Справа № 452/1108/18 Головуючий у 1 інстанції - ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/415/18 Доповідач - ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03 жовтня 2019 року м. Львів

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Львівського апеляційного суду в складі:

головуючого-судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

розглянувши кримінальне провадження № 452/1108/18 про обвинувачення

ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Самбора Львівської області, проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,

за ч.2 ст. 185ККУкраїни,

з участю секретаря ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

захисника ОСОБА_8

прокурора ОСОБА_9 ,

за апеляційною скаргою прокурора на вирок Самбірського міськрайонного суду Львівської області від 07 червня 2018 року,

в с т а н о в и л а :

Вироком Самбірського міськрайонного суду Львівської області від 07 червня 2018 року ОСОБА_7 засуджений за ч.2 ст. 185 КК України із застосуванням ст. 69 КК України до штрафу в розмірі 100 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 1700 (одна тисяча сімсот) грн.

З покликанням на ст. 71, ч.3 ст. 72 КК України ухвалено вирок Самбірського міськрайонного суду Львівської області від 18.12.2017, яким ОСОБА_7 засуджений за ч.2 ст. 185 КК України на три роки позбавлення волі та згідно зі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком один рік, та вирок Самбірського міськрайонного суду Львівської області від 07.06.2018 виконувати самостійно.

Скасовано ОСОБА_7 запобіжний захід у вигляді домашнього арешту.

ОСОБА_7 визнаний винним у тому, що він 12 квітня 2018 року о 09.01 год., перебуваючи в приміщенні відділу магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 » на АДРЕСА_2 , в якому фізична особа-підприємець ОСОБА_10 здійснює роздрібну торгівлю промисловими товарами, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, з корисливих спонукань, повторно таємно викрав з вітрини касового столу магазину 11 зубних щіток «Colgate стародавні секрети» вартістю 42 грн. 46 коп. кожна, чим спричинив ОСОБА_10 матеріальну шкоду на загальну суму 467,06 грн.
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду скасувати та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 185 КК України, та призначити йому покарання у виді трьох років одного місяця позбавлення волі. На підставі ч.1 ст. 71 КК України визначити ОСОБА_7 остаточне покарання шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Самбірського міськрайонного суду від 18.12.2017 у виді трьох років шести місяців позбавлення волі. В обґрунтування апеляційних вимог покликається на такі доводи: рішення суду є незаконним та підлягає скасуванню з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність (ст.ст. 69, 71 КК України), невідповідності призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість. Всупереч положенням кримінального закону, посилання суду першої інстанції на наявність кількох обставин, що пом`якшують покарання ОСОБА_7 (щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину, відшкодування шкоди, думка потерпілого) та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, з урахуванням особи винного, його бездоганної поведінки під час досудового розслідування та в судовому засіданні, не можна визнати достатніми підставами для застосування ст. 69 КК України, так як судом не враховано інших обставин, які характеризують особу обвинуваченого, а саме те, що він неодноразово судимий та новий злочин проти власності вчинив під час іспитового строку, встановленого вироком від 18.12.2017. Як вбачається з вироку суду першої інстанції, ОСОБА_7 був засуджений вироком Самбірського міськрайонного суду від 18.12.2017 за ч.2 ст.185 КК України на три роки позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком один рік. Кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст.185 КК України, вчинене обвинуваченим 12.04.2018, тобто після ухвалення зазначеного вироку та під час іспитового строку. Таким чином суду першої інстанції при призначенні остаточного покарання обвинуваченому, врахувавши положення ч.3 ст. 78 КК України та постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» від 24.10.2003, необхідно було застосувати вимоги ч.1 ст.71 КК України. Однак Самбірським міськрайонним судом Львівської області безпідставно не застосовано вимоги ст.71 КК України та не визначено обвинуваченому за сукупністю вироків остаточне покарання у виді позбавлення волі з врахуванням покарання, призначеного вироком Самбірського міськрайонного суду від 18.12.2017, чим допущено неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Обвинувачений ОСОБА_7 та його захисник адвокат ОСОБА_11 апеляційну скаргу заперечили, просять вирок суду першої інстанції залишити без зміни, а апеляційну скаргу без задоволення.
Заслухавши доповідь судді, сторону обвинувачення та сторону захисту, обговоривши наведені в апеляційній скарзі доводи й дослідивши матеріали справи, апеляційний суд вважає, що апеляційну скаргу слід задоволити частково з таких підстав.
Доведеність вини та кваліфікація дій обвинуваченого за ч.2 ст. 185КК України учасниками судового провадження не оспорюються.
Висновок суду про винуватість ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 185 КК України, відповідає фактичним обставинам справи, є обґрунтованим і вмотивованим.
Щодо покарання, з яким апелянт не погоджується, то воно призначене судом з дотриманням вимог ст.ст. 65, 66 КК України: відповідає ступеню тяжкості вчиненого злочину, обране з врахуванням особи обвинуваченого, який раніше судимий, вчинив злочин середньої тяжкості, позитивної характеристики за місцем проживання, обставин, які пом`якшують покарання, щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину, добровільне відшкодування заподіяної злочином шкоди, думку потерпілої, яка претензій до обвинуваченого не має і просить його суворо не карати; відсутність обставин, які обтяжують покарання.
Доводи апеляційної скарги про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, колегія суддів визнає безпідставними й до уваги не бере.
Дані про особу обвинуваченого, тяжкість вчиненого злочину, обставини справи (предметом крадіжки є 11 зубних щіток вартістю 467,06 грн.) та обставини, які пом`якшують покарання, були в повній мірі враховані судом першої інстанції при призначенні покарання й наведені у вироку суду.
За змістом ст. 69 КК України призначення основного покарання, нижчого від найнижчої межі, передбаченої законом за вчинений злочин, є правом суду і може мати місце лише за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості цього злочину, з урахуванням особи винного.

Призначаючи покарання ОСОБА_7 із застосування ст. 69 КК України судом враховано наявність кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості цього злочину, а саме: щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину, добровільне відшкодування заподіяної злочином шкоди, особу винного, думку потерпілої, поведінку ОСОБА_7 під час досудового розслідування та судового розгляду справи.
За таких обставин колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про наявність достатніх підстав для висновку про істотне зниження ступеню тяжкості злочину та для застосування положень ст. 69 КК України.
Підстав вважати, що призначене обвинуваченому ОСОБА_7 покарання із застосуванням ст. 69 КК України у виді штрафу за своєю м`якістю не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, немає.
На думку колегії суддів, підстави для призначення ОСОБА_7 більш суворого покарання відсутні.
З урахуванням тяжкості злочину та обставин справи, колегія суддів вважає, що досягнення встановленої ч.2 ст. 50 КК України мети покарання можливе без ізоляції ОСОБА_7 від суспільства.
Разом з тим при прийнятті рішення суд допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність в частині застосування ст. 71 КК України, що відповідно до п.4 ч.1 ст. 409 КПК України є підставою для скасування судового рішення.
Статтею 71 КК України передбаченого призначення покарання за сукупністю вироків.

Як вбачається з матеріалів справи ухвалою Самбірського міськрайонного суду від 18 грудня 2017 року затверджено угоду про примирення від 01 вересня 2017 року, укладену між потерпілим ОСОБА_12 та обвинуваченим ОСОБА_7 у кримінальному провадженні №0000879 від 31 липня 2017 року. ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 185 КК України, та призначено покарання три роки позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком один рік, та покладено обов`язки, передбачені ч.1 ст. 76 КК України (а.с. 23).
Складання покарань за сукупністю вироку та ухвали (в даному випадку вироку Самбірського міськрайонного суду Львівської області від 07.06.2018 та ухвали Самбірського міськрайонного суду від 18.12.2017) законом не передбачено.
Окрім цього існує ще одна підстава, яка унеможливлює призначення покарання на підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків.
Ухвалою Самбірського міськрайонного суду Львівської області від 21 березня 2019 року ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання, призначеного ухвалою Самбірського міськрайонного суду від 18 грудня 2017 року за ч.2 ст. 185 КК України, у зв`язку із закінченням іспитового строку.
Відповідно до роз`яснень, які містяться у п. 10 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання», якщо про вчинення під час іспитового строку нового злочину стало відомо після винесення постанови про звільнення засудженого від покарання, суд, який розглядає справу про новий злочин, вправі призначити покарання за сукупністю вироків лише за умови скасування цієї постанови в установленому порядку.
Оскільки на підставі ч.1 ст. 78 КК України ОСОБА_7 звільнено від покарання, призначеного ухвалою Самбірського міськрайонного суду від 18 грудня 2017 року за ч.2 ст. 185 КК України у зв`язку із закінченням іспитового строку, то це покарання складанню з іншим покаранням не підлягає і положення ст. 71, ч.3 ст. 78 КК України застосовані бути не можуть.
Отже апеляційну скаргу прокурора слід задоволити частково й вирок суду в частині самостійного виконання вироку Самбірського міськрайонного суду Львівської області від 18.12.2017 і вироку Самбірського міськрайонного суду Львівської області від 07.06.2018 з покликанням на ст. 71, ч.3 ст. 72 КК Українискасувати.
У решті вирок суду першої інстанції слід залишити без зміни.

Керуючись ст.ст. 404, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу прокурора задоволити частково.
Вирок Самбірського міськрайонного суду Львівської області від 07 червня 2018 року щодо ОСОБА_7 в частині самостійного виконання вироку Самбірського міськрайонного суду Львівської області від 18.12.2017 і вироку Самбірського міськрайонного суду Львівської області від 07.06.2018 з покликанням на ст. 71, ч.3 ст. 72 КК України скасувати.

У решті вирок суду першої інстанції залишити без зміни.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

С у д д і :

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4