ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/706/19 Справа № 210/5011/16-к Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 березня 2019 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря

судового засідання ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, та обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 19 листопада 2018 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000420,щодо

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Лозуватка Криворізького району Дніпропетровської області,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України

за участю

прокурора ОСОБА_7 ,

обвинуваченого

(в режимі відеоконференції) ОСОБА_6 ,

ВСТАНОВИВ:

Короткий зміст оскарженого рішення та встановлені фактичні обставини.

Вироком Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 19 листопада 2018 року ОСОБА_6 засуджено за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання за цим вироком у виді 3 років позбавлення волі, більш суворим покаранням у виді 4 років позбавлення волі за вироком Саксаганського районного суду м.Кривого Рогу Дніпропетровської області від 19 липня 2017 року, визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки. Строк відбування покарання вирішено рахувати з 23 червня 2017 року.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України у строк відбуття покарання за даним вироком вирішено зарахувати строк попереднього ув`язнення з 04 квітня 2017 року по 25 травня 2017 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Вирішено питання щодо речових доказів у провадженні.
Як установив суд, 28 квітня 2016 року приблизно о 10:00 годині ОСОБА_6 , перебуваючи з дозволу власника у квартирі АДРЕСА_1 , власником якого є його бабуся ОСОБА_8 , шляхом вільного доступу таємно викрав майно, що належить потерпілій ОСОБА_8 , а саме цифровий супутниковий приймач марки «FreetoAir» DVB-S.
Після чого ОСОБА_6 з викраденим майном з місця вчинення кримінального правопорушення зник, розпорядившись ним на свій розсуд, чим спричинив потерпілій ОСОБА_8 , матеріальну шкоду на загальну суму 328,63 гривень.
Крім того, 07 червня 2016 року приблизно о 16:00 годині ОСОБА_6 , перебуваючи з дозволу власника на території домоволодіння АДРЕСА_2 , шляхом вільного доступу таємно викрав майно, що належить потерпілій ОСОБА_9 , а саме кабель ПВС 2*2,5 ГОСТ, довжиною 70,00 метрів. Після чого ОСОБА_6 з викраденим майном з місця вчиненнякримінального правопорушення зник, розпорядившись ним на свій розсуд, чим спричинив потерпілій ОСОБА_9 матеріальну шкоду на загальну суму 959,00 гривень.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду першої інстанції змінити та зарахувати ОСОБА_6 в строк відбуття покарання у строк попереднього ув`язнення у відповідності до ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України від 26 листопада 2015 року, період з 04 квітня 2017 року по 25 травня 2017 рік та період з 23 червня 2017 року до набрання вироком законної сили, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. В іншій частині вирок залишити без змін.
Обґрунтовуючи свої вимоги вказує, що судом допущено неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність, та в порушення вимог закону не зараховано ОСОБА_6 у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення період з 23 червня 2017 року до набрання вироком законної сили, оскільки 23 червня 2017 року у кримінальному провадженні за ч. 2 ст. 186 КК України ОСОБА_6 було обрано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, а 19 липня 2017 року ухвалено вирок, яким призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки, та цим вироком поглинуто покарання, призначене за цим вироком.
В апеляційній скарзі обвинувачений просить оскаржуваний вирок суду скасувати в частині застосування положень ч. 5 ст. 72 КК України, зарахувати йому у строк попереднього ув`язнення у строк відбуття покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення період з 10 грудня 2017 року по 19 листопада 2018 року.
Обґрунтовуючи заявлені в апеляційній скарзі вимоги посилається на те, що судом не було дотримано вимоги закону щодо зарахування строку попереднього ув`язнення у строк відбування покарання, не враховано і позицію Верховного Суду з цього приводу та не враховано період з 10 грудня 2017 року по 19 листопада 2018 рік, коли він перебував під вартою у даному провадженні.

Позиції учасників судового провадження.

У судовому засіданні обвинувачений та прокурор просили задовольнити апеляційні скарги, а вирок суду змінити в частині зарахування строку попереднього ув`язнення у строк відбування покарання

Мотиви суду.

Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали провадження, апеляційний суд приходить до наступних висновків.

Згідно ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Відповідно до вимог п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України підставами для зміни судового рішення є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність (ст. 413 КПК України), яке полягає у застосуванні закону, який не підлягає застосуванню та не застосування судом закону, який підлягає застосуванню, що є підставою для зміни вироку.
Відповідно до положень п.п.1,2 ч.1 ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є застосування закону, який не підлягає застосуванню та не застосування судом закону, який підлягає застосуванню.
Висновки суду про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_6 у вчиненні суспільно небезпечних діянь за обставин, викладених у вироку, правильність їх кваліфікації за ч. 2 ст. 185 КК України у апеляційній скарзі не оспорюються, а тому відповідно до ст. 404 КПК України апеляційним судом не переглядаються, у зв`язку з чим в частині обвинувачення ОСОБА_6 апеляційний суд виходить з фактичних обставин, встановлених судом першої інстанції.
Що стосується доводів обвинуваченого та прокурора про те, що судом першої інстанції допущено неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність, а саме, обвинуваченому не зараховано в строк відбуття покарання час його перебування під вартою з 23 червня 2017 року до набрання вироком законної сили, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, то такі доводи заслуговують на увагу.

Відповідно до ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону України № 838-VIII від 26.11.2015 «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» (Далі - Закону № 838-VIII) зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Згідно до правового висновку, викладеного в постанові Великої палати Верховного суду України від 29 серпня 2018 року в справі за №663/537/17, якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII в силу як прямої, так і зворотної дії кримінального закону в часі.
Як слідує з матеріалів провадження 04 квітня 2017 року ухвалою Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області до ОСОБА_6 застосовано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою та в цей же день за ухвалою суду останнього затримано.
Вироком Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 25 травня 2018 року ОСОБА_6 засуджено за ч.2 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки. На підставі ч.4 ст.70 КК України менш суворе покарання, призначене даним вироком, поглинуто більш суворим покаранням, та остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки і на підставі ст.75 КК України засудженого ОСОБА_6 від відбування покарання звільнено з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки, зобов`язавши його на підставі ст. 76 КК України періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробацїї, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання, та не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації. Запобіжний захід у вигляді тримання під вартою обвинуваченому ОСОБА_6 скасовано та звільнено з-під варти в залі суду.
Ухвалою апеляційного суду Дніпропетровської області від 30 серпня 2017 року зазначений вирок суду скасовано та кримінальне провадження направлено на новий судовий розгляд до суду першої інстанції.
Крім того, ухвалою Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 23 червня 2017 року до ОСОБА_6 було застосовано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою.
Вироком Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 19 липня 2017 року ОСОБА_6 засуджено за 2 ст.186 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки. Запобіжний захід ОСОБА_6 у вигляді тримання під вартою судом залишено без змін.
Як слідує з вироку Дзержинського районного суду м.Кривого Рогу Дніпропетровської області від 19 листопада 2018 року, судом на підставі ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону №838- VIII ОСОБА_6 у строк відбуття покарання за вказаним вироком, зараховано строк попереднього ув`язнення з 04 квітня 2017 року по 25 травня 2017 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, однак в порушення вище вказаних норм останньому не зараховано в строк відбуття покарання час перебування ОСОБА_6 під вартою з 23 червня 2017 року до набранням вироком суду законної сили, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Таким чином, при ухваленні вироку судом допущено неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність, а саме застосування закону, який не підлягає застосуванню, що є підставою для зміни вироку.
З урахуванням наведеного, апеляційний суд погоджується з доводами апеляційних скарг обвинуваченого та прокурора щодо необхідності додаткового зарахування ОСОБА_6 до строку відбування покарання за правилами ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону від 26 листопада 2015 року часу його попереднього ув`язнення з 23 червня 2017 року до набрання вироком законної сили, а тому його апеляційні скарги підлягають задоволенню, а вирок суду слід змінити в частині зарахування строку попереднього ув`язнення у строк відбуття покарання.

Керуючись ст. ст. 405, 407, 419 КПК України, апеляційний суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_6 та прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції - задовольнити.
Вирок Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 19 листопада 2018 рокущодо ОСОБА_6 - змінити в частині зарахування строку попереднього ув`язнення у строк відбуття покарання.
Зарахувати ОСОБА_6 на підставі ч. 5 ст. 72 КПК України в редакції закону України від 26 листопада 2015 року строку відбуття покарання строк його попереднього ув`язнення період з 04 квітня 2017 року по 25 травня 2017 року включно та період з 23 червня 2017 року по 20 березня 2019 рік, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В решті вирок суду - залишити без змін.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення.
Ухвалу може бути оскаржено і на неї може бути подана касаційна скарга безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

________________ _________________ ________________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4