ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/667/19 Справа № 190/1238/18 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05 червня 2019 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю секретаря

судового засідання ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

представника потерпілого ОСОБА_8

розглянувши 05 червня 2019 року у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження 0000800 за апеляційною скаргою за апеляційною скаргою першого заступника прокурора області ОСОБА_9 на вирок Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області від 21 листопада 2018 року щодо,
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Савро П`ятихатського району Дніпропетровської області, громадянина України, з середньою освітою, не працюючого, не одруженого, неповнолітніх дітей і утриманців не має, військово зобов`язаного, зареєстрованого та мешкаю чого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.249 КК України,
В С Т А Н О В И Л А :

Вказаним вироком ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 249 КК України та призначено покарання у вигляді 1 (одного) року обмеження волі.
На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_7 від призначеного покарання у вигляді обмеження волі, якщо він протягом 1 (одного) року іспитового строку не вчинить нового злочину та виконає покладені на нього обов`язки, передбачені п. п. 2, 3, 4 ч. 1 ст. 76 КК України, а саме: періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
Трикутник, огорнений сіткою, садок зеленого кольору вирішено знищити; 142 раки, що передані на зберігання головному державному інспектору відділу водних біоресурсів Управління Державного агентства рибного господарства у Дніпропетровській області ОСОБА_10 вирішено конфіскувати у дохід держави.
Цим вироком, дії ОСОБА_7 кваліфіковані за ч. 1 ст. 249 КК України за ознаками незаконного заняття іншим водним добувним промислом, що заподіяло істотну шкоду та останнього визнано винним за наступних обставин.
18.07.2018 року приблизно о 15.00 годині ОСОБА_7 , маючи умисел на незаконне зайняття рибним добувним промислом, без належного дозволу, в не передбачений законом спосіб, прибув до річки Саксагань, що розташована біля мосту с. Чумаки П`ятихатського району Дніпропетровської області, з метою вилову раків для своїх особистих потреб.
Реалізуючи свій злочинний намір ОСОБА_7 з використанням принесеного із собою саморобного трикутника, обтягнутого сіткою з капронового волокна, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки у вигляді незаконного видобутку раків та бажаючі їх настання, посягаючи на суспільні відносини у сфері охорони та відтворення навколишнього природного середовища, раціонального використання природних ресурсів, 18.07.2018 року приблизно о 15.00 годині на річці Саксагань, що розташована біля мосту с. Чумаки П`ятихатського району Дніпропетровської області, здійснив незаконний вилов раків, та 18.07.2018 року приблизно о 17.30 годині був виявлений співробітниками поліції П`ятихастького ВП ЖВП ГУНП в Дніпропетровській області.
Таким чином, ОСОБА_11 в результаті незаконного зайняття добувним промислом раків без належного дозволу, забороненим знаряддям лову - саморобного трикутника, обтягнутого сіткою з капронового волокна, перевищивши кількість виловленого на одну особу за одну добу перебування на водоймі та перевищенням дозволеним законодавством мінімальних розмірів раків, що становить 139 штук до 10 см., порушив вимоги п.п. 3.1, 3.14, 4.5, 4.6 «Правил любительського і спортивного рибальства», затвердженого наказом державного комітету рибного господарства України № 19 від 15.02.1999 року, п.п. 4, 12 ст. 11 постанови Кабінету Міністрів України «Про затвердження Порядку здійснення любительського і спортивного рибальства», ст. 27 Закону України «Про тваринний світ».
Внаслідок своїх протиправних дій ОСОБА_7 незаконно добув раків у кількості 142 шт., чим заподіяв матеріального збитку на загальну суму 3621 гривень.
В апеляційній скарзі перший заступник прокурора області ОСОБА_9 просить вирок Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області від 21 листопада 2018 року відносно ОСОБА_7 скасувати в частині призначення покарання та ухвалити новий, яким призначити ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 249 КК України покарання у виді 1 року обмеження волі.
На підставі ст. 75 КК України звільнити від відбування покарання з випробуванням та іспитовим строком на 1 рік.
На підставі п.п. 1, 2 ч. 1, п. 2 ч. 2 ст. 76 КК України зобов`язати ОСОБА_7 : - періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; - повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання; - не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
На підставі ст.ст. 96-1, 96-2 КК України конфіскувати у власність держави засоби та знаряддя незаконного вилову раків трикутник, огорнений сіткою, садок зеленого кольору.
В іншій частині вирок залишити без змін.
Обґрунтовуючи вимоги своєї апеляційної скарги, прокурор, не заперечуючи доведеність вини обвинуваченого у скоєнні ним злочину, не оскаржуючи фактичних обставин злочину, місця, часу, способу його вчинення та інших обставин, які ніким не оспорювалися під час судового розгляду і дослідження яких було визнано у порядку ч. 3 ст. 349 КПК України недоцільним, у той же час зазначає, що оскаржуваний вирок суду підлягає скасуванню в частині призначення покарання у зв`язку із неправильним застосуванням Закону України про кримінальну відповідальність.
Вказує, що судом першої інстанції при ухваленні вироку відносно ОСОБА_7 призначено покарання за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 249 КК України без застосування положень ст. 96-1 КК України, а саме спеціальної конфіскації у власність держави засобів та знаряддя незаконного вилову раків.
Окрім того, судом першої інстанції в порушення вимог кримінального закону, на обвинуваченого покладено лише обов`язок за п. 2 ч. 1 ст. 76 КК України, без зазначення п. 1 ч. 1 ст. 76 КК України, що в свою чергу призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме неправильного тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.
Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу сторони обвинувачення та просила задовольнити її в повному обсязі з підстав наведених у ній; думку обвинуваченого та представника потерпілого, які не заперечували проти задоволення апеляційної скарги; перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, а вирок скасуванню, з ухваленням нового, з наступних підстав.
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Перевіркою наявних матеріалів, колегією суддів встановлено, що дослідивши з дотриманням вимог закону та детально проаналізувавши зібрані докази, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні вказаного злочину, передбаченого ч. 1 ст. 249 КК України, який колегія суддів вважає правильним та з ним погоджується, оскільки він ґрунтується на дійсному змісті вказаних доказів та їх належній оцінці, як кожного окремо з точки зору належності, допустимості, достовірності, так і їх сукупності з точки зору достатності та взаємозв`язку.
Суд першої інстанції встановив, що обвинувачений ОСОБА_7 повністю визнав свою вину в інкримінованому йому органом досудового розслідування кримінального правопорушення, кваліфікованого за ч. 1 ст. 249 КК України, у зв`язку з чим, керуючись ч. 3 ст. 349 КПК України, визнав недоцільним дослідження доказів на підтвердження винуватості обвинуваченого, на чому ні сторона обвинувачення, ні обвинувачений ОСОБА_7 не наполягали.

Висновки суду щодо обставин злочину, доведеності винуватості ОСОБА_7 у вчиненні ним інкримінованого йому злочину за який його засуджено, та правильність кваліфікації його дій за ч. 1 ст. 249 КК України, у тому числі і вид і міра покарання в апеляційній скарзі прокурора та іншими учасниками судового провадження не оспорюються, тому вказані обставини судом апеляційної інстанції не перевіряються.

Колегія суддів зазначає, що обвинувачений вчинив злочин 18 липня 2018 року.
28 лютого 2016 року набрав чинності Закон України «Про внесення змін до Кримінального та Кримінального процесуального кодексів України щодо виконання рекомендацій, які містяться у шостій доповіді Європейської комісії про стан виконання Україною Плану дій щодо лібералізації ЄС візового режиму для України, стосовно удосконалення процедури арешту майна та інституту спеціальної конфіскації» № 1019-VII від 18 лютого 2016 року, відповідно до якого ст. 96 - 1 КК України викладена в наступній редакції: «Спеціальна конфіскація полягає у примусовому безоплатному вилученні за рішенням суду у власність держави грошей, цінностей та іншого майна у випадках визначених цим Кодексом, за умови вчинення умисного злочину або суспільно небезпечного діяння, що підпадає під ознаки діяння, передбаченого Особливою частиною цього Кодексу, за які передбачено основне покарання у виді позбавлення волі або штрафу понад три тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян», а так само передбаченого ч. 1 ст. 249 КК України.
Згідно п. п. 1, 4 ч. 1 ст. 96-2 КК України, спеціальна конфіскація застосовується у разі, якщо гроші, цінності та інше майно одержані внаслідок вчинення злочину та/або є доходами від такого майна; були підшукані, виготовлені, пристосовані або використані як засоби чи знаряддя вчинення злочину, крім тих, що повертаються власнику (законному володільцю), який не знав і не міг знати про їх незаконне використання.
Відповідно до ч. 2 ст. 4 КК України, злочинність і караність, а також інші кримінально-правові наслідки діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, що діяв на час вчинення цього діяння.
Однак, судом першої інстанції при ухваленні вироку не взято до уваги вищезазначені норми закону, та призначено покарання ОСОБА_7 за ч.1 ст. 249 КК України, без застосування положень ст.ст. 96-1 КК України, що призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Отже, враховуючи, що нова редакція ст. 96-1 КК України не поліпшує становище обвинуваченого, який усвідомлював незаконність своїх дій, колегія суддів приходить до висновку, що за вказаних обставин має застосовуватись спеціальна конфіскація.
Крім того, колегія суддів вважає такими, що підлягають задоволенню, і доводи прокурора щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність судом першої інстанції під час призначення покарання обвинуваченому ОСОБА_7 з наступних підстав.
Згідно до ч. 1 ст. 76 КК України в редакції Закону України №1492-VIII від 07.09.2016 року «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо забезпечення виконання кримінальних покарань та реалізації прав засуджених» визначено обов`язки, які суд покладає на особу в разі звільнення її від відбування покарання з випробуванням, а саме: 1) періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; 2) повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
Відповідно до правової позиції, викладеній в ухвалі Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 28.09.2016, норма ч.1 ст.76 КК України в редакції Закону від 07.09.2016 має імперативну силу у випадку звільнення особи від відбування покарання з випробуванням щодо покладення обов`язків, наведених у п.1 та п.2 ч.1 ст.76 КК України. Зменшення обсягу такого обов`язку судом і призначення лише одного з передбачених у ч.1 ст.76 КК України не належить до його повноважень і вважається неправильним застосуванням матеріального закону.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, при вирішенні питання про призначення обвинуваченому покарання, суд не у повній мірі дотримався вимог зазначеного закону.
Так, суд першої інстанції в порушення вимог кримінального закону поклав на обвинуваченого ОСОБА_7 обов`язки, зобов`язавши періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації не зазначивши точну норму закону України, якою такі обов`язки передбачені, що в свою чергу призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме неправильного тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.
Відповідно до вимог ч. 1 ст. 421 КПК України, обвинувальний вирок, ухвалений судом першої інстанції, може бути скасовано у зв`язку необхідністю застосувати закон про більш тяжке правопорушення чи суворіше покарання, або в інших випадках, коли це погіршує становище обвинуваченого, лише у разі, якщо з цих підстав апеляційну скаргу подано прокурором, потерпілим чи його представником.
Колегія суддів вважає, що прокурор навів переконливі підстави щодо застосування вимог ст. 76 КК, тому покарання повинно бути призначене із застосуванням вимог ст. 76 КК та правової позиції ВССУ.
Разом з тим, колегія суддів також зазначає, що Законом України №2227 від 06.12.2017 року, який набрав чинності 11.01.2019 року, було внесено зміни до статті 76 КК України, а саме частину першу доповнено новою частиною, у зв`язку з чим частину другу і третю необхідно вважати відповідно частинами третьою і четвертою.
Неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту, згідно п. 3 ч. 1 ст. 413 КПК України, тягне за собою скасування судового рішення.
За таких підстав, колегія суддів вважає доводи апеляційної скарги прокурора обґрунтованими та такими, що підлягають частковому задоволенню, а вирок скасуванню, з ухваленням нового.
Колегія суддів вважає за необхідне застосувати до обвинуваченого ОСОБА_7 спеціальну конфіскацію, на підставі ст.ст. 96-1, 96-2 КК України, конфіскувати у власність держави майно, засоби та знаряддя незаконного вилову раків, а також призначити покарання обвинуваченому ОСОБА_7 із застосуванням вимог ст. 76 КК та правової позиції ВССУ.
В решті вирок, залишити без зміни.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 420 КПК України, колегія суддів, -
У Х В А Л И Л А:
Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_9 задовольнити частково.
Вирок Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області від 21 листопада 2018 року щодо ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.249 КК України скасувати в частині призначення покарання.
Призначити обвинуваченому ОСОБА_7 покарання за ч. 1 ст. 249 КК України, у виді обмеження волі на строк 1 рік.
На підставі ст. 75 КК України, звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік.
На підставі п.п. 1,2 ч.1, п.2 ч.3 ст.76 КК України зобов`язати обвинуваченого ОСОБА_7 періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; не виїжджати за межі України, без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
На підставі ст.ст. 96-1,96-2 КК України, конфіскувати у власність держави майно, засоби та знаряддя незаконного вилову раків трикутник, огорнений сіткою, садок зеленого кольору.
В іншій частині вирок залишити без зміни.
Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення, і може бути оскаржений шляхом подачі касаційної скарги до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення.
Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4