Справа № 185/2338/19
Провадження № 1-кп/185/453/19
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
10 вересня 2019 року м.Павлоград
Дніпропетровської області
Павлоградський міськрайоний суд Дніпропетровської області в складі:
Головуючого - судді ОСОБА_1 ,
з участю секретарів - ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
прокурора - ОСОБА_4 ,
обвинуваченого - ОСОБА_5
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Павлограді Дніпропетровської області кримінальне провадження № 0001547 від 20.12.2018 року за обвинуваченням:
ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с.Золоте Поле, Кіровського району, АР Крим, громадянина України, одруженого, маючого на утриманні малолітню доньку ОСОБА_6 , 2008 р.н., з вищою освітою, працюючого начальником управління комунального господарства та будівництвв Павлоградської міської ради, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст.369-2 КК України, встановив:
I. ФОРМУЛЮВАННЯ ОБВИНУВАЧЕННЯ, ВИЗНАНОГО СУДОМ ДОВЕДЕНИМ.
Починаючи з 02.10.2017 року (Розпорядження виконувача обов`язків Павлоградського міського голови № 898-к), а також станом на 13.12.2018 року ОСОБА_5 працював начальником управління комунального господарства та будівництва Павлоградської міської ради, мав 9 й ранг посадової особи місцевого самоврядування, а займана ним посада була віднесена до 5 ї категорії посад осіб місцевого самоврядування.
Згідно із п.4.22 Положення про управління комунального господарства та будівництва Павлоградської міської ради затвердженого рішенням Павлоградської міськради від 19.04.2016 року № 171-7/VII, управління виконує функції робочого органу у сфері розміщення зовнішньої реклами в місті, розглядає заяви розповсюджувачів зовнішньої реклами на надання дозволу, внесення змін, переоформлення та продовження строку дії договору, готує проекти рішень виконавчого комітету Павлоградської міськради щодо надання дозволу чи про відмову у його наданні, видає дозволи на підставі рішення виконкому.
Відповідно до п.4.23 Положення управління координує дії рекламодавців з питань забезпечення дотримання вимог чинного законодавства у сфері реклами, веде інформаційний банк данних місць розташування рекламних засобів та плану їх розміщення.
13.12.2018 року , з метою отримання дозволу на розміщення об`єктів зовнішньої реклами у м.Павлограді до ОСОБА_5 звернувся директор ТОВ «ДОНА-С» ОСОБА_7 .
Під час обговорення питання, з яким до нього звернувся ОСОБА_7 , ОСОБА_5 прийшов до висновку, що той не розуміється на процедурі, аспектах, порядку та особливостях отримання дозволу на розміщення об`єктів зовнішньої реклами у місті.
При цьому ОСОБА_5 достовірно знав, що займана ним на той час посада, тривалість та досвід роботи на посаді, авторитет, відсутність близьких та інших особистих знайомств, а також інші складові не дозволяють йому впливати на прийняття колегіальним органом у складі 13 осіб, тобто виконавчим комітетом Павлоградської міської ради до складу якого він не входив, колегіального рішення на користь суб`єкта звернення.
Поруч із зазначеним, розуміючи з власного досвіду, що у разі дотримання ОСОБА_7 існуючої правової процедури та сплати офіційних внесків, рішення виконкому Павлоградської міської ради, фактично, завжди є позитивним та приймається на користь суб`єкта звернення, ОСОБА_5 , в той же день, після 15.00 год., під час спілкування з ОСОБА_7 у своєму робочому кабінеті по АДРЕСА_2 , реалізуючи єдиний корисливий злочинний умисел, направлений на заволодіння чужим майном грошовими коштами у розмірі 1500 доларів США, шляхом обману та зловживання довірою, що раптово виник у нього в зв`язку зі зверненням ОСОБА_7 з питання отримання дозволу на розміщення об`єктів зовнішньої реклами, будучи особою обізнаною щодо існуючої процедури отримання вказаного дозволу, усвідомлюючи те, що не отримання даного дозволу на розміщення об`єктів зовнішньої реклами є безумовною перешкодою, відповідно до вимог чинного законодавства України, для здійснення фінансово-господарської діяльності в цьому напрямку,обманюючи, та зловживаючи довірою громадянина, що звернувся до відповідного органу за отриманням необхідного дозволу, ОСОБА_5 довів під час бесіди до громадянина ОСОБА_7 , що допоможе останньому «вирішити його питання», чого насправді не мав наміру робити, в разі передачі йому грошових коштів у сумі 1500 доларів США.
24.01.2019 року, близько 10.55год., начальник управління ОСОБА_5 , знаходячись в своєму робочому кабінеті по вул.Шевченко,53-б в м.Павлограді, продовжуючи реалізовувати свій єдиний злочинний умисел, направлений на заволодіння чужими грошовими коштами, шляхом обману та зловживання довірою заволодів грошовими коштами ОСОБА_7 в сумі 1200 доларів США, що станом на 24.01.2019 року за курсом НБУ становить 33244,44 грн., які останній передав ОСОБА_5 під час підписання у нього рішення виконавчого комітету Павлоградської міської ради від 09.01.2019 р. про надання дозволу на розміщення об`єктів зовнішньої реклами у місті ТОВ «Дона-С».
Таким чином, діючи з єдиним злочинним умислом направленим на заволодіння чужими грошовими коштами шляхом вчинення шахрайських дій, ОСОБА_5 шляхом обману та зловживання довірою заволодів чужим майном грошовими коштами у сумі 1200 доларів США, що станом на 24.01.2019 року за курсом НБУ становить 33244,44 грн.
II. КВАЛІФІКАЦІЯ ДІЙ ОБВИНУВАЧЕНОГО.
Дії обвинуваченого ОСОБА_5 на підставі наведених доказів підлягають переквалфікації із ч. 2 ст. 369-2 КК України (прийняття пропозиції, обіцянки та одержання неправомірної вигоди для себе за вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави, або пропозиція чи обіцянка здійснити вплив за надання такої вигоди) на ч. 1 ст. 190 КК України - заволодіння чужим майном шляхом обману та зловживання довірою ( шахрайство)
III. МОТИВИ ПЕРЕКВАЛІФІКАЦІЇ ТА ДОКАЗИ НА ОБҐРУНТУВАННЯ ДОВЕДЕНОГО ОБВИНУВАЧЕННЯ.
А. Право, що підлягає застосуванню та його тлумачення.
Відповідно до ч. 3 ст.62 Конституції України, обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.
Підставою кримінальної відповідальності є вчинення особою суспільно-небезпечного діяння, яке містить склад злочину, передбаченого Кримінальним кодексом України (ч.1 ст. 2 КК України).
У законодавстві України злочин (кримінальне правопорушення) є передбачене кримінальним законом суспільно-небезпечне, винне діяння (дія чи бездіяльність), вчинене суб`єктом злочину (ч. 1 ст. 11 Кримінального кодексу України).
Частина 2 ст. 369-2 КК України, яка інкримінована обвинуваченому ОСОБА_5 , передбачає кримінальну відповідальність за прийняття пропозиції, обіцянки та одержання неправомірної вигоди для себе за вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави, або пропозиція чи обіцянка здійснити вплив за надання такої вигоди.
Об`єктом кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 369-2 КК України, є охоронювані законом суспільні відносини, на які спрямовано це посягання, а саме суспільні відносини у сфері встановленого порядку службової діяльності осіб, уповноважених на виконання функцій держави.
Закон України «Про засади запобігання і протидії корупції», до якого відсилає Примітка вищезазначеної правової норми, в частині визначення переліку уповноважених на виконання функцій держави осіб, втратив чинність ще 26.04.2015 року, тобто на момент інкримінованого обвинуваченому кримінального правопорушення вже не діяв. ( Наразі діє новий закон - Закон України «Про запобігання корупції» від 14.10.2014 року).
Відтак, перелік указаних осіб є гіпотезою бланкетної правової норми та складовою об`єкту посягання, а, отже, є її обов`язковою частиною.
Водночас, злочинність діяння, його карність та інші кримінально-правові наслідки визначаються лише Кримінальним кодексом України (законом про кримінальну відповідальність), що діяв на час вчинення цього діяння (ч. 3 ст. 3, ч. 2 ст. 4 КК України).
Застосування закону про кримінальну відповідальність за аналогією заборонено (ч. 4 ст. 3 КК України).
При цьому суд бере до уваги й вимоги ст. 7 Конвенції про захист прав людини і осовоположних свобод, відповідно до якої нікого не може бути визнано винним у вчиненні будь-якого кримінального правопорушення на підставі будь-якої дії чи бездіяльності, яка на час її вчинення не становила кримінального правопорушення згідно з національним законом або міжнародним правом.
Конституційний Суд України у Рішенні від 22 вересня 2005 року N 5-рп/2005 вказав, що із конституційних принципів рівності і справедливості випливає вимога визначеності, ясності і недвозначності правової норми, оскільки інше не може забезпечити її однакове застосування, не виключає необмеженості трактування у правозастосовній практиці і неминуче призводить до сваволі (абзац другий підпункту 5.4 пункту 5 мотивувальної частини).
У справі Стіл та інші проти Сполученого Королівства Європейський Суд з прав людини вказує, що вимога Конвенції пункту 2 ст. 10 про те, що обмеження здійснення свободи вираження поглядів, яке має бути встановлене законом, є рівнозначною вимозі, передбаченій у пункті 1 ст. 5 про те, що будь-яке позбавлення свободи має бути законним. Суд наголошує: Конвенція вимагає, щоб усе право, чи то писане, чи неписане, було достатньо чітким, щоб дозволити громадянинові, якщо виникне потреба з належною порадою, передбачати певною мірою за певних обставин наслідки, які може спричинити певна дія. Вислови «законний» та «згідно з процедурою, встановленою законом», у пункті 1 ст. 5 зумовлюють не лише повне дотримання основних процесуальних норм внутрішньо-державного права, а й те, що будь-яке позбавлення свободи відповідає 3 меті ст. 5, і не є свавільним.
У рішенні Європейського суду з прав людини від 12 липня 2001 р. у справі «Фельдек проти Словаччини» підкреслюється, що жодна норма не може вважатись законом, якщо вона не сформульована з точністю, достатньою для надання громадянинові можливості регулювати свою поведінку.
Невід`ємною складовою принципу верховенства права (ст. 8 Конституції України) є принцип правової визначеності, який являє собою сукупність вимог до організації та функціонування правової системи з метою забезпечення перш за все стабільного правового становища індивіда шляхом вдосконалення процесів правотворчості та правозастосування .
Ст. 369-2 КК України була прийнята внаслідок імплементації ст. 12 Кримінальної конвенції РЄ про боротьбу з корупцією та ст. 18 Конвенції ООН проти корупції.
Офіційні переклади конвенцій мають назву «Зловживання впливом», однак англомовні тексти зазначених міжнародно-правових актів мають словосполучення «trading in influense», що українською мовою означає «торгівля впливом».
У ст. 18 Конвенції ООН проти корупції указується на можливість вжиття кожною Державою-учасницею таких законодавчих та інших заходів, які можуть бути необхідними для визнання злочинами низки дій, якщо вони вчинені умисно:
a) обіцянка, пропозиція або надання державній посадовій особі чи будь-якій іншій особі, особисто або через посередників, будь-якої неправомірної переваги, щоб ця посадова особа чи така інша особа зловживала своїм справжнім або удаваним впливом з метою одержання від адміністрації чи державного органу Держави-учасниці будь-якої неправомірної переваги для ініціатора таких дій чи будь-якої іншої особи;
b) вимагання або прийняття державною посадовою особою чи будь-якою іншою особою, особисто або через посередників, будь-якої неправомірної переваги для самої себе чи для іншої особи, щоб ця особа чи така інша особа зловживала своїм справжнім або удаваним впливом з метою одержання від адміністрації або державного органу Держави-учасниці будь-якої неправомірної переваги.
Аналогічні формулювання маються і в ст. 12 Кримінальної конвенції Ради Європи про боротьбу з корупцією.
Системний аналіз чинної редакції ст. 369-2 КК України, іі співставлення та порівняння з встановленими обставинами вчинення обвинуваченим ОСОБА_5 злочину, приводять суд до висновку, що зазначена вимога закону сформульована занадто узагальнено, тобто абстрактно, не містить уточнень, за допомогою яких законодавець недвозначно виражав би свою волю, та, як наслідок, основну ідею криміналізації зловживання впливом.
Крім того, суд бере до уваги й той факт, що в тому випадку, коли уповноважена на виконання функцій держави особа при зловживанні впливом не задіяна в корупційному процесі, склад злочину, передбачений ст. 369-2 КК України не узгоджується із поняттям корупції, визначеним у ст. 1 ЗУ «Про запобігання корупції».
Також, всупереч ст. 12 Кримінальної конвенції Ради Європи про боротьбу з корупцією і ст. 18 Конвенції ООН проти корупції, де в контексті криміналізації зловживання впливом говориться про неправомірну перевагу, конструкція складу злочину, передбаченого ст. 369-2 КК України сформована таким чином, що неправомірність переваги в кінцевому рахунку не є обов`язковою.
У відповідності до ч. 2 ст. 19 Закону України «Про міжнародні договори України» якщо міжнародним договором України, який набрав чинності в установленому порядку, встановлено інші правила, ніж ті, що передбачені у відповідному акті законодавства України, то застосовуються правила міжнародного договору.
Згідно статті 27 Віденської конвенції про право міжнародних договорів учасник конвенції не може посилатися на положення свого внутрішнього права як на виправдання для невиконання ним договору.
З огляду на те, що стаття 369-2 КК України не відповідає чинним профільним міжнародним договорам, що ратифіковані Україною, чітко не формулює умови за яких здійснюється позбавлення волі особи, тому вона є такою, що не узгоджується із засадами юридичної визначеності.
Звертає на себе увагу й той факт, що суб`єктивною стороною злочину, передбаченого ч.2 ст.369-2 КК України є лише умисна форма вини.
Тобто, відповідальність за вказаним законом, у разі встановлення наявності об`єкту, об`єктивної сторони злочину та суб`єкта його вчинення настає лише в тому випадку, коли винна особа бажає вчинити та вчиняє активні дії, спрямовані на прийняття пропозиції, обіцянки та одержання неправомірної вигоди для себе за вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави, або пропонує чи обіцяє реально здійснити вплив за надання такої вигоди, що даним судовим розглядом в діях ОСОБА_5 не встановлено та не підтверджено сукупністю достатніх доказів.
Відтак, усі сумніви щодо наявності (відсутності) правових підстав юридичної відповідальності за означеною кримінально-правовою нормою суд зобов`язаний тлумачити на користь обвинуваченого, як того вимагає ч. 3 ст. 62 Конституції України).
Водночас, ч. 1 ст. 190 КК України передбачає кримінальну відповідальність за вчинення шахрайства, тобто заволодіння чужим майном шляхом обману чи зловживання довірою, де об`єктом виступають правовідносини у сфері чужої власності, а суб`єкт злочину є загальним.
Об`єктивну сторону цього злочину складає заволодіння майном шляхом обману чи зловживання довірою.
Обман може мати як активний, тобто повідомлення потерпілому неправдивих відомостей про певні факти, обставини, події, тощо, так і пасивний характер, як , наприклад, умисне замовчування юридично-значимої інформації.
Змістом обману, як способу шахрайства, можуть бути різноманітні обставини, стосовно яких шахрай вводить в оману потерпілого. Зокрема, це може стосуватися характеристики певних предметів, зокрема їх кількості, тотожності, дійсності (обман у предметі), особистості винного або інших осіб (обман у особі), певних подій, юридичних фактів, дій окремих осіб, тощо.
Зловживання довірою полягає у недобросовісному використанні довіри з боку потерпілого: для заволодіння чужим майном чи правом на нього винний використовує довіру з боку потерпілого, яка виникає до винної особи внаслідок особистого знайомства, родинних або дружніх зв`язків, рекомендацій інших осіб, зовнішньої обстановки, цивільно-правових або трудових відносин, соціального статусу винного чи інших осіб тощо.
Відповідно до вимог ч.3 ст.337 КПК України з метою ухвалення справедливого судового рішення та захисту прав людини і її основоположних свобод суд має право вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, але лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.
Б. Докази та їх оцінка
Обвинувачений ОСОБА_5 в судовому засіданні повністю визнав свою вину в об`ємі вчиненого та показав, що починаючи з 02.10.2017 року відповідно до розпорядження виконувача обов`язків Павлоградського міського голови № 898-к, а також станом на 13.12.2018 року він працював начальником управління комунального господарства та будівництва Павлоградської міської ради, мав 9 й ранг посадової особи місцевого самоврядування, прийняв відповідну присягу, а займана ним посада була віднесена до 5 ї категорії посад осіб місцевого самоврядування.
Згідно із п.4.22 Положення про управління комунального господарства та будівництва Павлоградської міської ради затвердженого рішенням Павлоградської міськради від 19.04.2016 року № 171-7/VII, управління виконує функції робочого органу у сфері розміщення зовнішньої реклами в місті, розглядає заяви розповсюджувачів зовнішньої реклами на надання дозволу, внесення змін, переоформлення та продовження строку дії договору, готує проекти рішень виконавчого комітету Павлоградської міськради щодо надання дозволу чи про відмову у його наданні, видає дозволи на підставі рішення виконкому.
Відповідно до п.4.23 Положення управління координує дії рекламодавців з питань забезпечення дотримання вимог чинного законодавства у сфері реклами, веде інформаційний банк данних місць розташування рекламних засобів та плану їх розміщення.
13.12.2018 року , з метою отримання дозволу на розміщення об`єктів зовнішньої реклами у м.Павлограді до нього звернувся директор ТОВ «ДОНА-С» ОСОБА_7 , з яким він раніше не був знайомий.
Під час обговорення питання, з яким до нього звернувся ОСОБА_7 , він прийшов до висновку, що той не розуміється на процедурі, аспектах, порядку та особливостях отримання дозволу на розміщення об`єктів зовнішньої реклами у місті.
При цьому він також достовірно знав, що займана ним на той час посада, тривалість та досвід роботи на посаді, відсутність авторитету, близьких та інших особистих знайомств, а також інші складові не дозволяють йому впливати на прийняття колегіальним органом у складі 13 осіб, тобто виконавчим комітетом Павлоградської міської ради до складу якого він не входив та не мав відношення до його роботи, колегіального рішення на користь суб`єкта звернення, яке ухвалюється більшістю голосів від складу виконкому.
Поруч із зазначеним, з власного досвіду він знав та розумів, що у разі дотримання ОСОБА_7 існуючої правової процедури та сплати офіційних внесків, рішення виконкому Павлоградської міської ради, фактично на 100 % , завжди є позитивним та приймається на користь суб`єкта звернення.
Користуючись такими обставинами, в той же день, після 15.00 год., під час спілкування з ОСОБА_7 у своєму робочому кабінеті по АДРЕСА_2 ,він вирішив реалізувати єдиний корисливий злочинний умисел, направлений на заволодіння чужим майном грошовими коштами у розмірі 1500 доларів США, шляхом обману та зловживання довірою, що раптово виник у нього в зв`язку зі зверненням ОСОБА_7 з питання отримання дозволу на розміщення об`єктів зовнішньої реклами та спілкування з останнім.
Будучи особою обізнаною щодо існуючої процедури отримання вказаного дозволу, усвідомлюючи те, що не отримання даного дозволу на розміщення об`єктів зовнішньої реклами є безумовною перешкодою, відповідно до вимог чинного законодавства України, для здійснення фінансово-господарської діяльності в цьому напрямку,обманюючи, та зловживаючи довірою громадянина, що звернувся до відповідного органу місцевого самоврядування за отриманням необхідного дозволу, він довів під час бесіди до громадянина ОСОБА_7 , що допоможе останньому «вирішити його питання», чого насправді не міг та не мав наміру зробити, в разі передачі йому грошових коштів у сумі 1500 доларів США.
Зауважив, що насправді він мав на меті обманути ОСОБА_7 та витратити отримані від нього кошти на власні потреби, та потреби своєї сім`ї, сподіваючись, що рішення виконкому само по собі буде позитивним та ухваленим на користь автора звернення за дозволом.
Згодом, працівник його відділу головний спеціаліст управління ОСОБА_8 готував для ОСОБА_7 та його підприємства документи для їх подальшого надання для розгляду виконкомом, а сам він готував проект рішення з цього приводу.
Подальша доля прийняття рішення виконкомом Павлоградської міської ради за заявою ОСОБА_7 йому не була відома, а про існуюче рішення виконкому, яке було прийняте ще 09.01.2019 року він дізнався лише тоді, коли йому його для візування 24.01.2019 року приніс ОСОБА_7 .
В той день, 24.01.2019 року, близько 10.55год., він знаходився в своєму робочому кабінеті по АДРЕСА_2 . До нього за попередньою домовленістю по телефону прийшов ОСОБА_7 . Продовжуючи реалізовувати свій єдиний злочинний умисел, направлений на заволодіння чужими грошовими коштами, шляхом обману та зловживання довірою він в той же час заволодів грошовими коштами ОСОБА_7 в сумі 1200 доларів США, що станом на 24.01.2019 року за курсом НБУ становить 33244,44 грн., які останній передав йому під час підписання у нього рішення виконавчого комітету Павлоградської міської ради від 09.01.2019 р. про надання дозволу на розміщення об`єктів зовнішньої реклами у місті ТОВ «Дона-С».
Додав, що не впливав та взагалі не міг впливати, бо не мав об`єктивної змоги вчиняти такі дії, на рішення виконкому Павлоградської міської ради. Ні до кого з членів виконкому він особисто не звертався із вказаного питання. Вказаний орган є колегіальним, що з урахуванням відсутності певного авторитету, досвіду, стажу роботи, а також й того факту, що його посада була значно нижчою від тих посад, які обіймали члени виконкому, з якими він не мав а ні дружніх, а ні близьких стосунків, а лише службові, унеможливлювало його вплив на прийняття виконкомом позитивного рішення на користь заявника.

Підсумував, що обіцяючи вирішити питання на користь ОСОБА_7 він не мав а ні намірів, а ні можливостей вчиняти будь які дії. Він лише покладався на те, що питання ОСОБА_7 вирішиться саме по собі, та мав на меті лише заволодіти грошима ОСОБА_9 шляхом вчинення шахрайських дій, обманюючи останнього. Просить кваліфікувати його дії за ст.190 КК України та враховуючи відсутність у нього судимостей, щире каяття у вчиненному та активне сприяння у розкритті злочину звільнити його від кримінальної відповідальності на підставі ст.45 КК України.

Зауважив, що грошові кошти в сумі 1200 доларів США він отримав від ОСОБА_7 24.01.2019 року, вже після того, як з моменту прийняття рішення виконкомом по заяві останнього, тобто з 09.01.2019 року, пройшло два тижні.

Допитаний в судовому засіданні свідок ОСОБА_7 показав, що з обвинуваченим до вчинення злочину знайомий не був.

Наприкінці 2018 року, зважаючи на майбутні вибори в Україні, він вирішив зайнятися рекламним бізнесом. За для цього він звернувся до Павлоградського відділу архітектури, поліції, ЦНАП та виконкому.

13.12.2018 він звернувся до ОСОБА_5 , який прийняв його у робочому кабінеті, поговорив з ним, роз`яснив порядок отримання дозволу, та попрохав передати йому по 500 доларів США за кожний об`єкт реклами, яких він планував встановити три, аби зазначене питання було вирішено позитивно та без можливих перешкод.

Розуміючи протиправність дій ОСОБА_5 він, з відповідною заявою, звернувся до правоохоронних органів, та 24.01.2019 року, під час підпису в робочому кабінеті у Завгороднього рішення виконкому Павлоградської міської ради від 09.01.2104 року, яким за його заявою було надано дозвіл на розміщення рекламних об`єктів, діючи під контролем правоохоронних органів, він передав ОСОБА_5 1200 доларів США з 1500 обумовлених раніше. Останній гроші поклав до кишені, після чого до приміщення зайшли працівники поліції.

Додав, що з переданих ОСОБА_5 грошей, 400 доларів США були його власними грошима, а решта імітаційні. Рекламні об`єкти, на розміщення яких він отримав дозвіл від виконкому він так і не розмістив, має в м.Дніпро інший бізнес, пов`язаний з нерухомістю.

Свідок ОСОБА_10 в судовому засіданні підтвердив, що до початку 2019 року працював у відділі під керівництвом обвинуваченого. Наприкінці 2018 року до нього звернулися раніше не відомі особи з приводу отримання дозволу на розміщення об`єктів зовнішньої реклами. Він з ними проїхав по місту, показав можливі місця розміщення рекламних об`єктів й т.і., та розповів про процедуру отримання дозволу. Після того, як суб`єкт звернення надав до їх відділу пакет документів, він готував проект рішення для розгляду виконкомом Павлоградської міськради. ОСОБА_5 до нього з цього питання, або з питання пришвидшення процедури оформлення необхідних документів не звертався. 24.01.2019 року суб`єкт звернення звернувся з рішенням виконкому по його питанню від 09.01.2019 року з проханням укласти відповідний договір, після оформлення якого особа пішла підписувати цей договір у Завгороднього. Після цього до нього в кабінет прийшли працівники поліції, він надавав пояснення з цього питання.

Додав, що питання надання виконкомом дозволу на розміщення рекламних об`єктів зазвичай вирішується позитивно, та, як правило, приймається автоматично, якщо заявник зібрав всі документи, подав їх до Центру надання адміністративних послуг та не має ніяких порушень.

Свідки ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , кожен окремо, підтвердили суду, що за їх присутності в якості понятих працівники поліції зафіксували та помічали спеціальною речовиною 1500 доларів США, 400 з яких були справжні, а 1100 імітаційні. Наступного дня вони з поліцейськими в м.Павлограді забігли до одного з кабінетів, де був обвинувачений, у кабінеті було проведено обшук, у задній кишені брюк обвинуваченого виявили 1200 доларів США, які були вилучені. Гроші світилися, а їх номери співпадали з номерами тих, які помічалися у їх присутності напередодні. За результатами проведення обшуку було складено протокол, правильність якого вони посвідчили власними підписами.

Відповідно до заяви з реєстрацією від 17.12.2018 року ОСОБА_7 звернувся до правоохоронних органів з заявою про вимагання в нього ОСОБА_5 хабара в сумі 1500 доларів США.

Довідка виконкому Павлоградської міськради від 26.02.2019 року засвідчує, що ОСОБА_5 працює на посаді начальника управління комунального господарства та будівництва Павлоградської міськради з 02.10.2017 року.

Протоколом огляду інтернет-сторінок від 27.12.2018 року встановлено наявність Правил розміщення зовнішньої реклами в м.Павлограді та рішення Павлоградської міської Ради Дніпропетровської області № 678-22 від 23.05.2017 року Про затвердження нової редакції Положення про управління комунального господарства та будівництва Павлоградської міської ради, та саме Положення.

Постановою про залучення особи до проведення негласних слідчих розшукових дій у формі конфіденційного співробітництва від 27.12.2018 року до такого співробітництва залучено ОСОБА_7 .

Постановою від 27.12.2018 року відповідним прокурором прийняте рішення про проведення контролю за вчинення злочину із залученням ОСОБА_7 .

Протоколом огляду від 21.01.2019 року встановлений факт виготовлення 11 імітаційних купюр номіналом 100 доларів США.

Рішенням виконкому Павлоградської міської ради від 09.01.2019 року № 23 ТОВ «Дона-С» надано дозвіл на розміщення зовнішньої реклами у місті.

У відповідності до протоколу огляду речей та документів від 23.01.2019 року були оглянуті та помічені препаратом «Промінь 1» 400 доларів США, що належать ОСОБА_7 та 11 імітаційних купюр номіналом 100 доларів США.

Протоколом обшуку від 24.01.2019 року у присутності понятих, та з використанням відеозапису було виявлено та вилучено з кишені Завгороднього 1200 доларів США , 800 з яких є імітаційними, а також джинси та мобільний телефон. Обшуком встановлене світіння рук Завгороднього, зроблені відповідні змиви…

Висновком експерта від 26.02.2019 року № 1/8.14/596, з фото таблицями до нього встановлено, що на представлених на дослідження банкнотах, в тому числі й на імітаційних, на ватних тампонах зі змивами рук Завгороднього, на джинсах, аркуші паперу зі зразком люмінесцентної речовини, виявлені сліди спеціальних хімічних речовин з люмінесценцією жовтого кольору в УФ променях, які мають між собою спільну родову приналежність.

Протоколами від 31.01.219 року про результати аудіо_, відео контролю особи встановлені факти спілкування ОСОБА_5 та ОСОБА_7 з приводу узгодження часу та місця зустрічі, наслідків отриманого дозволу на розміщення рекламних об`єктів, тощо, а також щодо передачі грошових коштів ОСОБА_5 та отримання їх останнім.

В. Висновки суду.
Відповідно до обвинувачення, що викладене в обвинувальному акті, обвинуваченому ОСОБА_5 ставилось у провину вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 369-2 КК України, а саме: прийняття пропозиції, обіцянки та одержання неправомірної вигоди для себе за вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави, або пропозиція чи обіцянка здійснити вплив за надання такої вигоди.
Суд не погоджується із такою кваліфікацією дій обвинуваченого ОСОБА_5 , оскільки запропонована органом досудового розслідування та під час судового розгляду провадження кваліфікація злочинних дій обвинуваченого не є доведеною в судовому засіданні, під час встановлення обставин та перевірки їх доказами, з огляду на стандарт доказування, який має відбуватися поза розумним сумнівом, виходячи з такого.
Як зазначалось вище, є очевидним той факт, що ст. 369-2 КК України суперечить положенням міжнародних договорів, ратифікованих в установленому законом порядку Україною, зокрема ст. 12 Кримінальної конвенції Ради Європи про боротьбу з корупцією та ст. 18 Конвенції ООН проти корупції.
Вказана стаття КК України не узгоджується із засадами юридичної визначеності, оскільки її Примітка відсилає суд до не чинного нормативно-правового акту, а саме Закону України «Про засади запобігання і протидії корупції», який втратив чинність ще 26.04.2015 року, та на момент інкримінованого обвинуваченому кримінального правопорушення вже не діяв.
Зважаючи, що вказані міжнародні договори мають вищу юридичну силу, ст. 369-2 КК України підлягає застосуванню тільки в частині, що їм не суперечить, тому кримінальна караність у даному провадженні можлива лише за зловживання впливом на прийняття особою, уповноваженою на виконання функцій держави лише такого рішення, яке має ознаки «неправомірної переваги».
Інакше установлений законом порядок службової діяльності осіб, уповноважених на виконання функцій держави не зазнає протиправного посягання, тобто в такому разі буде відсутній об`єкт корупційного злочину, який задекларований у ст.369-2 КК України.
За наслідками судового розгляду справи було об`єктивно встановлено, що обвинувачений ОСОБА_5 не здійснював будь-який вплив на осіб, що входили до складу колегіального органу виконкому міської ради, не міг його вчинити через об`єктивні причини, а обіцяючи ОСОБА_7 допомогти вирішити його питання, насправді, не мав на це а ні намірів, а ні вагомих важелів та повноважень.
Крім того, як зазначав обвинувачений, і ця позиція є не спростованою стороною обвинувачення, він вважав, що заява ОСОБА_7 про надання дозволу й сама по собі буде мати позитивне вирішення на виконкомі, як це зазвичай і відбувається, в разі дотримання суб`єктом звернення визначеної процедури отримання дозволу.
Отже, позиція обвинуваченого ОСОБА_5 про те, що користуючись необізнаністю заявника в процедурі отримання дозволу на розміщення об`єктів реклами він мав на меті лише обманути заявника, та шляхом вчинення шахрайських дій заволодіти чужими грошовими коштами, в судовому засіданні під час розгляду кримінального провадження нічим не спростована.
Відтак не доведеним є і участь обвинуваченого ОСОБА_5 у корупційному процесі, оскільки жоден доказ у справі не свідчить про вплив обвинуваченого на рішення колегіального органу з приводу заяви ОСОБА_7 , та навіть про намір обвинуваченого вчиняти дії, що входять до складу злочину, передбаченого ч.2 ст.369-2 КК України.
Водночас, зазначені діяння обвинуваченого ОСОБА_5 містять об`єктивні та суб`єктивні ознаки шахрайства щодо чужого майна (грошових коштів), де основним об`єктом посягання є правовідносини у сфері власності особи.
Об`єктивна сторона кримінального правопорушення передбаченого ст.190 КК України в даному випадку виразилась у заволодінні обвинуваченим чужими коштами у розмірі 1200 доларів США, тобто 33244.44грн. , шляхом обману та зловживання довірою.
Зокрема, на переконання суду, обман в діях ОСОБА_5 , метою якого було заволодіння чужим майном, а саме грошовими коштами, полягав в повідомленні гр. ОСОБА_7 неправдивих відомостей щодо своєї безпосередньої ролі та участі у вирішенні певних питань, пов`язаних із задоволенням бажання ОСОБА_7 отримати дозвіл від виконкому Павлоградської міської ради на розміщення об`єктів зовнішньої реклами, пропорційне замовчування юридично-значимих для ОСОБА_7 фактів, щодо дійсної не складної процедури отримання певного дозволу, строків його отримання, особливостей перебігу процедури, тощо.
Поруч із зазначеним, зловживання довірою в злочинних діях ОСОБА_5 по відношенню до ОСОБА_7 полягало в позиціонуванні себе перед суб`єктом звернення впевненим у своїх діях, так званим «вагомим чиновником», людиною з певним статусом, а також проведення зустрічей з останнім в своєму службовому кабінеті, спілкування за допомогою мобільного зв`язку, шляхом прямого контактування, й т.і.
Суб`єктивну сторону злочину, передбаченого ст.190 КК України складає прямий умисел, який направлений саме на заволодіння чужим майном із корисливих мотивів, що й було зроблено обвинуваченим.
Що ж стосується впливу на службову діяльність певних осіб, уповноважених на виконання функцій держави, який, за версією обвинувачення, мав місце в діях обвинуваченого ОСОБА_5 , то коло зазначених осіб в обвинуваченні взагалі не конкретизоване, як не конкретизовані й дії самого обвинуваченого з приводу незаконного впливу на таких осіб, та не підтверджені доказами наміри останнього вчинити вказані дії.
Встановлені під час судового розгляду дійсні обставини справи, які наведені у цьому судовому рішенні, підтверджують відсутність у обвинуваченого намірів здійснення будь-якого протиправного впливу на будь-кого, та переконують суд, що обвинувачений не мав намірів порушувати службову діяльність, а діяв, натомість, з умислом на заволодіння чужими грошовими коштами шляхом вчинення шахрайських дій, спрямованих на те, аби у певної особи виникла довіра до обвинуваченого та хибна уява з приводу можливостей останнього вирішити питання, пов`язані з веденням бізнесу, використовуючи яку, за допомогою обману ОСОБА_7 , обвинувачений й заволодів грошовими коштами у загальному розмірі 33244.44грн.
За сукупністю таких обставин, суд убачає законні підстави для перекваліфікації злочинних дій обвинуваченого ОСОБА_5 на ч. 1 ст. 190 КК України, та кваліфікацій зазначений дій останнього, як заволодіння чужим майном шляхом обману та зловживання довірою (шахрайство)
Суб`єкт цього злочину загальний, тому для розмежування кваліфікації належність його до службових осіб не має правового значення.
При цьому, суд констатує, що, відповідно до заборони, визначеної законом, суд позбавлений можливості кваліфікувати дії обвинуваченого в тому числі й за сукупністю вчинених злочинів, оскільки, виходячи зі змісту вимог ст.ст. 26, 337 КПК України, суд не вправі погіршувати становище обвинуваченого та розглядає справу лише в межах висунутого обвинувачення. Разом з тим, відповідно до вимог ч.3 ст.337 КПК України, з метою ухвалення справедливого судового рішення та захисту прав людини і її основоположних свобод суд має право вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, але лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.
IV. МОТИВИ ПРИЙНЯТТЯ РІШЕННЯ ПРО ЗАКРИТТЯ СПРАВИ.
ОСОБА_5 під час судового розглядуклопотав про звільнення його від кримінальної відповідальності за правилами, передбаченими ст.45 КК України, та закриття кримінального провадження у зв`язку з дійовим каяттям.

Відповідно до ч.4 ст.286 КПК України суд має невідкладно розглянути зазначене клопотання про звільнення від кримінальної відповідальності та закриття кримінального провадження.

Згідно п.1 ч.2 ст.284 КПК України кримінальне провадження закривається судом у зв`язку зі звільненням особи від кримінальної відповідальності.
Цим судовим розглядом встановлено, що обвинувачений ОСОБА_5 вчинив злочин, передбачений ч.1 ст.190 КК України, що у відповідності до ст.12 КК України є злочином невеликої тяжкості.

Раніше обвинувачений ОСОБА_5 не був судимий, він вперше притягається до кримінальної відповідальності.

На всіх стадіях кримінального процесу обвинувачений ОСОБА_5 повністю визнавав свою провину у об`ємі вчиненого, та, як це зазначено й в самому обвинувальному акті прокурором та слідчим, а також прокурором під час складання судових дебатів та під час промови, обвинувачений ОСОБА_5 виявив щире каяття та активно сприяв розкриттю злочину.

Зазначене полягало у повному визнанні своєї вини на всіх стадіях кримінального провадження, прийнятті участі у всіх слідчих діях, відсутності в діях обвинуваченого ознак зловживання своїми процесуальними правами, перешкоджання органу досудового розслідування, тощо.

Реальна шкода вчиненим злочином не заподіяна, грошові кошті в сумі 1200 доларів США були вилучені в день вчинення злочину.

Враховуючи наведені обставини, клопотання обвинуваченого ОСОБА_5 про звільнення від кримінальної відповідальності та закриття кримінального провадження має бути задоволено, оскільки вказане клопотання ґрунтується на вимогах, передбачених ст.45 КК України, та обвинувачений не заперечує проти закриття справи за нереабілітуючих обставин.

V. МОТИВИ УХВАЛЕННЯ ІНШИХ РІШЕНЬ:
Доля речових доказів вирішується в порядку ст. 100 КПК України.
Судові витрати за проведення судової експертизи у сумі 1430 грн підлягають стягненню із обвинуваченого на користь держави.
Керуючись ст. ст. 368, 370,372 КПК України, суд, -
П О С Т А Н О В И В :
ОСОБА_5 звільнити від кримінальної відповідальності за ч.1 ст.190 КК України, на підставі ст.45 КК України, у зв`язку із дійовим каяттям.

Кримінальне провадження відносно ОСОБА_5 за ч.1 ст.190 КК України - закрити.

Запобіжний захід відносно ОСОБА_5 до набрання рішенням чинності - не обирати.

Стягнути із ОСОБА_5 на користь держави документально підтверджені процесуальні витрати на залучення експерта під час проведення експертизи у сумі 1430 грн.

Речові докази:

грошові кошти в сумі 400 доларів США, що зберігаються в УФЗБО ГУНП в Дніпропетровській області - передати за належністю ОСОБА_7 ;

- імітаційні засоби грошових купюр номіналом 100 доларів США в кількості 3 шт. та флеш носій з відеозаписом проведення обшуку від 24.01.2019 року зберігати в матеріалах кримінального провадження;

- джинси синього кольору, мобільний телефон «Самсунг» - повернути ОСОБА_5 за належністю;

- змиви з рук ОСОБА_5 знищити;

Ухвала може бути оскаржено до Дніпровського Апеляційного суду через Павлоградський міськрайонний суд Дніпропетровської області в строк сім днів з дня її проголошення.

Суддя : ОСОБА_1