ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 640/7636/19 Головуючий 1 інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11кп/818/2344/19 Головуючий апеляційної інстанції ОСОБА_2
Категорія: Скасування іспитового строку
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
05 вересня 2019 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі: головуючого судді ОСОБА_2 , суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 , при секретареві ОСОБА_5 , з участю прокурора ОСОБА_6 , засудженого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 , представника «Центру пробації» ОСОБА_9 , без участі інших учасників, належним чином повідомлених про розгляд справи, розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Харкові дану справу за апеляційною скаргою прокурора на ухвалу Київського районного суду м. Харкова від 13 06 2019 року, -

В С Т А Н О В И Л А:

Зміст оскарженого судового рішення суду першої інстанції.

Вказаною ухвалою відмовлено у задоволенні подання начальника Київського районного відділу філії ДУ «Центр пробації» в Харківській області про скасування іспитового строку і направлення в місця позбавлення волі ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , засудженого вироком Червонозаводського районного суду м. Харкова від 06 02 2018 року за ч.2 ст.309 КК України.

Таке рішення суду мотивовано тим, що матеріали особової справи засудженого не містять достатньо відомостей, які б переконливо свідчили про небажання засудженого стати на шлях виправлення, а тому достатніх та законних підстав для скасування іспитового строку щодо ОСОБА_7 не вбачається.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

Не погодившись з вказаним рішенням, прокурор подала апеляційну скаргу, в якій просила оскаржувану ухвалу скасувати у зв`язку з невідповідністю висновків суду, викладених в судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження та постановити нову ухвалу, скасувавши засудженому ОСОБА_7 іспитовий строк і направивши останнього в місця позбавлення волі.

Такі вимоги мотивовані тим, що судом першої інстанції не в повній мірі досліджені всі обставини по справі та не надано їм належної оцінки. Крім того, вказав, що суд, не зважаючи на відсутність будь-яких документів, які б підтверджували об`єктивність неодноразового нез`явлення ОСОБА_7 до «Центру пробації», не поставив під сумнів доводи засудженого, що призвело до необґрунтованого рішення.

Позиції учасників апеляційного провадження.

Прокурор просила задовольнити вимоги її апеляційної скарги у повному обсязі.

Засуджений та його захисник заперечували проти задоволення вимог апеляційної скарги прокурора, вважали рішення суду законним та обґрунтованим.

Представник ДУ «Центр пробації» в Харківській області підтримала доводи апеляційної скарги прокурора.

Мотиви прийняття рішення судом апеляційної інстанції.

Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора, думку обвинуваченого та його захисника, представника «Центру пробації», перевіривши представлені матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає, виходячи з наступного.

Згідно з ч.2 ст.78 КК України, суд за поданням органу, який здійснює контроль за поведінкою засудженого, звільненого від відбування покарання з випробуванням, може прийняти рішення про скасування звільнення та про направлення засудженого для відбування призначеного покарання у разі невиконання покладених на нього обов`язків, визначених ст.76 КК України, або систематичного вчинення правопорушень, що потягли адміністративні стягнення і свідчать про його небажання стати на шлях виправлення.

Відповідно до ч.ч. 1-3 ст. 166 КВК України, якщо засуджений не виконує обов`язки, встановлені цим Кодексом, Законом України "Про пробацію", а також покладені на нього судом, або систематично вчиняє правопорушення, що тягнуть за собою адміністративні стягнення і свідчать про його небажання стати на шлях виправлення, уповноважений орган з питань пробації вносить до суду подання про скасування звільнення від відбування покарання з випробуванням і направлення засудженого для відбування призначеного покарання.

У разі невиконання засудженим, звільненим від відбування покарання з випробуванням, обов`язків, визначених законом та покладених на нього судом, систематичного вчинення правопорушень, що тягнуть за собою адміністративні стягнення і свідчать про його небажання стати на шлях виправлення, уповноважений орган з питань пробації застосовує до нього письмове попередження про скасування звільнення від відбування покарання з випробуванням і направлення для відбування призначеного покарання.

Систематичним вчиненням правопорушень, що тягнуть за собою адміністративні стягнення і свідчать про небажання стати на шлях виправлення, є вчинення засудженим протягом іспитового строку трьох і більше таких правопорушень.

Як вбачається з ухвали суду першої інстанції, ОСОБА_7 був засуджений вироком Червонозаводського районного суду м.Харкова від 06 12 2018 року за ч.2 ст.309 КК України до 3 років позбавлення волі зі звільненням на підставі ст.75 КК України від відбування покарання з випробувальним терміном 2 роки з покладенням певних обов`язків, передбачених ст.76 КК України.

18 04 2018 року у приміщенні Київського районного відділу філії Державної установи «Центр пробації» в Харківській області засуджений ОСОБА_7 був ознайомлений з порядком та умовами відбування іспитового строку та попереджений про кримінальну відповідальність за ухилення від відбування покарання.

Відповідно до постанови про встановлення днів явки на реєстрацію засудженому ОСОБА_7 було встановлено днем явки першу середу кожного місяця.

01 08 2018 року засудженому було змінено день явки на реєстрацію, згідно постанови про встановлення днів явки на реєстрацію та було встановлено першу, третю та четверту середу кожного місяця.

17 10 2018 року з Київського ВП ГУНП в Харківській області надійшли наступні копії протоколів та постанов про вчинення адміністративних правопорушень стосовно ОСОБА_7 :

від 07 06 2018 року за ч.1 ст.175-1 КУпАП;

від 07 06 2018 року ч.1 ст.178 КУпАП;

від 07 06 2018 року за ч.2 ст.175-1 КУпАП (арк.54-59 особової справи).

Крім того, 17 10 2018 року за допущене порушення порядку і умов іспитового строку засудженому було винесене застереження у виді письмового попередження (арк.61 особової справи).

18 10 2018 року за допущення порушення умов відбування покарання з випробуванням, а саме вчинення правопорушень на адресу суду направлено подання про скасування звільнення від відбування покарання з випробуванням (арк.65 особової справи).

22 10 2018 року з Київського ВП ГУ НП в Харківській області надійшла копія протоколу про вчинення адміністративного правопорушення стосовно ОСОБА_7 : 21.08.2018 року співробітниками Київського ВП ГУ НП в Харківській області за ч.2 ст.175-1 КУпАП (а.с.67 особової справи).

Цього ж дня на адресу суду було направлено копію вищезазначеного адміністративного протоколу стосовно засудженого ОСОБА_7 для долучення до матеріалів справи.

15 11 2018 року з суду надійшли постанови по справам про адміністративні правопорушення відносно ОСОБА_7 а саме:

постанова суду від 05 10 2018 року, згідно якої визнати винним за ч.1 ст.187 КУпАП та накладено адміністративне стягнення у виді штрафу в розмірі 51 грн., та постанова суду від 05 10 2018 року, згідно якої визнати винним за ч.1 ст.187 КУпАП та накладено адміністративне стягнення у виді штрафу в розмірі 51 грн.

16 11 2018 року на адресу суду були направлені копії постанов Київського районного суду м. Харкова від 05.10.2018 року стосовно засудженого для долучення до матеріалів справи (арк. 78, 80 особової справи).

28 11 2018 року засуджений не з`явився на реєстрацію, поважні причини неявки не підтвердив документально. За допущене порушення порядку і умов іспитового строку засудженому було винесено друге письмове попередження (арк. 85 особової справи).

27 03 2019 року з Київського ВП ГУ НП в Харківській області надійшла перевірка щодо притягнення засудженого до адміністративної відповідальності по АРМОР, згідно з якою ОСОБА_7 притягнутий до адміністративної відповідальності 15 03 2019 року співробітниками Київського ВП ГУ НП в Харківській області за ч.1 ст.187 КУпАП (арк. 42-43 особової справи).

10 04 2019 року з Київського районного суду м. Харкова надійшла ухвала від 15 03 2019 року, згідно якої в задоволенні вищевказаного подання стосовно ОСОБА_7 відмовлено (арк. 129 особової справи).

З оскаржуваної ухвали вбачається, що постанова та протокол адміністративне правопорушення, передбачене ч.1 ст.175-1 КУпАП від 07 06 2018 року містять виправлення дату складення постанови та протоколу на 06 06 2018 року.

Разом з тим, пунктом 7 Інструкції з оформлення матеріалів про адміністративні правопорушення в органах поліції, затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ України від 06 11 2015 року, передбачено, що не допускаються закреслення чи виправлення відомостей, що заносяться до протоколу про адміністративне правопорушення, а також унесення додаткових записів після того, як протокол про адміністративне правопорушення підписано особою, стосовно якої його складено.

Судом слушно зазначено, що вказані виправлення та відсутність дати та часу вчинення правопорушення дають обґрунтовані підстави для сумнівів щодо того, коли вони були вчинені ОСОБА_7 до чи після взяття його на облік органом пробації та роз`яснення йому обов`язків щодо виконання іспитового строку.

Крім того, в порушення вимог ч.2 ст.36 КУпАП, якою передбачено, що якщо особа вчинила кілька адміністративних правопорушень, справи про які одночасно розглядаються одним і тим же органом (посадовою особою), стягнення накладається в межах санкції, встановленої за більш серйозне правопорушення з числа вчинених, щодо ОСОБА_7 винесено 2 постанови за вчинення одного діяння, за яке повинно бути накладене лише одне стягнення.

У зв`язку із вчиненням засудженим вищевказаних правопорушень, 17 10 2018 року ОСОБА_7 винесене застереження у виді письмового попередження та, у відповідності до положень ч.5 ст.166 КПК України, лише 24 09 2018 року проведено з ним індивідуально-профілактичну бесіду.

Такі докази як довідка АРМОР та протокол про адміністративне правопорушення від 21 08 2018 року за ч.2 ст.175-1 КУпАП (арк. 42-43, 70 особової справи), суд обґрунтовано визнав недопустимими, оскільки на підтвердження вчинення засудженим вказаних правопорушень та накладення адміністративних стягнень у матеріалах справи не міститься постанови компетентних органів.

За допущене порушення порядку і умов іспитового строку, а саме неявку на реєстрацію до уповноваженого органу з питань пробації, засудженому 29 11 2018 року було винесено друге письмове попередження.

В апеляційній скарзі прокурор здебільшого посилається на те, що за період іспитового строку ОСОБА_7 допустив 1 неявку, за яку отримав відповідне попередження ДУ «Центр пробації». Вказав, що засуджений пояснив свою неявку тим, що він переплутав дні реєстрації, та, крім того, затримався в той день на роботі, проте, жодних підтверджуючих документів не надав, що, на думку апелянта, мало б бути враховано судом.

Проте, такі доводи прокурора спростовуються матеріалами справи.

Згідно до п.5.4 Розділу IV ІНСТРУКЦІЇ від 19 12 2003 року N270/1560, невиконанням обов`язків вважається, коли засуджена особа не виконала хоча б одного з обов`язків, які було покладено на неї судом (наприклад, не з`являється до інспекції два і більше разів підряд без поважних причин).

Враховуючи наведені положення, суд першої інстанції дійшов вірного висновку, що за одну неявку засудженого на реєстрацію без поважних причин у органа пробації не було підстав виносити письмове попередження (друге) про скасування звільнення від відбування покарання з випробуванням і направлення засудженого для відбування призначеного покарання.

Крім того, у матеріалах особової справи містяться пояснення засудженого про причини неявки для реєстрації через зайнятість на роботі, проте документально підтвердити вказані обставини він не зміг, однак вказане свідчить про те, що у діях засудженого відсутній умисел ухилятись від відбування покарання та намір не виконувати обов`язки, встановлені вироком суду.

Відомості, які б підтверджували, що ОСОБА_7 неодноразово не з`являвся до органу пробації, про що зазначає прокурор у апеляційній скарзі, не знайшли свого підтвердження у матеріалах справи.

Згідно з ч.6 ст.166 КВК України у разі відмови судом у задоволенні подання про скасування звільнення від відбування покарання з випробуванням повторне направлення до суду такого подання здійснюється після застосування до засудженого повторного письмового попередження про скасування звільнення від відбування покарання з випробуванням і направлення для відбування призначеного покарання.

Виходячи з наведеного, органом пробації було порушено зазначені положення ч.6 ст.166 КПК України, оскільки ухвалою Київського районного суду м. Харкова від 15 03 2019 року відмовлено у задоволенні подання начальника органу пробації про скасування іспитового строку щодо ОСОБА_7 , а підстав для застосування 29 11 2018 повторного (другого) письмового попередження за одну неявку засудженого на реєстрацію без поважних причин у органу пробації не було.

Таким чином, суд першої інстанції правильно дійшов висновку про відсутність переконливих, достатніх та законних підстав для скасування іспитового строку щодо ОСОБА_7 .

Разом з тим, з оскаржуваної ухвали вбачається, що судом надано оцінку характеристиці засудженого, який за місцем проживання характеризується задовільно, алкогольними напоями не зловживає, з раніше судимими особами не спілкується, скандалів та сварок з сусідами не вчиняє.

Крім того, ОСОБА_7 є законним опікуном та має на утриманні матір ОСОБА_10 , 1949 року народження, яка є інвалідом 3-ї групи, та брата ОСОБА_11 , 1973 року народження, який є інвалідом 2-ї групи, що підтверджується відповідними довідками МСЕК.

З урахуванням наведеного, колегія суддів приходить до переконання, що твердження прокурора щодо наявності підстав для скасування звільнення від відбування покарання з випробуванням ОСОБА_7 та направлення його для відбування призначеного судом покарання є необґрунтованими, оскільки доводи викладені ним в апеляційній скарзі не можуть свідчити про його небажання стати на шлях виправлення, що є умовою застосування ч.2 ст.78 КК України.

За таких обставин, колегія суддів приходить до висновку, що ухвала суду першої інстанції є законною та обґрунтованою і будь-яких підстав для її скасування, про що прокурор ставить питання в апеляційній скарзі, наразі не вбачає.

Керуючись ч.6 ст.9, ст.7, 392, 393, 404, 405, ч.1 ст.407, 418, 419, 423, 424-426 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А :

Ухвалу Київського районного суду м. Харкова від 13 06 2019 року про відмову в задоволенні подання Київського районного відділу філії ДУ «Центр пробації» про направлення засудженого ОСОБА_7 для відбування призначеного покарання, - залишити без змін.

Апеляційну скаргу прокурора, - залишити без задоволення.

Оскарження даної ухвали, у відповідності до ч.2 ст.424 КПК України, в касаційному порядку не передбачено, оскільки така ухвала не перешкоджає подальшому кримінальному провадженню.

Судді

___________ ________________ ____________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4