Провадження № 11-кп/4820/284/19
Справа № 676/5497/18 Головуючий в 1-й інстанції ОСОБА_1
Категорія: ч. 4 ст. 296 КК України Доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
25 жовтня 2019 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Хмельницького апеляційного суду в складі:
головуючого-судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з участю секретаря
судового засідання ОСОБА_5 ,
перекладача ОСОБА_6 ,
прокурорів ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,
захисників ОСОБА_11 , ОСОБА_12 ,
обвинуваченого ОСОБА_13 ,
розглянула у відкритому судовому засіданні в місті Хмельницькому кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000947 від 10 червня 2018 року, за апеляційними скаргами захисників ОСОБА_11 , ОСОБА_12 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_13 , обвинуваченого ОСОБА_13 на вирок Кам`янець-Подільського міськрайонного суду Хмельницької області від 29 січня 2019 року,-
В с т а н о в и л а :
Вироком Кам`янець-Подільського міськрайонного суду Хмельницької області від 29 січня 2019 року

ОСОБА_14 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Стаханов Луганської області, жителя АДРЕСА_1 , українця, громадянина України, не одруженого, з вищою освітою, працює електриком Комунального підприємства «Управлінська компанія «Господар» Кам`янець-Подільської міської ради, інваліда 3 групи, раніше судимого:
- 18 травня 1983 року Хмельницьким міським судом Хмельницької області за ч. 2 ст. 86, ч. 2 ст. 140, ст. 42 КК України 1960 року у виді позбавлення волі на строк 6 років, звільненого 17 березня 1989 року по відбуттю строку покарання;
- 31 травня 1990 року Хмельницьким міським судом Хмельницької області за ч. 2 ст. 140, ч. 2 ст. 215-3, ч. 1, ч. 3 ст. 42 КК України 1960 року у виді позбавлення волі на строк 3 роки, звільненого 14 жовтня 1992 року по відбуттю строку покарання;
- 26 квітня 1993 року Хмельницьким міським судом Хмельницької області за ч. 3 ст. 140 КК України 1960 року у виді позбавлення волі на строк 3 роки і 6 місяців, звільненого 29 липня 1996 року по відбуттю строку покарання;
- 7 вересня 2006 року Апеляційним судом Хмельницької області за ч. 3 ст. 28, ч. 3 ст. 152, ч. 2, ч. 5 ст. 185, ч. 4 ст. 187, ч. 3 ст. 28, ст. 304, ст. 70 КК України 2001 року у виді позбавлення волі на строк 10 років із конфіскацією майна, звільненого 13 грудня 2013 року відповідно до ст. 81 КК України умовно-достроково на невідбутий строк 9 місяців 26 днів на підставі постанови Краснодонського міськрайонного суду Луганської області від 5 грудня 2013 року,
визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 296 КК України, та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.
Строк покарання ОСОБА_13 постановлено обчислювати з 29 січня 2019 року, зараховано в строк відбуття покарання строк тримання під вартою з 9 червня 2018 року по 28 січня 2019 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
Обраний щодо ОСОБА_13 запобіжний захід до набрання вироком законної сили залишено попередній тримання під вартою.
Цивільний позов не пред`являвся.
Постановлено скасувати арешт на майно - револьвер «Zbroia Profi 3», один патрон, вісім гільз, в`язку ключів в кількості шість штук та мобільний телефон «Nokia - 6021», що накладений ухвалою слідчого судді Кам`янець-Подільського міськрайонного суду Хмельницької області від 13 червня 2018 року (т. 2, а.с. 66).
Речові докази :
- CD-R диск, що зберігається в матеріалах кримінального провадження (т. 2, а.с. 35), постановлено залишити там же протягом усього часу їх зберігання;
- револьвер «Zbroia Profi 3» та 9 гільз, що зберігаються в камері зберігання речових доказів Кам`янець-Подільського ВП ГУНП в Хмельницькій області (т. 2, а.с. 89) на підставі п. 4 ч. 1 ст. 96-2 КК України постановлено застосувати спеціальну конфіскацію;
- в`язку ключів в кількості шість штук та мобільний телефон «Nokia - 6021», що зберігаються в камері зберігання речових доказів Кам`янець-Подільського ВП ГУНП в Хмельницькій області (т.2 а.с.102), постановлено повернути власнику ОСОБА_13 .
Постановлено стягнути з ОСОБА_13 на користь держави 2860 грн. 00 коп. процесуальних витрат, пов`язаних із залученням експерта (т. 2, а.с. 76).

За вироком суду, 9 червня 2018 року близько 22 год. 50 хв. поблизу приміщення магазину «Зоряний», що розташований по вул. Космонавтів, 2 в м. Кам`янець-Подільському Хмельницької області, ОСОБА_13 перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, після того як потерпілий ОСОБА_15 зробив йому зауваження, щоб він не справляв природні потреби не в установленому для цього місці, грубо порушуючи громадський порядок з мотивів явної неповаги до суспільства, ігноруючи елементарні існуючі в суспільстві правила поведінки, моралі, добропристойності, не маючи на те будь-яких вагомих підстав, проявляючи особливу зухвалість, підійшов до потерпілого ОСОБА_15 та з відстані приблизно двох метрів безпричинно умисно здійснив з револьвера «Zbroia Profi 3» - призначеного для відстрілу патронів Флобера кільцевого запалення калібру 4 мм, що є предметом, спеціально пристосованим для нанесення тілесних ушкоджень, три постріли в обличчя та грудну клітку останнього, в результаті чого заподіяв потерпілому легкі тілесні ушкодження з короткочасним розладом здоров`я у вигляді трьох ран в щічній ділянці зліва, на рівні підборіддя зліва, на передній поверхні грудної клітки зліва на рівні 4-го міжребер`я по навкологрудинній лінії. Після чого, втікаючи з місця події, здійснив ще два постріли в напрямку потерпілого ОСОБА_15 , а коли ОСОБА_16 з метою припинення хуліганських дій наздогнав ОСОБА_13 біля входу в магазин та повалив на землю, то останній, продовжуючи грубо порушувати громадський порядок, почав пручатися, поводити себе агресивно стосовно оточуючих та висловлюватися на їх адресу нецензурною лайкою.
Зазначеними діями, які виразилися в грубому порушенні громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжується особливою зухвалістю, вчинені із застосуванням предмета, спеціально пристосованого для нанесення тілесних ушкоджень, ОСОБА_13 вчинив кримінальне правопорушення-злочин, передбачений ч. 4 ст. 296 КК України.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_11 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_13 просить вирок суду скасувати та виправдати ОСОБА_13 у вчиненні інкримінованого йому злочину, передбаченого ч. 4 ст. 296 КК України. Вважає, що вирок суду є незаконним та необґрунтованим. Висунуте обвинувачення проти ОСОБА_13 є безпідставним та надуманим. Вказує, що саме обвинувачений в даній справі від дій ОСОБА_15 та свідків став інвалідом, фактично втратив зір та потребує медичного лікування. Вважає, що обвинувачений не вчиняв хуліганських дій, саме потерпілий безпідставно почав висловлюватися до ОСОБА_13 нецензурною лайкою та безпідставно його побив, обвинувачений застосував зброю з метою самозахисту та здійснив постріл над потерпілим. Вказує, що слідством не доведено вини обвинуваченого, провадження має бути закритим на підставі п.3 ч. 1 ст. 284 КПК України. Стороні захисту не були відкриті всі матеріали кримінального провадження, у тому числі, і речові докази в повному обсязі. Справа до суду була направлена без вручення обвинувального акту обвинуваченому, який не в повній мірі володіє мовою, якою велось судочинство. Слідством не було встановлено, яке лікування надавалось потерпілому, не проведена експертиза щодо перебування потерпілого в стані алкогольного сп`яніння, в матеріалах кримінального провадження немає куль, потерпілий під час проведення слідчого експерименту невірно вказував місце поранення, що вказує на непослідовність в його показаннях. Слідчий ОСОБА_17 без повноважень слідчого в кримінальному провадженні проводив слідчі дії, склав та вручив підозру ОСОБА_13 . В порушення вимог КПК України судово-медичному експерту слідчий не надав медичні документи, експерт самостійно збирав медичну документацію та проводив експертизу, що є неприпустимим. Встановлено, що пістолет, з якого стріляв обвинувачений, не є вогнепальною зброєю.
В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_12 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_13 просить вирок суду скасувати та ухвалити виправдувальний вирок щодо ОСОБА_13 , оскільки вина обвинуваченого у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 296 КК України, недоведена. Вказує, що суд першої інстанції дійшов до необґрунтовано висновку, що показання потерпілого ОСОБА_15 узгоджуються з доказами по справі та поклав їх у основу доведеності вини. Допитаний в суді першої інстанції судовий експерт вказував про ймовірність, а не категоричність висновку судово-медичної експертизи потерпілого, до того ж експерт не спостерігав тілесних ушкоджень, характерних для кульових вогнепальних поранень, необхідну медичну документацію потерпілого слідчим не було надано і експерт за своєю ініціативою знайомився з медичною документацією ОСОБА_15 , що тягне за собою недопустимість доказів. Відсутні речові докази, які вказували б на спричинення тілесних ушкоджень ОСОБА_15 , в матеріалах провадження відсутні кулі та одяг, на якому повинні були б залишитися сліди пострілів в разі їх наявності. Свідки захисту підтверджували про відсутність будь-яких дій, які б вказували на хуліганський мотив у ОСОБА_13 , у потерпілого були відсутні будь-які пошкодження на обличчі. Судом безпідставно відмовлено в проведенні повторної судово-медичної експертизи ОСОБА_13 , якому безпідставно потерпілим спричинені тілесні ушкодження. Обвинувачений не мав умислу на вчинення хуліганських дій, конфлікт виник в результаті протиправної поведінки ОСОБА_15 , який, будучи в стані алкогольного сп`яніння, безпідставно звинувачував обвинуваченого в порушенні громадського порядку та наніс удар стільцем з металевими ніжками по голові ОСОБА_13 .
В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_13 просить вирок суду відносно нього скасувати, оскільки вирок ґрунтується на доказах, які не підтверджують його вини. Вказує, що в процесі досудового розслідування не надано можливості обвинуваченому ознайомитися з усіма наявними в матеріалах справи доказами, суд необґрунтовано відхилив усі клопотання, заявлені стороною захисту. Висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи. Вважає, що матеріали справи сфабриковані, порушені права обвинуваченого на захист та невірно застосовано щодо нього норми КК України. Обвинувальний акт ОСОБА_13 був вручений лише в залі суду, суд не надав достатнього часу для його ознайомлення, та не був вручений перед направленням справи до суду, що є порушенням права на захист. Вказує, що суд не дав належної оцінки доказам, які, на думку апелянта, вказували про те, що обвинувачений захищався від дій потерпілого та свідків, став внаслідок цього інвалідом ІІІ групи та потребує лікування після протиправних дій ОСОБА_15 . Вказував, що він є російськомовним, однак в суді не був забезпечений перекладачем, внаслідок чого не міг належним чином захищатися, а суддя був упередженим, в зв`язку з чим йому заявлявся відвід, в задоволенні якого безпідставно було відмовлено.
Інші учасники кримінального провадження апеляційні скарги на вирок суду не подавали.
Заслухавши суддю-доповідача, пояснення обвинуваченого ОСОБА_13 та його захисників ОСОБА_11 , ОСОБА_12 в підтримання доводів своїх апеляційних скарг, які просили вирок суду скасувати і закрити провадження з підстав, на які вказували апелянти, думку прокурорів, які заперечували проти апеляційних скарг, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню, вирок суду скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції з наступних підстав.
Відповідно до ч. 1 ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Як видно з матеріалів кримінального провадження в ході досудового розслідування слідчим було встановлено, що ОСОБА_13 не в повній мірі володів державною мовою, в зв`язку з чим слідчим в даному провадженні було залучено перекладача саме за клопотанням на той час підозрюваного ОСОБА_13 (т. 1, а.с. 148), повідомлення про підозру вручено також в перекладі на російську мову (т. 1, а.с. 144), за клопотанням підозрюваного ОСОБА_13 , який не в повній мірі володів українською мовою, залучався перекладач і при ознайомленні ОСОБА_13 з матеріалами досудового розслідування (т. 1, а.с. 209).

Однак в подальшому перекладач не залучався, що, на думку колегії суддів, є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

За змістом ст. 29 КПК України саме на суд, прокурора, слідчого покладається обов`язок забезпечити учасникам кримінального провадження, які не володіють державною мовою, право давати показання, заявляти клопотання, подавати скарги, виступати в суді рідною мовою або іншою мовою, якою вони володіють, користуючись в разі необхідності послугами перекладача в порядку, передбаченому цим Кодексом, також судові рішення, якими суд закінчує судовий розгляд по суті, надаються сторонам кримінального провадження в перекладі на їх рідну мову або іншу мову, якою вони володіють.

Факт недостатності володіння ОСОБА_13 державною мовою був встановлений ще під час досудового розслідування, відтак проведення судового розгляду в відсутність перекладача не відповідає вимогам ст. 29 КПК України. Як видно з запису фіксування судового засідання технічними засобами під час судового розгляду обвинувачений на запитання суду з приводу володіння державною мовою вказував, що буде звертатися до адвоката з приводу роз`яснення, в разі необхідності, та в подальшому суд розгляд проводив без залучення перекладача. Вирок в перекладі на російську мову не вручався, хоча, як видно з матеріалів кримінального провадження, з таким клопотанням після ухвалення вироку обвинувачений ОСОБА_13 звертався до суду першої інстанції (т. 3, а.с. 105).

За таких обставин, зважаючи на істотні порушення судом вимог кримінального процесуального закону, які, зважаючи на повноваження апеляційного суду колегія суддів позбавлена можливості усунути, вирок суду першої інстанції щодо обвинуваченого підлягає скасуванню на підставі ч. 1 ст. 412 КПК України.
Колегія суддів позбавлена можливості виправити вказану помилку суду першої інстанції та постановити судове рішення за наслідками апеляційного розгляду за апеляційними скаргами обвинуваченого та його захисників.
Положеннями ст. 415 КПК України визначено вичерпний перелік підстав призначення нового розгляду у суді першої інстанції, проте такі у даній справі відсутні.
В силу ч. 6 ст. 9 КПК України у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені частиною першою статті 7 цього Кодексу.
Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 7 КПК України зміст та форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких, зокрема, відноситься і верховенство права, відповідно до якого людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість держави (ст. 3 Конституції України, ст. 8 КПК України).
З огляду на викладене, колегія суддів вимушена ухвалити у цій справі найприйнятніше рішення: скасувати оскаржений вирок, що не відповідає вимогам Кримінального процесуального кодексу України, постановлений з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, та призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції, який слід провести відповідно до вимог КПК України.
На думку колегії суддів, прийняттям саме такого рішення у цій справі не буде порушено права і законні інтереси обвинуваченого та потерпілого.
Оскільки вирок суду скасовується з підстав істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, інші доводи апелянтів не перевіряються, однак їх слід перевірити при новому розгляді справи, який слід провести з дотриманням вимог кримінального процесуального законодавства.
Колегія суддів вважає необхідним продовжити обвинуваченому ОСОБА_13 строк дії запобіжного заходу в виді тримання під вартою до 20 грудня 2019 року включно. Колегія суддів враховує при цьому, що ризики, які були заявлені та доведені прокурором в суді при продовженні обвинуваченому строку дії запобіжного заходу в виді тримання під вартою не зменшились, він обвинувачується у вчиненні тяжкого злочину, зберігаються ризики, заявлені та доведені прокурором під час продовження строку дії запобіжного заходу в виді тримання під вартою під час розгляду провадження в суді першої інстанції ризик ухилення обвинуваченого від суду, вплив на свідків і потерпілого, вчинення інших кримінальних правопорушень, які не зменшились, та відсутні підстави, що інший, більш м`який запобіжний захід, на даній стадії кримінального провадження зможе забезпечити виконання ним покладених на нього процесуальних обов`язків.
Керуючись ст.ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів,-

П о с т а н о в и л а :
Апеляційні скарги захисників ОСОБА_11 , ОСОБА_12 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_13 , обвинуваченого ОСОБА_13 задовольнити частково.

Вирок Кам`янець-Подільського міськрайонного суду Хмельницької області від 29 січня 2019 року щодо ОСОБА_13 скасувати та призначити новий розгляд справи в суді першої інстанції.
Продовжити ОСОБА_13 дію запобіжного заходу у виді тримання під вартою до 20 грудня 2019 року включно.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді