Справа № 145/1591/16-к
Провадження №11-кп/801/820/2019
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
05 листопада 2019 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд в складі:
судді-доповідача: ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю секретаря: ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене в Єдиний реєстр досудових розслідувань за № 0000161 від 30.06.2016 року, за апеляційними скаргами прокурора, який брав участь у розгляді провадження судом першої інстанції, обвинуваченого ОСОБА_6 , законного представника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 та захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Барського районного суду Вінницької області від 22.04.2019р., яким

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Іскрівка Тиврівського району Вінницької області, громадянина України, з неповною середньою освітою, не одруженого, жителя АДРЕСА_1 , працюючого вантажником на підприємстві ПП «Вінсплав», раніше не судимого,
визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України, та призначено йому покарання, з урахуванням вимог ст. 102 КК України, у виді 7 років позбавлення волі.
Строк відбуття покарання ОСОБА_6 вирішено рахувати з моменту його затримання після набрання вироком суду законної сили.
Відповідно до вимог ч. 5 ст. 72 КК України зараховано ОСОБА_6 в строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 30.06.2016 (протокол затримання підозрюваного (а.с.28 т.2) по 01.07.2016 та з 15.07.2016 року до 29 вересня 2017 року (згідно ухвали Тиврівського районного суду Вінницької області від 15.07.2016 року про зміну запобіжного заходу на тримання під вартою) з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
До набрання вироком законної сили запобіжний захід ОСОБА_6 залишено у виді домашнього арешту у період часу з 22.00 год до 06.00 год за місцем постійного проживання за адресою: АДРЕСА_1 .
Стягнуто із законного представника (матері) неповнолітнього обвинуваченого ОСОБА_7 на користь держави 24376,99 грн. судових витрат, пов`язаних із залученням експерта за проведення наступних експертиз: комплексної судово-цитологічної та судової молекулярно-генетичної експертизи (висновок експерта № 468/469 від 21.09.2016) у розмірі 4099, 39 грн.; судової товарознавчої експертизи (висновок експерта № 1012 від 19.08.2016) у розмірі 440,20 грн.; судової біологічної експертизи (висновок експертизи № 117 від 02.09.2016) у розмірі 2201 грн.; комплексної судової біологічної експертизи (висновок експертизи №472/473 від 19.09.2016) у розмірі 5732, 2 грн.; комплексної судової біологічної експертизи (висновок експертизи №470/471 від 21.09.2016) у розмірі 11904,20 грн.
Вирішено долю речових доказів.

За участю прокурора ОСОБА_9 , обвинуваченого ОСОБА_6 , законного представника ОСОБА_7 , захисника ОСОБА_8 , потерпілої ОСОБА_7 ,
В С Т А Н О В И В:
Згідно вироку суду, 30.06.2016 року, близько 03-00 год. ночі, неповнолітній ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , знаходячись у лісовому масиві, що розташований поміж с. Іскрівка та с. Строїнці, Тиврівського району Вінницької області, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, рухаючись в напрямку свого дому в с. Іскрівка, Тиврівського району, разом з неповнолітньою ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , під час раптово виниклих неприязних відносин, які виникли з приводу того, що ОСОБА_10 обізвала нецензурними словами ОСОБА_6 , використовуючи перевагу у фізичній силі, дерев`яною палицею, яку підібрав у лісовому масиві, наніс ОСОБА_10 декілька ударів в голову. Внаслідок чого, спричинив ОСОБА_10 тілесні ушкодження у вигляді: відкритої черепно - мозкової травми, (синці на повіках обох очей, та в завушних ділянках, перелому кісток носа, перелому лівої виличної кістки, поширеного крововиливу в м`яких тканинах голови, множинні переломи кісток склепіння та основи черепа, епідуральної гематоми зліва, субдуральної гігроми зліва (клінічно), забиття лівої скроневої ділянки та стовбура головного мозку).
Згідно висновку судово-медичної експертизи № 582 від 12.08.2016 року, відкрита черепно-мозкова травма у ОСОБА_10 , утворилась від неодноразової дії тупого твердого предмету (предметів), можливо 30.06.2016 року і має ознаки тяжкого тілесного ушкодження, як небезпечного для життя в момент спричинення і стоїть в причинному зв`язку зі смертю, яка настала ІНФОРМАЦІЯ_3 у Вінницькій дитячій клінічній лікарні.

Прокурор в апеляційній скарзі просить змінити вирок в частині стягнення процесуальних витрат, через істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, та виключити з мотивувальної частини вироку посилання щодо стягнення із законного представника (матері) обвинуваченого ОСОБА_6 ОСОБА_7 , на користь держави витрат на загальну суму 24376,99 грн. за проведення судових експертиз.
Вказати у резолютивній частині вироку про стягнення із обвинуваченого ОСОБА_6 на користь держави 24376,99 грн витрат на проведення судових експертиз, оскільки на момент постановлення вироку йому виповнилось 18 років, а тому процесуальні витрати повинні стягуватися судом лише із повнолітнього обвинуваченого, а не його матері. У решті вирок залишити без змін.

Законний представник ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 просить в апеляційній скарзі скасувати вирок та визнати невинуватим ОСОБА_6 у пред`явленому обвинуваченні за ч. 2 ст. 121 КК України, скасувавши обраний йому запобіжний захід, оскільки допит її сина на досудовому розслідуванні проводився без захисника, працівники поліції змусили ОСОБА_6 оговорити себе, так як ніяких тілесних ушкоджень він ОСОБА_11 не заподіював, завжди захищав її, а вирок був винесений без будь-яких доказів його вини та ґрунтується лише на припущеннях.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_6 просить скасувати вирок, визнати його невинуватим за ч. 2 ст. 121 КК України та виправдати його, скасувавши обраний йому запобіжний захід, так як жодних тілесних ушкоджень ОСОБА_11 не заподіював, у них були гарні родинні стосунки. Також суд безпідставно визнав належним доказом його вини дерев`яну палицю, якою начебто були нанесені удари по ОСОБА_11 , була проігнорована без дослідження запальничка, яка знайдена на місці пригоди, оскільки могла належати людині, яка заподіяла ОСОБА_11 тілесні ушкодження, внаслідок яких і наступила смерть, та мав з нею статевий акт. Крім того, ОСОБА_6 зазначає, що оговорив себе та давав не правдиві пояснення, які є абсурдними, внаслідок тиску зі сторони працівників поліції, надіявся, що ОСОБА_11 прийде до свідомості і розкаже, що він ні в чому не винен, після проведення експертиз жодних доказів контакту із ОСОБА_10 виявлено не було.

Захисник ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 в апеляційній скарзі просить скасувати вирок та постановити новий вирок, яким визнати ОСОБА_6 невинним і виправдати його в зв`язку з відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення та скасувати обраний запобіжний захід.

Свої вимоги захисник мотивує тим, що досудовим розслідуванням та в ході судового розгляду справи не було здобуто жодного доказу, який би свідчив про вину ОСОБА_6 у заподіянні ОСОБА_10 будь-яких тілесних ушкоджень. Також не були встановлені мотив і мета вчинення кримінального правопорушення, механізм заподіяння тілесних ушкоджень, знаряддя, яким вони були отриманні, та особу, яка це зробила, не була досліджена знайдена на місці пригоди запальничка, яка може належати третій особі.
Крім того, захисник зазначає, що було порушено право ОСОБА_6 на захист, всі докази по справі були отриманні внаслідок істотних порушень прав та свобод людини, а тому суд не мав прийняти їх до уваги. Разом з тим, суд не взяв до уваги застосування фізичного насильства та погроз в ході досудового слідства до ОСОБА_6 , який оговорив себе, так як були виявлені у нього садна та залишки технічного бруду, що нагадує мазут, та абсурдні покази обвинуваченого, які не ґрунтуються на матеріалах справи та проведених експертиз.

Заслухавши доповідь судді, обвинуваченого ОСОБА_6 , законного представника обвинуваченого ОСОБА_7 та захисника ОСОБА_8 , які підтримали апеляційні скарги з мотивів, зазначених в ній та просять про скасування вироку і закриття провадження, так як вина обвинуваченого ОСОБА_6 не доведена, а вирок обґрунтовано доказами, які підлягають визнанню недопустимими, та пояснили в ході апеляційного розгляду, що судом не взято до уваги пояснення обвинуваченого щодо нападу на нього невідомої особи, після чого він втратив свідомість, а коли прийшов до тями, то виявив потерпілу на землі, у якої були тілесні ушкодження в області голови, він її на руках виніс з лісового масиву та побіг за допомогою, після чого її доставили у лікарню, щодо зізнавальних показів ОСОБА_6 , то просять взяти до уваги, що вони отримані від ОСОБА_6 під тиском, який був неповнолітнім, не взято до уваги, що не встановлено хто вступав з потерпілою в інтимні стосунки перед цим, оскільки ОСОБА_6 заперечував щодо цих обставин, а також вказували на допущені порушення норм КПК при проведенні процесуальних дій, у зв`язку з чим докази, наведені у вироку на підтвердження вини мають бути визнані недопустимими, прокурор підтримав апеляційну скаргу щодо зміни вироку в частині стягнення процесуальних витрат з обвинуваченого, оскільки він вже досяг повноліття і заперечила проти апеляційних скарг в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 та пояснила, що на ОСОБА_6 не чинився тиск, оскільки сторона захисту не надала цьому підтверджень, у ОСОБА_6 відбирались пояснення як у особи, яка була разом з потерпілою, він у присутності матері, психолога давав пояснення, які стали підставою для оголошення йому підозри, і у присутності захисника обвинуваченого ОСОБА_6 також визнав факт заподіяння потерпілій тілесних ушкоджень, не перебуваючи під вартою, обвинувачений ОСОБА_6 не звертався з заявами у правоохоронні органи щодо вчинення відносно нього неправомірних дій, ця обставина перевірена в суді і закрито провадження за даним фактом, під час проведення комплексної судово-психіатричної експертизи та огляду експертом визнав вину, наведені обставини захисником не дають підстав визнавати докази недопустимими. Слідчий ОСОБА_12 включений у склад групи, що підтверджується постановою про призначення групи слідчих від 30.06.2016р., потерпіла ОСОБА_7 заперечила проти апеляційних скарг в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 , оскільки вважає, що вина ОСОБА_6 доведена, крім того просить врахувати, що мати обвинуваченого не заперечувала того, що саме її син спричинив тілесні ушкодження потерпілій, лише після смерті ОСОБА_11 стали заперечувати дані обставини, а також пропонували їй кошти, за відмову від претензій до ОСОБА_6 , ознайомившись з матеріалами кримінального провадження та доводами апеляційних скарг апеляційний суд приходить до висновку про задоволення апеляційної скарги прокурора і залишення без задоволення апеляційних скарг в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 .
Висновки суду про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_6 у вчиненні злочину, за який його засуджено, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, а пояснення обвинуваченого ОСОБА_6 щодо обставин за яких потерпілій було спричинено тілесні ушкодження та захисника ОСОБА_8 , який вказував на зґвалтування потерпілої невідомою особою, яка спричинила тілесні ушкодження потерпілій, перевірено в ході апеляційного розгляду, і вони не знаходять підтвердження, зважаючи на наступні обставини.
У обвинуваченого ОСОБА_6 не було виявлено будь-яких тілесних ушкоджень в області голови, які би свідчили про нанесення йому удару невідомою особою, від якого він втратив свідомість на тривалий час, зважаючи, що саме за цей час, за його поясненнями були також нанесені удари потерпілій, а також вчинено її зґвалтування.
Разом з тим обвинувачений ОСОБА_6 пояснив, що потерпіла лежала на землі, з видимими тілесними ушкодженнями в області голови, але була одягнутою.
Також допитані свідки ОСОБА_13 , ОСОБА_14 не вказували на те, що потерпіла була роздягнута чи пошкоджений одяг, що є характерним для зґвалтування.
Зважаючи на відсутність тілесних ушкоджень у ОСОБА_6 в області голови та його подальші дії, він, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, на руках переносив потерпілу, приблизно на 30 м, а потім біг за лікарем, не можна зробити висновок, що ОСОБА_6 дійсно втрачав свідомість на певний час, за який потерпілій було нанесено тілесні ушкодження і вона була зґвалтована невідомою особою.
Щодо запальнички, яка була віднайдена на місці злочину і на якій могли бути відбитки пальців невідомої особи, яка вчинила злочин, і яка не була предметом дослідження, то апеляційний суд бере до уваги, що дану запальничку опізнала ОСОБА_7 , як таку, яка належала потерпілій ОСОБА_10 , а тому відсутність її дослідження не впливає на повноту щодо доведеності вини ОСОБА_6 .
Апеляційний суд також вважає сумнівними пояснення обвинуваченого щодо нападу невідомої особи, зважаючи на місце та час де відбулись дані події, а саме лісовий масив та 3 години ночі і те, що обвинувачений і потерпіла поверталися іншою дорогою додому, після того як прийшли до будинку ОСОБА_15 .
В апеляційній скарзі захисник також посилався на покази свідка ОСОБА_16 , що грабова палка не могла знаходитесь в липовому лісі і що цією палицею не могли бути спричинені тілесні ушкодження потерпілій ОСОБА_10 , однак це є лише суб`єктивним припущенням і не спростовує обставини спричинення ОСОБА_6 тілесних ушкоджень потерпілій.
Крім того, захисник під час слідчого експерименту не ставив під сумнів пояснення ОСОБА_6 щодо спричинення тілесних ушкоджень палицею, а також не заявляли клопотань щодо додаткових досліджень з цього приводу.
Щодо неможливості вчинення злочину ОСОБА_6 , з тих підстав, що обвинувачений і потерпіла є двоюрідними братом і сестрою, у них були гарні стосунки, то апеляційний суд бере до уваги, що вони є троюрідними, жили в різних населених пунктах і після приїзду ОСОБА_11 десь тиждень проводили спільно час, що не свідчить про тривалі дружні стосунки між ними.
Апеляційним судом також перевірені висновки суду першої інстанції про непідтвердження застосування до неповнолітнього фізичного насильства і погроз, який після наданих пояснень обвинуваченого в суді про застосування насильства доручив прокурору Вінницькій області перевірити факт застосування до обвинуваченого ОСОБА_6 недозволених методів слідства зі сторони працівників Тиврівського відділення поліції, та доводи обвинуваченого і захисника в апеляційному суді про вчинення тиску на обвинуваченого, який був неповнолітнім, що мало наслідком його пояснення про вчинення ним злочину щодо потерпілої.
За зверненням суду було внесено до ЄРДР 13.02.2017 року повідомлення щодо застосування фізичного насильства працівниками Тиврівського ВП Жмеринського ВП ГУНП у Вінницькій області та за результатом перевірки винесена постанова про закриття кримінального провадження від 26.03.2017 року, за відсутністю в діяннях працівників Тиврівського відділення поліції складу кримінального правопорушення передбаченого ч. 2 ст. 365 КК України, з якими не погоджується захисник і в апеляційному суді вказував на те, що у ОСОБА_6 не відібрали пояснень як у потерпілого, а тиск на нього вчиняли під час перебування ОСОБА_6 в приміщенні ІТТ, куди ОСОБА_6 доставили після лікарні, де перебувала потерпіла.
Апеляційний суд бере до уваги наступні обставини, зокрема, що ОСОБА_6 , вказуючи про застосування фізичного насильства до нього працівниками поліції, у заяві на адресу суду зазначив, що від проведення перевірки відмовляється, претензій до досудового слідства немає, заяви про застосування незаконних методів писати не буде (а.с. 219, 220 т. 2) та відмовився на підставі ст. 63 Конституції надати пояснення з приводу дій працівників поліції.
Дізнавшись про постанову про закриття кримінального провадження щодо працівників поліції, не оскаржили її відповідно до вимог КПК.
Крім постанови про закриття кримінального провадження щодо працівників поліції, апеляційний суд бере до уваги і те, що обвинувачений ОСОБА_6 був затриманий як підозрюваний 30.06.2016 року по 01.07.2016 року, а потім перебував під домашнім арештом, тобто мав усі можливості не тільки звернутися з відповідною заявою, але й вказати, що зафіксовані тілесні ушкодження у нього від дій працівників поліції, а не у зв`язку з обставинами наведеними у експертному висновку, зважаючи на те, що ОСОБА_6 вказував саме на застосування до нього фізичного насильства, а також надати пояснення, які він надавав вже в ході судового розгляду.
Проте, не зважаючи на те, що у нього був захисник, він 05.07.2016р. під час проведення слідчого експерименту, за участю матері, як законного представника та захисника ОСОБА_8 надав покази, якими підтвердив нанесення потерпілій ударів палицею, та, що не пам`ятає куди саме, оскільки перебував у стані алкогольного сп`яніння, а не у зв`язку з тим, що йому не було відомо куди наносились удари потерпілій. Будь яких заяв та зауважень від присутніх захисника, законного представника та обвинуваченого не зафіксовано в протоколі слідчого експерименту.
В суді першої інстанції обвинувачений ОСОБА_6 пояснював, що його примусили зізнатись у нанесенні тілесних ушкоджень та зґвалтуванні, проте ОСОБА_6 не звинуватили у зґвалтуванні, незважаючи на наведені висновки експерта.
Апеляційний суд оцінює критично пояснення обвинуваченого ОСОБА_6 , що він визнавав вину, бо сподівався, що потерпіла одужає та спростує його покази, оскільки із матеріалів кримінального провадження вбачається, що після смерті потерпілої обвинувачений ОСОБА_6 почав заперечувати вину, незважаючи на те, що почав перебувати під вартою з 15.07 2016 року, не боячись тиску на нього.
Про визнання обставин вчинення злочину також зазначено і у висновку судово-психіатричного експерта від 25.07.2016року, а також викладені індивідуальні-психологічні особливості ОСОБА_6 серед яких емоційна неврівноваженість, запальність, впертість, образливість, бажання прискорення набуття статусу дорослого, схильності до навіюваності чи фантазування не виявляє, також встановлено, що під час навчання бився з однокласниками, толерантно відносився до алкоголю, 0,5 л горілки на добу, що за індивідуально-психологічними особливостями також не виключається вчинення ним злочину.
Наведені в апеляційних скаргах доводи, що обвинувачений намагався спасти ОСОБА_11 так як кликав на допомогу і говорив, що на них напали, що свідчить про непричетність обвинуваченого ОСОБА_6 до вчиненого злочину, і до зґвалтування.
Проте суд розцінює такі дії обвинуваченого ОСОБА_6 тим, що йому не було відомо про серйозність травми, і він розумів, що потерпіла могла розповісти про його протиправні дії.
Щодо інтимних стосунків з потерпілою, то прокурор пояснив, що для оголошення підозри ОСОБА_6 у зґвалтуванні не було зібрано достатньо доказів.
Щодо недопустимості доказів про які зазначав захисник в клопотанні, з якими не погодився суд першої інстанції, апеляційний суд, дослідивши зазначені докази бере до уваги наступні обставини.
Судом у вироку наведені мотиви з яких він не погодився з доводами захисника про визнання недопустимими ряду доказів, та що відсутність окремих записів у протоколах не вплинули на їх допустимість.
Зокрема, щодо затримання ОСОБА_6 уповноваженою особою без ухвали слідчого судді та обшук даної особи, який відбувся у відповідності з вимогами статті 208 КПК України і при цьому були дотримані вимоги статті 223 КПК України.
Судом першої інстанції також належно мотивовано зібрання доказів в межах різних кримінальних проваджень, зважаючи на те, що дані кримінальні провадження були об`єднанні.
В апеляційній скарзі зазначено про необхідність визнання недопустимими доказами запиту до головного лікаря Тиврівської ЦРЛ та відповідь головного лікаря на запит, однак дані документи не зазначені в якості доказів у вироку.
Щодо здійснення окремих процесуальних дій не уповноваженою особою, слідчим ОСОБА_17 , то даний слідчий входив у склад групи слідчих, що підтверджується постановою від 30.06.2016року, а отримував зразки у потерпілої не самостійно, а за допомогою лікарів, в лікарні, де остання перебувала.
Зазначення в протоколах отримання зразків для експертизи у ОСОБА_6 в межах кримінального провадження за ч. 1 ст. 115 КК України, то суд бере до уваги, що слідчим використано друкований бланк протоколу, але фактично ці процесуальні дії вчинились у межах відкритого кримінального провадження за ч. 1 ст. 121 КК України про що вбачається і в постанові прокурора про відібрання біологічних зразків від 30.06.2016 року.
Після затримання ОСОБА_6 30.06.2016 року у нього було відібрані невідкладно на підставі постанови прокурора зразки, з метою недопущення їх знищення, ОСОБА_6 погодився на відібрання зразків.
Зважаючи на викладене, не встановлено, що відібрання біологічних зразків у ОСОБА_6 та ОСОБА_10 відбулося з істотним порушенням прав людини про які зазначає захисник в апеляційній скарзі.
Дані докази жодним чином не позбавляли обвинуваченого ОСОБА_6 захищатися від підозри в ході досудового слідства і від обвинувачення в суді.
Разом з тим заслуговують доводи наведені прокурором в апеляційній скарзі щодо повноліття обвинуваченого, та безпідставного стягнення судових витрат з законного представника обвинуваченого, його матері ОСОБА_7 , оскільки такі мали бути стягнуті з обвинуваченого.

На підставі викладеного та керуючись ст. 404, 405, 407, 409, 413, 419 КПК України

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_6 , законного представника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 та захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 залишити без задоволення, апеляційну скаргу прокурора задовільнити.

Вирок Барського районного суду Вінницької області від 22.04.2019р. щодо ОСОБА_6 змінити в частині стягнення процесуальних витрат.

Виключити з вироку вказівку про стягнення із законного представника обвинуваченого ОСОБА_7 на користь держави судових витрат, стягнувши їх з обвинуваченого ОСОБА_6 судові витрати в сумі 24376,99 грн. за проведення експертиз:

- комплексної судово-цитологічної та судової молекулярно-генетичної експертиз у розмірі 4099, 39 грн.;

- судової товарознавчої експертизи у розмірі 440,20 грн.;

- судової біологічної експертизи у розмірі 2201 грн.;

- комплексної судової біологічної експертизи у розмірі 5732,2 грн.;

- комплексної судової біологічної експертизи у розмірі 11904,20 грн.

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду напротязі 3 місяців.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4

Згідно з оригіналом
Суддя