ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/2770/19 Справа № 215/2181/19 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 жовтня 2019 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:
Головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю секретаря с/з ОСОБА_5 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Дніпрі кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000357 за апеляційною скаргою прокурора Криворізької місцевої прокуратури № 2 ОСОБА_6 на вирок Тернівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 13 серпня 2019 року, щодо:
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кривого Рогу Дніпропетровської області, українця, громадянина України, з середньою освітою, не одруженого, на утриманні неповнолітніх дітей не маючого, який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимий, останній раз:
- 11.04.2019 року Жовтневим районним судом м. Кривого Рогу Дніпропетровської області за ч. 2 ст. 186 КК України до 4 років позбавлення волі. На підставі ст. 71 КК України частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 18.12.2018 року та остаточно призначено покарання у виді 4 років 9 місяців позбавлення волі. До строку відбування покарання зараховано строк досудового тримання, та обчислюється строк відбування покарання з 28.03.2019 року,
обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 186 КК України,
За участю сторін кримінального провадження:
прокурора ОСОБА_8 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 в режимі відеоконференції, -
ВСТАНОВИЛА:
Цим вироком ОСОБА_7 визнано винним та призначено покарання:
- за ч. 2 ст. 185 КК України у виді 2 років позбавлення волі;
- за ч. 2 ст. 186 КК України у виді 4 років.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, до призначеного покарання частково приєднано невідбуте покарання за вироком Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 11.04.2019 року у виді 3 місяців позбавлення волі та остаточно призначено ОСОБА_7 до відбуття 5 років позбавлення волі.
Вирішено питання речових доказів та процесуальних витрат.
Згідно з вироком суду, обвинуваченого ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, за таких обставин.
25.02.2019 року о 10 год. 00 хв. ОСОБА_7 зайшов до магазину Продукти № 41 ТОВ Оптторг-15 (), що розташований по вул. Каштанова, 27 в Тернівському районі м. Кривого Рогу, де знаходячись в торгівельному залі вищевказаного супермаркету, а саме поряд зі стелажем-вітриною, де розташовані бакалейні товари, побачив упаковки з кавою розчинною Jacobs Monarch вагою по 120 г, які належать ТОВ Оптторг-15.
В цей час та місці у ОСОБА_7 раптово виник прямий умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), а саме зазначених вище трьох пачок кави розчинної Jacobs Monarch вагою по 120 г кожна та обернення їх на свою користь.
Реалізуючи свій раптово виниклий прямий умисел ОСОБА_7 , перебуваючи у вказаному місці та час, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, усвідомлюючи суспільне небезпеку та протиправність діяння, переконавшись, що за його злочинними діями ніхто не спостерігає, взяв з полиці вказаної вітрини зазначені вище три упаковки з кавою розчинною Jacobs Monarch вагою по 120 г кожна та підійшов до каси магазину, де запитав у заступника керуючого магазину ОСОБА_9 , яка на той час здійснювала функції продавця-касира, вартість трьох пачок кави розчинної Jacobs Monarch вагою по 120 г кожна, які він тримав у своїх руках та отримав відповідь.
В цей час та місці у ОСОБА_7 виник прямий умисел, направлений на відкрите викрадення чужого майна (грабіж), вчиненого повторно. Далі ОСОБА_7 діючи з корисливих мотивів, усвідомлюючи що його дії є очевидними для ОСОБА_9 , бажаючи доведення свого зазначеного вище прямого умислу до кінця, утримуючи викрадене майно в руках, направився в бік виходу з магазину та не реагуючи на законні вимоги працівників магазину зупинити свої протиправні дії та повернути викрадене майно, покинув приміщення магазину та побіг у напрямку внутрішніх дворів будинків по вул. Каштанова в Тернівському районі м. Кривого Рогу, тобто разом із викраденим майном покинув місце скоєння злочину, обернувши викрадене майно на свою користь.
Не погоджуючись з вказаним вироком, прокурор Криворізької місцевої прокуратури № 2 ОСОБА_6 подала апеляційну скаргу, в якій просить вирок суду скасувати в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.
Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винним за ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 186 КК України та призначити покарання за ч. 2 ст. 185 КК України у виді 2 років позбавлення волі, за ч. 2 ст. 186 КК України у виді 4 років позбавлення полі.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити ОСОБА_7 покарання у виді 4 років позбавлення волі.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання покарання, призначеного оскаржуваним вироком та вироком Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 11 квітня 2019 року, визначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді 5 років позбавлення волі.
В іншій частині вирок суду залишити без змін.
В обґрунтування своєї апеляційної скарги прокурор зазначає, що суд першої інстанції, при сукупності злочинів, в порушення вимог кримінального закону, при ухваленні вироку та призначенні покарання за кожний злочин окремо не визначив остаточне покарання відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України, чим допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність
Представники потерпілого ОСОБА_9 , ОСОБА_10 в судове засідання апеляційної інстанції не з`явилися, належним чином повідомлені про дату, час і місце апеляційного розгляду, про поважні причини свого неприбуття не повідомили, у зв`язку з чим, з урахуванням думки учасників кримінального провадження, колегія суддів вважає за можливе розглянути подану апеляційну скаргу за відсутності представників потерпілого, відповідно до вимог ст. 405 КПК України.
Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора, який підтримав апеляційну скаргу сторони обвинувачення та просив її задовольнити, думку обвинуваченого, який не заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи, викладені в апеляційній скарзі, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню з наступних підстав.
Відповідно до ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції перевіряє законність та обґрунтованість судового рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Як вбачається з вироку суду, судовий розгляд кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_7 було здійснено на підставі положень ч. 3 ст. 349 КПК України.
При цьому, суд першої інстанції дотримався вимог норм ч. 3 ст. 349 КПК України, допитав обвинуваченого, і за згодою всіх учасників процесу визнав недоцільним дослідження всіх доказів стосовно тих фактичних обставин, які ніким не оскаржувались.
На підставі викладеного, колегія суддів, відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, не перевіряє висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин кримінального провадження, які ніким не оскаржувались і стосовно яких, відповідно до вимог ст. 349 КПК України, докази не досліджувались.
Кваліфікація дій ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 186 КК України в апеляційній скарзі прокурором також не оскаржується.
Так, суд першої інстанції, провівши судовий розгляд даного кримінального провадження у відповідності до вимог ч. 1 ст. 337 КПК України, згідно з якими судовий розгляд проводиться лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту, дотримуючись принципів змагальності сторін та свободи в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості, дотримуючись принципу диспозитивності, а саме, діючи в межах своїх повноважень та компетенції, вирішуючи лише ті питання, що винесені на його розгляд сторонами та віднесені до їх повноважень, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створив необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Як вбачається з вироку, судом першої інстанції вказані вимоги закону не були дотримані.
Обговорюючи доводи, викладені в апеляційній скарзі прокурора щодо неправильного застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, колегія суддів находить їх такими, що ґрунтуються на вимогах закону.
Вимогами ст. 70 КК України встановлено порядок призначення покарань за сукупністю злочинів. Так, частина перша зазначеної статті передбачає, що при сукупності злочинів, суд, призначивши покарання (основне і додаткове) за кожний злочин окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.
Ці приписи закону є імперативними і підлягають обов`язковому виконанню.
Згідно з абз. 1 п. 22 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 Про практику призначення судами кримінального покарання принцип повного або часткового складання покарань може застосовуватись у випадках призначення за окремі злочини, що входять до сукупності, як однакових, так і різних за видах покарань. При частковому складанні розмір остаточного покарання в усякому разі має бути більшим за розмір кожного з покарань, призначених за окремі злочини.
Крім того, відповідно до вимог ч. 1 ст. 65 КК України та роз`яснень, які містяться у абз. 2 п. 2 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 Про практику призначення судами кримінального покарання, суди повинні призначати покарання в межах, установлених санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини КК, що передбачає відповідальність за вчинений злочин.
Санкція ч. 2 ст. 186 КК України передбачає покарання у виді позбавлення волі на строк від чотирьох до шести років.
У відповідності до вимог п. 2 ч. 1 ст. 374 КПК України у резолютивній частині вироку у разі визнання особи винуватою зазначаються: .... остаточна міра покарання, обрана судом.
Як вбачається з оскаржуваного вироку, суд першої інстанції в порушення вимог ст.ст. 65, 70 КК України при призначенні обвинуваченому ОСОБА_7 покарання за кожний злочин окремо, не визначив остаточне покарання відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України та зазначив про визнання ОСОБА_7 винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 186 КК України без зазначення виду основного покарання за ч. 2 ст. 186 КК України, що призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та порушення правил призначення покарання.
Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 409, п. 1 ч. 1 ст. 413 КПК України підставами для скасування або зміни вироку суду першої інстанції може бути неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, зокрема незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.
Враховуючи вищевикладене, колегія суддів приходить до висновку, що суд першої інстанції при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_7 не застосував закон, який підлягав застосуванню, тому доводи апеляційної скарги прокурора підлягають задоволенню, і відповідно до ст. 420 КПК України, з урахуванням викладеного, вирок суду щодо обвинуваченого ОСОБА_7 є таким, що підлягає скасуванню з ухваленням нового вироку в частині призначення обвинуваченому покарання.
Будь-яких даних, які б свідчили про наявність при розслідуванні кримінального провадження та його розгляді істотних порушень норм кримінально-процесуального закону, які б тягли за собою безумовне скасування всього вироку, по справі не встановлено.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 413, 420 КПК України, колегія суддів, -
УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора Криворізької місцевої прокуратури № 2 ОСОБА_6 - задовольнити.
Вирок Тернівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 13 серпня 2019 року щодо ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 186 КК України, в частині призначення покарання скасувати.
Ухвалити в цій частині новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання:
- за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 роки,
- за ч. 2 ст. 186 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 роки.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки.
Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань за цим вироком та вироком Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 11 квітня 2019 року, визначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років.
В іншій частині вирок суду залишити без змін.
Копію вироку негайно після його проголошення вручити обвинуваченому та прокурору.
Вирок суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту його проголошення. На вирок суду апеляційної інстанції може бути подана касаційна скарга до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді: