ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/312/19 Справа № 203/4392/16-к Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 червня 2019 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретаря судового засідання ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження №000285 від 07 вересня 2016 року за апеляційною скаргою прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури № 3 Дніпропетровської області ОСОБА_6 на вирок Кіровського районного суду міста Дніпропетровська від 19 жовтня 2016 року щодо:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с.Катеринівка, Васильківський район, Дніпропетровська область, громадянин України, венгр, освіта неповна початкова, не працює, неодружений, зареєстрований в АДРЕСА_1 , проживає в АДРЕСА_2 , раніше судимий:

-30.10.2012 Красногвардійським районним судом м. Дніпропетровська за ч.1 ст.304, ч.2 ст.186, ст.70 КК України до чотирьох років позбавлення волі, 19.06.2014 звільнився з Дніпропетровського СІЗО№3 на підставі ухвали Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 19.06.2014 на підставі ст.4 «а» ЗУ «Про амністію» від 08.04.2014,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, -

за участю :

прокурора ОСОБА_8

обвинуваченого ОСОБА_7

захисника ОСОБА_9

В С Т А Н О В И Л А :
Цим вироком ОСОБА_7 визнано винним у відкритому викрадені чужого майна (грабежі), вчиненому повторно, та засуджено за ч.2 ст.186 КК України, із застосуванням ст. 69 КК України, до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки 6 місяців.

Вирішено питання про речові докази та запобіжний захід.

Як установив суд, ОСОБА_7 , 07.09.2016 приблизно о 18 годині 40 хвилин, біля буд. № 1 в районі пл. Старомостовій в м. Дніпро, діючи повторно, з метою відкритого викрадення чужого майна підійшов ззаду до потерпілої ОСОБА_10 та зірвав з її шиї два золоті ланцюжки із золота і кулон, загальною вартістю 1323грн.66 коп., після чого з місця злочину втік розпорядившись викраденим на власний розсуд.

В апеляційній скарзі прокурор, не оскаржуючи фактичних обставин вчиненого кримінального правопорушення і кваліфікації дій обвинуваченого, просить скасувати вирок суду першої інстанції у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 призначити покарання у вигляді 4 років позбавлення волі. В іншій частині вирок залишити без змін.

На думку прокурора, суд приймаючи рішення про призначення обвинуваченому покарання нижче від найнижчої межі, не в повній мірі врахував вимоги закону, не навів обставини, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину і помилково прийшов до висновку про можливість призначення покарання із застосуванням положень ст. 69 Кримінального кодексу України.

Прокурор наголошує в апеляційній скарзі, що у порушення вказаної норми закону, суд в мотивувальній частині не зазначив обставин, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого обвинуваченим кримінального правопорушення, а лише навів обставини, що впливають на пом`якшення не зазначивши чи істотно знижують ці обставини ступінь тяжкості вчиненого обвинуваченим злочину.

Вказує на те, що судом залишено поза увагою дані про особу обвинуваченого, який раніше неодноразово засуджувався за вчинення умисних злочинів, був звільнений від покарання, проте не ставши на шлях виправлення, повторно вчинив аналогічний злочин, що на його думку свідчить про те, що заходи гуманізації кримінального покарання виявилися недостатніми стосовно особи обвинуваченого. Також зазначає, що судом не було враховано думку потерпілої у дебатах, яка підтримала позицію прокурора про призначення ОСОБА_7 покарання у вигляді 4 років позбавлення волі.

В запереченні на апеляційну скаргу прокурора, обвинувачений просить її відхилити, а вирок суду першої інстанції залишити без змін, посилаючись на те, що судом вірно встановлені обставини, які пом`якшують його вину, а саме щиросердне каяття та відшкодування збитків потерпілій. Також вказує, що прокурор намагається посилити покарання, шляхом використання доказів, які стосуються лише попередніх його судимостей.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, який підтримав доводи та вимоги апеляційної скарги; обвинуваченого та його захисника, які заперечували проти апеляційної скарги прокурора; перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступного висновку.

Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Суд першої інстанції встановив, що обвинувачений ОСОБА_7 повністю визнав свою вину в інкримінованому йому органом досудового розслідування кримінальному правопорушенні, в зв`язку з чим, керуючись ч. 3 ст. 349 КПК України, визнав недоцільним дослідження доказів на підтвердження винуватості обвинуваченого, проти чого не заперечували ні сторона обвинувачення, ні сторона захисту.

Оскільки суд першої інстанції розглянув дане кримінальне провадження у порядку положень ч. 3 ст. 349 КПК України, та висновки суду стосовно фактичних обставин вчиненого кримінального правопорушення, доведеності вини ОСОБА_7 у вчиненні ним кримінального правопорушення та правильність правової кваліфікації його дій за ч. 2 ст. 186 КК України, в апеляційній скарзі прокурора не оспорюються, інші учасники кримінального провадження апеляційних скарг не подавали, тому вказані обставини судом апеляційної інстанції не перевіряються.

При цьому, доводи прокурора щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність з посиланням на невмотивованість вироку в частині застосування положень статті 69 КК України, колегія суддів, вважає обґрунтованими, виходячи з наступного.

Відповідно до роз`яснень, які містяться в п. п. 1, 3 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 року № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» при призначенні покарання в кожному випадку і щодо кожного підсудного, який визнається винним у вчиненні злочину, суди мають суворо додержувати вимог ст. 65 КК стосовно загальних засад призначення покарання, оскільки саме через останні реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання. Призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.

У частині 2 ст. 65 КК встановлено презумпцію призначення більш м`якого покарання, якщо не доведено, що воно не є достатнім для досягнення мети покарання.

Згідно частини першої статті 69 КК України, за наявності декількох обставив, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційний злочин, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті за цей злочин.

Таким чином, вказаний закон (ч.1 ст. 69 КК) визначає дві підстави, які можуть обумовити призначення більш м`якого покарання, ніж передбачено законом: наявність декількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину та урахування особи винного, що передбачає урахування суб`єктивних ознак, які знижують ступінь суспільної небезпеки особи винного.

При цьому, суд має належним чином умотивувати своє рішення про призначення більш м`якого покарання, ніж передбачено законом.

Проте згідно вироку, суд першої інстанції призначаючи покарання ОСОБА_7 із застосуванням положень ст. 69 КК України, нижче нижчої межі, ніж встановлено санкцією ч. 2 ст. 186 КК України вказаних вимог закону не дотримався і не навів які саме обставини, що пом`якшують покарання істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину та не умотивував належним чином своє рішення про призначення більш м`якого покарання, ніж передбачено законом.

Так, за вироком, суд першої інстанції, призначаючи обвинуваченому ОСОБА_7 покарання із застосуванням статті 69 КК України зазначив, що при визначенні виду та розміру покарання, суд виходить із ступеню тяжкості вчинення злочину та особи обвинуваченого, який раніше судимий, характеризується посередньо, до обставин, що пом`якшують покарання, суд відніс повне визнання вини у вчиненому кримінальному правопорушенні, щире каяття та часткове відшкодування потерпілій матеріальної шкоди, обставин, що обтяжують покарання не встановлено.

Колегія суддів не заперечує і погоджується з врахування судом першої інстанції і встановлення вказаних обставин, у тому числі і обставин, що пом`якшують покарання, оскільки їх встановлення відповідає фактичним обставинам кримінального провадження та даним про особу обвинуваченого.

Разом з тим, суд першої інстанції не тільки не умотивував належним чином застосування статті 69 КК України, як вказано вище, але і не в повному обсязі врахував визначені цією нормою закону умови та підстави для призначення такого покарання.

Поза увагою суду залишились ряд конкретних обставин вчинення кримінального правопорушення та дані про особу обвинуваченого, які ставлять під сумнів законність вироку в частині призначеного покарання.

Так, матеріалами справи підтверджено, що обвинувачений ОСОБА_7 раніше судимий за ряд корисливих злочинів, був звільнений від відбування покарання за вироком 30.10.2012 року Красногвардійського районного суду м.Дніпропетровська за ч.1 ст. 304, ч.2 ст. 186, КК України до чотирьох років позбавлення волі, за актом амністії на підставі ухвали цього ж суду від 19.06.2014 року та через незначний проміжок часу знову скоїв аналогічний злочин, який є тяжким. Потерпіла у судовому засіданні суду першої інстанції не висловлювала побажання призначення покарання обвинуваченому нижче нижчої межі, ніж встановлено санкцією ч.2 ст. 186 КК України. Наявності на утриманні неповнолітніх дітей чи інших непрацездатних осіб, не встановлено. Обвинувачений ОСОБА_7 є особою працездатною, проте ніде не працює, постійного джерела доходу та міцних соціальних зв`язків не має.

При вказаних обставинах, визначені судом першої інстанції обставини, що пом`якшують покарання, а саме щире каяття та часткове відшкодування потерпілій збитків не є такими у даному випадку, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_7 злочину та дають підстави для застосування до нього положень ст. 69 КК України.

Вказані пом`якшуючі обставини враховуються при призначенні покарання у сукупності з іншими обставинами.

Таким чином, з урахуванням відповідних вказаних обставин і вимог закону, застосування до обвинуваченого ОСОБА_7 положень ст. 69 КК є неправильним, а призначене покарання м`яким, тому, колегія суддів вважає за необхідне вирок відносно обвинуваченого в частині призначеного покарання скасувати і ухвалити новий вирок.

Колегія суддів враховує, що ОСОБА_7 характеризується посередньо, щире каяття та часткове відшкодування потерпілій матеріальної шкоди, колегія суддів відносить до обставин, що пом`якшують покарання. Обставин, що обтяжують покарання не встановлено. Але колегія суддів, також враховує тяжкість та обставини вчиненого кримінального правопорушення, суспільну небезпеку скоєного злочину, а також те, що ОСОБА_7 раніше судимий за аналогічний злочин, звільнявся від відбуття покарання за актом амністії, проте знову вчинив аналогічний корисливий злочин, який є тяжким, характеризується посередньо, міцних соціальних зв`язків не має, будучи особою працездатною ніде не працює, постійного джерела доходу не має, тому відповідно до вимог ст. 65 КК України колегія суддів вважає за необхідне призначити обвинуваченому ОСОБА_7 мінімальне покарання у виді позбавлення волі, передбачене санкцією інкримінованого йому злочину, оскільки саме таке покарання буде відповідати загальним засадам призначення покарання, буде необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження нових кримінальних правопорушень і не ставить особистий і надмірний тягар для обвинуваченого.

Підстав для застосування положень ст. 69, 75 КК України колегія суддів не вбачає.

Колегія суддів, вважає, що призначення саме такого покарання відповідає і практиці Європейського суду з прав людини відповідно до якої, складовим елементом принципу верховенства права є очікування від суду застосування до кожного злочинця такого покарання, яке законодавець вважає пропорційним (справа «Скополла проти Італії» від 17.09.2009 року). Для того, щоб втручання вважалося пропорційним, воно має відповідати тяжкості правопорушення і не ставити особистий і надмірний тягар для особи (справа «Ізмайлов проти Росії» від 16.10.2008 року).

Окрім того, колегія суддів, вважає необхідним врахувати правову позицію Верховного Суду, викладену в постанові від 29 серпня 2018 року (провадження №13-31кс18), та обвинуваченому ОСОБА_7 на підставі ч.5 ст. 72 КК України (в редакції Закону України №838- VIII від 26 листопада 2015 року ) зарахувати строк попереднього ув`язнення в строк відбуття покарання з моменту його затримання з 09.09.2016 року до 25 жовтня 2018 року включно із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Згідно ч. 5 ст. 72 КК України в редакції закону № 838-VIII від 26.11.2015р. - зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Згідно ч. 1 ст. 1 ЗУ « Про попереднє ув`язнення» - попереднє ув`язнення є запобіжним заходом, який … застосовується щодо підозрюваного, обвинуваченого (підсудного) та засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сили.

Колегія суддів при зарахувати строку попереднього ув`язнення в строк відбуття покарання враховує, що постановою Верховного Суду від 23 жовтня 2018 року ухвала Апеляційного суду Дніпропетровської області від 24 січня 2017 року, якою вирок Кіровського районного суду м.Дніпропетровська від 19 жовтня 2016 року, щодо ОСОБА_7 було залишено без змін скасована.

Таким чином, на час розгляду апеляційної скарги прокурора вирок Кіровського районного суду м.Дніпропетровська від 19 жовтня 2016 року, щодо ОСОБА_7 не набрав чинності та ОСОБА_7 має статус обвинуваченого.

Відповідно до вимог п. 3 ч. 1 ст. 413 КПК України, підставами для скасування вироку є, зокрема, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування судового рішення, неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.

Відповідно до норм п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність є підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції.

За правилами п. 2 ч. 1 статті 420 КПК України, суд суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок, у разі необхідності застосування більш суворого покарання.

З огляду на викладене, колегія суддів, вважає необхідним, апеляційну скаргу прокурора задовольнити, вирок суду відносно ОСОБА_7 , в частині призначення покарання скасувати, ухваливши новий вирок.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 413, 420 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:
Апеляційну скаргу прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури № 3 Дніпропетровської області ОСОБА_6 задовольнити.
Вирок Кіровського районного суду міста Дніпропетровська від 19 жовтня 2016 року щодо ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України в частині призначення покарання скасувати та ухвалити новий вирок.
Призначити покарання ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 186 КК України покарання у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону України №838-VІІІ від 26.11.2015 року) зарахувати ОСОБА_7 в строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 09 вересня 2016 року по 25 жовтня 2018 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Звільнити ОСОБА_7 від відбування призначеного вироком суду покарання, у зв`язку з його повним відбуттям.

В решті вирок залишити без зміни.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення, і може бути оскаржений шляхом подачі касаційної скарги до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення.
Судді: ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4