Провадження № 11-кп/4823/122/18
Категорія - ст. 186 ч. 2 КК Доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

29 листопада 2018 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Чернігівського апеляційного суду в складі:

Головуючого-суддіОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретаря судового засідання ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні, матеріали кримінального провадження, внесеного в ЄРДР №0003449 за апеляційними скаргами захисника обвинуваченого ОСОБА_6 адвоката ОСОБА_7 та обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Деснянського районного суду міста Чернігова від 30 травня 2018 року, щодо

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Чернігова, громадянина України, не працюючого, одруженого, має на утриманні малолітню дитину 2017 року народження, раніше судимого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.185, ч.2 ст.186, ч.2 ст.190 КК України,

за участю учасників кримінального провадження

прокурора ОСОБА_8

адвоката ОСОБА_7

обвинуваченого ОСОБА_6

У С Т А Н О В И Л А :

Вироком Деснянського районного суду міста Чернігова від 30 травня 2018 року ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.185, ч.2 ст.186, ч.2 ст.190 КК України, і призначено йому покарання із застосуванням ч.1 ст.70 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років.

Відповідно до ч.4 ст.70 КК України, до покарання, призначеного ОСОБА_6 за новим вироком, частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Деснянського районного суду м. Чернігова від 01.12.2015 і остаточно призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 6 (шість) років 6 (шість) місяців.

Початок строку відбування покарання ОСОБА_6 постановлено обчислювати з 26.09.2015.

Відповідно до ч.5 ст.72 КК України ОСОБА_6 зараховано в строк відбуття покарання строк попереднього ув`язнення з 09.10.2014 по 11.10.2014, з 28.08.2015 по 03.09.2015, з 26.09.2015 по 20.06.2017 включно із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Стягнуто з ОСОБА_6 на користь ОСОБА_9 2350 грн. у відшкодування майнової шкоди та 1000 грн. у відшкодування моральної шкоди.

Доля речових доказів вирішена в порядку ст.100 КПК України.

Як встановлено судом першої інстанції, 17.04.2015, близько 21.00, ОСОБА_6 , знаходячись по АДРЕСА_2 , діючи повторно, шляхом шахрайства, зловживаючи довірою ОСОБА_10 , заволодів мобільним телефоном марки «Самсунг Гелексі міні 3» вартістю 2000 грн. разом із сім-карткою мобільного оператора «Лайф» вартістю 20 грн., а всього майном на загальну суму 2020 грн., що належало ОСОБА_10 , чим спричинив останньому матеріальну шкоду.

18.06.2015, близько 12:55, ОСОБА_6 , знаходячись біля магазину «Седам» по вул. Савчука, 9-А у м. Чернігові, діючи повторно, відкрито заволодів, шляхом зривання з шиї рукою, золотим ланцюжком, вагою 5 г, вартістю 3500 грн., що належить ОСОБА_9 , чим спричинив останній матеріальну шкоду на зазначену суму.

26.08.2015, у денний час, ОСОБА_6 , знаходячись по вул. Ріпкінська, біля будинку №27-А, у м. Чернігові, діючи повторно, шляхом зривання рукою з шиї, відкрито заволодів золотим ланцюжком вагою, 4,67 г вартістю 2215,35 грн., а також золотим хрестиком вагою, 1,08 г вартістю 512,33 грн., а всього майном на загальну суму 2727,68 грн., що належать ОСОБА_11 , чим спричинив останній матеріальну шкоду на вищевказану суму.

10.09.2015, у денний час, ОСОБА_6 , знаходячись біля будинку № 43 по вул. Рокосовського у м. Чернігові, діючи повторно, відкрито, шляхом проникнення до карману піджака потерпілої, заволодів грошовими коштами у сумі 1000 грн., що належать ОСОБА_12 , чим спричинив останній матеріальну шкоду на вищевказану суму.

26.09.2015, приблизно о 22:00, ОСОБА_6 , знаходячись біля ЗОШ №7, що за адресою: м. Чернігів, пр. Перемоги, 197, діючи повторно, таємно викрав жіночу сумочку вартістю 150 грн., в якій знаходився гаманець вартістю 200 грн. з грошовими коштами в сумі 40 грн., чохол до мобільного телефону вартістю 40 грн., мобільний телефон марки «Нокіа» Х2-02 в корпусі чорного кольору вартістю 400 грн., в якому знаходилась флеш картка на 4 ГБ вартістю 40 грн., сім картка мобільного оператора «Лайф» вартістю 15 грн., помада марки «Avon» вартістю 50 грн., окуляри вартістю 160 грн. та чохол до окулярів вартістю 40 грн., а всього на загальну суму 1135 грн., що належать ОСОБА_13 , чим спричинив останній матеріальну шкоду на вищевказану суму.

26.09.2015, приблизно о 22:30, ОСОБА_6 , знаходячись на території ЗОШ №7, що по пр. Перемоги у м. Чернігові, діючи повторно, відкрито заволодів, шляхом зривання рукою з шиї, золотим ланцюжком, вагою 3,09 г, вартістю 1700 грн. та золотим хрестиком, вагою 0,6 г, вартістю 300 грн., а всього на загальну суму 2000 грн., що належить ОСОБА_13 , чим спричинив останній матеріальну шкоду на вищевказану суму.

Не погоджуючись з рішенням суду захисник обвинуваченого ОСОБА_6 адвокат ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу, в якій не оспорюючи фактичних обставин справи, кваліфікацію дій, доведеність його вини, просив вирок стосовно ОСОБА_6 скасувати частково в частині зарахування в строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 20.09.2015 року по 20.06.2017 року та зарахувати строк попереднього ув`язнення з 20.09.2015 року по 30.05.2018 року в порядку вимог ч.5 ст.72 КК України.

Обвинувачений ОСОБА_6 в апеляційній скарзі просив вирок суду скасувати або змінити. Зазначає, що судом прийнято суворе рішення, не враховано, що потерпілі претензій до нього не мають, на його утриманні заходяться неповнолітні діти, дружина в декретній відпустці та хворі батьки похилого віку. Зазначає, що суд не звернув увагу на те, що з кінця квітня він заходися на лікуванні з переломом великої бердової кістки ноги, струсом головного мозку т забиттям ребер, а тому він фізично не міг скоювати злочини в яких його звинувачують. Вказує, що інкриміновані йому епізоди за ч.2 ст. 185, ч.2 ст. 186 КК України від 26.09.2015 щодо потерпілої ОСОБА_13 , є такими, що не знайшли свого підтвердження при розгляді кримінальної справи. Сама потерпіла не була допитана в суді, чим було порушено його право на захист, процедура впізнання за її участю була проведена з порушеннями, а належний їй телефон у нього не був виявлений. Також просив зарахувати у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення на підставі ч.5 ст.72 КК України.

Заслухавши доповідача, обвинуваченого ОСОБА_6 та адвоката ОСОБА_7 в його інтересах, які підтримали подані апеляційні скарги та просили їх задовольнити, прокурора, який не заперечував проти задоволення апеляційних скарг в частині застосування вимог ч.5 ст.72 КК України, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до наступного висновку.

Відповідно до ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Не дивлячись на не визнання вини обвинуваченим ОСОБА_6 , його вина у вчиненні інкримінованих йому злочинів підтверджується зібраними у кримінальному провадженні та перевіреними в судовому засіданні доказами.

Так, вина обвинуваченого підтверджується показаннями потерпілих ОСОБА_10 , ОСОБА_9 , ОСОБА_12 , які в суді першої інстанції детально розповіли про обставини вчинення відносно них злочинів та впевнено вказували на ОСОБА_6 , як на особу яка вчинила ці злочини.

Із матеріалів провадження вбачається, що суперечностей, які б впливали на правильність установлення фактичних обставин кримінального провадження та вчинення саме обвинуваченим даних кримінальних правопорушень, у цих показаннях не вбачається, а тому суд правильно оцінив їх як об`єктивні та визнав пояснення потерпілих належними та допустимим джерелом доказів.

Крім того, вина обвинуваченого ОСОБА_6 підтверджується іншими зібраними у кримінальному провадженні доказами, оголошеними і дослідженими в суді першої інстанції, зокрема протоколами прийняття заяв ОСОБА_10 , ОСОБА_9 та ОСОБА_12 про вчинення відносно них злочинів та протоколами пред`явлення особи для впізнання за фотознімками, згідно яких вказані потерпілі впізнали ОСОБА_6 , як особу, яка відносно них вчинила злочини.

Із матеріалів кримінального провадження, зокрема журналу судового засідання від 11.12.2017 вбачається, що судом було встановлено не можливість потерпілою ОСОБА_13 брати участь у кримінальному провадженні та ставилось на обговорення учасників судового провадження питання можливість судового розгляду за відсутності потерпілої та ухвалено рішення про подальший розгляд кримінального провадження без її участі.

Разом з тим, потерпіла ОСОБА_13 , хоча і не була безпосередньо допитана в суді першої інстанції, вина ОСОБА_14 у вчиненні відносно цієї потерпілої злочину, підтверджується письмовими доказами, дослідженими у судовому засіданні суду першої інстанції, зокрема рапортом ЧМВ УМВС України в Чернігівській області від 26.09.2015, згідно якого потерпіла ОСОБА_13 повідомила про те, що 26.09.2015, о 22.25, по пр.Перемоги, 205, невідома особа відкрито заволоділа її ланцюжком з жовтого металу та сумкою та остання просить провести перевірку по факту зникнення її сумочки червоного кольору, в якій знаходились: мобільний телефон марки «Нокіа» чорного кольору, ключі від квартири зі шкіряним брелком, гаманець червоного кольору з грошима в сумі 40 грн., пенсійне посвідчення, банківська картка, що мало місце біля будинку №199 по пр. Перемоги у м. Чернігові, близько 21.00, 26.09.2015, а також по факту заволодіння ланцюжком та хрестиком з металу жовтого кольору, що мало місце на території школи №7 м. Чернігова, близько 21.30, 26.09.2015.

Саме частина речей, що належать ОСОБА_13 , зокрема жіночий гаманець, чохол коричневого кольору з мобільним телефоном марки «Нокіа», сім-картка «Лайф» та картка пам`яті, згідно протоколу огляду місця події від 26.09.2015, були виявлені у ОСОБА_6 під час огляду.

Крім того, потерпіла ОСОБА_13 , відповідно до протоколу пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 11.11.2015, впізнала ОСОБА_6 , як особу, яка 26.09.2015, о 22.00 та о 22.30, спочатку таємно викрала у неї сумку, а потім відкрито заволоділа золотим ланцюжок з хрестиком, що мало місце на території ЗОШ №7 у м. Чернігові.

Підстави вважати, що наведені вище докази отримані з порушенням вимог кримінального процесуального закону або є недопустимими, відсутні.

Доводи обвинуваченого ОСОБА_6 про те, що в період вчинення інкримінованих злочинів, перебував на лікарняному у зв`язку з травмою ноги та фактично не міг пересуватись, а тому не міг їх вчинити, судом першої інстанції були перевірені, і їх суд оцінив критично в сукупності з іншими доказами й обґрунтовано не взяв до уваги, і таке своє рішення мотивував у вироку.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів приходить до переконання, що суд першої інстанції в повній мірі дав оцінку всім доказам та обґрунтовано дійшов до висновку про доведеність вини ОСОБА_6 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.185, ч.2 ст.186, ч.2 ст.190 КК України.

Відповідно до вимог ст.65 КК України суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Особі яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. А згідно з ч.2 ст.50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених.

Крім того, відповідно до роз`яснень, що містяться у п.3 постанови Пленуму Верховного суду України від 24.10.2003 № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» досліджуючи дані про особу підсудного, суд повинен з`ясувати його вік, стан здоров`я, поведінку до вчинення злочину як у побуті так і за місцем роботи чи навчання, його минуле (зокрема, наявність не знятих чи не погашених судимостей, адміністративних стягнень), склад сім`ї (наявність на утриманні дітей та осіб похилого віку), його матеріальний стан, тощо.

Призначаючи обвинуваченому ОСОБА_6 покарання, суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчинених злочинів, кількість епізодів злочинної діяльності, їх наслідки, вартість викраденого, наявність цивільного позову, особу обвинуваченого його вік, сімейний стан, має малолітню дитину та батьків похилого віку, стан здоров`я, раніше не притягувався до адміністративної відповідальності, але був неодноразово засуджений за кримінальні правопорушення проти власності, відсутність обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Так, на переконання колегії, судом першої інстанції в повній мірі враховані всі обставини на які посилається обвинувачений в своїй апеляційній скарзі, про що вказано у вироку.

Таким чином призначене судом першої інстанції ОСОБА_6 покарання є необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень.

Проте судом першої інстанції невірно застосовані вимоги ч.5 ст.72 КК України.

Відповідно до ч.5 ст.72 КК України, діючої в редакції Закону України № 838-VIII від 26 листопада 2015 року, зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи застосовано попереднє ув`язнення, проводиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Також, як вбачається з правового висновку Великої Палати Верховного Суду від 29 серпня 2018 року у справі № 663/537/17 (провадження № 13-31кс18) щодо застосування норми права, передбаченої ч. 5ст. 72 КК України(зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання), згідно якої якщо особа вчинила злочин в період з 24 грудня 2015 року до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону № 838-VIII (пряма дія Закону № 838-VIII).

Якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом № 2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII. В такому разі Закон № 838-VIII має переживаючу (ультраактивну) дію. Застосування до таких випадків Закону № 2046-VIII є неправильним, оскільки зворотна дія Закону № 2046-VIII як такого, що «іншим чином погіршує становище особи», відповідно до ч.2 ст.5 КК України не допускається.

Враховуючи час вчинення обвинуваченим кримінальних правопорушень, колегія суддів вважає, що на підставі ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону України № 838-VIII від 26.11.2015, строк попереднього ув`язнення ОСОБА_6 21.06.2017 по 29.11.2018 включно, підлягає зарахуванню у строк відбування покарання, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

З огляду на наведене, твердження апелянтів стосовно необхідності зарахування обвинуваченому ОСОБА_15 строк з 21.06.2017 по 29.11.2018 в порядку вимог ч.5 ст.72 КК України є такими, що заслуговують на увагу, а вирок суду в цій частині зміні.

Таким чином судом першої інстанції неправильно застосований закон України про кримінальну відповідальність (п.4 ч.1 ст.409 КПК України), колегія суддів вважає, що вирок суду підлягає зміні в частині зарахування строку попереднього ув`язнення, а апеляційна скарга адвоката підлягає задоволенню, а обвинуваченого задоволенню частково.

Керуючись ст. ст. 404 ,407, 409, 419, 537, 539 КПК України, ст. 72 КК України, колегія -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу захисника адвоката ОСОБА_7 задовольнити. Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Деснянського районного суду міста Чернігова від 30 травня 2018 року, щодо ОСОБА_6 , в частині зарахування строку попереднього ув`язнення змінити.

На підставі ст.72 ч.5 КК України зарахувати у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 21.06.2017 по 29.11.2018 з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В решті зазначений вирок суд залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена до касаційного суду протягом трьох місяців з моменту її проголошення, а засудженим протягом такого ж строку з

СУДДІ:

ОСОБА_3 ОСОБА_2 ОСОБА_4 .