Справа № 159/2377/17 Провадження №11-кп/802/190/19 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Категорія: ч.2 ст.186 КК України Доповідач: ОСОБА_2
ВОЛИНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
04 березня 2019 року місто Луцьк

Волинський апеляційний суд в складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 ОСОБА_4 ,
за участю секретаря ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_7 , його захисника ОСОБА_8 та прокурора з доповненнями на вирок Ковельського міськрайонного суду Волинської області від 04 серпня 2017 року,
В С Т А Н О В И В:
Даним вироком ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с. Гірки Любешівського району Волинської області, українець, громадянин України, з неповною середньою освітою, одружений, тимчасово безробітний, був зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий:
- 29.01.1998 Ленінським районним судом м. Миколаєва за ч.2 ст.229-6 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців;
- 02.06.2000 Новокаховським міським судом Херсонської області за ч.1 ст.142, ч.3 ст.42 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки з додатковим покаранням у виді конфіскація майна, ст.14 лікування від наркоманії,
- 25.12.2002 Бєлозерським районним судом Херсонської області за ч.3 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців;
- 11.01.2006 Бердичівським міським судом Житомирської області за ч.3 ст.187, ч.2 ст.186, ч.1 ст.70 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років з додатковим покаранням конфіскація майна;
- 23.01.2014 Ковельським міськрайонним судом Волинської області за ч.2 ст.186 КК України до покарання у виді позбавлення волі 4 роки 6 місяців;
- 15.10.2014 Бериславським районним судом Херсонської області за ст.395 КК України до покарання у виді арешту на строк 5 місяців;
- 31.05.2016 Сокальським районним судом Львівської області за ч.2 ст.189, ч.4 ст.70 КК України до покарання у виді 4 роки 11 місяців позбавлення волі;
засуджений за ч.2 ст.186 КК України на 4 (чотири) роки позбавлення волі.
Початок відбування покарання постановлено обчислювати з дня затримання обвинуваченого, тобто з 06 травня 2017 року.
Зараховано обвинуваченому ОСОБА_7 в строк відбуття покарання строк попереднього ув`язнення відповідно до ч.5 ст.72 КК України з 06.05.2017 по 20.06.2017 включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Запобіжний захід на час вступу вироку в законну силу постановлено залишити попередній тримання під вартою.
Вироком вирішено питання речових доказів.
Згідно з вироком суду, ОСОБА_7 29.04.2017 року, повторно, близько 02 години, знаходячись поблизу житлового будинку АДРЕСА_2 , підійшов до ОСОБА_9 , яка йшла в попутному напрямку, долонею руки штовхнув її в голову, не заподіявши при цьому будь-яких наслідків, після чого вирвав з руки останньої мобільний телефон марки «HUAWEY 6-pro», вартістю 3999 гривень з сім-картою оператора ПрАТ «ВФ Україна», вартістю 25 гривень, на рахунку якої знаходились грошові кошти в сумі 9 гривень та з сім-картою оператора ПрАТ «Київстар», вартістю 25 гривень, на рахунку якої знаходились грошові кошти в сумі 19 гривень, а також з плеча зірвав жіночу шкіряну сумочку, в якій знаходились грошові кошти в сумі 3000 гривень, паспорт громадянина України виданий на ім`я потерпілої, та інші речі, які для ОСОБА_10 не становлять матеріальної цінності, чим завдав потерпілій майнової шкоди на загальну суму 7077 грн..
В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 просить вирок скасувати. Посилається на те, що він злочину не скоював, про що він зазначав як під час досудового розслідування, так і в ході судового розгляду. Зазначає, що вирок ґрунтується лише на доказах, які надані стороною обвинувачення, та які переконливо не свідчать про вчинення ним інкримінованого злочину. Крім того, потерпіла у судовому засіданні також не впізнала у ньому особи, яка скоїла злочин. Тому, вважає, що вирок суду є незаконним та необґрунтованим.
У поданій на вирок апеляційній скарзі захисник ОСОБА_8 , просить вирок суду щодо ОСОБА_7 скасувати, а провадження у справі щодо останнього закрити. Вважає, що стороною обвинувачення не доведено належними та допустимими доказами вину ОСОБА_7 у скоєнні злочину, передбаченого ч.2 ст.186 КК України. Також докази, які суд поклав в основу обвинувального вироку, переконливо не свідчать про вчинення ОСОБА_7 злочину, а також є такими, які отримані з порушенням вимог кримінального процесуального законодавства. Потерпіла в кримінальному провадженні також повідомила, що не може впізнати особу, яка відкрито викрала у неї майно. Крім того, захисник вважає, що суд не правильно вирішив питання зарахування строку попереднього ув`язнення обвинуваченого у строк відбуття покарання до 20.06.2017 року включно, не врахувавши, що вирок від 04.08.2017 року ще не вступив у законну силу, а тому строк попереднього ув`язнення має закінчуватись у день набрання вироком законної сили. Таким чином, вважає, що вирок суду не відповідає вимогам як національного законодавства, так і практиці Європейського Суду з прав людини.
У апеляційній скарзі з доповненнями прокурор просить вирок місцевого суду щодо ОСОБА_7 скасувати у зв`язку з істотним порушенням кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідності призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості. Просить апеляційний суд ухвалити новий вирок, яким призначити обвинуваченому ОСОБА_7 покарання за ч.2 ст.186 КК України у виді 5 років позбавлення волі. На підставі ч.5 ст.72 КК України зарахувати ОСОБА_7 у строк відбування покарання строк його попереднього ув`язнення з 06.05.2017 року по 20.06.2017 року, з 21.06.2017 року по 14.12.2017 року включно та з 06.12.2018 року по день набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. Посилається на те, що судом першої інстанції не було взято до уваги, що ОСОБА_7 раніше неодноразово судимий за скоєння злочинів, свою вину у вчиненні даного злочину не визнав, не сприяв органам досудового розслідування і суду у розкритті злочину. Таким чином, на думку прокурора, призначення ОСОБА_7 мінімального покарання не відповідає вимогам ч.2 ст.50 КК України.
Заслухавши доповідача, який виклав зміст оскаржуваного вироку суду першої інстанції, основні доводи апеляційних скарг, пояснення обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 , які підтримали свої апеляційні скарги, просили скасувати вирок та закрити провадження у справі у зв`язку з відсутністю в діях обвинуваченого складу інкримінованого злочину, а апеляційну скаргу прокурора з доповненнями заперечили, міркування прокурора, який просив скасувати вирок та ухвалити новий, яким призначити ОСОБА_7 більш суворе покарання та заперечив апеляційні скарги обвинуваченого та його захисника, дослідивши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд доходить висновку, що апеляційна скарга обвинуваченого до задоволення не підлягає, а апеляційні скарги захисника та прокурора з доповненнями підлягають до часткового задоволення з таких підстав.

Суд першої інстанції правильно встановив фактичні обставини справи і його висновок про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні ним кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.186 КК України, ґрунтується на об`єктивно досліджених доказах, які всебічно і повно перевірені судом з дотриманням вимог кримінального процесуального законодавства, яким суд дав належну оцінку.
Посилання обвинуваченого та його захисника в апеляційних скаргах на те, що інкриміноване судом ОСОБА_7 обвинувачення нічим не підтверджується, є безпідставними і спростовуються сукупністю наявних доказів.
Винуватість ОСОБА_7 у відкритому викраденні чужого майна (грабежі), вчиненому повторно, стверджується наступними доказами.
В суді першої інстанції потерпіла ОСОБА_9 показала, що вона 28.04.2017 року, близько 24 години поверталась додому з кафе, де відпочивала зі своїми знайомими. Йдучи по тротуару вулиці Чубинського м. Ковель, побачила, як незнайомий їй раніше чоловік, підійшовши до неї зліва та долонею руки штовхнув її в голову, відкрито викравши з плеча сумочку з речами та мобільний телефон, побігши в напрямку костелу. Через деякий час вона дізналась, що викрадений у неї мобільний телефон знаходиться в Ломбарді «Заставно-кредитний дім» та запропонувала своїй знайомій ОСОБА_11 викупити для власного використання, що нею було зроблено.
Особу яка вчинила грабіж вона не бачила та впізнати її не може. Однак категорично ствердила, що по складу тілобудови та росту грабіжник є схожим на обвинуваченого, якого раніше не знала. Підтвердила, що в результаті поштовху долонею руки в голову вона впала, проте будь-яких тілесних ушкоджень не отримала і не відчула фізичного болю.
Дані показання потерпілої об`єктивно підтверджуються:
- протоколом про прийняття заяви про вчинення кримінального правопорушення від 29.04.2017 року у відповідності з яким, потерпіла ОСОБА_9 повідомила працівників поліції про те, що 29.04.2017 року, після 01 години по вул. Чубинського в м. Ковелі, невідома особа з її рук викрала мобільний телефон та жіночу сумочку з особистими речами та грошовими коштами в сумі 3000 грн.;
- протоколами огляду місця події від 29.04.2017 року, відповідно до змісту яких відкрите викрадення чужого майна у потерпілої сталось по вул. Чубинського в м. Ковелі, поблизу будинку № 16, а на подвір`ї будинку, що знаходиться по вул. Вербинського, 22 м. Ковеля виявлено жіночу шкіряну чорно-коричневого кольору сумочку, що належить потерпілій ОСОБА_9 з особистими речами останньої, серед яких маються: пластикова канцелярська папка з 20 файлами з аркушами паперу формату А-4 з різними зображеннями та записами, парфуми, блокнот, фіскальні чеки та інші особисті речі потерпілої (а.п.29-33);
- розписками потерпілої від 15.05.2017 року та від 02.06.2017 року, згідно яких вона отримала від працівників поліції свої речі, вилучені в ході огляду.
З відеозапису з камер ПТ Ломбард «Заставно-кредитний дім» за 02.05.2017 року вбачається, що о 16 год. 57 хв. згідно часу вказаного на камері, перед входом у приміщення ломбарду «Заставно-кредитний дім», який знаходиться за адресою вул. Сагайдачного, 6А, м. Ковель Волинської області, а саме гр. ОСОБА_12 розмовляє з гр. ОСОБА_7 та невстановленою особою, після чого заходить у приміщення ломбарду, гр. ОСОБА_7 та невстановлена особа перебувають біля входу у ломбард. Крім того, на даному відеозаписі зображений ОСОБА_12 , який заходить в приміщення ломбарду, тримаючи в руках річ ззовні схожу на мобільний телефон. Дана особа підійшла до приймального відділення ломбарду та потисла руку невстановленій особі і в ході розмови передала останньому якісь речі.
О 17 год. 05 хв. зайшов ОСОБА_7 , який підійшов до вікна приймального відділення та став поруч з ОСОБА_12 .
В 17 год. 08 хв. ОСОБА_12 підписав документи, отримав гроші та вийшов з приміщення ломбарду, після чого вслід за ним вийшов ОСОБА_7 .
О 17 год. 09 хв., з приміщення ломбарду виходить ОСОБА_7 та ОСОБА_12 після чого останній щось передає ОСОБА_7 .
При апеляційному розгляді матеріалів провадження обвинувачений ОСОБА_7 не заперечив даного факту, вказавши лише на відсутність в його діях, при зазначених обставинах, кримінально караних дій.
Свідок ОСОБА_12 у судовому засіданні показав, що дійсно 02.05.2017 року, близько 17 години на перехресті вулиць Сагайдачного та бульвару Лесі Українки в м. Ковелі, зустрівся зі своїм знайомим на ім`я « ОСОБА_13 », який попросив його здати в ломбард мобільний телефон, який належить, з його слів, сестрі ОСОБА_14 , на що він погодився. Взявши за місцем проживання паспорт повернувся до «Заставно-кредитного дому» де побачив ОСОБА_13 та ОСОБА_14 . В розмові ОСОБА_14 ( ОСОБА_15 ) висловився: «ти не переживай, телефон не крадений» та дав йому мобільний телефон марки «HUAWEY». Тоді ж він здав цей телефон та отримав кошти в сумі 1775 грн., які передав на вулиці ОСОБА_14 , отримавши за послугу 100 грн.
Крім того, вказав, що ОСОБА_13 був худорлявої статури та був високим на зріст, приблизно 185 см. Чим відрізнявся від обвинуваченого, який нижчий за зростом та має плотнішу статуру.
Об`єктивність показань свідка підтверджується при повторному дослідженні в суді апеляційної інстанції даних записів з відеокамер, як в середині приміщення ломбарду так і зовнішньої сторони щодо кількості присутніх осіб, обставин збуту викраденого телефону, місця передачі ним ОСОБА_7 коштів, найменування викраденого телефону, яке співпадає з найменуванням зазначеним потерпілою ОСОБА_9 та квитанцією, виданою даною установою 02.05.2017 року.
Такі обставини ствердила й потерпіла, яка вказала, що злочин був вчинений особою, яка за зростом та тілобудовою схожа на обвинуваченого.
Крім того, показання даного свідка, щодо коштів отриманих за телефон, повністю підтверджується квитанцією від 02.05.2017 року, виданою на його ім`я ПТ Ломабрд «Заставно-кредитний дім» за мобільний телефон марки «HUAWEY 6-pro» про отримання кредиту в сумі 1775 грн. строком на один день.
Свідок ОСОБА_16 в суді першої інстанції показала, що через декілька днів після викрадення їй зателефонувала ОСОБА_9 та повідомила, що в ломбарді знаходиться її телефон марки «HUAWEY 6-pro» золотистого кольору і запропонувала його викупити, оскільки він перебував у гарному стані, на гарантії. На таку пропозицію вона погодилась і викупила у «Заставно-кредитному домі» цей мобільний телефон за 1850 грн., а потерпіла в свою чергу передала їй коробку від нього. Придбаний телефон вона передала працівникам поліції.
З врахуванням наведеного, місцевий суд, оцінивши зібрані на досудовому слідстві та досліджені в судовому засіданні докази в їх сукупності, за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, обґрунтовано дійшов висновку, що винуватість обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.186 КК України, повністю доведена в ході судового розгляду.
Свій висновок про те, що викрадений мобільний телефон на момент здачі його до ломбарду, перебував у обвинуваченого, суд першої інстанції обґрунтував такими обставинами та його діями: саме ОСОБА_7 передав ОСОБА_12 телефон; в ломбарді цікавився перебігом подій; отримував від ОСОБА_12 гроші та документи; після здачі мобільного телефону передав ОСОБА_12 100 грн. за його послуги та викинув квитанцію у смітник.
Крім того, суд першої інстанції, правильно розцінив показання обвинуваченого, а також заяви його захисника про непричетність ОСОБА_7 до інкримінованого злочину, як намагання останнім уникнути відповідальності за вчинене.
З такими висновками суду погоджується й апеляційний суд.
Крім того є безпідставними доводи захисника про те, що диски з відеозаписами не являються допустимими доказами, так як отримані слідством без відповідної ухвали слідчого судді про тимчасовий доступ до речей та документів. Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, а саме, з протоколу огляду речей від 07.05.2017 року (а.п.52) запис з відеокамер відеонагляду ПТ Ломбард «Заставно-кредитний дім» за 02.05.2017 року, що поміщений на оптичний носій інформації DWD-RW наданий органу досудового розслідування добровільно. В подальшому, постановою слідчого, даний оптичний носій був визнаний речовим доказом у цьому кримінальному провадженні.
Крім того, кримінальним процесуальним законодавством не передбачено таких вимог при добровільному наданні відповідних доказів.
Добровільність надання диску з відеозаписом з камер спостереження ПТ Ломбард «Заставно-кредитний дім» підтверджується також і наданими прокурором в суді апеляційної інстанції запитом начальника Ковельського ВП ГУНП у Волинській області та відповіддю завідуючого Ковельським відділенням ПТ Ломбард «Заставно-кредитний дім», з якого слідує, що копія відеозапису з камер відеонагляду ПТ Ломбард «Заставно-кредитний дім» за 02.05.2017 рік надано добровільно.
Не є підставою для задоволення апеляційної скарги сторони захисту доводи щодо недоліків в протоколах огляду місця події від 29.04.2017 року по вул. Чубинського та вул. Вербицького, посилання на недотримання процедури вчинення операцій працівником ломбарду, оскільки хід і результати проведення вказаних процесуальних дій зафіксовані в протоколі згідно вимог процесуального Закону, а факт недотримання певної процедури фінансовою установою не впливає на наявність чи відсутність доказів щодо інкримінованого ОСОБА_7 кримінального правопорушення.
Призначаючи покарання, суд першої інстанції у відповідності до вимог ст.ст.50, 65 КК України з урахуванням тяжкості вчиненого злочину, який згідно ст.12 КК України відноситься до категорії тяжких, особи обвинуваченого, який раніше неодноразово судимий за вчинення умисних злочинів, за які відбував покарання у місцях позбавлення волі, на шлях виправлення не став, знову вчинив умисний тяжкий злочин, суспільно корисною працею не займається, а тому суд обґрунтовано прийшов до переконання про неможливість виправлення і перевиховання ОСОБА_7 без ізоляції від суспільства.
При цьому судом також було враховано й вік ОСОБА_7 , його стан здоров`я, відношення до вчиненого, відсутність обставин, які обтяжують чи пом`якшують покарання обвинуваченого ОСОБА_7 .
Разом з тим, судом при призначенні покарання обвинуваченому, враховано також інші обставини, що впливають на ступінь відповідальності, у тому числі й ті, на які посилається у своїй апеляційній скарзі прокурор.
Тому місцевий суд обрав ОСОБА_7 покарання в межах санкції ч.2 ст.186 КК України, яке, на думку апеляційного суду, відповідає вимогам закону, принципам законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання, є необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення нових злочинів і не є надто м`яким.
Таким чином, підстав для скасування вироку з мотивів, наведених в апеляційних скаргах обвинуваченого, захисника та прокурора, апеляційний суд не вбачає.
Що стосується тверджень захисника та прокурора про необхідність зарахування обвинуваченому у строку відбування покарання строк його попереднього ув`язнення з розрахунку, що одному дню попереднього ув`язнення відповідає два дні позбавлення волі то вони заслуговують на увагу.
Як вбачається із матеріалів кримінального провадження ОСОБА_7 був затриманий 06.05.2017 року.
Вирок місцевого суду набув законної сили 14 грудня 2017 року та був оскаржений в касаційному порядку.
Як передбачено вимогами ст.1 Закону України «Про попереднє ув`язнення» попереднє ув`язнення закінчується з моменту набрання вироком законної сили.
Постановою Верховного Суду від 06 грудня 2018 ухвалу апеляційного суду Волинської області скасовано та призначено новий апеляційний розгляд даного провадження.
Вирок Ковельського міськрайонного суду Волинської області від 04 серпня 2017 року щодо ОСОБА_7 набрав законної сили 27 лютого 2019 року.
А тому, відповідно до положень ч.5 ст.72 КК України (в редакції від 26.11.2015) підлягає зарахуванню ОСОБА_7 у строк відбування покарання термін його попереднього ув`язнення з 06 травня 2017 року по 14 грудня 2017 року, та з 06 грудня 2018 року по 27 лютого 2019 року включно із розрахунку, що одному дню попереднього ув`язнення відповідає два дні позбавлення волі.
Враховуючи вищенаведене та керуючись ст.ст.404, 405, 407, 418, 419 КПК України, апеляційний суд,
У Х В А Л И В:
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення.
Апеляційні скарги прокурора з доповненнями та захисника ОСОБА_8 - задовольнити частково.
Вирок Ковельського міськрайонного суду Волинської області від 04 серпня 2017 щодо ОСОБА_7 залишити без змін.
На підставі ч.5 ст.72 КК України (в редакції від 26.11.2015) зарахувати ОСОБА_7 в строк відбуття покарання термін його попереднього ув`язнення з 06 травня 2017 року по 14 грудня 2017 року, та з 06 грудня 2018 року по 27 лютого 2019 року включно із розрахунку, що одному дню попереднього ув`язнення відповідає два дні позбавлення волі.
Ухвала може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги до Кримінального касаційного суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення її апеляційним судом, а засудженим ОСОБА_7 , який перебуває під вартою в той же строк з моменту вручення йому копії даної ухвали.

Головуючий:

Судді: