ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1262/19 Справа № 201/3356/18 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 серпня 2019 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:
Головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю секретаря с/з ОСОБА_5 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Дніпрі кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000241 за апеляційною скаргою прокурора відділу прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_6 на вирок Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 07 лютого 2019 року, щодо:
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки с. Чаплинка Юріївського району Дніпропетровської області, яка зареєстрована за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судима,
обвинуваченої у вчинені кримінальних правопорушень, передбачених ч. 5 ст. 27, ч. 4 ст. 190, ч. 3 ст. 358, ч. 4 ст. 358 КК України,
За участю сторін кримінального провадження:
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченої ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_8 , -
ВСТАНОВИЛА:
Цим вироком ОСОБА_7 визнано винною у вчинені кримінальних правопорушень, передбачених ч. 5 ст. 27, ч. 4 ст. 190, ч. 3 ст. 358, ч. 4 ст. 358 КК України та призначено покарання:
- за ч. 3 ст. 358 КК України у виді 1 року позбавлення волі;
- за ч. 4 ст. 358 КК України у виді штрафу в розмірі 30 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що складає 510 грн.;
- за ч. 5 ст. 27, ч. 4 ст. 190 КК України у виді 5 років позбавлення волі, без конфіскації майна.
Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_7 остаточно визначено покарання у виді 5 років позбавлення волі без конфіскації майна.
На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування призначеного їй покарання з трирічним іспитовим строком та покладено на неї обов`язки, передбачені ст. 76 КК України
Вирішено питання речових доказів та процесуальних витрат.
Згідно з вироком суду, обвинувачену ОСОБА_7 визнано винною у вчиненні кримінальних правопорушень, за таких обставин.
У невстановленої досудовим розслідуванням особи (далі - Особи 1), матеріали відносно якої виділено в окреме провадження, виник злочинний умисел спрямований на придбання права на чуже майно - нежитлове приміщення АДРЕСА_3 , яке належить на праві власності ОСОБА_9 , відповідно до договорів купівлі-продажу від 11.10.2003 та 23.08.2016.
Для виконання зазначеного злочинного умислу Особа 1, у невстановлений досудовим розслідуванням час та місці, залучила у якості пособника ОСОБА_7 , яка достовірно знаючи про злочинні наміри Особи 1, повинна була виконувати роль засновника утвореного для вчинення кримінального правопорушення TOB «АРТ ЮПІТЕР» , взяти участь у підробленні офіційних документів, що посвідчуються нотаріусом, для подальшого використання підроблених документів від імені службових осіб вказаного підприємства для придбання права на майно шляхом обману, а також ОСОБА_10 , матеріали відносно якого виділено в окреме провадження, який добровільно надав згоду на співучасть у вчиненні вищевказаного злочину та повинен був виконувати роль представника за довіреністю від потерпілої ОСОБА_9 виданої на ім`я ОСОБА_11 та використовуючи підроблені документи, а саме паспорт серія НОМЕР_1 на ім`я ОСОБА_11 , виданого 24.01.1998 Кіровським РВ ДМУ УМВС України в Донецькій області з вклеєною фотокарткою ОСОБА_10 та довіреність від 08.12.2016 посвідчену приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу ОСОБА_12 , якою нібито ОСОБА_9 уповноважила ОСОБА_11 вчиняти її імені юридично-значимі дії, у т.ч. уповноважила на внесення до статутного капіталу юридичної особи нежитлових приміщень № 120 поз. 10а, 14,15 та поз. 1-13, що знаходяться за адресою: АДРЕСА_4 , внести в уставний фонд ТОВ «АРТ ЮПІТЕР» вищевказане майно для подальшого придбання права на нього.
Внаслідок умисних дій ОСОБА_7 , що виразились у пособництві придбання права на майно шляхом обману, за попередньою змовою групою осіб, в особливо великих розмірах, а саме нежитлового приміщення АДРЕСА_3 потерпілій ОСОБА_9 завдано матеріальних збитків на загальну суму 4612892 грн.
Таким чином, ОСОБА_7 обвинувачується у скоєнні злочинів, передбачених ч. 5 ст. 27, ч. 4 ст. 190 КК України, а саме пособництво у придбанні права на майно шляхом обману, за попередньою змовою групою осіб, в особливо великих розмірах, ч. 3 ст. 358 КК України, а саме підроблення іншого офіційного документа, який посвідчується нотаріусом, і який надає права, з метою використання його підроблювачем за попередньою змовою групою осіб та ч. 4 ст. 358 КК України, а саме використання завідомо підробленого документа.
Не погоджуючись з рішенням суду, прокурор відділу прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу в якій просить вирок скасувати та ухвалити новий вирок в якому викласти формулювання обвинувачення в іншій редакції.
В обґрунтування своєї апеляційної скарги прокурор зазначає, що суд першої інстанції в порушення вимог ст. 374 КПК України виклав обвинувачення відносно ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 5 ст. 27, ч. 4 ст. 190, ч. 3 ст. 358, ч. 4 ст. 358 КК України не в повному обсязі, внаслідок чого вирок не відповідає вимогам ст. 370 КПК України.
Потерпіла ОСОБА_9 та її представник ОСОБА_13 в судове засідання апеляційної інстанції не з`явилися, належним чином повідомлені про дату, час і місце апеляційного розгляду, ОСОБА_9 надала заяву, в якій просила проводити судове засідання без участі її представника.
Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який підтримав подану апеляційну скаргу, обвинуваченої ОСОБА_7 та її захисника ОСОБА_8 , які не заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи, викладені в апеляційній скарзі, колегія суддів приходить до таких висновків.
Згідно зі ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Так, серед завдань кримінального провадження, передбачених у ст. 2 КПК України, міститься вимога про те, щоб до кожного учасника кримінального провадження було застосовано належну правову процедуру.
Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Також обвинувальний вирок, ухвалений судом, повинен відповідати положенням ст.ст. 368, 374 КПК України.
Така позиція відповідає практиці Європейського суду з прав людини, яка відповідно до ст.17 Закону України Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини, при розгляді справ застосовується як джерело права, зокрема у справі Кузнецов та інші проти Росії від 11.01.2007 року, та у справі Гірвісаарі проти Фінляндії від 27.09.2001 року, де зазначено, що вмотивованість судового рішення пов`язана з належним здійсненням правосуддя, тобто у рішеннях судів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються.
Згідно з вимогами п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України та роз`ясненнями, які містяться у постанові Пленуму Верховного Суду України № 5 від 29.06.1990 року Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку, у мотивувальній частині вироку зазначається: формулювання обвинувачення, визнано судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення; статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений.
Судом першої інстанції вказаних вимог законодавства дотримано не було.
Із суті вказаної норми процесуального закону вбачається, що мотивувальна частина обвинувального вироку має містити, насамперед, формулювання обвинувачення, визнаного доведеним саме судом, з обов`язковим зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків злочину, форми вини і його мотивів. У цій частині вироку викладається весь обсяг обвинувачення, визнаного доведеним, а також обставини, які визначають ступінь винності особи, після цього докази, покладені судом в обґрунтування своїх висновків.
В порушення вищенаведених вимог кримінального процесуального закону, судом першої інстанції при формулюванні обвинувачення, не зазначено у повному обсязі місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення, не відповідає в повному обсязі висунутому ОСОБА_7 обвинуваченню та встановленим фактичним обставинам кримінального провадження.
Тоді як прокурором наведені обставини оспорюються.
Згідно з вимогами ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи у суді першої інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Частиною 1 статті 412 КПК України передбачено, що істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили або могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення. Згідно із п. 1 ч. 1 ст. 415 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок чи ухвалу і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлено порушення, передбачені пунктами 2, 3, 4, 5, 6, 7 частини другої статті 412 цього Кодексу.
Відповідно до вимог ч. 6 ст. 9 КПК України, у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені частиною першою ст. 7 цього Кодексу.
Отже, колегія суддів приходить до висновку, що при ухвалені вироку щодо ОСОБА_7 суд першої інстанції допустив істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне і обґрунтоване судове рішення, що, відповідно до вимог ст. ст. 7, 9, 412, 415 КПК України, є безумовною підставою для його скасування з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції.
Згідно ч. 3 ст. 404 КПК України за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.
Відповідно ж до п. 19 ч. 1 ст. 7 КПК України та ч. 1 ст. 26 КПК України сторони кримінального провадження є вільними у використанні своїх прав у межах та у спосіб, передбачений цим Кодексом. Тоді як, суд у кримінальному провадженні вирішує лише ті питання, які винесені на його розгляд сторонами та віднесені до його повноважень кримінальним процесуальним законом.
Тому колегія суддів, в цьому випадку, позбавлена можливості перевірити правильність оцінки судом першої інстанції показань обвинуваченої, потерпілої, свідків у сукупності з іншими доказами у кримінальному провадженні, та винести рішення по суті, оскільки жодна зі сторін в суді апеляційної інстанції клопотання про дослідження наведених обставин та доказів не заявила.
Частиною 2 статті 415 КПК України передбачено, що, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.
У зв`язку з чим, скасовуючи вирок суду через істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, колегія суддів не входить в обговорення всіх доводів поданих апеляційних скарг у провадженні, однак вважає, що вони, підлягають ретельній перевірці під час нового судового розгляду, як такі, що мають суттєве значення у кримінальному провадженні.
Отже, при новому розгляді суду першої інстанції, з урахуванням всіх обставин кримінального провадження, с дотриманням прав всіх учасників судового провадження слід ухвалити законне, обґрунтоване, вмотивоване та справедливе рішення.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів,
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора відділу прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_6 задовольнити частково.
Вирок Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 07 лютого 2019 року щодо ОСОБА_7 , обвинуваченої у вчинені кримінальних правопорушень, передбачених ч. 5 ст. 27, ч. 4 ст. 190, ч. 3 ст. 358, ч. 4 ст. 358 КК України скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною та оскарженню не підлягає.

Судді: