ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1521/19 Справа № 206/1313/19 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 червня 2019 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Самарського районного суду м.Дніпропетровська від 14 березня 2019 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000113, щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Дніпропетровська, громадянина України, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого, останній раз:
- 08 січня 2019 року вироком Самарського районного суду м. Дніпропетровська за ч.1 ст.185, ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки та на підставі ст.75 КК України від відбуття покарання звільненого з випробуванням з іспитовим строком 1 рік,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185 КК України, -

ВСТАНОВИВ:

Короткий зміст оскарженого судового рішення та встановлені судом першої інстанції обставини.

За вироком Самарського районного суду м.Дніпропетровська від 14 березня 2019 року ОСОБА_7 засуджено за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки.
Відповідно до ст. 71 КК України за сукупністю вироків до призначеного покарання за даним вироком частково приєднано невідбуте покарання за вироком Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 08 січня 2019 року і остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки 1 місяць.
Вирішено питання щодо процесуальних витрат та речових доказів у провадженні.
Цим вироком ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні таємного викрадення чужого майна (крадіжці), вчиненого повторно, за обставин, викладених у вироку.
Як установив суд, ОСОБА_7 31 січня 2019 року приблизно о 15 годині 14 хвилин прибув до торгівельної зали магазину «Варус-40» ТОВ «Омега», який розташований за адресою: м. Дніпро, вул. 20-річчя Перемоги, 43 д, де у нього раптово виник злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, вчиненого повторно.
Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, повторно, ОСОБА_7 у той же день приблизно о 15 годині 16 хвилин, з корисливого мотиву, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, передбачаючи спричинення майнової шкоди потерпілому та бажаючи її настання, знаходячись у приміщенні торгівельної зали вищезазначеного магазину, впевнившись у тому, що за його діями ніхто не спостерігає, підійшов до полиць та шляхом вільного доступу таємно викрав: «Фінсбарі Джин 0,7л», у кількості 1шт.

Далі, з метою реалізації своїх злочинних намірів та подальшого безперешкодного залишення місця вчинення злочину, ОСОБА_7 , сховавши викрадене майно до себе у кишеню куртки темного кольору, яка була одягнена в цей час на ньому, вийшов з приміщення вказаного магазину через турнікет центрального входу, не розрахувавшись за взятий товар та у подальшому розпорядився викраденим майном на власний розсуд, чим спричинив ТОВ «Омега» майнову шкоду в сумі 351 гривня 25 копійок.

У подальшому 01 лютого 2019 року приблизно о 17 годині 40 хвилин ОСОБА_7 прибув до торгівельної зали магазину «Варус-40» ТОВ «Омега», який розташований за адресою: м. Дніпро, вул. 20-річчя Перемоги, 43 д, де у нього раптово виник злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, вчиненого повторно.

Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, повторно, ОСОБА_7 у той же день приблизно о 17 годині 45 хвилин, з корисливого мотиву, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, передбачаючи спричинення майнової шкоди потерпілому та бажаючи її настання, знаходячись у приміщенні торгівельної зали вищезазначеного магазину, впевнившись у тому, що за його діями ніхто не спостерігає, підійшов до полиць та шляхом вільного доступу таємно викрав: «Фінсбарі Джин 0,7л», у кількості 1шт.

Далі, з метою реалізації своїх злочинних намірів та подальшого безперешкодного залишення місця вчинення злочину, ОСОБА_7 , сховавши викрадене майно до себе у кишеню куртки темного кольору, яка була одягнена в цей час на ньому, вийшов з приміщення вказаного магазину через турнікет центрального входу, не розрахувавшись за взятий товар, та у подальшому розпорядився викраденим майном на власний розсуд, чим заподіяв ТОВ «Омега» «Варус-40»» матеріальну шкоду у розмірі 432 гривні 33 копійки.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

В апеляційній скарзі захисник просить вирок суду змінити та призначити ОСОБА_7 покарання із застосуванням положень ст. 69, 75 КК України, яке не пов`язане з позбавленням або обмеженням волі. Зазначити, що вирок Самарського районного суду м.Дніпропетровська від 08 січня 2019 року та вирок Самарського районного суду м.Дніпропетровська від 14 березня 2019 року підлягають самостійному виконанню. В іншій частині просить вирок залишити без змін.
Обгрунтовуючи свої вимоги апелянт зазначає, що при призначенні покарання ОСОБА_7 у виді позбавлення волі на строк 2 роки, суд першої інстанції не в повному обсязі врахував ступінь тяжкості кримінального правопорушення, в якому обвинувачується ОСОБА_7 , те що за місцем мешкання обвинувачений характеризується задовільно, на обліку у лікаря-психіатра не перебуває. Зазначає, що суд взагалі не врахував, що обвинувачений має постійне місце проживання, є учасником бойових дій на сході України, проживає з матір`ю, яка хворіє на хронічні захворювання, суд не в повному обсязі врахував те, що обставини, які відповідно до ст. 67 КК України обтяжують покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , відсутні та встановлено декілька обставин, які відповідно до ст.66 КК України пом`якшують покарання обвинуваченому, а саме: повне визнання ним своєї винуватості, щире каяття та добровільне відшкодування шкоди, такі обставини істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення. Вказує, що враховуючи, що ОСОБА_7 скоїв кримінальне правопорушення після ухвалення попереднього вироку, але до набрання ним законної сили, вважає застосування при призначенні остаточного покарання шляхом поглинання або складання призначених покарань суперечить положенням як ст. 71 так і ст. 70 КК України, а тому вироки Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 08 січня 2019 року та від 14 березня 2019 року необхідно виконувати самостійно.

Позиції учасників судового провадження.

У судовому засіданні захисник та обвинувачений підтримали вимоги апеляційної скарги та просили її задовольнити в повному обсязі.
Прокурор заперечував проти задоволення апеляційної скарги захисника, просив залишити вирок суду першої інстанції без змін.

Мотиви суду.

Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у скарзі доводи, апеляційний суд дійшов висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню виходячи з наступного.
Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Згідно зі ст. 370 КПК України вирок суду має бути законним, обґрунтованим та вмотивованим, відповідати вимогам, зазначеним у статті 374 КПК України. При цьому відповідно до вимог ст. 94 КПК України суд оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного рішення.
Висновки суду першої інстанції щодо доведеності винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, за які його засуджено, правильність кваліфікації його дій відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, проти яких не заперечували учасники провадження, у зв`язку з чим судовий розгляд було здійснено в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України, і вказані обставини не оскаржуються в апеляційній скарзі, тому перегляду не підлягають.
Відповідно до ч. 3 ст. 78 КК України у разі вчинення засудженим протягом іспитового строку нового злочину суд призначає йому покарання за правилами, передбаченими в статтях 71,72 цього Кодексу.
Згідно зі ст. 71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Відповідно до роз`яснень, що містяться у абз. 1 п. 25 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», за сукупністю вироків (ст. 71 КК України) покарання призначається, коли засуджена особа до повного відбування основного чи додаткового покарання вчинила новий злочин, а також коли новий злочин вчинено після проголошення вироку, але до набрання ним законної сили.

При застосуванні правил ст. 71 КК судам належить враховувати, що остаточне покарання за сукупністю вироків має бути більшим, ніж покарання, призначене за новий злочин, і ніж невідбута частина покарання за попереднім вироком.

Згідно абз. 4 п. 10 постанови Пленуму Верховного суду України від 24 жовтня 2003 року № 7 (із змінами) «Про практику застосування судами кримінального покарання» вчинення особою під час іспитового строку нового злочину, суди мають розцінювати як порушення умов застосування ст. 75 КК України про звільнення від відбування покарання з випробуванням і призначати покарання за сукупністю вироків на підставі ст. 71 КК України. У таких випадках повторне звільнення від відбування покарання з випробуванням є неприпустимим.
Тобто приєднання невідбутої частини покарання, призначеного за попереднім вироком, є обов`язком суду, який призначає покарання за сукупністю вироків.

Відповідно до матеріалів провадження ОСОБА_7 за вироком Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 08 січня 2019 року було засуджено за ч.1 ст.185, ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки та на підставі ст.75 КК України від відбуття покарання звільнено з випробуванням з іспитовим строком 1 рік та злочини, за які його засуджено оскаржуваним вироком (31 січня 2019 року та 01 лютого 2019 року), вчинено ним у період іспитового строку.
Суд апеляційної інстанції погоджується з висновком суду першої інстанції про необхідність застосування положень ст.71 КК України та за сукупністю вироків часткового приєднання невідбутого покарання за вироком Самарського районного суду м.Дніпропетровська від 08 січня 2019 року до призначеного покарання за оскаржуваним вироком.
Усупереч твердженням захисника у скарзі призначене судом першої інстанції ОСОБА_7 покарання відповідає вимогам ст.ст. 50,65 КК України і воно є необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення ним нових злочинів.
При призначенні покарання ОСОБА_7 суд першої інстанції з достатньою повнотою врахував усі обставини справи, ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу обвинуваченого та обставини, що впливають на покарання. При призначенні покарання суд врахував ступінь тяжкості вчинених ним правопорушень, які згідно ст. 12 КК України відноситься до категорії злочинів середньої тяжкості, обставини скоєння кримінальних правопорушень, враховує особу обвинуваченого, який раніше судимий, характеризується за місцем мешкання задовільно, офіційно не працевлаштований, перебуває на обліку у лікаря нарколога, на обліку у лікаря-психіатра не перебуває.

Суд також зазначив, що визнав обставинами, які відповідно до ст. 66 КК України пом`якшують покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , повне визнання ним своєї винуватості, щире каяття та добровільне відшкодування шкоди. Суд врахував також, що обставини, які відповідно до ст. 67 КК України обтяжують покарання обвинуваченому ОСОБА_7 не встановлені.
Посилання захисника ОСОБА_8 на те, що судом не врахувано, що обвинувачений має постійне місце проживання, є учасником бойових дій на сході України, проживає з матір`ю, яка хворіє на хронічні захворювання, не є достатньою підставою для пом`якшення призначеного ОСОБА_7 покарання.

А доводи захисника про те, суд не в повному обсязі врахував обставини, які відповідно до ст. 67 КК України обтяжують покарання обвинуваченого ОСОБА_7 , відсутні та встановлено декілька обставин, які відповідно до ст.66 КК України пом`якшують покарання обвинуваченому, є безпідставними, оскільки вказані обставини вже враховані судом першої інстанції при призначенні покарання.
Відповідно до абз. 7 п. 26 Постанови Пленуму Верховного суду України від 24 жовтня 2003 року № 7 (із змінами) «Про практику застосування судами кримінального покарання» , у разі коли особа була засуджена до позбавлення волі зі звільненням від відбування покарання з випробуванням і в період іспитового строку вчинила новий злочин, суд зобов`язаний визначити остаточне покарання у виді позбавлення волі, повторне застосування в такому випадку випробування є неприпустимим.
Отже, апеляційний суд не знайшов порушень судом першої інстанції вимог застосування закону про кримінальну відповідальність та підстав для застосування щодо ОСОБА_7 більш м`якого покарання.

З огляду на це наведені в апеляційній скарзі захисника ОСОБА_8 доводи про те, що призначене покарання не відповідає ступеню тяжкості злочину та особі обвинуваченого і за своїм видом є явно несправедливим внаслідок суворості, не ґрунтуються на матеріалах справи, тому не підлягають задоволенню.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б призводили до скасування вироку, апеляційним судом не встановлено.

Керуючись ст.ст. 405, 407, 419 КПК України, апеляційний суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення.
Вирок Самарського районного суду м.Дніпропетровська від 14 березня 2019 року щодо ОСОБА_7 залишити без зміни.

Ухвала набирає чинності з дня її проголошення і може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4