідно ч.1 ст. 313 КК України в цьому проваджені немає. Окрім цього, зважаючи на наявні у справ процесуальні документи можна зробити висновок і про порушення права на захист його підзахисного ОСОБА_7 .

Прокурори ОСОБА_6 і ОСОБА_5 підтримали свою апеляційну скаргу, наполягали на скасуванні вироку районного суду та ухваленні нового вироку, яким просили ОСОБА_7 визнати винним за пред`явленим обвинувачення за ч.2 ст.307, ч.1 ст. 310, ч.1 ст. 313 КК України оскільки його винність повністю доведена належними і допустимими доказами, зібраними на досудовому слідстві, а відтак призначити йому реальну міру покарання. Також просили апеляційні скарги обвинуваченого та в його інтересах захисника залишити без задоволення. Вважають, що дії обвинуваченого ОСОБА_7 досудовим слідством вірно кваліфіковано.

Позиції учасників апеляційного провадження в судових дебатах.

Обвинувачений ОСОБА_7 просив суворо його не карати, врахувати те, що він вперше притягується до кримінальної відповідальності, на його утриманні знаходиться сім`я, на досудовому слідстві все показував та розказував правду в судовому засіданні, щиро розкаюється у вчиненому, більше палити марихуану не буде бо зробив для себе відповідні висновки.

Захисники ОСОБА_8 та ОСОБА_9 просили вирок районного суду скасувати, а кримінальне провадження щодо їх підзахисного закрити у зв`язку із не встановленням достатніх доказів для доведення його винуватості в суді і вичерпаності можливості їх отримати. Звільнити з під варти ОСОБА_7 в залі суду.

Прокурор просив вирок суду першої інстанції скасувати та ухвалити новий вирок, яким визнати винним ОСОБА_7 за ч.2 ст. 307, ч.1 ст. 310, ч.1 ст. 313 КК України та призначити йому покарання у відповідності до санкцій частин статей у виді реального позбавлення волі з конфіскацією всього належного майна окрім житла.

Обставини, встановлені судом апеляційної інстанції. Мотиви, з яких апеляційний суд виходить при постановленні ухвали, і положення закону, яким керується.

Заслухавши суддю-доповідача, обвинуваченого ОСОБА_7 та в його інтересах захисників ОСОБА_8 й ОСОБА_9 , які підтримали свої апеляційні вимоги та наполягали на їх задоволенні, а апеляцію прокурора просили залишити без задоволення. Думку прокурора, який підтримав подану ним апеляційну скаргу, навивши в судовому засіданні аналогічні викладеним у ній мотиви і просив її задовольнити, скасувавши вирок суду першої інстанції та ухваливши новий вирок щодо ОСОБА_7 , а в задоволенні апеляцій підсудного та його захисника відмовити. Допитавши обвинуваченого, дослідивши та перевіривши матеріали кримінального провадження, переглянувши відеозапис до протоколу обшуку, обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Із цього випливає, що суд при розгляді справи повинен дослідити докази, як ті, що викривають, так і ті, що виправдовують підсудного, проаналізувати їх, оцінити за своїм внутрішнім переконанням та дати остаточну оцінку, що ґрунтується на їх всебічному, повному й неупередженому дослідженні під час судового розгляду з точки зору належності, допустимості, достовірності, достатності та взаємозв`язку.

Оцінка доказів згідно зазначеної статті є компетенцією суду, який постановив вирок.

Відповідно до вимог ч. 3 ст. 373 КПК України обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення.

Згідно з ч.3 ст. 62 Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, тобто з порушенням конституційних прав і свобод людини і громадянина або встановлених законом порядку, засобів, джерел отримання таких доказів.

При ухваленні оскаржуваного вироку зазначених вимог кримінального процесуального закону судом 1-ої інстанції дотримано не було.

На думку колегії суддів, обвинувальний вирок не ґрунтується на доказах, які б беззаперечно доводили вину ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих йому злочинів, показання обвинуваченого не спростовані, а в ході судового розгляду сторона обвинувачення не довела винуватість особи поза розумним сумнівом.

Переглядаючи оскаржуваний вирок в межах апеляційних скарг, колегія суддів приходить

до висновку про обґрунтованість доводів апеляційної скарги захисника обвинуваченого з приводу того, що слідчі дії проводились з порушенням вимог кримінального процесуального законодавства, а отримані на їх підставі речові докази і подальші процесуальні документи є недопустимими, з огляду на наступне.

Суд у мотивувальній частині вироку повинен вказати ті діяння обвинуваченого, за які засуджується особа та які найшли своє підтвердження безпосередньо в ході судового розгляду, встановлені саме судом і підтверджуються дослідженими в судовому засіданні доказами.

У відповідності до п.1, 2 ч.1 ст. 91 КПК України доказуванню у кримінальному провадженні підлягають, в тому числі, подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення), винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення.

За змістом ст. 84 КПК України, доказами у кримінальному провадженні є лише ті фактичні дані, які отримані у передбаченому цим Кодексом порядку. Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.

Колегія суддів вважає, що оскаржуваний вирок не відповідає вищевказаним вимогам процесуального закону, а вина ОСОБА_7 у скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.309, ч.1 ст. 310 КК України не підтверджується доказами, які були безпосередньо дослідженні в судовому засіданні судом 1-ї інстанції

Визнаючи ОСОБА_7 винним у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст. 309, ч.1 ст. 310 КК України, суд першої інстанції в обґрунтування вироку послався на: протокол обшуку та відеозапис під час проведення обшуку за місцем проживання ОСОБА_7 від 23.05.2018 р., витяг з реєстру досудового розслідування від 24.05.2018 р., висновки судово-хімічних експертиз та допит спеціаліста ОСОБА_17 ..

Аналізуючи ці докази, апеляційний суд приходить до висновку, що в основу вироку судом 1-ої інстанції фактично покладені дані, що отримані в результаті проведення обшуку за місцем проживання ОСОБА_7 , а в подальшому і доказів які отримані на підставі проведення експертиз вилучених у ході обшуку наркотичних засобів, тобто речових доказів.

Колегія суддів не може погодитися з такими висновками, т.я., з самого початку досудовим слідством порушено правила підслідності, а саме, згідно ч.1 ст. 218 КПК України, досудове розслідування здійснюється слідчим того органу досудового розслідування, під юрисдикцією якого находиться місце вчинення кримінального правопорушення. В даному випадку це мав би бути слідчий відділ Новоселицького ВП Чернівецької області.

Вказаний припис КПК України був порушений досудовим слідством, т.я. доручення про проведення досудового розслідування слідчому СВ Садгірського ВП ОСОБА_11 було надано заступником начальника СВ Садгірського ВП Чернівецького відділу поліції ГУНП в Чернівецькій області (а/п. 4,8,12 тома 1), що в свою чергу є порушенням ч.4,5 ст. 218 КПК України та ч.1,2 ст. 36 КПК.

Крім того, з обвинувального акту від 30.07.2018 року убачається, що ОСОБА_7 обвинувачувався у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 307, ч.1 ст. 310, ч.1 ст. 313 КК України, який складений у кримінальному провадженні за №0000299 від 24 травня 2018 року.

Однак, відповідно до витягу з ЄРДР кримінальне провадження №0000299 внесене до реєстру 24.05.2018 р. (а/п.2-3 тома 1), згідно фабули якого було встановлено: 23 травня 2018 року в період часу з 20 год. 20 хв. до 23 год. 10 хв. працівниками управління протидії наркозалежності ГУНП в Чернівецькій області, спільно з працівниками Садгірського ВП Чернівецького ВП в ході проведення санкціонованого обшуку за місцем проживання ОСОБА_7 по АДРЕСА_1 було виявлено, що він незаконно зберігав подроблену та висушену речовину рослинного походження зеленого кольору, що зберігалась в скляному та поліетиленовому посуді, а також верхівки та листя рослин зеленого кольору, які згідно з висновків експертів №400-Х від 05 червня 2018 року, №401-Х від 04 червня 2018 року, №399-Х від 05 червня 2018 року, №397 Х від 06 червня 2018 року, №398-Х від 06 червня 2018 року, №406-Х від 21 червня 2018 року є особливо небезпечним наркотичним засобом. Обіг якого заборонено канабіс, загальною масою в 828.369 грама. Правова кваліфікація ч.2 ст. 307 КК України.

Також встановлено, що 23 травня 2018 року в період часу з 20 год. 20 хв. до 23 год. 10 хв. працівниками управління протидії наркозалежності ГУНП в Чернівецькій області, спільно з працівниками Садгірського ВП Ченівецького ВП в ході проведення санкціонованого обшуку за місцем проживання ОСОБА_7 по АДРЕСА_1 було виявлено та вилучено рослини зеленого кольору, які знаходилися в пластикових горщиках з ґрунтом в кількості 12 штук, які ОСОБА_7 протягом 2018 року власноруч посіяв та виростив в підсобному приміщенні свого домоволодіння шляхом догляду, що виразилось в посіві та просапуванні сходів рослин коноплі з метою доведення їх до стадії дозрівання. Згідно з висновком експерта №398-Х від 06 червня 2018 року верхівки та листя наданих на дослідженні рослин є особливо небезпечним наркотичним засобом. Обіг якого заборонено канабіс, маса якого в перерахунку на висушену речовину становить 220.250 грама. Правова кваліфікація ч.1 ст. 310 КК України.

І встановлено що 23 травня 2018 року в період часу з 20 год. 20 хв. до 23 год. 10 хв. працівниками управління протидії наркозалежності ГУНП в Чернівецькій області, спільно з працівниками Садгірського ВП Ченівецького ВП в ході проведення санкціонованого обшуку за місцем проживання ОСОБА_7 по АДРЕСА_1 , останній з метою виготовлення наркотичних засобів, при невстановлених досудовим розслідуванням часі, місці та обставинах, придбав LED-лампи, вентилятори та тепло відбиваючу фольгу, якими облаштував окреме приміщення для вирощування рослин коноплі за вказаним місцем свого проживання, де в подальшому використовував зазначене обладнання в процесі вирощування рослин коноплі в непристосованих для цього умовах та зберігав в підсобному приміщенні за вказаним вище адресом до 20 год. 20 хв. 23 травня 2018 року. Правова кваліфікація ч.1 ст. 313 КК України.

Разом з тим, як вбачається із витягу з ЄРДР кримінальне провадження №0000390 про злочин вчинений за ст. 313 ч.1 КК України був внесений до реєстру лише 27.06.2018 року, при тому що виявлено його було, як і попередні злочини 23 травня 2018 року і це також свідчить про грубе порушення слідчим вимог ст. 214 КПК України ( т.1 а/п. 2-3,12).

Крім того, згідно постанови прокурора Чернівецької міської прокуратури ОСОБА_5 від 28.06.2018 року про об`єднання матеріалів досудового розслідування та в порушення ст. 217 КПК України, ним були об`єднанні лише матеріали за скоєння правопорушення передбаченого ч.1 ст. 310 КК України у кримінальному провадженні № 0000300 та ч.1 ст. 309 КК України у кримінальному провадженні № 0000299 (т.1 а/п.16-17). Тобто кримінальне провадження про вчинення правопорушення передбачене ч.1 ст. 313 КК України не упоминалося і не об`єднувалося, а відтак факт складання обвинувального акту слідчим ОСОБА_11 та затвердженого 30.07.2018 року прокурором ОСОБА_5 , згідно якого ОСОБА_7 був обвинувачений за ч.1 ст.307, ч.1 ст. 310, ч.1 ст.313 КК України є таким, що складений з грубим порушенням норм права і є незаконним. В матеріалах кримінального провадження які були досліджені, як судом 1-ої інстанції, так і апеляційним судом відсутні постанови про перекваліфікацію дій ОСОБА_7 з ч.1 ст. 309 на ч.1 ст. 307 КК України (враховуючи дані внесені 24.05.2018 р. про кваліфікацію дій ОСОБА_7 за ч.1ст. 309 КК а/п.4,5,16 тома 1) та про об`єднання проваджень і за ч.1 ст. 313 КК України.

Кримінальні правопорушення, передбачені ч.1 ст. 309 КК України (згідно остаточного витягу з ЄРДР від 02.07.2018 року за ч.2 ст. 307 КК України), ч.1 ст. 310 КК України, об`єднані в одне провадження, яке внесено до ЄРДР за №0000299 від 24 травня 2018 року, і вказані як такі, які виявлені у ході проведення досудового розслідування у кримінальному провадженні за №0000761 від 22.12.2017 р. Документів, які б свідчили про необхідність проведення обшуку чи факту збуту наркотичних засобів ОСОБА_7 в матеріалах провадження також немає, як і відсутні процесуальні документи про виділення в інше провадження виявлених ознак злочинів вчинених ОСОБА_7 (ч.3 ст. 217, ч.4 ст. 218 та ст. 257 КПК України), що б давало право досудовому слідству внести виявлені злочини до ЄРДР і розпочати досудове слідство.

Отже, зважаючи на обставини, за яких було розпочато досудове слідство та в подальшому проводилося, колегія суддів приходить до висновку про відсутність наявності обґрунтованих та

об`єктивних підстав для проведення обшуку, т.я. судом апеляційної інстанції було встановлено, що 23 травня 2018 року слідчий суддя Садгірського районного суду м. Чернівці надав дозвіл заступнику начальника СВ Садгірського ВП ЧВП ГУНП в Чернівецькій області ОСОБА_18 , старшому слідчому СВ Садгірського ВП ЧВП ГУНП в Чернівецькій області ОСОБА_19 , слідчому СВ Садгірського ВП ЧВП ГУНП в Чернівецькій області ОСОБА_20 , слідчому СВ Садгірського ВП ЧВП ГУНП в Чернівецькій області ОСОБА_11 , слідчому СВ Садгірського ВП ЧВП ГУНП в Чернівецькій області ОСОБА_21 та слідчому СВ Садгірського ВП ЧВП ГУНП в Чернівецькій області ОСОБА_22 на проведення обшуку житла за адресом: АДРЕСА_1 , власником, якого є ОСОБА_7 , з метою відшукання та вилучення наркотичних засобів, психотропних речовин, а також грошових коштів, які здобуті злочинним шляхом.(т.1 а/п.25)

Зазначена ухвала постановлена у кримінальному провадженні за №0000761 від 22.12.2017 року (т.1 а/п.25), тобто у іншому кримінальному провадженні, ніж в тому (за №0000299), в якому ОСОБА_7 висунуто обвинувачення.

Згідно ч.2 ст. 233 КПК України, під житлом особи розуміється будь-яке приміщення, яке знаходиться у постійному чи тимчасовому володінні особи, незалежно від його призначення і правового статусу, та пристосоване для постійного або тимчасового проживання в ньому фізичних осіб, а також всі складові частини такого приміщення. Не є житлом приміщення, спеціально призначені для утримання осіб, права яких обмежені за законом. Під іншим володінням особи розуміються транспортний засіб, земельна ділянка, гараж, інші будівлі чи приміщення побутового, службового, господарського, виробничого та іншого призначення тощо, які знаходяться у володінні особи.

23 травня 2018 року слідчий СВ Садгірського ВП ЧВП ГУНП в Чернівецькій області ОСОБА_11 в рамках кримінального провадження №0000761 від 22.12.2017 року за участю спеціаліста ОСОБА_23 , понятих ОСОБА_24 та ОСОБА_25 , власника майна ОСОБА_7 , процесуальний статус якого не визначений, проводить обшук домогосподарства останнього, розташованого за адресом: АДРЕСА_1 . Під час якого, працівниками поліції було виявлено, що ОСОБА_7 незаконно зберігав подрібнену та висушену речовину рослинного походження зеленого кольору, що зберігалась в скляному та поліетиленовому посуді, а також верхівки та листя рослин зеленого кольору. Було виявлено та вилучено рослини зеленого кольору, які знаходилися в пластикових горщиках з ґрунтом в кількості 12 штук, також встановлено облаштування кімнати з LED-лампами, вентилятором та тепло відбиваючою фольгою, в кімнаті де вирощувалися рослини коноплі (т.1 а/п. 28,29)

Разом з тим, як вбачається з відеозапису проведення обшуку, контрольного зважування та упакування вилучених рослин зеленого кольору, які знаходились в пластикових горщиках з ґрунтом та подрібнену і висушену речовину рослинного походження зеленого кольору, що зберігались в скляному та поліетиленовому посуді не здійснювалося, а отже невідомо скільки і чого саме було вилучено під час обшуку домогосподарства ОСОБА_7 .. Крім того, виявлені та вилучені під час обшуку у ОСОБА_7 - рослини зеленого кольору, які знаходились в пластикових горщиках з ґрунтом та подрібнену і висушену речовину рослинного походження зеленого кольору, що зберігались в скляному та поліетиленовому посуді слідчий визнав речовими доказами лише після проведення їх експертиз. (т.1 а/п. 47,59,71,84,96,109), що також є порушенням ст. 100 та ч.7 ст. 236 КПК.

Проаналізувавши протокол обшуку та відеозапис до нього, які були предметом дослідження районним судом та безпосередньо апеляційною інстанцію, колегія судів убачає, що обшук здійснюють інші учасники, які в протоколі обшуку не зазначені, як і не вказана дружина ОСОБА_7 - ОСОБА_26 , а в графі про отримання протоколу обшуку ОСОБА_7 відсутній підпис останнього, як і підпис спеціаліста ОСОБА_27 , який записаний у протокол іншим почерком та коліром.(т.1 а/п. 25-30)

В подальшому Ст. о/у ОВС УПН ГУНП в Чернівецькій області ОСОБА_14 , який діє в рамках кримінального провадження №0000761 від 22.12.2017 року на основі цього ж провадження вносить власні рапорти від 23.05.2018 року (т.1 /а/п.20,22) та 27.06.2018 року (т.1 а/п.21), але вже в рамках кримінального провадження №0000299 від 24.05.2018 року.

Однак як вбачається з наведеної вище ухвали слідчого судді від 23.05.2018 р., дозвіл на проведення обшуку в кримінальному провадженні №0000299 від 24.05.2018 року не надавався та був наданий в межах іншого кримінального провадження. При цьому дані про об`єднання матеріалів зазначених кримінальних проваджень, як і ухвала слідчого судді, постановлена в порядку ст. 257 КПК, відсутні, що залишилося поза увагою суду 1-ї інстанції.

Крім того, в ухвалі слідчого судді від 23 травня 2018 року визначено перелік осіб, яким надано дозвіл на проведення обшуку житла ОСОБА_7 , одначе як видно з протоколу обшуку, проведеного на підставі цієї ухвали та відеозапису до нього, обшук був проведений іншими особами. Разом з тим районний суд не перевірив наявності процесуальних рішень, які б дозволяли цим особам проводити такі процесуальні дії у цьому кримінальному провадженні, а в матеріалах кримінального провадження відсутній документ, який би вказував на запрошення слідчим або прокурором вказаних осіб для участі в проведенні обшуку, підтверджував правомірність їх перебування в господарстві в ході проведення процесуальної дії.

Саме особа, яка не вказана у протоколі обшуку, виявила в сараї рослини зеленого кольору, які знаходились в пластикових грошиках з ґрунтом та подрібнену і висушену речовину рослинного походження зеленого кольору, що зберігались в скляному та поліетиленовому посуді.

Слід зазначити, що речовина, яка згідно з висновками судово-хімічних експертиз належить до особливо небезпечного наркотичного засобу, обіг якого заборонено канабісу, була виявлена за місцем проживання ОСОБА_7 , саме під час цього обшуку, який здійснювався іншими особами, однак не була зважена, перерахована і запакована, а тому з`ясування питання допустимості даних, отриманих за результатом цих слідчих дій також має істотне значення для прийняття правильного рішення у кримінальному провадженні.

Всупереч вимогам п.1 ч.3 ст. 104 КПК України, слідчий ОСОБА_11 у вступній частині протоколу не вказала даного учасника процесуальної дії. Крім того, в протоколі обшуку відсутні дані і про роз`яснення ОСОБА_7 слідчим його прав під час проведення обшуку, в тому числі прав користуватися правовою допомогою адвоката.(.1 а/п.26)

Європейський суд у своєму рішенні «Кромбах проти Франції» (Krombach v.France) № 29731/96, п.89, ECHR 2001-11) вказав: доступ до захисника має надаватися з першого допиту підозрюваного працівниками міліції, за винятком випадків, коли за конкретних обставин відповідної справи продемонстровано, що існують вагомі підстави для обмеження такого права (див. Рішення у справі «Сальдуз проти Туреччини» п.55 від 22.11.2008 року). Забезпечення доступу до захисника на ранніх етапах є процесуальною гарантією права не свідчити проти себе та основною гарантію недопущення поганого поводження, відмічаючи особливу вразливість обвинуваченого на початкових етапах провадження, коли він потрапляє у стресову ситуацію і одночасно стикається з дедалі складнішими положеннями кримінального законодавства.

Як свідчить відеозапис процесуальної дії, слідча ОСОБА_11 перед проведенням обшуку фактично не з`ясувала думку ОСОБА_7 з приводу участі адвоката під час проведення обшуку. В матеріалах кримінальної справи відсутній протокол про відмову ОСОБА_7 від адвоката під час проведення обшуку, що свідчить, що такої відмови з його сторони не було.

Також слід зазначити, що слідчому було надано дозвіл на проведення обшуку житла ОСОБА_7 , однак, як вбачається з відеозапису долученого до матеріалів кримінального провадження, обшук проводився фактично всього домоволодіння, причому вказана процесуальна дія проводилася без письмової заяви ОСОБА_7 про надання дозволу на проведення цього обшуку і до внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань.

З ч.1 ст. 233 КПК України, яка визначає порядок проникнення до житла чи іншого володіння особи, вбачається, що ніхто не має права проникнути до житла чи іншого володіння особи з будь-якою метою, інакше як лише за добровільною згодою особи, яка ними володіє, або на підставі ухвали слідчого судді, крім випадків, установлених частиною третьою цієї статті, т.я. ч.3 визначає подальші дії слідчого в інших випадках.

У відповідності до ст. 30 Конституції України, не допускається проникнення до житла чи до іншого володіння особи, проведення в них огляду чи обшуку інакше як за вмотивованим рішенням суду. У невідкладних випадках, пов`язаних із врятуванням життя людей та майна чи з безпосереднім переслідуванням осіб, які підозрюються у вчиненні злочину, можливий інший, встановлений законом, порядок проникнення до житла чи до іншого володіння особи, проведення в них огляду і обшуку.

Таким чином, Конституцією України передбачено такі основні засади недоторканності житла, а саме: проникнення до житла чи до іншого володіння особи здійснюється за вмотивованим рішенням суду; без рішення суду проникнення до житла можливе як виняток та за умови, що такий порядок встановлений законом для невідкладних випадків, пов`язаних із врятуванням життя людей та майна чи з безпосереднім переслідуванням осіб, які підозрюються у вчиненні злочину.

Наведена конституційна норма, що має принципово важливе значення з точки зору охорони прав та свобод людини і громадянина, визначена в п. 6 ч. 1 ст. 7 КПК України як загальна засада кримінального провадження, і зміст цієї засади розкривається у ст. 13 КПК України, відповідно до якої не допускається проникнення до житла чи до іншого володіння особи, проведення в них огляду чи обшуку інакше як за вмотивованим судовим рішенням, крім випадків, передбачених цим Кодексом.

На думку колегії суддів, досліджений судом апеляційної інстанції протокол обшуку житла та відеозапис до нього свідчить про неправильну його оцінку місцевим судом щодо допустимості та належності як доказу, у відповідності до ст. 85, 86 КПК України.

Зокрема, оцінюючи даний протокол як доказ, суд послався на нього формально не надавши значення тому, що даний обшук проводився в рамках іншого кримінального провадження яке не стосувалося ОСОБА_7 .. Ця ж обставина підтверджена під час дослідження даного доказу судом апеляційної інстанції.

За таких обставин, враховуючи, що обшук проведений з істотним порушення вимог КПК України та протокол обшуку визнаний апеляційним судом недопустимим доказом, колегія суддів, перевіривши інші докази, вважає, що вони не можуть бути визнані допустимими та покладені в основу обвинувального вироку в даному кримінальному провадження.

Відповідно до рішення Конституційного Суду від 20.10.2011 №12рп/2011 (справа №1-31/2011) положення ст. 62 Основного Закону спрямовані на забезпечення прав і свобод людини і громадянина, а саме: обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, тобто обвинувачення у вчиненні злочину не може ґрунтуватися на фактичних даних, одержаних у результаті оперативно-розшукової діяльності уповноваженою на те особою без дотримання конституційних положень або з порушенням порядку, встановленого законом, а також одержаних шляхом учинення цілеспрямованих дій щодо їх збирання й фіксації із застосуванням заходів, передбачених законом «Про оперативно-розшукову діяльність» від 18.02.92 №2135-XII, особою, не уповноваженою на таку діяльність.

У вказаному рішенні Конституційного Суду визнаватися допустимими й використовуватись як докази в кримінальній справі можуть тільки фактичні дані, одержані відповідно до вимог кримінального процесуального законодавства. Перевірка доказів на їх допустимість є найважливішою гарантією забезпечення прав і свобод людини та громадянина в кримінальному процесі та ухвалення законного й справедливого рішення у справі.

Відповідно до ч. 1 ст. 86 КПК України, доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.

При цьому ч.1, п.1 ч.2, ч.4 ст. 87 КПК встановлено, що суд зобов`язаний визнати істотними порушеннями прав людини і основоположних свобод здійснення процесуальних дій, які потребують попереднього дозволу суду, без такого дозволу або з порушенням його суттєвих вимог. Докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, повинні визнаватися судом недопустимими під час будь-якого судового розгляду, крім розгляду, якщо вирішується питання про відповідальність за вчинення зазначеного істотного порушення прав та свобод людини, внаслідок якого такі відомості були отримані.

Стосовно використання доказів, здобутих із порушенням права затриманого на мовчання та права не свідчити проти себе, Європейський суд визначає, що це загальновизнані міжнародні стандарти, які є основними складниками поняття справедливого судового розгляду за ст. 6 Європейської конвенції з прав людини. (див., зокрема, справи «Саундерс проти Сполученого Королівства», «J.B. проти Швейцарії»).

За таких обставин, суд першої інстанції мав би дати належну оцінку допустимості доказів, отриманих внаслідок обшуку житла, який здійснювався 23 травня 2018 року фактично в

домоволодінні ОСОБА_7 , зокрема і у зв`язку з невідповідністю процесуального порядку його проведення вимогам кримінального процесуального закону.

З урахуванням викладеного, колегія суддів вважає, що і висновки експертів:

- №400-Х від 05 червня 2018 року (т.1 а.п.43-46);

- №397-Х від 06 червня 2018 року (т.1 а.п.55-57);

- №399-Х від 05 червня 2018 року (т.1 а.п.67-70);

- №401-Х від 04 червня 2018 року (т.1 а.п.79-83);

- №402-Х від 21 червня 2018 року (т.1 а.п.92-95);

- №398-Х від 06 червня 2018 року (т.1 а.п.104-108) - є також недопустимими доказами, оскільки ці висновки є похідними від вищевказаного протоколу слідчих дій, а тому є «плодом отруйного дерева».

Європейський суд з прав людини в своїх рішеннях у справах: «Балицький проти України», «Тейксейра де Кастро проти Португалії», «Шабельник проти України» застосував у своїй практиці різновид доктрини «плодів отруєного дерева», згідно якої визнаються недопустимими не лише докази, які безпосередньо отримані внаслідок порушення, а також і докази, які не були б отримані, якби не були отримані перші.

Колегія суддів погоджується з доводами адвоката ОСОБА_9 про безпідставність прийняття судом 1-ї інстанції доказів, здобутих під час проведення обшуку також і з мотивів недотримання вимог ст. 290 КПК.

Відповідно до ч.2 ст. 290 КПК прокурор або слідчий за його дорученням зобов`язаний надати доступ до матеріалів досудового розслідування, які є в його розпорядженні, у тому числі будь-які докази, які самі по собі або в сукупності з іншими доказами можуть бути використані для доведення невинуватості чи меншого ступеня винуватості обвинуваченого або сприяти пом`якшенню покарання. Виходячи з положень ч.12 ст. 290 КПК України суд не вправі допустити як доказ матеріали, що не були відкриті стороною кримінального провадження по завершенню досудового розслідування відповідно до положень цієї статі, в даному випадку речових доказів.

Європейський суд з прав людини у свому рішенні від 04 квітня 2917 року в справі «Матановіч проти Хорватії» наголошує, що стаття 6 Конвенції, а саме ст.6 параграф 3 (b) гарантує обвинуваченому «достатній час і можливості для підготовки його захисту» і, отже, передбачає, що основна діяльність захисту від його або її імені може містити все, що є «необхідним» для підготовки до основного судового розгляду. Обвинувачений повинен мати можливість організувати свій захист належним чином і без обмежень щодо можливості надати всі відповідні докази до суду першої інстанції і таким чином впливати на результат судового розгляду. Крім того, об`єкти, яким повинні користуватися кожен обвинувачений у скоєні кримінального злочину, містять можливість ознайомити його або її з метою підготовки захисту за результатами розслідувань, проведених протягом всього провадження.

Цим же рішенням Європейського суду визначено, що повага до прав на захист вимагає, щоб обмеження доступу обвинуваченого або його адвоката до суду не перешкоджало тому, щоб докази були доступні обвинуваченому до судового розгляду і обвинувачений отримав би можливість прокоментувати їх за допомогою його адвоката в усних заявах.

Згідно фабули пред`явленого ОСОБА_7 обвинувачення у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст. 313 КК України йому інкриміновано те, що за місцем проживання по АДРЕСА_1 , останній з метою виготовлення наркотичних засобів, при невстановлених досудовим розслідуванням часі, місці та обставинах, придбав LED-лампи, вентилятори та тепло відбиваючу фольгу, якими облаштував окреме приміщення для вирощування рослин коноплі за вказаним місцем свого проживання, де в подальшому використовував зазначене обладнання в процесі вирощування рослин коноплі в непристосованих для цього умовах та зберігав в підсобному приміщенні за вказаним вище адресом до 20 год. 20 хв. 23 травня 2018 року.

Обвинувачений ОСОБА_7 в суді першої та апеляційної інстанції заперечував вказані обставини та свою вину не визнав.

Колегія суддів враховує, що в апеляційній скарзі, поданій прокурором, не наведено жодних аргументованих доводів, які б вказували на наявність в діях обвинуваченого ОСОБА_7 складу злочину, передбаченого ч.1 ст. 313 КК України та не мотивовано, чому висновки суду щодо

оцінки вищевказаних доказів суперечать матеріалам справи. Інших доказів на підтвердження винуватості обвинуваченого в інкримінованому злочині суду не надано.

Не наведено таких доказів прокурором і в суді апеляційної інстанції.

Зміст та форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких зокрема відноситься принцип законності, який у відповідності до ст. 7, 9 КПК України, поміж іншого, визначає, що закони та інші нормативно-правові акти України, положення яких стосується кримінального провадження, повинні відповідати вимогам цього Кодексу. При здійсненні кримінального провадження не може застосовуватися закон, який суперечить цьому Кодексу.

Відповідно до положень Конституції України, з урахуванням практики Європейського суду з прав людини, вимог ст. 17 КПК України, якою регламентовано принцип презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини - обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, отриманих незаконним шляхом, а усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачяться на користь такої особи.

В рішенні Конституційного Суду України від 20 жовтня 2011 року №12рп/2011 (справа №1?31/2011) зазначено, що визнаватися допустимими і використовуватись як докази у кримінальній справі можуть тільки фактичні дані, одержані відповідно до вимог кримінального процесуального законодавства. Перевірка доказів на їх допустимість є найважливішою гарантією забезпечення прав і свобод людини та громадянина у кримінальному процесі й ухвалення законного та справедливого рішення у справі.

Згідно зі ч. 2 ст. 92 КПК України обов`язок доказування належності та допустимості доказів, даних щодо розміру процесуальних витрат та обставин, які характеризують обвинуваченого, покладається на сторону, що їх подає.

З урахуванням наведеного, колегія суддів апеляційного суду, перевіривши враховані судом першої інстанції при ухваленні обвинувального вироку докази на предмет їх допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку, приходить до висновку, що органом досудового розслідування суду першої інстанції не було надано достатніх, належних та допустимих доказів для доведення вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 307, ч.1 ст. 310, ч.1 ст. 313 КК України. Використання доказів, що були здобуті не у відповідності з вимогами кримінального процесуального закону, є неможливим, що і було встановлено судом апеляційної інстанції.

Окрім того, на думку колегії суддів, суд першої інстанції, ухвалюючи обвинувальний вирок, не врахував положень ст. 62 Конституції України та ст. 17, ч.3 ст. 373 КПК України, відповідно до яких обвинувачення не може ґрунтуватись на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях, а усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачяться на її користь.

З урахуванням викладеного, судова колегія вважає, що у відповідності до п.3 ч.1 ст. 409 КПК України вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню із закриттям кримінального провадження у відповідності до ст. 417 та п.3 ч.1 ст. 284 КПК України, оскільки в ході перегляду судового рішення суду першої інстанції апеляційним судом не встановлені достатні докази для доведення винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 307, ч.1 ст. 310 КК Україні, ч.1 ст. 313 КК України та вичерпаністю можливості їх отримання судом.

У зв`язку із встановленням підстав для скасування вироку та закриття кримінального провадження з реабілітуючих підстав, колегія суддів вважає необхідним залишити апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 , який просив пом`якшити йому покарання та звільнити від його відбування покарання з випробуванням, без задоволення.

За даних обставин, а також враховуючи висновки колегії суддів щодо оцінки доказів, якими обґрунтовано обвинувачення ОСОБА_7 , доводи прокурора, викладені в апеляційній скарзі, щодо неправильної кваліфікації судом дій обвинуваченого за ч.2 ст. 309 КК України та необхідності перекваліфікації вчиненого ОСОБА_7 на ч.2 ст. 307 КК України і призначення йому більш суворого покарання, колегія суддів вважає безпідставними.

Також колегія суддів апеляційного суду приходить до висновку, що процесуальні витрати, пов`язані з проведенням експертиз в даному кримінальному провадженні в розмірі 4290 грн. 00 коп. слід компенсувати за рахунок Державного бюджету України.

Речові докази, що зберігаються в камері речових доказів у відповідності до квитанції на (т.1 а/п. 49,61,73,86,98,111) знищити.

За таких обставин апеляційна скарга захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 підлягає задоволенню, апеляційні скарги прокурора ОСОБА_5 та обвинуваченого ОСОБА_7 задоволенню не підлягають, вирок суду слід скасувати із закриттям кримінального провадження у зв`язку з не встановленням достатніх доказів для доведення винуватості та вичерпанням можливості їх отримати.

Керуючись ст.ст. 376 ч.2, 404, 405, 407, 409, 412, 417, 418, 419, 426 КПК України, колегія суддів судової палати у кримінальних справ апеляційного суду Чернівецької області, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та прокурора Чернівецької місцевої прокуратури ОСОБА_5 - залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 в інтересах ОСОБА_7 - задовольнити.

Вирок Новоселицького районного суду Чернівецької області від 10 травня 2019 року щодо ОСОБА_7 обвинуваченого за ч.2 ст. 309, ч.1 ст. 310 КК України і виправданого за ч.1 ст. 313 КК України у зв`язку із недоведеністю вчинення ним кримінального правопорушення - скасувати.

Кримінальне провадження відносно ОСОБА_7 обвинуваченого за ч.2 ст. 307, ч.1 ст. 310, ч.1 ст. 313 КК України закрити на підставі п.3 ч.1 ст. 284 КПК у зв`язку з не встановленням достатніх доказів для доведення винуватості та вичерпанням можливості їх отримати.

Міру запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою скасувати. Звільнити ОСОБА_7 зпід варти негайно в залі суду.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення проте може бути оскаржена до Касаційного кримінального суду у складі Верховного суду протягом трьох місяців з моменту її проголошення.

Суддя-доповідач: ОСОБА_1

Судді: ОСОБА_2

ОСОБА_3