Дата документу 10.06.2019 Справа № 311/1110/18
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/807/777/19 Головуючий в 1-й інстанції ОСОБА_1
Єдиний унікальний № 311/1110/18
Категорія ст. 307 ч.2 КК України Доповідач в 2-й інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 червня 2019 року м. Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду у складі суддів:

головуючого ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні, в апеляційному порядку дистанційно в режимі відео конференції, матеріали кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за № 0000092 відносно

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Степногірськ Василівського району Запорізької області, українця, громадянина України, який має неповну середню освіту, не працюючого, розлученого, не маючого на утриманні малолітніх та неповнолітніх дітей, не маючого місця реєстрації, але фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

за обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України,

за участю прокурора ОСОБА_7 , обвинуваченого ОСОБА_8 , захисника ОСОБА_9 ,

за апеляційною скаргою процесуального прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_7 на вирок Василівського районного суду Запорізької області від 14 грудня 2018 року,

в с т а н о в и л а:

в апеляційній скарзі прокурор вважає, що вказаний виправдувальний вирок суду є незаконним та таким, що підлягає скасуванню з підстав: 1) невідповідності висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження; 2) істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, а також у зв`язку з 3) неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. У вироку суд першої інстанції виклав мотиви виправдання ОСОБА_8 , а саме: 1) відсутність у прокурора належних та достатніх підстав для винесення постанови про проведення контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки та не відкриття цієї постанови стороні захисту на стадії досудового розслідування, та 2) присутність ознак провокації злочину. Як наслідок, усі інші досліджені докази суд, за принципом «плодів отруєного дерева», визнав недопустимими, оскільки вони є похідними від першочергових «доказів», тобто від постанови прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину, яка на думку суду є недопустимою. З такими висновками суду не погоджується, оскільки досліджена постанова прокурора про контроль за вчиненням злочину відповідає, як вимогам ст. 110 КПК України, так і містить в собі інформацію, яка підлягала перевірці за допомогою оперативно-розшукових заходів, а саме факт збуту ОСОБА_10 наркотичних засобів, що і було встановлено. Таким чином, у порушення викладених норм процесуального законодавства суд незаконно надав постанові прокурора про контроль за вчиненням злочину статус «доказу», в розумінні ст. 84 КПК України, після чого, хибно визнав цю постанову недопустимою і за принципом «плодів отруєного дерева» визнав інші докази сторони обвинувачення недопустимими, зокрема протокол контролю за вчиненням злочину, де зафіксовано певні показання ОСОБА_8 та свідка ОСОБА_11 ; висновок судово-хімічної експертизи наркотичних засобів; показання понятих; протокол затримання ОСОБА_8 , де зафіксовано його певні показання, тощо.

По-друге, суд мотивує вирок тим, що у сторони обвинувачення були відсутні належні приводи та підстави для проведення оперативної закупки та кримінального переслідування відносно ОСОБА_8 водночас, стаття 214 КПК України зобов`язує слідчого, прокурора невідкладно, але не пізніше 24 годин після подання заяви, повідомлення про вчинене кримінальне правопорушення або після самостійного виявлення ним з будь-якого джерела обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення, внести відповідні відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань, розпочати розслідування. Тобто, маючи кримінальне провадження за фактом можливого збуту наркотичних засобів на території Василівського району, в межах слідства, враховуючи специфіку збуту наркотичних засобів та порядок доказування винуватості особи за вчинення такого злочину, з метою документування або спростування такої злочинної діяльності, і було проведено оперативну закупку, у ході проведення якої факт збуту ОСОБА_10 наркотичних засобів знайшов своє підтвердження. Водночас, законність проведення НС(Р)Д під час оперативної закупки від 12.02.2018 перевірялась і слідчим суддею Апеляційного суду Запорізької області, яким після розгляду відповідного клопотання, перевірки матеріалів провадження встановлено відсутність будь-яких процесуальних порушень при досудовому розслідуванні кримінального провадження, а також провокації з боку будь-кого з учасників кримінального провадження та надано, дозвіл на проведення НС(Р)Д, які були проведені12.02.2018 року.

По-третє, у ході судового розгляду, під час дослідження доказів, стороною захисту, відповідно до ст. 89 КПК України, не заявлялось клопотань про недопустимість (очевидну недопустимість) жодного з наданих стороною обвинувачення доказу. Лише у ході проведення судових дебатів, сторона захисту висловилась щодо незгоди із доказами обвинувачення внаслідок не дослідження постанови прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину.

По-четверте, суд у своєму вироку не навів жодного належного та достатнього мотиву присутності ознак провокації злочину.

Надаючи дозвіл на проведення НС(Р)Д, апеляційний суд переконався у відсутності провокації ОСОБА_8 до вчинення злочину зі збуту наркотичних засобів, в іншому випадку не було б надано дозвіл на проведення його аудіо-, відеоконтролю. Навіть переглядаючи додатки до протоколів огляду та контролю за вчиненням злочину, на відеозаписі видно, що саме до свідка ОСОБА_11 на мобільний телефон надходять дзвінки від ОСОБА_12 . Жодних дій від свідка ОСОБА_11 , які могли б вказувати на провокування з його боку ОСОБА_8 на збут йому наркотичних засобів, у ході проведення слідчих дій не встановлено. Сам же допитаний під час судового розгляду обвинувачений ОСОБА_13 лише зазначив, що на його думку, відносно нього мала місце провокація до вчинення злочину з боку працівників поліції. Проте, жодних конкретних обставин (час, місце, об`єктивні дії, особа, яка їх вчинила тощо), які обвинувачений ОСОБА_13 вважає підбурюванням його до вчинення збуту наркотичних засобів, він не вказав.
Крім того, безпідставно суд першої інстанції не взяв до уваги показання свідка ОСОБА_11 про те, що з обвинуваченим ОСОБА_10 його познайомив їх спільний знайомий, мешканець смт. Степногірськ Василівського району, та розповів, що у ОСОБА_8 можна придбати наркотичні засоби. Після цього, він добровільно приймав участь у оперативній закупці наркотичних засобів у ОСОБА_12 . Жодного примусу до нього для участі у слідчих діях не застосовувалось.

Оскільки склад злочину, передбачений ст. 307 КК України є закінченим з моменту відчуження наркотичного засобу іншій особі, на сторону обвинувачення покладено обов`язок доказування, що саме 12.02.2018, саме в місці іншого масового перебування громадян, саме ОСОБА_13 , та саме шляхом продажу збув свідку ОСОБА_11 наркотичний засіб.

А відповідно до наведених норм чинного законодавства на прокурора не може бути покладено обов`язку доказування інших дій ОСОБА_8 щодо збуту наркотичних засобів іншим особам крім легендованої, тому, що таких дій ОСОБА_14 не інкриміновано обвинувальним актом. У цьому кримінальному провадженні про збут ОСОБА_10 наркотичних засобів 12.02.2018 о 14 годині 05 хвилин ОСОБА_11 , і не могло бути даних про те, що він займався збутом наркотичних засобів іншим особам, оскільки це вже свідчить про вчинення іншого епізоду злочинної діяльності (окремого кримінального правопорушення) та могло бути предметом розгляду іншого кримінального провадження. Тому, вважає, невірним буквальне трактування вказаного рішення ЄСПЛ в умовах зазначених норм національного законодавства України.

Належних та достатніх мотивів критичного ставлення суду до показань

свідка ОСОБА_11 судом також не наведено, хоча останній прямо викриває

ОСОБА_8 у збуті наркотичних засобів.

Суд першої інстанції в своєму вироку не вказав жодної дійсної обставини в зв`язку з якою є підстави вважати, що працівниками поліції здійснювалось провокування до вчинення злочину. Таким чином, судом порушено вимоги ч. ч. 3, 4 ст. 370 КПК України - не вказано на підставі яких об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України судом прийнято рішення про визнання недопустимими та неналежними доказів сторони обвинувачення. Також, суд не навів належних та достатніх мотивів та підстав для ухвалення такого рішення. В зв`язку з наведеними істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону судом невірно надано оцінку доказам обвинувачення, в наслідок чого ухвалено незаконне та не обґрунтоване рішення.

Аналізуючи викладене, вважає, що суд першої інстанції дійшов помилкової думки про недоведеність вчинення ОСОБА_10 кримінального правопорушення, оскільки вина останнього повністю підтверджується наступними належними та допустимими доказами: показаннями свідків ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_11 ; протоколом огляду від 12.02.2018, а саме свідка ОСОБА_11 , грошових купюр та наркотичних засобів «метадон»; протоколом про результати контролю за вчиненням злочину; протоколом аудіо,- відеоконтролю особи; висновками судово-хімічних експертиз № 7-355 від 13.02.2018 та № 7-446 від 21.03.2018; протоколом затримання ОСОБА_8 від 12.02.2018 у ході якого у ОСОБА_8 вилучено саме ті грошові кошти, за які він збув наркотичний засіб ОСОБА_11 ; ухвалою Апеляційного суду Запорізької області від 08.02.2018.

Надані суду стороною обвинувачення докази отримані законним способом, узгоджуються між собою, в своїй сукупності та кожен окремо доводять вину ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України.

Тому, надані докази мають бути визнані належними та допустимими у цьому кримінальному провадженні, а ОСОБА_13 повинен нести кримінальну відповідальність за вчинені діяння.

Згідно характеризуючих матеріалів ОСОБА_13 не має сталих соціальних зв`язків. Постійного місця реєстрації не має. Офіційного місця роботи ОСОБА_13 також не має. Кримінальне правопорушення, у вчиненні якого ОСОБА_13 обвинувачується відноситься до категорії тяжких злочинів. Жодної обставини, яка пом`якшувала б покарання ОСОБА_8 не встановлено. Натомість, на момент вчинення збуту наркотичних засобів ОСОБА_13 сам знаходився у стані, викликаному вживанням наркотичних засобів, що є обтяжуючою покарання обставиною.

Кримінальне правопорушення, у якому обвинувачується ОСОБА_13 , є злочином, що впливає на здоров`я населення, оскільки розповсюдження ОСОБА_10 наркотичних засобів може мати невизначене коло «клієнтів», які завдяки ОСОБА_14 потраплять у наркотичну залежність. Тому, вважає, що для виправлення та перевиховання ОСОБА_8 , попередження вчинення ним інших злочинів, останній має нести кримінальну відповідальність та покарання в межах санкції ч. 2 ст. 307 КК України у виді позбавлення волі на певний строк.

Просить дослідити докази: показання свідків ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_11 ; протокол огляду від 12.02.2018, а саме свідка ОСОБА_11 , грошових купюр та наркотичних засобів «метадон»; протокол про результати контролю за вчиненням злочину; протокол аудіо,-відеоконтролю особи; висновки судово-хімічних експертиз № 7-355 від 13.02.2018 та № 7-446 від 21.03.2018; протокол затримання ОСОБА_8 від 12.02.2018; ухвалу Апеляційного суду Запорізької області від 08.02.2018 та дати цим доказам власну належну правову оцінку. Вирок Василівського районного суду Запорізької області від 14.12.2018 відносно ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 307 КК України - скасувати повністю у зв`язку з невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження; істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, а також неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_6 винним за ч. 2 ст. 307 КК України, та призначити йому покарання у виді 7 років позбавлення волі з конфіскацією майна. Запобіжний захід ОСОБА_14 обирати у вигляді тримання під вартою взявши його під варту в залі суду.

В запереченні на апеляційну скаргу захисник ОСОБА_9 , який діє в інтересах ОСОБА_6 просить відмовити прокурору в задоволенні апеляційної скарги, а вирок Василівського районного суду від 14.12.2018 року відносно ОСОБА_6 залишити без змін.

Заслухавши доповідь судді про сутність судового рішення та аргументи скарги; в судових дебатах: прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, захисника та обвинуваченого, у тому числі і в останньому слові, які просили вирок залишити без змін; перевіривши матеріали провадження, колегія суддів доходить висновку, що апеляційна скарга прокурора у кримінальному провадженні задоволенню не підлягає, з огляду на наступне.

Вироком Василівського районного суду Запорізької області від 14 грудня 2018 року ОСОБА_6 визнано невинуватим у пред`явленому йому обвинуваченні у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України та виправдано за недоведеністю вчинення кримінального правопорушення на підставі п.2 ч.1 ст.373 КПК України. В вироку вирішена доля речових доказів по справі.
Як вбачається з оскаржуваного судового рішення, згідно обвинувального акта у кримінальному провадженні №0000092 від 02 лютого 2018 року, затвердженого прокурором Василівського відділу Енергодарської місцевої прокуратури ОСОБА_7 від 10 квітня 2018 року, 12 лютого 2018 року, знаходячись в смт. Степногірськ Василівського району Запорізької області, ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , перебуваючи в стані, викликаному вживанням наркотичних засобів, з корисливих мотивів, зберігаючи при собі в кишенях свого верхнього одягу переніс наркотичний засіб «метадон» до відкритої ділянки місцевості напроти будинку АДРЕСА_2 , тобто до іншого місця масового перебування громадян, з метою його подальшого збуту, де приблизно о 14 годині 05 хвилин, реалізовуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_6 в ході проведення контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки, за грошові кошти в сумі 650 гривень збув вказаний наркотичний засіб, обіг якого обмежено «метадон», масою 0,021 грам в перерахунку на основу, упакований у згорток з фольги, ОСОБА_11 .
Дії ОСОБА_6 органом досудового слідства кваліфіковані за ч.2 ст.307 КК України, як незаконне зберігання з метою збуту, а також незаконний збут наркотичних засобів в інших місцях масового перебування громадян.
Виправдовуючи обвинуваченого ОСОБА_6 , суд першої інстанції зазначив, що всупереч вимогам ст. 92 КК України, прокурором не доведено, що останній незаконно зберігав та збував наркотичні засоби в інших місцях масового перебування громадян, при цьому під час судового розгляду цього кримінального провадження суд, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створив необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків, проте, стороною обвинувачення не надано суду доказів на спростування доводів обвинуваченого і доказів на підтвердження його винуватості.

За наслідками розгляду апеляційної скарги, колегією суддів встановлено наступне.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Згідно з п. 1 ч. 3 ст. 374 КПК України мотивувальна частина виправдувального вироку повинна містити формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення.

За змістом цієї норми закону в мотивувальній частині виправдувального вироку мають бути викладені результати дослідження, аналізу та оцінки доказів у справі, зібраних сторонами обвинувачення та захисту, в тому числі і поданих у судовому засіданні.

Згідно з вимогами ч. 1 ст. 373 КПК України виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що: 1) вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа; 2) кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим; 3) в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення. Виправдувальний вирок також ухвалюється при встановленні судом підстав для закриття кримінального провадження, передбачених пунктами 1 та 2 ч. 1 ст. 284 цього Кодексу.

В силу ч. 3 ст. 62 Конституції України, положень ст. 17 КПК України обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, отриманих незаконним шляхом, а також на припущеннях; усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Колегія суддів вважає, що ухвалюючи виправдувальний вирок щодо ОСОБА_6 , суд дотримався зазначених вимог закону.

Як убачається з вироку, у ньому викладено формулювання обвинувачення, пред`явленого ОСОБА_6 , визнаного судом недоведеним, підстави їх виправдання із зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення.

Ухвалюючи виправдувальний вирок, суд у судовому засіданні, відповідно до вимог кримінального процесуального закону, перевірив зібрані на досудовому слідстві докази винуватості виправданих, на які посилалися органи досудового розслідування та, згідно зі ст. 94 КПК України, оцінив їх з точки зору допустимості, належності, достовірності та достатності, надав належну оцінку як окремим доказам, так і їх сукупності, навів детальний аналіз досліджених доказів.

1. Доводи прокурора про те, що суд першої інстанції необґрунтовано прийшов до висновку про те, що під час негласних слідчих (розшукових) дій до обвинуваченого ОСОБА_6 застосовувалася провокація з боку правоохоронних органів, є необґрунтованими, з наступних підстав.

Згідно до ч. 5 ст. 9 КПК України, кримінальне процесуальне законодавство України застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини.

Відповідно до вимог ч. 3 ст. 271 КПК України, під час підготовки та проведення заходів з контролю за вчиненням злочину забороняється провокувати (підбурювати) особу на вчинення цього злочину з метою його подальшого викриття, допомагаючи особі вчинити злочин, який вона би не вчинила, як би слідчий цьому не сприяв, або з цією самою метою впливати на її поведінку насильством, погрозами, шантажем. Здобуті в такий спосіб речі і документи не можуть бути використані у кримінальному провадженні.

Крім того, відповідно до ч. 7 ст. 271 КПК України прокурор у своєму рішенні про проведення контролю за вчиненням злочину, крім відомостей, передбачених ст. 251 цього Кодексу, зобов`язаний викласти обставини, які свідчать про відсутність під час негласної слідчої (розшукової) дії провокування особи на вчинення злочину.

У цьому контексті Європейський суд із прав людини визначає, що використання агентів під прикриттям повинне бути обмежене та забезпечене відповідними гарантіями навіть у випадках боротьби із незаконним обігом наркотичних засобів. Вимоги справедливого судового розгляду, викладені у ст. 6 Європейської конвенції з прав людини передбачають те, що публічні інтереси у сфері боротьби з незаконним обігом наркотичних засобів не можуть слугувати підставою до використання доказів, отриманих в результаті провокації з боку працівників міліції (п. 46 рішення «Ваньян проти Росії» від 15.12.2005 року, п. 35-36 рішення «Тейшейра де Кастро проти Португалії» від 09.06.1998 року). Даючи визначення поняттю підбурювання, Європейський суд вказує, що підбурювання має місце тоді, коли працівники міліції або особи, що діють по їх вказівці, не обмежуються пасивним розслідуванням злочинних дій, а здійснюють вплив на особу, щоби підбурювати до вчинення злочину, який за інших умов не був би вчинений, тобто отримати докази та порушити кримінальне переслідування (п. 55 рішення «Раманаускас проти Литви» від 05.02.2008 року, п. 37 рішення «Баннікова проти Росії» від 04.11.2010 року) Обов`язок довести відсутність підбурювання до вчинення злочину покладається на обвинувачення (п. 70 рішення ЄСПЛ «Раманаускас проти Литви»). Суд зобов`язаний перевірити твердження особи щодо підбурювання до вчинення злочину та у випадку встановлення обґрунтованості такого твердження прийняти рішення відповідно до вимог ст. 6 Конвенції.

Як вбачається із вироку, допитаний у судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_6 , свою вину у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, не визнав, пояснив, що відносно нього мала місце провокація з боку правоохоронних органів і відмовився від дачі показань на підставі ст. 63 Конституції України.

Допитаний у судовому засіданні свідок ОСОБА_11 , який за твердженням сторони обвинувачення дав добровільну згоду на проведення оперативної закупки наркотичного засобу у ОСОБА_6 , зокрема показав, що до його участі в лютому 2018 року в проведенні оперативної закупки наркотичного засобу «метадон» у ОСОБА_6 , за завданням поліції він один раз раніше вже придбавав у ОСОБА_6 наркотичний засіб «метадон».

Враховуючи вищевказане, колегія суддів, погоджується з висновками суду першої інстанції, зокрема про те, що:
- будь-яке документування оперативної закупки не проводилося, що не дозволяє суду використовувати зазначені свідчення в якості доказу причетності ОСОБА_6 до злочинної діяльності, пов`язаної із збутом наркотичних засобів;
- під час проведення негласних слідчих (розшукових) дій слідчий має право використовувати інформацію, отриману внаслідок конфіденційного співробітництва з іншими особами, або залучати цих осіб до проведення негласних слідчих (розшукових) дій у випадках, передбачених ст. 275 КПК України. Матеріали справи не містять підстав залучення до участі у проведенні оперативної закупки наркотичних засобів свідка ОСОБА_11 . В протоколі огляду від 12 лютого 2018 року, добровільність участі ОСОБА_11 в проведенні оперативної закупки наркотичних засобів, як того вимагає чинне законодавство, не відображена;
- при відтворенні в судовому засіданні носія інформації mikro SDHC Card 8Gb, «APACER», інв. № 39т від 14.03.2018 року, на якому за допомогою спеціальних інших технічних засобів в ході проведення аудіо -, відеоконтроля особи зафіксовано факт збуту наркотичного засобу ОСОБА_6 під час оперативної закупки, встановлено, що під час проведення оперативної закупки залегендованим свідком ОСОБА_11 , якому були видані грошові кошти для проведення оперативної закупки, зазначений свідок прослідував на обумовлене місце зустрічі, де очікує ОСОБА_6 і постійно спілкується з невідомою особою, статус якої у кримінальному провадженні невідомий, разом з зазначеною особою очікує на появу ОСОБА_17 і телефонує останньому наполягаючи на зустрічі. Матеріали справи не містять підстав залучення до участі у проведенні оперативної закупки наркотичних засобів іншої, ніж ОСОБА_11 , особи.

Колегія суддів приходить до висновку, що аналіз слідчих дій та процесуальних рішень органів досудового слідства свідчить про те, що ініціатива у діях, які вчиняв ОСОБА_6 щодо збуту наркотичних засобів належить закупному ОСОБА_11 , який діяв за вказівкою робітників поліції та особисто телефонував обвинуваченому щодо придбання наркотичних засобів. Наведене вище не дає підстав вважати, що злочин, у скоєнні якого обвинувачується ОСОБА_6 був би вчинений без втручання покупця. На момент початку проведення таємної операції відносно (оперативної закупівлі) не було об`єктивних та достовірних даних про те, що обвинувачений ОСОБА_6 вже вчиняє чи готується вчинити злочин.

При цьому колегія суддів звертає увагу на те, що у статті 3 Конституції України передбачено, що людина, її життя і здоров`я, честь і гідність, недоторканість і безпека визнаються в Україні найвищою соціальною цінністю.

Відповідно до ч. 2 ст. 8 КПК України принцип верховенства права у кримінальному провадженні застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини (далі - ЄСПЛ). ЄСПЛ у рішеннях за заявами, що стосувалися порушення ст. 6 Конвенції через провокацію злочину з боку правоохоронців, неодноразово підкреслював, що в специфічному контексті методів розслідування, що застосовуються у боротьбі з незаконним обігом наркотичних засобів та корупцією, усталена позиція Суду полягає в тому, що суспільний інтерес не може виправдати використання доказів, отриманих у результаті підбурювання з боку поліції, оскільки такі докази з самого початку піддали б обвинуваченого ризику непоправного позбавлення права на справедливий розгляд ("Тейксейра де Кастро проти Португалії" від 09 червня 1998 року; "Худобін проти Росії" 2006-XII; "Ванян проти Росії" від15 грудня 2005 року; "Раманаускас проти Литви" від 05 лютого

2008 року).

Відповідно до усталеної практики ЄСПЛ під провокацією (поліцейською) розуміє випадки, коли задіяні посадові особи, які є або співробітниками органів безпеки, або особами, котрі діють за їх дорученням, не обмежують своїх дій лише розслідуванням кримінальної справи по суті неявним способом, а впливають на суб`єкт з метою спровокувати його на скоєння злочину, який в іншому випадку не було би скоєно, задля того, щоб зробити можливим виявлення злочину, тобто отримати докази та порушити кримінальну справу ("Раманаускас проти Литви" від 05 лютого 2008 року). ЄСПЛ також зазначає, що негласні операції мають проводитися пасивним шляхом за відсутності тиску на заявника для вчинення ним злочину за рахунок таких засобів, як прийняття на себе ініціативи в контактах із заявником, наполегливе спонукання, обіцянку фінансової вигоди або звернення до почуття жалю заявника. Перш за все, має бути встановлено, чи існувала об`єктивна підозра, що особа займається злочинною діяльністю або схильна до вчинення злочину ("Баннікова проти Росії" від 04 листопада 2010 року). За наявності будь-якої попередньої інформації про існуючий злочинний намір має бути можливість її перевірити ("Ванян проти Росії" від 15 грудня 2005 року, "Худобін проти Росії"2006-XII), і органи влади повинні бути здатні у будь-який час довести, що вони мали достатні підстави для проведення негласної операції ("Баннікова проти Росії" від 04 листопада 2010 року).

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції, ретельно проаналізувавши обставини справи стосовно вчинення злочину, в якому обвинувачувався ОСОБА_6 , належним чином дослідивши питання ймовірного вчинення провокації свідком ОСОБА_11 , дійшов правильного висновку, що останній діяв за згодою та вказівками правоохоронного органу, який створив усі умови для вчинення злочину, а також, що розслідування злочинної діяльності ОСОБА_6 не було здійснено "у переважно пасивній манері", оскільки ініціатива спілкування походила від особи, яка діяла за згодою та вказівками правоохоронного органу.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що місцевий суд у результаті дослідження доказів під час судового розгляду встановив, що саме свідок ОСОБА_11 ініціював контакти з обвинуваченим - телефонні розмови, передачу коштів ОСОБА_6 , тобто дії ОСОБА_11 були спрямовані на підбурювання вчинення злочину. З огляду на дані про особу ОСОБА_6 , котрий до кримінальної відповідальності притягується вперше, а також на встановлені судом обставини, колегія суддів вважає висновок суду про те, що з боку ОСОБА_11 , який діяв за згодою та вказівками правоохоронного органу, мала місце провокація злочину, правильним і належним чином обґрунтованим у судовому рішенні.

Враховуючи вищевказане, колегія суддів вважає також безпідставними інші доводи прокурора, зокрема і про те, що:
- суд у своєму вироку не навів жодного належного та достатнього мотиву присутності ознак провокації злочину.

- надаючи дозвіл на проведення НС(Р)Д, апеляційний суд переконався у відсутності провокації ОСОБА_8 до вчинення злочину зі збуту наркотичних засобів, в іншому випадку не було б надано дозвіл на проведення його аудіо-, відеоконтролю. Навіть переглядаючи додатки до протоколів огляду та контролю за вчиненням злочину, на відеозаписі видно, що саме до свідка ОСОБА_11 на мобільний телефон надходять дзвінки від ОСОБА_12 . Жодних дій від свідка ОСОБА_11 , які могли б вказувати на провокування з його боку ОСОБА_8 на збут йому наркотичних засобів, у ході проведення слідчих дій не встановлено;

- допитаний під час судового розгляду обвинувачений ОСОБА_13 лише зазначив, що на його думку, відносно нього мала місце провокація до вчинення злочину з боку працівників поліції. Проте, жодних конкретних обставин (час, місце, об`єктивні дії, особа, яка їх вчинила тощо), які обвинувачений ОСОБА_13 вважає підбурюванням його до вчинення збуту наркотичних засобів, він не вказав.

- безпідставно суд першої інстанції не взяв до уваги показання свідка ОСОБА_11 про те, що з обвинуваченим ОСОБА_10 його познайомив їх спільний знайомий, мешканець смт. Степногірськ Василівського району, та розповів, що у ОСОБА_8 можна придбати наркотичні засоби. Після цього, він добровільно приймав участь у оперативній закупці наркотичних засобів у ОСОБА_12 . Жодного примусу до нього для участі у слідчих діях не застосовувалось.

- склад злочину, передбачений ст. 307 КК України є закінченим з моменту відчуження наркотичного засобу іншій особі, на сторону обвинувачення покладено обов`язок доказування, що саме 12.02.2018, саме в місці іншого масового перебування громадян, саме ОСОБА_13 , та саме шляхом продажу збув свідку ОСОБА_11 наркотичний засіб, а відповідно до наведених норм чинного законодавства на прокурора не може бути покладено обов`язку доказування інших дій ОСОБА_8 щодо збуту наркотичних засобів іншим особам крім легендованої, тому, що таких дій ОСОБА_14 не інкриміновано обвинувальним актом. У цьому кримінальному провадженні про збут ОСОБА_10 наркотичних засобів 12.02.2018 о 14 годині 05 хвилин ОСОБА_11 , і не могло бути даних про те, що він займався збутом наркотичних засобів іншим особам, оскільки це вже свідчить про вчинення іншого епізоду злочинної діяльності (окремого кримінального правопорушення) та могло бути предметом розгляду іншого кримінального провадження. Тому, вважаю, невірним буквальне трактування вказаного рішення ЄСПЛ в умовах зазначених норм національного законодавства України;

- належних та достатніх мотивів критичного ставлення суду до показань

свідка ОСОБА_11 судом також не наведено, хоча останній прямо викриває

ОСОБА_8 у збуті наркотичних засобів;

- суд першої інстанції в своєму вироку не вказав жодної дійсної обставини в зв`язку з якою є підстави вважати, що працівниками поліції здійснювалось провокування до вчинення злочину.

2. Необґрунтованими є також доводи прокурора і про те, що суд першої інстанції безпідставно визнав недопустимими докази при проведенні негласних слідчих дій, через нібито не відкриття стороні захисту певних матеріалів кримінального провадження, з огляду на наступне.

Відповідно до ч. 2 ст. 290 КПК України прокурор або слідчий за його дорученням зобов`язаний надати доступ до матеріалів досудового розслідування, які є в його розпорядженні, у тому числі будь-які докази, які самі по собі або в сукупності з іншими доказами можуть бути використані для доведення невинуватості чи меншого ступеня винуватості обвинуваченого, або сприяти пом`якшенню покарання.

Частина 11 ст. 290 КПК України передбачає, що сторони кримінального провадження зобов`язані здійснювати відкриття одна одній додаткових матеріалів, отриманих до або під час судового розгляду.

Згідно з ч. 12 ст. 290 цього Кодексу в разі, якщо сторона кримінального провадження не здійснила відкриття матеріалів відповідно до положень цієї статті, суд не має права допустити відомості, що містяться в них, як докази.

Невідкриття сторонами кримінального провадження одна одній матеріалів суттєво зменшує їх доказову базу.

Відповідно до правового висновку Великої Палати Верховного Суду, викладеного в постанові 16 січня 2019 року (провадження 13-37кс18) в порядку, передбаченому ч. 4 ст. 442 КПК України, за наявності відповідного клопотання процесуальні документи, які стали підставою для проведення НСРД (ухвали, постанови, клопотання) і яких не було відкрито стороні захисту в порядку, передбаченому ст. 290 КПК України, оскільки їх тоді не було у розпорядженні сторони обвинувачення (процесуальні документи не було розсекречено на момент відкриття стороною обвинувачення матеріалів кримінального провадження), можуть бути відкриті іншій стороні, але суд не має допустити відомості, що містяться в цих матеріалах кримінального провадження, як докази.
Із матеріалів кримінального провадження вбачається, що досудове розслідування в ньому було завершено 10 квітня 2018 року і матеріали кримінального провадження відкрито стороні захисту; 11 квітня 2018 року обвинувальний акт за обвинуваченням ОСОБА_8 надійшов до місцевого суду на розгляд; 08 лютого 2018 року була розсекречена постанова прокурора про проведення негласної слідчої (розшукової) дії контроль за вчиненням злочину (а.с. 198), тобто з указаного дня розсекречена постанова була у розпорядженні сторони обвинувачення. Однак зазначена постанова прокурора, яка має істотне значення для повного, всебічного та неупередженого дослідження всіх обставин кримінального провадження, в ході його розгляду до обвинувального акта долучена не була і, відповідно, судом не досліджувались, лише 13 грудня 2018 року прокурор заявив клопотання про її приєднання до матеріалів кримінального провадження, однак доказів на підтвердження факту її відкриття стороні захисту прокурор суду не надав.

Суд першої інстанції, приєднавши вищезазначену розсекречену постанову до матеріалів кримінального провадження, прийшов до висновку про те, що коли сторона захисту не була ознайомлена із постановою про проведення контролю за вчиненням злочину від 12 лютого 2018 року в порядку ст.290 КПК України, та надання стороною обвинувачення матеріалів, до яких не було надано доступ стороні захисту, і долучення їх як доказів на стадії судового розгляду, порушує право обвинуваченого ОСОБА_6 на захист, оскільки змушує його захищатися від так званих нових доказів без надання достатніх можливостей і часу для їх спростування, що розцінюється судом як окрема підстава для визнання недопустимим доказом результатів негласної слідчої (розшукової) дії контролю за вчиненням злочину. Як наслідок, фактичні дані, отримані в результаті проведення негласної слідчої дії контролю за вчиненням злочину в формі оперативної закупки, а саме: протокол огляду від 12 лютого 2018 року, протокол про результати контролю за вчиненням злочину від 14 березня 2018 року, протокол про результати проведення аудіо -, відео контролю особи від 14 березня 2018 року в розумінні ст.87 КПК України є недопустимими доказами.
Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції, дослідивши з належною повнотою дані щодо не відкриття стороні захисту всіх доказів, наданих іншою стороною, дійшов правильного висновку, що надання стороною обвинувачення в суді матеріалів, до яких не було надано доступу стороні захисту, і долучення їх як доказів на стадії судового розгляду порушує право обвинуваченого на захист, оскільки змушує останнього захищатися від нових доказів без надання достатньої можливості та часу для їх спростування.

Враховуючи вищевказане, колегія суддів вважає також безпідставними інші доводи прокурора, зокрема і про те, що:
- постанова прокурора про контроль за вчиненням злочину відповідає, як вимогам ст. 110 КПК України, так і містить в собі інформацію, яка підлягала перевірці за допомогою оперативно-розшукових заходів, а саме факт збуту ОСОБА_10 наркотичних засобів, що і було встановлено;

- у порушення викладених норм процесуального законодавства суд незаконно надав постанові прокурора про контроль за вчиненням злочину статус «доказу», в розумінні ст. 84 КПК України, після чого, хибно визнав цю постанову недопустимою і за принципом «плодів отруєного дерева» визнав інші докази сторони обвинувачення недопустимими, зокрема протокол контролю за вчиненням злочину, де зафіксовано певні показання ОСОБА_8 та свідка ОСОБА_11 ; висновок судово-хімічної експертизи наркотичних засобів; показання понятих; протокол затримання ОСОБА_8 , де зафіксовано його певні показання, тощо;

- у ході судового розгляду, під час дослідження доказів, стороною захисту, відповідно до ст. 89 КПК України, не заявлялось клопотань про недопустимість (очевидну недопустимість) жодного з наданих стороною обвинувачення доказу. Лише у ході проведення судових дебатів, сторона захисту висловилась щодо незгоди із доказами обвинувачення внаслідок не дослідження постанови прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину.

3. Відповідно до вимог ч. 2 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого або особи, щодо якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру.

Згідно до ч. 1 ст. 2 КПК України завданнями кримінального судочинства, зокрема є, щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна процедура.

Відповідно до вимог до ч. ч. 1-3 ст. 214 КПК України слідчий, прокурор невідкладно, але не пізніше 24 годин після подання заяви, повідомлення про вчинене кримінальне правопорушення або після самостійного виявлення ним з будь-якого джерела обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення, зобов`язаний внести відповідні відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань та розпочати розслідування. Досудове розслідування розпочинається з моменту внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань. Здійснення досудового розслідування до внесення відомостей до реєстру або без такого внесення не допускається і тягне за собою відповідальність, встановлену законом.
Згідно з п. 2.8 розділу II Положення про порядок ведення Єдиного реєстру досудових розслідувань, затвердженого Наказом Генеральної прокуратури України № 69 від 17.08.2012 р., у разі виявлення безпосередньо прокурором, слідчим чи працівником іншого підрозділу незалежно від часу їх учинення, наявність осіб, які вчинили кримінальні правопорушення, декілька кримінальних правопорушень відомості про них заносяться до Реєстру за кожним правопорушенням окремо.

Із матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_13 органами досудового розслідування обвинувачувався у тому, що 12.02.2018 року приблизно о 14 години 05 хвилин вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 307 КК України.
Між тим, в реєстрі матеріалів досудового розслідування відсутні дані про внесення у порядку ст. 214 КПК України до Єдиного реєстру досудових розслідувань злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, який ОСОБА_13 вчинив 12.02.2018 року, що підтверджується відсутністю у цих матеріалах витягу з Єдиного реєстру досудових розслідувань про внесення до реєстру відповідних відомостей щодо цього кримінального правопорушення, у вчиненні якого останній обвинувачувався органами досудового розслідування ( а.с. 3).

У матеріалах кримінального провадження також відсутні будь-які відомості про подачу заяви чи повідомлення або про інше джерело, з якого виявлені обставини, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення обвинуваченим 12.02.2018 року (а.с. 3-6).

Відсутність в матеріалах кримінального провадження заяви чи повідомлення про вчинення злочину саме 12.02.2018 року, а також відомостей про внесення його до Єдиного реєстру досудових розслідувань, свідчить про незаконність підстав для відкриття кримінального провадження та проведення у його межах слідчих (розшукових) дій, у результаті яких було одержано докази обвинувачення.

Колегія суддів звертає увагу на те, що кримінальне провадження відносно обвинуваченого ОСОБА_8 було зареєстровано в ЄРДР 02.02.2018 року за № 0000092 тільки за епізодом злочинної діяльності останнього від 02.02.2018 року (а.с. 3), але, по цьому злочину відсутні висновки органів досудового розслідування щодо наявності події кримінального правопорушення та винуватості ОСОБА_8 у його вчиненні, про що свідчить відсутність будь-якої форми закінчення досудового розслідування по цьому епізоду.

Однак, внесення відомостей до ЄРДР по даному епізоду, ні яким чином не давало право слідчому або прокурору здійснювати досудове розслідування до внесення відомостей до реєстру по епізоду злочинної діяльності останнього 12.02.2018 року, оскільки зазначені положення кримінального процесуального закону щодо обов`язкового внесення відомостей до ЄРДР щодо кожного правопорушення окремо, не були виконані ні слідчим, ні прокурором.

Приймаючи до уваги вищевказане та керуючись вимогами ч. 2 ст. 404 КПК України, колегія суддів вважає також недопустимими доказами, всі докази про вчинення ОСОБА_10 злочину від 12.02.2018 року, оскільки внесення відомостей до ЄРДР по епізоду від 02.02.2018 року, ні яким чином не давало право слідчому або прокурору здійснювати досудове розслідування до внесення відомостей до реєстру по новому епізоду злочинної діяльності останнього 12.02.2018 року.

Враховуючи вищевказане, колегія суддів вважає також безпідставними доводи прокурора, зокрема і про те, що:
- суд першої інстанції дійшов помилкової думки про недоведеність вчинення ОСОБА_10 кримінального правопорушення, оскільки вина останнього повністю підтверджується наступними належними та допустимими доказами: показаннями свідків ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_11 ; протоколом огляду від 12.02.2018, а саме свідка ОСОБА_11 , грошових купюр та наркотичних засобів «метадон»; протоколом про результати контролю за вчиненням злочину; протоколом аудіо,- відеоконтролю особи; висновками судово-хімічних експертиз № 7-355 від 13.02.2018 та № 7-446 від 21.03.2018; протоколом затримання ОСОБА_8 від 12.02.2018 у ході якого у ОСОБА_8 вилучено саме ті грошові кошти, за які він збув наркотичний засіб ОСОБА_11 ; ухвалою Апеляційного суду Запорізької області від 08.02.2018.;

- надані суду стороною обвинувачення докази отримані законним способом, узгоджуються між собою, в своїй сукупності та кожен окремо доводять вину ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України.

Не знаходить колегія суддів і правових підстав для задоволення клопотання прокурора про повторне дослідження доказів в суді апеляційної інстанції, зокрема дослідити наступні докази: показання свідків ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_11 ; протокол огляду від 12.02.2018, а саме свідка ОСОБА_11 , грошових купюр та наркотичних засобів «метадон»; протокол про результати контролю за вчиненням злочину; протокол аудіо,-відеоконтролю особи; висновки судово-хімічних експертиз № 7-355 від 13.02.2018 та № 7-446 від 21.03.2018; протокол затримання ОСОБА_8 від 12.02.2018; ухвалу Апеляційного суду Запорізької області від 08.02.2018 року, з огляду на наступне.

Відповідно до вимог ч. ч. 2, 6 ст. 22 КПК України сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом. Суд, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.

Згідно з ч. 3 ст. 26 КПК України суд у кримінальному провадженні вирішує лише ті питання, що внесені на розгляд сторонами та віднесені до їх компетенції цим Кодексом.
Відповідно до вимог ч. 3 ст. 404 КПК України, за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що відповідно до вимог ст. ст. 22, 26, 404 КПК України, умови для реалізації сторонами їх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків місцевим судом були створенні, ніяких перешкод у збиранні, перевірці доказів під час судового розгляду з метою встановлення обставин, що мають значення для кримінального провадження, судом першої інстанції не створювалось, підстави для повторного дослідження обставин відсутні, оскільки вони були досліджені судом першої інстанції повністю і без порушень КПК України, а тому клопотання прокурора про повторне дослідження вищевказаних доказів, є необґрунтованим, оскільки по суті, прокурор наводить власну оцінку доказам на користь винуватості обвинуваченого ОСОБА_8 , відмінну від оцінки доказів судом, і замість правової аргументації застосування апеляційним судом ч. 3 ст. 404 КПК України, викладає свою позицію, щодо винуватості останнього.

Керуючись ст. ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а:

апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_7 залишити без задоволення, а вирок Василівського районного суду Запорізької області від 14 грудня 2018 року відносно ОСОБА_6 , без зміни.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, проте може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з часу її проголошення.

Судді: