ЧЕРНІВЕЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 жовтня 2019 року м. Чернівці

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Чернівецького апеляційного суду у складі:

головуючого, судді ОСОБА_1
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3

при секретарі судового засідання ОСОБА_4

з участю учасників судового провадження:
прокурора ОСОБА_5

обвинуваченого ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження № 0000140 за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Кіцманського районного суду Чернівецької області від 19 липня 2019 року відносно:

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Снятин Івано-Франківської області, мешканця АДРЕСА_1 , українця, громадянина України, з вищою освітою, розлученого, маючого на утриманні двох неповнолітніх дітей;

обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ч.1 ст.190, ч.2 ст.15, ч.1 ст.190, ч.2 ст.190, ч.2 ст.15, ч.4 ст.27, ч.1 ст.369, ч.2 ст.15, ч.4 ст.27 ч.2 ст.369 КК України,-

ВСТАНОВИЛА:
Вироком Кіцманського районного суду Чернівецької області від 19 липня 2019 року ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.190, ч.2 ст.15, ч.1 ст.190, ч.2 ст.190, ч.2 ст.15, ч.4 ст.27, ч.1 ст.369, ч.2 ст.15, ч.4 ст.27 ч.2 ст.369 КК України і призначено йому покарання:

- за ч.1 ст.190 КК України - у виді штрафу у розмірі 50 неоподаткованих мінімумів доходів громадян що становить 850 гривень;

- за ч.2 ст.15, ч.1 ст.190 КК України - у виді штрафу у розмірі 40 неоподаткованих мінімумів доходів громадян що становить 680 гривень;

- за ч.2 ст.190 КК України - у виді штрафу у розмірі 100 неоподаткованих мінімумів доходів громадян що становить 1700 гривень;

ЄУНСС: 718/1433/17 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_8
НП: 11-кп/822/403/19 Суддя-доповідач: ОСОБА_1
Категорія: ч.2 ст.15, ч.4 ст.27, ч.2 ст.369 КК України
- за ч.2 ст.15, ч.4 ст.27, ч.1 ст.369 КК України - у виді штрафу у розмірі 600 неоподаткованих мінімумів доходів громадян що становить 10200 гривень;

- за ч.2 ст.15, ч.4 ст.27, ч.2 ст.369 КК України - у виді позбавлення волі строком на три роки із штрафом у розмірі 800 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 13600 гривень, з конфіскацією майна, окрім житла.

На підставі ч.1 ст.70 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на три роки зі штрафом у розмірі 800 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 13600 гривень, з конфіскацією майна, окрім житла.

Строк відбування покарання визначено рахувати з моменту звернення вироку до виконання.

Повернуто заставодавцю ОСОБА_7 внесену згідно квитанції Чернівецької філії Приватбанку за № 0.0.755864413.1 від 28.04.2017р. суму застави у розмірі 40000 (сорок тисяч) гривень.

Вирішено долю речових доказів у даному кримінальному провадженні.
Згідно з вироком районного суду, ОСОБА_6 , відповідно до наказу № 64 о/с з 13 квітня 2017 року обіймав посаду інспектора сектору реагування патрульної поліції Заставнівського ВП, обіймаючи до цього посаду старшого інспектора з дорожнього нагляду сектору превенції Заставнівського ВП Кіцманського ВП ГУНП в Чернівецькій області, і у квітня 2017 року до нього, з метою дізнатися процедуру отримання посвідчення водія категорії D, C, D1, C1, звернувся ОСОБА_9 .

ОСОБА_6 , достеменно знаючи процедуру та порядок видачі посвідчення водія та обов`язкові дії, які особа, яка має намір отримати посвідчення, повинна виконати, вирішивши одержати від ОСОБА_9 неправомірну вигоду, вказав останньому, що може особисто вжити заходів та посприяти в отриманні необхідного ОСОБА_9 документу. З метою переконати ОСОБА_9 у своїй дійсній можливості позитивно вирішити необхідне тому питання, ОСОБА_6 вказав останньому, що цьому мають посприяти його сталі службові відносини із працівниками МРЕВ (сервісного центру МВС в Чернівецькій області), які здійснюють екзаменування, оформлення та видачу водійського посвідчення, а також, в силу тривалої роботи на посаді інспектора безпеки дорожнього руху, знайомство із керівництвом автошколи, проходження навчання в якій є обов`язковою умовою для одержання посвідчення.

ОСОБА_9 , достовірно знаючи, що ОСОБА_6 тривалий час працює в ГУНП в Чернівецькій області на посадах, пов`язаних із забезпеченням безпеки дорожнього руху, а тому, в силу наявних робочих стосунків, дійсно особисто знайомий та співпрацює із співробітниками МРЕВ та керівництвом автошкіл, погодився на допомогу ОСОБА_6 у вирішенні потрібного йому питання. В свою чергу ОСОБА_6 , діючи умисно, з корисливих мотивів з метою незаконного збагачення, повідомив ОСОБА_9 , що питання прискореного одержання посвідчення водія може бути вирішено тільки за умови надання ОСОБА_9 через нього як співробітника ГУ ГІП в Чернівецькій області неправомірної вигоди працівникам сервісного центру МВС в Чернівецькій області (надалі, як вказував ОСОБА_6 , - МРЕВ) в сумі 1200грн. за успішну здачу екзаменів та видачу посвідчення водія, керівництву Кіцманської автомобільної школи за надання довідки про нібито проходження навчання - 2700грн., а також кошти в якості оплати за видачу медичної довідки в сумі 400грн. та його послуги й інші витрати. Загальну суму коштів, яку ОСОБА_9 повинен надати ОСОБА_6 , останній визначив в розмірі 6000грн.

Таким чином, своїми умисними діями ОСОБА_6 створив у ОСОБА_9 переконання про вигідність і навіть обов`язковість передачі неправомірної вигоди службовим особам сервісного центру МВС в Чернівецькій області та керівництву автошколи за проходження відповідного навчання та безперешкодну здачу іспитів і одержання посвідчення водія, тобто схилив ОСОБА_9 до вчинення кримінально-караного діяння і в такий спосіб виконав роль підбурювача до вчинення злочину. ОСОБА_9 , будучи переконаним ОСОБА_6 , що прискорена видача посвідчення водія дійсно потребує надання названих йому коштів, в т.ч. і в якості неправомірної вигоди співробітникам МРЕВ та керівництву автошколи, на таку незаконну пропозицію ОСОБА_6 погодився.

12 квітня 2017 року, під час розмови в автомобілі на авто дорозі сполученням Мамаївці-Кіцмань, інспектор ОСОБА_6 повторно підтвердив ОСОБА_9 про необхідність надання останнім коштів за проходження навчання, виготовлення та видачу посвідчення водія різних категорій в загальній сумі 6000 гривень, в т.ч. і для передачі через нього в якості неправомірної вигоди працівникам МРЕВ та керівництву автошколи. Будучи переконаним, що ОСОБА_6 завдяки обійманій посаді зможе через працівників сервісного центру МВС в Чернівецькій області та директора автошколи вжити реальних заходів, спрямованих на одержання ним посвідчення водія, ОСОБА_9 підтвердив свою згоду на виконання протиправної пропозиції ОСОБА_6 та одночасно передав ОСОБА_6 в якості попередньої частини визначених йому коштів гроші в сумі 2000 гривень для надання, відповідно до тверджень та переконань ОСОБА_6 , працівникам сервісного центру МВС в Чернівецькій області, за безперешкодну здачу іспитів та видачу посвідчення водія різних категорій. При цьому, ОСОБА_6 , створюючи у ОСОБА_9 уяву про необхідність передачі в день їхньої зустрічі всієї обумовленої суми коштів визначеним ним особам, наголосив, що решту суми ОСОБА_9 необхідно надати цього ж дня, тобто 12.04.2017 року, і для прискорення цього процесу запропонував ОСОБА_9 перерахувати решту суми на банківську картку, назвавши її номер.

ОСОБА_9 , будучи переконаним ОСОБА_6 про необхідність термінового надання решти суми коштів, приблизно о 19год. 30хв. через платіжний термінал, виходячи із власних фінансових можливостей, перерахував ще 700грн. на банківський рахунок, який вказав йому інспектор ОСОБА_6 , а саме № НОМЕР_1 , в якості неправомірної вигоди для передачі визначеним ОСОБА_6 особам, а також сплатив 20грн. в якості комісії за банківські послуги.

ОСОБА_6 , усвідомлюючи, що вказані кошти йому надаються за його ж пропозицією співробітникам сервісного центру МВС в Чернівецькій області та керівництву автошколи в якості неправомірної вигоди, на свій банківський рахунок одержав. При цьому, будь-яких дій, спрямованих на дійсну допомогу в отриманні ОСОБА_9 посвідчення водія ОСОБА_6 вчиняти не мав наміру, й кошти, одержані від ОСОБА_9 нікому із службових осіб сервісного центру МВС в Чернівецькій області передавати не збирався, а ними заволодів.

Під час подальших зустрічей ОСОБА_6 було обумовлено, що посвідчення водія буде надано службовими особами сервісного центру МВС в Чернівецькій області ОСОБА_9 26 квітня 2017 року, а тому, відповідно, свої зобов`язання перед ОСОБА_6 щодо надання неправомірної вигоди для керівництва Кіцманської автомобільної школи та службових осіб зазначеного центру мав остаточно виконати у визначений день, передавши решту із обумовлених шести тисяч гривень.

Отже, всього 12 квітня 2017 року ОСОБА_9 , внаслідок підбурювання зі сторони ОСОБА_6 , надав останньому грошові кошти в загальній сумі 2700грн. з обумовлених йому 6000грн. (які мав надати пізніше) в якості неправомірної вигоди для службових осіб сервісного центру МВС в Чернівецькій області та керівництву автошколи за одержання довідки про проходження відповідного навчання та безперешкодну здачу іспитів і отримання посвідчення водія в сервісному центрі МВС в Чернівецькій області, а ОСОБА_6 , будучи інспектором сектору реагування патрульної поліції, тобто службовою особою, на яку покладались організаційно-розпорядчі обов`язки, у порушення вимог ст.ст.19, 68 Конституції України, ст.ст.22, 24 Закону України «Про запобігання корупції» від 14.10.2014р., всупереч інтересів служби та своїх службових обов`язків, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, використовуючи своє службове становище, попередньо підбуривши ОСОБА_9 до надання неправомірної вигоди службовим особам сервісного центру МВС України в Чернівецькій області та керівництву автошколи, одержав ці 2700грн. для подальшої передачі в якості неправомірної вигоди названим вище особам, фактично не маючи наміру такі дії вчиняти. А отже, достеменно знаючи, що злочин, пов`язаний із передачею неправомірної вигоди визначеним ОСОБА_9 службовим особам не буде закінчений по причині, яка від того не залежить, а саме, через відсутність в ОСОБА_6 реального наміру на таку передачу, та, приховуючи цей факт від ОСОБА_9 заволодів вказаними коштами, спричинивши ОСОБА_9 збитки на вказану суму.

Поряд із заволодінням коштами ОСОБА_9 в сумі 2700 гривень, ОСОБА_6 мав намір шляхом обману на заволодіння і коштами в сумі 3300 гривень, виконавши всі дії, які вважав за необхідне виконати для отримання всієї суми у розмірі 6000 гривень, проте злочин не було закінчено з незалежних від нього причин.

Окрім того, 25 квітня 2017 року інспектор сектору реагування патрульної поліції Заставнівського ВП ОСОБА_6 заступив на чергування по обслуговуванню території Заставнівського та Кіцманського районів спільно із інспекторами ОСОБА_10 та ОСОБА_11 . Під час перебування на посту «Звенячин» біля 23:30год. біля них зупинився автомобіль марки «Опель» під керуванням ОСОБА_12 , який зазначений транспортний засіб взяв в тимчасове користування у ОСОБА_9 . Водій автомобіля підійшов до інспектора ОСОБА_10 та запитав його чи немає запобіжника, пояснивши, що не горить правий передній ліхтар транспортного засобу. На це ОСОБА_10 вказав, що в нього є підозри, що ОСОБА_12 перебуває в стані алкогольного сп`яніння, оскільки від останнього відчувається запах алкоголю. На це ОСОБА_12 відповів, що дійсно випив декілька ковтків пива, але є тверезим. Тоді ОСОБА_10 повідомив ОСОБА_12 , що відносно нього буде складений протокол про адміністративне правопорушення, передбачене ст.130 КУпАП, за керування транспортним засобом в нетверезому стані, та що транспортний засіб буде вилучено.

ОСОБА_12 , побоюючись, що одержаний ним у тимчасове користування транспортний засіб буде вилучено, зателефонував ОСОБА_9 та повідомив про ситуацію, що склалась. На це ОСОБА_9 сказав, що зателефонує своєму знайомому працівнику Заставнівського відділення поліції та з`ясує ситуацію.

Відразу після цього ОСОБА_9 зателефонував інспектору сектору реагування патрульної поліції Заставнівського ВП ОСОБА_6 з приводу зазначеної зупинки працівниками поліції автомобіля, яким керував ОСОБА_12 та повідомив, що останнього підозрюють у керуванні транспортним засобом у нетверезому, на думку, правоохоронців, стані.

ОСОБА_6 , достеменно знаючи, що за керування транспортним засобом у стані сп`яніння передбачений штраф у значному розмірі, а також позбавлення права керування транспортним засобом строком на 1 рік, сприймаючи ОСОБА_9 як особу, яка вже раніше надавала йому неправомірну вигоду для інших службових осіб правоохоронного органу, а тому сприймає його як службовця, який здатний владнати проблемні питання, що виникають у стосунках із правоохоронцями, вирішив, заволодіти коштами ОСОБА_9 шляхом одержання від нього неправомірної вигоди за вирішення питання щодо не притягнення ОСОБА_12 до адміністративної відповідальності та повернення транспортного засобу. З цією метою ОСОБА_6 , приховуючи той факт, що перевірку ОСОБА_12 проводять працівники поліції, які спільно з ним заступили до чергування, вказав ОСОБА_9 , що за нескладання відносно ОСОБА_12 протоколу про вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ст.130 КУпАП та за повернення автомобіля, яким той керував, ОСОБА_9 повинен передати через нього, як інспектора поліції, грошову винагороду в сумі 6000 гривень працівникам поліції, які перебували на посту з ОСОБА_12 . Цим самим ОСОБА_6 сформував у ОСОБА_9 переконання, що, в разі ненадання такої суми саме в якості неправомірної вигоди, ОСОБА_12 буде притягнуто до адміністративної відповідальності за ст.130 КУпАП, а транспортний засіб буде вилучено.

ОСОБА_9 , вважаючи, що надання неправомірної вигоди працівникам поліції є необхідним, на таку злочинну пропозицію ОСОБА_6 погодився.

Таким чином, своїми умисними діями ОСОБА_6 створив у ОСОБА_9 переконання про вигідність і навіть обов`язковість передачі неправомірної вигоди працівникам поліції, які фіксували факт адміністративного правопорушення зі сторони ОСОБА_12 за не притягнення останнього до адміністративної відповідальності за керуванням транспортним засобом в нетверезому стані та повернення автомобіля, тобто схилив ОСОБА_9 до вчинення кримінально-караного діяння і в такий спосіб повторно виконав роль підбурювача до вчинення злочину.

В цей час інспектор ОСОБА_10 сів до автомобіля ОСОБА_12 та разом із ним поїхав до Заставнівської ІДРЛ для проведення освідування останнього на стан алкогольного сп`яніння. В медичному закладі лікар констатував, що ОСОБА_12 є тверезий. Про це було доведено до відома працівникам поліції, та безпосередньо ОСОБА_6 . Під час чергового телефонного дзвінка ОСОБА_9 , ОСОБА_6 , бажаючи заволодіти коштами останнього під приводом необхідності надання неправомірної вигоди працівникам поліції за нескладання відносно ОСОБА_12 протоколу про вчинення адміністративного правопорушення за керування транспортним засобом в нетверезому стані, умисно приховав факт непідтвердження лікарем стану сп`яніння останнього, та, діючи умисно, з метою введення в оману ОСОБА_9 про незворотність настання як для його знайомого ОСОБА_12 так і для ОСОБА_9 безпосередньо негативних наслідків, повідомив останньому про наявність обставин, які в дійсності не мали місце, а саме, сказав, що ОСОБА_12 обтяжує свою участь та відмовляється від проведення освідування на стан сп`яніння. При цьому, ОСОБА_6 усвідомлював, що ОСОБА_9 , як водій, достеменно знає, що відмова від проходження такого освідування тягне за собою притягнення до адміністративної відповідальності, в т.ч. і у вигляді позбавлення посвідчення водія, а тому, виходячи із попередніх намагань, той буде вживати всіх заходів для уникнення цього, в т.ч. і шляхом надання неправомірної вигоди.

ОСОБА_9 , не бажаючи притягнення свого знайомого ОСОБА_12 до відповідальності та побоюючись вилучення транспортного засобу в разі ненадання неправомірної вигоди правоохоронцям, підтвердив свою згоду га готовність надати таку неправомірну вигоду співробітникам поліції, які фіксували та перевіряли автомобіль під керуванням ОСОБА_12 . Цим самим ОСОБА_6 підбурив ОСОБА_9 до надання неправомірної вигоди службовим особам поліції за вчинення ними дій з використанням наданих їм влади та службового становища в інтересах ОСОБА_9 на користь ОСОБА_12 .

Діючи з метою завершення свого злочинного умислу, спрямованого на заволодіння коштами ОСОБА_9 під приводом надання неправомірної вигоди в сумі 6000грн. інспекторам поліції, які мають намір притягнути ОСОБА_12 до адміністративної відповідальності та вилучити транспортний засіб, ОСОБА_6 вказав ОСОБА_9 , що той має приїхати для передачі обумовленої суми неправомірної вигоди на АЗС «WOG», що розташована в селі Мамаївці Кіцманського району Чернівецької області, де йому будуть повернуті посвідчення водія ОСОБА_12 та автомобіль разом із відповідними документами.

26 квітня 2017 року приблизно о 03:00 годині ОСОБА_9 прибув у призначене йому місце - на автозаправну станцію «WOG» в селі Мамаївці Кіцманського району, де вже перебував автомобіль «Опель», в якому знаходився ОСОБА_12 , інспектор ОСОБА_11 , який перебував в службовому автомобілі, а також інспектори поліції ОСОБА_10 та ОСОБА_6 , які стояли біля входу до магазину автозаправної станції. Після того, як ОСОБА_9 підійшов до них та запитав про порядок своїх дій, на що ОСОБА_6 вказав відійти за бокову стіну магазину. ОСОБА_9 , ОСОБА_6 та ОСОБА_10 відійшли у визначене місце, і ОСОБА_6 , діючи за своєю попередньою обіцянкою, передав ОСОБА_9 всі документи, які стосувались ОСОБА_12 та безпосередньо автомобіля, демонструючи цим самим виконання працівниками поліції домовленості про непритягнення ОСОБА_12 до відповідальності за керування транспортним засобом в нетверезому стані та повернення автомобіля за надання їм неправомірної вигоди. Поряд із цим, ОСОБА_6 приховав від ОСОБА_9 відсутність будь-яких правових підстав для такого притягнення.

ОСОБА_9 , будучи переконаним ОСОБА_6 , що такі дії вчинені працівниками поліції виключно через їх домовленість із своїм колегою ОСОБА_6 завдяки існуючим в останнього зобов`язанням надати їм неправомірну вигоду, діючи у відповідності до визначених ОСОБА_6 дій, передав останньому кошти в сумі 6000 гривень в якості неправомірної вигоди для працівників поліції, які фіксували факт адміністративного правопорушення зі сторони ОСОБА_12 .

З метою створення видимості повного виконання своїх зобов`язань про домовленість із працівниками поліції, які фіксували факт адміністративного правопорушення зі сторони ОСОБА_12 , не притягувати останнього до адміністративної відповідальності та повернути автомобіль, яким той керував, за надання їм неправомірної вигоди, ОСОБА_6 передав одержані від ОСОБА_9 кошти в сумі 6000 гривень інспектору ОСОБА_10 , який стояв поруч, попросивши останнього їх тимчасово потримати, не ставлячи до відома про справжні підстави та причини надання цих коштів ОСОБА_9 . Після цього ОСОБА_6 було затримано працівниками правоохоронних органів.

Отже, достеменно знаючи, що злочин, пов`язаний із передачею неправомірної вигоди названим ОСОБА_9 працівникам поліції не буде закінчений по причині, яка від того не залежить, а саме, через відсутність в ОСОБА_6 реального наміру на таку передачу, останній вчинив фактично повторне підбурювання на вчинення протиправних дій, пов`язаних із корупцією, та повторно заволодів коштами ОСОБА_9 в сумі 6000 гривень, не маючи наміру їх передавати та приховуючи такий факт від ОСОБА_9 , спричинивши останньому збитки на вказану суму.

На вказаний вирок суду обвинувачений ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок в частині засудження його за ч.2 ст.15, ч.4 ст.27, ч.1 ст.369, ч.2 ст.15, ч.4 ст.27 ч.2 ст.369 КК України скасувати, а кримінальне провадження відносно нього за даними статтями закрити у зв`язку із тим, що не встановлено достатніх доказів для доведення його винуватості в суді і вичерпані можливості їх отримання, а також за відсутності в його діях складу злочину.

В обґрунтування своїх вимог ОСОБА_6 вказує, що районний суд безпідставно визнав його винним у підбурюванні до закінченого замаху на надання неправомірної вигоди службовій особі за вчинення нею в інтересах того, хто надає таку вигоду чи в інтересах третьої особи будь-якої дії з використанням наданої їй влади та службового становища, оскільки ОСОБА_9 самий проявляв ініціативу, тобто саме потерпілий був ініціатором даних подій. Він ОСОБА_9 не підбурював та не схиляв його до надання неправомірної вимоги. Вказує, що співучасників даного злочину, органами досудового розслідування не встановлено, а ОСОБА_9 визначено потерпілим у даному кримінальному провадженні, що на думку апелянта, виключає доведеність його винуватості за ч.2 ст.15, ч.4 ст.27, ч.1 ст.369, ч.2 ст.15, ч.4 ст.27 ч.2 ст.369 КК України.

Також, ОСОБА_6 вказує, що суд 1 інстанції належним чином не дослідив питання ймовірного вчинення провокації потерпілим ОСОБА_9 . Вказує, що протоколи НСРД від 19.05.2017р. є недопустимими доказами, оскільки при відкритті матеріалів даного кримінального провадження сторона обвинувачення не ознайомила ні обвинуваченого, ні його захисника із документами, які були правовою підставою проведення НСРД.

Інших апеляційних скарг та заперечень від учасників судового провадження не надходило.

Заслухавши доповідь судді, який виклав суть вироку та вимоги апеляційної скарги, думку обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника адвоката ОСОБА_7 , які підтримали подану апеляційну скаргу, посилаючись на обставини зазначені в ній та просили вирок в частині засудження ОСОБА_6 за ч.2 ст.15, ч.4 ст.27, ч.1 ст.369, ч.2 ст.15, ч.4 ст.27 ч.2 ст.369 КК України скасувати, а кримінальне провадження відносно нього за даними статтями закрити, думку прокурора, який просив апеляційну скаргу обвинуваченого як необґрунтовану залишити без задоволення, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у апеляційній скарзі доводи, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Відповідно до статті 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Оскільки подія злочину, доведеність винуватості та правильність кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_6 за ч.1 ст.190, ч.2 ст.15, ч.1 ст.190, ч.2 ст.190 КК України в поданій апеляційній скарзі обвинуваченого не оспорюються, то колегія суддів, керуючись ст.404 КПК України, не наводить доводів на підтвердження тих висновків суду першої інстанції, які не оспорено в апеляційній скарзі.

Висновок районного суду щодо доведеності винуватості ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.27, ч.2 ст.15, ч.1 ст.369 КК України, тобто підбурювання до закінченого замаху на надання неправомірної вигоди службовій особі за вчинення нею в інтересах того, хто надає таку вигоду чи в інтересах третьої особи будь-якої дії з використанням наданої їй влади та службового становища, а також кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.15, ч.4 ст.27, ч.2 ст.369 КК України, тобто підбурювання до закінченого замаху на надання неправомірної вигоди службовій особі за не вчинення нею в інтересах того, хто надає таку вигоду та в інтересах третьої особи будь-якої дії з використанням наданої їй влади та службового становища, за кваліфікуючими ознаками: діяння, вчинене повторно є правильним та повністю підтверджується дослідженими доказами, які були вірно оцінені судом з точки з зору належності, допустимості, достовірності, а їх сукупність з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття обвинувального вироку.

Незважаючи на повне невизнання своєї вини ОСОБА_6 у пред`явленому обвинуваченні за ч.2 ст.15, ч.4 ст.27, ч.1 ст.369, ч.2 ст.15, ч.4 ст.27, ч.2 ст.369 КК України, винуватість ОСОБА_6 підтверджена показаннями потерпілого ОСОБА_9 , свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_11 , які були попереджені про кримінальну відповідальність за дачу завідомо неправдивих показань, тому підстав недовіряти чи сумніватись їм у колегії суддів немає.

Зокрема, допитаний в суді першої інстанції потерпілий ОСОБА_9 пояснив суду, що у березні 2017 року вирішив отримати посвідчення водія нового зразка та відкрити категорії D, C, D1, C1, у зв`язку із тим, що мав намір поїхати за кордон. У квітні 2017 року він зателефонував до інспектора сектору реагування патрульної поліції Заставнівського відділення поліції Кіцманського ВП ГУ НП в Чернівецькій області ОСОБА_6 з метою дізнатись процедуру отримання посвідчення водія нового зразка. ОСОБА_6 сказав, що зможе вирішити всі питання, за певну плату, а саме МРЕВ - в сумі 1200 гривень, за успішну здачу екзаменів та видачу посвідчення водія, керівництву Кіцманської автомобільної школи за надання довідки про нібито проходження навчання - 2700 гривень, а також кошти в якості оплати за видачу медичної довідки в сумі 400 гривень, та його послуги й інші витрати, в загальному 6000 гривень. Пізніше він дізнався, що виготовлення посвідчення водія нового зразка та отримання додаткових категорій триває приблизно 2 місяці і він зрозумів, що ОСОБА_6 вимагає у нього кошти в якості неправомірної вигоди. Цього ж дня він звернувся з відповідною заявою до УВБ в Чернівецькій області. Крім того, ОСОБА_6 повідомив йому по телефону, що без надання йому вказаної суми коштів він буде отримувати посвідчення та відкривати нові категорії дуже довго, а може взагалі їх не отримувати.

Також, він показав, що 26.04.2017 року він звернувся до старшого інспектора ОСОБА_6 з приводу зупинки працівниками поліції автомобіля, яким керував ОСОБА_12 за підозрою у керуванні транспортним засобом у нетверезому, на думку правоохоронців, стані. У зв`язку із цим, ОСОБА_6 йому повідомив, що для не притягнення ОСОБА_12 до відповідальності за керування транспортним засобом у стані алкогольного сп`яніння, він повинен передати ОСОБА_6 грошову винагороду в розмірі половини суми штрафу, а саме 6000 гривень. В подальшому, 26.04.2017 року біля 03 години на автозаправній станції «WOG» в с.Мамаївці, Кіцманського району він передав ОСОБА_6 6000 гривень, який, в свою чергу, одержавши вказані грошові кошти, запевнив, що ОСОБА_12 не буде притягнуто до відповідальності.

Свідок ОСОБА_12 в суді першої інстанції пояснив, що взяв у ОСОБА_9 автомобіль для поїздки в м.Заставну. Коли повертався, його зупинили працівники поліції, оскільки у автомобіля не працювала одна фара. Він пив пиво і поліцейський почув запах, але то був не ОСОБА_6 . Інший поліцейський розбудив ОСОБА_6 і його повезли в лікарню в м.Заставна на освідчення. На місці зупинки йому не пропонували пройти огляд на стан сп`яніння. Він зателефонував ОСОБА_9 , що потрібна допомога, та передав телефон ОСОБА_6 і вони розмовляли, але про що, він не чув. Лікар показав негативний результат і він знову подзвонив ОСОБА_9 та передав телефон ОСОБА_6 . Після чого вони, ОСОБА_9 та ОСОБА_6 , мали зустрітися в м.Чернівці. ОСОБА_6 сказав, що питання буде вирішено через ОСОБА_14 . Не доїжджаючи до м.Чернівці, на автозаправній станції, вони зустрілись. Зі слів ОСОБА_9 , він передав ОСОБА_6 гроші, але в якій сумі, йому не відомо, за те, щоби не складався протокол. Особисто у нього ОСОБА_6 грошей не вимагав.

Допитаний в судовому засіданні свідок ОСОБА_13 в суді першої інстанції пояснив, що він працює лікарем у Заставнівській ЦРЛ, 25.04.2017 року він працював, біля 01 години працівники поліції доставили на освідчення людину, яка керувала транспортним засобом, він провів освідчення без направлення, так як таке ще оформлялось. Результат освідчення «тверезий». Після чого працівники поліції та правопорушник вийшли і більше не повертались. Оскільки направлення ще не було виписано, то у журналі не було зафіксовано даного факту. Також показав, що було троє поліцейських, серед яких був ОСОБА_6 , у кабінеті при освідченні водія було двоє з тих трьох поліцейських. Водій заяви на освідчення не писав, у журналі ніякі записи не робились через відсутність направлення. В даному випадку процедура була проведена. Водій був тверезий, його особу він не встановлював.

Свідок ОСОБА_11 в суді першої інстанції пояснив, що з березня по 25 квітня 2017 року працював із ОСОБА_6 поліцейським відділу безпеки дорожнього руху. 25.04.2017 року вони несли службу, у групі були він, ОСОБА_6 та ОСОБА_10 , заступили на чергування. Чи відлучались під час чергування ОСОБА_6 чи ОСОБА_10 , не пригадує.

Крім показань потерпілого та свідків, висновки суду об`єктивно підтверджуються і іншими, належним чином дослідженими судом першої інстанції доказами:
- протоколом прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 07.04.2017 року та матеріалами по заяві ОСОБА_9 щодо вимагання ОСОБА_6 6000 гривень за посвідчення водія (т.1 а.с.30-40);

- матеріали по заяві ОСОБА_9 від 26.04.2017 щодо вимагання ОСОБА_6 6000 гривень за повернення автомобіля, яким керував ОСОБА_12 (т.1 а.с.51-52);

- довідкою Чернівецького обласного наркологічного диспансеру № 1695 від 26.04.2017р. про результати медичного огляду ОСОБА_12 із висновком «тверезий» (т.1 а.с.53);

- висновком експерта № 618 від 04.05.2017р., згідно якого в крові ОСОБА_12 етилового спирту не виявлено (т.1 а.с.62);

- протоколом освідування від 26.04.2017р., відповідно до якого при огляді та відібранні змивів з рук ОСОБА_6 на правій та лівій руках останнього виявлено залишки речовини, які під ультрафіолетовими променями випромінюють світіння, які люмінесцирують світло зеленим кольором. Також, за допомогою ультрафіолетової лампи просвічено одяг ОСОБА_6 , внаслідок чого було виявлено ознаки світіння під дією ультрафіолетової лампи на штанах. За словами ОСОБА_6 , він торкався руками одягу, тому і виникли сліди світіння (т.1 а.с.77);

- протоколом огляду місця події із застосуванням відеозапису від 26.04.2017р., відповідно до якого ОСОБА_6 пояснив, що за кермом службового авто перебував він. Огляд проводився навколо службового авто ВАЗ н.з. НОМЕР_2 , який знаходився на АЗС «WOG» в с. Мамаївці. Біля правого переднього колеса виявлено грошові кошти в сумі 6000 гривень. ОСОБА_6 пояснив, що йому невідомо походження вказаних коштів. Під час світіння на вказані грошові кошти ультрафіолетовою лампою були виявлені ознаки світіння світло зеленого кольору (т.1 а.с.80-82);

- протоколом огляду місця події із застосуванням відеозапису від 26.04.2017р., відповідно до якого оглянуто службовий автомобіль (т.1 а.с.86-87);

- копією наказу № 64 о/с від 13.04.2017р. про призначення ОСОБА_6 на посаду інспектора сектору реагування патрульної поліції № 2 Завставнівського ВП (т.1 а.с.115, 125);

- протоколом огляду від 04.05.2017р. за змістом якого було оглянуто вилучений у ОСОБА_6 мобільний телефон (т.1 а.с.130);

- копією екзаменаційної картки на ім`я ОСОБА_9 , довідкою сервісного центру від 26.04.2017р. про те, що ОСОБА_9 в списках груп автошкіл, які обслуговуються ТСЦ 7342 (м.Кіцмань) не значиться, копіями документів з книги наказів зарахування слухачів до Кіцманської автошколи та копіями наказів (т.1 а.с.156, 157, 158, 159-210);

- протоколом про хід і результати негласної слідчої (розшукової) дії - контроль за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту від 13.04.2017р. - фіксування розмови між ОСОБА_6 та ОСОБА_9 , а також процес передачі копії документів та коштів щодо виготовлення посвідчення водія (т.2 а.с.2-4, 5-7);

- квитанцією про перерахунок коштів в сумі 700 гривень (т.2 а.с.8);

- протоколом огляду особи та грошових коштів, їх мічення та вручення від 12.04.2017р. - 700 гривень (т.2 а.с.9-10);

- протоколом огляду особи та грошових коштів, їх мічення та вручення від 12.04.2017р. - 2000 гривень (т.2 а.с.11-12);

- протоколом про хід і результати негласної слідчої (розшукової) дії - контроль за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту від 26.04.2017р. - фіксування розмови між ОСОБА_6 та ОСОБА_9 , а також процес передачі копії документів та коштів щодо не притягнення по ст.130 КУпАП - 6000 гривень (т.2 а.с.14-16);

- протоколом огляду особи та грошових коштів, їх мічення та вручення від 26.04.2017р. - 6000 гривень (т.2 а.с.17-19);

- протоколом про хід та результати негласної слідчої (розшукової) дії - зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж від 19.05.2017р. (т.2 а.с.21-23);

- протоколом про хід та результати негласної слідчої (розшукової) дії аудіо-, відеоконтроль особи від 19.05.2017р. (т.2 а.с.24-31);

- протоколом про хід та результати негласної слідчої (розшукової) дії - зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж від 19.05.2017р. (т.2 а.с.32-35, 36, 54-70).

Відтак, районний суд, дослідивши, перевіривши та проаналізувавши в судовому засіданні всі вищевказані докази у їх сукупності, як такі, що узгоджуються між собою та не викликають сумніву, вірно дійшов висновку про підтвердження факту підбурювання ОСОБА_15 . ОСОБА_9 до нібито передачі службовим особам, неправомірної вигоди за отримання посвідчення водія, а також не притягнення ОСОБА_12 до адміністративної відповідальності за ст.130 КУпАП і повернення транспортного засобу, при цьому обвинувачений шляхом обману та зловживання довірою заволодів грошовими коштами на загальну суму 8700 гривень та мав намір заволодіти коштами на суму 3300 гривень, не маючи при цьому на меті передавати такі кошти нікому із службових осіб.

За таких обставин, суд першої інстанції прийшов до вірного висновку, що ОСОБА_6 вчинив кримінальні правопорушення, передбачені ч.2 ст.15, ч.4 ст.27, ч.1 ст.369, ч.2 ст.15, ч.4 ст.27, ч.2 ст.369 КК України.

Крім того, такі висновки районного суду повністю узгоджуються із

висновками Верховного Суду України, викладених у Постанові Верховного Суду України від 26.03.2015 року (№5-3 кс/15, відповідно до яких, у випадку отримання винним від іншої особи грошей чи інших цінностей нібито для передачі службовій особі як неправомірної вигоди із наміром не передавати їх, а привласнити, вчинене належить розцінювати як шахрайство і кваліфікувати за відповідною частиною ст.190 КК України. При цьому, якщо винний сам схилив хабародавця до передачі йому цінностей, його дії належить також кваліфікувати як підбурювання до закінченого замаху на дачу неправомірної вигоди (хабара) за ч.4 ст.27, ч.2 ст.15 і відповідною частиною ст.369 КК України.

Невизнання вини ОСОБА_15 в цій частині пред`явленого обвинувачення, на думку колегії суддів, є ніщо іншим як обраним способом його самозахисту з метою уникнути кримінальну відповідальність за вчинене.

Що стосується доводів обвинуваченого про недопустимість протоколів від 19.05.2017 року за результатами проведення відносно ОСОБА_6 , та ОСОБА_9 , негласних слідчих (розшукових) дій - зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж та аудіо-відео контроль особи, як доказів, то колегія суддів вважає їх необґрунтованими, оскільки такі слідчі дії були проведені у відповідності з вимогами кримінального процесуального закону, уповноваженими на те особами, на підставі ухвал Апеляційного суду Тернопільської області від 12 квітня 2016 року за № 1007т, № 999т, № 1010т, № 1002т., які були безпосередньо дослідженні судом 1 інстанції, а також ним було здійснено належну оцінку законності проведення таких дій, достовірності та допустимості їх результатів як доказів, з чим погоджується і колегія суддів.

Такі висновки районного суду, повністю узгоджуються із практикою касаційного суду, зокрема, постановою Верховного Суду України від 12.10.2017 року, в якій зазначено, що не дослідження судом першої інстанції процесуальних документів, які стали правовою підставою проведення негласних слідчих (розшукових) дій, впливає на справедливість судового розгляду в цілому. Не дослідження зазначених матеріалів призводить до оперування судом доказами, допустимість яких є ймовірною, що в контексті презумпції невинуватості є неприпустимими для обґрунтування рішення про винуватість особи та свідчить про порушення прав особи на справедливий суд.

Таким чином, районний суд при ухваленні вироку, в частині доведення вини ОСОБА_15 за ч.2 ст.15, ч.4 ст.27, ч.1 ст.369, ч.2 ст.15, ч.4 ст.27, ч.2 ст.369 КК України обґрунтовано послався на протоколи про наслідки проведення негласних слідчих (розшукових) дій від 19.05.2017р., оскільки наведені вище докази, в розумінні ст.86 КПК України, на думку колегії суддів, являються допустимими.

Враховуючи викладене, колегія суддів приходить до обґрунтованого висновку про правильність прийнятого районним судом рішення про відсутність законних підстав для визнання зазначених апелянтом вище доказів недопустимими.

Твердження ОСОБА_6 в апеляційній скарзі про те, що мала місце провокація злочину, оскільки ОСОБА_9 підбурював його до неправомірний дій, колегія суддів вважає безпідставними, зважаючи на наступне.

Відповідно до статті 17 Закону України «Про визнання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» суди застосовують при розгляді справ Конвенцію про захист прав людини та основних свобод та практику Європейського Суду з прав людини, як джерело права.

Для визначення провокації злочину Європейський суд встановив, зокрема, такі критерії: чи були дії правоохоронних органів активними, чи мало місце з їх боку спонукання особи до вчинення злочину, наприклад, прояв ініціативи у контактах з особою, повторні пропозиції, незважаючи на початкову відмову особи, наполегливі нагадування, підвищення ціни вище середньої; чи був би скоєний злочин без втручання правоохоронних органів; вагомість причин проведення оперативної закупівлі, чи були у правоохоронних органів об`єктивні дані про те, що особа була втягнута у злочинну діяльність і ймовірність вчинення нею злочину була суттєвою.

Як було встановлено апеляційним судом ініціатива щодо надання неправомірної вигоди службовим особам виходила саме від ОСОБА_6 та його участь у подіях була активною.

Вказане підтверджується даними, які містяться в протоколах за наслідками НСРД, з яких вбачається, що саме ОСОБА_6 під час розмов із ОСОБА_9 наголошував, що для вирішення питання щодо отримання посвідчення водія, а також не притягнення ОСОБА_12 до адміністративної відповідальності за ст.130 КУпАП і повернення транспортного засобу необхідно передати через нього службовим особам грошові кошти. Також саме ОСОБА_6 нагадував ОСОБА_9 про необхідність надання йому решти грошей для вирішення питання про отримання водійських прав.

Крім того, слід зазначити, що ОСОБА_9 в ході проведення досудового розслідування був попереджений про недопустимість вчинення ним дій щодо підбурювання ОСОБА_6 до одержання неправомірної вигоди, що відображено у протоколах про хід і результати НСРД.

Щодо твердження ОСОБА_6 в апеляційній скарзі про те, що його дії не підлягають кваліфікації за ч.2 ст.15, ч.4 ст.27, ч.1 ст.369, ч.2 ст.15, ч.4 ст.27 ч.2 ст.369 КК України, в зв`язку з відсутністю співучасників кримінального правопорушення, то воно є безпідставним, виходячи з правового висновку, викладеного в постанові судової палати у кримінальних справах Верховного Суду України від 26 березня 2015 року (справа №5-3кс15).

У даному правовому висновку було зазначено, що в тому разі, якщо завдяки обману винуватий викликає бажання в особи вчинити кримінально-протиправне діяння, вчинення якого вона вважає для себе у даній ситуації вигідним, то його діяння необхідно розглядати в аспекті положень інституту співучасті. Обдурюючи іншу особу, винуватий схиляє її до вчинення кримінально-правового діяння і в такий спосіб виконує роль підбурювача до злочину. Те, що сам винуватий достеменно знає (не може не знати), що злочин не буде закінчений, оскільки, обманюючи особу, він завчасно робить неможливим доведення злочину до кінця, значення не має. Замах на злочин - це теж самостійний вид незакінченого злочину і підбурювання до вчинення замаху на злочин, коли для самого підбурювача є той факт, що злочин, хоч і не буде доведено до кінця, жодним чином не виключає ні факту підбурювання, ні кримінальної відповідальності за такі дії.

Встановлено, що ОСОБА_6 запевнив ОСОБА_9 про необхідність надання неправомірної вигоди вирішення питання щодо отримання посвідчення водія, а також не притягнення ОСОБА_12 до адміністративної відповідальності за ст.130 КУпАП і повернення транспортного засобу, тим самим схилив (підбурив) до закінченого замаху на дачу хабара.

Інші доводи, на які вказує апелянт в поданій апеляційній скарзі, не дають підстав для скасування вироку районного суду.

Аналізуючи вказаний вирок в частині призначеного покарання, колегія суддів вважає, що воно обране, у відповідності зі ст.65 КК України, з урахуванням ступеню тяжкості вчиненого злочину, особи винного та обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання.

З урахуванням наведеного, апеляційна скарга обвинуваченого ОСОБА_6 не підлягає задоволенню, а вирок районного суду скасуванню.

Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 залишити без задоволення.

Вирок Кіцманського районного суду Чернівецької області від 19 липня 2019 року щодо ОСОБА_6 за ч.1 ст.190, ч.2 ст.15, ч.1 ст.190, ч.2 ст.190, ч.2 ст.15, ч.4 ст.27, ч.1 ст.369, ч.2 ст.15, ч.4 ст.27, ч.2 ст.369 КК України залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили негайно після її проголошення та може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з моменту її проголошення.

Головуючий: Судді:

_________________ __________________ _________________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3