У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 жовтня 2019 року м. Миколаїв

Миколаївський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

за участю секретаря ОСОБА_4 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за № 0000599, за апеляційними скаргами першого прокурора відділу прокуратури Миколаївської області ОСОБА_5 та обвинуваченої ОСОБА_6 на вирок Казанківського районного суду Миколаївської області від 28 лютого 2019 року відносно
ОСОБА_6 , яка народилась ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Луцьк Волинської області, зареєстрована та мешкає в АДРЕСА_1 , раніше не судимої,
обвинуваченої у вчиненні злочинів, передбачених ч. ч. 2, 3 ст. 191, ч. ч. 1, 3 ст. 358, ч. ч. 1, 3 ст. 362 КК України.

Учасники судового провадження:

прокурор ОСОБА_5 ,
обвинувачена ОСОБА_6 ,
захисник ОСОБА_7 ,
представник потерпілого ОСОБА_8 .

Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції.

Вироком Казанківського районного суду Миколаївської області від 28 лютого 2019 року ОСОБА_6 визнано винуватою у вчиненні злочинів, передбачених ч. ч. 2, 3 ст. 191, ч. ч. 1, 3 ст. 358, ч. ч. 1, 3 ст. 362 КК України, та призначено покарання за ч. 2 ст. 191 КК України у вигляді 2 років позбавлення волі з позбавлення права обіймати посади з організаційно-розпорядчими функціями або повною матеріальною відповідальністю строком на 1 рік, за ч. 3 ст. 191 КК України 3 роки позбавлення волі з позбавленням права обіймати просади з організаційно-розпорядчими функціями або повною матеріальною відповідальністю строком на 3 роки, за ч. 1 ст. 358 КК України штраф в розмірі 50 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 850 грн., за ч. 3 ст. 358 КК України 1 рік позбавлення волі, за ч. 1 ст. 362 КК України штраф у розмірі 600 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 10 200 грн., за ч. 3 ст. 362 КК України 3 роки позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади з організаційно-розпорядчими функціями на строк 2 роки.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_6 остаточно визначено покарання у вигляді 3 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати просади з організаційно-розпорядчими функціями або повною матеріальною відповідальністю строком на 3 роки.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_6 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки, з покладенням обов`язків відповідно до вимог ст. 76 КК України.
Ухвалено стягнути з ОСОБА_6 на користь ПАТ «Державний ощадний банк України» майнову шкоду в розмірі 44 464,14 грн., на користь держави 27 599 грн.
Вирішено питання щодо речових доказів у кримінальному провадженні.

Короткий зміст вимог апеляційних скарг.

В апеляційній скарзі обвинувачена ОСОБА_6 просить вирок скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Прокурор просить вирок в частині призначення ОСОБА_6 покарання за ч. ч. 2, 3 ст. 191, ч. ч. 1, 3 ст. 358, ч. ч. 1, 3 ст. 362 КК України скасувати з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та ухвалити новий вирок, яким вважати ОСОБА_6 засудженою за ч. 2 ст. 191 КК України до 2 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади з організаційно-розпорядчими функціями або повною матеріальною відповідальністю строком на 1 рік, за ч. 3 ст. 191 КК України до 3 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати просади з організаційно-розпорядчими функціями або повною матеріальною відповідальністю строком на 2 роки, за ч. 1 ст. 358 КК України до штрафу в розмірі 50 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 850 грн., за ч. 3 ст. 358 КК України до 1 року позбавлення волі, за ч. 1 ст. 362 КК України до штрафу в розмірі 600 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 10 200 грн., за ч. 3 ст. 362 КК України до 3 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади з організаційно-розпорядчими функціями на строк 2 роки.
На підставі ст. 70 КК України, вважати ОСОБА_6 засудженою за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, до остаточного покарання у вигляді 3 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади з організаційно-розпорядчими функціями або повною матеріальною відповідальністю на строк 3 роки.
В іншій частині вирок залишити без змін.

Узагальнені доводи апелянтів.

В апеляційній скарзі обвинувачена ОСОБА_6 зазначає, що вирок є необґрунтованим, винесеним передчасно, без відповідного вивчення всіх обставин кримінального провадження, що мають значення у справі, з порушенням норм матеріального та процесуального права.
За вироком з неї стягнуто на користь держави 27 599 грн. Вказані витрати пов`язані з проведенням експертиз. Але під час досудового розслідування будь-які експертизи не проводились, із їх висновками її ніхто не знайомив. Обвинувальний акт також не містить даних про проведення експертиз.
Під час судових засідань жодної експертизи стороною обвинувачення не долучалось та судом не досліджувалось. Мотивувальна частина вироку не містить даних про кількість експертиз, їх змісту та сум оплати за їх проведення.
Стверджує про безпідставне застосування судом вимог ч. 3 ст. 349 КПК України, оскільки прокурор в судовому засіданні, посилаючись на ч. 1 ст. 349 КПК України, зазначила про недоцільність дослідження доказів в судовому засіданні, а суддя, не з`ясувавши думки учасників судового провадження з цього питання, помилково ототожнила норми ч. 1 ст. 349 КПК України з ч. 3 ст. 349 КПК України, в результаті чого вона фактично була позбавлена права скористатись своїм процесуальним правом на повне, всебічне та неупереджене дослідження доказів у справі.
За наведених порушень, неправильним застосуванням норм матеріального та процесуального права вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню.

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи висновків суду щодо кваліфікації дій та доведеності вини обвинуваченої, вважає вирок відносно ОСОБА_6 в частині призначеного покарання незаконним і таким, що підлягає зміні з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, яке полягає у застосуванні ст. 75 КК України при призначенні покарання за вчинення злочинів передбачених ч. ч. 2, 3 ст. 191 КК України.
За приміткою до ст. 45 КК України, злочини, передбачені ст. 191 КК України, вчинені шляхом зловживання службовим становищем, вважаються корупційними.
Відповідно до вимог ч. 1 ст. 75 КК України, звільнення від відбування покарання з випробуванням не застосовується до осіб, засуджених за корупційні злочини. Суд, визнавши вчинені ОСОБА_6 злочини корупційними, приймаючи рішення про призначення покарання, зазначених вимог закону не дотримався.
За таких обставин вважає, що судом першої інстанції неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, а саме, застосовано норму закону, яка не підлягає застосуванню.
Враховуючи положення ст. 420 КПК України, у зв`язку із необхідністю застосування більш суворого покарання, вирок відносно ОСОБА_6 підлягає скасуванню з ухваленням нового вироку.

Узагальнений виклад позиції інших учасників судового провадження.

В запереченнях на апеляційну скаргу захисник вказує на безпідставність призначення обвинуваченій більш суворого покарання, оскільки фактичні обставини кримінального провадження судом не досліджувались.

Обставини, встановлені судом першої інстанції.

В період часу з 28.07.2014 р. по 19.10.2017 р. ОСОБА_6 , обіймаючи посади в.о. завідувача операційного сектору, завідувача операційного сектору, старшого контролера-касира служби касових операцій та провідного економісту сектору роздрібного бізнесу, за посадовими інструкціями була матеріально відповідальною особою територіального відокремленого безбалансового відділення № 10014/0101 Філії Миколаївського обласного управління АТ «Ощадбанк».
Протягом вказаного часу, відповідно до посадових інструкцій, ОСОБА_6 несла повну матеріальну відповідальність за збереження цінностей та умов збереження матеріальних та грошових цінностей, пов`язані з виконанням функцій за спеціальними повноваженнями, яким особа наділена повноважною службовою особою начальником філії Миколаївського обласного управління АТ «Ощадбанк», у зв`язку з чим, відповідно до ч. 3 ст. 18 КК України, в зазначені періоди часу була службовою особою.
У вказаний період ОСОБА_6 , перебуваючи на зазначених посадах в територіальному відокремленому безбаласновому відділення № 10014/0101 філії Миколаївського обласного управління АТ «Ощадбанк», вчинила привласнення грошових коштів, які були ввірені їй як матеріально-відповідальній особі, несанкціоновану зміну інформації, яка оброблюється в автоматизованих системах, маючи до неї доступ, підробку офіційних документів та використала завідомо підроблені офіційні документи за наступних обставин.

Обіймаючи посади завідувача операційного сектору, старшого контролера-касира служби касових операцій, провідного економіста сектору роздрібного бізнесу, ОСОБА_6 знаходячись в територіальному відокремленому безбалансовому відділенні № 10014/0101 Філії Миколаївського обласного управління АТ «Ощадбанк», розташованого в смт. Казанка Миколаївської області, по вул. Миру, 191, маючи корисливий умисел, направлений на привласнення ввірених їй грошових коштів, будучи матеріально відповідальною особою, достовірно знаючи що на відповідних розрахункових рахунках, оформлених на відповідних осіб, наявні грошові кошти, які підлягають видачі клієнту, внесла неправдиві відомості, повторно внесла неправдиві відомості до автоматизованої системи банку АБС Барс «Міllennium» про видачу готівки певним особам, забрала з каси, ввіреної на підставі укладеного договору про повну індивідуальну матеріальну відповідальність, грошові кошти, які привласнила та розпорядилась за власним розсудом, а саме:
- 19.02.2015 р. з розрахункового рахунку № НОМЕР_1 , оформленого на ім`я ОСОБА_9 994 грн.;
- 19.02.2016 р., з розрахункового рахунку № НОМЕР_2 , оформленого на ім`я ОСОБА_10 1 500 грн.;
- 23.03.2016 р. з розрахункового рахунку № НОМЕР_3 , оформленого на ім`я ОСОБА_11 2 500 грн.;
- 19.04.2016 р. з розрахункового рахунку № НОМЕР_4 , оформленого на ім`я ОСОБА_12 770 грн.;
- 20.05.2016 р., з розрахункового рахунку № НОМЕР_5 , оформленого на ім`я ОСОБА_13 2 000 грн.;
- 27.05.2016 р., з розрахунковому рахунку № НОМЕР_6 , оформленого на ім`я ОСОБА_14 1 190 грн.;
- 17.06.2016 р. з розрахункового рахунку № НОМЕР_7 , оформленого на ім`я ОСОБА_15 910,00 грн.;
- 02.06.2016 р. з розрахункового рахунку № НОМЕР_8 , оформленого на ім`я ОСОБА_16 2 765,47 грн.;
- 15.07.2016 р. з розрахункового рахунку № НОМЕР_9 , оформленого на ім`я ОСОБА_17 880 грн.;
- 21.09.2016 р. з розрахункового рахунку № НОМЕР_5 , оформленого на ім`я ОСОБА_13 1 700 грн.;
- 10.11.2016 р. з розрахункового рахунку № НОМЕР_10 , оформленого на ім`я ОСОБА_18 760 грн.;
- 07.12.2016 р. з розрахункового рахунку № НОМЕР_11 , оформленого на ім`я ОСОБА_19 1 000 грн.;
- 09.12.2016 р. з розрахункового рахунку № НОМЕР_12 , оформленого на ім`я ОСОБА_20 1 000 грн.;
- 15.12.2016 р. з розрахункового рахунку № НОМЕР_13 , оформленого на ім`я ОСОБА_21 1 100 грн.;
- 16.01.2017 р. з розрахункового рахунку № НОМЕР_14 , оформленого на ім`я ОСОБА_22 700 грн.;
- 20.01.2017 р. з розрахункового рахунку № НОМЕР_15 , оформленого на ім`я ОСОБА_23 3 450,00 грн.;
- 24.01.2017 р. з розрахункового рахунку № НОМЕР_16 , оформленого на ім`я ОСОБА_24 865, грн.;
- 06.02.2017 р. з розрахункового рахунку № НОМЕР_17 , оформленого на ім`я ОСОБА_25 8 064 грн.;
- 24.05.2017 р. з розрахункового рахунку № НОМЕР_18 , оформленого на ім`я ОСОБА_26 580 грн.;
- 29.05.2017 р. з розрахункового рахунку № НОМЕР_19 , оформленого на ім`я ОСОБА_27 600 грн.;
- 29.05.2017 р. з розрахункового рахунку № НОМЕР_20 , оформленого на ім`я ОСОБА_28 560 грн.;
- 29.05.2017 р. з розрахункового рахунку № НОМЕР_21 , оформленого на ім`я ОСОБА_29 830 грн.;
- 16.08.2017 р. з розрахункового рахунку № НОМЕР_22 , оформленого на ім`я ОСОБА_30 9 745,67 грн.;
Своїми діями ОСОБА_6 завдала АТ «Ощадбанк» майнову шкоду у зазначених розмірах.

Окрім цього, маючи злочинний умисел, направлений на підробку офіційних документів, з метою укриття факту заволодіння грошовими коштами, за які відповідальна та підзвітна, ОСОБА_6 достовірно знаючи, що відповідні особи операції зі зняття грошових коштів з розрахункових рахунків оформлених на їх ім`я не проводили, внесла неправдиві відомості та повторно внесла неправдиві відомості до автоматизованої системи банку АБС Барс «Міllennium» про отримання цими особами грошових коштів, зокрема:
- 19.02.2015 р. про зняття та отримання ОСОБА_9 з розрахункового рахунку № НОМЕР_1 грошових коштів в сумі 994 грн.;
- 19.02.2016 р. про зняття та отримання ОСОБА_10 з розрахункового рахунку № НОМЕР_2 грошових коштів в сумі 1 500 грн.;
- 23.03.2016 р. про зняття та отримання ОСОБА_11 з розрахункового рахунку № НОМЕР_3 грошових коштів в сумі 2 500 грн.;
- 19.04.2016 р. про зняття та отримання ОСОБА_12 з розрахункового рахунку № НОМЕР_3 грошових коштів в сумі 770 грн.;
- 20.05.2016 р. про зняття та отримання ОСОБА_13 з розрахункового рахунку № НОМЕР_5 грошових коштів в сумі 2 000 грн.;
- 27.05.2016 р. про зняття та отримання ОСОБА_14 з розрахункового рахунку № НОМЕР_6 грошових коштів в сумі 1 190 грн.;
- 02.06.2016 р. про зняття та отримання ОСОБА_16 з розрахункового рахунку № НОМЕР_8 грошових коштів в сумі 2 765,47 грн.;
- 17.06.2016 р. про зняття та отримання ОСОБА_15 з розрахункового рахунку № НОМЕР_7 грошових коштів в сумі 910 грн.;
- 15.07.2016 р. про зняття та отримання ОСОБА_17 з розрахункового рахунку № НОМЕР_9 грошових коштів в сумі 880 грн.;
- 21.09.2016 р. про зняття та отримання ОСОБА_13 з розрахункового рахунку № НОМЕР_5 грошових коштів в сумі 1 700 грн.;
- 10.11.2016 р. про зняття та отримання ОСОБА_18 з розрахункового рахунку № НОМЕР_10 грошових коштів в сумі 760 грн.;
- 07.12.2016 р. про зняття та отримання ОСОБА_19 з розрахункового рахунку № НОМЕР_11 грошових коштів в сумі 1 000 грн.;
- 09.12.2016 р. про зняття та отримання ОСОБА_20 з розрахункового рахунку № НОМЕР_23 грошових коштів в сумі 1 000 грн.;
- 15.12.2016 р. про зняття та отримання ОСОБА_21 з розрахункового рахунку № НОМЕР_13 грошових коштів в сумі 1 100 грн.;
- 16.01.2017 р. про зняття та отримання ОСОБА_22 з розрахункового рахунку № НОМЕР_14 грошових коштів в сумі 700 грн.;
- 20.01.2017 р. про зняття та отримання ОСОБА_23 з розрахункового рахунку № НОМЕР_15 грошових коштів в сумі 3 450 грн.;
- 24.01.2017 р. про зняття та отримання ОСОБА_24 з розрахункового рахунку № НОМЕР_16 грошових коштів в сумі 865 грн.;
- 06.02.2017 р. про зняття та отримання ОСОБА_25 з розрахункового рахунку № НОМЕР_17 грошових коштів в сумі 8 064 грн.;
- 24.05.2017 р. про зняття та отримання ОСОБА_26 з розрахункового рахунку № НОМЕР_18 грошових коштів в сумі 580 грн.;
- 29.05.2017 р. про зняття та отримання ОСОБА_27 з розрахункового рахунку № НОМЕР_19 грошових коштів в сумі 600 грн.;
- 29.05.2017 р. про зняття та отримання ОСОБА_28 з розрахункового рахунку № НОМЕР_20 грошових коштів в сумі 560 грн.;
- 29.05.2017 р. про зняття та отримання ОСОБА_29 з розрахункового рахунку № НОМЕР_21 грошових коштів в сумі 830 грн.;
- 16.08.2017 р. про зняття та отримання ОСОБА_31 з розрахункового рахунку № НОМЕР_22 грошових коштів в сумі 9 745,76 грн.;
Роздрукувавши заяви на видачу готівки за № № НОМЕР_24 , НОМЕР_25 , НОМЕР_25 , НОМЕР_26 , НОМЕР_27 , НОМЕР_28 , НОМЕР_29 , НОМЕР_30 , НОМЕР_31 , НОМЕР_27 , НОМЕР_32 , НОМЕР_33 , НОМЕР_34 , НОМЕР_35 , НОМЕР_36 , НОМЕР_37 , НОМЕР_38 , НОМЕР_39 , НОМЕР_40 , НОМЕР_41 , НОМЕР_42 , НОМЕР_43 , НОМЕР_44 на ім`я клієнтів із відповідними сумами, ОСОБА_6 поставивши на вказаних документах підписи від імені клієнтів та власний підпис надала їм статус офіційного, тобто підробивши офіційні документи.

Також, ОСОБА_6 знаходячись на робочому місці в територіальному відокремленому безбалансовому відділенні №10014/0101 Філії Миколаївського обласного управління АТ «Ощадбанк», що розташоване за адресою Миколаївська область, смт. Казанка, вул. Миру, 191, маючи злочинний умисел, направлений на несанкціоновану зміну інформації, яка обробляється в автоматизованих системах, маючи право доступу до автоматизованої системи банку АБС Барс «Міllennium», з метою укриття факту заволодіння грошовими коштами, за які відповідальна та підзвітна, достовірно знаючи, що певні особи операції зі зняття грошових коштів не проводили, шляхом використання особистого логіну та паролю входу до автоматизованої системи банку АБС Барс «Міllennium» увійшла до системи, після чого, внесла неправдиві відомості до вказаної системи про отримання певними особами з їх розрахункових рахунків грошових коштів у відповідних розмірах, вчинила ці ж дії повторно, зокрема:
- 19.02.2015 р. про отримання з розрахункового рахунку № НОМЕР_1 , оформленого на ім`я ОСОБА_9 грошових коштів в сумі 994 грн.;
- 19.02.2016 р. про отримання з розрахункового рахунку № НОМЕР_2 , оформленого на ім`я ОСОБА_10 грошових коштів в сумі 1 500 грн.;
- 23.03.2016 р. про отримання з розрахункового рахунку № НОМЕР_3 , оформленого на ім`я ОСОБА_11 , грошових коштів в сумі 2 500 грн.;
- 19.04.2016 р. про отримання з розрахункового рахунку № НОМЕР_4 , оформленого на ім`я ОСОБА_12 , грошових коштів в сумі 770 грн.;
- 20.05.2016 р. про отримання з розрахункового рахунку № НОМЕР_5 , оформленого на ім`я ОСОБА_13 , грошових коштів в сумі 2 000 грн.;
- 27.05.2016 р. про отримання з розрахункового рахунку № НОМЕР_6 , оформленого на ім`я ОСОБА_14 , грошових коштів в сумі 1 190 грн.;
- 02.06.2016 р. про отримання з розрахункового рахунку № НОМЕР_8 , оформленого на ім`я ОСОБА_16 , грошових коштів в сумі 2 765,47 грн.;
- 17.06.2016 р. про отримання з розрахункового рахунку № НОМЕР_7 , оформленого на ім`я ОСОБА_15 , грошових коштів в сумі 910 грн.;
- 15.07.2016 р. про отримання з розрахункового рахунку № НОМЕР_9 , оформленого на ім`я ОСОБА_17 , грошових коштів в сумі 880 грн.;
- 21.09.2016 р. про отримання з розрахункового рахунку № НОМЕР_5 , оформленого на ім`я ОСОБА_13 , грошових коштів в сумі 1 700 грн.;
- 10.11.2016 р. про отримання з розрахункового рахунку № НОМЕР_10 , який оформлений на ім`я ОСОБА_18 , грошових коштів в сумі 760 грн.;
- 07.12.2016 р. про отримання з розрахункового рахунку № НОМЕР_11 , який оформлений на ім`я ОСОБА_19 , грошових коштів в сумі 1 000 грн.;
- 09.12.2016 р. про отримання з розрахункового рахунку № НОМЕР_23 , який оформлений на ім`я ОСОБА_20 , грошових коштів в сумі 1 000 грн.;
- 15.12.2016 р. про отримання з розрахункового рахунку № НОМЕР_13 , який оформлений на ім`я ОСОБА_21 , грошових коштів в сумі 1 100 грн.;
- 16.01.2017 р. про отримання з розрахункового рахунку № НОМЕР_14 , який оформлений на ім`я ОСОБА_22 , грошових коштів в сумі 700 грн.;
- 20.01.2017 р. про отримання з розрахункового рахунку № НОМЕР_15 , який оформлений на ім`я ОСОБА_23 , грошових коштів в сумі 3 450 грн.;
- 24.01.2017 р. про отримання з розрахункового рахунку № НОМЕР_16 , який оформлений на ім`я ОСОБА_24 , грошових коштів в сумі 865 грн.;
- 06.02.2017 р. про отримання з розрахункового рахунку № НОМЕР_17 , який оформлений на ім`я ОСОБА_25 , грошових коштів в сумі 8 064 грн.;
- 24.05.2017 р. про отримання з розрахункового рахунку № НОМЕР_18 , який оформлений на ім`я ОСОБА_26 , грошових коштів в сумі 580 грн.;
- 29.05.2017 р. про отримання з розрахункового рахунку № НОМЕР_19 , який оформлений на ім`я ОСОБА_27 , грошових коштів в сумі 600 грн.;
- 29.05.2017 р. про отримання з розрахункового рахунку № НОМЕР_20 , який оформлений на ім`я ОСОБА_28 , грошових коштів в сумі 560 грн.;
- 29.05.2017 р. про отримання з розрахункового рахунку № НОМЕР_21 , який оформлений на ім`я ОСОБА_29 , грошових коштів в сумі 830 грн.;
- 16.08.2017 р. про отримання з розрахункового рахунку № НОМЕР_22 , який оформлений на ім`я ОСОБА_32 , грошових коштів в сумі 9 745,67 грн.

Дії обвинуваченої ОСОБА_6 судом кваліфіковані за ч. 2 ст. 191 КК України, як привласнення чужого майна, яке було ввірене особі, шляхом зловживання особою своїм службовим становищем, за ч. 3 ст. 191 КК України, як привласнення чужого майна, яке було ввірене особі, вчинене повторно, за ч. 1 ст. 358 КК України, як підроблення офіційного документа, який видається установою, за ч. 3 ст. 358 КК України, як підроблення офіційного документа, який видається установою, вчинене повторно, за ч. 1 ст. 362 КК України, як несанкціонована зміна інформації, яка обробляється в автоматизованих системах, вчинене особою, яка має доступ до неї та за ч. 3 ст. 362 КК України, як несанкціонована зміна інформації, яка обробляється в автоматизованих системах, вчинене особою, яка має доступ до неї, повторно.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора на підтримку поданої апеляційної скарги, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченої, обвинувачену ОСОБА_6 та її захисника ОСОБА_7 , які підтримали апеляційну скаргу обвинуваченої та заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши викладені в апеляційних скаргах доводи, апеляційний суд дійшов наступного.

Обставини, встановлені судом апеляційної інстанції.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_6 у привласненні чужого майна, яке було ввірене особі, шляхом зловживання особою своїм службовим становищем, привласненні чужого майна, яке було ввірене особі, вчинене повторно, підробленні офіційного документа, який видається установою, підробленні офіційного документа, який видається установою, вчинене повторно, несанкціонованій зміні інформації, яка обробляється в автоматизованих системах, вчинене особою, яка має доступ до неї, несанкціонованій зміні інформації, яка обробляється в автоматизованих системах, вчинене особою, яка має доступ до неї, повторно, тобто у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2, 3 ст. 191, ч. ч. 1, 3 ст. 358, ч. ч. 1, 3 ст. 362 КК України, за обставин, викладених у вироку обвинуваченою не заперечувались.
Вирок суду в цій частині апелянтами не оскаржується.

Разом з тим, в апеляційній скарзі обвинувачена ОСОБА_6 стверджує про безпідставний розгляд судом першої інстанції кримінального провадження в порядку, передбаченому ч. 3 ст. 349 КК України, що призвело до порушення її права на всебічне, повне й неупереджене дослідження всіх обставин кримінального провадження.

Обвинувачена не погоджується із стягненням з неї на користь держави коштів за проведення експертиз, оскільки такі експертизи безпосередньо в судовому засіданні не досліджувались, а матеріали кримінального провадження їх не містять.
З приводу зазначених доводів апеляційний суд доходить наступного.

Відповідно до вимог ч. 2 ст. 2 КК України, особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. Аналогічна правова позиція викладена і в ст. 62 Конституції України.
Відповідно до вимог ст. 91 КПК України, у кримінальному провадженні підлягають доказуванню:
1) подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення);
2) винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення;
3) вид і розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, а також розмір процесуальних витрат;
4) обставини, які впливають на ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, характеризують особу обвинуваченого, обтяжують чи пом`якшують покарання, які виключають кримінальну відповідальність або є підставою закриття кримінального провадження;
5) обставини, що є підставою для звільнення від кримінальної відповідальності або покарання;
6) обставини, які підтверджують, що гроші, цінності та інше майно, які підлягають спеціальній конфіскації, одержані внаслідок вчинення кримінального правопорушення та/або є доходами від такого майна, або призначалися (використовувалися) для схиляння особи до вчинення кримінального правопорушення, фінансування та/або матеріального забезпечення кримінального правопорушення чи винагороди за його вчинення, або є предметом кримінального правопорушення, у тому числі пов`язаного з їх незаконним обігом, або підшукані, виготовлені, пристосовані або використані як засоби чи знаряддя вчинення кримінального правопорушення;
7) обставини, що є підставою для застосування до юридичних осіб заходів кримінально-правового характеру.
Доказування полягає у збиранні, перевірці та оцінці доказів з метою встановлення обставин, що мають значення для кримінального провадження.
За положеннями ч. 3 ст. 349 КПК України, суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.
Допит обвинуваченого здійснюється обов`язково, крім випадку, якщо він відмовився від давання показань, та випадків, передбачених ч. 3 ст. 323 та ст. 381 КПК України.
Повне визнання винуватості, не заперечення фактичних обставин кримінального провадження та кваліфікації своїх дій, правильне розуміння та усвідомлення змісту обставин злочину, в якому обвинувачується, правові наслідки розгляду за спрощеною процедурою, а також відсутність сумнівів у добровільності позиції щодо усвідомлення обвинуваченим цих обставин, є обов`язковими передумовами можливості здійснення розгляду провадження в порядку ч. 3 ст. 349 КК України.
Виходячи зі змісту ч. 3 ст. 349 КПК України, якщо принаймні одна з обставин, яка підлягає доказуванню у кримінальному провадженні, заперечується стороною, спрощену процедуру судового розгляду застосовано бути не може.

За даними матеріалів кримінального провадження та технічного носія інформації, який містить запис судового засідання в суді першої інстанції вбачається, що після оголошення прокурором обвинувального акту, ОСОБА_6 повідомила, що пред`явлене обвинувачення їй зрозуміле, свою винуватість у пред`явленому обвинуваченні визнає повністю, але на підставі ст. 63 Конституції України відмовилась від дачі показань.
Оскільки обвинувачена визнала вину, суд першої інстанції, керуючись положеннями ч. 3 ст. 349 КПК України, за згодою учасників кримінального провадження, визнав недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорювались. Обвинувачена під час судового розгляду не допитувалась, а лише на запитання сторони обвинувачення та суду погодилась із обставинами, які викладені в обвинувальному акті. Суд фактично обмежився безпосереднім дослідженням відомостей про особу обвинуваченої, змісту її посадових інструкцій і договорів про повну матеріальну відповідальність, укладених між ОСОБА_33 і ПАТ «Державний ощадний банк України».

Зважаючи на те, що обвинувачена відмовилась від дачі показань на підставі ст. 63 Конституції України, суд першої інстанції будь-яких доказів на підтвердження винуватості обвинуваченої не дослідив.

Наведені обставини, а саме розгляд судом першої інстанції кримінального провадження в спрощеному порядку, без допиту обвинуваченої, без встановлення всіх обставин, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні та визначених ст. 91 КПК України, на переконання апеляційного суду, призвели до неповноти судового розгляду, під час якого залишилися недослідженими обставини, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення, що є підставою для скасування або зміни вироку суду.

Аналогічна правова позиція викладена в постанові Верховного Суду від 22.03.2018 р. в справі № 521/11693/16-к, щодо застосування ч. 3 ст. 349 КПК України, згідно якої суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. Однак ця норма не звільняє суд від обов`язку встановити обставини, які підлягають доказуванню в кримінальному провадженні та визначені ст. 91 КПК України. Тобто законодавець зобов`язує суд встановити усі обставини, що мають значення для кримінального провадження, а ст. 349 КПК України лише визначає обсяг та порядок дослідження доказів на підтвердження цих обставин.
На необхідності дотримання принципу безпосередності дослідження доказів при розгляді кримінального провадження наголошував Верховний Суд України в постанові від 21.01.2016 р. в справі № 249кс15, в якій зазначено, що безпосередність дослідження доказів означає звернену до суду вимогу закону про дослідження ним всіх зібраних у конкретному кримінальному провадженні доказів шляхом допиту обвинувачених, потерпілих, свідків, експерта, огляду речових доказів, оголошення документів, відтворення звукозапису і відеозапису тощо. Ця засада кримінального судочинства має значення для повного з`ясування обставин кримінального провадження та його об`єктивного вирішення. Безпосередність сприйняття доказів дає змогу суду належним чином дослідити і перевірити їх (як кожний доказ окремо, так і у взаємозв`язку з іншими доказами), здійснити їх оцінку за критеріями, визначеними у ч. 1 ст. 94 КПК України, і сформувати повне та об`єктивне уявлення про фактичні обставини конкретного кримінального провадження.

Недотримання засади безпосередності призводить до порушення інших засад кримінального провадження, як презумпція невинуватості та забезпечення доведеності вини, забезпечення права на захист, змагальність сторін та свобода в поданні ними своїх доказів і у доведеності перед судом їх переконливості (п. п. 10, 13, 15 ст. 7 КПК України).

Враховуючи тяжкість злочинів, у вчиненні яких обвинувачується ОСОБА_6 , які відповідно ст. 12 КК України, відносяться до злочинів невеликої, середньої тяжкості та тяжких злочинів, не дослідження та не встановлення судом першої інстанції всіх фактичних обставин вчинених ОСОБА_6 злочинів, які кваліфіковані, за ч. 2 ст. 191 КК України, як привласнення чужого майна, яке було ввірене особі, шляхом зловживання особою своїм службовим становищем, за ч. 3 ст. 191 КК України, як привласнення чужого майна, яке було ввірене особі, вчинене повторно, за ч. 1 ст. 358 КК України, як підроблення офіційного документа, який видається установою, за ч. 3 ст. 358 КК України, як підроблення офіційного документа, який видається установою, вчинене повторно, за ч. 1 ст. 362 КК України, як несанкціонована зміна інформації, яка обробляється в автоматизованих системах, вчинене особою, яка має доступ до неї, за ч. 3 ст. 362 КК України, як несанкціонована зміна інформації, яка обробляється в автоматизованих системах, вчинене особою, яка має доступ до неї, повторно, призвело до неповноти судового розгляду, не вирішення всіх необхідних питань, які підлягають вирішенню при ухвалені судом вироку в порядку, передбаченому ст. 368 КПК України, порушення загальних засад кримінального провадження, визначених ч. 1 ст. 7 КПК України, а саме безпосередності дослідження доказів, презумпції невинуватості, забезпечення доведеності вини та законність.

За наведених обставин, вирок суду першої інстанції відносно ОСОБА_6 не можна визнати законним та обґрунтованим, тому він підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції, який має бути проведений з дотриманням вимог кримінального процесуального закону.

Під час нового судового розгляду в суді першої інстанції необхідно розглянути кримінальне провадження з дотриманням норм кримінального процесуального законодавства та прийняти законне і обґрунтоване рішення.

Враховуючи вимоги ч. 2 ст. 415 КПК України, суд апеляційної інстанції, призначаючи новий розгляд в суді першої інстанції, не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання, у зв`язку з чим доводи та вимоги апеляційної скарги прокурора апеляційним судом не розглядаються, а викладені в апеляційних скаргах доводи обвинуваченої та прокурора підлягають ретельній перевірці під час нового розгляду кримінального провадження відносно ОСОБА_6 судом першої інстанції.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 409, 410, 415, 419, 424, 426, 532 КПК України, апеляційний суд

п о с т а н о в и в :

апеляційну скаргу прокурора відділу прокуратури Миколаївської області ОСОБА_5 задовольнити частково.
Апеляційну скаргу обвинуваченої ОСОБА_6 задовольнити.
Вирок Казанківського районного суду Миколаївської області від 28 лютого 2019 року відносно ОСОБА_6 скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді

_____________________ ____________ ___________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3