Провадження № 11-кп/824/1062/2019 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія ч. 2 ст. 289 КК України

У Х В А Л А
іменем України
20 лютого 2019 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду в складі
суддів: ОСОБА_2 ,
ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
секретаря: ОСОБА_5 ,
за участю прокурора: ОСОБА_6 ,
обвинуваченого: ОСОБА_7 ,
захисника: ОСОБА_8 ,
М ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Києва, українця, громадянина України, з вищою освітою, неодруженого, не працюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого: 18.12.2015 рокуСвятошинським районним судом м. Києва за ч.2 ст.15, ч.1 ст.185 КК України до покарання у вигляді штрафу в розмірі 850 грн. 00 коп.; 27.04.2016року Святошинським районним судом м. Києва за ч.1 ст. 309 КК України до 1 року 6 місяців позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком на 1 рік,
визнано винним у скоєнні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України та призначено йому покарання у вигляді 5 (п`яти) років позбавлення волі без конфіскації майна. На підставі ст. 71 КК України до призначеного покарання частково приєднано невідбутий строк покарання за вироком Святошинського районного суду м. Києва від 27.04.2016 року та за сукупністю вироків шляхом часткового складання призначених покарань остаточно призначено до відбуття 5 (п`ять) років 1 (один) місяць позбавлення волі без конфіскації майна.
Стягнуто з ОСОБА_7 процесуальні витрати в сумі 1 319 грн. (одна тисяча триста дев`ятнадцять) грн. 40 (сорок)коп. на користь держави.
Цим же вироком вирішено питання про речові докази.
В С Т А Н О В И Л А:
Відповідно до вироку суду, 15.08.2016 рокублизько 19 години 00 хвилин, ОСОБА_7 , перебуваючи на власному автомобілі «Фіат Добло» червоного кольору, д.н.з. НОМЕР_1 по вул. Привокзальна, 14-А в м. Києві, помітив припаркований за вказаною адресою мотоцикл «Honda VFR-800», 1999 року випуску, чорного кольору, д.н.з. НОМЕР_2 , який був накритий чохлом сірого кольору. В цей час у ОСОБА_10 виник злочинний умисел, направлений на незаконне заволодіння вищевказаним транспортним засобом.
В подальшому, реалізуючи свій умисел, направлений на незаконне заволодіння транспортним засобом, ОСОБА_7 , умисно, повторно, з корисливих спонукань 15.08.2016року близько 23 години 00 хвилин на власному автомобілі «Фіат Добло» д.н.з. НОМЕР_1 під`їхав до будинку по вул. Привокзальна, 14-А в м. Києві, де в подальшому, оглянув прилеглу територію та, переконавшись, що за його злочинними діями ніхто не спостерігає, підігнав вищевказаний автомобіль «Фіат Добло» д.н.з. НОМЕР_1 безпосередньо до припаркованого мотоцикла «Honda VFR-800», 1999 року випуску, чорного кольору, д.н.з. НОМЕР_2 , та знявши чохол з нього, загрузив вищевказаний мотоцикл до багажного відсіку власного автомобіля, після чого до багажного відсіку загрузив чохол, яким був накритий вказаний мотоцикл, сів за кермо вищевказаного автомобіля на якому приїхав та з місця вчинення злочину, разом з викраденим майном зник, тим самим заволодівши мотоциклом «Honda VFR-800», 1999 року випуску, чорного кольору, д.н.з. НОМЕР_2 шляхом його перевезення.
Після чого, ОСОБА_7 викрадений ним мотоцикл «Honda VFR-800», 1999 року випуску, чорного кольору, д.н.з. НОМЕР_2 та чохол, на власному автомобілі «Фіат Добло» д.н. НОМЕР_1 перевіз до приватного будинку за адресою: АДРЕСА_3 , та заховав до гаражного приміщення вказаного будинку. В подальшому за вищевказаною адресою 12.09.2016 рокуспівробітниками поліції виявлений та вилучений викрадений ОСОБА_7 мотоцикл «Honda VFR-800», 1999 року випуску, чорного кольору, д.н.з. НОМЕР_2 , вартість якого на момент вчинення злочину становила 96 232 грн. 90 коп., та який на праві власності належить ОСОБА_11 .
Таким чином ОСОБА_7 здійснив незаконне заволодіння транспортним засобом, вчинене повторно, тобто скоїв злочин, передбачений ч. 2 ст. 289 КК України.
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок щодо ОСОБА_7 скасувати в частині призначеного покарання та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 289 КК України у вигляді 5 років позбавлення волі з конфіскацією майна. На підставі ст. 71 КК України до призначеного покарання частково приєднати невідбуте покарання за вироком Святошинського районного суду м. Києва від 27.04.2016 року та за сукупністю вироків остаточно призначити до відбування 5 років 1 місяць позбавлення волі з конфіскацією майна; у решті вирок залишити без змін. Прокурор, не оспорюючи фактичні обставини вчинення кримінального правопорушення і правильність правової кваліфікації дій обвинуваченого вважає оскаржуваний вирок таким, що підлягає скасуванню у зв`язку з невідповідністю призначеного ОСОБА_7 покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, а також у зв`язку з неправильним застосуванням закону про кримінальну відповідальність. Апелянт зазначає, що санкція ч. 2 ст. 289 КК України передбачає застосування такого виду додаткового покарання як конфіскація майна. На думку прокурора, призначаючи ОСОБА_7 покарання, суд першої інстанції не дотримався вимог Загальної та Особливої частини КК України, зокрема, безпідставно не призначив ОСОБА_7 додаткове покарання у виді конфіскації майна. Так, прокурор зазначає, що ОСОБА_7 при вчиненні злочину переслідував корисливий мотив, розумів та цілком усвідомлював незаконність заволодіння транспортним засобом, а також те, що він є власністю іншої особи. На думку прокурора, судом першої інстанції не було враховано ступінь виконання вказаного злочинного плану, а саме що він був виставлений обвинуваченим на продаж. Прокурор вважає, що посилання суду першої інстанції на відсутність тяжких наслідків від злочину та повернення транспортного засобу власнику, не є безумовною підставою не призначати додаткове покарання у виді конфіскації майна.
Заслухавши доповідача, прокурора, який підтримав подану апеляційну скаргу та просив її задовольнити; захисника, яка заперечувала проти поданої апеляційної скарги; обвинуваченого, який в дебатах та останньому слові просив відмовити в задоволенні апеляційної скарги прокурора; дослідивши дані, які характеризують особу обвинуваченого, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що вона не підлягає до задоволення, виходячи з наступного.
Згідно з вимогами ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, тобто його має бути ухвалено компетентним судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Також суд у своєму рішенні повинен навести належні, достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Висновок суду про доведеність винності ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення відповідає фактичним обставинам кримінального провадження і є обґрунтованим.
Наведеним у вироку доказам суд дав належну оцінку та правильно кваліфікував дії обвинуваченого за ч. 2 ст. 289 КК України.
Оскільки фактичні обставини кримінального правопорушення ніким не оспорюються, тому колегія суддів не проводить детальний їх аналіз та, відповідно до ст. 404 КПК України, перевіряє вирок суду лише в межах апеляційної скарги.
Частиною 2 статті 50 КК України передбачено, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.
Відповідно до ч. 1 ст. 65 КК України, суд призначає покарання: у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини КК України, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених ч. 2 ст. 53 КК України; відповідно до положень Загальної частини КК України; враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Згідно ч. 2 ст. 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Що стосується посилання прокурора на неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність, а саме незастосування ст.59 КК України, яка підлягала обов`язковому застосуванню, то слід зазначити наступне.
Санкцією ч.2 ст.289 КК України передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк від п`яти до восьми років з конфіскацією майна або без такої.
Судом першої інстанції при призначенні ОСОБА_7 покарання враховано ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке відноситься до тяжкого злочину, дані про особу обвинуваченого, який раніше судимий за вчинення умисних злочинів, останній злочин вчинив під час іспитового строку, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, за місцем проживання характеризується посередньо.
Окрім того, судом визнано як обставини, які відповідно до ст. 66 КК України, пом`якшують покарання, щире каяття та добровільне відшкодування завданої злочином шкоди.
Обставиною, яка обтяжує покарання обвинуваченого на підставі ст.67 КК України суд визнав рецидив злочинів.
Також судом враховано висновок органу пробації, в якому зазначено про середню ймовірність вчинення повторного правопорушення та середній ризик небезпеки для суспільства.
Обговорюючи необхідність призначення додаткового покарання у виді конфіскації майна, суд врахував, що обвинувачений ОСОБА_7 після вчинення злочину повністю відшкодував завдані потерпілому збитки в сумі 80 000 грн., відсутність матеріальних претензій з боку останнього, а тому вважав за недоцільне призначати обвинуваченому додаткове покарання.
Колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції та зазначає, що призначення додаткового покарання у виді конфіскації майна в даному випадку є альтернативним, а не обов`язковим, як зазначає прокурор.
Таким чином, враховуючи обставини кримінального правопорушення та дані про особу обвинуваченого, суд першої інстанції обрав йому покарання, яке є домірним вчиненому та достатнім для виправлення ОСОБА_7 і попередження вчинення ним нових злочинів.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -
У Х В А Л И Л А :
Апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення.
Вирок Дарницького районного суду м. Києва від 05.12.2018 року щодо ОСОБА_7 залишити без змін.

Ухвалу може бути оскаржено в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня проголошення; обвинуваченим в той же строк з моменту отримання копії ухвали.

С У Д Д І :

___________________ ___________________ __________________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4