Дата документу Справа № 310/8505/15-к
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ЄУ № 310/8505/15-к Головуючий в 1 інстанції ОСОБА_1
Провадж. № 11-кп/807/136/19 Доповідач в 2 інстанції ОСОБА_2

У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю:

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника адвоката ОСОБА_7 ,
обвинуваченого ОСОБА_8 ,
представника потерпілої - адвоката ОСОБА_9

розглянула 30 січня 2019 року у закритому судовому засіданні в м. Запоріжжі кримінальне провадження за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_10 , потерпілої ОСОБА_11 та її представника адвоката ОСОБА_9 на вирок Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 19 лютого 2018 року відносно

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Бердянська Запорізької області, громадянина України, який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
обвинуваченого органом досудового розслідування у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 301, ч.3 ст. 301, ч.1 ст. 182 КК України.

Встановлені вироком Бердянського міськрайонного суду Запорізької області
від 19 лютого 2018 року обставини:
Відповідно до обвинувального акта ОСОБА_8 органом досудового розслідування обвинувачується в скоєнні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 301, ч. 3 ст. 301, ч. 1 ст. 182 КК України, за наступних обставин.
В період з 21 квітня 1999 року до грудня 2011 року ОСОБА_8 , знаходячись за місцем свого мешкання в квартирі АДРЕСА_2 , перебуваючи у шлюбі з ОСОБА_12 (з 10 серпня 2012 року ОСОБА_11 ), за допомогою відеоапаратури відзняв фізіологічну деталізацію їхнього сексуального статевого життя зі всіма анатомічними подробицями, що є порнографією.
Після чого, приблизно з початку грудня 2011 року по приблизно 19 грудня 2011 року ОСОБА_8 , діючи умисно, з метою розповсюдження порнографії, знаходячись в невстановленому в ході досудового слідства місці, скопіював наявні в нього фото- та відео файли, які містять інформацію порнографічного характеру на DWD-R диск для лазерних систем зчитування, тим самим виготовив предмет із зображеннями та відеопродукцією порнографічного характеру, який став зберігати з вказаною метою за місцем свого мешкання в квартирі АДРЕСА_2 .
Приблизно 19 грудня 2011 року в денний час ОСОБА_8 , знаходячись за місцем свого мешкання, з метою розповсюдження взяв вказаний диск, та, зберігаючи при собі з метою розповсюдження, переніс до торгового будинку АДРЕСА_3 , де передав, чим розповсюдив його, ОСОБА_13 , яка, переглянувши зміст файлів диска, усвідомлюючи, що вони містять інформацію порнографічного характеру, видала його працівникам міліції.
Згідно висновку експерта №25-КТ/29 від 05 березня 2015 року, серед інформаційного наповнення DWD-R диска для лазерних систем зчитування, вилученого у ОСОБА_13 , виявлено 42 явних фото- та відео файли, які містять інформацію порнографічного характеру.
Крім того, приблизно з початку грудня 2011 року по 25 грудня 2011 року ОСОБА_8 , діючи умисно, повторно, з метою розповсюдження порнографії, знаходячись в невстановленому в ході досудового слідства місці, скопіював наявні в нього фото- та відео файли, які містять інформацію порнографічного характеру на СD-R. диск для лазерних систем зчитування, тим самим виготовив предмет із зображеннями та відеопродукцією порнографічного характеру, який став зберігати з вказаною метою за місцем свого мешкання в квартирі АДРЕСА_2 .
25 грудня 2011 року в денний час ОСОБА_8 , знаходячись за місцем свого меншання, з метою розповсюдження, взяв вказаний диск, та, зберігаючи при собі з метою розповсюдження, переніс до торгового відділу ПП «Герасютіна», розташованого в торговельному центрі по АДРЕСА_4 , де передав, чим повторно розповсюдив його, ОСОБА_14 , яка, переглянувши зміст файлів диска, усвідомлюючи, що вони містять інформацію порнографічного характеру, видала його працівникам міліції.
Згідно висновку експерта №25-КТ/29 від 05 березня 2015 року, серед інформаційного наповнення СD-R диска для лазерних систем зчитування, вилученого у ОСОБА_14 , виявлено 41 явні фото- та відео файли, які містять інформацію порнографічного характеру.
Крім цього, приблизно з початку грудня 2011 року по 31 грудня 2011 року ОСОБА_8 , діючи умисно, повторно, з метою розповсюдження порнографії, знаходячись в невстановленому в ході досудового слідства місці, скопіював наявні в нього фото- та відео файли, які містять інформацію порнографічного характеру на DWD-R диск для лазерних систем зчитування, тим самим виготовив предмет із зображеннями та відеопродукцією порнографічного характеру, який став зберігати з вказаною метою за місцем свого мешкання в квартирі АДРЕСА_2 .
31 грудня 2011 року в денний час ОСОБА_8 , знаходячись за місцем свого мешкання, з метою розповсюдження взяв вказаний диск, та, зберігаючи при собі з метою розповсюдження, переніс до ринку «Привоз», розташованого по вулиці Комунарів в місті Бердянську Запорізької області, де передав, чим повторно розповсюдив його, ОСОБА_15 , який, переглянувши зміст файлів диска, усвідомлюючи, що вони містять інформацію порнографічного характеру, видав його працівникам міліції.
Згідно висновку експерта № 25-КТ/29 від 05 березня 2015 року, серед інформаційного наповнення DWD-R диска для лазерних систем зчитування, вилученого у ОСОБА_15 , виявлено 42 явних фото- та відео файли, які містять інформацію порнографічного характеру.
Крім того, приблизно з початку грудня 2011 року по двадцяті числа лютого 2012 року ОСОБА_8 , діючи умисно, повторно, з метою розповсюдження порнографії, знаходячись у невстановленому в ході досудового слідства місці, скопіював наявні в нього фото- та відео файли, які містять інформацію порнографічного характеру на DWD-R диск для лазерних систем зчитування, тим самим виготовив предмет із зображеннями та відеопродукцією порнографічного характеру, який став зберігати з вказаною метою за місцем свого мешкання в квартирі АДРЕСА_2 .
Приблизно в двадцятих числах лютого 2012 року в денний час ОСОБА_8 , знаходячись за місцем свого мешкання, з метою розповсюдження взяв вказаний диск, та, зберігаючи при собі з метою розповсюдження, переніс до магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 » розташованого по АДРЕСА_3 , де передав, чим повторно розповсюдив, його ОСОБА_16 , яка, переглянувши зміст файлів диска, усвідомлюючи, що вони містять інформацію порнографічного характеру, видача його працівникам міліції.
Крім цього, приблизно з початку грудня 2011 року по двадцяті числа квітня 2012 року ОСОБА_8 , діючи умисно, повторно, з метою розповсюдження порнографії, знаходячись в невстановленому в ході досудового слідства місці, скопіював наявні в нього фото- та відео файли, які містять інформацію порнографічного характеру на DWD-R диск для лазерних систем зчитування, тим самим виготовив предмет із зображеннями та відеопродукцією порнографічного характеру, який став зберігати з вказаною метою за місцем свого мешкання в квартирі АДРЕСА_2 .
Приблизно в двадцятих числах квітня 2012 року в денний час ОСОБА_8 , знаходячись за місцем свого мешкання, з метою розповсюдження взяв вказаний диск, та, зберігаючи при собі з метою розповсюдження, переніс до входу до торговельного центру, розташованого по АДРЕСА_4 , де передав, чим повторно розповсюдив, його ОСОБА_17 , яка, переглянувши зміст файлів диска, усвідомлюючи, що вони містять інформацію порнографічного характеру, видала його працівникам міліції.
Згідно висновку експерта № 25-КТ/29 від 05 березня 2015 року, серед інформаційного наповнення DWD-R диска для лазерних систем зчитування, вилученого у ОСОБА_17 , виявлено 64 явних фото- та відео файли, які містять інформацію порнографічного характеру.
Крім того, в період з 21 квітня 1999 року до грудня 2011 року ОСОБА_8 , знаходячись за місцем свого мешкання в квартирі АДРЕСА_2 , перебуваючи у шлюбі з ОСОБА_12 (з 10 серпня 2012 року ОСОБА_11 ), за допомогою відеоапаратури відзняв фізіологічну деталізацію їхнього сексуального статевого життя зі всіма анатомічними подробицями, що є відомостями про їх приватне життя та становить особисту сімейну таємницю, тобто є конфіденційною інформацією, яку в період з грудня 2011 року по квітень 2012 року у невстановленому в ході досудового слідства місці з метою поширення скопіював на СD-R та DWD-R диски для лазерних систем зчитування та став незаконно зберігати за місцем свого мешкання.
Після цього, в період приблизно з 19 грудня 2011 року по двадцяті числа квітня 2012 року ОСОБА_8 , знаходячись в квартирі АДРЕСА_2 , діючи умисно, без відома та згоди ОСОБА_12 , з метою поширення конфіденційної інформації про неї, взяв наявні в нього СD-R та DWD-R диски для лазерних систем зчитування з відзнятою фізіологічною деталізацією їхнього сексуального статевого життя, зі всіма анатомічними подробицями та, незаконно зберігаючи при собі, переніс до центральної частини міста Бердянська Запорізької області, де з метою ознайомлення зі змістом файлів дисків, передав їх ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 та ОСОБА_17 , тим самим незаконно поширив конфіденційну інформацію про ОСОБА_12 .

Вироком Токмацького районного суду Запорізької області
від 24 липня 2017 року:
ОСОБА_8 виправданий за недоведеністю вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 301, ч.3 ст. 301, ч.1 ст. 182 КК України.

Запобіжний захід відносно щодо обвинуваченого ОСОБА_8 не обирався.
Процесуальні витрати, пов`язані із залученням експерта під час досудового розслідування, поставлено компенсувати за рахунок Державного бюджету України.
У задоволенні позову ОСОБА_11 про відшкодування моральної шкоди відмовлено.
Доля речових доказів вирішена в порядку ст. 100 КПК України.

Вимоги і узагальнені доводи апеляційної скарги

В апеляційній скарзі прокурор вважає виправдувальний вирок незаконним у зв`язку з невідповідністю висновків суду, викладених у даному рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, та істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону. Вказує, суд не надав належної оцінки доказам, виклав покази свідків на власний розсуд. Зазначає, що надані стороною обвинувачення докази, отриманні відповідно до вимог КПК України, узгоджуються між собою, в своїй сукупності та кожен окремо доводять вину ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 301, ч.3 ст. 301, ч.1 ст. 182 КК України.

Просить дослідити письмові докази: висновки експертів, висновки судової комп`ютерно-технічної експертизи, показання потерпілої ОСОБА_11 , свідків ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_14 , ОСОБА_17 , ОСОБА_13 , ОСОБА_18 , експерта ОСОБА_19 .

Висуває вимогу скасування вироку та ухвалення нового, яким визнати ОСОБА_8 винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.301, ч.3 ст.301 та ч.1 ст.182 КК України та призначити покарання за ч.2 ст.301 КК України у вигляді 1 року позбавлення волі, за ч.3 ст.301 КК України у вигляді 4 років позбавлення волі, за ч.1 ст. 182 КК України 1 року обмеження волі, на підставі ч.1 ст. 70 КК України остаточно призначити покарання у вигляді 4 років позбавлення волі; процесуальні витрати на залучення експерта у сумі 16232,28 гривень стягнути з ОСОБА_8 .

В апеляційній скарзі потерпіла ОСОБА_11 не погоджується з оскаржуваним вироком з підстав несправедливості, однобічності та неповноти саме судового слідства під головуванням судді ОСОБА_1 , що призвело до невідповідності висновків суду першої інстанції фактичним обставинам справи. Зазначає, що суд, незважаючи на певні показання допитаних свідків обвинувачення, потерпілої, досліджених письмових доказів, безпідставно ухвалив даний вирок, не визначивши жодним чином підстав та конкретику виправдування ОСОБА_8 . Вказує, що свідки обвинувачення при судовому розгляді підтвердили свої покази щодо факту розповсюдження обвинуваченим ОСОБА_8 матеріалів (продукції) порнографічного характеру, їх показання були ретельно перевірені, а вилучені у обвинуваченого матеріали порнографічного характеру були підтверджені відповідною експертизою, чому суд не надав відповідної правової оцінки. Вважає, що досудовим слідством було встановлено та доказано у судовому порядку вину ОСОБА_8 у пред`явлених обвинуваченнях, та притягнення останнього до реальної відповідальності.

Просить вирок скасувати, ухвалити новий, яким ОСОБА_8 визнати винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 301, ч.3 ст. 301, ч.1 ст. 182 КК України, та призначити йому реальне покарання.

В апеляційній скарзі представник потерпілої адвокат ОСОБА_9 вказує, що суд першої інстанції не в повній мірі дотримався вимоги ст. 370 КПК України, в порушення положень ст. 374 КПК України у вироку не проаналізував докази. Вважає, що висновки суду, зроблені без дотримання вимог ст. 94 КПК України, відповідно до яких оцінка доказів проводиться не тільки з точки зору їх належності, допустимості і достовірності, а і в їх сукупності, з урахуванням достатності та взаємозв`язку. Крім того, зазначає, що в порушення п.2 ч.1 ст.411 КПК України суд не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки. Вказує, що вирок ухвалено без належної правової оцінки та з неврахуванням обставин, а саме висновку експерта № 25-КТ/29 від 05.03.2015 року, в якому зазначено, що 64 явних фото та відео файли містять інформацію порнографічного характеру; покази свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_17 , згідно яких саме ОСОБА_8 передавав їм лазерні диски, що містять інформацію порнографічного характеру, тобто ОСОБА_8 безпосередньо вчиняв дії по розповсюдженню порнографічної продукції та знімав на відеокамеру статевий контакт з ОСОБА_11 та в подальшому виклав цю інформацію в мережу Інтернет.

Просить вирок скасувати, ухвалити новий, яким визнати ОСОБА_8 винним у вчиненні кримінальних правопорушень (злочинів) передбачених частиною 2, статті 301, частиною 3, статті 301, частиною 1, статті 182 Кримінального кодексу України та на підставі частини 1 статті 70 Кримінального кодексу України призначити покарання у вигляді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки.

В запереченнях на апеляційні скарги потерпілої та прокурора адвокат ОСОБА_7 посилаючись на відсутність доказів, які б спростували висновки суду першої інстанції про невинуватість ОСОБА_8 , та домисли прокурора, які не підтверджуються жодним доказом, просить відмовити у задоволенні вищенаведених апеляційних скарг, а вирок Бердянського міськрайонного суду Запорізької області залишити без змін.

В запереченнях на апеляційні скарги потерпілої та прокурора обвинувачений ОСОБА_8 , вказуючи, що доводи зазначених скарг не спростовують висновків суду першої інстанції та не підтверджують належними доказами їх неправомірності, просить відмовити у задоволенні вищенаведених апеляційних скарг, а вирок Бердянського міськрайонного суду Запорізької області залишити без змін.

Позиції учасників судового провадження.
Прокурор у судовому засіданні підтримав апеляційні скарги прокурора, потерпілої та її представника, вважав їх обґрунтованими та з підстав, викладених в них, просив задовольнити.

Представник потерпілої у судовому засіданні підтримав апеляційні скарги потерпілої сторони та прокурора, просив їх задовольнити.

Обвинувачений та його захисник в судовому засіданні заперечували проти задоволення апеляційних скарг, посилаючись на її безпідставність, просили відмовити в їх задоволенні, а вирок суду залишити без змін.

Потерпіла у судове засідання апеляційної інстанції не з`явилася, надіслала клопотання про апеляційний розгляд за її відсутності, що згідно ч.4 ст. 405 КПК України не перешкоджає проведенню апеляційного розгляду.

Встановлені судом апеляційної інстанції обставини та мотиви, з яких суд виходив при постановлені ухвали.

Стосовно клопотання прокурора, викладеного у апеляційній скарзі про повторне дослідження апеляційною інстанцією, то судова колегія не знайшла підстав для його задоволення.
Так, відповідно до вимог ч.3 ст. 404 КПК України, за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями.

Проте, звертаючись до змісту заявленого у апеляції прокурором клопотання та відповідаючи на його доводи, судова колегія зауважує на матеріалах провадження, з яких вбачається, що покази потерпілої ОСОБА_11 , свідків ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_14 , ОСОБА_17 , ОСОБА_13 , ОСОБА_18 , експерта ОСОБА_19 , письмові докази: висновки експерта №25-КТ/29 від 05.03.2015, експерта №144-КТ/8 від 28.02.2013, судової комп`ютерно-технічної експертизи №13737 від 31.10.2017 повністю досліджені місцевим судом та їм дана оцінка відповідно до кримінального процесуального закону.

При цьому, при апеляційному розгляді прокурор зазначив про дослідження доказів повно та без порушень, а представник потерпілої на підтримання доводів клопотання зазначив лише про іншу оцінку судом досліджених доказів, з чим не погоджується.

Таким чином, з урахуванням передбачених ч.3 ст. 404 КПК України виключних підстав, у апеляційного суду відсутні законні підстави для повторного дослідження допиту свідків та письмових доказів,оскільки судове слідство у суді апеляційної інстанції в даному випадку не повинно дублювати дослідження доказів, яке проводилось у суді першої інстанції.

Будь-яких порушень з боку суду першої інстанції у дослідженні доказів чи не повнити у цьому питанні, при апеляційному розгляді не встановлено, а тому виключних підстав для повторного дослідження не вбачається, оскільки в протилежному випадку будуть порушені закріплені ст.ст. 7, 9, 22, 26 КПК України загальні засаді кримінального провадження щодо законності, змагальності сторін та диспозитивності.

При розгляді доводів апеляційних скарг, судова колегія виходить з наступного.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Згідно з п.1 ч.3 ст. 374 КПК України мотивувальна частина виправдувального вироку повинна містити формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення.
За змістом цієї норми закону в мотивувальній частині виправдувального вироку мають бути викладені результати дослідження, аналізу та оцінки доказів у справі, як тих, що були зібрані стороною захисту так і тих, що зібрані стороною обвинувачення, в тому числі, і поданих у судовому засіданні.
Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції цих вимог закону дотримався.

Ухвалюючи виправдувальний вирок відносно ОСОБА_8 , суд послався на п.2 ч. 1 ст. 373 КПК України, за вимогами якої виправдувальний вирок ухвалюється в разі, якщо не доведено, що кримінальне правопорушення вчинив обвинувачений.

У відповідності до ч. 1 ст. 91 КПК України, у кримінальному провадженні, серед іншого, підлягають доказуванню: подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення); винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення.

Обов`язок доказування покладається на слідчого та прокурора.

Слід також зазначити, що за змістом ст. 62 Конституції України, положень ст. 17 КПК України закріплений принцип презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини, за якими ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності винності особи тлумачаться на її користь.

Роз`яснення суворого додержання, закріпленого у ст. 62 Конституції України принципу презумпції невинуватості передбачені також у п. 18 Постанови №9 Пленуму Верховного Суду України від 01 листопада 1996 року «Про застосування Конституції України при здійсненні правосуддя».

Стаття 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод визначає, що кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

У даному кримінальному провадженні судова колегія вважає за необхідне згідно ч.2 ст.8, ч.5 ст. 9 КПК України, як складову національного законодавства, дотримуючись принципу верховенства права та законності застосувати практику Європейського Суду з прав людини.
Так, у справі «Нечипорук і Йонкало проти України» від 21 квітня 2011 року Європейський Суд наголошує про те, що «суд при оцінці доказів керується критерієм доведеності винуватості особи «поза будь-яким розумним сумнівом» і така «доведеність може випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою» (п. 150).
Аналізуючи, з урахуванням доводів апеляційних скарг, висновки суду першої інстанції, колегія суддів погоджується з ними, виходячи з наступного.

Так, суд першої інстанції, розглядаючи кримінальне провадження відносно ОСОБА_8 провів судовий розгляд даного провадження у відповідності до положень кримінального процесуального закону та ухвалив вирок у відповідності до положень ст. 374 КПК України, зокрема щодо викладення оцінки та аналізу досліджених в судовому засіданні доказів, з зазначенням підстав, з яких приймає одні докази та відкидає інші.

Тому аргументи прокурора та потерпілої сторони в поданих апеляційних скаргах щодо ненадання належної оцінки доказам сторони обвинувачення, не відповідають дійсності.

Спростовуючи пред`явлене обвинувачення ОСОБА_8 за ч.2 ст. 301, ч.3 ст. 301, ч.1 ст. 182 КК України, суд першої інстанції навів мотиви, за яких відкинув надані стороною обвинувачення докази, обґрунтовано дійшов висновку про відсутність достатніх і переконливих доказів провини обвинуваченого, вказавши у мотивувальній та резолютивній частинах вироку підставу виправдання.

Як убачається з матеріалів справи, суд під час судового розгляду, відповідно до вимог кримінального процесуального закону, перевірив зібрані на досудовому розслідуванні докази, на підставі яких відносно ОСОБА_8 було складено обвинувальний акт, надавши їм належну оцінку.
Зокрема, свої висновки суд першої інстанції обґрунтував дослідивши показання ОСОБА_8 , який свою вину в інкримінованих йому кримінальних правопорушеннях не визнавав і пояснював що знімав сюжеті сексуального подружнього життя із ОСОБА_11 до розірвання шлюбу з потерпілою. Органом досудового розслідування не виявлено файлів, створених раніше 2005 року, вважає твердження сторони обвинувачення про виготовлення ним предмету з інформацією порнографічного змісту з початку грудня 2011 року необґрунтованим, спростовує власну передачу дисків з інформацією порнографічного змісту свідкам. ОСОБА_8 вказував, що 25 грудня 2011 року, тобто за версією обвинувачення в день передачі диску ОСОБА_14 , перебував на стаціонарному лікуванні в травматологічному відділенні. Щодо наданих прокурором доказів звертав увагу суду, що диск у ОСОБА_17 слідчим не вилучався, а вона передала його свідку ОСОБА_14 . Свідки ОСОБА_13 і ОСОБА_16 місце передачі їм дисків вказали інше, ніж зазначено в обвинувальному акті, свідок ОСОБА_20 пояснила суду, що ніякі диски ОСОБА_8 їй не передавав, потерпіла не змогла пояснити, чому вона звернулась до правоохоронних органів через досить значний проміжок часу після отримання дисків свідками. В жовтні 2017 року за фактом завідомо неправдивих показань щодо її побиття ОСОБА_15 притягнуто до кримінальної відповідальності.
При апеляційному розгляді обвинувачений заперечував будь-який примус потерпілої щодо зйомки їхнього сексуального подружнього життя, зауважував, що відзнятий матеріал підтверджує його пояснення, наполягав на власній невинуватості та зацікавленості з боку потерпілої, яка його оговорює, відносно неї внесені відомості до ЄРДР за ст.ст. 383, 384 КК України, у зв`язку із чим вона переховується.
Потерпіла ОСОБА_11 у суді першої інстанції пояснювала, що у 2011 році було розірвано шлюб із ОСОБА_8 , за час її відсутності обвинувачений дав її матері диск, сказав, щоб остання подивилась на свою дочку, повідомив, що там порнографія. В грудні 2011 року її сестра ОСОБА_13 розповіла, що ОСОБА_8 дав їй аналогічний диск із відповідними коментарями. ОСОБА_13 розповіла ОСОБА_11 , що на диску є сцени сексуального характеру між обвинуваченим та потерпілою. В подальшому на протязі півроку люди їй говорили, що обвинувачений давав їм такі диски. Так, ОСОБА_14 , яка працювала у них продавцем, розповіла, що в грудні 2011 року їй на роботу ОСОБА_8 приніс диск, який вона потім видала працівникам поліції. В лютому 2012 року їх спільна знайома ОСОБА_16 розповідала про передачу їй обвинуваченим диску, який вона в подальшому віддала співробітникам поліції. В квітні 2012 року такий диск ОСОБА_8 було передано ОСОБА_17 31 грудня 2011 року диск з інформацією порнографічного характеру обвинувачений передав ОСОБА_15 , з яким у обвинуваченого неприязні відносини. Вважає, що диски з інформацією порнографічного характеру виготовлено ОСОБА_8 , оскільки вона їх не робила, а сину на той момент було 12 років. Дозволу на розповсюдження таких дисків ОСОБА_11 не давала.
Суд першої інстанції, беручи до уваги інші докази і неприязні стосунки між обвинуваченим та потерпілою, обґрунтовано піддав критиці покази ОСОБА_11 .
Допитана у якості свідка ОСОБА_20 , мати потерпілої, підтвердила погані стосунки між обвинуваченим та її донькою ОСОБА_11 і одночасно спростувала покази потерпілої в частині передачі їй ( ОСОБА_20 ) обвинуваченим ОСОБА_8 диску з інформацією порнографічного характеру, вказала про відсутність у неї відомостей щодо передачі обвинуваченим і іншим особам дисків з подібною інформацією.
Допитана у якості свідка ОСОБА_13 , яка є сестрою потерпілої, пояснила, що в 20-х числах грудня 2011 року вона працювала в торговому будинку АДРЕСА_5 , в один із днів до неї підійшов ОСОБА_8 , дав диск і сказав подивитися. Свідок подивилася диск, побачила, що на ньому були зображені інтимні моменти між її сестрою та обвинуваченим. ОСОБА_13 розповіла про цей диск потерпілій. Вказаний диск був у паперовому конверті білого кольору, свідок передала його працівникам поліції, коли саме не пам`ятає. Свідок зазначила, що з у неї з обвинуваченим неприязні стосунки.
Свідок ОСОБА_15 , який на даний час є чоловіком потерпілої, пояснив, що 31 грудня 2011 року до нього підійшов ОСОБА_8 , став ображати ОСОБА_11 та її родичів, дав свідку диск і сказав, щоб той подивився, яка вона. На диску було відео, на якому ОСОБА_8 здійснює половий акт з ОСОБА_11 , коли саме передав диск до поліції не пам`ятає.
Судова колегія знаходить безпідставними аргументи апелянтів з приводу ненадання оцінки показам потерпілої та свідків ОСОБА_11 та ОСОБА_13 , оскільки суд першої інстанції оцінив покази останніх та обґрунтовано піддав їх сумніву вказавши на наявність у потерпілої родинних відносин по відношенню до ОСОБА_15 та ОСОБА_13 , наявність між ОСОБА_8 та вказаним особами неприязних стосунків, що також підтвердили потерпіла та вказані свідки.
Слід зауважити, що покази вищенаведених осіб самі по собі не доводять провини ОСОБА_8 у скоєнні ним кримінального правопорушення відносно ОСОБА_11 , між тим оцінені судом у сукупності із іншими дослідженими доказами.
Так, за показами свідка ОСОБА_16 вбачається, що наприкінці зими на початку весни 2012 року вона зустріла ОСОБА_8 , який розповів свідку, що вони розлучились із потерпілою, потім дав диск, на якому згодом побачила оголену потерпілу, далі диск дивитися не стала, віддала диск слідчому, зі слідчим диск не дивилися.
Згідно показів свідка ОСОБА_17 диск їй передавав не ОСОБА_8 , а біля ТЦ Кіт якась жінка. Включивши диск, побачила силует ОСОБА_21 і виключила, після чого віддала до поліції. Що зображено на диску, хто його вилучав не пам`ятає. Сцен полового акту на диску не було. Зазначила, що ОСОБА_11 їй називала посилання на сайт в Інтернеті із відповідною інформацією, але ОСОБА_17 нічого не знайшла. Під час шлюбу у обвинуваченого з потерпілою стосунки були нормальні.
Отже, свідок ОСОБА_17 своїми показами спростувала інкриміновані обвинуваченому обставини щодо передачі їй ОСОБА_8 диска з порнографічною інформацією.
Свідок ОСОБА_14 пояснила, що у сім`ї ОСОБА_22 вона працювала з весни 2005 року по літо 2013 року. Восени 2011 року у них була сварка. 25 грудня 2011 року до неї на робоче місце прийшов ОСОБА_8 і поклав їй диск, на якому було написано « ОСОБА_23 все для компа» і сказав їй подивитися. На диску було приблизно 10 фотознімків з оголеною потерпілою, відео вона дома не дивилась, згодом віддала до поліції свій диск, а також диск, що був у ОСОБА_17 , яка поспішала.
Одночасно необхідно зауважити, що обставини, викладені у обвинувальному акті щодо перегляду свідками дисків та усвідомлення порнографічного характеру інформації спростовується показами свідка ОСОБА_17 , яка зазначила, що побачила лише силует ОСОБА_21 , сцен інтиму не бачила, свідки ОСОБА_14 і ОСОБА_16 зазначили, що відео не дивилися, ОСОБА_16 додатково зазначила, що про інформацію порнографічного характеру, розміщеному на вказаному диску, не знає.
Відповідаючи на доводи прокурора щодо інших свідчень ОСОБА_17 на стадії досудового розслідування, судова колегія звертає увагу на положення ст. 23 КПК України, відповідно до якої суд має дослідити докази безпосередньо.
Зазначена засада кримінального судочинства має значення для повного з`ясування обставин кримінального провадження та його об`єктивного вирішення. Безпосередність сприйняття доказів дає змогу суду належним чином дослідити і перевірити їх (як кожний доказ окремо, так і у взаємозв`язку з іншими доказами), здійснити їх оцінку за критеріями, визначеними у ч. 1 ст. 94 КПК України, та сформувати повне й об`єктивне уявлення про фактичні обставини конкретного кримінального провадження.
Оцінюючи покази свідків, суд дотримався загальних засад кримінального провадження, а також вимог ч. 4 ст. 95 КПК України щодо заборони обґрунтовувати судові рішення показаннями, наданими слідчому, прокурору, або посилатися на них.
Покази свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_14 щодо передачі дисків обвинуваченим суд аргументовано відкинув з огляду на суперечності у показах свідків щодо обставин, за яких у них опинилися диски, неможливості вказати обставини видачі цих дисків працівникам поліції, що поставило під сумнів правдивість їх показань.

З цього приводу суд обґрунтовано звернув увагу на певну невідповідність показів свідків щодо дат передачі ОСОБА_8 дисків з порнографічною інформацією дослідженим письмовим доказам.
Так, за обвинувальним актом щодо фактичних обставин за усіма статтями інкримінованих обвинуваченому кримінальних правопорушень, які походять від одних і тих же обставин, ОСОБА_8 передавав диски з порнографічною інформацією: ОСОБА_13 19 грудня 2011 року, ОСОБА_14 25 грудня 2011 року, ОСОБА_15 31 грудня 2011 року, ОСОБА_16 в 20-х числах лютого 2012 року, ОСОБА_17 в 20-х числах квітня 2012 року.
Натомість, місцевий суд встановив, що вказані диски містять каталоги «Новая папка 7» та «Новая папка 8», датою створення яких є 1 вересня 2012 року, що підтверджується висновком.
Так, згідно висновку судової комп`ютерно-технічної експертизи від 31 жовтня 2017 року № 13737 - датою та часом запису інформації на надані компакт-диски є:
на лазерний компакт-диск № 1 01 вересня 2012 року, 16:25;
на лазерний компакт-диск № 2 01 вересня 2012 року, 16:41;
на лазерний компакт-диск № 3 05 грудня 2011 року, 19;15;
на лазерний компакт-диск № 4 01 вересня 2012 року, 16:35;
на лазерний компакт-диск № 5 01 вересня 2012 року, 16:46.
Причому районний суд цілком слушно звернув увагу на ту обставину, що вказані диски були видані працівникам поліції 3 та 4 вересня 2012 року, тобто через 2-3 дні після створення дисків, що ніяк не узгоджується із показами свідків та висунутим ОСОБА_8 обвинуваченням.
Отже, за неспростовними даними файли на диски були записані після подій, в яких обвинувачується ОСОБА_8 .
На користь висновку суду першої інстанції колегія суддів вважає за необхідне вказати і на покази експерта ОСОБА_19 , який під час судового розгляду у суді першої інстанції пояснював, що встановити в рамках комп`ютерної експертизи дату створення файлу неможливо, що в свою чергу підтверджує висновок суду про недостатність доказів вчинення ОСОБА_8 інкримінованих злочинів.
Наведені покази експерта підтверджуються і висновками наведеної експертизи, складеної 31 жовтня 2017 року.
Крім того, судова колегія зауважує, що за відсутності чіткого встановлення і доведення слідством зміни обвинуваченим дат створення файлів, що також не входить в об`єм висунутого обвинувачення, твердження експерта ОСОБА_19 про можливість зміни цих дат, носить характер припущення, що згідно ст. 17 КПК України, ст. 62 Конституції України, мають трактуватися на користь обвинуваченого.
Таким чином, доводи прокурора про зміну дат створення файлів обвинуваченим з огляду на його зацікавленість, не можуть бути взяті до уваги, оскільки є непідтвердженими.
Надані свідками покази є суперечливими та такими, що не узгоджуються з матеріалами кримінального провадження, а тому не можуть слугувати беззаперечними доказами вчинення ОСОБА_8 кримінальних правопорушень, що інкримінуються останньому.
Протоколи оглядів зазначених дисків, що підтверджують лише надання свідками дисків і їх огляд, висновок експерта від 28 лютого 2013 року № 144-КТ/8 щодо ідентичності за змістом деяких файлів, виявленим на дисках та вилучених з комп`ютера за місцем проживання обвинуваченого самі по собі не підтверджують здійснення обвинуваченим інкримінованих йому дій.
При цьому, в контексті висунутого обвинувачення та певних кваліфікуючих ознак «виготовлення, зберігання зображень та інших предметів порнографічного характеру з метою їх розповсюдження», «незаконного зберігання», слід враховувати конкретні обставини даного провадження, а саме здійснення відеозаписів інтимного змісту за подружнього життя ОСОБА_8 та ОСОБА_11 , що не спростовується сторонами, відсутність будь-якого об`єктивного підтвердження щодо заперечень з цього приводу з боку потерпілої, час, який минув та недоведеність здійснення вказаних дій обвинуваченим саме з метою подальшого їх розповсюдження.
Аналіз змісту фактичних обставин, які викладені в обвинувальному акті відносно ОСОБА_8 за обвинуваченням останнього у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст. 301, ч.3 ст. 301, ч.1 ст. 182 КК України, свідчить, що фактично обвинувачення органами досудового розслідування ґрунтується на висновку експерта від 28 лютого 2013 року № 144-КТ/8 і показаннях потерпілої ОСОБА_11 , свідків ОСОБА_15 , ОСОБА_13 , ОСОБА_16 , ОСОБА_14 , ОСОБА_17 , а протоколи огляду дисків є похідними від показів свідків, оскільки видавалися останніми.
Натомість, суд першої інстанції обґрунтовано піддав сумніву наведену експертизу, покази свідків, віднісся до них критично та не врахував при винесенні рішення, приймаючи до уваги: висновок експертизи № 13737, складеного 31 жовтня 2017 року та пояснення експерта ОСОБА_19 щодо неможливості встановлення дати створення файлів на дисках; за відсутності відомостей щодо зміни дат створення дисків обвинуваченим; неприязне відношення потерпілої ОСОБА_11 , свідків ОСОБА_15 , ОСОБА_13 до ОСОБА_8 , про що самі особи вказували у своїх показаннях, та суперечливість показань свідків і їх спростування висновком експертизи № 13737;не підтвердження ОСОБА_17 факту передачі їй диску обвинуваченим.
Судова колегія погоджується з висновком суду першої інстанції, що стороною обвинувачення для доведення винуватості ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2, ч.3 ст. 301 КК України, ч.1 ст. 182 КК України, переконливих доказів надано не було, а досліджені докази не узгоджуються із принципом «доведення поза розумним сумнівом».
Зміст оскаржуваного вироку засвідчує, що усі надані сторонами докази, оцінені судом як окремо, так і у їх сукупності з дотриманням положень ст. ст. 94, 96 КПК України.
Судова колегія акцентує увагу, що за вимогами ч. 3 ст. 373 КПК України обвинувальний вирок ухвалюється лише за умови доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення, і не може ґрунтуватись на припущеннях.
Таким чином, суд першої інстанції дав належну оцінку доказам та прийняв вмотивоване рішення про виправдування ОСОБА_8 за ч.2 ст. 301, ч.3 ст. 301, ч.1 ст. 182 КК України за недоведеністю вчинення цих кримінальних правопорушень обвинуваченим через відсутність достовірних доказів, які були б достатніми для висновку про доведення винуватості ОСОБА_8 поза розумними сумнівами у скоєнні цих злочинів, а можливість збирання доказів вичерпана, оскільки прокурор у судовому засіданні вказав на відсутність інших доказів та доповнень, що спростовує доводи апелянтів про надання не всім доказам оцінки.
Необхідно також зазначити про недопустимість обвинувального ухилу при вирішенні питання про винність чи невинність обвинуваченого. Всі сумніви щодо доведеності обвинувачення, якщо їх неможливо усунути, повинні тлумачитись на користь особи. Коли зібрані по справі докази не підтверджують обвинувачення, і всі можливості збирання додаткових доказів вичерпані, суд зобов`язаний постановити виправдувальний вирок.

У рішенні Європейського суду з прав людини «Капо проти Бельгії» від 13.01.2005 року зазначено, що в кримінальних справах питання прийняття доказів належить досліджувати загалом в світлі пункту 2 статті 6, і вимагає воно, окрім іншого, щоб тягар доказування лежав на стороні обвинувачення.

З огляду на викладене, дотримуючись закріпленої в ст. 62 Конституції України принципу презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини, встановленого ст. 17 КПК України, колегія суддів не вбачає підстав для задоволення апеляційних скарг прокурора та потерпілої сторони, а вирок суду першої інстанції вважає законним, обґрунтованим та вмотивованим.

Доводи потерпілої та її представника з приводу безпідставного неврахування судом обставин: вилучення за місцем проживання ОСОБА_8 іншої порнографічної продукції, а також розміщення у мережі Інтернет статевого контакту із ОСОБА_11 , не можуть бути взяті до уваги, з огляду на положення ст. 337 КПК України, оскільки наведені обставини не інкримінувалися обвинуваченому.

Отже, місцевий суд, розглянувши дане кримінальне провадження у межах висунутого ОСОБА_8 обвинувачення, дотримався положень ст. 337 КПК України.

Таким чином, колегія суддів, перевіряючи вирок за апеляційними скаргами прокурора, потерпілої та її представника, вважає, що суд, із дотриманням вимог кримінального процесуального закону розглянув провадження, дослідив усі, зокрема і покладені в основу обвинувачення відносно ОСОБА_8 докази, дав кожному з них та в сукупності належну оцінку з точки зору належності, достовірності, достатності і допустимості та дійшов обґрунтованого висновку про не доведення стороною обвинувачення вчинення ОСОБА_8 кримінальних правопорушень за наведених у обвинувальному акті обставин.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які були б безумовними підставами для скасування судового рішення, не встановлено.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а :

апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_10 , потерпілої ОСОБА_11 та її представника адвоката ОСОБА_9 залишити без задоволення.

Вирок Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 19 лютого 2018 року відносно ОСОБА_8 за ч.2 ст. 301, ч.3 ст. 301, ч.1 ст. 182 КК України залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту оголошення, може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня оголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4