Справа № 452/224/18 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/283/18 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 травня 2019 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Львівського апеляційного суду в складі:
головуючого-судді: ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
секретаря: ОСОБА_5 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Львові кримінальне провадження № 0001331 від 21.12.2017 року про обвинувачення

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 ,
за ч.2 ст. 186, ч.2 ст. 187 КК України,

за участю прокурора ОСОБА_7

обвинуваченого ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_8 ,

представника потерпілої ОСОБА_9 ,

за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Самбірського міськрайонного суду Львівської області від 04 квітня 2018 року, -

в с т а н о в и л а :

вищевказаним вироком ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 186, ч.2 ст. 187 КК України і призначено йому покарання: за ч. 2 ст. 186 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років; за ч. 2 ст. 187 КК України у виді позбавлення волі на строк 8 (вісім) років із конфіскацією майна.

На підставі ч.1 ст. 70 КК України, шляхом поглинання менш суворо покарання більш суворим, остаточно призначено покарання ОСОБА_6 у виді 8 (восьми) років позбавлення волі із конфіскацією майна.

Відповідно до ч.5 ст. 71 КК України, з урахуванням вироку Самбірського міськрайонного суду Львівської області від 05.12.2017 року, визначено обвинуваченому ОСОБА_6 покарання у виді 8 (восьми) років 6 (шести) місяців позбавлення волі із конфіскацією майна.

Запобіжний захід, у вигляді тримання під вартою, залишено обвинуваченому ОСОБА_6 до вступу вироку в законну силу.

Згідно вироку ОСОБА_6 20 грудня 2017 року біля 02 год. 30 хв., будучи в стані алкогольного сп`яніння та перебуваючи в автомобілі таксі ПП «Макс», під керуванням ОСОБА_10 , в якому також на передньому сидінні пасажира знаходилася ОСОБА_11 , рухаючись в напрямку із м. Самбір Львівської області в сторону с. Береги Самбірського району Львівської області, маючи умисел на відкрите викрадення чужого майна та розуміючи протиправний характер своїх дій, скориставшись неуважністю вищевказаних осіб, повторно, відкрито викрав шляхом зняття з шиї та вух, у потерпілої ОСОБА_12 , яка знаходилася в автомобілі біля нього на задньому сидінні пасажира, золотий ланцюжок вагою 2,48 грам 585 проби вартістю 3432 гривні 82 копійки, із підвіскою із зображенням «Матері Божої» вагою 2,58 грам 585 проби вартістю 3571 гривня 24 копійки та дві золоті сережки у вигляді сердець вагою 1,35 грам 585 проби вартістю 1868 гривень 67 копійок, чим заволодів майном потерпілої на загальну суму 8872 гривні 73 копійки.

Крім цього, ОСОБА_6 20 грудня 2017 року біля 02 год. 35 хв., будучи в стані алкогольного сп`яніння, знаходячись при в`їзді в с. Бабина Самбірського району Львівської області, покинув разом із потерпілою ОСОБА_12 автомобіль таксі ПП «Макс», під керуванням ОСОБА_10 та відійшов у сторону де маючи умисел на відкрите заволодіння чужим майном, будучи раніше судимим за розбій із застосуванням насильства яке є небезпечним для життя і здоров`я особи яка зазнала нападу, наніс потерпілій удари кулаками по обличчі, спричинивши їй згідно висновку судово-медичної експертизи струс головного мозку, синці в обох орбітальних ділянках, крововиливи в білкові оболонки обох очей, садна обличчя, синець на підборідді справа, синець на передпліччі поверхні правого плеча, синець на передній поверхні правої гомілки в верхній третині, синець в середній третині, які утворились від дії твердих тупих предметів з обмеженою поверхнею і відносяться до легкого тілесного ушкодження з короткочасним розладом здоров`я та відкрито викрав її мобільний телефон марки «Ргestigio Wize NХ3» вартістю 1399 грн. із двома стартовими пакетами мобільних операторів «Київстар» вартістю 25 гривень та «Vodafone» вартістю 25 грн. на рахунку якого знаходились грошові кошти в сумі 10 гривень, який знаходився у правій кишені курточки та грошові кошти в сумі 300 грн. які знаходились в задній правій кишені джинсових штанів, чим заволодів майном потерпілої на загальну суму 1759 гривень. В результаті неправомірних дій ОСОБА_6 потерпіла ОСОБА_12 поступила у травматологічне відділення КЗ Самбірська ЦРЛ.

Не погоджуючись з даним вироком обвинувачений ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати даний вирок, виправдати його за ч.2 ст. 187 КК України та перекваліфікувати його дії з ч.2 ст. 186 КК України та ч.2 ст. 185 КК України.

В обґрунтування апеляційної скарги вказує, що даний вирок є незаконним, так як не наносив жодних тілесних ушкоджень потерпілій ОСОБА_12 , що підтверджується показами свідка ОСОБА_10 , який вказав, що не бачив побоїв на обличчі потерпілої, а також показами потерпілої, яка вказала, що можливо телефон у неї забрали в машині, почувала себе погано та не все пам`ятає. Щодо тілесних ушкоджень на обличчі потерпілої обвинувачений стверджує, що такі були нанесені вже в будинку і нанесені лише для того, щоб потерпіла прийшла до тями. Також зазначає, що згідно проведених експертиз, зокрема з висновку №301/17 від 11 січня 2018 року вбачається, що він не наносив ударів по тілу потерпілої. Звертає увагу, що в матеріалах справи відсутній висновок товарознавчої експертизи щодо золотих виробів, що є недопустимим відповідно до норм чинного КПК України.

В суді апеляційної інстанції обвинувачений ОСОБА_6 пояснив, що наніс тілесні ушкодження потерпілій в зв`язку з її неналежною поведінкою. Також, вказав, що вкрав її речі до того коли остання не усвідомлювала своїх дій, була непритомна у зв`язку з алкогольним сп`янінням, періодично впадала в цей стан, потім приходила до себе і блювала.

Заслухавши доповідь судді, пояснення обвинуваченого ОСОБА_6 , його захисника ОСОБА_8 на підтримання апеляційної скарги, прокурора та представника потерпілої ОСОБА_9 , які вважають вирок законним та просять залишити апеляційну скаргу без задоволення, з`ясувавши обставини кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 необхідно задоволити частково виходячи з наступного.

Відповідно до ст. 404 КПК, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційних скарг.

Згідно ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Відповідно до вимог ст. 374 КПК України суд першої інстанції в мотивувальній частині обвинувального вироку повинен дати аналіз всім зібраним у справі доказам щодо їх допустимості, достовірності і достатності, викласти формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, обґрунтувати свій висновок в частині доведеності вини обвинуваченого конкретними доказами, вказати які саме фактичні дані підтверджують обставини вчиненого злочину і навести мотиви за якими суд не бере до уваги окремі докази.

В силу положень ч.9 ст. 62 Конституції України особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду.

Згідно ч.2 ст. 17 КПК України ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом.

Виходячи із вищенаведених засад, тягар доказування винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення покладається на сторону обвинувачення. Якщо розумні сумніви щодо існування обставин, на яких ґрунтується обвинувачення не були виконані дослідженими в суді доказами, обвинувачений користується перевагами розумного сумніву.

При ухваленні вироку всі докази розглянуті в судовому засіданні мають одержати належну оцінку. Не погоджуючись з позицією обвинуваченого суд має навести дослідженні під час судового розгляду докази, які спростовують позицію поза розумним сумнівом.

Зазначених вимог кримінального процесуального закону суд першої інстанції не дотримався.

Суд першої інстанції кваліфікував дії обвинуваченого ОСОБА_6 за ч.2 ст. 186, ч.2 ст. 187 КК України та поклав в основу правової кваліфікації висновок про те, що останній вчинив відкрите викрадення чужого майна (грабіж:), вчинений повторно та напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний з насильством, небезпечним для життя і здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбій), вчинений особою, яка раніше вчинила розбій.

Натомість суб`єктивна сторона злочину, передбаченого ч.1 ст. 186 КК України, характеризується наявністю у винної особи прямого умислу на протиправне заволодіння чужим майном і корисливим мотивом. Змістом умислу грабіжника охоплюється усвідомлення того факту, що вчинювані ним дії здійснюються в умовах очевидності вони мають відкритий для потерпілого або інших осіб характер. При цьому винний ігнорує цю обставину.

З об`єктивної сторони грабіж характеризується відкритим способом викрадення чужого майна, що здійснюється у присутності інших осіб, які розуміють протиправний характер дій винного, а він, у свою чергу, усвідомлює цю обставину.

Виходячи з положень ст. 187 КК України, розбій характеризується нападом, який може бути відкритим або несподіваним для потерпілого (таємним).

При цьому напад завжди супроводжується насильством над потерпілим як способом подолання дійсного чи можливого опору з метою заволодіння чужим майном.

Обов`язковою ознакою розбійного нападу є небезпечне для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу, насильство.

При цьому фізичне насильство полягає у силовому впливові на потерпілого, який призводить до заподіяння йому легких тілесних ушкоджень з короткочасним розладом здоров`я або незначною втратою працездатності, середньої тяжкості або тяжкого тілесного ушкодження, а також в інших насильницьких діях, які не призвели до вказаних наслідків, але були небезпечними для життя чи здоров`я в момент їх заподіяння. В останньому випадку винна особа повинна усвідомлювати можливість заподіяння таких тілесних ушкоджень.

Під час судового розгляду в суді першої інстанції обвинувачений ствердив, що він потерпілої не бив, забрав у неї ланцюжок, сережки. Коли зняв ланцюжок з шиї потерпілої, вона не робила йому жодних зауважень, так як заснула в машині. Почувши звук її телефону, витягнув його, виключив та забрав. Потерпіла ОСОБА_12 пояснила, що перебувала в стані шоку, оскільки не розуміла де знаходиться, з ким і що робити, нічого не тямила.

Проте, суд першої інстанції не навів докладних мотивів для спростування доводів обвинуваченого ОСОБА_6 та потерпілої ОСОБА_12 , обмежившись загальними фразами.

Разом з тим, судом першої інстанції допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що відповідно до п.4 ч.1 ст. 409 КПК України, що є підставою для скасування судового рішення.

Як вбачається з вироку Самбірського міськрайонного суду Львівської області від 04 квітня 2018 року, відповідно до ч.5 ст. 71 КК України, з урахуванням вироку Самбірського міськрайонного суду Львівської області від 05.12.2017 року, суд першої інстанції визначив обвинуваченому ОСОБА_6 покарання у виді 8 (восьми) років 6 (шести) місяців позбавлення волі із конфіскацією майна.

Згідно ч.5 ст. 71 КК України якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив два або більше злочинів, суд призначає покарання за ці нові злочини за правилами, передбаченими у статті 70 цього Кодексу, а потім до остаточного покарання, призначеного за сукупністю злочинів, повністю чи частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком у межах, встановлених у частині другій цієї статті.

Таким чином, суд першої інстанції не дотримався цих вимог, оскільки не вказав, яким способом приєднано невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Крім цього, із оскаржуваного судового рішення встановлено, що суд першої інстанції у резолютивній частині власного вироку, замість покарання, призначеного обвинуваченому, вказав визначити обвинуваченому ОСОБА_6 покарання у виді 8 (восьми) років 6 (шести) місяців позбавлення волі із конфіскацією майна, не призначив покарання, як того вимагає закон, а ухвалив визначити обвинуваченому ОСОБА_6 покарання, яке йому фактично не було призначене з врахуванням вироку Самбірського міськрайонного суду Львівської області від 05.12.2017 року.

Застосований судом першої інстанції термін «визначити» за своїм змістом, не є тотожним юридичному терміну «призначити», а тому при ухваленні вироку, суд першої інстанції грубо порушив вимоги кримінального процесуального закону, адже ухвалене ним рішення за своїм змістом не відповідає законодавчим приписам, які регламентовані ч.4 ст. 374 КПК, про те, що у резолютивній частині вироку має бути прописано покарання, призначене по кожному з обвинувачень, що визнані судом доведеними та остаточна міра покарання, обрана судом.

Враховуючи наведене, приймаючи до уваги що допущені судом першої інстанції порушення кримінального процесуального закону мають істотний характер, враховуючи, що судом першої інстанції залишилися недослідженими обставини, з`ясування яких необхідно для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення по даному кримінальному провадженню, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, а вирок суду необхідно скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Задовольняючи частково апеляційну скаргу та призначаючи новий розгляд в суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції, відповідно до положень ч.2 ст. 415 КПК України, не вправі вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність чи недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання, а тому доводи апеляційних скарг підлягають ретельній перевірці при новому розгляді кримінального провадження в суді першої інстанції.

На підставі наведеного керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів ,-

у х в а л и л а :
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 задоволити частково.

Вирок Самбірського міськрайонного суду Львівської області від 04 квітня 2018 року щодо ОСОБА_6 скасувати.

Призначити новий розгляд даного кримінального провадження в суді першої інстанції.

Запобіжний захід обраний ОСОБА_6 тримання під вартою залишити без змін до проведення підготовчого засідання, але не більше 60 діб.

Ухвала оскарженню не підлягає.

С у д д і:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4