ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1033/19 Справа № 208/1600/14-к Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05 квітня 2019 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати по кримінальним справам Дніпровського апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,
за участю:
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченої ОСОБА_7 ,
її захисника адвоката ОСОБА_8 ,
представника ПАТ Дніпровагонмаш - ОСОБА_9 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі апеляційного суду кримінальне провадження № 0000192 за апеляційною скаргою прокурора Дніпродзержинської місцевої прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_10 на вирок Баглійського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 14 січня 2019 року щодо ОСОБА_7 , -
Встановила:
цим вироком
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженку м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області, громадянку України, пенсіонерку, з вищою освітою, заміжньої, яка зареєстрована за адресою: АДРЕСА_1 , мешкає в теперішній час за адресою: АДРЕСА_2 ,
визнаною винуватою у вчиненні злочину, передбаченому ч. 4 ст. 190 КК України, та призначено покарання у виді 5 років позбавлення волі, з конфіскацією всього належного їй майна.
На підставі ст. 75 КК України, ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання у виді позбавлення волі, з іспитовим строком 3 роки.
На підставі ст. 76 КК України, зобов`язано ОСОБА_7 : періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
Стягнуто зі ОСОБА_7 на користь Приватного акціонерного товариства «Дніпровагонмаш» в рахунок відшкодування матеріальної шкоди 297640 гривень 00 копійок. . У задоволенні іншої частини позовних вимог Приватному акціонерному товариству «Дніпровагонмаш», - відмовлено.
Стягнуто зі ОСОБА_7 на користь держави вартість проведення експертиз в сумі 4219 гривень 82 копійок.
Запобіжний захід ОСОБА_7 до набрання вироком законної сили, залишено у вигляді особистого зобов`язання.
Зараховано ОСОБА_7 строк попереднього ув`язнення з 6 грудня 2013 року по 7 грудня 2013 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Вказаним вироком ОСОБА_7 визнано винуватою у тому, що вона працюючи на посаді начальника фінансового відділу ПАТ «Дніпровагонмаш», тобто будучи посадовою особою, постійно займаючи на підприємстві посаду, пов`язану з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських обов`язків, діючи всупереч покладеним обов`язкам, маючи умисел на заволодіння чужим майном, шляхом обману, в особливо великих розмірах, ввівши в оману працівника відділу матеріально-технічного забезпечення вказаного підприємства ОСОБА_11 , впевнила останню в необхідності постачання на ПАТ «Дніпровагонмаш» листового металопрокату. Після чого, ОСОБА_7 , знаходячись в приміщенні ПАТ «Дніпровагонмаш», розташованого за адресою: м. Дніпродзержинськ, вулиця Українська, 4 передала їй для оформлення рахунок № 221101 від 22 листопада 2005 року ТОВ «Салютера», згідно якого на ПАТ «Дніпровагонмаш» після 100% передплати повинен був надійти листовий металопрокат на загальну суму 254400 гривень .
Після чого ОСОБА_11 підписала вказаний рахунок у головного бухгалтера ПАТ «Дніпровагонмаш» ОСОБА_12 і передала його ОСОБА_7 , яка отримала вказаний документ в той же день, та надала його фінансисту фінансового відділу ПАТ «Дніпровагонмаш» ОСОБА_13 для оплати, пояснивши, що начебто даний рахунок погоджено з керівництвом підприємства і він відноситься до термінових. ОСОБА_13 , будучи введеною в оману ОСОБА_7 , перерахувала по платіжному дорученню № 9172 від 28 листопада 2005 року на розрахунковий рахунок ТОВ «Салютера» кошти в сумі 254400 гривень, в результаті ПАТ «Дніпровагонмаш» було спричинено матеріальну шкоду в особливо великих розмірах.
Продовжуючи свої злочинні дії, ОСОБА_7 28 березня 2006 року, знаходячись в приміщенні ПАТ «Дніпровагонмаш», передала ОСОБА_11 для оформлення рахунок № 1003/2 від 10 березня 2006 року ТОВ «АТ 2006» , згідно якого на ПАТ «Дніпровагонмаш» після 100% передплати повинен був надійти листовий металопрокат на загальну суму 376740 гривень. Після чого ОСОБА_11 підписала рахунок № 1003/2 у заступника головного бухгалтера ПАТ «Дніпровагонмаш» ОСОБА_14 і передала його ОСОБА_7 , яка, отримавши вказаний документ в той же день надала рахунок провідному економісту фінансового відділу ПАТ «Дніпровагонмаш» ОСОБА_15 для оплати, пояснивши, що він відноситься до термінових. В свою чергу ОСОБА_15 , перерахувала по вказаному платіжному дорученню на розрахунковий рахунок ТОВ «АТ 2006» кошти в сумі 376740 гривень, з яких в подальшому було повернуто кошти в сумі 298500 гривень, в результаті ПАТ «Дніпровагонмаш» було спричинено матеріальну шкоду в особливо великих розмірах .
Таким чином, ОСОБА_7 шляхом обману заволоділа грошовими коштами ПАТ «Дніпровагонмаш» на загальну суму 332640 гривень, спричинивши матеріальну шкоду на вказану суму.

В апеляційній скарзі:
- прокурор просить вирок, в частині призначення покарання обвинуваченій ОСОБА_7 скасувати та постановити новий, яким призначити їй покарання за ч.4 ст. 190 КК України, у виді позбавлення волі на строк 8 років, з конфіскацією всього належного їй майна.
Вважає, що при призначенні покарання ОСОБА_7 судом не враховано, що обвинувачена вчинила особливо тяжкий злочин, за який передбачено покарання у виді позбавлення волі від 5 до 12 років, що вона 9 років офіційно знаходилась у розшуку, спричинену матеріальну шкоду відшкодувала лише частково. Тому, апелянт вважає, що судом першої інстанції було необґрунтовано застосовано положення ст. 75 КК України, та призначено покарання з іспитовим строком.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який підтримав вимоги апеляційної скарги сторони обвинувачення, та зазначив, що призначивши ОСОБА_7 покарання із застосуванням ст. 75 КК України, районний суд не мав право в такому випадку застосовувати конфіскацію майна, думку обвинуваченої та її захисників, які заперечували проти задоволення апеляційних вимог прокурора, думку представників потерпілого, які підтримали апеляційні вимоги сторони обвинувачення, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційні вимоги прокурора підлягають частковому задоволенню, з наступних підстав.
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченим цим кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Перевіркою наявних матеріалів встановлено, що районний суд вказаних вимог дотримався у повному обсязі, за виключенням застосування конфіскації майна.
Згідно з вимогами ст.404 КПК в апеляційному порядку вирок суду першої інстанції перевіряється в межах апеляційної скарги.
Висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин кримінального провадження та доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч.4 ст. 190 КК України, апеляційним судом не перевіряються, оскільки не були оскаржені учасниками судового розгляду.
Як убачається з вироку, при призначенні обвинуваченій ОСОБА_7 виду та міри покарання, суд першої інстанції враховував ступінь тяжкості вчиненого злочину, який відповідно до ст. 12 КК України відносяться до категорії особливо тяжких, дані про особу ОСОБА_7 , яка раніше не судима, є пенсіонером, частково відшкодувала спричинену шкоду, та про те, що з дня вчинення останньою злочину, пройшов досить тривалий час.
Під час судового розгляду в апеляційній інстанції, стороною захисту надано характеристику на обвинувачену з місця роботи та документи на підтвердження відшкодування нею шкоди на суму 39 800 гривень, які вона перерахувала на рахунок підприємства вже після її засудження.
В апеляційному суді ОСОБА_7 пояснила, що щиро розкаялась у скоєному, є пенсіонером, але працює, щоб відшкодувати завдані збитки щомісячно по 10 000 гривень.
З приводу тверджень прокурора про її перебування 9 років у розшуку пояснила, що з цим не згодна, оскільки весь час працювала у м. Києві, не переховувалась, та надала апеляційному суду характеристику з місця роботи. З вказаної характеристики видно, що ОСОБА_7 характеризується позитивно.
Тому колегія суддів вважає, що призначене ОСОБА_7 покарання із застосуванням вимог ст. 75 КК України, - є обґрунтованим та відповідає вимогам ст.ст. 65-67 КК України, та у відповідності до ст. 50 КК України, є необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченої та для запобігання вчиненню нею нових злочинів.
При цьому колегія суддів враховує і практику рішень Європейського суду з прав людини. Так, в справі Скополла проти Італії від 17.09.2009 року. Високий суд зазначив, що складовим елементом принципу верховенства права є очікування від суду застосування до кожного злочинця такого покарання, яке законодавець вважає пропорційним.
Обговорюючи доводи прокурора в апеляційному суді, що районний суд необґрунтовано застосував до ОСОБА_7 конфіскацію всього належного їй майна, колегія суддів зазначає.
Згідно вимог ст. 77 КК України, у разі звільнення від відбування покарання з випробуванням, можуть бути призначені додаткові покарання у виді штрафу, позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю та позбавлення військового, спеціального звання, рангу, чину або кваліфікаційного класу.
Відповідно до вимог ч. 4 ст. 374 КПК в резолютивній частині обвинувального вироку має зазначатись покарання, призначене по кожному з обвинувачень, що визнані судом доведеними, та остаточна міра покарання, обрана судом.
Пленум Верховного Суду України в своїй постанові № 7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» роз`яснив, що при звільненні особи з випробуванням від відбування основного покарання суд, відповідно до ст. 77 КК може призначити додаткові покарання: штраф (за умови, що він передбачений санкцією закону, за яким засуджується особа); позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю; позбавлення військового, спеціального звання, рангу, чину або кваліфікаційному класу. Додаткові покарання підлягають реальному виконанню, про що суд зазначає в резолютивній частині вироку (абз. 5 п. 9).
Таким чином, у разі звільнення засудженої особи від відбування покарання, з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, конфіскація майна в такому випадку,- не застосовується.
Але районний суд, як вірно зазначив прокурор, безпідставно застосував до ОСОБА_7 конфіскацію належного їй майна.
Вказане рішення в цій частині, не можна визнати законним, і тому, в цій частині вирок підлягає зміні, а саме: виключити з вироку посилання на застосування до ОСОБА_7 конфіскації майна.
В іншій частині вирок є законним та обґрунтованим.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів,-
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора Дніпродзержинської місцевої прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_10 , - задовольнити частково.
Вирок Баглійського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 14 січня 2019 року щодо ОСОБА_7 , в частині застосування конфіскації майна, - змінити.
Виключити з вироку посилання на призначення обвинуваченій ОСОБА_7 покарання у виді конфіскації майна.
В решті вирок залишити без зміни.
Ухвала набирає чинності з дня її проголошення і може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.
Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4