Постанова

іменем України
17 вересня 2019 року

м. Київ
справа № 398/4878/15-к
провадження № 51-3716 км 19
Верховний Суд колегією суддів Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
в режимі відеоконференції
захисника ОСОБА_6 ,
представника потерпілої
ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 , який діє в інтересах засудженого ОСОБА_9 , на вирок Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від 23 листопада 2018 року та ухвалу Кропивницького апеляційного суду від 23 квітня 2019 року у кримінальному провадженні за обвинуваченням:
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, котрий народився у м. Березань Київської області, зареєстрований на АДРЕСА_1 , проживає на АДРЕСА_2 , раніше не судимого,
у вчиненні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 186 КК;
ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , громадянина України, котрий народився у с. Набільське Козелецького району Чернігівської області, зареєстрований у АДРЕСА_3 , проживає на АДРЕСА_4 , раніше не судимого,
у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2, ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 186 КК;
ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , громадянина України, котрий народився у с. Василівки Онуфріївського району Кіровоградської області, зареєстрований на АДРЕСА_4 , проживає на АДРЕСА_2 , раніше судимого 18 грудня 2015 року Олександрійським міськрайонним судом Кіровоградської області за ч. 2 ст. 185 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки, на підставі ст. 75 КК звільненого від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 1 рік та покладено обов`язки, передбачені ст. 76 КК,
у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами

першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від 23 листопада 2018 року ОСОБА_9 засуджено за ч. 2 ст. 186 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки. На підставі ст. 75, ст. 104 КК звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 2 роки та покладено обов`язки, передбачені ч. 1 ст. 76 КК.
Цим же вироком ОСОБА_9 визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК, та виправдано на підставі п. 2 ч. 1 ст. 373 КПК у зв`язку з недоведеністю вчинення ним вказаного кримінального правопорушення.
ОСОБА_10 засуджено за ч. 2 ст. 185 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки; за ч. 2 ст. 186 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки. На підставі ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_10 визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки. На підставі ст. 75, ст. 104 КК звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 2 роки та покладено обов`язки, передбачені ч. 1 ст. 76 КК.
Цим же вироком ОСОБА_10 визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні у вчиненні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 185 КК, та виправдано на підставі п. 2 , п. 3 ч. 1 ст. 373 КПК.
Також, цим вироком засуджено ОСОБА_11 за ч. 3 ст. 15 ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 185 КК, судові рішення щодо якого у касаційному порядку не переглядаються.
Прийнято рішення про цивільний позов та щодо речових доказів.
Згідно з вироком ОСОБА_9 та ОСОБА_10 визнано винуватими у тому, що вони 20 листопада 2015 року приблизно о 19 год, прибувши до території домоволодіння на АДРЕСА_5 , діючи умисно, за попередньою змовою групою осіб, з метою заволодіння чужим майном, вмовивши власника домоволодіння впустити їх до будинку, відкрито для ОСОБА_12 викрали належне ОСОБА_13 майно: ліхтарик жовтого кольору, відро оцинковане металева об`ємом 10 літрів та 6 кг яблук сорту «Ріхард», заподіявши потерпілій матеріальну шкоду на загальну суму 172,90 грн.
Ухвалою Кропивницького апеляційного суду від 23 квітня 2019 року вирок Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від 23 листопада 2018 року щодо ОСОБА_11 , ОСОБА_10 та ОСОБА_9 залишено без зміни.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі захисник ОСОБА_6 , посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, яке полягає у незакритті судом провадження в кримінальній справі за наявності підстав для його закриття, просить скасувати судові рішення щодо ОСОБА_9 та закрити кримінальне провадження на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК. Вказує на відсутність належних і допустимих доказів для доведення винуватості ОСОБА_9 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК, та порушення судом першої інстанції принципу безпосередності дослідження доказів.
Позиції учасників судового провадження
Заступник прокурора Кіровоградської області ОСОБА_14 подав заперечення на касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 , в якому вказав на законність та обґрунтованість вироку місцевого суду та ухвали суду апеляційної інстанції, безпідставність доводів захисника, та просив залишити касаційну ОСОБА_6 без задоволення, а вирок Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від 23 листопада 2018 року та ухвалу Кропивницького апеляційного суду від 23 квітня 2019 року без зміни.
В судовому засіданні захисник ОСОБА_6 , який діє в інтересах засудженого ОСОБА_9 , підтримав свою касаційну скаргу. Представник потерпілої ОСОБА_7 адвокат ОСОБА_8 та прокурор ОСОБА_5 заперечили проти задоволення касаційної скарги захисника.
Мотиви Суду
Згідно зі ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. При цьому вправі вийти за межі касаційних вимог, якщо цим не погіршується становище засудженого. Якщо задоволення скарги дає підстави для прийняття рішення на користь інших засуджених, від яких не надійшли скарги, суд касаційної інстанції зобов`язаний прийняти таке рішення.
Разом з цим, касаційний суд уповноважений лише перевіряти правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального й процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати й визнавати доведеними обставини, яких не було встановлено в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Відповідно до приписів ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судового рішення судом касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного судом покарання тяжкості кримінального правопорушення й особі засудженого.
Отже, касаційний суд не перевіряє судових рішень у частині неповноти судового розгляду, а також невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження. Натомість зазначені обставини були предметом перевірки суду апеляційної інстанції.
Залишаючи без задоволення апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 , в якій порушувалися питання відсутності достатніх доказів для доведення винуватості ОСОБА_9 у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК, та порушення судом першої інстанції принципу безпосередності дослідження доказів, апеляційний суд в ухвалі навів докладні мотиви прийнятого рішення і не встановив істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які би тягли безумовне скасування чи зміну вироку.
За встановлених судом фактичних обставин кримінального провадження дії ОСОБА_9 за ч. 2 ст. 186 КК кваліфіковані вірно.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_9 у вчиненні злочину зроблено з дотриманням вимог ст. 23 КПК на підставі об`єктивного з`ясування всіх обставин, підтверджених доказами, які було досліджено та перевірено під час судового розгляду, а також оцінено відповідно до ст. 94 цього Кодексу.
Доводи захисника ОСОБА_6 про порушення судом першої інстанції принципу безпосередності дослідження доказів, яке, на думку захисника, полягає у тому, що суд послався як на доказ на показання свідка ОСОБА_12 , який не був допитаний безпосередньо в суді у зв`язку з його смертю, є безпідставними та не відповідають матеріалам провадження.
Показання свідка ОСОБА_12 не були покладені судом в основу вироку, натомість винуватість ОСОБА_9 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК, підтверджується даними протоколів огляду місця події, проведення слідчого експерименту та пред`явлення особи для впізнання за фотознімками, які у відповідності з вимогами ст. 349 КПК були досліджені судом в судовому засіданні та не викликали ніяких сумнівів в учасників судового провадження щодо достовірності зазначеної в них інформації.
Таким чином, дослідивши та проаналізувавши вказані докази, надавши належну оцінку кожному з них з точки зору допустимості, а їм у сукупності з точки зору достатності, суд дійшов обґрунтованого висновку про доведеність винуватості ОСОБА_9 у відкритому викраденні майна ОСОБА_13 за попередньою змовою з ОСОБА_10 за обставин, вказаних у вироку суду першої інстанції, та ухвалив вирок, який відповідає вимогам статей 370, 374 КПК.
Перевіривши вирок в апеляційному порядку, апеляційний суд дав належну оцінку доводам апеляційної скарги захисника ОСОБА_6 , які є аналогічним доводам його касаційної скарги, та навівши підстави прийнятого рішення, обґрунтовано відмовив у їх задоволенні, з якими погоджується суд касаційної інстанції та не вбачає підстав для закриття кримінального провадження відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК.
Разом з тим, касаційний суд вважає, що призначене судом першої інстанції ОСОБА_9 за ч. 2 ст. 186 КК покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки є явно несправедливим через суворість.
Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.
Відповідно до вимог статей 50, 65 КК особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення і попередження нових злочинів. Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути співмірним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.
Згідно зі ст. 69 КК за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційний злочин, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції відповідної норми, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в такій санкції, а також може на цих підставах не призначати додаткового покарання, що передбачене в санкції як обов`язкове, за винятком випадків призначення покарання за вчинення злочину, за який передбачене основне покарання у виді штрафу в розмірі понад три тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_9 до кримінальної відповідальності притягується вперше, злочин вчинив будучи неповнолітнім у віці 14 років внаслідок збігу тяжких сімейних обставин, оскільки перебуває на обліку у службі в справах неповнолітніх як дитина, яка позбавлена батьківського піклування та проживає у сім`ї опікуна, посередньо характеризується, навчається, хоча і вчинив злочин, який згідно з вимогами ст. 12 КК є тяжким, проте предметом злочину є продукти харчування, а вартість викраденого є незначною.
Наведені обставини, на думку колегії суддів, в їх сукупності істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину та давали право суду призначити ОСОБА_9 покарання за ч. 2 ст. 186 КК із застосуванням положень ст. 69 КК нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції вказаної норми.
Тому, судові рішення підлягають зміні в частині призначеного ОСОБА_9 покарання, а саме із застосуванням положення ст. 69 КК зниження розміру призначеного судом ОСОБА_9 за ч. 2 ст. 186 КК покарання до 2 років позбавлення волі, а касаційна скарга захисника ОСОБА_6 підлягає частковому задоволенню.
Незважаючи на те, що до касаційного суду не надходила касаційна скарга в інтересах ОСОБА_10 , враховуючи, що злочин, передбачений ч. 2 ст. 186 КК ОСОБА_10 вчинив разом з ОСОБА_9 , будучи неповнолітнім у віці 14 років, перебуває на обліку у службі в справах неповнолітніх як дитина, яка потрапила у складні життєві умови у зв`язку зі смертю матері, раніше не судимий, посередньо характеризується, навчається, на думку колегії суддів, призначене судом ОСОБА_10 за ч. 2 ст. 186 КК покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки є явно несправедливим через суворість. А тому, з урахуванням наведених обставин, які відносяться до особи винного та в своїй сукупності істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, суд вважає можливим призначити ОСОБА_10 покарання із застосуванням положень ст. 69 КК.
Проте, враховуючи, що до вчинення ОСОБА_10 вказаного кримінального правопорушення, ним було вчинено інший злочин, призначене ОСОБА_10 покарання повинно бути співмірним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.
Таким чином, колегія суддів, керуючись ч. 2 ст. 433 КПК, приходить до висновку про необхідність змінити судові рішень в частині призначеного ОСОБА_10 покарання і на підставі ст. 69 КК знизити розмір призначеного судом ОСОБА_10 за ч. 2 ст. 186 КК покарання до 2 років 6 місяців позбавлення волі та призначити остаточне покарання відповідно до ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді позбавлення волі на строк 2 роки 6 місяців.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, суд
ухвалив:
Касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 задовольнити частково.
Вирок Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від 23 листопада 2018 року та ухвалу Кропивницького апеляційного суду від 23 квітня 2019 року щодо ОСОБА_9 та, в порядку ч. 2 ст. 433 КПК щодо ОСОБА_10 в частині призначеного покарання змінити.
На підставі ст. 69 КК знизити розмір призначеного ОСОБА_9 за ч. 2 ст. 186 КК покарання до 2 років позбавлення волі.
Керуючись ст. 75, ст. 104 КК звільнити ОСОБА_9 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 1 рік, поклавши на нього обов`язки, передбачені ч. 1 ст. 76 КК, а саме: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
Вважати ОСОБА_10 засудженим за ч. 2 ст. 185 КК до покарання, призначеного судом першої інстанції, у виді позбавлення волі на строк 2 роки.
На підставі ст. 69 КК знизити розмір призначеного ОСОБА_10 за ч. 2 ст. 186 КК покарання до 2 років 6 місяців позбавлення волі.
Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначити ОСОБА_10 остаточне покарання, у виді позбавлення волі на строк 2 роки 6 місяців.
Керуючись ст. 75, ст. 104 КК звільнити ОСОБА_10 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 2 роки, поклавши на нього обов`язки, передбачені ч. 1 ст. 76 КК, а саме: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
У решті судові рішення залишити без зміни.
Постанова є остаточною й оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3