ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
21 травня2019 року

м. Київ
справа № 266/3940/16-к
провадження № 51- 2822 км18
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
засудженого ОСОБА_5 ,
ОСОБА_6 ,
прокурора ОСОБА_7 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора ОСОБА_8 , яка брала участь у розгляді кримінального провадження у суді першої інстанції,на ухвалу Апеляційного суду Донецької області від 11 квітня 2017 року в кримінальному проваджені № 0001092за обвинуваченням
ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Федорівка Володарського району Донецької областіта жителя м. Маріуполя Донецької області,
у вчиненні кримінальногоправопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 185Кримінального кодексу України (далі КК).
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
ВирокомОрджонікідзевського районного суду м. Маріуполя Донецької області від 19 грудня 2016 року ОСОБА_5 визнано винуватим у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 185 КК та засуджено до покарання у виді позбавлення волі на строк 1рік.
На підставі ч. 1 ст. 71 КК за сукупністю вироків шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Приморського районного суду м. Маріуполя від 17 лютого 2016 року у виді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців, остаточно визначено ОСОБА_5 покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 6 місяців.
Судом встановлено, що у ніч з 27 на 28 серпня 2016 року приблизно о 00:00 ОСОБА_5 ,перебуваючи у приміщенні комп`ютерного клубу «Еволюція» на проспекті Будівельників, 56 ум. Маріуполі,шляхом вільного доступу таємно викрав два жорстких диски та дві відеокарти загальною вартістю 3087 грн., які належали потерпілому ОСОБА_9 , спричинивши останньому майнової шкоди.

При перегляді справи Апеляційний суд Донецької області ухвалою від 11 квітня 2017 рокузмінив вирок місцевого суду. Ухвалив вважати ОСОБА_5 засудженим за ч. 1 ст. 185 КК до покарання у виді штрафу в розмірі 80 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 1360 грн, авирок Приморського районного суду м. Маріуполя від 17 лютого 2016 року, яким ОСОБА_5 було засуджено за ч. 2 ст. 289 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років та на підставі статей 75, 104 КК звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік визначив виконувати самостійно.

Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
Укасаційній скарзіпрокурорпросить скасувати ухвалу апеляційного суду через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та даним про особу засудженого внаслідок м`якості і призначити новий розгляд у цьому суді.
Прокурор вказує, що неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність полягає у незастосуванні апеляційним судом вимог ст. 71 КК при визначенні ОСОБА_5 остаточного покарання за сукупністю вироків.
Крім того, зазначає, що призначаючи ОСОБА_5 за ч. 1 ст. 185 КК покарання у виді штрафу цей судпорушив вимоги ст. 65 КК та не врахував належним чином особу засудженого, який вчинив новий злочин у період іспитового строку, раніше судимий за вчинення тяжкого злочину, за місцем навчання характеризується як учень, який систематично пропускає заняття, стипендію не отримує, не працює, що, на думку прокурора, унеможливлює сплату ним призначеного штрафу.
З огляду на ці обставини прокурор вважає, що ухвала апеляційного суду не відповідає вимогам статей 370, 419 КПКта є незаконною.
Позиція інших учасників судового провадження
У судовому засіданні прокурор ОСОБА_7 підтрималакасаційнускаргу та просилаїї задовольнити.
Засуджений ОСОБА_5 та захисник ОСОБА_10 просили відмовити у задоволенні касаційної скарги.
Мотиви Суду
Заслухавши доповідь судді, поясненнясторін,перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи, наведені у касаційній скарзі,колегія суддів дійшла висновку, що касаційна скарга підлягає частковому задоволенню з огляду на таке.
Відповідно до ст. 438 КПК підставами для скасування судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.
Згідно з нормою ст. 413 КПК неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є, поміж іншого, незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.
Положеннями ч. 3 ст. 78 КК встановлено, що у разі вчинення засудженим протягом іспитового строку нового злочину, суд призначає йому покарання за правилами, передбаченими в статтях 71, 72 цього Кодексу.
Відповідно до ч. 1 ст. 71 КК якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком. Положення вказаної норми є імперативними, тобто обов`язковими для застосування.
Згідно з приписами ч. 4 ст. 71 КК, остаточне покарання за сукупністю вироків, крім випадків, коли воно визначається шляхом поглинення одного покарання іншим, призначеним у максимальному розмірі, має бути більшим від покарання, призначеного за новий злочин, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком.
За правилами ч. 3 ст. 72 КК основне покарання у виді штрафу при призначенні його за сукупністю злочинів і сукупністю вироків складанню з іншими видами покарань не підлягають і виконуються самостійно.
Проте, у разі засудження особи за злочин, вчинений у період іспитового строку за попереднім вироком, визначеним у порядку статей 75, 79, 104 КК, та призначенняпокарання, яке згідно з ч. 3 ст. 72 КК засукупністю вироків складанню з іншими видами покарань не підлягає, суд, незважаючи на це, має застосувати вимоги ст. 71 КК і визначити за сукупністю вироків таке остаточне покарання, яке має бути більшим як від покарання, призначеного зановий злочин, так і від невідбутої частини покарання за попереднім вироком. У такому випадку суд визначає остаточне покарання у виді сукупності невідбутої частини покарання за попереднім вироком та покарання за новим вироком, ухваливши рішення про їх самостійне виконання (п. 10 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7від 24 жовтня 2003 року «Про судову практику призначення судами кримінального покарання» із змінами, внесеними згідно Постановами Верховного Суду від 06 листопада 2009 року).
Як убачається з матеріалів провадження, апеляційний суд призначивши ОСОБА_5 покарання за кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 185 КК у виді штрафу та вказавши про самостійне виконання вироку Приморського районного суду м. Маріуполя від 17 лютого 2016 року, яким ОСОБА_5 засуджено за ч. 2 ст. 289 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років та на підставі статей 75, 104 КК звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік, порушив зазначені вище вимоги закону та не застосував закон України про кримінальну відповідальність, який підлягав застосуванню,а саме ст. 71 КК.
На думку Суду, слушними є і доводи прокурора в касаційній скарзі про невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та даним про особу засудженого.
Так, відповідно до статей50,65 ККособі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання необхідне й достатнє для її виправленнята попередження вчинення нових злочинів. Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання має бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного. При виборі покарання мають значення й повинні братися до уваги обставини, які його пом`якшують та обтяжують.
Змінюючи вирок місцевого суду в частині призначеного покарання з позбавлення волі на штраф апеляційний суд врахував тяжкість вчиненого ОСОБА_5 кримінального правопорушення, яке згідно ст. 12 КК відноситься до злочинів середньої тяжкості, дані про особу засудженого, який раніше судимий та вчинив дане кримінальне правопорушення у неповнолітньому віці в період іспитового строку, у скоєному щиро розкаявся, сприяв розкриттю злочину, вибачився перед потерпілим, на момент вчинення злочину проживав з батьком, окремо від матері.
Однак при призначенні засудженому покарання у виді штрафу апеляційний суд не врахував положень ст. 99 КК, відповідно до якої штраф застосовується лише до неповнолітніх, що мають самостійний доход, власні кошти або майно, на яке може бути звернене стягнення, і з урахуванням цих вимог закону не з`ясував чи має він можливість сплатити таку суму штрафу.
Між тим, з матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_5 навчається у Маріупольському центрі професійної технічної освіти, дехарактеризується як учень, який систематично пропускає заняття теоретичного навчання і виробничої практики. Будь-яких даних, що вказували б на наявність у нього самостійного доходу, власних коштів або майна, на яке може бути звернене стягнення матеріали справи не містять.
При цьому апеляційний суд припустився суперечностей у своїх висновках у рішенні. Зокрема, погодившись із правильністю фактичних обставин справи встановлених місцевим судом в описовій частині ухвали вказав, що внаслідок вчиненого ОСОБА_5 злочину потерпілому ОСОБА_11 було спричинено майнової шкоди, тоді як у її мотивувальній частині обґрунтовуючи мотиви для пом`якшення покарання засудженому зазначив, що внаслідок злочину матеріальної шкоди потерпілому не завдано, а тому ніяких наслідків від злочину не настало.
Крім того, апеляційнимсудомне в достатній мірі було враховано особу засудженого, якийраніше вчинив тяжкий злочин, передбачений ч. 2 ст. 289 КК за який був засуджений вирокомПриморського районного суду м. Маріуполя від 17 лютого 2016 року до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років та на підставі статей 75, 104 КК звільнений від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік, однак під час іспитового строку знову вчинив умисний корисливий злочин проти власності.
Таким чином, у своєму рішенні апеляційний суд не навів переконливих мотивів, які би вказували на дотримання цим судом вимог статей 50, 65 КК при вирішенні питання про призначення покарання засудженому.
При цьому апеляційний суд також не дотримався імперативних вимог зазначених у ч. 3ст. 78 КК, згідно з якими у разі вчинення засудженим протягом іспитового строку нового злочину суд призначає йому покарання за правилами, передбаченими в статтях 71, 72 цього Кодексу.
Таким чином, апеляційним судом допущено неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що потягнуло за собою постановлення у справі незаконного рішення, яке не може бути залишене в силі та підлягає скасуванню
Враховуючи наведене колегія суддів вважає необхідним касаційну скаргу прокурора задовольнити частково, ухвалу апеляційного суду скасувати і призначити новий розгляд у цьому суді.
При новому розгляді суду апеляційної інстанції слід урахувати наведене, усунути допущені порушення, та з урахуванням доводів викладених у апеляційній та касаційній скаргах прийняти у справі законне та обґрунтоване судове рішення.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441 та п. 15 розділу ХІ «Перехідні положення» КПК, Верховний Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу прокурора задовольнити частково.Ухвалу Апеляційного суду Донецької області від 11 квітня 2017 року щодо ОСОБА_5 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Постанова є остаточною й оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3