У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30 травня 2019 року м. Миколаїв

Миколаївський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

за участю секретаря ОСОБА_4 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за № 0002371, за апеляційною скаргою заступника прокурора Миколаївської області ОСОБА_5 на вирок Заводського районного суду м. Миколаєва від 10 жовтня 2018 року відносно
ОСОБА_6 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в с. Іванівка Вінницького району Вінницької області, зареєстрований в АДРЕСА_1 , мешкає в АДРЕСА_2 , раніше судимого,
обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України.
ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_2 в с. Кринички Миколаївського району Миколаївської області, зареєстрований в АДРЕСА_3 , мешкає в АДРЕСА_2 , раніше судимого,
ОСОБА_8 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_3 в м. Снігурівка Миколаївської області, зареєстрований в АДРЕСА_3 , мешкає в АДРЕСА_2 , раніше не судимого,
обвинувачених у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 125 КК України.

Учасники судового провадження:

прокурор ОСОБА_9
обвинувачені ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_6 ,
захисники ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 ,

Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції.

Вироком Заводського районного суду м. Миколаєва від 10 жовтня 2018 року ОСОБА_7 та ОСОБА_13 визнано винними у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 125 КК України, та призначено покарання у виді штрафу в розмірі 510 грн.
ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, та призначено покарання у виді 2 років обмеження волі. На підставі п. «в» ст. 1 Закону України «Про амністію у 2016 році» від 22.12.2016 р. № 1810-VIII звільнено від відбування призначеного покарання.
Вирішено питання щодо речових доказів у кримінальному провадженні.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги.

Прокурор просить вирок скасувати в частині призначення покарання ОСОБА_6 , ОСОБА_14 і ОСОБА_8 та звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання.
Ухвалити новий вирок, яким призначити покарання: ОСОБА_14 за ч. 1 ст. 125 КК України у виді 200 годин громадських робіт; ОСОБА_8 за ч. 1 ст. 125 КК України у виді 200 годин громадських робіт; ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 185 КК України у виді 3 років позбавлення волі.
Виключити з мотивувальної та резолютивної частин вироку рішення суду на застосування стосовно ОСОБА_6 п. «в» ст. 1 Закону України «Про амністію у 2016 році» від 22.12.2016 р. № 1810-VIII та звільнення його від відбування покарання.
В іншій частині вирок залишити без змін.

Узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу.

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи висновків суду щодо кваліфікації дій та доведеності вини обвинувачених, вважає, що вирок відносно ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та ОСОБА_6 в частині призначення їм покарання є незаконним і таким, що підлягає скасуванню з підстав невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особам обвинувачених, внаслідок м`якості, а також з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосування закону, який не підлягав застосуванню, що полягає у неправильному застосуванні амністії до ОСОБА_6 .
Вважає, що призначене обвинуваченим покарання хоч і не виходить за межі, встановлені відповідними частинами статті закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом та розміром є явно несправедливими через м`якість та не відповідає особам обвинувачених. Так, судом першої інстанції не надана належна оцінка тим обставинам, що ОСОБА_7 , починаючи з 2002 року тричі судимий, у тому числі, за тяжкі злочини проти власності та за злочин проти статевої свободи і статевої недоторканності, ОСОБА_6 починаючи з 2005 року, п`ять разів засуджений за злочини проти власності, у тому числі чотири рази за тяжкі злочини, до нього застосовувався інститут звільнення від відбування покарання з випробуванням. Однак, обвинувачені належних висновків для себе не зробили та знову скоїли злочини.
Вважає, що суд першої інстанції безпідставно визнав обставиною, що пом`якшує покарання обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_13 та ОСОБА_6 їх щире каяття.
Зазначає, що суд першої інстанції не дав належної оцінки обставинам вчинення злочинів, зокрема тому, що через дріб`язкову причину словесного конфлікту між потерпілим та трьома обвинуваченими, двоє із них застосували насильство до ОСОБА_15 у виді чисельних побоїв, у тому числі і після того, як повалили потерпілого на підлогу. При цьому, ОСОБА_6 , скориставшись ситуацією, у безпорадного потерпілого викрав мобільний телефон.
Стверджує, що суд першої інстанції безпідставно застосував до обвинуваченого ОСОБА_6 . Закон України «Про амністію у 2016 році», оскільки відповідно до ч. 3 ст. 1, п. «в» ч. 1 ст. 4 Закону України «Про застосування амністії в Україні», амністія не може бути застосована до осіб, які мають дві і більше судимості за вчинення умисних тяжких та/або особливо тяжких злочинів, крім випадків індивідуальної амністії.

Обставини, встановлені судом першої інстанції.

18.06.2017 р. близько 20.50 год., більш точний час в ході досудового розслідування не встановлено, ОСОБА_8 разом з ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , перебували в барі, який знаходиться за адресою: АДРЕСА_4 .
Знаходячись у вказаному місці у вказаний час між ОСОБА_7 та потерпілим ОСОБА_15 , який перебував за столиком бару, почався словесний конфлікт. В ході словесної перепалки ОСОБА_8 та ОСОБА_6 підійшли до столу, де сидів потерпілий ОСОБА_15 та стали попереду нього з лівої сторони.
Приблизно о 20.50 на мобільний телефон потерпілого зателефонував невідомий номер. Потерпілий, маючи на меті відповісти на виклик, дістав телефон лівою рукою з кишені.
В цей момент у ОСОБА_7 , виник злочинний умисел, на нанесення тілесних ушкоджень потерпілому. Реалізуючи свій протиправний умисел, з мотивів особистих неприязних стосунків, наніс один удар кулаком в область обличчя потерпілого, а ОСОБА_8 в подальшому повалив останнього на землю. Після того, як потерпілий ОСОБА_15 впав на землю, ОСОБА_8 та ОСОБА_7 почали наносити удари руками та ногами по голові та тулубу останнього. Внаслідок чого, потерпілий ОСОБА_15 отримав тілесні ушкодження у вигляді синців, саден, крововиливу білкової оболонки правового ока, обличчя, поперекової ділянки, які відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень.
В цей час, потерпілий ОСОБА_15 , знаходячись на землі, та тримаючи мобільний телефон у руці, під час отримання тілесних ушкоджень ОСОБА_8 та ОСОБА_7 , випустив мобільний телефон із руки.
В подальшому, у ОСОБА_6 , який маючи не зняту та не погашену у встановленому законом порядку судимість, виник корисливий умисел на заволодіння чужим майном, а саме мобільним телефоном марки «Nous NS 3», який належить потерпілому ОСОБА_15 . Усвідомлюючи, що його дії не є очевидними для потерпілого, оскільки останньому наносили тілесні ушкодження, ОСОБА_6 таємно заволодів майном потерпілого, а саме мобільним телефоном марки «Nous NS 3». З місця вчинення злочину ОСОБА_6 зник, викраденим майном розпорядився за власним розсудом, чим заподіяв ОСОБА_15 майнову шкоду в розмірі 1 000 грн..

Дії обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 судом кваліфіковано за ч. 1 ст. 125 КК України, як умисне легке тілесне ушкодження. Дії ОСОБА_6 судом кваліфіковані за ч. 2 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно.

Заслухавши доповідь судді, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, обвинувачених та їх захисників, які заперечували проти задоволення апеляційної, дослідивши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги в її межах, апеляційний суд приходить до наступного.

Обставини, встановлені судом апеляційної інстанції.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Вимогами ст. ст. 314, 318 КПК України встановлено загальний порядок проведення підготовчого судового засідання та судового розгляду в суді першої інстанції. Згідно з цими вимогами, потерпілий має право брати участь на зазначених стадіях судового процесу, при цьому суд зобов`язаний повідомити потерпілого про призначення підготовчого судового засідання та викликати його у судове засідання для проведення судового розгляду.
Відповідно до вимог ст. 338 КПК України, дійшовши до переконання, що обвинувачення потрібно змінити, прокурор після виконання вимог ст. 341 цього Кодексу складає обвинувальний акт, в якому формулює змінене обвинувачення та викладає обґрунтування прийнятого рішення. Копії обвинувального акта надаються обвинуваченому, його захиснику, потерпілому, його представнику та законним представникам, а також представнику юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження. Обвинувальний акт долучається до матеріалів кримінального провадження. Якщо в обвинувальному акті зі зміненим обвинуваченням ставиться питання про застосування закону України про кримінальну відповідальність, який передбачає відповідальність за менш тяжке кримінальне правопорушення, чи про зменшення обсягу обвинувачення, головуючий зобов`язаний роз`яснити потерпілому його право підтримувати обвинувачення у раніше пред`явленому обсязі.
Як вбачається з обвинувального акта від 14.07.2019 р., ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та ОСОБА_6 органами досудового розслідування обвинувачувались у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України за фактом відкритого заволодіння майном потерпілого ОСОБА_15 , вчиненого групою осіб, за попередньою змовою, поєднаного із застосуванням насильства, яке не є небезпечним для життя та здоров`я потерпілого.
Під час судового розгляду, в суді першої інстанції, в порядку ст. 338 КПК України, прокурором 23.02.2019 р. змінено пред`явлене ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та ОСОБА_6 обвинувачення, зокрема, перекваліфіковано дії обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 з ч. 2 ст. 186 КК України на ч. 1 ст. 125 КК України умисне нанесення легких тілесних ушкоджень, а дії обвинуваченого ОСОБА_6 перекваліфіковано з ч. 2 ст. 186 КК України, на ч. 2 ст. 185 КК України таємне викрадення чужого майна, вчинене повторно.
Вказаними змінами обвинувачення прокурор фактично порушив питання про застосування закону України про кримінальну відповідальність, який передбачає відповідальність за менш тяжке кримінальне правопорушення, в тому числі, зменшив обсяг пред`явленого обвинувачення.
Як вбачається з матеріалів провадження, потерпілий ОСОБА_15 не надавав суду першої інстанції будь-яких заяв про розгляд кримінального провадження відносно ОСОБА_14 , ОСОБА_8 та ОСОБА_6 за його відсутності.
Згідно журналів судового засідання, після зміни обвинувачення прокурором, потерпілий ОСОБА_15 , інтересів якого безпосередньо стосуються зміни в обвинувальному акті, присутній не був. Даних про те, що потерпілому належним чином вручено новий обвинувальний акт, а також роз`яснено право підтримувати обвинувачення у раніше пред`явленому обсязі, матеріали провадження не містять.
На думку колегії суддів, не вручення потерпілому нового обвинувального акта, не з`ясування судом його позиції щодо зміненого прокурором обвинувачення, істотно порушило вимоги кримінального процесуального закону та позбавило потерпілого права на захист своїх законних інтересів, передбачених ст.ст. 56, 58, 61, 63 КПК України.
На підставі викладеного, у зв`язку із допущенними судом першої інстанції істотними порушеннями кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення (ч. 1 ст. 412 КПК України), оскаржуваний вирок є таким, що не відповідає вимогам ст. 370 КПК України та загальним засадам кримінального провадження, а тому підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.
Відповідно до вимог ч. 2 ст. 415 КПК України, скасовуючи оскаржуваний вирок з вказаних підстав, суд апеляційної інстанції не вирішує питань про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання, а відтак доводи викладені в апеляційній скарзі прокурора апеляційним судом не розглядаються.
За результатами нового судового розгляду суду слід ухвалити законне, вмотивоване судове рішення з дотриманням усіх вимог кримінального процесуального закону, та з урахуванням наведених в апеляційній скарзі доводів, які слід врахувати при ухвалені рішення.
На підставі викладеного, апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, як така, що містила вимогу про скасування вироку.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 409, 412, 415, 419, 424, 426, 532 КПК України, апеляційний суд

п о с т а н о в и в :

апеляційну скаргу заступника прокурора Миколаївської області ОСОБА_5 задовольнити частково.
Вирок Заводського районного суду м. Миколаєва від 10 жовтня 2018 року, відносно ОСОБА_6 , ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , скасувати.
Призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді

_____________________ ______________ ____________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3