Номер провадження: 11-кп/813/936/19
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05.11.2019 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд в складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7

обвинуваченого ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_7 на вирок Київського районного суду м. Одеси від 07.03.2019 року в кримінальному провадженні №0001468 від 27.04.2018 року, -
встановив:

оскаржуваним вироком суду:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець смт Новомиколаївка, Новомиколаївського району, Запорізької області, громадянин України, українець, неодружений, з неповною середньою освітою, офіційно не працюючий, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючий за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимий:
- 27.03.2002 року Новомиколаївським районним судом Запорізької області за ч.1 ст.185 КК України до позбавлення волі строком на 2 роки, згідно ст. 75 КК України від відбуття покарання звільнений з іспитовим строком на 1 рік;
- 16.12.2002 року Новомиколаївським районним судом Запорізької області за ч.1 ст.152, ч. 2 ст. 153, ч. 2 ст.186, ст. 70-71 КК України до позбавлення волі строком на 6 років;
- 12.06.2003 року Новомиколаївським районним судом Запорізької області за ч.2 ст.185 КК України, ч. 4 ст. 70 КК України до позбавлення волі строком на 6 років 6 місяців;
- 27.05.2008 року Апеляційним судом Запорізької області за п.12 ч.2 ст.115 КК України до позбавлення волі строком на 12 років та на підставі ст. 71 КК України приєднано невідбуту частину вироку Новомиколаївського районного суду Запорізької області від 12.06.2003 року та визначено покарання на строк 12 років та 6 місяців позбавлення волі. Звільнився з місць позбавлення волі 03.05.2017 на підставі ухвали Веселовського районного суду Запорізької області умовно-достроково на строк 2 роки 6 місяців 12 днів,
визнаний винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.299 КК України та йому призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 6 (шість) років. На підставі ч.1 ст.71 КК України до призначеного покарання за цим вироком частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Апеляційного суду Запорізької області від 27.05.2008 у виді позбавлення волі строком 1 (один) рік 6 (шість) місяців і остаточно за сукупністю вироків призначене покарання у виді позбавлення волі строком на 7 (сім) років 6 (шість) місяців. Запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_8 до набрання вироком законної сили у виді тримання під вартою залишено без змін. Cтрок відбуття покарання обвинуваченому рахується з моменту його фактичного затримання, тобто з 07 серпня 2018 року. В строк відбуття покарання обвинуваченому зараховано строк його попереднього ув`язнення з 07.08.2018 року по день набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
Згідно з оскаржуваним вироком ОСОБА_8 визнаний винним за те, що, він, протягом 2018 року мешкав за адресою: АДРЕСА_2 , разом із ОСОБА_9 , з якою перебував у фактичних шлюбних відносинах, та її малолітньою дитиною ОСОБА_10 . ОСОБА_9 на прохання ОСОБА_8 на протязі декількох місяців 2018 року, точні дати та час не встановлені, через соціальну мережу «Фейсбук» всесвітньої мережі «Інтернет» під приводом надання постійного прихистку, брала до свого помешкання котів, які знаходились під піклуванням волонтерів та громадських захисників тварин м. Одеси (а саме ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 та інших).
Однак, отримавши тварин, обвинувачений ОСОБА_8 не надавав їм відповідних умов для проживання та із хуліганських мотивів, застосовуючи при цьому жорстокі методи, а саме: завдаючи при цьому їм біль, страждання шляхом нанесення ударів, заподіяння ушкоджень, піддаючи їх впливу термічних факторів, отримуючи при цьому хворобливе самозадоволення від спостерігання за стражданнями тварин, тим самим попираючи загальноприйняті моральні засади суспільства в частині ставлення до тварин, внаслідок чого жорстокість, проявлена щодо тварин, стає нормою поведінки та поширюється на взаємини з людьми.
Так, 26.03.2018 року, ОСОБА_13 передала ОСОБА_9 та обвинуваченому ОСОБА_14 кошеня чорного окрасу та наступного дня, прибувши до місця помешкання останніх з метою перевірки стану кошеня, побачила, що кошеня має тілесні ушкодження, у зв`язку з чим звернулась за медичною допомогою до відповідного медичного закладу. Згідно довідки ветеринарної клініки ЭКСВЕТ від 27.03.2018 у вказаного кошеняти встановлено діагноз «Набряк м`яких тканин в області носа, стрес та ідіоматичний цистит, який проявився на фоні стресі».
Крім того 01.04.2018 року, у денний час, ОСОБА_12 намагалася забрати у ОСОБА_9 та ОСОБА_8 кошенят, яких передала їм за декілька днів напередодні, але кошенят у вказаних осіб не було і останні не могли надати пояснення про їх місцезнаходження. Крім того, знаходячись у вказаній квартирі, ОСОБА_12 виявила кошеня рудого окрасу, яке мало численні тілесні ушкодження. Згідно довідки ветеринарної клініки «Хвост Ус» від 01.04.2018 року, у зазначеного кошеняти встановлено тілесні ушкодження у вигляді обширної травми тазу, м`яких тканин на внутрішній частині стегна, на подушечках лап, відсутній верхній шар шкіри, які кошеня отримало внаслідок неправомірних дій обвинуваченого ОСОБА_8 .
Не погоджуючись з вироком суду захисник ОСОБА_7 та обвинувачений ОСОБА_8 подали апеляційні скарги, в яких:

- захисник просить вирок суду змінити в частині призначення покарання та призначити ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років 1 день. В обґрунтування апеляційної скарги захисник вказує, що судом першої інстанції не в повній мірі взято до уваги наявність пом`якшуючих обставин, що стало наслідком призначення його підзахисному занадто суворого покарання. Крім того, захисник просив виключити з мотивувальної частини вироку посилання районного суду на вчинення обвинуваченим злочину з особливою жорстокістю, як на обставину, яка відповідно до ст.67 КК України обтяжує покарання ОСОБА_8 , оскільки ця обставина є кваліфікуючою ознакою злочину, який ставиться у вину ОСОБА_8 ;
- обвинувачений ОСОБА_8 в апеляційній скарзі посилається на суворість призначеного покарання, просить перекваліфікувати його дії на ч.2 ст.299 КК України та призначити йому покарання за вказаною статтею кримінального закону у виді позбавлення волі строком на 2 роки. До початку судового розгляду в апеляційному суді обвинувачений змінив вимоги своєї апеляційної скарги, підтримав апеляційну скаргу захисника, навів аналогічні доводи, не оспорював фактичні обставини справи та кваліфікацію його дії, просив вирок суду змінити шляхом пом`якшення покарання.
Іншими особами, які мають право на апеляційне оскарження, вирок суду першої інстанції в даному кримінальному провадженні не оскаржений.

Заслухавши суддю-доповідача; прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги; обвинуваченого та його захисника, які підтримали апеляційні скарги та просили їх задовольнити; вивчивши матеріали кримінального провадження; обговоривши доводи апеляційної скарги; провівши судові дебати та надавши останнє слово обвинуваченому; апеляційний суд приходить до висновку про таке.

Згідно вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги, але положеннями ч.2 цієї ж статті передбачено, що суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

Згідно з положеннями ст. 2 КПК України завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.
Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_8 у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.299 КК України, як жорстоке поводження з тваринами, що відносяться до хребетних, у томі числі безпритульними тваринами, що вчинене умисно та призвело до каліцтва, вчинене з хуліганських мотивів, вчинене з особливою жорстокістю щодо двох і більше тварин, за обставин, викладених у вироку, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам справи та підтверджуються наявними в ній доказами, які судом досліджувались в повному обсязі.
Що стосується доводів апеляційних скарг обвинуваченого та його захисника про невірне застосування судом вимог кримінального закону при призначені покарання, з підстав його суворості, апеляційний суд приходить до висновку про таке.
Вирішуючи питання про те, яка міра покарання має бути призначена обвинуваченому ОСОБА_8 і чи повинен він його відбувати, суд першої інстанції врахував відсутність обставин, які у відповідності до ст. 66 КК України пом`якшують покарання обвинуваченого, а також наявність обставин, які обтяжують покарання обвинуваченого, відповідно до ст.67 КК України.

З урахуванням вищенаведеного, а також приймаючи до уваги особу обвинуваченого, який раніше неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення умисних злочинів, в тому числі і особливо тяжких, суд першої інстанції призначив ОСОБА_8 покарання за ч.3 ст.299 КК України у виді позбавлення волі строком на 6 (шість) років, яке в свою чергу майже дорівнює мінімальному строку покарання, передбаченому санкцією зазначеної норми кримінального закону, що не може свідчити про суворість призначеного покарання. На законних підставах районний суд застосував положення ст.71 КК України, оскільки обвинувачений, будучи засудженим за вчинення злочину, до повного відбуття покарання вчинив новий злочин.
Враховуючи те, що обвинувачений ОСОБА_8 , як слідує з матеріалів кримінального провадження, є схильним до вчинення злочинів, у тому числі пов`язаних з насильством, які скоює з певною систематичністю, апеляційний суд вважає, що призначене йому покарання, є справедливим і призначено у відповідності до вимог закону про кримінальну відповідальність, що спростовує доводи апелянтів про тяжкість та несправедливість призначеного покарання.

Апеляційний суд приходить до висновку про те, що правильно врахувавши зазначені обставини в їх сукупності, суд першої інстанції, з урахуванням вимог ст.ст. 50, 65 КК України, прийшов до вірного висновку, що виправлення, перевиховання обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів не можливе без його ізоляції від суспільства.

Оскільки районний суд врахував всі обставини справи, у тому числі відсутність пом`якшуючих покарання обставин, на які посилаються захисник та обвинувачений, підстав для призначення більш м`якого покарання апеляційний суд не вбачає.

Таким чином, незважаючи на доводи апеляційних скарг обвинуваченого та його захисника призначене обвинуваченому ОСОБА_8 покарання, як за своїм видом, так і розміром, не може бути визнане явно несправедливим внаслідок суворості та служити підставою для зміни або скасування вироку, оскільки, з урахуванням обставин наведених у вироку, воно відповідає ступеню тяжкості вчиненого обвинуваченим кримінального правопорушення та є необхідним й достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів, тобто для досягнення мети покарання, відповідно до положень, які містяться в ст. 50 КК України.

За таких обставин, оскільки апеляційні скарги обвинуваченого та його захисника не містять у собі достатніх підстав для зміни вироку суду та пом`якшення в частині призначеного обвинуваченому покарання, та судом апеляційної інстанції не встановлено будь-яких нових обставин, які не були враховані судом першої інстанції при ухвалені вироку, і які б пом`якшували або суттєво могли знизити призначене обвинуваченому ОСОБА_8 покарання, про що просять апелянти.

Щодо доводів апеляційної скарги захисника про наявність підстав для зміни вироку районного суду шляхом виключення з його резолютивної частини посилання на вчинення обвинуваченим злочину з особливою жорстокістю, як на обставину, яка відповідно до ст.67 КК України обтяжує покарання ОСОБА_8 , то ці доводи апеляційної скарги є слушними з огляду на таке.
Протиправні дії обвинуваченого ОСОБА_8 кваліфіковані за ч.3 ст.299 КК України як жорстоке поводження з тваринами, що відносяться до хребетних, у томі числі безпритульними тваринами, що вчинене умисно та призвело до каліцтва, вчинене з хуліганських мотивів, вчинене з особливою жорстокістю щодо двох і більше тварин.
Відповідно до ч.4 ст.67 КК України якщо будь-яка з обставин, що обтяжує покарання, передбачена в статті Особливої частини цього Кодексу як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, суд не може ще раз враховувати її при призначенні покарання як таку, що його обтяжує. Тобто закон забороняє суду враховувати такі обставини двічі і при кваліфікації злочину, і при призначенні покарання, бо це призводить до порушення принципу неприпустимості подвійної відповідальності за одне й те саме правопорушення.

Оскільки саме з урахуванням вчинення злочину з особливою жорстокістюсконструйовано і санкцію за злочин, передбачений ч.3 ст.299 КК України, повторне врахування як обставини, що обтяжує покарання обвинуваченому ОСОБА_8 законом не допускається.

З огляду на зазначене, апеляційний суд приходить висновку про необхідність виключення з мотивувальної частині вироку районного суду посилання на вчинення злочину з особливою жорстокістю, як на обставину, яка обтяжує покарання ОСОБА_8 .

В силу п. 2 ч. 1 ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право змінити його.
Відповідно до ч. 1 ст. 408 КПК України, суд апеляційної інстанції змінює вирок у в інших випадках, якщо зміна вироку не погіршує становище обвинуваченого.
Згідно п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд,-

постановив:

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_8 та захисника ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Київського районного суду м. Одеси від 07.03.2019 року відносно ОСОБА_8 засудженого за ч.3 ст.299 КК України змінити.

Виключити з мотивувальної частини вироку вказівку суду на визнання обставиною, що обтяжує покарання обвинуваченому ОСОБА_8 , вчинення злочину з особливою жорстокістю.

В іншій частині вирок районного суду залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, в той самий строк з дня вручення йому копії даної ухвали.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4