ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/2015/19 Справа № 183/5478/18 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 вересня 2019 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6
захисника ОСОБА_7
обвинуваченого ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0001617 за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 28 грудня 2018 року щодо

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Красносілка Комінтернівського району Одеської області, громадянина України, не одруженого, не працюючого, який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого, останні рази:
-15.04.2016 року Суворовським районним судом м. Одеса за ч. 2 ст. 186, ч. 3 ст. 186 КК України, із застосуванням ч. 1 ст. 70 КК України до позбавлення волі строком 5 років;
-15.11.2017 року Суворовським районним судом м. Одеса за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 186 КК України, із застосуванням ч. 1 ст. 70, ч. 4 ст. 70 КК України до позбавлення волі строком 5 років 6 місяців; 15.11.2017 року звільнений на підставі ст. 44 КК України, ч. 2 ст. 3 ЗУ «Про застосування амністії в Україні», п. «г» ч. 1 ст. 4 ЗУ «Про амністію у 2016 році»,

обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 358, ч. 4 ст. 358 КК України,
В с т а н о в и л а:
Вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 28 грудня 2018 року ОСОБА_8 визнано винним за ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 358, ч. 4 ст. 358 КК України та призначено йому покарання: за ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком 3 роки; за ч. 1 ст. 358 КК України у виді обмеження волі строком 1 рік; за ч. 4 ст. 358 КК України у виді обмеження волі строком 2 роки.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі строком 3 роки.
Початок строку покарання ОСОБА_8 ухвалено рахувати з 26.09.2018 року.
Судом також вирішено долю речових доказів та питання розподілу процесуальних витрат.
Вироком суду ОСОБА_8 визнано винним у тому, що він у період з 01 липня 2016 року по 06 липня 2015 року проходив біля огородженої території промислової бази, розташованої по АДРЕСА_2 , де у нього виник злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, яке знаходилось на вказаній території та яке належить ОСОБА_9 .
Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_8 , продовжуючи знаходитись біля території промислової бази, розташованої по АДРЕСА_2 , діючи умисно, з корисливих мотивів, переконавшись, що за її діями ніхто не спостерігає, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи та бажаючи настання суспільно небезпечних наслідків, вчиняючи злочин повторно, через незачинені ворота, проник на огороджену територію, де побачив, металеві вироби, які належать ОСОБА_9 , та які вирішив викрасти, після чого таємно, з корисливих мотивів, викрав майно, а саме:
- 5 металевих люків, вартістю 105 гривень кожен на суму 525 гривень;
- 2 металевих колодязних каналізаційних кільця, вартістю 140 гривень кожен на суму 280 гривень;
- 12 металевих кріплень, вартістю 21 гривня кожне на суму 252 гривні.
Після чого, ОСОБА_8 , місце скоєння злочину з викраденим майном покинув, розпорядившись ним в подальшому на власний розсуд, чим завдав потерпілій ОСОБА_9 матеріальних збитків на загальну суму 1057 гривень.
Продовжуючи свою злочинну діяльність, ОСОБА_8 , придбав паспорт громадянина України серія НОМЕР_1 , виданий Комінтернівським РВ УМВС України в Одеській області від 11.08.2000 року, заповнений на ім`я ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , який є посвідченням, тобто офіційним документом, який містить в собі відомості про його власника та офіційно засвідчує його особу.
Після цього у ОСОБА_8 виник злочинний умисел, направлений на підробку придбаного ним раніше паспорту громадянина України серія НОМЕР_1 , виданого Комінтернівським РВ УМВС України в Одеській області від 11.08.2000 року, заповненого на ім`я ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , для його подальшого використання у власних цілях, вклеїв фотознімок зі своїм зображенням у вказаний паспорт громадянина України серія НОМЕР_1 , виданий Комінтернівським РВ УМВС України в Одеській області від 11.08.2000 року, заповненого на ім`я ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , який є посвідченням, тобто офіційним документом, який містить в собі відомості про його власника та офіційно засвідчує його особу, для його подальшого використання у власних цілях, тобто підробив його, та став зберігати його за місцем свого мешкання за адресою: АДРЕСА_3 .
Продовжуючи свою злочинну діяльність, ОСОБА_8 , 23 вересня 2015 року близько 08.30 години, знаходився за місцем свого мешкання, за адресою: АДРЕСА_3 , де зберігав підроблений ним паспорт громадянина України серія НОМЕР_1 , виданий Комінтернівським РВ УМВС України в Одеській області від 11.08.2000 року, заповненого на ім`я ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , який є посвідченням, тобто офіційним документом.
В цей день ОСОБА_8 необхідно було з`явитися до слідчого відділу Новомосковського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області для вручення останньому повідомлення про підозру у вчиненні ним кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України. В цей момент у ОСОБА_11 виник злочинний умисел, направлений на використання завідомо підробленого документу, а саме паспорту громадянина України серія НОМЕР_1 , виданий Комінтернівським РВ УМВС України в Одеській області від 11.08.2000 року, заповненого на ім`я ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 .
Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_8 23 вересня 2015 року близько 09.15 години прибув до слідчого відділу Новомосковського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області, розташованого за адресою: вул. М.Головко 19 в м. Новомосковськ Дніпропетровської області, де представився ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , та надав завідомо підроблений документ, тим самим використавши паспорт громадянина України серія НОМЕР_1 , виданий Комінтернівським РВ УМВС України в Одеській області від 11.08.2000 року, заповненого на ім`я ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 .
Обвинувачений ОСОБА_8 не погодився з даним рішенням суду. В своїй апеляційній скарзі просить перерахувати йому строк попереднього увязнення на підставі ч.5 ст. 72 КК України з розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за 2 дні позбавлення волі.
В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що суддею були допущені грубі порушення його права та не врахована тяжка хвороба, а також те, що усі злочини були скоєні ним у 2015 році.
Заслухавши суддю-доповідача, думку засудженого та його захисника, які, кожен окремо, підтримали апеляційну скаргу та просили її задовольнити, позицію прокурора, яка вважала за необхідне вирок суду залишити без змін, обговоривши доводи апеляції, колегія суддів прийшла до висновку про її задоволення з наступних підстав.
У відповідності до ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.
Висновок суду відносно фактичних обставин кримінального провадження щодо ОСОБА_8 у вчиненні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 185, ч.1 ст. 358, ч.4 ст. 358 КК України в апеляційній скарзі не оспорюється, а тому апеляційним судом не перевіряється.
Як вбачається з приписів абз.12 п.2 ч.4 ст. 374 КПК України у резолютивній частині вироку у разі визнання особи винуватою зазначається, крім іншого, також і рішення про залік досудового тримання під вартою.
Відповідно до правового висновку Великої Палати Верховного Суду від 29 серпня 2018 року у справі № 663/537/17 (провадження № 13-31кс18) щодо застосування норми права, передбаченої ч. 5ст. 72 КК України(зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання), згідно якої якщо особа вчинила злочин в період з 24 грудня 2015 року до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII (пряма дія Закону № 838-VIII від 26 листопада 2015 року), відповідно до якої зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи застосовано попереднє ув`язнення, проводиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом № 2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII. В такому разі Закон № 838-VIII має переживаючу (ультраактивну) дію. Застосування до таких випадків Закону № 2046-VIII є неправильним, оскільки зворотна дія Закону № 2046-VIII як такого, що «іншим чином погіршує становище особи», відповідно до ч. 2 ст. 5 КК України не допускається.
Однак судом першої інстанції зазначені вимоги були дотримані не в повному обсязі, що повинно мати наслідком зміну вироку судом апеляційної інстанції на підставі п.4 ч.1 ст.409 КПК України.
Таким чином, з урахуванням вищенаведеного, суд апеляційної інстанції вважає за необхідне здійснити зарахування терміну попереднього ув`язнення обвинуваченому ОСОБА_8 з 23 серпня 2018 року по день набрання вироком законної сили, а саме, 23 вересня 2019 року включно у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Що стосується визначення судом першої інстанції початку строку відбування покарання обвинуваченому ОСОБА_8 - 26.09.2018 року, колегія суддів вважає його таким, що не відповідає дійсності, оскільки ухвалою Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 23 серпня 2018 року щодо ОСОБА_8 було застосовано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою із взяттям останнього під варту в залі суду, а тому початок строку відбування покарання обвинуваченому ОСОБА_8 необхідно рахувати з моменту його фактичного затримання, тобто з 23 серпня 2018 року.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів

ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 задовольнити.
Вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 28 грудня 2018 року щодо ОСОБА_8 змінити.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зарахувати ОСОБА_8 в строк покарання період часу попереднього ув`язнення з 23 серпня 2018 року по день набрання вироком законної сили, а саме 23 вересня 2019 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Початок строку відбування покарання рахувати з моменту фактичного затримання ОСОБА_8 , тобто з 23 серпня 2018 року.
В решті вирок залишити без змін.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Кримінального касаційного суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді :

_____________ ____________ ______________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4