КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

30 жовтня 2018 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:
головуючого судді - ОСОБА_1
суддів - ОСОБА_2 - ОСОБА_3
за участю секретаря - ОСОБА_4
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві матеріали кримінального провадження № 0012666 по обвинуваченню ОСОБА_5 , ОСОБА_6 кожного у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, за апеляційними скаргами захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 , обвинуваченого ОСОБА_6 , обвинуваченого ОСОБА_5 на вирок Дарницького районного суду м. Києва від 16 серпня 2018 року, яким
ОСОБА_5 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Києва, який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 раніше судимий:
- вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 25 грудня 2015 року за ч. 2 ст. 185 КК України до 1 року позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік;

- вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 8 грудня 2016 року за ч. 3 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі, на підставі ч. 4 ст. 70 КК України вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 25 грудня 2015 року, яким ОСОБА_5 засуджено за ч. 2 ст. 185 КК України до 1 року позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування покарання з іспитовим строком на 1 рік, виконувати самостійно,

визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, та призначено покарання у виді 3 років позбавлення волі.
На підставі ст. 71 КК України до призначеного судом покарання частково приєднано невідбуте покарання за вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 25 грудня 2015 року, і остаточно призначено покарання у виді 3 років 4 місяців позбавлення волі.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 8 грудня 2016 року, більш суворим, призначеним даним вироком, остаточно призначено ОСОБА_5 покарання у виді 3 років 4 місяців позбавлення волі.

ОСОБА_6 ,
ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженець м. Карлівка Полтавської обл., який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_2 , без визначеного місця проживання в м. Києві, раніше судимий:
- вироком Карлівського районного суду Полтавської області від 15 березня 2004 року року за ч. 2 ст. 185 КК України до 2 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України від відбування покарання звільнено з іспитовим строком 1 рік;
- вироком Карлівського районного суду Полтавської області від 6 грудня 2005 року за ч. 3 ст. 185, ст. 71 КК України до 2 років позбавлення волі;
- вироком Карлівського районного суду Полтавської області від 6 грудня 2006 року за ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 71 КК України до 2 років 6 місяців позбавлення волі;
- вироком Карлівського районного суду Полтавської області від 9 червня 2010 року за ч. 3 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України від відбування покарання звільнено з іспитовим строком 1 рік;
- вироком Машівського районного суду Полтавської області від 31 травня 2011 року за ч. 3 ст. 185 КК України до 4 років позбавлення волі;
- вироком Святошинського районного суду м. Києва від 29 квітня 2015 року за ч. 1 ст. 309 КК України до 1 року позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування покарання з іспитовим строком 1 рік;
- вироком Карлівського районного суду Полтавської області від 12 серпня 2015 року за ч. 1 ст. 263, ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 70, ч. 4 ст. 70 КК України до 3 років 1 місяця позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України від відбування покарання звільнено з іспитовим строком 2 роки, відповідно до ухвали Чутівського районного суду Полтавської області від 19 грудня 2016 року звільнення від відбування покарання скасовано,
визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, та призначено покарання у виді 3 років позбавлення волі.
На підставі ст. 71 КК України до призначеного судом покарання частково приєднано невідбуте покарання за вироком Карлівського районного суду Полтавської області від 12 серпня 2015 року, і остаточно призначено покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі.
за участю сторін судового провадження:
прокурора - ОСОБА_8
захисника - ОСОБА_7 обвинуваченого - ОСОБА_6
ОСОБА_5
В С Т А Н О В И Л А :
Вироком суду ОСОБА_5 та ОСОБА_6 кожний - визнані винуватими в тому, що 8 листопада 2016 року приблизно о 03.50 год., діючи за попередньою змовою, перебуваючи біля будинку АДРЕСА_3 , умисно, з корисливих спонукань, з метою повторного таємного викрадення чужого майна, поєднаного з проникненням у приміщення, діючи узгоджено та обопільно, відповідно до розподілених ролей, підійшли до 3-го під`їзду вказаного будинку та шляхом проникнення до підсобного приміщення «ЖЕД-205», таємно викрали чуже майно, а саме: пральну машину марки «Gorenje» вартістю 3055 грн., чоловічу куртку сірого кольору та електричний обігрівач, які не мають матеріальної цінності, належні ОСОБА_9 , після чого ОСОБА_5 спільно з ОСОБА_6 з місця вчинення злочину, разом з викраденим майном, зникли, чим спричинили потерпілому ОСОБА_9 матеріальний збиток на загальну суму 3055 грн.

Цим же вироком запобіжний захід обвинуваченим ОСОБА_5 та ОСОБА_6 до набрання вироком законної сили у виді тримання під вартою залишено без змін. Початок строку відбування покарання ОСОБА_5 та ОСОБА_6 обчислюється з 8 листопада 2016 року.
Зараховано ОСОБА_5 та ОСОБА_6 кожному - в строк відбуття покарання термін попереднього ув`язнення з 8 листопада 2016 року до 20 червня 2017 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Стягнуто з ОСОБА_5 та ОСОБА_6 в дохід держави процесуальні витрати за проведення експертизи в розмірі 3055 грн. 00 коп. в рівних частках, а саме по 1527 грн. 50 коп. з кожного.
Цим же вироком вирішено питання речових доказів.

Не оспорюючи фактичні обставини справи, кваліфікацію дій кожного з обвинувачених, вид та розмір покарання, призначеного ОСОБА_6 та ОСОБА_5 , захисник ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 , обвинувачені ОСОБА_6 , ОСОБА_5 подали апеляційні скарги, які є аналогічні за змістом, в яких просять вирок суду змінити, зарахувати кожному з обвинувачених, у відповідності до ч. 5 ст. 75 КК України і редакції Закону України № 838-VIIIвід 26 листопада 2015 року, в строк покарання перебування в установі попереднього ув`язнення в період з 8 листопада 2016 року до набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за 2 дні позбавлення волі. В іншій частині вирок залишити без змін.
Вимоги апеляційних скарг обґрунтовані тим, що суд неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, оскільки суд при зарахуванні в строк покарання термін перебування в установі попереднього ув`язнення в період з 8 листопада 2016 року по 20 червня 2017 року зарахував з розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за 2 дні позбавлення волі, але з 21 червня 2017 року зарахував з розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за 1 день позбавлення волі, керуючись положеннями ст. 72 КК України в редакції Закону України від 18 травня 2017 року № 2046-VIII, що, в свою чергу, погіршує становище кожного з обвинувачених.

Заслухавши доповідь судді, пояснення обвинувачених та захисника, які підтримали апеляційні скарги в повному обсязі, вислухавши позицію прокурора, яка не заперечували проти задоволення апеляційних скарг, враховуючи висновки Верховного Суду в цій частині, дослідивши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів доходить висновку, що апеляційні скарги підлягають до задоволення з таких підстав.

Відповідно до ст. 404 КПК Українисуд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновок суду про доведеність винуватості у вчиненні кримінального правопорушення за обставин, викладених у вироку, відповідає фактичним обставинам кримінального провадження та підтверджується доказами, дослідженими у судовому засіданні, яким суд дав належну оцінку в їх сукупності та які докладно викладені у вироку.

Висновки суду про доведеність винуватості кожного з обвинувачених ОСОБА_6 та ОСОБА_5 у вчиненні кримінального правопорушення при обставинах, встановлених судом, та кваліфікація дій кожного з обвинувачених за ч. 3 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), повторно, за попередньою змовою групою осіб, поєднане з проникненням до приміщення є правильним, в апеляційних скаргах не заперечуються, як і не заперечуються обвинуваченими та захисником під час апеляційного розгляду.

Покарання кожному з обвинувачених ОСОБА_6 та ОСОБА_5 призначено у відповідності до вимог ст.. 65 КК України, і також в апеляційних скаргах не заперечується.

Що стосується доводів апеляційних скарг обвинувачених та захисника, то колегія суддів доходить наступного висновку.

Згідно з матеріалами кримінального провадження, обвинувачені ОСОБА_6 та ОСОБА_5 кожний затримані за вчинення кримінального правопорушення 8 листопада 2016 року, 10 листопада 2016 року кожному з обвинувачених обрано запобіжний захід тримання під вартою (ас. 19).

Відповідно до вироку запобіжний захід обвинуваченим ОСОБА_6 та ОСОБА_5 до набрання вироком законної сили залишено без змін тримання під вартою.

Строк покарання кожному з обвинувачених обраховується, згідно з вироком, з моменту затримання з 8 листопада 2016 року.

Відповідно до положень ст. 72 КК України попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі.

Оскільки обвинувачені ОСОБА_5 та ОСОБА_6 засуджені вироком суду до покарання у виді позбавлення волі, то строк попереднього ув`язнення за період з 8 листопада 2016 року до дня набрання вироком законної сили підлягає зарахуванню кожному з обвинувачених в строк покарання.

Згідно з вироком суду, ОСОБА_6 та ОСОБА_5 кожному - зараховано в строк відбуття покарання термін попереднього ув`язнення з 8 листопада 2016 року до 20 червня 2017 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Проте, такий висновок суду першої інстанції, на думку колегії суддів, не ґрунтується на вимогах закону, і, окрім того, судом першої інстанції не вирішено питання щодо зарахування та розрахунку зарахування строку попереднього ув`язнення обвинуваченим ОСОБА_6 та ОСОБА_5 у даному кримінальному провадженні за період з 21 червня 2017 року до дня набрання вироком законної сили, що суперечить вимогам ст.. 72 КК України.

Згідно з ч. 5 ст. 72 КК України, в редакції Закону України №838- VIII від 26 листопада 2015 року, зарахування судом строку попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі проводиться у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи застосовано попереднє ув`язнення.

Вирішуючи питання про застосування до обвинувачених положень ст. ч. 5 ст. 72 КК України апеляційний суд враховує правовий висновок Великої Палати Верховного Суду, який викладений в постанові від 29 серпня 2018 року у справі № 663/537/17 щодо застосування норми права, передбаченої ч. 5 ст. 72 КК України (зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання).
Так, відповідно до ч. 1 ст. 5 КК України закон про кримінальну відповідальність, що скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.
У тих випадках, якщо після вчинення особою діяння, передбаченого КК України, закон про кримінальну відповідальність змінювався кілька разів, зворотну дію в часі має той закон, що скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи (ч. 4 ст. 5 КК України).

Як встановлено судом першої інстанції, обвинувачені ОСОБА_6 та ОСОБА_5 визнані винуватими у кримінальному правопорушенні, вчиненому 8 листопада 2016 року, затримані в цей же день 8 листопада 2016 року.

Враховуючи зазначені обставини, а також положення ч. ч. 1, 4 ст. 5 КК України, колегія суддів застосовує положення ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України № 838-VIII від 26 листопада 2015 року та зараховує в строк відбування покарання кожному з обвинувачених строк попереднього ув`язнення з 8 листопада 2016 року по 30 жовтня 2018 року включно з розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за 2 дні позбавлення волі.

Отже, вирокДарницького районного суду м. Києва від 16 серпня 2018 року щодо обвинувачених ОСОБА_6 та ОСОБА_5 кожного - в частині застосування ч. 5 ст. 72 КК України підлягає зміні.
Оскільки після зарахування до строку призначеного покарання строку попереднього ув`язнення на момент ухвалення судового рішення апеляційною інстанцією ОСОБА_6 та ОСОБА_5 кожний - відбув призначене йому вироком Дарницького районного суду м. Києва від 16 серпня 2018 року покарання, то обвинувачені ОСОБА_6 та ОСОБА_5 підлягають звільненню з-під варти у залі суду у зв`язку з фактичним відбуттям покарання.

Керуючись ст.. 376, 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів
У Х В А Л И Л А :
Апеляційні скарги захисника ОСОБА_10 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 , обвинуваченого ОСОБА_6 , обвинуваченого ОСОБА_5 задовольнити.

Вирок Дарницького районного суду м. Києва від 16 серпня 2018 року щодо ОСОБА_6 , ОСОБА_5 кожного за ч. 3 ст. 185 КК України змінити в частині застосування ч. 5 ст. 72 КК України:
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України № 838-VIII від 26 листопада 2015 року ОСОБА_6 , ОСОБА_5 кожному - зарахувати в строк покарання строк попереднього ув`язнення за період з 8 листопада 2016 року по 30 жовтня 2018 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Звільнити ОСОБА_6 з-під варти в залі суду у зв`язку з фактичним відбуттям покарання.

Звільнити ОСОБА_11 з-під варти в залі суду у зв`язку з фактичним відбуттям покарання.

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена до суду касаційної інстанції протягом 3 місяців з дня її оголошення.

Судді:

___________________________ ____________________________ _____________________________
ОСОБА_1 ОСОБА_3 ОСОБА_2