ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 628/116/17 Головуючий суддя І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/818/624/19 Суддя доповідач ОСОБА_2
Категорія: ч. 2 ст. 127 КК України
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04 червня 2019 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі - ОСОБА_5 ,

за участю прокурора - ОСОБА_6 ,

захисників-адвокатів - ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

обвинувачених - ОСОБА_9 ,

- ОСОБА_10 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Харкові кримінальне провадження за апеляційними скаргами прокурора, захисника ОСОБА_7 та обвинуваченого ОСОБА_9 на вирок Куп`янського міськрайонного суду Харківської області від 26 вересня 2018 року, -

В С Т А Н О В И Л А:
Вказаним вироком

ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Куп`янська Харківської області, громадянина України, з середньою освітою, не працюючого, не одруженого, який зареєстрований і мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
- 10.11.2006 р. Куп`янським міськрайонним судом Харківської області за ч. 2 ст. 296, ч.1 ст.121, ч.2 ст.186 КК України до 5 років позбавлення волі.
- 02.06.2011 р. Куп`янським міськрайонним судом Харківської області за ч.2 ст. 296 КК України до 3 років позбавлення волі, з іспитовим строком 2 роки;
- 23.12.2016 р. Дворічанським районним судом Харківської області за ч.1 ст.122, ч.4 ст.70 КК України до 2 років 6 місяців позбавлення волі з іспитовим строком 3 роки та за ч.1 ст.186, ч.3 ст.296, ч.1 ст.70, ч.1 ст.71, ч. 5 ст. 72 КК України до 5 років позбавлення волі, звільнений по відбуттю строку покарання,

визнано винним у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 127 КК України, та йому призначено покарання у вигляді 5 (п`яти) років 1 (одного) місяця позбавлення волі.
Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного вироком Дворічанського районного суду Харківської області від 23.12.2016 р. більш суворим, визначено ОСОБА_9 остаточне покарання у вигляді 5 (п`яти) років 1 (одного) місяця позбавлення волі, зараховано покарання, яке повністю відбуте за попереднім вироком, а саме 5 років позбавлення волі.
Строк покарання ОСОБА_9 обчислено з дня його фактичного затримання 22.11. 2016 року.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зараховано ОСОБА_9 у строк покарання строк попереднього ув`язнення в межах даного кримінального провадження наступним чином : з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі з часу його затримання - з 22.11.2016 року і до набрання вироком законної сили.
Запобіжний захід ОСОБА_9 до набрання вироком законної сили, залишено незмінним - тримання під вартою;

ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця смт. Куп`янськ-Узловий, м. Куп`янська Харківської області, громадянина України, з середньо-спеціальною освітою, не працюючого, одруженого, який має на утриманні малолітню дитину, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_2 та фактично мешкає за адресою: АДРЕСА_3 , раніше судимий:
- 25.03.2004 р. Київським районним судом м. Харків за ч. 3 ст.185, ч.5 ст.185, ст.ст.69, 70 КК України до 4 років позбавлення волі.
-20.12.2006 р. Ленінським районним судом м. Харків за ч.2 ст. 185 КК України до 4 років позбавлення волі, з іспитовим строком 2 роки;
-04.11.2008 р. Куп`янським міськрайонним судом Харківської області за ч. 1 ст. 122 КК України до 4 років 1 місяця позбавлення волі, згідно постанови Харківського районного суду Харківської області від 20.06.2011 р. звільнений від відбування покарання умовно-достроково на 5 місяців 3 дні,

визнано винним у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 127 КК України, та йому призначено покарання у вигляді 5 (п`яти) років позбавлення волі,
В силу ст. 75 і п. 1,2 ч. 1 ст. 76 КК України ОСОБА_13 звільнено від відбування призначеного покарання, якщо він протягом іспитового строку в 2 (два) роки не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу пробації, повідомляти уповноважений орган пробації про зміну місця проживання та роботи.
Строк запобіжного заходу, застосованого до обвинуваченого ОСОБА_13 у виді домашнього арешту, залишено до набрання вироком законної сили.

Вироком встановлено, що 21.11.2016 р., приблизно о 20:00 год., більш точний час не встановлений, ОСОБА_9 разом із ОСОБА_13 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, після спільного розпиття спиртних напоїв з потерпілим ОСОБА_14 , знаходячись в квартирі АДРЕСА_4 , діючи за попередньою змовою групою осіб, переслідуючи єдиний злочинний умисел, спрямований на вчинення катування відносно ОСОБА_14 з метою його покарання за подання заяви до поліції відносно їх спільного товариша на прізвище « ОСОБА_15 », усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, злочинно усвідомлюючи та бажаючи настання саме таких наслідків на протязі близько однієї години, умисно заподіювали сильного фізичного болю та морального страждання ОСОБА_14 , шляхом нанесення йому численних ударів руками в область голови та тулуба, молотком по верхнім та нижнім кінцівкам, притуляли розігріту праску до обличчя та тулуба потерпілого, нанесли поріз ножем в області шиї.
Внаслідок цих дій потерпілому ОСОБА_14 спричинені сильні моральні страждання, фізичний біль і тілесні ушкодження у вигляді: різаної рани на правій бічній поверхні шиї; синців на передній і задній поверхні правої вушної раковини на всьому протязі; садна в проекції правої виличної кістки, синця в області повік лівого ока, садна в лобній ділянці справа; забитої рани на тильній поверхні 2-го пальця правої кисті в області нігтьової фаланги, забитої рани на передній поверхні правого колінного суглоба, двох саден на тлі синця на передньо-зовнішній поверхні правої стопи, пошкодження нігтьової фаланги 1 - го пальця правої стопи, опіка І ступеню в проекції лівої виличної кістки і на передній поверхні живота зліва, які згідно висновку судово-медичної експертизи №573-КП/16 від 22.11.2016 р. відносяться до легких тілесних ушкоджень.

В апеляційних скаргах:

-прокурор просить скасувати вирок міськрайонного суду в частині призначеного покарання у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого злочину та особам обвинувачених через м`якість, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосуванням до ОСОБА_13 положень ст. 75 КК України; ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_9 покарання за ч. 2 ст. 127 КК України у виді 9 років позбавлення волі; ОСОБА_13 за ч. 2 ст. 127 КК України у виді 7 років позбавлення волі; виключити з мотивувальної частини вироку вказівки суду «щире каяття», як обставину, що пом`якшує покарання обвинувачених. В обґрунтування скарги вказав, що при призначенні покарання ОСОБА_9 , суд в недостатній мірі врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, значущість суспільних відносин, на які посягнув обвинувачений, конкретні обставини справи, кількість тілесних ушкоджень у потерпілого, дані про особу обвинуваченого, який раніше неодноразово судимий, але на шлях виправлення не став та знов вчинив тяжкий злочин, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, не працює, характеризується формально, що свідчить про його підвищену суспільну небезпечність. При призначенні покарання ОСОБА_13 , суд також не врахував вищенаведені обставини, дані про особу обвинуваченого, який раніше неодноразово судимий, є суспільно небезпечною особою, не бажає ставати на шлях виправлення у зв`язку з чим йому необхідно призначити покарання у виді реального позбавлення волі. Вважає, що визнання обвинуваченими вини свідчить про їх намагання уникнути справедливого покарання, каяття не є щирим, так як обвинувачені не намагалися відшкодувати потерпілому збитки;

-обвинувачений ОСОБА_9 просить зарахувати строк попереднього ув`язнення у строк відбування покарання з 25.07.2011 року по 07.06.2015 року за правилами ч. 5 ст. 72 КК України;

-захисник ОСОБА_7 просить змінити вирок, зарахувати ОСОБА_9 у строк покарання строк попереднього ув`язнення за 2 дні позбавлення волі з часу його затримання в рамках кримінального провадження, яке перебувало в провадженні Дворічанського райсуду Харківської області. Мотивуючи скаргу вказав, що судом невірно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, а саме ч. 4 ст. 70, ч. 5 ст. 72 КК України.

У письмових запереченнях на апеляційну скаргу прокурора обвинувачений ОСОБА_9 просить залишити дану скаргу без задоволення. Зазначив, що він щиро розкаявся, усвідомив недопустимість своєї протиправної поведінки, потерпілий ОСОБА_14 претензій не має.

Заслухавши доповідь головуючого судді; з`ясувавши думку прокурора, який підтримав апеляційну скаргу прокурора; обвинувачених та захисників, які заперечували проти апеляції прокурора та підтримали апеляційні скарги адвоката ОСОБА_7 та обвинуваченого ОСОБА_9 ; перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів дійшла наступних висновків.

Відповідно до ч. 1 ст. 7 КПК України, зміст та форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких, в тому числі, відносяться: верховенство права, законність, забезпечення права на захист.
При цьому, згідно зі ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Наведені вище норми кримінального процесуального закону районним судом при розгляді кримінального провадження та ухваленні рішення по справі належним чином не виконано.
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_9 та ОСОБА_13 органом досудового слідства обвинувачувались у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 189 КК України (вимагання, тобто вимога передати чуже майно, поєднане з насильством, небезпечним для життя чи здоров`я особи, вчинене повторно за попередньою змовою групою осіб) та ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 153 КК України (закінчений замах на задоволення статевої пристрасті неприродним способом із застосуванням фізичного насилля, вчинене групою осіб) при обставинах, викладених в обвинувальному акті від 16.01.2017 року.
Надалі, 27.07.2018 року прокурор змінив обвинувачення в суді, виклав обвинувальний акт в новій редакції. Згідно з новим обвинувальним актом, ОСОБА_9 та ОСОБА_13 пред`явлено обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 127 КК України, як катування, тобто умисне заподіяння сильного фізичного болю, морального страждання шляхом нанесення побоїв та інших насильницьких дій з метою покарати потерпілого за дії, скоєні ним, вчинене за попередньою змовою групою осіб.
При цьому, згідно ч.ч. 1, 3 ст. 338 КПК України, з метою зміни правової кваліфікації та/або обсягу обвинувачення прокурор має право змінити обвинувачення, якщо під час судового розгляду встановлені нові фактичні обставини кримінального правопорушення, у вчиненні якого обвинувачується особа. Якщо в обвинувальному акті зі зміненим обвинуваченням ставиться питання про застосування закону України про кримінальну відповідальність, який передбачає відповідальність за менш тяжке кримінальне правопорушення, чи про зменшення обсягу обвинувачення, головуючий зобов`язаний роз`яснити потерпілому його право підтримувати обвинувачення у раніше пред`явленому обсязі.
Вивченням обох обвинувальних актів встановлено, що прокурором було фактично висунуте нове обвинувачення, проте, від обвинувачення за обвинувальним актом від 16.01.2017 року, згідно якого ОСОБА_16 та ОСОБА_17 обвинувачувались у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 189 КК України (вимагання, тобто вимога передати чуже майно, поєднане з насильством, небезпечним для життя чи здоров`я особи, вчинене повторно за попередньою змовою групою осіб) та ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 153 КК України (закінчений замах на задоволення статевої пристрасті неприродним способом із застосуванням фізичного насилля, вчинене групою осіб) сторона обвинувачення не відмовилася.
Прокурором було внесено суттєві зміни в обвинувальний акт не тільки в частині правової кваліфікації дій обвинувачених, а й в частині фактичних обставин кримінального провадження. В новій редакції обвинувачення взагалі відсутні дані про вчинення злочину проти статевої свободи та недоторканості особи, виключені дані й про вчинення корисливого злочину, вимагання грошових коштів, викрадання ключів від квартири, заволодіння банківською карткою потерпілого, намагання зняти грошові кошти із банківського рахунку.
При таких обставинах, зміна обвинувачення за правилами ст. 338 КПК України є неможливою.
У зв`язку з цим, колегія суддів зазначає, що відповідно до ст. 340 КПК України, якщо в результаті судового розгляду прокурор дійде переконання, що пред`явлене особі обвинувачення не підтверджується, він після виконання вимог статті 341 цього Кодексу повинен відмовитися від підтримання державного обвинувачення і викласти мотиви відмови у своїй постанові, яка долучається до матеріалів кримінального провадження. Копія постанови надається обвинуваченому, його захиснику, потерпілому, його представнику та законним представникам, а також представнику юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження.
Згідно ч. 1 ст. 339 КПК України, у разі отримання відомостей про можливе вчинення обвинуваченим іншого кримінального правопорушення, щодо якого обвинувачення не висувалось і яке тісно зв`язане з первісним та їх окремий розгляд неможливий, прокурор після виконання вимог статті 341 цього Кодексу має право звернутися до суду з вмотивованим клопотанням про розгляд додаткового обвинувачення в одному провадженні з первісним обвинуваченням.
Таким чином, при не підтвердженні раніше висунутого обвинувачення, прокурор має право відмовитися від нього в порядку ст. 340 КПК України, а у разі відсутності такої відмови, суд приймає одне з рішень, передбачених ст. 373 КПК України.
Крім цього, відповідно до ч. 3 ст. 338 КПК України, якщо в обвинувальному акті зі зміненим обвинуваченням ставиться питання про застосування закону України про кримінальну відповідальність, який передбачає відповідальність за менш тяжке кримінальне правопорушення, чи про зменшення обсягу обвинувачення, головуючий зобов`язаний роз`яснити потерпілому його право підтримувати обвинувачення у раніше пред`явленому обсязі.
Вивченням матеріалів справи встановлено, що після зміни прокурором обвинувачення, судове засідання було відкладено та згідно копії супровідного листа (том 4, арк. 151) копія обвинувального акту зі зміненим обвинуваченням направлена потерпілому ОСОБА_14 , роз`яснено право на підтримання обвинувачення у попередній редакції.
Проте, матеріали справи не містять будь-яких відомостей про отримання потерпілим вказаної копії обвинувального акту, його позиція щодо зміни обвинувачення прокурором в суді не з`ясована. Крім того, відсутні дані про обізнаність потерпілого про наступну після зміни обвинувачення дату судового засідання 28.08.2018 року, в послідуючі судові засідання: 30.08.2018 року, 24.09.2018 року потерпілий взагалі не викликався.
При цьому, відповідно до п. 5 ч. 2 ст. 412, п. 1 чт. 1 ст. 415 КПК України, судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню та по справі призначається новий розгляд в суді першої інстанції, якщо судове провадження здійснено за відсутності потерпілого, належним чином не повідомленого про дату, час і місце судового засідання.
На підставі викладеного, колегія суддів дійшла висновку, що при розгляді справи та постановленні вироку було допущено істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, у зв`язку з чим відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 409, ч. 1 ст. 412 КПК України, вирок підлягає скасуванню.
З огляду на викладене, оскаржуваний вирок належить скасувати і призначити новий розгляд в суді першої інстанції.
У зв`язку зі скасуванням вироку за процесуальними порушеннями, суд апеляційної інстанції, відповідно до ч. 2 ст. 415 КПК України, не може розглянути та дати оцінку апеляційним доводам учасників розгляду про застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.
Доводам, викладеним в апеляційних скаргах, може бути дана оцінка судом при новому розгляді кримінального провадження.
При новому розгляді суду слід усунути вказані в даній ухвалі недоліки, повно та всебічно дослідити обставини справи, надані сторонами на їх підтвердження докази, та ухвалити законне й обгрунтоване судове рішення.
Крім цього, враховуючи необхідність призначення нового розгляду кримінального провадження та тривалість знаходження під вартою ОСОБА_9 , колегія суддів вважає необхідним розглянути питання щодо доцільності подальшого застосування до обвинуваченого даного запобіжного заходу.
ОСОБА_9 утримується під вартою з 22.11.2016 року, згідно з обвинуваченням ним було вчинено злочин 21.11.2016 року.
Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України в редакції від 26.11.2015 року, з урахуванням правового висновку Великої Палати Верховного Суду, викладеного в постанові від 29 серпня 2018 року по справі №663/537/17; обставин справи, відповідно до яких злочин було вчинено до 20.06.2017 р., ОСОБА_9 , у разі визнання його винним у вчиненні кримінального правопорушення, строк попереднього ув`язнення за даним кримінальним провадженням підлягає зарахуванню у строк відбування покарання із розрахунку: один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Таким чином, на даний час ОСОБА_9 відбув більше 5 років позбавлення волі.
З урахуванням кількості учасників, свідків, складності справи новий розгляд кримінального провадження судом першої інстанції потребуватиме значного часу, тому, з метою запобігання порушення прав обвинуваченого ОСОБА_9 та виключення необґрунтованого тримання особи під вартою, колегія суддів дійшла висновку про необхідність зміни стосовно обвинуваченого запобіжного заходу на більш м`який - особисте зобов`язання з покладенням на нього обов`язків прибувати за кожною вимогою суду, не відлучатися із населеного пункту в якому він проживає, без дозволу суду.

Керуючись ст.ст.404, 405, 407, ст.418, 419 КПК України, колегія суддів,-

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційні скарги прокурора, захисника, обвинуваченого - задовольнити частково. Вирок Куп`янського міськрайонного суду Харківської області від 26 вересня 2018 року щодо ОСОБА_9 та ОСОБА_13 скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Запобіжний захід щодо ОСОБА_9 тримання під вартою, змінити на особисте зобов`язання, поклавши на нього обов`язок прибувати за кожною вимогою суду, не відлучатися із населеного пункту в якому він проживає, без дозволу суду.

ОСОБА_9 звільнити з-під варти негайно в залі суду.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Головуючий суддя -

Судді: