Постанова
іменем України
7 травня 2019 року

м. Київ
справа № 757/2718/16-к

провадження № 51- 532 км17

Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
захисника ОСОБА_6 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 на вирок Апеляційного суду м. Києва від 27 вересня 2017 року щодо ОСОБА_7 у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0007247, за обвинуваченням
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця м. Умань Черкаської області, який проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, останній раз 24 лютого 2016 року вироком Святошинського районного суду м. Києва за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 Кримінального кодексу України (далі КК) на підставі ст. 71 КК до п`яти місяців арешту та штрафу в розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 гривень,
у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 186 КК.

Зміст оскаржуваних судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Печерського районного суду м. Києва від 16 травня 2017 року ОСОБА_7 засудженого за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 186 КК із застосуванням ст. 69 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк три роки.
На підставі ст. 71 КК шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного вироком Святошинського районного суду м.Києва від 24 лютого 2016 року, у виді арешту на строк п`ять місяців більш суворим, призначеним цим вироком, ОСОБА_7 призначено остаточне покарання за сукупністю вироків у виді позбавлення волі на строк три роки.

Вирок Шевченківського районного суду м.Києва від 13 травня 2017 року на підставі ч. 3 ст. 72 КК ухвалено виконувати самостійно.

Апеляційний суд м. Києва скасував вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_7 та 27 вересня 2017 року ухвалив свій вирок, яким визнав його винним за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст.186 КК та призначив ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк чотири роки.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворих покарань, призначених вироком Святошинського районного суду м. Києва від 24 лютого 2016 року, більш суворим, призначеним цим вироком, ОСОБА_7 призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк чотири роки.
У решті вирок місцевого суду залишив без зміни.
Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК зараховано ОСОБА_7 у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 19 січня 2016 року по 20 червня 2017 року, включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Згідно з вироком ОСОБА_7 визнано винуватим у тому, що він 8 листопада 2015 року близько 11 години, знаходячись у приміщенні магазину «Спортмастер», що на бульварі Лесі Українки, 28 у м. Києві, з метою повторного таємного викрадення чужого майна, переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, взяв куртку «Columbia» вартістю 2 999 гривень, зірвав з неї сигнальну пластикову кліпсу, яку поклав до кишені свого одягу, одягнув на себе вказану куртку та поверх неї свою куртку, після чого попрямував на вихід з магазину, не оплативши вартість товару.
У цей момент спрацювала сигналізація на охоронюваній рамці і ОСОБА_7 , зрозумівши, що його злочинні дії викриті, з метою повторного відкритого викрадення чужого майна продовжив свої дії, будучи одягнутим у куртку «Columbia», вибіг з магазину та почав тікати, однак злочин до кінця не довів з причин, які не залежали від його волі, оскільки ОСОБА_7 наздогнав та затримав охоронець магазину.

Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, якаїї подала
У касаційній скарзі захисник, посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить вирок апеляційного суду щодо ОСОБА_7 змінити, застосувати ч. 5 ст. 72 КК в редакції Закону України

від 26 листопада 2015 року № 838-VIII «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» (далі Закон № 838-VIII) та зарахувати в строк покарання строк попереднього ув`язнення з 19 січня 2016 року по 27 вересня 2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. Вказуючи на положення ч. 2 ст. 5 КК, зазначає, що приписи ч. 5 ст. 72 КК у діючій редакції, яка набрала чинності 21 червня 2017 року, не мають зворотної дії в часі.

Позиції інших учасників судового провадження
Прокурор ОСОБА_5 вважав касаційну скаргу необґрунтованою і просив її залишити без задоволення.

Мотиви Суду
Заслухавши доповідь судді, доводи захисника ОСОБА_6 та прокурора ОСОБА_5 , перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що касаційну скаргу необхідно задовольнити на таких підставах.
Відповідно до ч. 1 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин.
При цьому згідно зі ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є лише: істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого. При вирішенні питання про наявність зазначених у частині першій цієї статті підстав суд касаційної інстанції має керуватися статтями 412414 цього Кодексу.
Висновки суду щодо фактичних обставин вчинення ОСОБА_7 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 186 КК, та кваліфікація його дій у касаційній скарзі захисником не оспорюються та не заперечуються.
Доводи касаційних скарг захисника про неправильне застосування ч. 5 ст. 72 КК є обґрунтованими.

Як убачається з вироку Апеляційного суду м. Києва від 27 вересня 2017 року, при вирішенні питання про зарахування ОСОБА_7 в строк покарання строку попереднього ув`язнення суд апеляційної інстанції застосував ч. 5 ст. 72 КК в редакції Закону № 838-VIII, зарахувавши йому строк попереднього ув`язнення у строк покарання з моменту фактичного затримання (19 січня 2016 року) до 20 червня 2017 року, включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

При цьому апеляційний суд залишив поза увагою, що строк попереднього ув`язнення обвинуваченого розпочався і тривав під час дії Закону № 838-VIII, а також продовжувався й після зміни редакції ч. 5 ст. 72 КК відповідно до Закону України від 18 травня 2017 року № 2046-VIII «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення» (далі Закон № 2046-VIII).

У зазначеній частині рішення суду апеляційної інстанцій є помилковими з огляду на висновок щодо застосування норми права, передбаченої ч. 5 ст. 72 КК (зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання), що міститься у постанові від 29 серпня 2018 року Великої Палати Верховного Суду (справа № 663/537/17), в якому зазначено, що зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання є кримінально-правовим наслідком діяння в розумінні ч. 2 ст. 4 КК, який впливає на становище особи за ст. 5 КК (поліпшує або погіршує його). Закон № 838-VIII є законом про кримінальну відповідальність, який іншим чином поліпшує становище особи в розумінні ст. 5 КК, оскільки передбачає коефіцієнт зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. У свою чергу Закон № 2046-VIII є законом про кримінальну відповідальність, який іншим чином погіршує становище особи в розумінні ст. 5 КК, оскільки вводить (повертає) коефіцієнт зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Вирішуючи питання про те, якою редакцією ч. 5 ст. 72 ККналежить керуватися у конкретному випадку, варто враховувати час вчинення особою діяння, як це визначено в частинах 2 і 3 ст. 4 КК, тобто застосовувати правила дії у часі закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно з висновком, викладеним у п. 106 згаданої постанови Великої Палати Верховного Суду, якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом № 2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК в редакції Закону № 838-VIII.

Відповідно до ч. 1 ст. 36 Закону України від 2 червня 2016 року № 1402-VIII«Про судоустрій і статус суддів» (далі Закон № 1402-VIII) Верховний Суд забезпечує сталість та єдність судової практики у порядку та спосіб, визначені процесуальним законом.

Реалізація цього завдання відбувається, зокрема, шляхом здійснення правосуддя, під час якого Верховний Суд у своїх рішеннях висловлює правову позицію щодо правозастосування, орієнтуючи у такій спосіб судову практику на однакове застосування норм права.
Згідно з ч. 6 ст. 13 Закону № 1402-VIII висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду, враховуються іншими судами при застосуванні таких норм права.

Виходячи з положень ч. 1 ст. 36 Закону № 1402-VIIIта враховуючи вказаний вище висновок, викладений у постанові Великої Палати Верховного Суду, колегія суддів вважає, що вирок апеляційного суду щодо ОСОБА_7 необхідно змінити в частині обчислення строку покарання, зарахувавши йому в строк покарання строк попереднього ув`язнення з 21 червня 2017 року по 27 вересня 2017 року, включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Керуючись статтями 433, 434, 436, 441442 КПК України, Суд

у х в а л и в:
Касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 задовольнити.

Вирок Апеляційного суду м. Києва від 27 вересня 2017 року щодо ОСОБА_7 змінити у частині обчислення строку покарання та відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону від 26 листопада 2015 року № 838-VIII зарахувати ОСОБА_7 в строк покарання строк попереднього ув`язнення з 19 січня 2016 року по 27 вересня 2017 року, включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В решті зазначене судове рішення залишити без зміни.
Постанова є остаточною й оскарженню не підлягає.

С у д д і:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3