ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/2136/19 Справа № 185/113/18 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
В И Р О К
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

29 листопада 2019 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали об`єднаних кримінальних проваджень, внесених до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0003341 від 03 грудня 2017 року та за № 0000678 від 11 березня 2018 року, за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні Павлоградської місцевої прокуратури ОСОБА_5 на вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 06 червня 2019 року щодо
ОСОБА_6 , яка народилась ІНФОРМАЦІЯ_1 у м. Павлограді Дніпропетровської області, громадянки України, яка ареєстрована та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимої,
обвинуваченої у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 185, ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України,
за участю:
секретаря ОСОБА_7 ,
прокурора ОСОБА_8 ,
обвинуваченої ОСОБА_6 (в режимі відеоконференції),
захисника ОСОБА_9 (в режимі відеоконференції), -
В С Т А Н О В И Л А:
Вироком Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 06 червня 2019 року ОСОБА_6 визнано винуватою та призначено покарання: за ч. 1 ст. 185 України - у виді 1 року позбавлення волі, за ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України - у виді 1 року 20 днів позбавлення волі.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_6 призначено покарання у виді 1 року 20 днів позбавлення волі.
Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань за цим вироком та за вироком Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 13 листопада 2018 року, остаточно визначено ОСОБА_6 покарання у виді 1 року 1 місяця позбавлення волі.
Окрім того, судом вирішено питання про стягнення процесуальних витрат у кримінальному провадження, а також визначено долю речових доказів.
ОСОБА_6 визнано винуватою у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 185, ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України, за таких обставин.
30 листопада 2017 року о 16 годині 41 хвилин ОСОБА_6 зайшла до магазину «Єва № 85» ТОВ «РУШ», розташованого по вул. Верстатобудівників, 8а м. Павлограда, для придбання непродовольчих товарів, і у неї виник злочинний умисел, направлений на таємне викрадення майна, яке належить ТОВ «РУШ», а саме: двох олівців для брів «Лореаль броу Артіст Іксперит 106» та однієї туші для вій «Лореаль Парадайз».
Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на таємне викрадення майна, яке належить ТОВ «РУШ», перебуваючи у приміщенні магазину «ЄВА № 85», розташованому по вул. Верстатобудівників, 8а м. Павлограда 30 листопада 2017 року о 16 год. 41 хв. ОСОБА_6 впевнилася, що за нею ніхто не стежить, діючи умисно, підійшла до торгівельного прилавку вказаного магазину, та таємно, з корисливих мотивів викрала туш для вій «Лореаль Парадайз», чорна, 6,4 мл. вартістю 206, 80 грн., та два олівці для брів «Лореаль броу Артіст Іксперт 106», 1 грам, вартістю 187, 86 грн. за один, а всього на загальну суму 375, 72 грн., що перебуває на балансі ТОВ «РУШ» та поклала викрадене майно до рукава куртки, після чого направилася до виходу з магазину «ЄВА № 85», пройшла антикрадіжкову систему магазину не сплативши за товар. З місця скоєння кримінального правопорушення ОСОБА_6 з викраденим майном зникла та розпорядилася ним на власний розсуд.
Отже, ОСОБА_6 своїми умисними злочинними діями, направленими на таємне викрадення чужого майна, викрала майно, що перебуває на балансі ТОВ «РУШ», чим спричинила вказаному товариству матеріальні збитки на суму 582, 52 грн. без урахування НДС.
11 березня 2018 року приблизно о 15.00 год. ОСОБА_6 зайшла до магазину магазину «Простор 158» ТОВ «Стиль Д», розташованого по вул. Соборна, 97-а в м. Павлограді Дніпропетровської області, для придбання непродовольчих товарів, і у ОСОБА_6 виник злочинний умисел, направлений на таємне повторне викрадення майна, яке належить ТОВ «Стиль Д», а саме: набору тіней для брів «Wibo Shaping Kit 2» тонального крему Lorena beauty № UC3, 30 г., та тестеру парфумованої води MM La Rive Forever 90 мл.
Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на таємне, повторне викрадення майна, яке належить ТОВ «Стиль Д», перебуваючи у приміщенні магазину «Простор 158», розташованому по вул. Соборна, 97-а в м. Павлограді Дніпропетровської області, 11 березня 2018 року в період часу з 15.00 години до 15.24 години ОСОБА_6 впевнилася, що за нею ніхто не стежить, та її злочинні дії залишаться ніким не помічені, діючи умисно, підійшла до торгівельного прилавку, вказаного магазину, та таємно, повторно, з корисливих мотивів, викрала товар, що перебуває на балансі ТОВ «Стиль Д», а саме: набір тіней для брів Wibo Shaping Kit 2, вартістю 144 грн. 06 коп., тональний крем Lorena beauty № UC3, 30 г., вартість 82 грн. 50 коп., поклавши до кишень верхнього одягу та тестер парфумованої води MM La Rive Forever 90 мл., вартістю 163 грн. 69 коп., який поклала до сумки, яку тримала на згибі руки, які належать ТОВ «Стиль Д» магазину «Простор 158», чим заподіяла останньому майнову шкоду 390 грн. 25 коп. Після цього ОСОБА_6 направилась до каси магазину «Простор 158», придбавши незначний товар, плануючи безперешкодно залишити приміщення магазину з викраденим майном, направилась в бік виходу магазину.
Однак, ОСОБА_6 не виконавши всі дії, які вважала необхідними для доведення до кінця, не змогла довести злочин до кінця по причинам, які не залежали від її волі, так як під час проходження антикрадіжкової рамки даного магазину, рамка спрацювала та ОСОБА_6 була затримана спеціалістом з продажів ОСОБА_10 разом з викраденим майном, що виключило можливість зникнути з місця злочину та розпорядитись викраденим майном на власний розсуд.
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок скасувати в частині призначеного ОСОБА_6 покарання та ухвалити новий вирок, яким призначити обвинуваченій покарання: за ч. 1 ст. 185 КК України - у виді позбавлення волі строком на 1 рік; за ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України - у виді позбавлення волі строком на 1 рік.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання покарань, призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік 1 місяць. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного вироком Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 13 листопада 2018 року, більш суворим за цим вироком, остаточно призначити ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік 1 місяць. В іншій частині вирок залишити без змін.
Обґрунтовуючи заявлені вимоги, прокурор зазначає, що обчислення строку покарання днями можливе лише у разі заміни або складання покарання, а також у разі зарахування строку попереднього ув`язнення.
Не зважаючи на це, суд, всупереч вимогам ст. 73 КК України, призначив обвинуваченій покарання за ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України - у виді позбавлення волі строком на 1 рік 20 днів. Поряд із цим, прокурор вказує, що при призначенні покарання, згідно з вимогами ч. 1 ст. 70 КК України, судом застосовано принцип поглинення менш суворого покарання більш суворим, у разі застосування якого, законом України про кримінальну відповідальність не передбачено можливість обчислення строку покарання у днях, тому вирок в частині призначеного обвинуваченій покарання підлягає скасуванню.
Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, який апеляційну скаргу підтримав, обвинувачену та її захисника, які заперечували проти задоволення скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до таких висновків.
Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, у цьому кримінальному провадженні суд апеляційної інстанції переглядає вирок в межах апеляційної скарги.
Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні нею злочинів, передбачених ч. 1 ст. 185, ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України, за обставин, встановлених судом та викладених у вироку, а також кваліфікація її дій, з огляду на положення ч. 3 ст. 349 КПК України, прокурором не оскаржуються, а тому апеляційним судом не переглядаються.
Порушень кримінального процесуального закону під час встановлення фактичних обставин кримінального провадження, які могли б істотно вплинути на висновки суду про винуватість обвинуваченої та кваліфікацію її дій, колегією суддів не встановлено.
Перевіряючи доводи апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність при призначенні обвинуваченій покарання, суд вважає, що вони заслуговують на увагу.
Згідно ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Відповідно до ч. 1 ст. 65 КК України, суд призначає покарання: у межах санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Частиною 1 статті 70 КК України визначено, що при сукупності злочинів суд, призначивши покарання за кожний злочин окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.
Згідно з ч. 4 ст. 70 КК України, за правилами, передбаченими в частинах 1-3 цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку.
Відповідно до ст. 73 КК України, строки покарання обчислюються відповідно в роках, місяцях та годинах. При заміні або складанні покарань, а також у разі зарахування попереднього ув`язнення допускається обчислення строків покарання у днях.
Цих вимог закону судом першої інстанції дотримано не було.
Так, з оскаржуваного вироку видно, що суд першої інстанції визнав винуватою ОСОБА_6 та призначив їй покарання, зокрема за ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 1 рік 20 днів, чим допустив порушення положень ст. 73 КК України.
Окрім того, суд, на підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого більш суворим, призначив ОСОБА_6 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік 20 днів.
Отже, при призначенні обвинуваченій остаточного покарання, за сукупністю злочинів, на підставі ч.1 ст. 70 КК України, судом було застосовано принцип поглинення менш суворого покарання більш суворим, тоді як в цьому разі також не передбачено можливість обчислення строку покарання у днях.
Пунктом п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України передбачено, що підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції, крім іншого, є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.
Згідно з ч. 1 ст. 421 КПК України, обвинувальний вирок, ухвалений судом першої інстанції, може бути скасовано у зв`язку з необхідністю застосувати закон про більш тяжке кримінальне правопорушення чи суворіше покарання, скасувати неправильне звільнення обвинуваченого від відбування покарання, збільшити суми, які підлягають стягненню, або в інших випадках, коли це погіршує становище обвинуваченого, лише у разі, якщо з цих підстав апеляційну скаргу подали прокурор, потерпілий чи його представник.
З огляду на викладене колегія суддів вважає, що суд першої інстанції, не дотримавшись вищевказаних вимог закону, порушивши положення ст. 73 КК України, помилково обчислив покарання ОСОБА_6 у днях, внаслідок чого неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, що є підставою для скасування вироку в частині призначеного покарання, з ухваленням нового вироку.
Призначаючи обвинуваченій покарання, суд апеляційної інстанції погоджується з видом та розміром покарання, призначеного судом першої інстанції за ч. 1 ст 185 КК України. Разом із цим, суд вважає за необхідне призначити ОСОБА_6 покарання за ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 1 рік. При визначенні ОСОБА_6 остаточного покарння, суд вважає за необхідне застосувати положення ч.ч. 1, 4 ст. 70 КК України, та призначити його у виді позбавлення волі на строк 1 рік 1 місяць, шляхом поглинення менш суворого покарання за вироком Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 13.11.2018, більш суворим покаранням за цим вироком.

Отже, з огляду на те, що суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, призначивши обвинуваченій покарання яке не відповідає вимогам закону, колегія суддів вбачає підстави скасувати оскаржуваний вирок в частині призначеного покарання та ухвалити новий вирок в цій частині.
Керуючись ст. 404, 405, 407, 409, 420 КПК України, колегія суддів,-
П О С Т А Н О В И Л А :
Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні Павлоградської місцевої прокуратури ОСОБА_5 задовольнити.
Вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 06 червня 2019 року щодо ОСОБА_6 , в частині призначеного покарання - скасувати.
Ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_6 покарання:
- за ч. 1 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 1 (один) рік;
- за ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 1 (один) рік.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань, призначити ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі на строк 1 (один) рік 1 (один) місяць.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного за вироком Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 13 листопада 2018 року, більш суворим покаранням за цим вироком, остаточно призначити ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі на строк 1 (один) рік 1 (один) місяць.
В іншій частині вирок залишити без змін.
Вирок набирає чинності з моменту його проголошення і може бути оскаржений шляхом подачі касаційної скарги до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної, а засудженим, який тримається під вартою, в той самий строк з моменту вручення йому копії судового рішення.
Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4