Рівненський апеляційний суд
_______________________________________________________
У Х В А Л А
Іменем України

19 листопада 2019 року м. Рівне

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Рівненського апеляційного суду в складі:
судді-доповідача: ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
з участю: секретаря ОСОБА_4 ,
прокурорів ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_8 ,
представника потерпілого-цивільного позивача ОСОБА_9 ,
розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Рівне апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Рівненського міського суду Рівненської області від 10 травня 2019 року у кримінальному провадженні, відомості про яке внесено до ЄРДР за № 0002552 від 25 квітня 2013 року, стосовно
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Дядьковичі Рівненського району Рівненської області, громадянина України, ідентифікаційний номер НОМЕР_1 , маючого на утриманні неповнолітню дитину, раніше не судимого, проживаючого в АДРЕСА_1 ,
обвинуваченого за ч.1 ст. 191, ч.3 ст. 191 КК України, -
ВСТАНОВИЛА:
Вироком Рівненського міського суду Рівненської області від 10 травня 2019 року ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні злочинів, передбачених ч.1 ст.191 та ч.3 ст.191 КК України і призначено йому покарання:
-за ч.3 ст.191 КК України ? у виді позбавлення волі строком на чотири роки з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з матеріальною відповідальністю строком на два роки.
На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, встановивши йому іспитовий строк тривалістю два роки.
Відповідно до ст. 76 КК України зобов`язано ОСОБА_7 не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації; повідомляти органи пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації.
За ч.1 ст.191 КК України призначено ОСОБА_7 покарання у виді двох років позбавлення волі.
Звільнено ОСОБА_7 від кримінального покарання, призначеного за вчинення злочину, передбаченого ч.1 ст.191 КК України у зв`язку із закінченням строків давності.
Цивільний позов товариства з обмеженою відповідальністю «ТД Міжрегіональні ресурси» до ОСОБА_7 про відшкодування майнової шкоди, завданої злочином задоволено.
Стягнуто з ОСОБА_7 на користь товариства з обмеженою відповідальністю «Торговий Дім Міжрегіональні ресурси» 18 383 (вісімнадцять тисяч триста вісімдесят три) грн. 29 коп. в рахунок відшкодування заподіяної майнової шкоди.
Стягнуто з ОСОБА_7 в дохід держави 229 (двісті двадцять дев`ять) грн. 40 коп. судового збору.
Запобіжний захід відносно ОСОБА_7 до вступу вироку в законну силу ухвалено не обирати.
Судом вирішено питання щодо речових доказів по кримінальному провадженню.
За вироком суду ОСОБА_7 , перебуваючи у трудових відносинах з Товариством з обмеженою відповідальністю «Торговий дім Міжрегіональні ресурси», юридична адреса: Волинська область, Ківерцівський район, місто Ківерці, вул. Шевченка, 35 та обіймаючи згідно наказу від 21 червня 2010 року по Товариству посаду торгового агента, будучи відповідно до укладеного з ним договору про повну матеріальну відповідальність від 21 червня 2010 року матеріально-відповідальною особою, згідно якого він приймав на себе повну матеріальну відповідальність за недостачу матеріальних цінностей, переданих Товариству під його відповідальність, діючи з корисливих мотивів, маючи умисел на привласнення та розтрату матеріальних цінностей та грошових коштів Товариства, які були йому ввірені та перебували в його віданні, під час його роботи 12 березня 2013 року, отримав від приватного підприємця ОСОБА_10 в будинку АДРЕСА_2 кошти в сумі 3389,71 грн. згідно накладної № МР 00027232 від 05.03.2013 за реалізовані товарно-матеріальні цінності Товариства, в касі Товариства їх не оприбутковував, а розтратив та використав для задоволення власних потреб.
Крім того, ОСОБА_7 , повторно під час його роботи з 01 по 23 березня 2013 року, отримував грошові кошти за реалізовані товарно-матеріальні цінності Товариства, в касі Товариства їх не оприбуткував, а розтрачував та використовував для задоволення власних потреб, зокрема ним було розтрачено грошові кошти отримані ним від наступних суб`єктів здійснення господарської діяльності приватного підприємця ОСОБА_10 в будинку АДРЕСА_2 кошти в сумі 12465,71 грн. за реалізовані товари згідно накладних №№ МР 00027233 від 12.03.2013, МР 00027234 від 19.03.2013, МР 00027235 від 21.03.2013, МР 00027236 від 23.03.2013; фізичної особи-підприємця ОСОБА_11 в будинку АДРЕСА_3 кошти в сумі 305,91 грн. за реалізовані товари згідно накладних №№ МР 00027219 від 23.03.2013, МР 00027212 від 22.03.2013; приватного підприємця ОСОБА_12 в будинку АДРЕСА_4 кошти в сумі 1010,89 грн. за реалізовані товари згідно накладної № МР 00027220 від 14.03.2013; приватного підприємця ОСОБА_13 на ринку в м. Сарни кошти в сумі 630,36 грн. за реалізовані товари згідно накладної № МР 00027225 від 23.03.2013; приватного підприємця ОСОБА_14 в будинку АДРЕСА_5 кошти в сумі 580,71 грн. за реалізовані товари згідно накладної № МР 00027237 від 21.03.2013. Тобто всього в період часу з 01 по 23 березня 2013 року ОСОБА_7 , розтратив грошові кошти Товариства, отримані ним від зазначених приватних підприємців за реалізовані товарно-матеріальні цінності та привласнив згідно зазначених видаткових накладних на загальну суму 14993,58 гривень.
У поданій апеляційній скарзі захисник ОСОБА_8 покликається на незаконність вироку суду першої інстанції, оскільки, на думку захисника, невірно визначено кваліфікацію злочину за нормами КК України.
Вказує, що вирок суду також є необґрунтованим, оскільки ухвалений без повного і об`єктивного з`ясування обставин кримінального правопорушення, а мотиви, що наведені в обвинувальному судовому рішенні не є належними та достатніми на підтвердження вини ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому злочину.
Вважає, що суд розглянув справу односторонньо, узявши до уваги лише докази обвинувачення, попри те, докази захисту залишились без уваги та будь-якої оцінки. Суд невірно розтлумачив покази свідків, які надавали їх під час розгляду справи, а також не надав належної оцінки письмовим доказам, які спростовують висновки суду, викладені ним в оскаржуваному судовому рішенні.
Зазначає, що доказів ввірення обвинуваченому грошових коштів, а також знаходження в нього їх на законних підставах не здобуто і в його посадові обов`язки не входило виконання функцій по збиранню та перевезенню готівкових коштів. Таке майно не знаходилось в ОСОБА_7 на законних підставах і стосовно нього він не здійснював повноваження щодо розпорядження, доставки, використання або зберігання тощо.
Властивістю для привласнення майна ввіреного особі чи такого, що перебуває у її віданні є встановлення фактів законності отримання та володіння коштами протягом певного періоду, які в кінцевому результаті підсудний привласнює.
Стороною обвинувачення не було достовірно встановлено та доведено, за яких обставин та у який спосіб підтверджується законність володіння коштами ОСОБА_7 . Обвинувальний акт не містить дослідження такої ознаки.
Судом не наведено мотивів, що заперечення сторони захисту були враховані при ухваленні оскаржуваного вироку.
Показання свідків ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_10 , ОСОБА_17 на підтвердження винуватості ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому злочину, на думку сторони захисту, є неналежними доказами у справі на підтвердження отримання грошових коштів.
Вказує, що органом досудового розслідування не встановлені достатні докази для доведення винуватості ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих злочинів, і фактично вичерпані можливості їх отримати. Суд в свою чергу не мотивував належним чином свої висновки по доведеності вини, що вказує на невідповідність вироку суду положенням ст. 370 КПК України.
Зазначає, що основні і фактично єдині джерела доказів винуватості ОСОБА_7 це показання свідків та незрозумілі витяги із чорнових зошитів, які на думку сторони захисту, є недопустимими доказами.
Обвинувальний вирок міг бути постановлений судом лише в тому випадку, коли вина ОСОБА_7 доведена поза розумним сумнівом. Наявність сумнівів не узгоджується із стандартом доказування «поза розумним сумнівом», який застосовується при оцінці доказів, а такі докази можуть «випливати зі співіснування достатньо переконливих, чітких і узгоджених між собою висновків чи схожих неспростованих презумпцій факту».
Звертає увагу, що обвинувачений ОСОБА_7 є таким, що раніше не притягувався до кримінальної відповідальності та ним не було вчинено суспільно небезпечного діяння. Обвинувачений не характеризується з негативної сторони. На утриманні обвинуваченого знаходиться малолітня дитина та молода дружина, що не враховано було судом першої інстанції при постановленні вироку.
Вважає, що необхідно повторно дослідити докази, які містяться у справі, зокрема, посадову інструкцію агента торговельного від 21.06.2010 року, договір про повну матеріальну відповідальність від 21.06.2010 року, договори поставки, що укладені з ТзОВ «Міжрегіональні ресурси» та підприємцями, що наявні у матеріалах справи, акт ревізії від 02.08.2013 № 730-13/10 з усіма наданими до нього поясненнями, зокрема письмові пояснення ОСОБА_18 . Додатково дослідити покази свідків ОСОБА_19 , ОСОБА_18 , ОСОБА_20 та ОСОБА_21 , оскільки зміст їх показів не відповідає змісту викладеному в оскаржуваному обвинувальному акті.
Просить вирок Рівненського міського суду Рівненської області від 10 травня 2019 року скасувати. ОСОБА_7 визнати не винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч.1 ст. 191, ч.3 ст. 191 КК України та виправдати у зв`язку з недоведеністю вчинення ним кримінальних правопорушень.
У задоволенні цивільного позову ТОВ «ТД Міжрегіональні ресурси» до ОСОБА_7 про відшкодування майнової шкоди, завданої злочином відмовити повністю.
В судовому засіданні апеляційної інстанції захисник ОСОБА_8 змінив вимоги апеляційної скарги та просив скасувати вирок Рівненського міського суду Рівненської області від 10 травня 2019 року стосовно ОСОБА_7 і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
В поданих запереченнях на апеляційну скаргу директор ТзОВ «ТД Міжрегіональні ресурси» зазначає, що викладені в апеляційній скарзі вимоги є безпідставними і вона не підлягає задоволенню.
Суть всіх заперечень захисника щодо вироку зводиться до того, що дії ОСОБА_7 не підпадають під кваліфікацію ст. 191 КК України, так як гроші, в привласненні яких він обвинувачується, не були йому ввірені. Але це повністю спростовується укладеним з ним договором про повну матеріальну відповідальність, посадовою інструкцією торгового агента та показаннями свідків працівників ТзОВ «ТД Міжрегіональні ресурси».
Вважає, що вирок суду є законним та справедливим, а призначене ОСОБА_7 покарання є достатнім та необхідним для виправлення засудженого та попередження вчинення нових злочинів.
Просить залишити апеляційну скаргу без задоволення, а вирок Рівненського міського суду від 10 травня 2019 року без змін.
В судовому засіданні апеляційного суду представник потерпілого ОСОБА_9 підтримала апеляційну скаргу захисника з врахуванням змінених вимог.
Прокурор Рівненської місцевої прокуратури, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, ОСОБА_6 в запереченнях на апеляційну скаргу захисника вказує, що доводи адвоката є необґрунтованими та надуманими, що підтверджено в ході судового слідства, направленими на повне звільнення, уникнення особи від покарання за вчинене під будь-якими надуманими підставами та вільним трактуванням норм законодавства і виключно на свою користь, а не на здійснення об`єктивного захисту особи від неправомірних дій.
При винесенні оскаржуваного рішення, судом взято до уваги, досліджено, об`єктивно перевірено та підтверджено усі обставини вчинення ОСОБА_7 інкримінованих йому кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст. 191, ч.3 ст. 191 КК України, судом вірно дано оцінку отриманим і дослідженим в суді доказам та винесено законне рішення.
З врахуванням змінених захисником в судовому засіданні апеляційної інстанції вимог апеляційної скарги, прокурорами ОСОБА_5 та ОСОБА_6 підтримано апеляційну скаргу захисника.
Заслухавши суддю-доповідача, захисника і обвинуваченого, які просили скасувати вирок суду і призначити новий розгляд у суді першої інстанції у зв`язку з істотним порушенням судом вимог кримінального процесуального закону, прокурорів та представника потерпілого, які підтримали апеляційну скаргу захисника, перевіривши матеріали кримінального провадження в межах змінених апеляційних вимог, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга захисника в інтересах обвинуваченого з врахуванням змінених вимог підлягає до задоволення з наступних підстав.
За змістом ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України.
Вищезазначені вимоги кримінального процесуального законодавства при ухвалені вироку щодо ОСОБА_7 судом першої інстанції дотримані не були.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, 08 травня 2019 року суд першої інстанції, надавши обвинуваченому останнє слово, о 14:43:27 видалився до нарадчої кімнати для ухвалення вироку (Т.№ 2, а.к.п.302), що відповідає і запису судового засідання за 08 травня 2019 року.
Вирок Рівненського міського суду Рівненської області датований 10 травня 2019 року (Т.№ 2 а.к.п.303).
Згідно зі статтею 129 Конституції України гласність судового процесу та його повне фіксування технічними засобами є однією з основних засад судочинства. Зазначений конституційний припис покладає на суд обов`язок здійснювати повне фіксування судового процесу технічними засобами, оскільки саме за умови такого фіксування судового процесу гарантується конституційне право кожного на судовий захист, а також забезпечуються законність та інші основні засади судочинства.
Положеннями ч.5 ст.27 КПК України передбачено, що під час судового розгляду забезпечується повне фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу. Офіційним записом судового засідання є лише технічний запис, здійснений судом у порядку, передбаченому КПК України.
Згідно з вимогами ч.4 ст.107 КПК України фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді під час судового провадження є обов`язковим.
Відповідно до ст. 108 КПК України під час судового засідання ведеться журнал судового засідання, який підписується секретарем судового засідання.
Технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове засідання (після виходу суду із нарадчої кімнати) від 10 травня 2019 року та журнал судового засідання за 10 травня 2019 року, в матеріалах кримінального провадження відсутні.
В судовому засіданні апеляційної інстанції захисник вказав, що при проголошенні вироку не був присутній.
Крім того, в матеріалах кримінального провадження наявні журнали судового засідання за 26 березня 2015 року (допит свідка ОСОБА_22 ), 17 квітня 2015 року (допит свідка ОСОБА_23 ), 11 червня 2015 року (допит свідків ОСОБА_19 , ОСОБА_18 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 ), 04 листопада 2015 року (допит обвинуваченого ОСОБА_7 ), однак відсутній технічний носій інформації (диск) із записом судових засідань за вказані дати.
Відповідно до ст. 6 розділу І Право на справедливий суд Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.
Пунктом 24 частини 1 статті 3 КПК України визначено, що судовим провадженням є кримінальне провадження у суді першої інстанції, яке включає підготовче судове провадження, судовий розгляд і ухвалення та проголошення судового рішення.
Згідно ч.7 ст.27, ч.ч.1,3 ст. 376 КПК України судове рішення проголошується прилюдно негайно після виходу суду з нарадчої кімнати. Після проголошення вироку головуючий роз`яснює обвинуваченому, захиснику, його законному представнику, потерпілому, його представнику, представнику юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, право подати клопотання про помилування, право ознайомитися із журналом судового засідання і подати на нього письмові зауваження.
Відповідно до вимог п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Згідно вимог ч. 1 ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Отже, системно-структурний аналіз норм КПК свідчить, що для з`ясування питання про те, як неповне фіксування судового провадження за допомогою технічних засобів вплинуло на законність ухваленого судом рішення, необхідно виходити із «рівня істотності» відхилень від вимог норми кримінального процесуального права.
Судом не було враховано, що кримінальне провадження в суді першої інстанції закінчується не видаленням суду до нарадчої кімнати для прийняття рішення, а проголошенням прийнятого рішення, виконанням судом після цього передбачених КПК України дій.
Відсутність запису вказаних судових засідань позбавляють апеляційний суд можливості перевірити перебіг судового провадження на відповідних стадіях, зокрема, і доводи апеляційної скарги щодо додаткового дослідження показів свідків ОСОБА_19 , ОСОБА_18 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 з підстав невідповідності їх показів змісту викладеному в оскаржуваному судовому рішенні.
Згідно з п.7 ч.2 ст. 412 КПК України судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо у матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації, на якому зафіксоване судове провадження в суді першої інстанції.
Пунктом 1 ч. 1 ст. 415 КПК України, передбачено, що суд апеляційної інстанції скасовує вирок чи ухвалу суду і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлено порушення, передбачені пунктами 2, 3, 4, 5, 6, 7 частини другої статті 412 цього Кодексу.
Відповідно до п.6 ч.1 ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
За наведеного, колегія суддів дійшла висновку про необхідність задоволення апеляційної скарги захисника з врахуванням змінених в судовому засідання апеляційної інстанції вимог, у зв`язку з допущенням судом першої інстанції істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, та беручи до уваги загальні засади кримінального провадження й з метою забезпечення прав усіх учасників цього провадження, вважає, що вирок підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції, оскільки допущені судом першої інстанції порушення кримінального процесуального закону не можливо усунути в ході апеляційного перегляду.
Відповідно до ч. 2 ст. 415 КПК України, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.
З огляду на що, скасовуючи вирок суду через істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, колегія суддів не дає оцінки доводам апеляційної скарги захисника щодо невірно визначеної кваліфікації злочинів за нормами КК України, повноти і об`єктивності з`ясування обставин кримінальних правопорушень.
Разом з тим, під час нового судового розгляду кримінального провадження суду першої інстанції, з дотриманням процесуальних прав учасників судового процесу, необхідно повно, об`єктивно та всебічно дослідити всі обставини кримінального провадження, проаналізувати всі докази у справі, дати їм належну оцінку з врахуванням доводів, зазначених в апеляційній скарзі захисника та прийняти законне і обґрунтоване рішення, неухильно керуючись вимогами КПК України, Конституції України та практики Європейського суду з прав людини.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 412, 415, 419 КПК України, колегія суддів, -
УХВАЛИЛА :
Апеляційну скаргу захисника задовольнити повністю.
Вирок Рівненського міського суду Рівненської області від 10 травня 2019 року у кримінальному провадженні, відомості про яке внесено до ЄРДР за № 0002552 від 25 квітня 2013 року, стосовно ОСОБА_7 за ч.1 ст. 191, ч.3 ст. 191 КК України, скасувати, у зв`язку з істотним порушенням судом вимог кримінального процесуального закону, і призначити новий розгляд даного кримінального провадження в суді першої інстанції.
Ухвала набирає законної сили з моменту її оголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3