Номер провадження: 11-сс/813/1682/19
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
21.10.2019 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючий - суддя ОСОБА_2 ,

судді: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника: ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу захисника підозрюваного ОСОБА_8 - адвоката ОСОБА_7 на ухвалу слідчого судді Приморського районного суду м. Одеси від 26.09.2019 року про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою відносно

ОСОБА_8 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 у м. Нахичевань Республіки Азербайджан, громадянин Азербайджану, з вищою освітою, неодруженого, офіційно не працевлаштованого, фактично проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше несудимий,
підозрюваного у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.187 КК України у кримінальному провадженні №0003250внесеному до ЄРДР 30.10.2017року,

встановив:
Зміст оскаржуваного судового рішення.
Ухвалою слідчого судді Приморського районного суду м. Одеси від 26.09.2019 року задоволено клопотання слідчого СВ Шевченківського ВП Приморського ВП в м.Одесі ГУНП в Одеській області ОСОБА_9 , погоджене прокурором Одеської місцевої прокуратури №3 ОСОБА_10 , та застосовано до ОСОБА_8 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою строком до 16.11.2019 року без визначення розміру застави.

Мотивуючи своє рішення, слідчий суддя послався на те, що прокурором в судовому засіданні була доведена наявність у кримінальному провадженні обґрунтованої підозри щодо ОСОБА_8 у вчиненні злочину та наявність ризиків, передбачених ст.177 КПК України, а саме: може переховуватись від органів досудового розслідування та суду з метою уникнення притягнення до кримінальної відповідальності, незаконно впливати на потерпілого та свідків, а також доведена неможливість застосування до підозрюваного більш м`якого запобіжного заходу для запобігання вищевказаним ризикам.

Зміст вимог апеляційної скарги.
В апеляційній скарзі, захисник вважає ухвалу слідчого судді необґрунтованою та безпідставною, оскільки у матеріалах клопотання відсутні докази наявності ризиків передбачених ст.177 КПК України.

Захисник також звертає увагу на те, що слідчим суддею не було приділено уваги доказам, які свідчать про те, що заявлені ризики відсутні, оскільки підозрюваний має постійне місце мешкання, позитивні характеристики, епікризи, які свідчать про стан здоров`я ОСОБА_8 та те, що потерпілий надав заяву про припинення кримінального провадження.

Разом з цим, захисник наголошує, що слідчим суддею не врахована низка ухвал слідчих суддів відносно підозрюваного, у тому числі і ухвал Одеського апеляційного суду, якими підозрюваному в іншому кримінальному провадженні обрано запобіжний захід у вигляді домашнього арешту.

За наслідками розгляду апеляційної скарги захисник просив скасувати оскаржувану ухвалу, постановити нову ухвалу, якою відмовити у задоволенні клопотання слідчого про обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, обрати у відношенні підозрюваного запобіжний захід не пов`язаний з триманням під вартою.

Заслухавши: доповідь судді-доповідача; доводи захисника підозрюваного, який підтримав вимоги апеляційної скарги; виступ прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги, перевіривши матеріали провадження, апеляційний суд дійшов до висновків про таке.
Мотиви суду апеляційної інстанції.
Частина перша ст. 404 КПК України передбачає, що суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду 1-ї інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до приписів ч.1 ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Згідно із ст. 178 КПК України, при вирішенні питання про обрання запобіжного заходу, крім наявності ризиків, зазначених у ст. 177 цього Кодексу, слідчий суддя, суд на підставі наданих сторонами кримінального провадження матеріалів зобов`язаний оцінити в сукупності всі обставини, у тому числі: 1) вагомість наявних доказів про вчинення підозрюваним, обвинуваченим кримінального правопорушення; 2) тяжкість покарання, що загрожує відповідній особі у разі визнання підозрюваного, обвинуваченого винуватим у кримінальному правопорушенні, у вчиненні якого він підозрюється, обвинувачується; 3) вік та стан здоров`я підозрюваного, обвинуваченого; 4) міцність соціальних зв`язків підозрюваного, обвинуваченого в місці його постійного проживання, у тому числі наявність в нього родини й утриманців; 5) наявність у підозрюваного, обвинуваченого постійного місця роботи або навчання; 6) репутацію підозрюваного, обвинуваченого; 7) майновий стан підозрюваного, обвинуваченого; 8) наявність судимостей у підозрюваного, обвинуваченого; 9) дотримання підозрюваним, обвинуваченим умов застосованих запобіжних заходів, якщо вони застосовувалися до нього раніше; 10) наявність повідомлення особі про підозру у вчиненні іншого кримінального правопорушення; 11) розмір майнової шкоди, у завданні якої підозрюється, обвинувачується особа, або розмір доходу, в отриманні якого внаслідок вчинення кримінального правопорушення підозрюється, обвинувачується особа, а також вагомість наявних доказів, якими обґрунтовуються відповідні обставини.

Статтею 194 КПК України передбачено, щопід час розгляду клопотання про застосування запобіжного заходу слідчий суддя, суд зобов`язаний встановити, чи доводять надані сторонами кримінального провадження докази обставини, які свідчать про: 1) наявність обґрунтованої підозри у вчиненні підозрюваним, обвинуваченим кримінального правопорушення; 2) наявність достатніх підстав вважати, що існує хоча б один із ризиків, передбачених ст. 177 цього Кодексу, і на які вказує слідчий, прокурор; 3) недостатність застосування більш м`яких запобіжних заходів для запобігання ризику або ризикам, зазначеним у клопотанні.

Частина 4 ст. 194 КПК України встановлює, що якщо при розгляді клопотання про обрання запобіжного заходу прокурор доведе обставини, передбачені пунктами 1 та 2 частини першої цієї статті, але не доведе обставини, передбачені пунктом 3 частини першої цієї статті, слідчий суддя, суд має право застосувати більш м`який запобіжний захід, ніж той, який зазначений у клопотанні, а також покласти на підозрюваного, обвинуваченого обов`язки, передбачені частиною п`ятою цієї статті, необхідність покладення яких встановлена з наведеного прокурором обґрунтування клопотання.

Так, згідно з положеннями ч.1 ст.183 КПК України, тримання під вартою є винятковим запобіжним заходом, який застосовується виключно у разі, якщо прокурор доведе, що жоден із більш м`яких запобіжних заходів не зможе запобігти ризикам, передбаченим статтею 177 цього Кодексу, крім випадків, передбачених ч.5 ст.176 цього Кодексу.

Як зазначив Європейський суд з прав людини у своєму рішенні в справі «Манчіні проти Італії», за наслідками та способами застосування як тримання під вартою, так і домашній арешт прирівнюються до позбавлення волі для цілей статті 5 п. 1 п.п. с Європейської Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод.

Як вбачається з мотивувальної частини ухвали, слідчий суддя зазначені вище вимоги кримінального процесуального закону виконав не в повній мірі та не врахував їх при постановленні ухвали.

Так, при розгляді зазначеного кримінального провадження у відповідності до ст.17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» колегія суддів застосовує Конвенцію «Про захист прав людини і основоположних свобод» (далі «Конвенція») та практику Європейського суду з прав людини (далі ЄСПЛ), як джерело права.

Відповідно до п. 219 рішення у справі «Нечипорук та Йонкало проти України» від 21.04.2011 року, заява №42310/04, суд повторює, що термін «обґрунтована підозра» означає, що існують факти або інформація, які можуть переконати об`єктивного спостерігача в тому, що особа, про яку йдеться, могла вчинити правопорушення.

Так, з наявних матеріалів справи вбачається, що на даній стадії досудового розслідування ОСОБА_8 підозрюється у вчиненні тяжкого злочину, передбаченого ч.2 ст.286 КК України, що підтверджується доказами, доданими до клопотання.

З огляду на те, що питання щодо обґрунтованості підозри у вчиненні ОСОБА_8 інкримінованого йому злочину, передбаченого ч.2 ст.187 КК України, не є предметом апеляційного оскарження, колегія суддів розглядає скаргу лише в межах існування ризиків, які обґрунтовують необхідність застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою.

Згідно з приписами ст. 177 КПК України, метою застосування запобіжного заходу є забезпечення виконання підозрюваним, обвинуваченим покладених на нього процесуальних обов`язків, а також запобігання спробам: 1) переховуватися від органів досудового розслідування та/або суду; 2) знищити, сховати або спотворити будь-яку із речей чи документів, які мають істотне значення для встановлення обставин кримінального правопорушення; 3) незаконно впливати на потерпілого, свідка, іншого підозрюваного, обвинуваченого, експерта, спеціаліста у цьому ж кримінальному провадженні; 4) перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином; 5) вчинити інше кримінальне правопорушення чи продовжити кримінальне правопорушення, у якому підозрюється, обвинувачується.

Слідчий суддя, застосовуючи відносно підозрюваного ОСОБА_8 найсуворіший запобіжний захід у виді тримання під вартою, посилався на таке:

- метою застосування запобіжного заходу відносно ОСОБА_8 є забезпечення виконання покладених на нього процесуальних обов`язків;

- підставою застосування запобіжного заходу відносно ОСОБА_8 є наявність обґрунтованої підозри у вчинені ним злочину, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України.

- на даний час є всі підстави вважати, що підозрюваний за вчинення тяжкого злочину проти власності і здоров`я особи, може переховуватися від органів досудового розслідування чи суду, з метою ухилення від кримінальної відповідальності, так як є громадянином іншої держави, а тому є ризик передбачений п. 1 ч. 1 ст. 177 КПК України.

- зважаючи на стадію кримінального провадження, слідчий суддя вбачав реальним ризик, що підозрюваний у разі не застосування запобіжного заходу може впливати на свідків, які безпосередньо судом не допитані.

- ОСОБА_8 був раніше засуджений за вчинення хуліганства, хоча вважається особою, яка немає судимості. У підозру ОСОБА_8 ставиться вчинення розбою, яке мало місце 29.10.2017 року. Вирок суду постановлено 07.11.2017 року, де пом`якшуючою обставиною визнано щире каяття та вчинення злочину вперше. Крім цього, на даний час ОСОБА_8 обвинувачується у вчиненні кримінальних правопорушень передбачених п. 12 ч. 2 ст. 115 ч. 4 ст. 296 КК України. Вказані обставини, на думку слідчого судді характеризують підозрюваного як особу, що може порушувати покладені на нього обов`язки, має схильність до вчинення злочинів, що порушують громадський порядок з мотивів явної неповаги до суспільства, а тому завіряння адвоката, про те, що ОСОБА_8 належним чином виконує покладені на нього процесуальні обов`язки, слідчий суддя розцінив як безпідставні.

- в матеріалах кримінального провадження є заява потерпілого, про небажання брати участь у судових засіданнях у зв`язку із виїздом закордон, так як на нього здійснюється вплив та на його адрес висловлюються погрози фізичної розправи. Через деякий час, потерпілий звернувся із заявою про припинення кримінального провадження №0003520 від 30.10.2017 року. Дані обставини слідчий суддя розцінив як уже фактичне здійснення впливу на потерпілого.

- слідчий суддя врахував обставини зазначені в ст.178 КПК України, а саме: наявність підозри у вчиненні іншого кримінального правопорушення щодо вчинення умисного вбивства, наявність постійного місця проживання, що в свою чергу не виключає вище перелічених ризиків, а тому дійшов до висновку про неможливість жодного із більш м`яких запобіжних заходів забезпечити виконання підозрюваним покладених на нього процесуальних обов`язків, тому вважав, що застосування тримання під вартою, на даному етапі є виправданим.

Апеляційний суд враховує вимоги п.п. 3 і 4 ст.5 Конвенції про захист прав людини та практику Європейського суду з прав людини, згідно з якими обмеження права особи на свободу і особисту недоторканість можливе лише в передбачених законом випадках за встановленою процедурою. При цьому, ризик переховування обвинуваченого від правосуддя не може оцінюватися виключно на підставі суворості можливого судового рішення, а це слід робити з урахуванням низки відповідних фактів, які можуть підтверджувати існування такого ризику, або свідчити про такий його незначний ступінь, який не може служити підставою для запобіжного ув`язнення.

На переконання колегії суддів, органом досудового розслідування не було доведено неможливості застосування відносно підозрюваного ОСОБА_8 більш м`якого запобіжного заходу для запобігання встановленим вище ризикам та забезпечення належної процесуальної поведінки останнього впродовж досудового розслідування кримінального провадження.

Натомість, апеляційним судом враховується поведінка підозрюваного ОСОБА_8 , до якого по іншому кримінальному провадженні тривалий час було застосовано запобіжний захід у вигляді домашнього арешту, який підозрюваний не порушував, що спростовує твердження прокурора про те, що підозрюваний може переховуватися від органів досудового розслідування чи суду, з метою ухилення від кримінальної відповідальності

Крім того, посилання на те, що підозрюваний ОСОБА_8 може впливати на потерпілого спростовується тим, що ще 07.03.2018 року слідчий СВ Шевченківського ВП Приморського ВП в м.Одесі ГУНП в Одеській області отримав від потерпілого, який є громадянином Туреччини, заяву про припинення кримінального провадження №0003250внесеному до ЄРДР 30.10.2017року щодо ОСОБА_8 .
Також апеляційний суд вважає безпідставними посилання прокурора на переховування підозрюваного та оголошення 15.03.2018 року його у розшук, оскільки, як встановлено апеляційним судом, відносно підозрюваного ОСОБА_8 в іншому проваджені було застосовано запобіжний захід, а тому такі доводи прокурора є безпідставними.

Крім того апеляційний суд враховує те, що підозрюваний ОСОБА_8 має посвідку на постійне проживання в Україні, зареєстроване місце проживання, позитивно характеризується за місцем навчання та громадською організацією, членом якої він є.

Отже, апеляційний суд вважає частково обґрунтованими доводи апеляційної скарги сторони захисту, оскільки під час розгляду клопотання слідчого в суді першої інстанції прокурор не довів наявність обставин, які б свідчили про неможливість застосування до підозрюваного більш м`якого запобіжного заходу.

Відповідно до п. 2 ч. 3 ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвалу слідчого судді, суд апеляційної інстанції має право скасувати ухвалу і постановити нову ухвалу.

Пункт 2 ч. 1 ст. 409 КПК України передбачає, що підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження.

Разом з тим, відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 411 КПК України судове рішення вважається таким, що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, якщо висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів вважає, що клопотання слідчого про обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою щодо обвинуваченого ОСОБА_8 не підлягає задоволенню.

Разом з тим, враховуючи те, що на даному етапі досудового розслідування підозра ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.187 КК України є обґрунтованою, підтверджується зібраними матеріалами кримінального провадження, однак доводи прокурора про наявність підстав для застосування до підозрюваного найсуворішого запобіжного заходу (тримання під вартою) не ґрунтуються на беззаперечних доказах та враховуючи те, що обвинувачений має міцні соціальні зв`язки в місці свого проживання, позитивно характеризується, не порушував раніше обраного стосовно нього запобіжного заходу, апеляційний суд дійшов до висновку, що обрання до ОСОБА_8 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою не буде відповідати меті застосування запобіжного заходу, передбаченої ст.177 КПК України, а тому застосуванню підлягає більш м`який запобіжний захід, ніж той, який зазначений у клопотанні, у вигляді домашнього арешту, який відповідно до ст.184 КПК України полягає в забороні підозрюваному, обвинуваченому залишати житло цілодобово або у певний період доби. Домашній арешт може бути застосовано до особи, яка підозрюється або обвинувачується у вчиненні злочину, за вчинення якого законом передбачено покарання у виді позбавлення волі. Ухвала про обрання запобіжного заходу у вигляді домашнього арешту передається для виконання органу внутрішніх справ за місцем проживання підозрюваного, обвинуваченого.

Керуючись ст. ст. 177, 178, 182, 183, 194, 196, 376, 404, 405, 407, 419, 422, 532 КПК України, апеляційний суд,

постановив:

Апеляційну скаргу захисника підозрюваного ОСОБА_8 - адвоката ОСОБА_7 задовольнити частково.

Ухвалу слідчого судді Приморського районного суду м. Одеси від 26.09.2019 року про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою відносно ОСОБА_8 , підозрюваного за ч.2 ст.187 КК України у кримінальному провадженні № 0003250внесеному до ЄРДР 30.10.2017року скасувати.
Постановити нову ухвалу, якою відмовити у задоволенні клопотання слідчого СВ Шевченківського ВП Приморського ВП в м. Одесі ГУНП в Одеській області ОСОБА_9 , про обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою відносно ОСОБА_8 .

Обрати відносно ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , запобіжний захід у вигляді цілодобового домашнього арешту за адресою: АДРЕСА_1 .
Покласти на підозрюваного ОСОБА_8 обов`язки, передбачені п.п. 1, 2, 3, 8 ч. 5 ст. 194 КПК України, а саме:

- прибувати до слідчого, прокурора, слідчого судді, суду;

- не відлучатися із населеного пункту, у якому він повинен відбувати домашній арешт без дозволу слідчого, прокурора або суду;

- повідомляти слідчого, прокурора чи суд про зміну свого місця проживання та місця роботи;

- здати на зберігання до відповідних органів державної влади свій паспорт для виїзду за кордон (у разі існування такого), або інші документи, що дають право на виїзд з України і в`їзд в Україну;

Роз`яснити підозрюваному ОСОБА_8 , що в разі невиконання, покладених на нього обов`язків, до нього може бути застосований більш жорсткий запобіжний захід та накладене грошове стягнення.

Виконання ухвали Одеського апеляційного суду про обрання запобіжного заходу підозрюваному ОСОБА_8 , у вигляді цілодобового домашнього арешту та контроль за його поведінкою покласти на співробітників Овідіопольського ВП ГУНП в Одеській області.

Строк дії ухвали становить до 25.11.2019 року.

Ухвала оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4