Справа № 130/507/19
Провадження №11-кп/801/852/2019
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
16 липня 2019 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд в складі:

Головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

зі секретарем ОСОБА_5

за участю:

прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

розглянув у відкритому судовому засіданні в м. Вінниці кримінальне провадження за №0000061 від 01.02.2019 року, за апеляційною скаргою прокурора Жмеринської місцевої прокуратури ОСОБА_8 на вирок Жмеринського міськрайонного суду Вінницької області від 10.05.2019 року, яким

ОСОБА_7

ІНФОРМАЦІЯ_1 ,

громадянина України, уродженця та мешканця

АДРЕСА_1 ,

раніше судимого:

вироком Жмеринського міськрайонного суду Вінницької області від 04.12.2018 року,

вироком Вінницького апеляційного суду від 04.04.2019 року за ч.2 ст.289, ст.75 КК України на п`ять років позбавлення волі із звільненням від відбування покарання з іспитовим строком на один рік шість місяців;

визнано винуватим у вчинені кримінального правопорушення (злочину), передбаченого ч.2 ст.185 КК України у виді позбавлення волі строком на два роки.

Вирок Вінницького апеляційного суду від 04.04.2019 року стосовно ОСОБА_7 вирішено виконувати самостійно.

Скасовано арешт, накладений ухвалами слідчого судді Жмеринського міськрайонного суду Вінницької області від 05.02.2019 року та від 27.02.2019 року на мобільний телефон "Мейзу М3 ноут" сірого кольору, Імеі 1: НОМЕР_1 , Імеі 2: НОМЕР_2 , та на матерчату шапку червоно-білого кольору з написом "SUISSE".

Вирішено долю речових доказів.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави 429 гривень процесуальних витрат на залучення експерта.

в с т а н о в и в:

Згідно з вироком суду, ОСОБА_7 ,будучи притягнутим до кримінальної відповідальності за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України, кримінальне провадження щодо якого 12.04.2018 року направлене з обвинувальним актом до Жмеринського міськрайонного суду Вінницькї області, близько 05 години 00 хвилин 24.01.2019 року, перебуваючи в коридорі приміщення кафе " ІНФОРМАЦІЯ_2 " по пр-ту Б.Олійника, 11, в м.Жмеринка Вінницької області, виявив на підлозі мобільний телефон "Мейзу М3 ноут", Імеі 1: НОМЕР_1 , Імеі 2: НОМЕР_2 , який йому не належав. Проте, внаслідок раптово виниклого умислу на таємне заволодіння чужим майном, ОСОБА_7 , діючи таємно, повторно, з корисливих мотивів, шляхом вільного доступу вчинив крадіжку вказаного вище мобільного телефону вартістю 1204 грн., який належав ОСОБА_9 ,після чого з викраденим майном з місця вчинення кримінального правопорушення зник та розпорядився ним на власний розсуд, чим спричинив останньому матеріальної шкоди на зазначену суму.

Вказані дії ОСОБА_7 кваліфіковано за ч.2 ст.185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно.

В апеляційній скарзі прокурор Жмеринської місцевої прокуратури ОСОБА_10 просить вирок суду в частині призначеного покарання змінити у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Просить зазначити в резолютивній частині вироку вказівку на ч. 4 ст. 70 КК України, відповідно до якої вирок Вінницького апеляційного суду від 04.04.2019 року, яким ОСОБА_7 засуджено за ч.2 ст.289, ст.75 КК України на п`ять років позбавлення волі із звільненням від відбування покарання з іспитовим строком на один рік шість місяців, - виконувати самостійно.

В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що ОСОБА_7 раніше судимий вироком Вінницького апеляційного суду від 04.04.2019 року за ч.2 ст.289, ст.75 КК України на п`ять років позбавлення волі із звільненням від відбування покарання з іспитовим строком на один рік шість місяців. Оскаржуваним вироком ОСОБА_7 засуджено за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, яке ним вчинено 24.01.2019 року, тобто до ухвалення попереднього вироку. Судом не застосовано ч. 4 ст. 70 КК України, що є підставою для зміни вироку суду першої інстанції.

Заслухавши суддю доповідача, обвинуваченого ОСОБА_7 , який поклався на розсуд суду; думку прокурора, який підтримав подану апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_8 ; перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_8 - слід задовольнити.

Відповідно до п.2 ч.1 ст.407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції, суд апеляційної інстанції має право змінити вирок або ухвалу.

Відповідно до п.4 ч.1 ст.409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно із п.1 ч.1 ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.

За встановлених судом фактичних обставин, дії ОСОБА_7 правильно кваліфіковані за ч. 2 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно.

Колегія суддів не встановила істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б перешкодили суду першої інстанції дійти правильних висновків в цій частині.

При цьому прокурором в апеляційній скарзі не оспорюється вид та розмір призначеного ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 185 КК України.

Разом з тим, прокурор вказує на неправильне призначення остаточного покарання за правилами ч. 4 ст. 70 КК України, у зв`язку з відсутністю посилання в резолютивній частині вироку на відповідні норми ч. 4 ст. 70 КК України.

Як визначено у ч. 4 ст. 70 КК України, за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку.

Згідно п.25 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», коли особа. щодо якої було застосовано звільнення від відбування покарання з випробуванням, вчинила до винесення вироку в першій справі інший злочин, за який вона засуджується до покарання. що належить відбувати реально, застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається. За таких умов кожний вирок виконується самостійно.

При призначенні покарання ОСОБА_7 судом першої інстанції не було застосовано ч.4 ст.70 КК України.

Як убачається із матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_7 було засуджено попереднім вироком Вінницького апеляційного суду від 04.04.2019 року за ч.2 ст.289, ст.75 КК України на п`ять років позбавлення волі із звільненням від відбування покарання з іспитовим строком на один рік шість місяців;

Оскаржуваним вироком суду ОСОБА_7 визнаний винуватим у вчиненні злочину 24.01.2019 року, тобто до постановлення першого вироку, злочину, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України, і за цей злочин суд першої інстанції призначив йому покарання у виді позбавлення волі.

Врахувавши, що даний злочин ОСОБА_7 вчинив до постановлення попереднього вироку Вінницького апеляційного суду від 04.04.2019 року, апеляційний суд дійшов висновку про необхідність застосування положень ч. 4 ст. 70 КК України при призначенні ОСОБА_7 покарання, що тягне за собою зміну судового рішення.

На підставі наведеного, керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 408 КПК України, колегія суддів

п о с т а н о в и л а :

Апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_8 задовольнити.

Вирок Жмеринського міськрайонного суду Вінницької області від 10.05.2019 року, відносно ОСОБА_7 , - змінити в частині призначеного покарання.

Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк два роки.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України вирок Вінницького апеляційного суду від 04.04.2019 року, яким ОСОБА_7 засуджено за ч.2 ст.289, ст.75 КК України на п`ять років позбавлення волі із звільненням від відбування покарання з іспитовим строком на один рік шість місяців, - виконувати самостійно.

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення і може бути оскаржена шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4