У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 травня 2019 року м. Миколаїв

Миколаївський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

за участю секретаря ОСОБА_4 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за № 0000497, за апеляційною скаргою першого заступника прокурора Миколаївської області ОСОБА_5 на вирок Баштанського районного суду Миколаївської області від 13 лютого 2019 року відносно
ОСОБА_6 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Херсоні, мешкає в АДРЕСА_1 , раніше судимого,
обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України.

Учасники судового провадження:

прокурор ОСОБА_7 ,
захисник ОСОБА_8 .

Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції.

Вироком Баштанського районного суду Миколаївської області від 13 лютого 2019 року ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України та призначено покарання у виді 5 років позбавлення волі.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання за вироком Баштанського районного суду Миколаївської області від 06.11.2018 р. більш суворим за цим вироком, остаточно призначено покарання у виді 5 років позбавлення волі.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України, ОСОБА_6 у строк покарання зараховано строк попереднього ув`язнення з 20.08.2018 р. по 22.08.2018 р., з розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за 1 день позбавлення волі.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_6 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки із покладенням, відповідно до ст. 76 КК України, обов`язків періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання чи роботи та не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
Вирішено питання щодо речових доказів у кримінальному провадженні.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги.

Прокурор просить вирок суду змінити з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та істотного порушення вимог кримінального процесуального закону.
Вважати ОСОБА_6 засудженим за ч. 1 ст. 121 КК України до покарання у виді 5 років позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_6 від відбування призначеного покарання з іспитовим строком 2 роки. На підставі ст. 76 КК України, покласти на ОСОБА_6 , обов`язки періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання чи роботи та не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України вирок Баштанського районного суду Миколаївської області від 06.11.2018 р. виконувати самостійно.
В іншій частині вирок залишити без змін.

Узагальнені доводи апелянта.

В апеляційній скарзі прокурор, вважає, що судом не дотримано приписів ст. 370 КПК України, ч. 4 ст. 70 КК України та рекомендацій постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 р. «Про практику призначення судами кримінального покарання».
Зазначає, що ОСОБА_6 засуджений Баштанським районним судом Миколаївської області від 06.11.2018 р. за ч. 2 ст. 185 КК України до 1 року позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік.
До постановлення вказаного вироку, ОСОБА_6 вчинив злочин, передбачений ч. 1 ст. 121 КК України, за який йому оскаржуваним вироком призначено покарання у виді 5 років позбавлення волі та на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного за вироком Баштанського районного суду Миколаївської області від 06.11.2018 р., визначено остаточне покарання у виді 5 років позбавлення волі і на підставі ст. 75 КК України ОСОБА_6 звільнено від відбування покарання з випробовуванням строком на 2 роки з покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.
Таким чином, у оскаржуваному вироку суд, визначаючи остаточне покарання ОСОБА_6 за сукупністю злочинів, фактично поглинув покарання, від відбування якого засудженого звільнено з випробовуванням вироком від 06.11.2018 р. та продовжив іспитовий строк для звільнення засудженого від відбування покарання з випробовуванням за ч. 2 ст. 185 КК України з 1 року до 2 років.
З огляду на викладене, вважає, що судом в оскаржуваному вироку фактично здійснено перегляд вироку від 06.11.2018 р. в частині умов звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням за ч. 2 ст. 185 КК України. Водночас перегляд та подальша зміна судового рішення може здійснюватися лише за встановленою кримінальним процесуальним законом процедурою, що випливає зі змісту засад обов`язковості судових рішень (ч. 2 ст. 21 КПК України) та забезпечення права на оскарження процесуальних рішень, дій чи бездіяльності (ст. 24 КПК України).
На думку апелянта, застосувавши принцип поглинення призначеного покарання, від відбування якого засудженого було звільнено, з випробовуванням, та змінивши попередній вирок у частині умов такого звільнення від відбування покарання, суд першої інстанції допустив як неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність (ч. 4 ст. 70 КК України), так й істотне порушення вимог кримінального процесуального закону (ч. 1 ст. 412 КПК України).

Обставини, встановлені судом першої інстанції.

20.08.2018 р. близько 11.00 год. ОСОБА_6 , перебуваючи в літній кухні домоволодіння за місцем свого проживання по АДРЕСА_1 , спільно з ОСОБА_9 розпивали спиртні напої. Під час розпивання спиртних напоїв між ОСОБА_6 та ОСОБА_9 виник конфлікт, в ході якого ОСОБА_6 взяв зі столу кухонний ніж та умисно наніс ним ОСОБА_9 один удар в праве стегно та один удар в область живота, чим заподіяв останньому тяжке тілесне ушкодження, небезпечне для життя в момент заподіяння, у виді проникаючого колото-різаного поранення живота та легке тілесне ушкодження, що спричинило короткочасний розлад здоров`я, у виді колото-різаного поранення правого стегна.
Дії ОСОБА_6 судом кваліфіковані за ч. 1 ст. 121 КК України, як умисне тяжке тілесне ушкодження, небезпечне для життя в момент заподіяння.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора на підтримку апеляційної скарги, пояснення захисника, яка заперечувала проти задоволення апеляційної скарги прокурора, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши викладені в апеляційній скарзі доводи, апеляційний суд приходить до наступного.

Обставини, встановлені судом апеляційної інстанції.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Висновки суду про доведеність вини ОСОБА_6 у вчиненні вказаного у вироку злочину за обставин, встановлених судом, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам справи. Дії обвинуваченого кваліфіковані вірно за ч. 1 ст. 121 КК України, як умисне тяжке тілесне ушкодження, небезпечне для життя в момент заподіяння, та апелянтом не оспорюються.

Що стосується доводів апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність, а саме ч. 4 ст. 70 КК України, то вони заслуговують на увагу, виходячи з наступного.

За вимогами ч. 4 ст. 70 КК України, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку, покарання призначається за правилами призначення покарань за сукупністю злочинів.
Разом з тим, відповідно до п. 23 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 р. «Про практику призначення судами кримінального покарання», у разі визнання особи винною у вчиненні кількох злочинів рішення про її звільнення від відбування покарання з випробуванням приймається тільки після визначення на підставі частини 1 статті 70 КК України остаточного покарання, виходячи з його виду й розміру. Коли особа, щодо якої було застосоване звільнення від відбування покарання з випробуванням, вчинила до постановлення вироку в першій справі інший злочин, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально, застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається. За таких умов кожний вирок виконується самостійно.
Відповідно до правової позиції Верховного Суду, викладеної у постанові від 27.03.2018 р. по справі № 754/2749/17 та від 10.07.2018 р. по справі № 545/3663/16-к, самостійне виконання вироків є обов`язковим не лише у разі, коли особа, щодо якої було застосоване звільнення від відбування покарання з випробуванням, вчинила до постановлення вироку в першій справі інший злочин, що належить відбувати реально, а й у разі, коли особа звільняється від відбування покарання з випробуванням.

Призначаючи ОСОБА_6 покарання суд не дотримався наведених норм.
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що злочин, за оскаржуваним вироком ОСОБА_6 вчинений 20.08.2018 р., тобто до ухвалення вироку Баштанським районним судом Миколаївської області 06.11.2018 р., яким ОСОБА_6 звільнений на підставі ст. 75 КК України від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком, а тому призначення покарання в цьому випадку не може призначатися за вимогами ч. 4 ст. 70 КК України. Тобто, суд першої інстанції допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що є безумовною підставою для зміни вироку суду в цій частині, а тому апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 409, 413, 424, 426, 532 КПК України, апеляційний суд

п о с т а н о в и в :

апеляційну скаргу першого заступника прокурора Миколаївської області ОСОБА_5 задовольнити.
Вирок Баштанського районного суду Миколаївської області від 13 лютого 2019 року в частині призначення ОСОБА_6 покарання за сукупністю злочинів на підставі ч. 4 ст. 70 КК України змінити.
Вважати ОСОБА_6 засудженим за ч. 1 ст. 121 КК України з призначенням покарання у виді 5 років позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_6 від відбування призначеного покарання з іспитовим строком 2 роки. На підставі ст. 76 КК України, покласти на ОСОБА_6 , обов`язки періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання чи роботи та не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, вирок Баштанського районного суду Миколаївської області від 06.11.2018 р. виконувати самостійно.
В іншій частині вирок залишити без змін.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Судді

_____________________ _____________ ______________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3