ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/140/19 Справа № 201/4753/18 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05 червня 2019 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6
захисника ОСОБА_7
обвинуваченого ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000828 від 03.04.2018 року, за апеляційною скаргою першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_9 на вирок Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 19.07.2018 року щодо
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Дніпропетровська, громадянина України, одруженого,не працюючого, який проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
- 15 вересня 1995 року вироком Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська за ч.2 ст.142, ч.3 ст.142 КК України (1960 року) із застосуванням ст. 42 КК України (1960 року) до покарання у виді семи роки позбавлення волі з конфіскацією майна;
- 30 січня 2017 року вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області за ч.2 ст.186, ч.2 ст.125 КК України до покарання у виді п`яти років трьох місяців позбавлення волі;
- 01 вересня 2017 року вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області за ч.2 ст.187 КК України із застосуванням ч.4 ст.70, ст..71 КК України до покарання у виді семи років чотирьох місяців позбавлення волі, звільненого 23 січня 2018 року за відбуттям строку покарання,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України,

В с т а н о в и л а:

Вироком Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 19 липня 2018 року ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України, та призначено йому покарання у виді 3 років позбавлення волі та на підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування призначеного йому покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки.
Судом також вирішено питання розподілу процесуальних витрат.
Вироком суду ОСОБА_8 визнано винним у тому, що він 01 квітня 2018 року близько 18.00 годин, перебуваючи в приміщенні кімнати квартири АДРЕСА_2 , де побачив на шафі на верхньої полиці револьвер PROFI 3Z20.7.1.006 чорного кольору, калібру 4 мм, для відстрілу патронів «Флобера», та на дивані мобільний телефон моделі «Samsung Galaxy», серійний номер НОМЕР_1 , чорного кольору, які він визначив як об`єкт свого злочинного посягання.
Далі обвинувачений ОСОБА_8 , реалізуючи раптово виниклий злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, діючи повторно, умисно з корисливих мотивів та особистої зацікавленості, переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає і вони є таємними для оточуючих, таємно, шляхом вільного доступу, взяв з полиці шафи револьвер PROFI 3Z20.7.1.006 чорного кольору, калібру 4 мм, для відстрілу патронів «Флобера», вартістю 2860 гривні 00 копійок, після чого з дивана взяв мобільний телефон моделі «Samsung Galaxy», серійний номер SM НОМЕР_2 , чорного кольору, вартістю 7519 гривні 00 копійок. Далі обвинувачений ОСОБА_8 , доводячи свій злочинний умисел до кінця, діючи умисно, повторно, залишив приміщення квартири з краденим майном, чим завдав потерпілому ОСОБА_10 матеріальної шкоди на загальну суму 10 379 гривень.

Прокурор не погодився з даним рішенням суду. В своїй апеляційній скарзі просить вирок Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 19.07.2018 року відносно ОСОБА_8 скасувати в частині призначення покарання та звільнення від нього. Ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 покарання за ч.2 ст.185 КК України у вигляді 3 років позбавлення волі. У мотивувальній частині вироку Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 19.07.2018 року відносно ОСОБА_8 зазначити обставину, що обтяжує покарання, рецидив злочину.
В обгрунтування своїх вимог зазначає, що не заперечує доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_8 у скоєнні ним злочину, не оскаржує фактичних обставин злочину, місця, часу, способу його вчинення та інших обставин, які ніким не оспорювалися під час судового розгляду і дослідження яких визнано у порядку ч.3 ст.349 КПК України недоцільним, але вважає, що вирок суду першої інстанції у цьому провадженні підлягає скасуванню в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність (безпідставне застосування положень ст. 75 КК України) та внаслідок цього невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.
Вважає, що рішення суду про звільнення ОСОБА_8 на підставі ст. 75 КК України від відбування покарання з випробуванням є необґрунтованим та невмотивованим, оскільки судом під час прийняття рішення про звільнення обвинуваченого від відбування покарання, без належної правової оцінки залишилися наявні у справі й такі, що підлягають обов`язковому врахуванню, дані про особу, а саме: протягом 1995-2017 років ОСОБА_8 вчинив ряд умисних злочинів проти власності, проти життя та здоров`я особи, за які був засуджений до покарання у виді позбавлення волі, зокрема, три рази до реальної міри покарання відповідно до вироків від 15.09.1995, 30.01.2017, 01.09.2017. Звільнившись з місць позбавлення волі 23.01.2018 за відбуттям покарання та маючи непогашені судимості за вчинення низки умисних злочинів, ОСОБА_8 на шлях виправлення не став, а навпаки 01.04.2018, тобто менше як через три місяці знову вчинив новий умисний корисливий злочин, передбачений ч.2 ст.185 КК України.
Крім того, поза увагою суду залишився той факт, що матеріальну шкоду потерпілому у розмірі 10.379 грн. ОСОБА_8 не відшкодував.
Відсутність позитивних змін у поведінці обвинуваченого в поєднанні з його усталеним способом життя свідчить про суспільну небезпечність ОСОБА_8 . Місцевий суд цього не врахував і не вмотивував, чому він вважає можливим досягнення мети виправлення останнього та попередження вчинення нових злочинів без відбування обвинуваченим покарання за умови лише повного контролю за його поведінкою.
Також за таких обставин обмеження порядку реалізації кримінальної відповідальності наглядовими та соціально виховними заходами буде очевидно недостатнім для реальної корекції соціальної поведінки ОСОБА_8 та запобігання продовженню злочинної діяльності.
Вказує, на не врахування судом того, що злочин, у вчиненні якого обвинувачується ОСОБА_8 у цьому кримінальному провадженні, ним скоєно у стані рецидиву злочинів злочин вчинено у той час, коли він мав непогашену судимість за вчинення злочину, передбачених ч.2 ст.125 КК України. Зазначена обставина в силу п.1 ч.1 ст.67 КК України є такою, що обтяжує покарання обвинуваченому.

Під час апеляційного розгляду прокурор підтримала апеляційну скаргу сторони обвинувачення та просила її задовольнити, призначивши ОСОБА_8 покарання у вигляді 3 років позбавлення волі з реальним його відбуттям, обвинувачений та його захисник, кожен окремо, заперечували проти задоволення даної апеляції та просили вирок суду залишити без змін.
В судових дебатах сторони підтримали такі ж позиції.

Заслухавши суддю-доповідача, думки учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню з таких підстав.
У відповідності до ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.
Як вбачається з вироку суду, судовий розгляд кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_8 було здійснено на підставі положень ч. 3 ст. 349 КПК України.
При цьому, суд першої інстанції дотримався вимог норм ч. 3 ст. 349 КПК України, допитав обвинуваченого, і за згодою всіх учасників процесу визнав недоцільним дослідження доказів стосовно тих фактичних обставин, які ніким не оскаржувались.
На підставі викладеного, колегія суддів, відповідно до ст. 404 ч. 1 КПК України, не перевіряє висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин кримінального провадження, які не оскаржувались і стосовно яких, відповідно до вимог ст. 349 КПК України, докази не досліджувались.
Кваліфікація дій ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 186 КК України в апеляційній скарзі прокурором також не оскаржується.
Відповідно до вимог ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.
Згідно із ст. 65 КК України суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Згідно вимог ст. ст. 50,65 КК України та положень п. 2 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», особі, яка вчинила злочин має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Виходячи з принципів співмірності та індивідуалізації, це покарання за своїм видом і розміром має бути відповідним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного, а також з урахуванням обставин, які пом`якшують та обтяжують покарання.
Вказаних вимог кримінального закону суд першої інстанції не дотримався.
Призначаючи покарання ОСОБА_8 , суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, який згідно зі ст. 12 КК України, відноситься до категорії злочинів середньої тяжкості, скоєних проти власності, дані про особу обвинуваченого, який на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, має на утриманні малолітню дитину, повне визнання вини обвинуваченим та його щире каяття у вчиненому, які визнав пом`якшуючими покарання обставинами та не встановивши обставин, що обтяжують покарання, прийшов до висновку про призначення покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки із звільненням ОСОБА_8 на підставі ст. 75 КК України від відбування призначеного покарання з випробуванням і встановленням іспитового строку тривалістю 3 роки, та покладанням відповідних обов`язків.
Однак суд першої інстанції, приймаючи рішення про призначення обвинуваченому покарання, пославшись на обставини, які він враховує при призначенні покарання, належним чином не мотивував і не навів переконливих доводів про доцільність звільнення обвинуваченого ОСОБА_8 від відбування призначеного покарання на підставі ст. 75 КК України, обмежившись лише формальним посиланням на вищезазначені обставини.
Крім того, посилання у вироку на те, що призначаючи покарання ОСОБА_8 суд враховує ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, є формальним і фактично не враховує характеру вчиненого обвинуваченим кримінального правопорушення, віднесеного законом до злочинів середньої тяжкості, за який передбачено покарання у виді позбавлення волі строком до 5 років, стійкість умислу обвинуваченого та його посткримінальну поведінку.
При вирішенні питання щодо звільнення обвинуваченого від відбування призначеного покарання, судом не було в достатній мірі враховано дані про особу обвинуваченого, який раніше неодноразово судимий, вчинив ряд умисних злочинів проти власності, за які був засуджений до реальної міри покарання у виді позбавлення волі, матеріальну шкоду потерпілому у розмірі 10 379 гривень ОСОБА_8 не відшкодував.
Що стосується вимог прокурора в апеляції про включення до мотивувальної частини обставину, що обтяжує покарання обвинуваченого - рецидив злочину, колегія суддів вважає їх такими, що підлягають задоволенню, виходячи з наступного.
Відповідно до вимог ст.ст. 32, 34 КК України та роз`яснень, які містяться в п. 15 постанови № 7 Пленуму Верховного суду України від 04 червня 2010 року «Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив злочинів та їх правові наслідки», рецидивом злочинів визнається вчинення нового умисного злочину особою, яка має судимість за умисний злочин. Оскільки згідно до ч. 1 ст. 88 КК України, особа визнається такою, що має судимість, з дня набрання законної сили обвинувальним вироком і до погашення або зняття судимості, то вчинення саме в цей період нового умисного злочину утворює з попереднім умисним злочином їх рецидив.
В даному випадку поза увагою суду першої інстанції залишився той факт, що звільнившись з місць позбавлення волі 23.01.2018 року за відбуттям покарання та маючи не зняту та не погашену у встановленому порядку судимість за вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 30 січня 2017 року за ч.2 ст.125 КК України, ОСОБА_8 на шлях виправлення не став, а навпаки 01.04.2018 року, тобто менше як через три місяця, знову вчинив новий умисний корисливий злочин, передбачений ч. 2 ст. 185 КК України. Зазначена обставина в силу п. 1 ч. 1 ст. 67 КК України є такою, що обтяжує покарання обвинуваченого ОСОБА_8 , та на думку колегії суддів повинна бути врахована при призначенні покарання останньому.
Враховуючи вищевикладене, колегія суддів приходить до висновку, що судом першої інстанції при призначенні покарання обвинуваченому безпідставно не враховано обтяжуючу обставину «рецидив злочинів», тому доводи апеляційної скарги прокурора підлягають задоволенню.
Таким чином, колегія суддів приходить до висновку про те, що при призначенні обвинуваченому покарання суд першої інстанції порушив загальні засади призначення покарання, передбачені Кримінальним кодексом України, не дотримався принципу індивідуалізації покарання, не врахував тяжкість вчиненого злочину та дані по особу ОСОБА_8 та призначив покарання, яке не є необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження нових злочинів.
Враховуючи викладене, зазначені судом першої інстанції обставини не вказують на те, що виправлення обвинуваченого ОСОБА_8 можливе без відбування покарання, а тому підстави для застосування ст. 75 КК України відсутні.
З огляду на викладене, колегія суддів визнає наведені в апеляції прокурора доводи про безпідставність призначення обвинуваченому покарання із застосуванням ст..75 КК України обґрунтованими, вважаючи, що таке покарання не відповідає його меті виправленню та запобіганню вчиненню нових злочинів, а тому є явно несправедливим унаслідок м`якості.
За наведених обставин апеляційний суд вважає, що з урахуванням тяжкості вчиненого злочину та даних про особу винного, виправлення ОСОБА_8 неможливе без ізоляції від суспільства, а тому рішення суду про застосування положень ст.75 КК України та звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням є незаконним, у зв`язку з чим колегія суддів приходить до висновку, що покарання обвинуваченому повинно бути призначено у виді позбавлення волі з реальним його відбуттям, оскільки саме таке покарання буде достатнім для виправлення останнього та попередження скоєння нових злочинів.
З огляду на вищевикладене, оскільки за результатами перегляду кримінального провадження апеляційний суд дійшов висновку, що покарання, призначене місцевим судом ОСОБА_8 є занадто м`яким, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а вирок суду в частині призначення покарання ОСОБА_8 підлягає скасуванню згідно з п. 4 ч. 1 і ч. 2 ст. 409, п. 2 ч. 1 ст. 413, ст. 414 КПК України у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, з ухваленням нового вироку відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 407, п. 4 ч. 1 ст. 420 КПК України.
Будь-яких даних, які б свідчили про наявність при розслідуванні кримінального провадження та його розгляді істотних вимог норм кримінально-процесуального закону, які б тягли за собою безумовне скасування всього вироку, по справі не встановлено.
На підставі вищевикладеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 414, 420, 421 КПК України, колегія суддів
У Х В А Л И Л А :

Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_9 - задовольнити.
Вирок Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 19 липня 2018 року щодо ОСОБА_8 в частині призначення покарання скасувати.
Призначити ОСОБА_8 покарання за ч.2 ст.185 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки.
Включити до мотивувальної частини вироку обставину, що обтяжує покарання обвинуваченого ОСОБА_8 - рецидив злочинів.
В іншій частині вирок залишити без змін.
Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений у касаційному порядку безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту проголошення, а засудженим, який перебуває під вартою, - в той же строк з дня вручення йому копії вироку безпосередньо до суду касаційної інстанції.
Негайно після проголошення вручити копію вироку обвинуваченому, прокурору.

Судді:

______________ _______________ _____________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4