ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
___________________________________________________________________
Справа №: 635/3823/16-к Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження №:11-кп/818/2640/19 Головуючий апеляційної інстанції: ОСОБА_2
Категорія: ч.3 ст.185, ч.2 ст.190 КК України
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
04 12 2019 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі: головуючого судді ОСОБА_2 , суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 , при секретареві ОСОБА_5 , з участю прокурора ОСОБА_6 , обвинуваченого ОСОБА_7 , який взяв захист своїх інтересів на себе, без участі потерпілих, належним чином повідомлених про розгляд справи, розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Харкові справу за апеляційною скаргою прокурора на вирок Харківського районного суду Харківської області від 14 08 2017 року щодо ОСОБА_7 , -

В С Т А Н О В И Л А:

Короткий зміст рішення суду першої інстанції.

Вироком вказаного суду ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Успенка, Тюменського району, Тюменської області, РФ, громадянина України, з середньою освітою, який в силу ст.89 КК України не судимий, неодружений, не працює, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , -

визнано винним у вчиненні злочинів, передбачених винним ч.3 ст.185, ч.2 ст.190 КК України, та призначено йому покарання:
за ч.3 ст.185 КК України у виді 4 років позбавлення волі;
за ч.2 ст.190 КК України у виді 2 років позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді 4 років позбавлення волі.

Відповідно до вимог ст.75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з іспитовим строком 3 роки, з покладенням частини обов`язків, передбачених ст.76 КК України.

Долю речових доказів вирішено відповідно до ст.100 КПК України (а.с.182).

Стягнуто з ОСОБА_7 судові витрати за проведення судово-товарознавчої експертизи №4175 від 14 04 2016 року у розмірі 176,20 грн., та №4377 від 19 04 2016 року у розмірі 176,20 грн., а всього у розмірі 352,40 грн.

Вказаним вироком встановлено, що 15 02 2016 року в період часу з 12:00 год. до 18:30 год. ОСОБА_8 дізнавшись, що його знайома ОСОБА_9 не перебувала за місцем свого мешкання за адресою: АДРЕСА_2 , діючи повторно, з корисливих мотивів, проник до її квартири, звідки таємно викрав: навушники «Monster beats», вартістю 765,00 грн. та планшет марки «IConcept» M 701B, вартістю 1200,00 грн., після чого розпорядився ними на власний розсуд, спричинивши ОСОБА_9 матеріальну шкоду, згідно висновку судово-товарознавчої експертизи №4377 від 19 04 2016 року, на загальну суму 1965,00 грн.

Крім того, 27 02 2016 року ОСОБА_7 , діючи повторно, умисно, керуючись корисливим мотивом, шляхом обману, запропонував своєму знайомому неповнолітньому ОСОБА_10 відремонтувати належний його батьку мобільний телефон марки «Globex» НОМЕР_1 , яким той користувався, завідомо без наміру здійснювати ремонтні роботи. ОСОБА_10 , будучи введеним в оману, погодився на пропозицію ОСОБА_7 та передав йому вищевказаний мобільний телефон. Після цього, ОСОБА_7 18 03 2019 року направився в м. Люботин, де розпорядився вказаним мобільним телефоном на свій розсуд, спричинивши потерпілому матеріальну шкоду, згідно висновку товарознавчої експертизи №4175 від 14 04 2016 року, в розмірі 504,80 грн.

Далі, 03 03 2016 року ОСОБА_7 , за аналогічних обставин, діючи повторно, умисно з корисливих мотивів, ввівши в оману ОСОБА_11 , заволодів належним його матері ОСОБА_12 мобільним телефоном марки S-TELL М-470, та розпорядився ним на власний розсуд, спричинивши останній матеріальну шкоду, згідно висновку товарознавчої експертизи №4175 від 14 04 2016 року, в розмірі 100,00 грн.

Крім того, 17 03 2016 року ОСОБА_7 , діючи повторно, умисно, з корисливих мотивів, ввівши в оману свою знайому ОСОБА_13 , заволодів її ноутбуком «ASUS» X54 HR та розпорядився ним на власний розсуд, продавши ноутбук разом з сумкою в Центральному парку м. Люботин, в нічний час, невстановленій в ході досудового розслідування особі. Вказаними діями ОСОБА_7 спричинив потерпілій ОСОБА_13 , згідно висновку товарознавчої експертизи №4175 від 14 04 2016 року, матеріальну шкоду на загальну суму 4863,75 грн.

В подальшому, ОСОБА_7 , продовжуючи свої неправомірні дії, спрямовані на збагачення за чужий рахунок шляхом обману, діючи повторно, 24 03 2016 року повідомив ОСОБА_11 завідомо неправдиві відомості з приводу того, що він через мережу Інтернет замовив дисплей на телефон марки S-TELL М-470, якого в нього вже не було в наявності та, що йому необхідні кошти для внесення передоплати за замовлення. ОСОБА_11 , будучи повторно введеним в оману, 28 03 2016 року взяв у своєї матері ОСОБА_12 грошові кошти в сумі 300,00 грн. та передав їх ОСОБА_7 , які останній звернув на свою користь, спричинивши потерпілій ОСОБА_12 матеріальну шкоду на вищевказану суму.

За аналогічних обставин, 28 03 2016 року, ОСОБА_7 , продовжуючи свої злочинні дії щодо неповнолітнього потерпілого ОСОБА_10 , ввівши його в оману, заволодів коштами у розмірі 400,00 грн., які останній взяв у свого батька ОСОБА_14 під приводом необхідності ремонту належного йому мобільного телефону марки «Globex» НОМЕР_1 , та звернув отримані кошти на власну користь, спричинивши потерпілому ОСОБА_14 матеріальну шкоду на вказану суму.

Дії ОСОБА_7 за епізодом від 15 02 2016 року судом кваліфіковані за ч.3 ст.185 КК України як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), поєднане з проникненням у житло, вчинене повторно.

За епізодами від 27 02 2016 року, 03 03 2016 року, 17 03 2016 року, 24 03 2016 року, 28 03 2016 року дії обвинуваченого ОСОБА_7 судом кваліфіковані за ч.2 ст.190 КК України як заволодіння чужим майном шляхом обману (шахрайство), вчинене повторно а.с.179-181).

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

Не погодившись з вказаним рішенням суду першої інстанції, прокурор подав апеляційну скаргу, в якій просив оскаржуваний вирок скасувати з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосування закону, який не підлягає застосуванню, через безпідставне звільнення обвинуваченого від відбування призначеного покарання на підставі ст.75 КК України, що потягло невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість. Просив ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 призначити покарання за ч.3 ст.185 КК України у виді 4 років позбавлення волі; за ч.2 ст.190 КК України 2 роки позбавлення волі та на підставі ч.1 ст.70 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити покарання у виді 4 років позбавлення волі (а.с.189-195).

Позиції учасників апеляційного провадження.

Прокурор у кримінальному провадженні просив вимоги його апеляційної скарги задовольнити у повному обсязі.

Обвинувачений вважав, що підстави для задоволення апеляційної скарги прокурора відсутні.

Потерпілі, будучи належним чином повідомлені про час та місце розгляду справи, в судове засідання не з`явилися, будь-яких заяв або клопотань, які б перешкоджали розгляду справ від них не надходило.

Мотиви прийняття рішення судом апеляційної інстанції.

Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора, думку обвинуваченого, перевіривши представлені матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, виходячи з наступного.

Як вбачається з матеріалів справи, вироком Апеляційного суду Харківської області від 11 01 2018 року вирок суду першої інстанції в частині призначеного покарання було скасовано. Призначено новим вироком ОСОБА_7 покарання за ч.3 ст.185 КК України із застосуванням ст.69 КК України у виді 2 років позбавлення волі, за ч.2 ст.190 КК України у виді 1 року позбавлення волі. На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_7 остаточно визначено покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки.

Постановою Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду від 19 06 2019 року було скасовано вирок Апеляційного суду Харківської області від 11 01 2018 року та призначено новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Приймаючи рішення про скасування вироку суду апеляційної інстанції та призначення нового розгляду справи, Верховний суд, серед іншого, вказав про те, що висновки суду апеляційної інстанції щодо можливості застосування положень ст.69 КК України є необґрунтованими та безпідставними, а обставини, що пом`якшують покарання, на які посилається апеляційний суд, не у повному обсязі підтверджуються матеріалами провадження.

Відповідно до ч.2 ст.439 КПК України, вказівки суду, який розглянув справу в касаційному порядку, є обов`язковими для суду першої чи апеляційної інстанції при новому розгляді.

Дії обвинуваченого відповідають кваліфікації за інкримінованими йому злочинами, а висновки суду відносно фактичних обставин справи, які в суді першої інстанції не заперечувались і відносно яких відповідно до вимог ч.3 ст.349 КПК України докази не досліджувались, колегія суддів на підставі ч.2 ст.394 та ч.1 ст.404 КПК України не перевіряє.

Сам обвинувачений фактичні обставини справи, встановлені судом першої інстанції не заперечує, свою провину за всіма епізодами інкримінованих діянь визнав повністю.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які можуть бути підставою для скасування судового рішення, колегією суддів не встановлено.

Колегія суддів, дослідивши доводи апеляційної скарги прокурора про необхідність скасування вироку у зв`язку з м`якістю призначеного покарання, вважає їх обґрунтованими, оскільки суд першої інстанції,виходячи зі змісту оскаржуваного вироку, недостатньо врахував вимоги ст.ст. 50, 65 КК України.

Згідно з роз`ясненнями, що містяться у п.1 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 10 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», при призначенні покарання суд в кожному випадку і щодо кожного засудженого, який визнається винним у вчиненні злочину, повинен дотримуватися вимог ст.65 КК України, а саме: враховувати характер і ступінь суспільної небезпечності вчиненого злочину, особу засудженого та обставини справи, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, оскільки саме через останні реалізується принцип законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання. Призначене судом покарання повинно бути достатнім, для виправлення засуджених і попередження здійснення ними нових злочинів.

Відповідно до п.9 вищевказаної постанови, рішення суду про звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням має бути належним чином мотивоване.

Призначаючи покарання обвинуваченому у виді позбавлення волі за кожним із кримінальних правопорушень та за їх сукупністю, суд першої інстанції зазначив, що враховує ступінь тяжкості вчинених злочинів, які відносяться до злочинів середньої тяжкості та тяжкого злочину, конкретні обставини кримінальних правопорушень, дані про особу обвинуваченого, який раніше в силу ст.89 КК України не судимий, не працює, має родину та постійне місце проживання.

У якості обставин, що пом`якшує покарання, у відповідності до вимог ст.66 КК України, суд визнав щире каяття, сприяння розкриттю злочину та часткове відшкодування шкоди.

Обставин, які обтяжують покарання обвинуваченого у відповідності до вимог ст.67 КК України судом не встановлено.

На думку судової колегії, висновки суду про визнання вищевказаних обставин такими, що пом`якшують покарання є передчасними та такими, що не відповідають фактичним обставинам справи, виходячи з наступного.

З матеріалів справи вбачається, що ОСОБА_7 ухилявся від судового розгляду, що стало підставою для оголошення останнього в розшук, що ставить під сумнів щире каяття обвинуваченого у скоєному та активне сприяння розкриттю злочину.

Твердження щодо часткового відшкодування шкоди потерпілим є також безпідставним, оскільки потерпілим лише частково повернуто майно, яке було вилучено у ОСОБА_7 працівниками правоохоронного органу, будь-яких інших активних дій щодо відшкодування завданої шкоди, як вбачається з матеріалів, засуджений не вчиняв.

Отже, при призначенні покарання, суд першої інстанції в недостатній мірі врахував тяжкість вчинених злочинів, значущість суспільних відносин, на які було здійснено посягання обвинуваченим, конкретні обставини справи, дані про особу обвинуваченого та дійшов помилкового висновку про наявність обставин, що пом`якшують покарання та призначив недостатнє для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення нових злочинів покарання.

Отже, вказані районним судом підстави для застосування щодо обвинуваченого вимог ст.75 КК України, з урахуванням даних про його особу, ставлення до скоєного, тяжкість вчинених злочинів не є достатніми для звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням.

Згідно ч.1 ст.420 КПК України неправильне звільнення обвинуваченого від відбування покарання є підставою для скасування апеляційним судом вироку суду першої інстанції та ухвалення свого вироку.

Вивченням даних про особу обвинуваченого ОСОБА_15 встановлено, що він раніше в силу ст.89 КК України не судимий, будучи працездатним, не працює, вчинив 5 епізодів шахрайства (2 з яких вчинив, скориставшись довірою неповнолітньої особи), які відносяться до злочинів середньої тяжкості та один тяжкий злочин, характер скоєних злочинів свідчить про його стійку антисоціальну та кримінальну спрямованість, намагання забезпечити себе шляхом злочинної діяльності.

Обставин, які пом`якшують або обтяжують покарання, у відповідності до ст.ст.66,67 КК України, колегією суддів не встановлено.

Виходячи з наведеного, приймаючи до уваги думку прокурора про необхідність призначення обвинуваченому реального покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчинених злочинів, наведені вище дані про особу обвинуваченого, відсутність обставини, які пом`якшують покарання, колегія суддів вважає необхідним та достатнім для виправлення ОСОБА_7 та попередження скоєння ним нових злочинів, призначення покарання у виді позбавлення волі з його реальним відбуттям.

Крім того, колегія суддів враховує і практику рішень Європейського суду з прав людини. Так, в справі "Скополла проти Італії" від 17 09 2009 року, суд зазначив, що складовим елементом принципу верховенства права є очікування від суду застосування до кожного злочинця такого покарання, яке законодавець вважає пропорційним.

На думку колегії суддів, обвинуваченому ОСОБА_7 слід призначити покарання за ч.3 ст.185 КК України у виді 3 років позбавлення волі, за ч.2 ст.190 КК України у виді 2 років позбавлення волі та на підставі ч.1 ст.70 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити покарання у виді 3 років позбавлення волі, що відповідатиме меті, визначеній у ст.50 КК України та у відповідності до ст.65 КК України буде достатнім для виправлення засудженого та запобігання вчинення ним нових злочинів.

Як вбачається з матеріалів справи, ОСОБА_7 відбував покарання в місцях позбавлення волі з 16 05 2018 року на підставі вироку Апеляційного суду Харківської області від 11 01 2018 року, який був скасований Постановою Верховного Суду від 19 06 2019 року.

При ухваленні цієї постанови не було вирішено питання щодо запобіжного заходу стосовно ОСОБА_7 , який продовжував знаходитися в місцях позбавлення волі.

Керуючись принципом «верховенства права», враховуючи, що фактично це був запобіжний захід стосовно обвинуваченого, колегія суддів вважає за необхідне застосувати положення ч.5 ст.72 КК України від 26 11 2015 року, зарахувавши йому строк знаходження під вартою з 19 06 2019 року по 04 12 2019 року, включно, із розрахунку, що один день попереднього ув`язнення відповідає двом дням позбавлення волі.

Керуючись ч.6 ст.9, ст.7, 392, 393, 404, 405, ч.1 ст.407, 418, 419, 420, 423, 424-426, ч.2 ст.439 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА :

Апеляційну скаргу прокурора, - задовольнити частково.

Вирок Харківського районного суду Харківської області від 14 08 2017 року щодо ОСОБА_7 , в частині призначеного покарання скасувати та ухвалити в цій частині свій вирок.

Призначити ОСОБА_7 покарання за:

- ч.3 ст.185 КК України 3 (три) роки позбавлення волі;

- ч.2 ст.190 КК України 2 (два) років позбавлення волі.

Відповідно до ч.1 ст.70 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити покарання у виді 3 років позбавлення волі.

Строк відбування покарання засудженому ОСОБА_7 рахувати з дня фактичного затримання, тобто з 16 05 2018 року.

На підставі ч.5 ст.72 КК України, в редакції Закону України №838-VІІІ від 26 11 2015 року, зарахувати засудженому ОСОБА_7 у строк відбуття покарання строк перебування під вартою з 19 06 2019 року по 04 12 2019 року, включно, із розрахунку, що один день попереднього ув`язнення відповідає двом дням позбавлення волі.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення.

Касаційна скарга на це судове рішення, в порядку ч.1 ст.424 КПК України, може бути подана безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

___________ _______________ ____________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4