ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 632/843/17 Головуючий суддя І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/818/1076/18 Суддя доповідач ОСОБА_2
Категорія: Зґвалтування
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 грудня 2018 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду в складі:
головуючого судді - ОСОБА_2
суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі - ОСОБА_5 ,
за участю прокурора - ОСОБА_6 ,
потерпілої - ОСОБА_7 ,
представника потерпілої - ОСОБА_8 ,
обвинуваченого - ОСОБА_9 ,
захисника - ОСОБА_10 ,
розглянувши у закритому судовому засіданні в залі суду в м.Харкові кримінальне провадження за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_9 на вирок Первомайського міськрайонного суду Харківської області від 11 липня 2018 року у відношенні ОСОБА_9 , -
ВСТАНОВИЛА:
Зазначеним вироком,
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Зміїв Харківської області, громадянина України, українця, із професійно-технічною освітою, не працюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 ,
раніше судимого: 13.05.1987 року Орджонікідзевським районним судом м. Харкова за ч.1 ст. 140, ч.3 ст. 140, ч.2 ст. 141, ч.2 ст. 143 КК України ( в ред. 1961 року) строком на 4 роки позбавлення волі, після апеляційного перегляду Харківським обласним судом від 30.06.1987 року засуджений за ч.2 ст. 141, ч.2 ст. 143 КК України (в ред. 1961 року) на строк 3 роки позбавлення волі; 02.12.1991 року Жовтневим районним судом м.Харкова за ч.1 ст. 215-3, ч.1 ст. 183 КК України на строк 3 роки позбавлення волі; 07.12.1995 року Автозаводським районним судом м. Кременчука Полтавської області за ч.2 ст. 215-3 КК України на 3 роки позбавлення волі; 18.06.1999 року Первомайським районним судом Харківської області за ч.2 ст. 215-3, ч.2 ст. 140. ч.3 ст. 193 КК України на строк 6 років позбавлення волі з конфіскацією майна, звільнений 23.12.2004 р. по відбуттю строку покарання; 12.12.2005 року Первомайським міськрайонним судом Харківської області за ч.2 ст. 190, ст. 395 КК України до 3 місяців арешту, звільнений із залу суду по відбуттю строку покарання; 17.01.2007 року Первомайським міськрайонним судом Харківської області за ч.2 ст. 289 КК України до покарання у виді 6 років позбавлення волі, звільнений на підставі ст.81 КК України, умовно-достроково 15.07.2011 року на 9 місяців 19 днів,
визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 152 КК України, та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.
Запобіжний захід обраний у вигляді тримання під вартою, залишено до набрання вироком чинності.
Відповідно до ч.5 ст.72 КК України, зараховано ОСОБА_9 у строк призначеного покарання час попереднього ув`язнення з 23 червня 2016 року по 20 червня 2017 року, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Цивільний позов ОСОБА_7 до ОСОБА_9 про стягнення моральної шкоди задоволено в повному обсязі.
Стягнуто з ОСОБА_9 на користь ОСОБА_7 50000 (п`ятдесят тисяч) гривень у відшкодування моральної шкоди.
Доля речових доказів вирішена в порядку ст. 100 КПК України
Вироком встановлено, що 27.06.2015 року, о 01 годині 00 хвилин, ОСОБА_7 відпочивала в кафе «Сафарі», розташованому по вул. Бугайченка в м. Первомайський Харківської області, де також відпочивав мешканець міста Первомайський, ОСОБА_9 . Знаходячись у приміщенні вказаного кафе, перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, ОСОБА_9 підійшов до ОСОБА_7 , маючи умисел на статеві зносини з останньою без її згоди, запропонував їй вийти з приміщення вказаного кафе на вулицю для розмови. Реалізуючи свій виниклий умисел, направлений на зґвалтування ОСОБА_7 , ОСОБА_9 відвів її від кафе та попрямував до будівлі Відділу освіти Первомайської районної державної адміністрації, яка знаходиться по вул. Гагаріна, 6, м. Первомайського Харківської області, де усвідомлюючи що його ніхто не бачить, погрожуючи ножем, який приклав до шиї потерпілої, став тиснути на неї, не даючи останній можливості покликати на допомогу та чинити опір. Продовжуючи свої злочинні дії направлені на зґвалтування, ОСОБА_9 продовжуючи тримати ОСОБА_7 та тиснути на її шию, ігноруючи вмовляння потерпілої не вчиняти з нею ніяких дій, та обравши вказане місце в якості підходящого для скоєння злочину, наніс близько 10 ударів по обличчю ОСОБА_7 та продовжуючи погрожувати ножем, спричинив згідно з висновком судово-медичної експертизи № 132-Пр/15 від 29.07.2015 року два синці на лиці, крововилив в оболонку правого очного яблука, перелом кісток носу, шість поверхневих різаних ран на лівій зовнішній поверхні шиї, які виникли від ріжучої дії гострого предмету, яким могло бути лезо ножа, два синці на внутрішній поверхні правого стегна і один синець на внутрішній поверхні лівого стегна, гостра закрита черепно-мозкова травма у вигляді струсу головного мозку, які по ступеню тяжкості відносяться до легких тілесних ушкоджень, що спричинили короткочасний розлад здоров`я. Після цього, ОСОБА_9 , погрожуючи ножем, запропонував ОСОБА_7 роздягнутись та зняв свій одяг та нижню білизну. Після чого, кинув потерпілу спиною на землю та не даючи можливості чинити опір, ОСОБА_9 користуючись тим, що воля потерпілої до опору повністю подавлена застосованим до неї фізичним та психологічним насильством, незважаючи на умовляння потерпілої не робити цього, вступив з останньою в статеві зносини природнім способом.

В апеляційній скарзі обвинувачений просить вирок скасувати, а кримінальне провадження закрити, а якщо суд апеляційної інстанції все ж визнає вирок законним, просить перерахувати строк попереднього ув`язнення у відповідності до норм ч.5 ст. 72 КК України.
В обґрунтування апеляційної скарги обвинувачений зазначив, що справа щодо нього була сфабрикована, він не знає і не знав потерпілу ОСОБА_7 .
Вказує, що в день події вживав спиртні напої, зайшов в кафе пограти в більярд, після чого знаходився в кафе, на вулицю не виходив, потім прийшла його дружина та забрала його додому де він ліг спати.
Зазначає, що під час затримання співробітники правоохоронних органів били його, вимагали визнання ним вини, потім били його в райвідділі поліції, фактично застосовували тортури до нього. По цьому факту ним була подана заява до поліції, відкрите кримінальне провадження, яке було потім закрите, проте обвинувачений оскаржив вказане рішення до Червонозаводського районного суду Харківської області в порядку ст. 303 КПК України.
Крім того посилається на висновки судово-медичної експертизи потерпілої, та вказує що вони жодним чином не доводять його причетність до вчиненого злочину.
Показання потерпілої, на думку обвинуваченого, є суперечливими, оскільки вона заявляла, що їй було нанесено біля десяти ударів, а відповідно висновками експертизи було встановлено лише 4 пошкодження. Решта показань потерпілої взагалі є відверто неправдивими.
В кафе в той вечір було від 5 до 8 чоловіків з якими потерпіла спілкувалася, проте ці особи допитані не були, їх причетність не перевірялася. Не був допитаний і хлопець потерпілої, з яким у неї були близькі стосунки.
Всі допитані в суді свідки жодним чином не підтвердили вину обвинуваченого, а показання свідків ОСОБА_11 та ОСОБА_12 є неправдивими та взагалі не зрозуміло яким чином вказані свідки надавали свої пояснення в поліції, як дізналися про кримінальне провадження.
Вважає, що до злочину причетний свідок у справі Троян, який є хворою людиною і в стані алкогольного сп`яніння не керує своїми діями. Така версія, на думку обвинуваченого, не була перевірена судом, попри показання деяких свідків.
Наголошує, що під час обрання слідчим суддею запобіжного заходу стосовно нього, суддя порушив його право на захист, проігнорував його клопотання про залучення адвоката за договором а не за призначенням.
Підстав для задоволення цивільного позову, на думку апелянта, немає.
Заявляє про обмеження його прав під час ознайомлення з матеріалами справи, оскільки суд незаконно перервав ознайомлення.
Заслухавши доповідь судді, думку обвинуваченого та його захисника, які підтримали свою апеляційну скаргу, прокурора, потерпілої та її представника, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги сторони захисту та просили суд апеляційної інстанції залишити вирок без змін, дослідивши матеріали провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Відповідно до ч.1ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Відповідно до ст. 94 КПК України слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
Висновок суду про доведеність вини ОСОБА_9 у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 152 КК України підтверджується сукупністю доказів, зібраних у встановленому порядку і безпосередньо досліджених судом, яким дана належна оцінка, зокрема показами потерпілої ОСОБА_7 , свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_11 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 .
Покази зазначених свідків та потерпілої є логічними, послідовними та несуперечливими, що додатково підтверджується відомостями, що зафіксовані в протоколі слідчого експерименту від 14.07.2017 року.
Потерпіла надала покази в суді, в яких повідомила, що саме ОСОБА_9 вчинив незаконні дії стосовно неї, наносив їй тілесні ушкодження, погрожував, вчинив зґвалтування, після чого вона втекла.
Вказані обставини в судовому засіданні підтвердили свідки ОСОБА_13 та ОСОБА_11 , які були очевидцями події, яка відбувалася в ніч з 26 червня 2015 року на 27 червня 2015 року. Свідки вказали місце де відбувалися злочинні дії, час, надали детальний опис одягу ОСОБА_9 .
Твердження обвинуваченого ОСОБА_9 про те, що свідчення свідка ОСОБА_13 не відповідають дійсності, оскільки у нього нібито існував конфлікт із двоюрідним братом ОСОБА_13 через його проблеми із законом, а також про суперечливість показів свідка ОСОБА_11 , суд вважає надуманими та такими, що спрямовані на виключення із числа доказів показань свідків, які прямо вказують на ОСОБА_9 , як на особу, що вчинила зґвалтування ОСОБА_7 .
Відповідно до п. 15 ч.1 ст. 7 КПК України зміст та форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких, зокрема, відноситься змагальність сторін та свобода в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.
Статтею 22 КПК України передбачено, що Кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом.
Сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом.
Отже, під час судового розгляду в суді першої інстанції, як сам ОСОБА_9 так і його захисник не були позбавлені можливості задавати питання свідкам та іншим допитуваним особам, з`ясовувати причини розбіжностей в їх свідченнях, які на думку сторони захисту мали місце.
Крім того, в апеляційній скарзі обвинувачений зазначає, що він взагалі не причетний до вчинення інкримінованого йому злочину, тілесні ушкодження не наносив, з потерпілою не спілкувався, вживав алкоголь в кафе, після чого приїхала його дружина та забрала його додому.
Разом з тим, ця версія перевірена судом та спростована як показами потерпілої та свідків, так і відомостями, що містяться у протоколі слідчого експерименту від 14.07.2017 року, під час якого потерпіла розповіла та показала на місці про обставини події, які мали місце 27.06.2015 року о 01 год. 00 хв., показала механізм при якому їй були спричинені тілесні ушкодження та вона була зґвалтована.
На думку колегії суддів, її показання є послідовними та такими, що не суперечать обставинам справи та повністю відповідають та узгоджуються з показаннями ОСОБА_13 та ОСОБА_11 та з показаннями інших свідків.
Сторонами у справі факт проведення слідчого експерименту не заперечується, також не заперечується його належність та допустимість.

Таким чином у колегії суддів немає підстав вважати, що кримінальне правопорушення було вчинене іншою особою, а не обвинуваченим ОСОБА_9 , винуватість якого встановив суд першої інстанції за результатами судового розгляду.
Також належить зазначити, що колегія суддів здійснює апеляційний перегляд оскаржуваного вироку в межах апеляційної скарги обвинуваченого, який будь-яких клопотань про повторне дослідження доказів судом апеляційної інстанції не заявляв.
Що стосується апеляційних доводів обвинуваченого стосовно недопустимості протоколу пред`явлення особи для впізнання від 21.07.2015 року, колегія суддів вказує наступне.
Відсутність у ксерокопії вказаного протоколу впізнання наданої суду обвинуваченим (т.2 а.с. 64), запису в графі «хвилини» його закінчення, є технічною помилкою та жодним чином не може впливати на його суть та достовірність, зважаючи також на те, що в оригіналі протоколу (т.4 а.с.77) вказана графа є заповненою. Посилання ж обвинуваченого на незаповненість графи протоколу «учасники», суд визнає необґрунтованим, оскільки усі особи, що брали участь у вказаній слідчій дії, а саме поняті, особи які пред`являлися для впізнання та особа яку впізнавала ОСОБА_7 , були вказані в інших графах та поставили свої підписи в протоколі, а сам ОСОБА_9 від підпису протоколу, в присутності вказаних осіб відмовився.
Протокол пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 10 липня 2017 року також є належним та допустимим доказом, оскільки вказана процесуальна дія була проведена в повній відповідності до норм КПК України.
Відтак доводи апеляційної скарги в цій частині також визнаються колегією суддів необґрунтованими.

Також обвинувачений у своїй апеляційній скарзі вказує, що в нього наявна ВІЛ інфекція, а у потерпілої вона відсутня, таким чином на його думку вказана обставина виключає його причетність до вчиненого злочину.
Проте такі доводи обвинуваченого повністю спростовуються висновками комплексної судово-медичної, медико-криміналістичної та молекулярно-генетичної експертизи №08-236/2018 від 22.05.2018 року, згідно яких, встановити давність зараження ОСОБА_9 . ВІЛ-інфекцією не можливо, при цьому, не в кожному разі завершений статевий акт із ВІЛ-інфікованою людиною, включаючи «неприродній спосіб» контакту (орогенітальний, аногенітальний), може супроводжуватися інфікуванням другої здорової особи. Тобто, відсутність ВІЛ інфекції у потерпілої ОСОБА_7 , може свідчити як про те, що зараження ОСОБА_9 . ВІЛ інфекцією відбулося після 27.06.2015 року, тобто після моменту зґвалтування потерпілої, так і про те, що її зараження не відбулося під час зґвалтування, навіть за наявності у ОСОБА_9 ВІЛ інфекції на той момент.
Колегія суддів також відкидає апеляційні доводи обвинуваченого щодо неповноти судового розгляду, яка на думку обвинуваченого полягає у не допиті судом першої інстанції свідків та не дослідженні обставин, що мають суттєве значення.
Як вбачається з оскаржуваного вироку та матеріалів кримінального провадження, суд першої інстанції задовольнив чисельні клопотання обвинуваченого про допит свідків, призначив комплексну судово-медичну експертизу.
При цьому судом обґрунтовано та вмотивовано в повній відповідності до норм КПК України визнано неналежними доказами: копії протоколів допитів свідків, допитаних під час досудового розслідування, долучених до матеріалів кримінального провадження за клопотанням обвинуваченого та витяг з листування потерпілої ОСОБА_7 на сайті «Однокласники».
Таким чином на думку колегії суддів, суд першої інстанції в повному обсязі дослідив всі обставини справи та виконав вимоги ст. 91 КПК України, при цьому право сторони захисту на збирання та подання до суду доказів, клопотань, скарг порушено не було.
В апеляційній скарзі обвинуваченого окрім іншого міститься посилання на застосування до нього недозволених методів проведення досудового розслідування, а саме застосування до нього фізичного та психологічного тиску.
На думку колегії суддів, судом першої інстанції були вжиті всі необхідні заходи для перевірки тверджень ОСОБА_9 про застосування до нього недозволених методів дізнання та досудового слідства, а саме винесено ухвалу від 01.08.2017 року, про проведення перевірки вказаних доводів прокуратурою Харківської області. За результатами перевірки, прокурором було надано суду, винесену за підсумками проведеної перевірки доводів ОСОБА_9 , постанову від 14.06.2018 року, про закриття кримінального провадження, яка була винесена через відсутність в діях співробітників Первомайського ВП ГУНП в Харківській області складу кримінального правопорушення.
Відомостей про скасування або оскарження вказаної постанови слідчого стороною захисту не надано.
Враховуючи викладене, колегія суддів відхиляє апеляційну скаргу обвинуваченого в частині апеляційних доводів та вимоги щодо закриття кримінального провадження.
Також, колегія суддів погоджується із висновками суду, що винними діями ОСОБА_9 заподіяна моральна шкода ОСОБА_7 оскільки спричинено шкоду не тільки її фізичному здоров`ю, а також і психічному стану. Суд врахував ступінь фізичного болю, який відчувала потерпіла внаслідок заподіяних їй травм, біль, страх, страждання, образу, як в момент події, так і після неї, взяв до уваги тривалість відновлення потерпілої, зміну та порушення звичайного ритму її життя, душевні переживання, витрачання особистого часу на слідчі дії та судовий розгляд, характер і обсяг страждань, які зазнала позивач з причини вчиненого щодо неї злочину, а відтак розмір моральної шкоди в сумі 50000 грн. є доведеним.

Що стосується призначеного обвинуваченому покарання, колегія суддів вважає, що суд дотримався вимог ст. 65 КК України, врахувавши характер і ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке відповідно до ст.12 КК України є злочином середньої тяжкості; дані про особу обвинуваченого, який на обліку у лікарів психіатра та нарколога не перебуває, страждає на захворювання ВІЛ та гіпертонію, за місцем проживання характеризується задовільно, зі слів одружений, має двох неповнолітніх дітей, раніше неодноразово судимий, провів в установах виконання покарань більше 20 років. Відповідно до досудової доповіді органу з питань пробації, ризик вчинення повторного кримінального правопорушення ОСОБА_9 оцінюється як високий, рівень його небезпеки для суспільства оцінюється як високий, а його виправлення без позбавлення волі не можливе.
Також, судом враховано вчинення обвинуваченим злочину у стані алкогольного сп`яніння та рецидив злочину, та визнано ці обставини, відповідно до ст.67 КК України, такими, що обтяжують покарання. Обставиною, що пом`якшує покарання судом встановлено наявність у ОСОБА_9 захворювань.
Таким чином, висновок суду стосовно виду та розміру покарання яке необхідно призначити ОСОБА_9 є обґрунтованим.
Відтак, призначене ОСОБА_9 покарання є достатнім для його виправлення та попередження вчинення ним нових злочинів.

Крім того відповідно до правового висновку Верховного Суду у справі №663/537/17 від 29 серпня 2018 року щодо застосування норми права, передбаченої ч. 5 ст. 72 КК України, якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII в силу як прямої, так і зворотної дії кримінального закону в часі.

Як вбачається з матеріалів провадження ОСОБА_9 вчинив злочин до 20.06.2017 року та перебуває під вартою з 23 червня 2016 року, відтак до нього підлягає застосуванню ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII.

Таким чином ОСОБА_9 належить зарахувати у строк покарання строк попереднього ув`язнення із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі з 23 червня 2018 року до набрання вироком законної сили, тобто по 18 грудня 2018 року.
Істотних порушень кримінально-процесуального закону під час апеляційного розгляду зазначеного кримінального провадження не встановлено.
Відтак вирок суду є законним та обґрунтованим, а підстави для його скасування або зміни відсутні.
Керуючись ст. ст.404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -
ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_9 залишити без задоволення.
Вирок Первомайського міськрайонного суду Харківської області від 11 липня 2018 року у відношенні ОСОБА_9 залишити без змін.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції від 26.11.2015 року) зарахувати ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , в строк відбування покарання строк його попереднього ув`язнення з 23 червня 2016 року по 18 грудня 2018 року включно із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту її проголошення, а засудженим який тримається під вартою - у той же строк з дня вручення йому копії ухвали.

Головуючий -

Судді -