П О С Т А Н О В А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 вересня 2019 року
м. Київ

справа № 686/6792/15-к

провадження № 51-1283 км 19
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати
Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,,
захисника ОСОБА_6 ( в режимі
відеоконференції),
засудженого ОСОБА_7 ( в режимі
відеоконференції),

розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за касаційною скаргою захисника ОСОБА_6 на вирок Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 01 березня 2018 року та вирок Хмельницького апеляційного суду від 11 січня 2019 року стосовно

ОСОБА_7 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 ,
уродженця та мешканця

АДРЕСА_1 ,

засудженого за вчинення злочину, передбаченого ч. 1 ст. 187 КК України.

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

Вироком Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 01 березня 2018 року ОСОБА_7 засуджено за вчинення злочину, передбаченого ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 186 КК України, до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки з покладенням на нього обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.
Хмельницький апеляційний суд 11 січня 2019 року вирок суду першої інстанції скасував у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, ухвалив новий, яким ОСОБА_7 засудив за вчинення злочину, передбаченого ч. 1 ст. 187 КК України, до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.
За вироком апеляційного суду ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення за таких обставин.
Так, ОСОБА_7 16 березня 2015 року приблизно о 16.45, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, маючи при собі заздалегідь підготовлений гладкоствольний пневматичний газобалонний пістолет № НОМЕР_1 , калібру 4,5 мм, зайшов до магазину № 25 «Економ» ПрАТ «Фірма Бакалія» на вул. Соборній, 43 у м. Хмельницькому та вчинив розбійний напад на касира магазину ОСОБА_8 . Реалізовуючи свій злочинний умисел на заволодіння майном із погрозою застосування насильства, що є небезпечним для життя та здоров`я в момент заподіяння, ОСОБА_7 дістав з сумки пістолет, направив його в голову ОСОБА_8 , погрожуючи ним, висунув вимогу передати йому з каси грошові кошти в розмірі 3 000 грн. Охоронець магазину ОСОБА_9 , який помітив ці дії обвинуваченого, втрутився в ситуацію, запропонував обвинуваченому сховати зброю, на що той направив пістолет у бік охоронця, а при спробі його відібрати, сам заховав пістолет у сумку та залишив місце злочину.
Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала

У касаційній скарзі захисник ОСОБА_6 , не погоджуючись із ухваленими стосовно ОСОБА_7 судовими рішеннями через істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, просить їх скасувати, кримінальне провадження закрити за відсутністю в діяннях ОСОБА_7 складу кримінального правопорушення. Свої вимоги захисник мотивує тим, що:
- матеріали провадження не місять достатніх доказів винуватості її підзахисного в інкримінованому злочині;
- висновки судів ґрунтуються на припущеннях і недопустимих доказах;
- слідчі дії з моменту затримання ОСОБА_7 проводились з порушенням права на захист;
- судовий розгляд кримінального провадження у суді апеляційної інстанції відбувався з обвинувальним ухилом;
- у вироку апеляційного суду неправильно відображена позиція сторони захисту щодо змісту апеляційної скарги прокурора;
- не розглянуто її клопотання про закриття кримінального провадження на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України.

Позиції учасників судового провадження

Захисник і засуджений підтримали касаційну скаргу, просили її задовольнити.
Прокурор заперечив проти задоволення касаційної скарги захисника, просив залишити без зміни ухвалені стосовно ОСОБА_7 судові рішення.

Мотиви Суду

Частиною 2 ст. 433 КПК України визначено, що суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.

Відповідно до вимог ст. 438 КПК України неповнота досудового розслідування та судового розгляду, невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, про що порушує питання захисник, перегляду в касаційному порядку не підлягає, а отже, при касаційному розгляді кримінального провадження колегія суддів виходить із фактичних обставин вчинення кримінального правопорушення, встановлених судом.
Згідно з положеннями ст. 94 КПК України суд під час прийняття відповідного процесуального рішення за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, повинен оцінювати кожний доказ із точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів із точки зору достатності та взаємозв`язку.
При перевірці матеріалів кримінального провадження касаційним судом установлено, що свої висновки про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 187 КК України, та необхідність кваліфікації його дій за даною нормою кримінального закону судом апеляційної інстанції зроблено на підставі доказів, досліджених та оцінених у сукупності з дотриманням вимог кримінального процесуального законодавства, про що у судовому рішенні наведено докладні мотиви.
Той факт, що засуджений ОСОБА_7 вчинив розбійний напад з погрозою застосування насильства, що є небезпечним для життя та здоров`я в момент заподіяння, підтверджується показаннями потерпілої ОСОБА_8 , свідків ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , даними, що містяться у протоколах огляду місця події, пред`явлення особи для впізнання, висновку експерта.
За положеннями статті 187 КК України під нападом слід розуміти умисні дії, спрямовані на негайне вилучення чужого майна шляхом застосування фізичного або психологічного насильства, зазначеного в частині першій цієї статті.
Розбій відносять до злочинів з усіченим складом, який вважається закінченим з моменту вчинення нападу, поєднаного із застосуванням насильства, небезпечного для життя чи здоров`я особи, або з погрозою застосування такого насильства, незалежно від того, заволоділа винна особа майном потерпілого чи ні.
На думку колегії суддів,висновки суду апеляційної інстанції про винуватість ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого саме ч. 1 ст. 187 КК України, належним чином обґрунтовані та вмотивовані.
Порушень процесуального порядку збирання наведених у вироку доказів за матеріалами провадження не встановлено та судом правильно вирішено питання про їх належність і допустимість, з дотриманням вимог статей 85 - 87, 89, 94, 95 КПК України. При цьому Суд не встановив тих порушень права ОСОБА_7 на захист, про які зазначила захисник у своїй касаційній скарзі.
Судовий розгляд проведено відповідно до вимог ст. 337 КПК України, тобто в межах висунутого обвинувачення, а діям ОСОБА_7 дано правильну юридичну оцінку.

Під час прослуховування звукозапису судових засідань встановлено, що суд апеляційної інстанції провів судовий розгляд з дотриманням вимог статей 404, 405 КПК України і забезпечив сторонам рівні можливості для представлення своїх доказів.
Обґрунтовуючи висновок щодо виду й міри покарання та призначаючи ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі, суд апеляційної інстанції, як убачається з вироку, врахував ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, наявність обставини, що пом`якшує покарання його похилий вік, та наявність обставини, що обтяжує покарання вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння, а також дані про його особу, тобто суд дотримався вимог статей 65-67 КК України.
Перегляд кримінального провадження в апеляційному порядку здійснювався відповідно до вимог кримінального процесуального закону.
Водночас Суд погоджується з доводами скарги захисника про те, що суд апеляційної інстанції допустив неточності у викладенні змісту заперечень на апеляційну скаргу прокурора, проте, з огляду на встановлені обставини, вони не є тими істотними порушеннями, які в розумінні ст. 412 цього Кодексу перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне й обґрунтоване судове рішення.
Разом із тим, з матеріалів провадження вбачається, що попередньо ухвалені стосовно ОСОБА_7 вироки жодного разу не скасовувались через невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого внаслідок м`якості.
Так, вироком Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 24 січня 2017 року ОСОБА_7 призначено покарання за ч. 1 ст. 187 КК України із застосуванням положень ст. 69 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 роки. Зазначений вирок скасовано апеляційним судом у зв`язку з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону.
Таким чином, суд апеляційної інстанції при визначенні ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки порушив вимоги ст. 421 КПК України, погіршивши його становище.
Також, додатково враховуючи визнання ОСОБА_7 своєї провини, щирого каяття, відсутність тяжких наслідків і те, що він є особою похилого віку, Суд уважає ці обставини такими, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, й приходить до висновку про можливість застосування положень ч. 1 ст. 69 КК України та пом`якшення призначеного ОСОБА_7 покарання.
Ураховуючи вищезазначене, касаційна скарга захисника підлягає частковому задоволенню.

Керуючись статтями 441, 442 КПК України, Суд

постановив:

Касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 задовольнити частково.
Вирок Хмельницького апеляційного суду від 11 січня 2019 року стосовно ОСОБА_7 змінити.
На підставі ч. 1 ст. 69 КК України пом`якшити призначене ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 187 КК України покарання до 1 (одного) року позбавлення волі.
Постанова набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною і оскарженню не підлягає.

С у д д і:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3