У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08 листопада 2019 року м. Івано-Франківськ

Слідчий суддя Івано-Франківського міського суду Івано-Франківської області ОСОБА_1 , з участю секретаря ОСОБА_2 , розглянувши клопотання слідчого СУ ГУНП в Івано-Франківській області ОСОБА_3 , яке погоджене з прокурором відділу прокуратури Івано-Франківської області ОСОБА_4 , про примусове відібрання біологічних зразків для експертного дослідження в рамках кримінального провадження № 0000927,

В С Т А Н О В И В:

Слідчий звернувся з вказаним клопотанням, в обґрунтування якого посилався на те, що у листопаді 2018 року ОСОБА_5 та невстановлена слідством особа отримали доручення від невстановленої особи на здійснення умисного вбивства ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 .

Після отримання замовлення на вчинення умисного вбивства ОСОБА_6 , ОСОБА_5 , діючи спільно з невстановленою особою, почали готуватись до скоєння цього злочину. З цією метою вони в грудні 2018 року за невстановлених обставин придбали та почали зберігати 7,65-мм пістолет-кулемет Зразок 61 «Скорпіон» № НОМЕР_1 , під 7,65-мм пістолетний патрон Браунінг, а також патрони до нього. Готуючись до скоєння умисного вбивства ОСОБА_6 , ОСОБА_5 із невстановленою слідством особою, придбали також автомобіль «Renault Laguna» на іноземній реєстрації з номерними знаками НОМЕР_2 , використовуючи який, з 19.12.2018 почали приховано стежити за ОСОБА_6 , вивчаючи розпорядок його дня та маршрути руху.

Провівши підготовку до скоєння злочину, придбавши знаряддя та засоби, вивчивши спосіб життя ОСОБА_6 , ОСОБА_5 та невстановлена слідством особа вранці 30.12.2018 на автомобілі «Renault Laguna» на іноземній реєстрації, з номерними знаками НОМЕР_2 , який замаскували під автомобіль таксі, прибули у двір будинку АДРЕСА_1 , де проживав потерпілий і стали чекати слушної нагоди для приведення в дію свого злочинного замислу направленого на умисне протиправне заподіяння смерті іншій людині ОСОБА_6 .

Так, 30.12.2018 близько 14 год. 00 хв. ОСОБА_5 , діючи на замовлення, умисно, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, за попередньою змовою з невстановленою особою, з метою вчинення умисного вбивства ОСОБА_6 , поряд із житловим будинком № 12 по вул. Хотинська в м. Івано-Франківську, перебуваючи у денний час доби в громадському місці, де могли перебувати сторонні особи, здійснив із 7,65-мм пістолету-кулемету Зразок 61 «Скорпіон» № НОМЕР_1 способом, небезпечним для життя багатьох осіб, серію пострілів у ОСОБА_6 , спричинивши йому відповідно до висновку судово-медичної експертизи № 532 від 04.04.2019 тілесні ушкодження у вигляді вогнепальних поранень: грудної клітки, попереку, шиї, обох верхніх кінцівок з ушкодженням внутрішніх органів та органів заочеревиного простору печінки, правої нирки, кишечника, шлунка, лівої легені, серця, які супроводжувались масивною внутрішньою та зовнішньою крововтратою та ускладнились тяжким травматичним шоком, від яких потерпілий помер на місці.

Переконавшись, у доведенні до кінця свого злочинного умислу спрямованого на позбавлення життя ОСОБА_6 , ОСОБА_5 із невстановленою особою з місця події скрились на автомобілі «Renault Laguna» на іноземній реєстрації з номерними знаками НОМЕР_2 , який з метою уникнення кримінальної відповідальності та укриття слідів злочину, підпалили та залишили по вул. Джерельній у м. Івано-Франківську, а самі приховуючи обличчя та маскуючи запахові сліди газовим балончиком, направились у невідомому напрямку.

У вчиненні зазначеного кримінального правопорушення підозрюється ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженець м. Івано-Франківськ, зареєстрований у АДРЕСА_2 , українець, громадянин України, не одружений, не працюючий, раніше не судимий.

В ході досудового розслідування, 11.04.2019 на підставі ухвали слідчого судді в порядку ст. 274 КПК України у ОСОБА_5 відібрано біологічні взірці, шляхом вилучення безпосередньо після використання останнім кулькової ручки та двох салфеток, що дозволило в подальшому провести молекулярно-генетичну експертизу №СЕ-19/109/22-34МГ/19 від 02.08.2019 та встановлено ДНК - профіль клітин з предметів, які були продезінфіковані, перед використанням ОСОБА_5 , що дає підстави вважати, що в ході експертизи виведений його ДНК - профіль.

В подальшому під час порівняльного дослідження, встановлено що згідно висновку експерта №СЕ-19/109/22-93/19 від 19.09.2019, генетичні ознаки клітин на серветці, якою користувався ОСОБА_5 , співпадають з генетичними ознаками клітин, виявлених на гільзі, вилученій в ході огляду місця події від 30.12.2018 (об`єкт №2 згідно висновку експерта Івано-Франківського НДЕКЦ МВС від 04.07.2019 № СЕ-19/109/22-27МГ/18).

01 листопада 2019 року ОСОБА_5 повідомлено про підозру, у вчиненні злочинів, передбачених п. п. 5, 11, 12, ч. 2 ст. 115, ч. 1 ст. 263 КК України, яке того ж дня вручено, у відповідності з ч. 1 ст. 278, ч. 3 ст. 111 КПК України.

Причетність ОСОБА_5 до скоєння вказаного злочину повністю підтверджується зібраними у кримінальному провадженні доказами, зокрема протоколами огляду місця події, показаннями свідків, висновками судових експертиз, протоколами проведення НСРД, та іншими матеріалами кримінального провадження в їх сукупності.

01.11.2019 підозрюваному ОСОБА_5 пред`явлена постанову прокурора про відібрання біологічних взірців від 01.11.2019, однак підозрюваний відмовився добровільно надавати взірці.

04.11.2019 підозрюваному ОСОБА_5 пред`явлена постанову прокурора про відібрання біологічних взірців від 04.11.2019, однак підозрюваний категорично відмовився добровільно надавати взірці.

Крім того в ході досудового розслідування з метою всебічного, об`єктивного з`ясування обставин, що мають значення для кримінального провадження, неможливо іншим способом встановити кому належать клітини із встановленим ДНК - профілем з гільзи з місця події, яка була частиною боєприпаса, у зв`язку із чим необхідні спеціальні знання при проведенні порівняльної молекулярно-генетичної експертизи, для чого потрібно отримати біологічні взірці безпосередньо в ОСОБА_5 , в порядку передбаченому ст. 245 КК України.

Оскільки для даного досудового розслідування необхідно отримати для порівняльного дослідження, зразок букального епітелію, тобто клітин з внутрішньої поверхні тканини ротової порожнини підозрюваного, які постійно оновлюються та відшаровуються в процесі життєдіяльності людини, потрібно провести примусовий відбір біологічних взірців в ОСОБА_5 , що не потребує порушення фізичної цілісності підозрюваного, а значить залучення медичного спеціаліста, дії по відбору епітелію можуть бути виконанні кожним, або самостійно підозрюваним, дії спрямовані на такий відбір не досягатимуть мінімального рівня жорстокості, за якого таке втручання становило б порушення статті 3 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, що відображено в практиці Європейського суду з прав людини, тому такі примусові дії є виправданими.

Слідчий в судовому засіданні клопотання підтримав, посилаючись на викладені в ньому обставини, просив клопотання задовольнити.

Захисник підозрюваного в судовому засіданні заперечив щодо задоволення клопотання.

Підозрюваний в судовому засіданні підтримав думку захисника.

Заслухавши слідчого, підозрюваного та його захисника, дослідивши матеріали клопотання вважаю наступне.

Відповідно до ст. 2 Конституції України, людина, її життя і здоров`я, честь і гідність, недоторканність і безпека визнаються в Україні найвищою соціальною цінністю. Ніхто не може бути підданий катуванню, жорстокому, нелюдському або такому, що принижує його гідність, поводженню чи покаранню. Жодна людина без її вільної згоди не може бути піддана медичним, науковим чи іншим дослідам (ст.28 Конституції України). Право на особисту (тілесну) недоторканність - найважливіше демократичне право, яке отримало правове визнання не тільки на рівні конституції, а й у міжнародних актах, зокрема, у Загальній декларації прав людини, Міжнародному пакті про громадянські та політичні права, Європейській конвенції про захист прав і основоположних свобод людини, Декларації про захист всіх осіб від тортур та інших жорстоких, нелюдських чи таких, що принижують гідність видів поводження чи покарання, тощо. Визнання, дотримання і захист прав і свобод людини і громадянина - обов`язок держави та її органів, у тому числі органів досудового розслідування, прокуратури і суду. Обмеження прав людини може бути здійснено виключно за рішенням суду і тільки на підставах і в порядку, встановлених законом ( ст. 29 Конституції України).

Крім того, згідно з ч.1 ст. 245 КПК України, у разі необхідності отримання зразків для проведення експертизи вони відбираються стороною кримінального провадження, яка звернулася за проведенням експертизи або за клопотанням якої експертиза призначена слідчим суддею. У випадку, якщо проведення експертизи доручено судом, відібрання зразків для її проведення здійснюється судом або за його дорученням залученим спеціалістом.

Тобто, аналіз даного положення закону вказує на те, що відібрання зразків для проведення експертизи можливе лише після її призначення.

Відомості про букальний епітелій є біологічними зразками, а відтак є персональними даними фізичної особи, що знаходяться у її володінні.

Відповідно до ч.3 ст 245 КК України відбирання біологічних зразків у особи здійснюється за правилами, передбаченими статтею 241 цього Кодексу. У разі відмови особи добровільно надати біологічні зразки слідчий суддя, суд за клопотанням сторони кримінального провадження, що розглядається в порядку, передбаченому статтями 160-166 цього Кодексу, має право дозволити слідчому, прокурору (або зобов`язати їх, якщо клопотання було подано стороною захисту) здійснити відбирання біологічних зразків примусово.

Приймаючи рішення по суті заявлених вимог слідчий суддя виходить з того, що дана категорія справ розглядається за правилами ст.ст. 160-167 ЦПК України, які регламентують розгляд клопотань про тимчасовий доступ до речей і документів.

Зазначеними нормами процесуального права, зокрема, приписами ст. 160 КПК України визначено, що у клопотанні зазначається речі і документи, доступ до яких планується отримати, значення речей і документів для встановлення обставин у кримінальному провадженні, можливість використання як доказів відомостей, що містяться в речах і документах, та неможливість іншими способами довести обставини, які передбачається довести за допомогою цих речей і документів, у випадку подання клопотання про тимчасовий доступ до речей і документів, які містять охоронювану законом таємницю.

Відповідно до п. 1 ч. 5 ст. 163 КПК України слідчий суддя постановляє ухвалу про надання тимчасового доступу до речей і документів, якщо сторона кримінального провадження у своєму клопотанні доведе наявність достатніх підстав вважати, що ці речі або документи зокрема перебувають або можуть перебувати у володінні відповідної фізичної або юридичної особи; самі по собі або в сукупності із іншими речами і документами кримінального провадження, у зв`язку із яким подається клопотання, мають суттєве значення для встановлення важливих обставин у кримінальному провадженні та доведе неможливість іншими способами довести обставини, які передбачається довести за допомогою цих речей і документів (в даному випадку відібрання біологічних зразків).

Не доведення цих обставин є прямою підставою для відмови в задоволенні відповідного клопотання.

Однак, слідчим до клопотання не долучена постанова про призначення порівняльної молекулярно - генетичної експертизи, для якої необхідно отримати взірці в межах даного кримінального провадження.

Слід зазначити, що положеннями ч. 5 ст. 9 КПК України Кримінальне процесуальне законодавство України застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини.

Статтею 17 Закону України «Про виконання рішення та застосування практики Європейського суду з прав людини», суди застосовують Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод і практику Європейського суду з прав людини, як джерело права.

Європейський суд з прав людини у своїй практиці звертав увагу на недопущення застосування до особи примусових заходів задля отримання від неї даних, які можуть бути використані як підстава для висунення обвинувачення такій особі. Право не свідчити проти себе передбачає, зокрема, що у кримінальній справі сторона обвинувачення, намагаючись довести вину обвинуваченого, не може використовувати докази, здобуті всупереч волі обвинуваченого за допомогою методів примусу чи тиску (справа «Яллох проти Німеччини», рішення від 11.07.2006; «Функе проти Франції», рішення від 25.02.1993; «Джей.Бі. проти Швейцарії», рішення від 03.05.2001).

Викладені в даних справах висновки ЄСПЛ не означають того, що відібрання біологічних зразків в примусовому порядку в будь-якому разі суперечить Конвенції. Натомість, коли ж біологічні зразки в особи вилучаються з метою встановлення причетності її до вчинення злочину, і обумовлені відсутністю інших доказів для обґрунтованості висунення підозри, то примусове їх надання суперечитиме положенням ст.6 Конвенції. До того ж в такому випадку порушуються і засади, закріплені ст.63 Конституції України та ст.18 КПК України.

Ст. 18 КПК України передбачено, що жодна особа не може бути примушена визнати свою винуватість у вчиненні кримінального правопорушення або примушена давати пояснення, показання, які можуть стати підставою для підозри, обвинувачення у вчиненні нею кримінального правопорушення. Кожна особа має право не говорити нічого з приводу підозри чи обвинувачення проти неї, у будь-який момент відмовитися відповідати на запитання, а також бути негайно повідомленою про ці права. Жодна особа не може бути примушена давати пояснення, показання, які можуть стати підставою для підозри, обвинувачення у вчиненні її близькими родичами чи членами її сім`ї кримінального правопорушення.

Відповідно до вимог ст. 63 Конституції України особа не несе відповідальності за відмову давати показання або пояснення щодо себе, членів сім`ї чи близьких родичів, коло яких визначається законом.

Визначений ст. 18 КПК України, ст. 63 Конституції України принцип свободи від самовикриття не слід тлумачити буквально, у контексті заборони примусу виключно щодо дачі пояснень, показань відносно себе та близьких родичів. Ця гарантія поширюється і на право ненадання відомостей у будь-який інший спосіб, що може прямо чи побічно, безпосередньо чи опосередковано бути використано проти інтересів особи.

Відповідно до статті 32 Конституції України, ніхто не може зазнавати втручання в його особисте і сімейне життя, крім випадків, передбачених Конституцією України.

Біологічні зразки у підозрюваного сторона обвинувачення бажає вилучити з метою отримання допустимого доказу, який би підтверджував факт вчинення саме ОСОБА_5 кримінального правопорушення.

Однак, за таких обставин, примусове їх надання суперечитиме положенням ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, адже право не свідчити проти себе та близьких родичів має будь-яка особа. Враховуючи прецедентну практику Європейського Суду з прав людини, зокрема, рішення у справі «Яллох проти Германії» (№ 5481/00), суд вважає, що біологічні зразки в особи можуть бути отримані поза її згодою лише тоді, коли метою відібрання таких зразків не є отримання доказів обвинувачення особи, яка надає такі зразки.

Враховуючи, що орган досудового розслідування просить відібрати біологічні зразки у підозрюваного, який в судовому засіданні відмовився від добровільного їх надання, з метою призначення порівняльної молекулярно генетичної експертизи, а саме отримання належного доказу на підтвердження його винуватості у вчиненні інкримінованого йому злочину, слідчий суддя вважає, що задоволення такого клопотання порушуватиме основні засади кримінального провадження, встановлені ст.7 КПК України, в тому числі: законності, свободи від самовикриття.

Оскільки підозрюваний ОСОБА_5 заперечив в судовому засіданні щодо відібрання біологічних зразків, а тому слідчий суддя враховуючи, що примус є єдиним можливим засобом, що унеможливлює надання оцінки обставинам на які наголошує практика Європейського суду з прав людини та з урахуванням зазначеної практики, приходить до висновку, що клопотання задоволенню не підлягає.

На підставі наведеного, керуючись ст.ст. 242-244 КПК України, -

У Х В А Л И В:
В задоволенні клопотання слідчого СУ ГУНП в Івано-Франківській області ОСОБА_3 про примусове відібрання біологічних зразків для експертного дослідження - відмовити.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Слідчий суддя ОСОБА_1