ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/2439/19 Справа № 200/7194/19 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04 грудня 2019 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретаря судового засідання ОСОБА_5

за участю прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

розглянувши 04 грудня 2019 року у відкритому судовому засіданні в місті Дніпро матеріали кримінального провадження № 0002004 за апеляційною скаргою першого заступника прокурора області ОСОБА_8 на вирок Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 03 липня 2019 року щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Дніпропетровська, громадянина України, з середньо-технічною освітою, офіційно не працюючого, не одруженого, маючого на утриманні малолітню доньку ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, в останній раз:

- 14.05.2014 року Дніпропетровським районним судом Дніпропетровської області за ч.2 ст. 185, ст. 70 ч. 4 КК України до 1 року 7 місяців позбавлення волі, звільнений умовно-достроково на 4 місяці 1 день;
- 04.05.2016 року Дніпропетровським районним судом Дніпропетровської області за ч.2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України до 1 року 6 місяців позбавлення волі. Зараховано термін перебування під вартою в строк відбуття покарання за ч.5 ст.72 КК України;
- 15.06.2016 року Амур-Нижньодніпровським районним судом м. Дніпропетровська за ч.2 ст.15 ч.2 ст.185, ч. 2 ст.185, ч.1 ст.70 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік 8 місяців. На підставі ст. 70 ч. 4 КК України з урахуванням вироку Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області від 04.05.2016 року, до відбуття 1 рік 8 місяців позбавлення волі;
- 27.07.2016 року Індустріальним районним судом м.Дніпропетровська за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 185, ст. 70 ч. 1 КК України до 1 року 9 місяців позбавлення волі. На підставі ч.4 ст.70 КК України з урахуванням вироку Амур-Нижньодніпровського районного суду м.Дніпропетровська від 15.06.2016 року, до відбуття покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік 9 місяців. Звільнений 08.06.2017 року умовно-достроково невідбутий строк 3 місяці 2 дні;
- 21.02.2019 року Амур-Нижньодніпровським районним судом м. Дніпропетровська за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст.185, ст.70 ч.1 КК України до 2 років 6 місяців позбавлення волі,
обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень передбачених ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України,-
В С Т А Н О В И Л А :
Обставини, встановлені рішенням суду першої інстанції, короткий зміст оскарженого рішення.
Вироком Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 03 липня 2019 року ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України.
Призначено ОСОБА_7 покарання за ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 (два) роки.
На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, частково приєднано не відбуте покарання за вироком Індустріального районного суду м.Дніпропетровська від 27.07.2016 року та остаточно призначено ОСОБА_7 покарання за сукупністю вироків у виді позбавлення волі строком на 2 (два) роки 1 (один) місяць.
На підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинання менш суворого покарання за даним вироком більш суворим за вироком Амур-Нижньодніпровського районного суду Дніпропетровської області від 21.02.2019 року, остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у вигляді позбавлення волі строком на 2 (два) роки 6 (шість) місяців.
Строк покарання ОСОБА_7 вирішено обчислювати з 03.07.2019 року.
Зараховано ОСОБА_7 в строк відбуття покарання термін тримання під вартою з 19.06.2018 року по 09.08.2018 року, включно та з 29.01.2019 року по 03.07.2019 року, включно.
Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави документально підтверджені витрати за проведення експертизи №2277 від 19.07.2017 року в сумі 200 грн. 00 коп. ( а.с.21).
Долю речових доказів вирішено у відповідності до вимог закону.
Цим вироком, дії ОСОБА_7 судом кваліфіковано за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України, за ознаками закінченого замаху на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчиненого повторно.
За обставин, встановлених судом та викладених в мотивувальній частині вироку, ОСОБА_7 14 липня 2017 року приблизно о 16 год. 35 хв., ОСОБА_7 знаходячись в приміщенні магазину «Bershka», розташованого по вул.Глінки, 2 в м.Дніпро, реалізуючи раптово виниклий умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, вчиняючи злочин повторно, скориставшись, що за його діями ніхто не спостерігає, діючи умисно, таємно, з корисливих мотивів, шляхом вільного доступу, повторно викрав чуже майно, що належить ТОВ «Бершка Україна», а саме:
- чоловічі кросівки «Bershka», чорного кольору, 44 розміру, артикул 7131/132/040 44, в кількості 1 пари, вартістю 349 грн. 00 коп., спричинивши ТОВ «Бершка Україна» матеріальну шкоду на вказану суму.
Після чого, ОСОБА_7 утримуючи при собі викрадене майно, виконавши усі дії, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця, не зміг його закінчити з причин, які не залежали від його волі, оскільки був затриманий за межами касової зони з викраденим майном працівниками охорони магазину «Bershka».

Короткий зміст вимог апеляційної скарги і узагальненні доводи особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі перший заступник прокурора області просить скасувати вирок суду першої інстанції в частині призначення покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та ухвалити новий вирок, яким призначити покарання ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 роки.
Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання за чим вироком більш суворим покаранням, призначеним за вироком Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 21.02.109 року, визначити покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки 6 місяців.
На підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання за цим вироком частково приєднати невідбуту частини покарання за вироком Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 27.07.2016 року, та остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки 7 місяців.
В іншій частині вирок залишити без змін.
В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що суд першої інстанції при призначенні покарання ОСОБА_7 неправильно застосував порядок призначення покарання за сукупністю злочинів і сукупністю вироків, а саме частково приєднав невідбуту частину покарання за вироком Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 27.07.2016 року на підставі ч. 1 ст. 71 КК України та поглинув призначене покарання за цим вироком, покаранням призначеним за вироком Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 21.02.2019 року відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України, що призвело до неправильного призначення останньому остаточного покарання.

Позиції учасників судового провадження.
В судовому засіданні прокурор підтримав апеляційну скаргу сторони обвинувачення та просив її задовольнити, а вирок суду в частині призначеного ОСОБА_7 покарання, скасувати та ухвалити новий вирок.
Обвинувачений ОСОБА_7 не заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора.

Мотиви апеляційного суду.
Заслухавши доповідь судді, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у скарзі доводи, апеляційний суд дійшов висновку, що апеляційна скарга першого заступника прокурора області підлягає задоволенню виходячи з наступного.
У відповідності до ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.
Як вбачається з вироку суду, судовий розгляд кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_7 було здійснено на підставі положень ч. 3 ст. 349 КПК України.
При цьому, суд першої інстанції дотримався вимог норм ч. 3 ст. 349 КПК України, допитав обвинуваченого, і за згодою всіх учасників процесу визнав недоцільним дослідження доказів стосовно тих фактичних обставин, які ніким не оскаржувались.
На підставі викладеного, колегія суддів, відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, не перевіряє висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин кримінального провадження, які не оскаржувались і стосовно яких, відповідно до вимог ст. 349 КПК України, докази не досліджувались.
Кваліфікація дій ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України в апеляційній скарзі першим заступником прокурора області також не оскаржується.
Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченим цим кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Так, суд першої інстанції, провівши судовий розгляд даного кримінального провадження у відповідності до вимог ч. 1 ст. 337 КПК, згідно з якими судовий розгляд проводиться лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту, дотримуючись принципів змагальності сторін та свободи в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості, дотримуючись принципу диспозитивності, а саме, діючи в межах своїх повноважень та компетенції, вирішуючи лише ті питання, що винесені на його розгляд сторонами та віднесені до їх повноважень, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створив необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.
Судом чітко дотримано ст. 17 Закону України від 23 лютого 2006 року «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини», де передбачено, що при розгляді справ суду застосовують Конвенцію та практику Європейського суду з прав людини як джерело права.
Відповідно до ч. 2 ст. 8 КПК, принцип верховенства права у кримінальному провадженні застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини. Судом першої інстанції повністю враховано і п. 65 рішення Європейського суду з прав людини у справі «Коробов проти України» від 21 жовтня 2011 року, що при оцінці доказів Суд, як правило, застосовує критерій доведення «поза розумним сумнівом».
Як вбачається з вироку, судом першої інстанції вказані вимоги закону були дотримані.
Разом з тим, обговорюючи доводи, викладені в апеляційній скарзі першоого заступника прокурора області, колегія суддів находить їх такими, які ґрунтуються на вимогах закону.
Так, у відповідності до вимог ст. 70 КК України встановлено порядок призначення покарання за сукупністю злочинів. Зокрема, ч. 4 ст. 70 КК України передбачено, якщо після постановлення вироку у справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку, у цьому випадку у строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком.
Згідно ч. 1 ст. 71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.
Ці приписи закону є імперативними і підлягають обов`язковому виконанню.
Разом з тим, виходячи з положень, які містяться у п. 25 постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання», відповідно до яких, коли після постановления вироку у справі буде встановлено, що засуджений винен ще в кількох злочинах, одні з яких вчинено до, а інші - після постановления першого вироку, покарання за останнім за часом вироком призначається із застосуванням як ст. 70, так і ст. 71 КК : спочатку - за правилами ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю злочинів, вчинених до постановления першого вироку; після цього - за правилами ч. 4 ст. 70 КК; потім - за сукупністю злочинів, вчинених після постановления першого вироку; і остаточно - за сукупністю вироків.
Апеляційним переглядом встановлено, що ОСОБА_7 засуджений вироком Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 27.07.2016 року за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 185, ч. 4 ст. 70 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік 9 місяців. Звільнений 08.06.2017 року умовно-достроково строком на 3 місяці 2 дні. У подальшому вироком Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 21.02.2019 року ОСОБА_7 засуджено за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 70 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки 6 місяців.
У даному провадженні злочин, передбачений ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України обвинувачений ОСОБА_7 вчинив 14.07.2017 року, тобто до постановлення вироку 21.02.2019 року Амур-Нижньодніпровського районного суду та в період умовно-дострокового звільнення за вироком Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 27.07.2016 року.
Разом з цим, суд першої інстанції, призначаючи покарання ОСОБА_7 неправильно застосував порядок призначення покарання за сукупністю злочинів і сукупністю вироків, а саме спочатку частково приєднав невідбуту частину покарання за вироком Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 27.07.2016 року на підставі ч. 1 ст. 71 КК України після чого поглинув призначене покарання за цим вироком, покаранням призначеним за вироком Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 21.02.2019 року відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України, що призвело до неправильного призначення останньому остаточного покарання.
Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 409, 413 КПК України підставами для скасування або зміни вироку суду першої інстанції може бути неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Враховуючи вищевикладене, колегія суддів приходить до висновку, що суд першої інстанції при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_7 припустився неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, тому доводи апеляційної скарги першого заступника прокурора області підлягають задоволенню, і відповідно до ст. 420 КПК України, з урахуванням викладеного, вирок щодо обвинуваченого таким, що підлягає скасуванню з постановленням свого вироку в частині призначення обвинуваченому покарання.
Порушень кримінального процесуального закону під час встановлення фактичних обставин вчинення кримінальних правопорушень, які могли б істотно вплинути на висновки суду про винність ОСОБА_7 і на кваліфікацію його дій, не виявлено.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 413, 420 КПК України, колегія суддів, -
У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу першого заступника прокурора області ОСОБА_8 задовольнити.
Вирок Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 03 липня 2019 року щодо ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень передбачених ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України, скасувати в частині призначеного йому покарання та ухвалити новий, яким:
Призначити ОСОБА_7 покарання:
за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 роки.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання за цим вироком більш суворим покаранням, призначеним за вироком Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 21.02.2019 року, визначити покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки 6 місяців.
На підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання за цим вироком частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 27.07.2016 року та остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки 7 місяців.
В іншій частині вирок залишити без змін.
Вирок суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту його проголошення.
Вирок може бути оскаржено і на нього може бути подана касаційна скарга безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту його проголошення, а обвинуваченим, який тримається під вартою, - у той же строк з дня отримання копії вироку.
Копії вироку невідкладно вручити обвинуваченому та прокурору.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4