Кропивницький апеляційний суд
№ провадження 11-сс/4809/395/19 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 368-4 Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07.10.2019 року. м. Кропивницький

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Кропивницького апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
секретаря судового засідання - ОСОБА_5 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_6 на ухвалу слідчого судді Ленінського районного суду м. Кіровограда від 26.09.2019 року, стосовно
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , українця, громадянина України, займаючого посаду арбітражного керуючого КП «Знам`янське комунальне підприємство теплових мереж», адвоката, одруженого, маючого на утриманні неповнолітню дитину, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,
підозрюється у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст. 368-4 КК України
застосовано запобіжний захід у виді домашнього арешту в нічний час до 26.11.2019 року.
За участю сторін кримінального провадження :
прокурора ОСОБА_6 ,
захисника-адвоката ОСОБА_8
підозрюваного ОСОБА_7

В С Т А Н О В И Л А:

Слідчий відділу СУ ГУНП в Кіровоградській області ОСОБА_9 звернувся до суду з клопотанням, в якому просив застосувати до підозрюваного ОСОБА_7 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою.
Ухвалою слідчого судді Ленінського районного суду м. Кіровограда від 26.09.2019 року відмовлено в задоволенні клопотання слідчого відділу СУ ГУНП в Кіровоградській області ОСОБА_9 , погоджене прокурором відділу прокуратури Кіровоградської області, внесене у кримінальному провадженні № 0000100 від 23.09.2019, про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою стосовно підозрюваного ОСОБА_7 . Задоволено клопотання захисника ОСОБА_8 про обрання підозрюваному запобіжного заходу у виді домашнього арешту в нічний час. Застосовано відносно ОСОБА_7 , запобіжний захід у виді домашнього арешту, який полягає у забороні в період доби з 22:00 год. до 07:00 год. наступного дня залишати місце фактичного проживання. Покладено на підозрюваного ОСОБА_7 народження такі обов`язки: -заборонено підозрюваному ОСОБА_7 залишати своє фактичне місце проживання за адресою: АДРЕСА_2 , в період доби з 22.00 год. до 07.00 год. наступного дня; прибувати за кожною вимогою до слідчого, прокурора чи суду; не відлучатися за межі Кіровоградської області без дозволу слідчого, прокурора або суду; утримуватися від спілкування зі свідками та іншими учасниками кримінального провадження; повідомляти слідчого прокурора чи суд про зміну свого місця роботи та/або проживання.
Своє рішення слідчий суддя мотивував тим, що Причетність ОСОБА_7 до повідомленої йому підозри підтверджується матеріалами клопотання, а саме: - протоколом обшуку від 24.09.2019 проведеного в автомобілі марки Fiat моделі Punto з реєстраційним номером НОМЕР_1 , що знаходився біля будинку за адресою: АДРЕСА_3 в ході якого виявлено та вилучено грошові кошти в сумі 100 тис. грн. та документи, що стосуються проведення аукціону з продажу майна КП «Знам`янського комунального підприємства теплових мереж»; показаннями свідка ОСОБА_10 ; речовими доказами; іншими зібраними у справі доказами, які викривають ОСОБА_7 у вчиненні наступних кримінальних правопорушень: умисного кримінального правопорушення у сфері службової діяльності, передбаченим Кримінальним кодексом України - одержання особою, яка провадить професійну діяльність, пов`язану з наданням публічних послуг, неправомірної вигоди для себе за вчинення дій з використанням наданих їй повноважень в інтересах того, хто надає таку вигоду, за попередньою змовою групою осіб, поєднане з вимаганням неправомірної вигоди, тобто, скоїв злочин, передбачений ч.4 ст.368-4 КК України.
На думку слідчого судді сулу першої інстанції, існують факти та інформація, які можуть переконати об`єктивного спостерігача, про те що ОСОБА_7 міг вчинити кримінальне правопорушення, передбачене ч.4 ст. 368-4 КК України .
Встановлено, що необхідність обрання стосовно підозрюваного ОСОБА_7 запобіжного заходу обумовлюється наявністю ризиків, передбачених ст. 177 КПК України.
При вирішенні питання про застосування до підозрюваного запобіжного заходу у відповідності до ст.178 КПК України слідчим суддею враховується: наявні в клопотанні докази на підтвердження вини підозрюваного у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст.368-4 КК України та тяжкість можливого покарання, його вік, стан здоров`я, міцність соціальних зв`язків, наявність у підозрюваного на утриманні неповнолітньої дитини, дружини, постійного місця проживання, відсутність судимостей.
В апеляційній скарзі:
Прокурор ОСОБА_6 просить ухвалу слідчого судді скасувати, постановити нову ухвалу, якою задовольнити клопотання слідчого про застосування до ОСОБА_7 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою строком 60 днів з визначенням розміру застави.
Мотивує свої доводи наступним.
Судом першої інстанції констатовано наявність обґрунтованої підозри ОСОБА_7 при цьому в ході обрання запобіжного заходу наявність ризиків не враховано, враховано лише характеризуючи дані підозрюваного.
При прийнятті рішення про застосування до підозрюваного запобіжного заходу у вигляді домашнього арешту, судом не враховано вагомість наявних доказів про вчинення кримінальних правопорушень, тяжкість вчинення останнім кримінального правопорушення, який вчинив тяжкий злочин, за який передбачено покарання у вигляді позбавлення волі строком від чотирьох до восьми років з конфіскацією майна, та той факт, що неможливо уникнути ризиків, передбачених ст.. 177 КПК України, шляхом застосування більш м`яких запобіжних заходів, а лише враховано позитивну характеристику останнього.
В запереченні на апеляційну скаргу прокурора, захисник ОСОБА_8 просив ухвалу слідчого судді Ленінського районного суду м. Кіровограда від 26.09.2019 року залишити без зміни, у задоволенні апеляційної скарги прокурора відмовити. Мотивує свої доводи тим, що прокурор не навів жодної встановленої кримінальним процесуальним законом України підстави, зазначеної у ст. 411, яка б підтверджувала його доводи про невідповідність судового рішення матеріалам кримінального провадження.
ОСОБА_7 не може сховати або спотворити будь-яку із речей чи документів, які мають істотне значення для встановлення обставин кримінального провадження, оскільки всі матеріали аукціону цілісного майнового комплексу Знам`янського комунального підприємства теплових мереж разом із відеозаписом, який відбувався під час проведення аукціону на підставі Закону вилучено органом досудового розслідування. Продовжити вчиняти кримінальні правопорушення у ОСОБА_7 немає умислу, як і не було умислу на вчинення інкримінованого йому злочину. Немає наміру незаконно впливати на свідків, крім того підозрюваний працює і проживає в м. Олександрія, ймовірні свідки учасники аукціону проживають м. Знамянка, що фізично унеможливлює будь-яке спілкування зі свідками і вплив на них.

Прокурор в поданій апеляції, крім тяжкості злочину у вчиненні якого підозрюється ОСОБА_7 , не обґрунтовує та не доводить, чому домашній арешт не може запобігти ризикам, перелічених у клопотанні.

Заслухавши доповідача, підозрюваного ОСОБА_7 та в його інтересах захисника-адвоката ОСОБА_8 , які заперечували щодо задоволення апеляційної скарги прокурора, прокурора, який підтримав подану апеляційну скаргу та просив її задовольнити, перевіривши матеріали клопотання, зваживши доводи апеляційної скарги, колегія суддів прийшла до наступних висновків.
Відповідно до вимог ст.177 КПК України підставою для застосування запобіжного заходу є наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення, а також наявність ризиків, які дають достатні підстави слідчому судді вважати, що підозрюваний може перешкоджати кримінальному провадженню чи вчинити інше правопорушення.
Відмовляючи в задоволенні клопотання слідчого про застосування відносно ОСОБА_7 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, слідчий суддя виходив з положень ст.183 КПК України, відповідно до якої тримання під вартою є винятковим запобіжним заходом, який застосовується виключно у разі, якщо більш м`які запобіжні заходи не зможуть запобігти ризикам неналежної процесуальної поведінки підозрюваного.
При цьому суд, дослідивши матеріали провадження, вислухавши пояснення учасників судового розгляду, встановив, що виключних обставин для тримання ОСОБА_7 під вартою немає, оскільки даних, які б свідчили про недостатність застосування більш м`яких запобіжних заходів у клопотанні слідчого не вказано та прокурором в судовому засіданні не доведено.
Слід зазначити, що Кримінальний процесуальний кодекс України покладає на сторону обвинувачення, при зверненні до суду з клопотанням про застосування запобіжного заходу, обов`язок довести не лише існування заявлених ризиків, а і наявність обставин, які свідчать про недостатність застосування більш м`яких запобіжних заходів для запобігання ризику або ризикам, зазначеним у клопотанні.
Відповідно до вимог ст.177 КПК України підставою для застосування запобіжного заходу є наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення, а також наявність ризиків, які дають достатні підстави слідчому судді вважати, що підозрюваний може перешкоджати кримінальному провадженню чи вчинити інше правопорушення.
Розглядаючи клопотання про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою для прийняття законного і обґрунтованого рішення, суд, відповідно до ст.178 КПК України та практики Європейського суду з прав людини, крім наявності вищезазначених обставин, повинен врахувати тяжкість кримінального правопорушення, у вчиненні якого підозрюється особа та особисті обставини життя особи, які можуть свідчити на користь збільшення (зменшення) ризику переховування від правосуддя чи інших способів неналежної процесуальної поведінки.
Відповідно до п.3, 4 ст.5 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод та практики Європейського суду з прав людини, обмеження права особи на свободу і особисту недоторканість можливо лише в передбачених законом випадках за встановленою процедурою.
Установленою практикою Європейського суду з прав людини, визначено, що висновки про ступінь ризиків та неможливості запобігання їм більш м`яких запобіжних заходів, мають бути зроблені за результатами сукупного аналізу обставин злочину та особистості підозрюваного (його характеру, моральних якостей, способу життя, сімейних зв`язків, постійного місця роботи, утриманців), поведінки підозрюваного під час розслідування кримінального правопорушення (наявність або відсутність спроб ухилятися від органів влади) поведінки підозрюваного під час попередніх розслідувань (способу життя взагалі, способу самозабезпечення, системності злочинної діяльності, наявності злочинних зв`язків). Сама лише тяжкість вчиненого кримінального правопорушення, хоча і є визначеним елементом при оцінці ризику ухилення від органу досудового розслідування та/або суду, однак не може бути достатньою підставою для законності тримання особи під вартою.
Перевіряючи доводи клопотання слідчого та додані до нього матеріли, колегія суддів вважає, що їх сукупність є достатньою вважати про обґрунтованість підозри ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.368-4 КК України та існування заявлених ризиків передбачених ст.177 КПК України.
Разом з тим, надані стороною обвинувачення матеріали не містять жодних відомостей, які б вказували на наявність виключних обставин для застування відносно ОСОБА_7 виняткового запобіжного заходу. Не доведено існування таких обставин і прокурором в судовому засіданні, як в суді першої інстанції, та і при апеляційному розгляді клопотання щодо запобігання спробам підозрюваного ОСОБА_7 забезпечення виконання обов`язків передбаченим ч.1 ст. 177 КПК України.
Підозрюваний ОСОБА_7 в судовому засіданні підтвердив, що від органів досудового розслідування та суду не переховується, кримінальному провадженню не перешкоджав, на свідків не впливав та впливати не збирається.
Від сторін кримінального провадження не надходило заяв про незаконний вплив на них з боку підозрюваного ОСОБА_7 .
Стороною обвинувачення не спростовано невиконання підозрюваним покладених на нього процесуальних обов`язків.
Доводи, якими слідчий обґрунтовує наявність підстав для застування відносно ОСОБА_7 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, не вказує про неможливість запобігання існуючим ризикам шляхом застосування більш м`якого запобіжного заходу. Сама лише тяжкість кримінального правопорушення, відповідно до вище зазначених норм закону, не може бути підставою для запобіжного ув`язнення особи.
Отже, у відповідності до вище наведених норм закону, колегія суддів враховує тяжкість кримінального правопорушення у вчиненні якого ОСОБА_7 підозрюється, яке відноситься до категорії тяжких злочинів, розмір покарання яке загрожує останньому у разі доведення його винуватості, конкретні обставини справи, дані про особу підозрюваного, соціальні зв`язки, спосіб життя взагалі, зокрема те, що він в минулому до кримінальної відповідальності не притягувався, має постійне місце проживання, родину, міцні соціальні зв`язки, працює, зобов`язується виконувати покладені на нього обов`язки під час досудового розслідування та сприяти з`ясуванню обставин подій, на підставі чого погоджується з висновками слідчого судді з приводу того, що достатнім стримуючим засобом неналежної процесуальної поведінки підозрюваного буде запобіжний захід у вигляді домашнього арешту в нічний час.
Такий вид запобіжного заходу є співмірним з існуючими ризиками та відповідає особі підозрюваного.
Доводи прокурора про необґрунтованість оскаржуваної ухвали є безпідставними, оскільки слідчий суддя при розгляді клопотання повно та об`єктивно дослідив всі обставини, з якими закон пов`язує вирішення питань про застосування запобіжних заходів.
Порушень норм КПК України, які могли б стати підставою для скасування ухвали слідчого судді, колегією суддів не вбачається.
Враховуючи вищевикладене, колегія суддів приходить до висновку, що ухвалу слідчого судді необхідно залишити без змін, а апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні - без задоволення.
Керуючись ст.ст. 177, 183, 194, 376, 407, 419, 422 КПК України, колегія суддів Кропивницького апеляційного суду,
П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_6 залишити без задоволення, ухвалу слідчого судді Ленінського районного суду м. Кіровограда від 26.09.2019 року, якою застосовано стосовно ОСОБА_7 запобіжний захід у вигляді домашнього арешту в нічний час без зміни.
Ухвала Кропивницького апеляційного суду є остаточною і в касаційному порядку оскарженню не підлягає.

Суддя: ( підпис )
Згідно з оригіналом:

Суддя Кропивницького
апеляційного суду ОСОБА_2