Номер провадження: 11-кп/813/971/19
Номер справи місцевого суду: 495/1323/19
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13.06.2019 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 , захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги прокурора Білгород-Дністровської місцевої прокуратури Одеської області ОСОБА_9 та представника потерпілих ОСОБА_10 та ОСОБА_11 адвоката ОСОБА_12 на ухвалуМалиновського районного суду м. Одеси від 16.04.2019 року про повернення обвинувального акту у кримінальному провадженні відносно:

ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в с. Старокозаче, Білгород-Дністровського району Одеської області, громадянина України, не одруженого, не працюючого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
- обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 15, п. 13 ч. 2 ст. 115; п. 4 ч. 2 ст. 115; ч. 1 ст. 185 КК України,
встановив:

Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлених обставин судом 1-ої інстанції.
Ухвалою суду першої інстанції, обвинувальний акт у кримінальному провадженні стосовно ОСОБА_7 повернутий прокурору з таких підстав:

- у обвинувальному акті містяться недостовірні відомості щодо особи обвинуваченого. Зокрема, вказано, що ОСОБА_7 проживає без реєстрації за адресою: АДРЕСА_2 », а, згідно даних паспорту обвинуваченого серії НОМЕР_1 , виданого Новогродівським МВ УМВС України в Донецькій обл. 27 вересня 2000 року, місце проживання ОСОБА_7 зареєстровано за адресою: АДРЕСА_1 , а відомості про зняття з реєстрації місця проживання у паспорті відсутні;

- в обвинувальному акті зазначено, що адвокат ОСОБА_12 є представником лише потерпілого ОСОБА_10 , хоча вона представляє інтереси й іншого потерпілого - ОСОБА_11 , але це не відображено у обвинувальному акті;

- формулювання обвинувачення, викладене на сторінках 2-3 обвинувального акту, не містить даних щодо форми вини і мотивів вчинення кримінального правопорушення, не відповідає фактичним обставинам та кваліфікації кримінального правопорушення, передбаченого п. 4 ч. 2 ст. 115 КК України, тобто умисному протиправному заподіянні смерті іншій людині, вчинене з особливою жорстокістю;

- формулювання обвинувачення, викладене на сторінці 5 обвинувального акту, містить неконкретний мотив вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 15, п. 13 ч. 2 ст. 115 КК України, адже умисел, що виник раптово, має місце тоді, коли намір вчинити злочин і його безпосередня реалізація не відділені між собою деяким проміжком часу, тобто винний вчиняє злочин одразу ж після виникнення умислу;

- розписка про отримання копії обвинувального акту, реєстру матеріалів досудового розслідування, цивільних позовів, яка додана до обвинувального акту, не містить жодних відомостей про дату, час та місце вручення копії обвинувального акту та заявлених цивільних позовів, про що свідчить відсутність підписів обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 , що у свою чергу свідчить про невиконання прокурором Білгород-Дністровської місцевої прокуратури ОСОБА_13 вимог ст. 293 КПК України;

- роз`яснення обвинуваченому права на розгляд кримінального провадження судом присяжних, яке було додане до обвинувального акту, також не містить даних про дату, час, місце фактичного роз`яснення ОСОБА_7 такого права, а також підписів обвинуваченого та його захисника. До того ж, ця процесуальна дія не відображена в реєстрі матеріалів досудового розслідування.

Пославшись на те, що в обвинувальному акті відсутнє формулювання обвинувачення в розумінні п. 13 ч. 1 ст. 3 КПК України, а за правилами ст. 337 КПК України судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуто обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту, суд першої інстанції дійшов висновку про наявність обставин, що перешкоджають судовому розгляду обвинувального акту.

Окрім того, суд першої інстанції відмовив у задоволенні клопотання прокурора про продовження строку тримання під вартою обвинуваченого ОСОБА_7 та змінив запобіжний захід з тримання під вартою на цілодобовий домашній арешт із забороною залишати місце свого проживання за адресою: АДРЕСА_2 строком на 60 діб, поклавши на обвинуваченого обов`язки: 1) не залишати місце свого фактичного проживання, за адресою: АДРЕСА_2 , цілодобово; 2) утримуватися від спілкування зі свідками та потерпілими у даному кримінальному провадженні; 3) прибувати до слідчого, прокурора, суду за першим викликом; 4) здати на зберігання до органу досудового розслідування свій паспорт для виїзду за кордон (у разі його наявності) та інші документи що дають право на виїзд з України і в`їзд в Україну терміном на 60 діб; 5) носити електронний засіб контролю.

Вимоги, наведені в апеляційних скаргах та узагальнення доводів осіб яки їх подали.
В апеляційній скарзі прокурор зазначив, що ухвала суду є необґрунтованою та незаконною з наступних підстав:

- обвинувальний акт відповідає вимогам п. 5 ч. 2 ст. 291 КПК України, оскільки в ньому зазначені виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, правова кваліфікація кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті закону України про кримінальну відповідальність та формулювання обвинувачення. До того ж, усі сторони кримінального провадження просили призначити обвинувальний акт до розгляду;

- суд першої інстанції безпідставно не задовольнив клопотання прокурора про продовження строку тримання під вартою обвинуваченого ОСОБА_7 та змінив йому запобіжний захід з тримання під вартою на цілодобовий домашній арешт. При цьому, суд не врахував наявність ризиків, які дають достатні підстави вважати, що обвинувачений може переховуватись від суду, перешкоджати здійсненню кримінального провадження, або продовжити протиправну діяльність. Суд не врахував також, що ОСОБА_7 вже порушував запобіжний захід у вигляді особистого зобов`язання та стосовно нього оголошувався розшук постановою слідчого від 08.07.2014 року;

- суд першої інстанції не врахував, що обвинувальний вирок щодо ОСОБА_7 скасований не з причин неправильної кваліфікації його дій чи недоведеності вини, а через невірний склад суду, який ухвалював вирок.

Посилаючись на наведені доводи, прокурор просить ухвалу суду скасувати, постановити нову ухвалу, якою призначити судовий розгляд обвинувального акту стосовно ОСОБА_7 та змінити запобіжний захід з цілодобового домашнього арешту на тримання під вартою строком на 60 діб.

В апеляційній скарзі представник потерпілих ОСОБА_10 та ОСОБА_11 адвокат ОСОБА_12 просить ухвалу суду скасувати та повернути обвинувальний акт до суду 1-ої інстанції для розгляду, посилаючись на наступне:

- в підготовчому судовому засіданні учасники провадження не заперечували проти призначення його до судового розгляду;

- суд 1-ої інстанції не врахував практику Верховного суду про те, що в одній ухвалі не можуть бути прийняті два процесуальні рішення, а саме про повернення обвинувального акту та зміну запобіжного заходу.

В запереченнях на апеляційну скаргу прокурора, захисник ОСОБА_8 зазначив наступне:

- твердження прокурора про неконкретність ухвали суду 1-ої інстанції в частині формулювання підстав для повернення обвинувального акту не узгоджуються із обґрунтування позиції суду, викладеною в ухвалі від 16.04.2019 року, в якій чітко зазначено, що формулювання обвинувачення, викладене на стор. 2,3 обвинувального акту не містить даних щодо форми вини, умислу та мотивів вчинення злочину;

- суд 1-ої інстанції прийняв рішення у відповідності до вимог КПК України, а твердження прокурора про упередженість суду спростовується матеріалами провадження та змістом оскаржуваної ухвали;

- прокурором в апеляційній скарзі ставиться питання про зміну запобіжного заходу відносно обвинуваченого ОСОБА_7 , проте нормами КПК України не передбачено право сторін на оскарження ухвал суду 1-ої інстанції, постановлених під час підготовчого судового засідання в частині зміни запобіжного заходу з тримання під вартою на домашній арешт;

- зазначені прокурором доводи про наявність підстав для застосування до обвинуваченого найсуворішого запобіжного заходу (тримання під вартою) є безпідставними, оскільки вони ним зазначаються у кожному клопотанні, починаючи з 2014 року та не ґрунтуються на беззаперечних доказах. Окрім того, з моменту зміни ОСОБА_7 запобіжного заходу на домашній арешт, ним його умови не порушувались;

В запереченнях на апеляційну скаргу представника потерпілих ОСОБА_10 та ОСОБА_11 адвоката ОСОБА_12 , захисник ОСОБА_8 зазначив наступне:

- твердження представника потерпілих, що суд першої інстанції, не має повноважень повертати обвинувальний акт з власної ініціативи, не ґрунтується на положеннях чинного КПК України;

- представник потерпілих не зазначив, яка вимога КПК України була порушена, коли ухвалою Малиновського районного суду м. Одеси від 16.04.2019 р. було вирішено два питання: про повернення обвинувального акту прокурору та про відмову у задоволені письмового клопотання про продовження запобіжного заходу та зміну запобіжного заходу;

- мають місце недоліки в оформлені апеляційної скарги (апеляційну скаргу направлено в неіснуючий суд, оскільки в ній не правильно зазначено назву судів першої та апеляційної інстанцій у цій справі всупереч вимогам п. 1, 3 ч.2 ст. 396 КПК України; представником потерпілих всупереч вимогам п. 2 ч. 2 ст. 396 КПК України не вказано відомості про засоби зв`язку та про адресу електронної пошти).

З урахуванням зазначених обставин, захисник просить відмовити в задоволенні апеляційних скарг прокурора Білгород-Дністровської місцевої прокуратури Одеської області ОСОБА_9 представника потерпілих.

Правові позиції інших учасників апеляційного розгляду
В судовому засіданні апеляційного суду, прокурор ОСОБА_6 підтримав доводи апеляційної скарги прокурора та просив її задовольнити, не заперечував проти задоволення апеляційної скарги представника потерпілих.

Обвинувачений ОСОБА_7 та його захисник ОСОБА_8 просили відмовити в задоволенні апеляційних скарг прокурора та представника потерпілих.

В судове засідання апеляційного суду, потерпілий ОСОБА_10 та його представник ОСОБА_12 не з`явились, однак їх неявка не перешкоджає розгляду апеляційних скарг.

Заслухавши доповідь судді, думки учасників кримінального провадження, перевіривши матеріали справи, колегія суддів приходить до висновків про таке.

Мотиви суду апеляційної інстанції
Згідно з положеннями ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Відповідно до припису п. 3 ч. 3 ст. 314 КПК України, у підготовчому судовому засіданні суд має право повернути обвинувальний акт, якщо він не відповідає вимогам КПК України.

Окрім того, у відповідності до положень ст. 2 КПК України, одним із завдань кримінального провадження - є застосування до кожного учасника кримінального провадження належної правової процедури.

Частиною 1 ст. 337 КПК України передбачено, що судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення, відповідно до обвинувального акта.

Обов`язок перевіряти обвинувальний акт на відповідність вимогам закону покладається на суд першої інстанції у підготовчому судовому засіданні, а у випадку, якщо обвинувальний акт не відповідає вимогам Кримінального процесуального кодексу України суд, відповідно до приписів п. 3 ч. 3 ст. 314 КПК України, має право повернути обвинувальний акт прокурору.

Згідно з вимогами п. 13 ч. 1 ст. 3 КПК України, обвинувачення - це твердження про вчинення певною особою діяння, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність, висунуте в порядку, встановленому цим Кодексом.

Процесуальним рішенням, яким прокурор висуває обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення і яким завершується досудове розслідування, відповідно до положень ч. 4 ст. 110 КПК України, є обвинувальний акт, який повинен відповідати вимогам, передбаченим ст. 291 КПК України.

Відповідно до приписів п. 5 ч. 2 ст. 291 КПК України, обвинувальний акт повинен містити: виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими; правову кваліфікацію кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті закону України про кримінальну відповідальність та формулювання обвинувачення.

Перевіривши зміст обвинувального акту, апеляційний суд вважає, що суд 1-ої інстанції обґрунтовано визнав обвинувачення викладене в ньому неконкретним, а обвинувальний акт, у цій частині, таким, що не відповідає вимогам п. 5 ч. 2 ст. 291 КПК України.

Колегія суддів вважає також, що суд 1-ої інстанції правильно дійшов висновку про наявність недоліків обвинувального акту, оскільки відсутність пред`явленого у встановленому законом порядку обвинувачення, є неприпустимою та суперечить принципу верховенства права, закріпленому в ст. 8 КПК України та практиці Європейського суду з прав людини, яка у відповідності до вимог ч. 2 зазначеної статті закону підлягає обов`язковому застосуванню.

Разом з тим, колегія суддів враховує, що суд 1-ої інстанції необґрунтовано послався, як на підставу для повернення обвинувального акту, на те, що в обвинувальному акті зазначено, що адвокат ОСОБА_12 є представником лише потерпілого ОСОБА_10 , хоча вона представляє інтереси й іншого потерпілого - ОСОБА_11 , однак наведений недолік не є підставою для повернення обвинувального акту прокурору. Проте, оскільки під час апеляційного розгляду встановлені інші суттєві обставини для повернення прокурору обвинувального акту, даний недолік також повинен бути виправленим.

Апеляційний суд вважає необґрунтованими доводи прокурора про те, що суд першої інстанції в ухвалі про повернення обвинувального акту вдався до правової оцінки фактичних обставин кримінального провадження, зокрема, щодо форми вини, мотивів вчинення кримінального правопорушення, їх невідповідність фактичним обставинам та кваліфікації кримінального правопорушення, та був упередженим з огляду на наступне.

Так на сторінці 2, 3 обвинувального акту викладене формулювання обвинувачення, зокрема:

«Під час досудового розслідуванням встановлено, що 01.10.2008 приблизно о 23 годині ОСОБА_7 , будучи в стані алкогольного сп`яніння, знаходячись разом з неповнолітнім гр. ОСОБА_14 ІНФОРМАЦІЯ_2 , на сільський дорозі, яка розташована на відстані 136 метрів від будинку АДРЕСА_3 в процесі сварки, ОСОБА_14 почав висловлювати образливі слова, в адрес колишньої дівчини ОСОБА_7 , ОСОБА_15 .

У свою чергу, ОСОБА_7 розуміючи, що перед виходом з будинку у якому він мешкав, а саме: АДРЕСА_2 , поклав у ліву шкарпетку ніж, який переносив по смт. Великодолинське, Овідіопольського району. Раптово, почав наносити кулаками удари по обличчю ОСОБА_14 кількість ударів в ході досудового розслідування встановити не надалось можливим, після того, як потерпілий ОСОБА_14 впав на землю, ОСОБА_7 перебуваючи у збудженому стані, сів на потерпілого ОСОБА_14 , дістав лівою рукою з лівої шкарпетки ніж та почав наносити хаотично тілесні ушкодження у обличчя та шию, з особливою жорстокість, які у свою чергу супроводжувались больовим відчуттям у потерпілого ОСОБА_14 » не містить даних щодо форми вини і мотивів вчинення кримінального правопорушення.

Викладене на сторінці 3 обвинувального акту, формулювання обвинувачення: «За таких обставин, ОСОБА_7 спричинено тяжкі тілесні ушкодження по критерію небезпечні для життя. Різані рани пальців кистей по своєму характеру мають ознаки легких тілесних ушкоджень що спричиняють короткочасний розлад здоров`я», не відповідає фактичним обставинам кримінального правопорушення та кваліфікації кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 п. 4 ст. 115 КК України, тобто умисному протиправному заподіянні смерті іншій людині, вчинене з особливою жорстокістю.

Формулювання обвинувачення, викладене на сторінці 5 обвинувального акту, зокрема: «За результатом проведення досудового розслідування встановлено, що 26 квітня 2014 року, приблизно о 08 годин 30 хвилин, більш точний час в ході досудового розслідування встановити не надалося можливим, ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , перебуваючи в будинку АДРЕСА_4 , на ґрунті того, що на передодні, а саме: 25.04.2014 ОСОБА_11 відмовила ОСОБА_7 разом з ним співмешкати, а тому, ґрунті раптово виниклої неприязні та агресії вирішив уранці вбити власницю домоволодіння ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_4 ».

Разом з тим, в судовому засіданні апеляційного суду прокурор не пояснив, з яких підстав в обвинувальному акті не міститься мотиву вчинення кримінального правопорушення, в якому обвинувачується ОСОБА_7 , а саме кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 15, п. 13 ч. 2 ст. 115 КК України, форми умислу.

Окрім того, в обвинувальному акті містяться недостовірні відомості, зокрема, вказано, що ОСОБА_7 проживає без реєстрації за адресою: АДРЕСА_2 », однак, згідно даних паспорту ОСОБА_7 серії НОМЕР_1 , виданого Новогродівського МВ УМВС України в Донецькій області 27 вересня 2000 року, місце проживання ОСОБА_7 зареєстровано за адресою: АДРЕСА_1 , що підтверджується наданою обвинуваченим та дослідженим в судовому засіданні апеляційного суду паспортом громадянина України.

При розгляді зазначеного кримінального провадження, у відповідності до ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» колегія суддів застосовує Конвенцію «Про захист прав людини і основоположних свобод» (далі «Конвенція») та практику Європейського суду з прав людини (далі ЄСПЛ), як джерело права.

Так, Європейський суд з прав людини (далі - Суд) у справі «Абрамян проти Росії» від 09.10.2008 року зазначив, що у пп. «а» п. 3 ст. 6 Конвенції вказано на необхідність приділяти особливу увагу роз`ясненню «обвинувачення» особі, стосовно якої порушено кримінальну справу. Деталі вчинення злочину можуть відігравати вирішальну роль під час розгляду кримінальної справи, оскільки саме з моменту доведення їх до відома підозрюваного, він вважається офіційно письмово повідомленим про фактичні та юридичні підстави пред`явленого йому обвинувачення (див. рішення від 19.12.1989 року у справі «Камасінскі проти Австрії», №9783/82, п.79). Окрім того, Суд зазначає, що положення підпункту «а» п. 3 ст. 6 Конвенції необхідно аналізувати у світлі більш загальної норми про право на справедливий судовий розгляд, гарантоване п. 1 цієї статті. У кримінальній справі надання повної, детальної інформації щодо пред`явленого особі обвинувачення та, відповідно, про правову кваліфікацію, яку суд може дати відповідним фактам, є важливою передумовою забезпечення справедливого судового розгляду (див.: рішення від 25.03.1999 року у справі «Пелісьє та Сассі проти Франції» (ВП), №25444/94, п. 52; рішення від 25.07.2000 року у справі «Матточіа проти Італії», №23969/94, п. 58; рішення від 20.04.2006 року у справі «І.Н. та інші проти Австрії», №42780/98, п. 34).

Справедливість під час провадження у справі необхідно оцінювати, беручи до уваги розгляд справи в цілому (див. рішення від 01.03.2001 р. у справі «Даллос проти Угорщини», № 29082/95, п. 47). Крім того, право бути поінформованим про характер і причини обвинувачення потрібно розглядати у світлі права обвинуваченого мати можливість підготуватися до захисту, гарантованого підпунктом «b» п. 3 ст. 6 Конвенції (див. зазначені рішення у справі «Пелісьє та Сассі проти Франції», п. 54, а також «Даллос проти Угорщини», п. 47).

Суд апеляційної інстанції також вважає правильним висновок суду 1-ої інстанції стосовно того, що обвинувальний акт складений неналежною та не уповноваженою особою, адже слідчий ОСОБА_16 був відсторонений від досудового розслідування постановою начальника слідчого відділу від 11.09.2014 року.

Отже, суд першої інстанції правильно встановив факт невідповідності обвинувального акту вимогам ст. 291 КПК України та, на виконання положень ст. 314 КПК України, обґрунтовано повернув обвинувальний акт прокурору, а доводи прокурора у апеляційній скарзі є безпідставними.

Наведені порушення, шляхом позбавлення гарантованих Конституцією України та КПК України прав учасників кримінального провадження та недотримання визначеної законом процедури судочинства, на думку колегії суддів, під час судового розгляду будуть перешкоджати розгляду обвинувального акту по суті та унеможливлять, за результатами такого судового розгляду, ухвалення законного та обґрунтованого судового рішення, а тому, з урахуванням положень ст.ст. 2, 7, 9 КПК України, апеляційний суд визнає вказані порушення істотними.

Відповідно до приписів п. 1 ч. 1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право залишити вирок або ухвалу без змін.

Враховуючи викладені обставини, встановлені апеляційним судом, чинне законодавство України та практику ЄСПЛ, колегія суддів вважає встановленим факт невідповідності обвинувального акту вимогам ст. 291 КПК України, тому ухвала суду 1-ої інстанції про його повернення прокурору підлягає залишенню без змін, а апеляційна скарга прокурора - без задоволення.
Відповідно до ст. 91 КПК України у кримінальному провадженні підлягають доказуванню, зокрема, подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення); винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення.

Відсутність в обвинувальному акті формулювання обвинувачення та правової кваліфікації дій особи унеможливлює якісно і в повній мірі здійснювати захист від пред`явленого обвинувачення, що в свою чергу порушує право особи на захист

Апеляційний суд враховує те, що розписка про отримання копії обвинувального акту, реєстру матеріалів досудового розслідування, цивільних позовів, яка додана до обвинувального акту, не містить жодних відомостей про дату, час та місце вручення копії обвинувального акту та заявлених цивільних позовів, не містить підписів обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 , однак, на аркуші кримінального провадження №35 містяться записи понятих про відмову від отримання обвинувального акту.

До того ж, ця обставина не свідчить про невідповідність обвинувального акту вимогам ч. 2 ст. 291 КПК України. Разом з тим, оскільки під час розгляду встановлені інші обставини, які свідчать про невідповідність обвинувального акту вимогам КПК України, дані обставини також підлягають врахуванню та виправленню прокурором під час повторного вручення обвинувального акту ОСОБА_7 ..

Апеляційний суд вважає слушними доводи сторони захисту про те, що в апеляційній скарзі прокурора, всупереч вимогам КПК України, містяться вимоги щодо застосування відносно обвинуваченого запобіжного заходу у виді тримання під вартою, оскільки рішення суду 1-ої інстанції в цій частині апеляційному оскарженню не підлягає.

Разом з тим, під час апеляційного розгляду прокурором подане клопотання ОСОБА_6 , про зміну ОСОБА_7 запобіжного заходу з домашнього арешту на тримання під вартою, яке мотивоване тим, що інший запобіжний захід не зможе забезпечити належної процесуальної поведінки обвинуваченого.

Так, рішенням Європейського Суду з прав людини у справі «Харченко проти України» від 10.02.2011 року встановлено, що «відсутність чітко сформульованих положень, які б визначали, чи можливо належним чином продовжити (якщо так, то за яких умов) застосування на стадії судового слідства запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, обраного на визначений період на стадії досудового слідства», «не відповідає критерію "передбачуваності закону" для цілей пункту 1 статті 5 Конвенції» (п.74).

На час розгляду справи в суді апеляційної інстанції відносно ОСОБА_7 застосований запобіжний захід у виді цілодобового домашнього арешту із покладенням обов`язків, передбачених ч. 5 ст. 194 КПК України.

Апеляційний суд враховує те, що прокурором в ході апеляційного розгляду не наведено належним чином обґрунтованості подальшого утримання під вартою обвинуваченого, оскільки прокурор обмежився виключно переліком ризиків без надання їм належного обґрунтування і оцінки, як і в попередніх клопотаннях.
Окрім того, апеляційний суд враховує сукупний строк перебування ОСОБА_7 під вартою, що налічує понад дев`ять років, та вважає, що ризики, передбачені ст. 177 КПК України, з урахуванням значного терміну перебування під вартою, безумовно зменшилися.
Більш того, рішенням Європейського Суду з прав людини у справі «Вега та інші проти України» від 06.12.2018 р. встановлений факт надмірної тривалості кримінального провадження та відсутність у національному законодавстві ефективного засобу юридичного захисту в тому числі і по справі по обвинуваченню ОСОБА_7 , що свідчить про порушення його конституційних прав та п.1 ст. 6 та ст. 13 Конфенції, щодо надмірної тривалості кримінального провадження.

При цьому, апеляційний суд також враховує те, що на протязі терміну, встановлено судом 1-ої інстанції після зміни обвинуваченому запобіжного заходу, він його не порушував, а також з`явився до апеляційного суду для розгляду апеляційних скарг прокурора та представника потерпілого.
Також, як вбачається зі матеріалів провадження, ОСОБА_7 має постійне місце проживання, де має можливість проживати разом зі своєю матір`ю пенсійного віку.
Доводи прокурора про наявність підстав для застосування до підозрюваного найсуворішого запобіжного заходу (тримання під вартою) апеляційний суд вважає безпідставними, оскільки вони не ґрунтуються на беззаперечних доказах.

У зв`язку з викладеними обставинами вважає, що підстави для зміни відносно обвинуваченого запобіжного заходу з домашнього арешту на тримання під вартою відсутні.
Разом з тим, прокурором не заявлялись вимоги щодо продовження дії запобіжного заходу у виді домашнього арештувідносно ОСОБА_7 , в порядку ст. 199 КПК України, у зв`язку з чим апеляційний суд позбавлений можливості за власною ініціативою продовжити дію зазначеного запобіжного заходу.

Отже, суд першої інстанції правильно встановив факт невідповідності обвинувального акту вимогам ст. 291 КПК України та, на виконання положень ст. 314 КПК України, обґрунтовано повернув обвинувальний акт прокурору, а доводи прокурора та представника потерпілих у апеляційних скаргах є безпідставними.

Наведені порушення, шляхом позбавлення гарантованих Конституцією України та КПК України прав учасників кримінального провадження та недотримання визначеної законом процедури судочинства, на думку колегії суддів, під час судового розгляду будуть перешкоджати розгляду обвинувального акту по суті та унеможливлять, за результатами такого судового розгляду, ухвалення законного та обґрунтованого судового рішення, а тому, з урахуванням положень ст.ст. 2, 7, 9 КПК України, апеляційний суд визнає вказані порушення істотними.

Відповідно до приписів п. 1 ч. 1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право залишити вирок або ухвалу без змін.

Враховуючи викладені обставини, встановлені апеляційним судом, чинне законодавство України та практику ЄСПЛ, колегія суддів вважає встановленим факт невідповідності обвинувального акту вимогам ст. 291 КПК України, тому ухвала суду 1-ої інстанції про його повернення прокурору підлягає залишенню без змін, а апеляційні скарги - без задоволення.
Керуючись ст.ст. 2, 7, 9, 177, 291, 314, 370, 404, 405, 407, 419, 532 КПК України, апеляційний суд, -
ухвалив:

Апеляційні скарги прокурора Білгород-Дністровської місцевої прокуратури Одеської області ОСОБА_9 , та представника потерпілих ОСОБА_10 та ОСОБА_11 адвоката ОСОБА_12 залишити без задоволення.

Ухвалу Малиновського районного суду м. Одеси від 16.04.2019 року про повернення обвинувального акту у кримінальному провадженні відносно ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 15, п. 13 ч. 2 ст. 115; п. 4 ч. 2 ст. 115; ч. 1 ст. 185 КК України, - залишити без змін.

Клопотання прокурора Білгород-Дністровської місцевої прокуратури Одеської області ОСОБА_9 про зміну запобіжного заходу обвинуваченому ОСОБА_7 з домашнього арешту на тримання під вартою - залишити без задоволення.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту оголошення та оскарженню у касаційному порядку не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4