КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа №11-кп/824/1715/2019 Головуючий в І інстанції ОСОБА_1
Категорія: ч. 3 ст. 28 ч. 3 ст. 365-2,
ч. 3 ст. 28 ч. 3 ст. 362 КК України Суддя - доповідач ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

12 червня 2019 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві матеріали кримінального провадження №0000237 за апеляційною скаргою прокурора першого відділу процесуального керівництва досудовим розслідуванням та підтримання державного обвинувачення Генеральної прокуратури України ОСОБА_6 на ухвалу Дарницького районного суду м. Києва від 11 квітня 2019 року щодо ОСОБА_7 ,

за участю учасників кримінального провадження:

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченої ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

В С Т А Н О В И Л А :

Ухвалою підготовчого судового засідання Дарницького районного суду м. Києва від 11 квітня 2019 року обвинувальний акт у кримінальному провадженні №0000237 щодо ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , обвинуваченої у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 28 ч. 3 ст. 365-2, ч. 3 ст. 28 ч. 3 ст. 362 КК України, повернуто прокурору.

В обґрунтування свого рішення суд першої інстанції зазначає, що в обвинувальному акті у вчинені злочинів обвинувачується, зокрема, ОСОБА_9 , який починаючи з 2004-2005 років року, більш точна дата досудовим розслідуванням не встановлена, маючи на меті здійснення будівництва об`єктів нерухомості на території міста Києва, створив понад 60 підприємств, основним видом діяльності яких є будівництво житлових і нежитлових будівель, які об`єднав в одну групу компаній «Укогруп».
Будучи фактичним власником створених для здійснення будівництва підприємств та керуючи їх діяльністю, ОСОБА_9 , починаючи з 2005 року до теперішнього часу, здійснює самовільне зайняття земельних ділянок на території м. Києва та самовільне будівництво будівель (житлових, офісних та торгово-розважальних комплексів) на них за відсутності належних документів на користування земельними ділянками, їх забудову та/або з порушенням вимог отриманих дозвільних документів, підробкою останніх.
Усвідомлюючи, що вчинення вищевказаних злочинів самостійно здійснити не зможе, ОСОБА_9 розробив план злочинної діяльності, підібрав та залучив співорганізаторів, виконавців та пособників, в тому числі службових осіб підконтрольних йому підприємств, яких, з метою недопущення притягнення до відповідальності постійно змінював, розподілив між ними злочинні ролі та шляхом інструктування, координації дій співучасників у формі наказів та доручень здійснював керування вчиненням злочинів, тобто створив організовану групу. План вчинення злочинів, розроблений невстановленими особами з числа організаторів, включав в себе, зокрема і незаконну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та несанкціоновані дії з інформацією, яка оброблюється в електронно-обчислювальних машинах (комп`ютерах).
При цьому невстановлені особи з числа членів організованої групи, приблизно в червні 2015 року залучили до вчинення злочину, пов`язаного з неможливістю реалізації інвесторами ЖК «Перлина Троєщини» своїх прав на майно, приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу (далі - нотаріус) ОСОБА_7 , довели до її відома розроблений організаторами злочинний план та отримали її добровільну згоду на участь у його реалізації в частині здійснення державної реєстрації в Державному реєстрі речових прав на нерухоме майно прав об`єктів самовільного будівництва без документів, передбачених законодавством для вчинення відповідних дій, на підставі підроблених документів, за відсутності заявників.
Суд зазначає, що як пояснив прокурор під час проведення підготовчого судового засідання, на даний час не існує вироку, який би набрав законної сили, щодо ОСОБА_9 .
Наведене порушення, на переконання суду першої інстанції, позбавляє можливості реалізації ОСОБА_9 його права на особисту присутність в судовому засіданні зокрема, та право на захист загалом. Разом з тим, міжнародні стандарти в галузі судочинства послідовно стверджують про неприпустимість нехтування презумпцією невинуватості та правом на справедливий судовий розгляд. При цьому в разі призначення судового розгляду вказане порушення усунути буде неможливо, оскільки по-перше - при оголошенні прокурором обвинувального акту буде названо вказане прізвище, що безумовно призведе до порушення його прав, по-друге - зміна обвинувачення прокурором можлива виключно з метою зміни правової кваліфікації та/або обсягу обвинувачення, за умови встановлення нових фактичних обставин.
Також суд вказує на те, що з урахуванням вимог ст. ст. 4, 5 КК України фактична відсутність посилання на редакцію кримінального Закону (відсутня чітка вказівка на редакцію ч. 3 ст. 362, ч. 3 ст. 365 КК України) за яким обвинувачується ОСОБА_7 , порушує її право на захист в частині, що стосується права обвинуваченої знати у вчиненні якого злочину вона обвинувачується, на що звернуто увагу в п. 10 Постанови Пленум Верховного Суду України № 8 від 24 жовтня 2003 року «Про застосування законодавства, яке забезпечує право на захист у кримінальному судочинстві».
Крім цього суд першої інстанції зазначає, що ні слідчим при складанні обвинувального акту, ні прокурором при його затвердженні, не звернуто увагу на те, що згідно з імперативними вимогами положень ч. 4 ст. 67 КК України якщо будь-яка з обставин, що обтяжує покарання, передбачена в статті Особливої частини цього Кодексу як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, суд не може ще раз враховувати її при призначенні покарання як таку, що його обтяжує. Таким чином посилання на наявність обставини, що обтяжує покарання - вчинення злочину групою осіб, є неможливим при кваліфікації дій особи як вчинених в складі організованої групи. Крім того при вказаній правовій кваліфікації дій особи є зайвим посилання на кваліфікуючу ознаку, як вчинення злочину за попередньою змовою групою осіб, оскільки така кваліфікуюча ознака поглинається вчиненням злочину в складі організованої групи.
З огляду на встановлені на стадії підготовчого судового засідання порушення вимог закону при складанні та затвердженні обвинувального акту, приймаючи до уваги те, що для усунення зазначених в ухвалі недоліків проведення процесуальних дій не вимагається, суд першої інстанції прийшов до висновку, що обвинувальний акт підлягає поверненню прокурору для усунення виявлених порушень шляхом складання обвинувального акту з належним викладенням фактичних обставин справи та обвинувачення.

На вказану ухвалу суду першої інстанції прокурор першого відділу процесуального керівництва досудовим розслідуванням та підтримання державного обвинувачення Генеральної прокуратури України ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати ухвалу Дарницького районного суду м. Києва від 11 квітня 2019 року, якою повернуто обвинувальний акт у кримінальному провадженні №0000237 стосовно ОСОБА_7 за 3 ст. 28 ч. 3 ст. 365-2, ч. 3 ст. 28 ч. 3 ст. 362 КК України та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
За доводами апелянта, ухвала суду першої інстанції є необґрунтованою і такою, що підлягає скасуванню внаслідок невідповідності висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, а також істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Прокурор стверджує, що обвинувальний акт містить всі відомості, передбачені ч. 2 ст. 291 КПК України, в тому числі виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, правовому кваліфікацію кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, формулювання обвинувачення.
Апелянт вказує на те, що за цим же обвинувальним актом іншим складом того ж Дарницького районного суду м. Києва вже було призначено судовий розгляд.
Прокурор зазначає, що згідно з роз`ясненнями Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 03.10.2012 за № 223-1430/0/4-12 «Про порядок здійснення підготовчого провадження відповідно до Кримінального процесуального кодексу України» єдиною підставою повернення обвинувального акту прокурору є його невідповідність вимогам ст. 291 КПК України, а саме якщо: цей документ містить положення, що суперечать одне одному; у ньому наведено недопустиму натуралізацію опису злочину; він не підписаний слідчим (крім випадків, коли прокурор склав його самостійно) чи не затверджений прокурором; до нього не долучено передбачені законом додатки. Крім того, якщо під час підготовчого судового засідання буде з`ясовано, що обвинувальний акт та реєстр матеріалів досудового розслідування не були вручені обвинуваченому, суд повертає їх прокурору.
На думку апелянта, викладені підстави щодо вказаного акту відсутні, а інших підстав для повернення обвинувального акту прокурору законодавством не передбачено.

Крім того, прокурор вказує на те, що у підготовчому судовому засіданні суд вирішує виключно питання, пов`язані з можливістю призначення судового розгляду на підставі обвинувального акту та підготовки до судового розгляду, форма викладу обвинувачення не може бути підставою для повернення обвинувального акту, оскільки у КПК України чітко визначені вимоги щодо обов`язкових даних.
Також апелянт зазначає, що відповідно до п. 2 ст. 337 КПК України, під час судового розгляду, прокурор може змінити обвинувачення, висунути додаткове обвинувачення.

Потерпіла ОСОБА_6 , будучи належним чином повідомленою про день та час апеляційного розгляду, в судове засідання не з`явилась, надіславши суду електронною поштою заяву, в якій просила проводити апеляційний розгляд у її відсутність. Враховуючи наведене та вимоги ч. 4 ст. 405 КПК України, апеляційний розгляду проведено у відсутність потерпілої.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, просив її задовольнити, думку захисника та обвинуваченої, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла до висновку про те, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.
За приписами ч. 3 ст. 314 КПК України, суд має право із стадії підготовчого судового засідання повернути обвинувальний акт прокурору в тому випадку, якщо він не відповідає вимогам цього Кодексу, тобто за наявності таких порушень вимог процесуального закону, які перешкоджають призначенню справи до судового розгляду.
Відповідно до вимог ст. 110 КПК України, обвинувальний акт є процесуальним рішенням, яким прокурор висуває обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення і яким закінчується досудове розслідування.
Імперативно встановлені вимоги до відомостей, які обвинувальний акт повинен містити, передбачені п.п. 1-9 ч. 2 ст. 291 цього Кодексу, серед яких в п. 5 виокремлено необхідність наявності в ньому таких складових: 1) виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими; 2) правову кваліфікацію кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті (частини статті) Закону України про кримінальну відповідальність та 3) формулювання обвинувачення.
В обвинувальному акті викладаються фактичні обставини кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, проте, відносно формулювання обвинувачення немає будь яких застережень чи вимог.
Оскільки відповідно до п. 5 ч. 2 ст. 291 КПК України, в обвинувальному акті викладаються фактичні обставини кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, то відповідно, формулювання обвинувачення викладається у такому виді, як це вважає необхідним прокурор. Спосіб же викладення формулювання обвинувачення може бути предметом оцінки суду лише під час судового розгляду кримінального провадження, який відповідно, до вимог ст. 337 КПК України проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта.

З обвинувального акта вбачається, що висунуте обвинувачення лише ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 28, ч. 3 ст. 365-2, ч. 3 ст. 362 КК України. При цьому, зазначення в тексті обвинувального акта прізвища іншої особи, якій не висунуте обвинувачення, ніяким чином не може порушувати права такої особи на захист. В подальшому у вироку, при викладенні обставин провадження, суд не повинен називати прізвища осіб, які були зазначені в обвинувальному акті, але провадження щодо яких не розглядалось. А тому, посилання суду у оскаржуваній ухвалі на наявність в обвинувальному акті прізвища особи ОСОБА_9 , який не є обвинуваченим та можливого порушення його права на захист, на думку колегії суддів, не може бути самостійною підставою для повернення обвинувального акта прокурору.

Щодо іншої підстави повернення обвинувального акта прокурору, вказаної судом, а саме, порушення права на захист ОСОБА_7 в зв`язку з відсутністю в обвинувальному акті посилань на редакцію Кримінального закону, то колегія суддів зазначає, що ОСОБА_7 інкримінується вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ст. 362 КК України у грудні 2016 року, тобто станом на момент діючої редакції статті, тому зазначення редакції статті в такому випадку не потрібно. Що ж до посилань суду на незазначення в обвинувальному акті редакції ч. 3 ст. 365 КК України, то вони взагалі є безпідставними, оскільки обвинувачення ОСОБА_7 за цією статтею не висувалось.

А зазначаючи в оскаржуваній ухвалі про наявність чи відсутність у ОСОБА_7 обставин, що пом`якшують чи обтяжують покарання, суд першої інстанції, вийшов за межі проведення підготовчого судового засідання та вдався до оцінки обставин, викладених в обвинувальному акті.

Окрім того, колегія суддів відмічає, що як вбачається з матеріалів кримінального провадження, 25.09.2018 р. обвинувальний акт у кримінальному провадженні №0000237 щодо ОСОБА_7 , обвинуваченої у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 28 ч. 3 ст. 365-2, ч. 3 ст. 28 ч. 3 ст. 362 КК України , надійшов до Дарницького районного суду м. Києва, де, згідно з вимогами ст. 35 КПК України здійснено автоматизований розподіл справи та визначено для розгляду провадження суддю ОСОБА_10 ( а.с.81).
14 грудня 2018 року за результатами проведеного підготовчого засідання ухвалою суду у кримінальному провадженні призначений судовий розгляд ( а.с.129-130).
В подальшому, з об`єктивних причин склад суду був змінений і протоколом повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями кримінальне провадження передано на розгляд судді ОСОБА_1 , яка знову призначила у кримінальному провадженні підготовче судове засідання, що кримінальним процесуальним законом не передбачено.
Так, відповідно до ч. 1 ст. 319 КПК України, судовий розгляд у кримінальному провадженні повинен бути проведений у одному складі суддів. У разі, якщо суддя позбавлений можливості брати участь у судовому засіданні, він має бути замінений іншим суддею, який визначається у порядку, встановленому частиною третьою статті 35 КПК України. Після заміни судді судовий розгляд розпочинається спочатку, крім випадків, передбачених частиною другою цієї статті та статтею 320 цього Кодексу.
Системний аналіз вказаних положень закону свідчить, що в разі заміни судді під час судового розгляду кримінального провадження, стадія судового розгляду залишається незмінною і відсутні будь які підстави для проведення підготовчого судового засідання, адже стадія підготовчого судового засідання врегульована окремими нормами, що містяться в Главі 27 КПК України.
Проте, не дивлячись на те, що підготовче судове засідання у даному кримінальному провадженні вже було проведено, в ухвалі підготовчого судового засідання надана оцінка обвинувальному акту щодо відповідності його вимогам ст. 291 КПК України, в тому числі і тих недоліків, на які послався суд першої інстанції в оскаржуваній ухвалі, та без врахування вимог ст. 319 КПК України, замість того, щоб розпочати судовий розгляд обвинувального акту, повернувся до стадії підготовчого судового засідання та постановив оскаржувану ухвалу про повернення обвинувального акта прокурору.
Наведене свідчить про те, що суд першої інстанції, допустивши істотне порушення вимог кримінального процесуального законодавства, що перешкодило суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення, безпідставно не забезпечив судовий розгляд.
Враховуючи викладене, апеляційна скарга прокурора щодо безґрунтовного, в порушення вимог кримінального процесуального законодавства повернення обвинувального акта підлягає задоволенню, а ухвала Дарницького районного суду м. Києва від 11 квітня 2019 року підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.
Керуючись ст. 376, 404, 405, 407, 418 КПК України, колегія суддів

У Х В А Л И Л А :

Апеляційну скаргу прокурора першого відділу процесуального керівництва досудовим розслідуванням та підтримання державного обвинувачення Генеральної прокуратури України ОСОБА_6 - задовольнити.

Ухвалу Дарницького районного суду м. Києва від 11 квітня 2019 року, якою обвинувальний акт у кримінальному провадженні №0000237 щодо ОСОБА_7 , обвинуваченої у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 28 ч. 3 ст. 365-2, ч. 3 ст. 28 ч. 3 ст. 362 КК України, повернуто прокурору - скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Ухвала оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді:

____________________ ___________________ _____________________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4