Постанова

Іменем України
01 жовтня 2019 р.
м. Київ

Справа № 272/402/18
Провадження № 51-1610км19

Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,
суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
секретаря
судового засідання ОСОБА_4 ,

за участю:
прокурора ОСОБА_5 ,
засудженого ОСОБА_6 ,
захисника ОСОБА_7

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу засудженого ОСОБА_6 на вирок Андрушівського районного суду Житомирської області від 22 листопада 2018 року та ухвалу Житомирського апеляційного суду від 06 лютого 2019 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 00000063 за обвинуваченням

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше неодноразово судимого, востаннє 04 грудня 2012 року за ч. 4 ст. 187, ч. 2 ст. 121 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років 6 місяців із конфіскацією майна,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України.

Зміст оскаржуваних судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

Вироком Андрушівського районного суду Житомирської області від 22 листопада 2018 року визнано винуватими і засуджено ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 187 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років з конфіскацією всього майна.
Відповідно до ч. 1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків до покарання за цим вироком частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Пролетарського районного суду м. Донецька від 04 грудня 2012 року та остаточно призначено ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі на строк7 років 1 місяць із конфіскацією всього майна.

Вирішено питання зарахування строку попереднього ув`язнення в строк відбування покарання, процесуальних витрат та речових доказів.

Ухвалою Житомирського апеляційного суду від 06 лютого 2019 року вищезазначений вирок місцевого суду залишено без зміни.

Згідно з вироком суду ОСОБА_6 , який раніше був судимий за вчинення злочину, передбаченого ч. 4 ст. 187 КК України, засуджено за вчинення кримінального правопорушення за таких обставин.
02 березня 2018 року приблизно о 15:00 год. ОСОБА_6 , перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, знаходячись в приміщенні магазину ФОП ОСОБА_8 , що розташований по АДРЕСА_3 , погрожуючи застосуванням насильства, небезпечного для життя та здоров`я потерпілої ОСОБА_8 , яке виразилось у демонстрації останній заздалегідь заготовленого ножа та металевої коцюби, вимагав передачі йому грошових коштів, спиртного та цигарок. Побачивши у ОСОБА_6 ніж і металеву коцюбу, потерпіла ОСОБА_8 , усвідомлюючи, що їх демонстрація поєднана з погрозами та вимогою віддати особисті речі, складає реальну загрозу її життю та здоров`ю, передала ОСОБА_6 належне їй майно на загальну суму 97 грн 50 коп.

Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала

У касаційній скарзі засуджений ОСОБА_6 стверджує про незаконність постановлених щодо нього судових рішень, які просить скасувати, закривши кримінальне провадження, або призначити новий розгляд провадження в суді першої інстанції. Зазначає про невідповідність висновків, викладених у вироку, фактичним обставинам, неповноту та однобічність розгляду провадження судами першої та апеляційної інстанцій. Посилається на неправильність застосування закону України про кримінальну відповідальність, оскільки, на його думку, потерпіла ОСОБА_8 суду не свідчила про те, що вона реально сприймала його дії як загрозу своєму життю чи здоров`ю, а врахування кваліфікуючої ознаки злочину, передбаченого ст. 187 КК України, вчинення особою, яка раніше вчинила розбій, є безпідставним, так як копію вироку Пролетарського районного суду м. Донецька від 04 грудня 2012 року не долучено до матеріалів провадження. Зазначає про недопустимість як доказів протоколу проведення слідчого експерименту через проведення цієї слідчої дії без захисника, та довідки про умовно-дострокове звільнення, як таку, що видана та посвідчена органами ДНР, тобто неіснуючих державних органів. Стверджує, що суд першої інстанції порушив його право користуватися послугами перекладача, а суд апеляційної інстанції безпідставно повторно не дослідив певні докази.

До суду касаційної інстанції надійшли клопотання, підписані як такі, що подані потерпілою ОСОБА_8 , в яких висловлені прохання про задоволення касаційної скарги засудженого ОСОБА_6 .

Разом з тим, за інформацією, наданою потерпілою ОСОБА_8 , до Верховного Суду, такі клопотання нею не надсилались.

Позиції інших учасників судового провадження

Засуджений ОСОБА_6 та його захисник ОСОБА_7 підтримали доводи касаційної скарги засудженого та просили її задовольнити.

Прокурор ОСОБА_5 висловив доводи, заперечуючи проти задоволення касаційної скарги.

Мотиви Суду

Заслухавши доповідь судді, доводи учасників судового провадження, перевіривши матеріали провадження та доводи, наведені у касаційній скарзі, колегія суддів дійшла такого висновку.

Згідно з вимогами ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.

При розгляді кримінального провадження суд касаційної інстанції виходить із фактичних обставин, встановлених судом, а тому твердження засудженого ОСОБА_6 про невідповідність висновків суду фактичним обставинам провадження, неповноту та однобічність розгляду провадження судами першої та апеляційної інстанцій не перевіряються.

Висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_6 у нападі з метою заволодіння чужим майном, поєднаного із погрозою застосування насильства небезпечного для життя та здоров`я особи, яка зазнала нападу, вчиненого особою, яка раніше вчинила розбій, відповідає обставинам, з`ясованим судом, встановлених під час кримінального провадження, підтверджений ретельно перевіреними у судовому засіданні і детально наведеним у вироку доказами, яким суд дав належну оцінку, і є обґрунтованим.

Так з матеріалів кримінального провадження вбачається, що і сам ОСОБА_6 не заперечує, що перебуваючи в магазині ФОП ОСОБА_8 , він мав при собі заздалегідь заготовлену металеву коцюбу, заволодів майном, не розрахувавшись за нього. Згідно показань свідків ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 і ОСОБА_13 у ОСОБА_6 був виявлений та вилучений ніж.

У судовому засіданні потерпіла ОСОБА_8 , повідомляючи деталі вчиненого щодо неї злочину, окрім іншого, вказувала, що слова та жести ОСОБА_6 , вона сприймала, як реальні погрози життю та здоров`ю, оскільки була одна в магазині, а ОСОБА_6 був із ознаками сп`яніння, розмахував коцюбою та демонстрував ніж, а тому вона думала, що він її вб`є. Отже суд обґрунтовано прийшов до висновку про визнання показань потерпілої, як такими, що мають місце.

Також є безпідставними доводи ОСОБА_6 про неправильне врахування як кваліфікуючої ознаки злочину, передбаченого ст. 187 КК України, вчинення особою, яка раніше вчинила розбій.

З матеріалів провадження (т.1 а.п 161-162) вбачається, що відповідно до довідки про судимість, виданої 03 березня 2018 року, ОСОБА_6 був судимий:
- 06 вересня 2000 року за ч. 2 ст. 206 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік з іспитовим строком 1 рік;
- 07 лютого 2002 року за ч. 1 ст. 115, ч. 3 ст. 101, ч. 3 ст. 186, ч. 2 ст. 206, ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 9 років;
-04 грудня 2012 року за ч. 4 ст. 187, ч. 2 ст. 121 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років 6 місяців з конфіскацією всього належного йому майна.
Та обставина, що ОСОБА_6 був судимий вироком Пролетарського районного суду м. Донецька від 04 грудня 2012 року за ч. 4 ст. 187, ч. 2 ст. 121 КК України також підтверджується даними Єдиного реєстру судових рішень відповідно до якого ухвалою Апеляційного суду Донецької області від 18 червня 2013 року цей вирок залишено без зміни (http://reyestr.court.gov.ua/Review/31973327).
Окрім того, сам ОСОБА_6 у судовому засіданні, яке відбулось 26 квітня 2018 року при встановленні його анкетних даних стверджував, що він був засуджений вироком Пролетарського районного суду м. Донецька від 04 грудня 2012 року за ч. 4 ст. 187, ч. 2 ст. 121 КК України.

У касаційній скарзі засуджений ОСОБА_6 не наводить інших мотивованих тверджень, які б ставили під сумнів доведеність його винуватості у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України, та правильність кваліфікації його дій за вказаною частиною статті закону України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до п. 18 ч. 3 ст. 42 КПК при розгляді справи в суді обвинувачений має право користуватися рідною мовою, отримувати копії процесуальних документів рідною мовою або іншою мовою, якою він володіє, та в разі необхідності користуватися послугами перекладача за рахунок держави.

Згідно зі ст. 29 КПК України суд забезпечує учасникам кримінального провадження, які не володіють чи недостатньо володіють державною мовою, право давати показання, заявляти клопотання і подавати скарги, виступати в суді рідною або іншою мовою, якою вони володіють, користуючись у разі необхідності послугами перекладача в порядку, передбаченому цим Кодексом.

Можливість обвинуваченого в суді спілкуватися рідною мовою, отримувати копії судових рішень у перекладі на рідну мову або іншу мову, якою він володіє, а також користуватися послугами перекладача є одними із складових у реалізації ним своїх прав на захист та розгляд справи незалежним і неупередженим судом, гарантованих кримінальним процесуальним законом.

З матеріалів провадження вбачається, що ОСОБА_6 , який є громадянином України, на досудовому слідстві, в судах першої та касаційної інстанцій не подавав клопотання про залучення йому перекладача, при цьому суд апеляційної інстанції переконався в тому, що обвинувачений розуміє українську мову, якою до того ж він виклав і касаційну скаргу та розписку про отримання кореспонденції, надісланої Верховним Судом.
За таких обставин є безпідставними доводи засудженого про порушення його права спілкуватися рідною мовою та користуватися послугами перекладача.

Також не знайшли свого підтвердження посилання ОСОБА_6 на недопустимість як доказу протоколу слідчого експерименту, проведеного за його участю через порушення права на захист.
З матеріалів провадження вбачається, що ця слідча дія проведена за участю захисника, який також підписав вказаний протокол, а учасники слідчої дії, у тому числі ОСОБА_6 , особисто ознайомившись зі змістом документу, не мали зауважень, заяв та клопотань до його змісту (т. 1 а. п. 150-152).

Призначаючи ОСОБА_6 покарання суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості, характер та обставини вчиненого злочину, особу обвинуваченого, який раніше притягувався до кримінальної відповідальності, думку потерпілої щодо міри покарання, наявність на утриманні неповнолітньої дитини, стан здоров`я ОСОБА_6 , обтяжуючу покарання обставину - вчинення злочину в стані сп`яніння. Обставин, що пом`якшують покарання, судом встановлено не було.

Призначене засудженому покарання в межах санкції ч. 2 ст. 187 КК України є необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення нових злочинів.

Разом з тим, як правильно зазначається у касаційній скарзі, в матеріалах провадження відсутні належні та допустимі докази того, що ОСОБА_6 вчинив новий злочин у період умовно-дострокового звільнення від відбування покарання за вироком Пролетарського районного суду м. Донецька від 04 грудня 2012 року.
Так, до матеріалів провадження було долучено довідку про звільнення з Західної виправної колонії № 50930 відповідно до якої ОСОБА_6 був умовно-достроково звільнений на 2 роки 7 місяців (т.1 а.п.165). Проте, ця довідка не видавалась та не засвідчувалася в установленому законом порядку державними органами України, оскільки містить лише печатку органів ДНР та не мала бути прийнята до уваги, оскільки це зашкоджує правам засудженого.

За таких обставин, рішення місцевого суду про застосування ст. 71 КК України при призначенні ОСОБА_6 покарання є неправильним, на що не звернув уваги суд апеляційної інстанції.

З огляду на викладене, касаційна скарга підлягає задоволенню частково, рішення про застосування ст. 71 КК України виключенню.

В іншій частині суд апеляційної інстанції, розглядаючи скарги засудженого та його захисника, повною мірою перевірив твердження, викладені в них, надав мотивовані відповіді на всі доводи апеляційних скарг, постановивши ухвалу, яка відповідає вимогам статей 370, 419 КПК України.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які тягнуть безумовне скасування оскаржених судових рішень, не встановлено.

Керуючись статтями 433, 436, 441, 442 КПК України, Суд

у х в а л и в:

касаційну скаргу засудженого ОСОБА_6 задовольнити частково.
Вирок Андрушівського районного суду Житомирської області від 22 листопада 2018 року та ухвалу Житомирського апеляційного суду від 06 лютого 2019 року щодо ОСОБА_6 змінити: виключити рішення про застосування ст. 71 КК України при призначенні ОСОБА_6 покарання.
Вважати ОСОБА_6 засудженим за ч. 2 ст. 187 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років з конфіскацією всього майна.

В решті судові рішення залишити без зміни.

Постанова є остаточною і оскарженню не підлягає.

С у д д і:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3