Справа № 159/1415/17 Провадження №11-кп/802/315/19 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Категорія: ч.3 ст.185, ч.2 ст.186 КК України Доповідач: ОСОБА_2
ВОЛИНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
07 жовтня 2019 року місто Луцьк

Волинський апеляційний суд в складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю секретаря ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинувачених ОСОБА_7 ,
захисників ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження №0001973 від 15 вересня 2016 року за апеляційною скаргою заступника прокурора Волинської області на вирок Ковельського міськрайонного суду Волинської області 14 лютого 2019 року,
В С Т А Н О В И В:
Даним вироком ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Ковеля Волинської області, українця, громадянина України, зареєстрованого по АДРЕСА_1 , фактично проживаючого по АДРЕСА_2 , з середньою освітою, одруженого, не працюючого, раніше вісім разів судимого, останні рази: 26.11.2014 року Вінницьким районним судом Вінницької області за ч.1 ст.391 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на один рік, на підставі ст.71 КК України частково приєднано невідбуте покарання за вироком Сарненського районного суду Рівненської області від 25.04.2013 року та призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік 2 місяці; 22.03.2017 року Любомльським районним судом Волинської області за ст.395 КК України до покарання у виді п`яти місяців арешту, судимості не зняті та не погашені у встановленому законом порядку;
засуджено за ч.2 ст.125 КК України на 1 (один) рік обмеження волі,
за ч.3 ст.185 КК України на 3 (три) роки позбавлення волі,
за ч.2 ст.186 КК України на 4 (чотири) роки 1 (один) місяць позбавлення волі.
На підставі ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно визначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки 1 (один) місяць.
Строк відбування покарання обвинуваченому ОСОБА_7 постановлено обчислювати з моменту приведення вироку до виконання.
На підставі ч.5 ст.72 КК України, ОСОБА_7 зараховано строк його попереднього ув`язнення з 26.01.2017 року по 13.12.2017 року до строку відбування покарання за даним вироком з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Запобіжний захід до вступу вироку в законну силу щодо обвинуваченого ОСОБА_7 залишено попередній заставу.
Після набрання вироком законної сили заставу в сумі 80000 (вісімдесят тисяч) гривень 00 копійок, внесену на депозитний рахунок ТУ ДСА України у Волинській області згідно квитанції №0.0.914823530.1 від 13.12.2017 року, - постановлено повернути заставодавцю ОСОБА_9 .
Цивільний позов процесуального керівника в даному кримінальному провадженні ОСОБА_10 в інтересах держави в особі фінансового управління виконавчого комітету Ковельської міської ради до обвинуваченого ОСОБА_7 про відшкодування витрат закладові охорони здоров`я на лікування потерпілого від злочину, - задоволено повністю.
Постановлено стягнути з ОСОБА_7 в користь держави в особі фінансового управління виконавчого комітету Ковельської міської ради 1264 (одна тисяча двісті шістдесят чотири) гривні 20 копійок витрат, понесених лікувальним закладом на лікування потерпілого від злочину.
ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Ковеля Волинської області, українця, громадянина України, без місця реєстрації, фактично проживаючого по АДРЕСА_3 , з середньою освітою, не одруженого, не працюючого, раніше тричі судимого, останній раз: 15.07.2011 року Ковельським міськрайонним судом Волинської області за ч. 5 ст. 185, ч. 1 ст. 69, ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 185, ст. 70 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк три роки шість місяців з конфіскацією 1/3 майна, на підставі ст. 81 КК України ухвалою Сарненського районного суду Рівненської області від 21.05.2013 року звільненого умовно-достроково від відбування призначеного покарання на строк 8 місяців 18 днів, судимість не знята та не погашена у встановленому законом порядку;
засуджено за ч.3 ст.15 ч.3 ст.185 КК України на 3 (три) роки позбавлення волі,
за ч.2 ст.185 КК України на 2 (два) роки позбавлення волі,
за ч.2 ст.186 КК України на 4 (чотири) роки позбавлення волі.
На підставі ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно визначено ОСОБА_11 покарання у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки.
Строк відбування покарання обвинуваченому ОСОБА_11 постановлено обчислювати з моменту приведення вироку до виконання.
На підставі ч.5 ст.72 КК України, ОСОБА_11 зараховано строк його попереднього ув`язнення з 07.02.2017 року по 01.11.2017 року до строку відбування покарання за даним вироком з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Запобіжний захід до вступу вироку в законну силу щодо обвинуваченого ОСОБА_11 залишено попередній заставу.
Після набрання вироком законної сили заставу в сумі 48000 (сорок вісім тисяч) гривень 00 копійок, внесену на депозитний рахунок ТУ ДСА України у Волинській області згідно квитанції №0.0.882930987.1 від 31.10.2017, - постановлено повернути заставодавцю ОСОБА_12 .
Провадження в справі в частині цивільного позову ОСОБА_13 до ОСОБА_7 та ОСОБА_11 про відшкодування збитків, заподіяних злочином, - закрити за відмовою цивільного позивача від позову.
Арешт, накладений на бензиновий електрогенератор марки "DedraEnergia", моделі DEGB0720; електропилу марки "Маkita", моделі UC4020A; велосипед марки "Xenium", білого кольору, - скасувати.
Бензиновий електрогенератор марки "DedraEnergia", моделі DEGB0720; електропилу марки "Маkita", моделі UC4020A, які передано на зберігання до камери зберігання речових доказів Ковельського ВП ГУНП у Волинській області, - повернути ОСОБА_14 .
Велосипед марки "Xenium", білого кольору, який передано на зберігання ОСОБА_15 , - залишити у володінні останньої.
Вироком вирішено питання речових доказів та судових витрат.

Згідно з вироком суду, Обвинувачений ОСОБА_7 , будучи засудженим 03.07.2008 року Шевченківським районним судом м. Києва за ч. 2 ст. 187, ч. 3 ст. 358, ст. 70 КК України до покарання у виді позбавлення волі, судимість за скоєння вказаних злочинів не знята та не погашена у встановленому законом порядку, на шлях виправлення не став та повторно вчинив нові умисні кримінальні правопорушення (злочини), в тому числі проти власності.
Так він, повторно, в період часу з 21 год. 00 хв. 13 вересня 2016 року по 08 год. 00 хв. 14 вересня 2016 року, діючи умисно, з корисливих мотивів та керуючись метою таємного викрадення чужого майна, проник на огороджену парканом територію подвір`я житлового будинку, розташованого в АДРЕСА_4 , звідки таємно викрав належний ОСОБА_15 велосипед марки "Xenium", білого кольору, завдавши тим самим останній майнової шкоди на суму 4500,00 грн.
Крім цього він, повторно, в ніч з 22 вересня 2016 року на 23 вересня 2016 року, діючи умисно, з корисливих мотивів та керуючись метою таємного викрадення чужого майна, шляхом відчинення металевого засуву, проник в середину підсобного приміщення, розташованого на території подвір`я житлового будинку, що в АДРЕСА_5 , звідки таємно викрав належні ОСОБА_14 : бензиновий електрогенератор марки "Dedra Energia", моделі DEGB0720, вартістю 2859,35 грн.; електропилу марки "Маkita", моделі UC4020A, вартістю 2280,00 грн.; чотири автомагнітоли іноземного виробництва без маркування; приставку до цифрового ефірного телебачення "Т2", які не становлять для потерпілого майнової цінності, завдавши тим самим останньому майнової шкоди на загальну суму 5139,35 грн.
Обвинувачений ОСОБА_16 , будучи засудженим 15.07.2011 року Ковельським міськрайонним судом Волинської області за ч. 5 ст. 185, ч. 1 ст. 69, ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 185, ст. 70 КК України до покарання у виді позбавлення волі, судимість за скоєння вказаних злочинів не знята та не погашена у встановленому законом порядку, на шлях виправлення не став та повторно вчинив нові умисні кримінальні правопорушення (злочини) проти власності.
Так він, повторно, в період часу з 22 год. 00 хв. 09 травня 2015 року по 10 год. 45 хв. 10 травня 2015 року, діючи умисно, з корисливих мотивів та керуючись метою таємного викрадення чужого майна, знаходячись на площадці, розташованій між другим та тертім поверхом під`їзду № 4 багатоквартирного житлового будинку, що в АДРЕСА_6 , таємно викрав належний ОСОБА_17 спортивний велосипед марки "Kunsting", бордового кольору, вартістю 2000 грн., завдавши тим самим останньому майнової шкоди на вказану суму.
Крім цього ОСОБА_16 , повторно, 07 лютого 2017 року, близько 05 год. 30 хв., діючи умисно, з корисливих мотивів та керуючись метою таємного викрадення чужого майна, проник на територію подвір`я будинку АДРЕСА_7 , та в подальшому через наявний отвір в недобудованій підшивці даху (підсофітка) проник в середину розташованого на вказаній вище території подвір`я гаражного приміщення, звідки намагався викрасти належні ОСОБА_18 : мідний дріт, вагою 9,2 кг, вартістю 1324,80 грн.; пневмопістолет для цвяхів марки "Makita", вартістю 1947,00 грн.; дві риболовні вудки марки "Jaxson", загальною вартістю 1680,00 грн., завдавши тим самим останньому майнової шкоди на загальну суму 4951,80 грн., однак з причин, що не залежали від його волі, не вчинив усіх дій, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця, оскільки був виявленим та в подальшому затриманим власником вищезазначеного гаражного приміщення ОСОБА_18 .
Крім цього, ОСОБА_7 та ОСОБА_11 , повторно, 25 грудня 2016 року, близько 05 год. 30 хв., перебуваючи неподалік будинку АДРЕСА_8 та розташованої поряд з автомобільною стоянкою, керуючись метою відкритого викрадення чужого майна, з корисливих спонукань, за попередньою змовою групою осіб, штовхнули в спину ОСОБА_13 , внаслідок чого останній впав на землю та, продовжуючи тримати ОСОБА_13 , щоб той не міг підвестись, тим самим застосували до останнього насильство, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я, відкрито заволоділи: мобільним телефоном марки "Nomii 5011" (ІМЕІ 1: НОМЕР_1 , ІМЕІ 2: НОМЕР_2 ), вартістю 1999 грн., в якому знаходилась сім - картка оператора мобільного зв`язку "Київстар" № НОМЕР_3 , вартістю 15 грн., на рахунку якої були грошові кошти в сумі 2 грн., а також сім - картка оператора мобільного зв`язку "МТС" № НОМЕР_4 вартістю 15 грн., на рахунку якої були грошові кошти в сумі 3 грн.; грошовими коштами в сумі 50 грн., золотим ланцюжком на шию, вагою 9,22 г., вартістю 4610 грн.; та золотим хрестиком, вагою 1,71 г., вартістю 3677 грн., чим заподіяли ОСОБА_13 майнової шкоди на загальну суму 10371грн.
Крім цього, ОСОБА_7 , 25 грудня 2016 року близько 05 год. 50 хв., відразу після вчиненого відносно ОСОБА_13 відкритого викрадення чужого майна (грабежу), з метою уникнення кримінальної відповідальності за скоєний злочин, намагався втекти з місця події, однак був затриманий ОСОБА_13 та, знаходячись між розташованими поряд гаражними приміщеннями, що навпроти багатоквартирних житлових будинків АДРЕСА_9 та АДРЕСА_8 , в ході конфлікту, який виник на ґрунті особистих неприязних відносин, предметом, схожим на цеглу, наніс не менше чотирьох ударів в область голови ОСОБА_13 , завдавши тим самим останньому тілесні ушкодження у вигляді закритої черепно-мозкової травми з струсом головного мозку, забійних ран волосистої частини голови, забою м`яких тканин виличної ділянки справа, параорбітальної гематоми справа, субконьюктивального крововиливу правого ока, забою правого ока, забійної рани правої щоки, які, згідно висновку експерта № 70 від 17.03.2017 року, за ступенем тяжкості відносяться до легких тілесних ушкоджень, що спричинили короткочасний розлад здоров`я.
У поданій апеляційній скарзі заступник прокурора області, не оспорюючи фактичних обставин справи та кваліфікацію дій, вважає вирок суду незаконним у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Зазначає, що суд при призначенні покарання ОСОБА_7 не призначив остаточне покарання у відповідності до вимог ч.4 ст.70 КК України, оскільки даний злочин було вчинено до проголошення Любомльським районним судом вироку від 22.03.2017. Просить вирок суду в частині призначеного покарання змінити у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, істотним порушенням кримінального процесуального закону. Вважати ОСОБА_7 засудженим за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.125, ч.3 ст.185, ч.2 ст.186 КК України з призначенням покарання: за ч.2 ст.125 КК України на 1 (один) рік обмеження волі, за ч.3 ст.185 КК України на 3 (три) роки позбавлення волі, за ч.2 ст.186 КК України на 4 (чотири) роки 1 (один) місяць позбавлення волі.

На підставі ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки 1 (один) місяць.
На підставі ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного вироком Любомльського районного суду від 22.03.2017 року за ст.395 КК України у виді 5 місяців арешту, більш суворим покаранням, призначеним за даним вироком, остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки 1 місяць. В строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зарахувати повністю відбуте покарання за попереднім вироком. В решті вирок залишити без змін.
Заслухавши доповідача, який доповів суть вироку та виклав доводи апеляційної скарги, прокурора, який апеляційну скаргу підтримав, просив її задовольнити, обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 , які апеляційну скаргу просили відхилити, перевіривши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд доходить до наступного висновку.
Висновок про винуватість ОСОБА_7 та ОСОБА_11 у вчинені злочинів, за які їх засуджено, обґрунтовано зроблений судом та по суті в апеляційній скарзі не заперечується.

Кваліфікація злочинних дій обвинувачених також не оскаржується.
Доводи скарги заступника прокурора області про неправильне застосування Закону про кримінальну відповідальність в частині незастосування положень ч.4 ст.70 КК України щодо обвинуваченого ОСОБА_7 заслуговують на увагу.
Судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_7 засуджений 22.03.2017 року Любомльським районним судом Волинської області за ст.395 КК України до покарання у виді п`яти місяців арешту.
Злочини, за які засуджено ОСОБА_7 вироком, який оскаржується, останній вчинив 13.09.2016 року, в ніч з 22.09.2016 року на 23.09.2016 року та 25.12.2016 року, тобто до проголошення вироку Любомльського районного суду від 22.03.2017 року.
В ч.4 ст.70 КК України зазначено, що за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.

Призначаючи ОСОБА_7 покарання за ч.2 ст.125, ч.3 ст.185, ч.2 ст.186 КК України із застосуванням ст.70 КК України Ковельський міськрайонний суд правильно зарахував йому, на підставі ч.5 ст.72 КК України, строк попереднього ув`язнення з 26.01.2017 року по 13.12.2017 року до строку відбування покарання за даним вироком з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Разом з тим, суд в порушення вимог ч.4 ст.70 КК України в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, не зараховував покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком.

За таких обставин, апеляційний суд погоджується з доводами скарги заступника прокурора області, і призначає остаточне покарання ОСОБА_7 за правилами ч.4 ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного вироком Любомльського районного суду від 22.03.2017 року за ст.395 КК України у виді 5 місяців арешту, більш суворим, та зараховує в строк відбування покарання повністю відбуте покарання за попереднім вироком.

Під час розгляду кримінального провадження в суді апеляційної інстанції обвинувачений ОСОБА_7 заявив клопотання про зарахування йому строку попереднього ув`язнення по день набрання вироком законної сили до строку відбування покарання за даним вироком з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Як вбачається з матеріалів провадження, ОСОБА_7 був затриманий 26.01.2017 року та ухвалою слідчого судді від 27.01.2017 року йому обрано запобіжний захід у виді тримання під вартою з правом внесення застави, який в подальшому продовжувався ухвалами від 22.03.2017 року, 18.04.2017 року, 29.05.2017 року, 26.07.2017 року, 19.09.2017 року, 06.11.2017 року. У зв`язку з внесенням застави, ОСОБА_7 13.12.2017 року звільнено з під варти. В подальшому в даному кримінальному провадженні ОСОБА_7 запобіжний захід не змінювався.
Ухвалою слідчого судді Ковельського міськрайонного суду Волинської області від 18.05.2018 року, у кримінальному провадженні №0001087 від 16.05.2018 року, ОСОБА_7 обрано запобіжний захід у виді тримання під вартою.
Оскільки обвинуваченому ОСОБА_7 18.05.2019 року запобіжний захід у виді тримання під вартою обрано у іншому кримінальному провадженні, яке не є предметом слухання в суді апеляційної інстанції, а тому, питання про зарахування строку попереднього ув`язнення в строк відбування покарання має вирішуватись судом, який буде розглядати дане кримінальне провадження.
Враховуючи вищенаведене клопотання обвинуваченого до задоволення не підлягає.
На підставі наведеного і керуючись ст.ст.404, 407 КПК України, Волинський апеляційний суд,

У Х В А Л И В:
Апеляційну скаргу заступника прокурора Волинської області задовольнити.
Вирок Ковельського міськрайонного суду Волинської області від 14 лютого 2018 року щодо ОСОБА_7 в частині призначення покарання змінити.
Залишити призначене ОСОБА_7 покарання за ч.2 ст.125 КК України на строк 1 (один) рік обмеження волі,
за ч.3 ст.185 КК України на 3 (три) роки позбавлення волі,
за ч.2 ст.186 КК України на 4 (чотири) роки 1 (один) місяць позбавлення волі.
На підставі ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно визначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки 1 (один) місяць.
Відповідно до ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного вироком Любомльського районного суду від 22.03.2017 року за ст.395 КК України у виді 5 місяців арешту, більш суворим покаранням, призначеним за даним вироком, остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді 4 (чотирьох) років 1 (одного) місяця позбавлення волі.
На підставі ч.5 ст.72 КК України, ОСОБА_7 зарахувати строк його попереднього ув`язнення з 26.01.2017 року по 13.12.2017 року до строку відбування покарання за даним вироком з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
В решті вирок залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення її апеляційним судом, а засудженим, який перебуває під вартою в той же строк з моменту вручення йому копії даної ухвали.

Головуючий:

Судді: