КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження: № 11-кп/824/842/2019 Головуючий суддя в суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
Категорія: ч.1 ст. 121 КК України Головуючий суддя в апеляційній інстанції: ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02 квітня 2019 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участі секретаря судового засідання ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду кримінальне провадження за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 07 березня 2017 року, стосовно:

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Дмитренки, Гайсинського району, Вінницької області, українця, громадянина України, з повною загальною середньою освітою, не одруженого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимий:

-23.09.2010 року Солом`янським районним судом м. Києва за ч. 2 ст. 187 КК України до 7 років позбавлення волі з конфіскацією майна, на підставі ухвали Вінницького районного суду Вінницької області від 03.11.2014 року, в порядку ст. 81 КК України, 11.11.2014 року звільнений умовно-достроково з невідбутим строком 1 рік 1 місяць 26 днів,

За участю сторін кримінального провадження:

прокурора ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

потерпілого ОСОБА_9 ,

обвинуваченого ОСОБА_6

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 121 КК України, -

ВСТАНОВИЛА:
Цим вироком ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України, та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 6 (шість) років.
Відповідно до ст.100 КПК України вирішено питання про речові докази.

За вироком суду, ОСОБА_6 10 травня 2016 року близько 02:40 години поблизу будинку № 2-Б по вулиці Райдужній в м. Києві, зустрів раніше не знайомого ОСОБА_9 , після чого між ними виник словесний конфлікт, в ході якого у обвинуваченого виникло почуття злоби та особистої неприязні до ОСОБА_9 , у зв`язку з чим у ОСОБА_6 виник злочинний умисел, спрямований на умисне спричинення потерпілому тяжких тілесних ушкоджень.

Реалізуючи свої злочинні наміри, ОСОБА_6 , усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно-небезпечні наслідки у вигляді заподіяння ОСОБА_9 тяжких тілесних ушкоджень, з мотивів особистої неприязні, дістав ніж та різко наніс потерпілому три цілеспрямовані удари в область живота та грудної клітини, а саме: непроникаюче колото-різане поранення - рана на боковій поверхні грудної клітки - в проекції 4-го міжребіря по лівій задньо-паховій лінії, раневий канал направлений знизу вгору - в напрямку до задньої поверхні лопатки; колото-різане поранення - рана в лівій здухвинній ділянці - на 14 см вліво від пупка і на 2 см вниз від нього - раневий канал направлений знизу вгору, спереду до середини та не проникаюче в черевну порожнину; колото - різане поранення живота - рана в ділянці лівого підребір`я (розташована на 19,5 см вліво від пупка і на 5,5 см вгору від нього), від якої відходить раневий канал, на направлений зліва направо, по ходу якого ушкоджуються м`язи живота, з пересіченням хряща 8-го ребра, проникаючий в черевну порожнину, з явищами гемоперитонеуму (крововилив в черевну порожнину до 150 мл) та ушкодженням низхідного відділу товстої кишки, чим спричинив потерпілому ОСОБА_9 легких та тяжких тілесних ушкоджень. Тяжкі тілесні ушкодження були заподіяні так, що могли заподіяти смерть потерпілого в момент їх нанесення. Після чого, обвинувачений покинув місце скоєння кримінального правопорушення.

Не погоджуючись із вказаним судовим рішенням обвинувачений ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу з доповненнями, згідно якої просить скасувати вирок суду першої інстанції як незаконний та необґрунтований, призначити новий розгляд в суді першої інстанції.
В обґрунтування апеляційних вимог зазначає, що висновки суду про його винуватість у спричиненні умисного тяжкого тілесного ушкодження не ґрунтуються на всебічному, повному та об`єктивному з`ясуванні всіх обставин даної справи, в основу обвинувального вироку судом покладені суперечливі показання потерпілого, та свідків, які з достовірністю не можуть вказати на особу, яка вчинила інкримінований ОСОБА_6 злочин, також зазначає висновки експерта, є здобуті органом досудового розслідування з порушенням вимог кримінального процесуального законодавства і, на думку обвинуваченого є недопустимими.

Також, вважає, що суд не дав належної оцінки його показанням про непричетність до вчинення інкриміновано злочину, що за відсутності в матеріалах кримінального провадження об`єктивних доказів, підстав стверджувати про його винуватість та доведеність вини у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, - немає.

Крім того, зазначає, що суд першої інстанції призначив надто суворе покарання з реальним відбуттям, не врахував особу обвинуваченого, зокрема те, що у лікаря нарколога та психіатра не перебуває, працює, за місцем проживання характеризується посередньо, відсутність обтяжуючих обставин та претензій потерпілого.

Заслухавши доповідь судді, пояснення обвинуваченого та у його інтересах захисника, які просили задовольнити апеляційну скаргу, прокурора, який заперечував проти апеляційної скарги, думку потерпілого, який заперечував щодо апеляційної скарги обвинуваченого, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає, з наступних підстав.

За змістом положень ч.1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Викладені у вироку суду першої інстанції висновки про винуватість ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 121 КК України, а саме у спричиненні умисного тяжкого тілесного ушкодження, небезпечного для життя в момент заподіяння, ґрунтуються на сукупності зібраних, взаємоузгодженими між собою та досліджених судом доказах, які є правильними і відповідають фактичним обставинам справи.
Аналіз матеріалів кримінального провадження свідчить, що під час досудового розслідування і в судовому засіданні не допущено порушень вимог кримінально-процесуального закону, які тягнуть безумовне скасування вироку ( ч.2 ст. 412 КПК України) і могли б вплинути на правильність висновків суду щодо доведеності винуватості ОСОБА_6 як і на правильність кваліфікації його дій за ч.1 ст. 121 КК України.

При призначенні покарання суд першої інстанції відповідно до вимог ст.ст. 50, 65 КК України врахував те, що обвинувачений ОСОБА_6 вчинив злочин, який відповідно до ст. 12 КК України відноситься до тяжких, на обліку у лікаря нарколога та лікаря психіатра не перебуває, за місцем проживання характеризується посередньо.
Обставини, які пом`якшують покарання обвинуваченому, та обставини, які обтяжують покарання судом не встановлено.
Тому доводи апеляційної скарги обвинуваченого щодо суворості призначеного покарання та місцевим судом не достатньо враховано особу обвинуваченого є безпідставними, оскільки як вбачається із матеріалів кримінального провадження, зокрема із оскаржуваного вироку районного суду, обставини, на які посилається обвинувачений у апеляційній скарзі, як на такі, що їх не достатньою мірою враховано при призначенні покарання, судом першої інстанції враховані.
Відповідно до ч. 2 та 3 ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особам.Покарання не має на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність.
Згідно ч. 2 ст. 65 КК України, особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання.
Відповідно до фактичних обставин даної справи, а також конкретні обставини вчинення кримінального правопорушення мотив, спосіб, знаряддя вчинення злочину, кількість та характер спричинених тілесних ушкоджень, ставлення потерпілого, колегія суддів вважає, що районний суд обґрунтовано призначив ОСОБА_6 покарання в межах санкції ч.1 ст. 121 КК України, яке буде достатнім для його виправлення та перевиховання.
Таке рішення, буде відповідати цілям та загальним засадам призначення покарання, через які реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.

В мотивувальній частині оскаржуваного вироку вину обвинуваченого ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 121 КК України підтверджено дослідженими в судовому засіданні доказами: протоколом огляду місця події від 10.05.2016 року з ілюстрованою таблицею до нього; протоколом пред`явлення особи для впізнання з фотознімками від 12.05.2016 року; висновком експерта № 1475; протоколом обшуку від 14.05.2016 року; протоколом огляду місця події від 15.05.2016 року з ілюстрованою таблицею до нього; постановою від 14.05.2016 року про визнання речових доказів; протоколом огляду предметів від 17.05.2016 року з ілюстрованою таблицею до нього; висновком експерта № 199/ц; висновком експерта № 215-МК; відеозаписом протоколу допиту підозрюваного від 14.05.2016 року; відеозаписом проведення слідчого експерименту від 14.05.2016 року, речовим доказом.
На підставі даних доказів, суд першої інстанції дійшов висновку, що докази перелічені вище у своїй сукупності є належними, допустимими та достовірні.
Слід зауважити на те, що згідно положень ст. 94 КПК України слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюючи кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
Проте як встановлено матеріалами кримінального провадження, докази, на які серед іншого послався суд, а саме протокол огляду місця події від 14.05.2016 року в приміщенні кв. АДРЕСА_3 та на постанову від 14.05.2016 року про визнання речових доказів та приєднання їх до матеріалів кримінального провадження, згідно якої розкладний ніж упакований в експертний пакет № 3416485, визнано речовим доказом, єнедопустимими, виходячи з наступного.
Згідно ст. 84 КПК України доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню.
Разом з тим, такі докази як протокол огляду місця події від 14.05.2016 року в приміщенні кв. АДРЕСА_3 та на постанову від 14.05.2016 року про визнання речових доказів та приєднання їх до матеріалів кримінального провадження, згідно якої розкладний ніж упакований в експертний пакет № 3416485, оскільки отримані неналежним суб`єктом отримання доказів, оскільки протокол огляду місця події від 14.05.2016 року та постанова про визнання речових доказів та приєднання їх до матеріалів кримінального провадження від 14.05.2016 року, складено слідчим СВ Дніпровського УП ГУНП у м. Києві ОСОБА_10 , яка не включена у склад слідчої групи.

Згідно обвинувального акту, проведення досудового розслідування у кримінальному провадженні №0006542 від 10.05.2016 року доручено групі слідчих у складі: ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , та до даного складу слідча ОСОБА_10 не включена.
Доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом, однак слідча ОСОБА_10 не є суб`єктом, яка може отримувати докази в рамках даного кримінального провадження, а тому дані докази є недопустимими.
Крім того, колегія суддів вважає за необхідне зарахувати ОСОБА_6 в строк відбутого покарання термін попереднього ув`язнення з 24.11.2016 року, застосувати до обвинуваченого вимоги ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України № 838-VIII від 26 листопада 2015 року, виходячи з наступного.

Так, вироком суду запобіжний захід ОСОБА_6 до набрання вироком законної сили залишено без змін тримання під вартою.

Строк покарання ОСОБА_6 обраховується, згідно вироку, з 24.11.2016 року.
Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України № 838-VIII від 26 листопада 2015 року зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Законом України від 18 травня 2017 року «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення» внесені зміни в частину 5 статті 72 Кримінального кодексу України, якими попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті.

Враховуючи, що ОСОБА_6 вироком суду строк попереднього ув`язнення продовжений до набрання вироком законної сили, а вирок набирає законної сили під час дії Закону України від 18 травня 2017 року, становище обвинуваченого при застосуванні до нього вимог ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону від 18 травня 2017 року погіршується.

Однак, відповідно до ст. 58 Конституції України закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків, коли вони пом`якшують або скасовують відповідальність особи, а також згідно до положень ст. 5 КК України, закон про кримінальну відповідальність, що встановлює злочинність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії в часі. Якщо після вчинення особою діяння, передбаченого цим Кодексом, закон про кримінальну відповідальність змінювався кілька разів, зворотну дію в часі має той закон, що скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи.

Оскільки положення Закону України від 18 травня 2017 року «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення» погіршують становище обвинуваченого з урахуванням вимог ст. 5 КК України, він зворотної дії в часі не має, а тому колегія суддів застосовує положення ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України № 838-VIII від 26 листопада 2015 року та зараховує в строк відбування покарання ОСОБА_6 строк попереднього ув`язнення з 26.11.2016 року по 2.04.2019 року включно з розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за 2 дні позбавлення волі.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 419, 424 КПК України, колегія суддів,-
ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 залишити без задоволення.
Вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 07 березня 2017 року, яким ОСОБА_6 засуджено за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України, в порядку ст. 404 КПК України змінити, виключити з мотивувальної частини вироку посилання як на докази протокол огляду місця події від 14.05.2016 року в приміщенні кв. АДРЕСА_3 та на постанову від 14.05.2016 року про визнання речових доказів та приєднання їх до матеріалів кримінального провадження, згідно якої розкладний ніж упакований в експертний пакет № 3416485, визнано речовим доказом, - визнавши їх недопустимими.
Зарахувати обвинуваченому ОСОБА_6 на підставі ч.5 ст. 72 КК України в редакції Закону України від 26.11.2018 року № 838 VIII в строк відбування покарання термін попереднього ув`язнення з 24.11.2016 року по 02.04.2019 року включно, з розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
В решті вирок залишити без змін.
Ухвала суду може бути оскаржена у касаційному порядку протягом трьох місяців з дня проголошення судом апеляційної інстанції, а обвинувачений, який тримається під вартою, в той же строк з дня вручення копії даної ухвали.

Судді:

___________ __________ _____________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4