ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/483/18 Справа № 180/2041/17 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 листопада 2018 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:
головуючого судді - ОСОБА_2
суддів: - ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаря - ОСОБА_5
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Дніпро в порядку дистанційного судового провадження матеріали кримінального провадження № 0000259, № 0000811, № 0000852 за апеляційною скаргою заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_6 на вирок Марганецького міського суду Дніпропетровської області від 18 квітня 2018 року, за обвинуваченням:
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Дніпропетровськ, не одруженого, не працюючого, громадянина України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 раніше судимого:
- 14.09.2017 року Нікопольським міськрайонним судом Дніпропетровської області за ч.2 ст.186 КК України до 4 років позбавлення волі,
за вчинення кримінальних правопорушень передбачених ст. ст. 309 ч. 1, 185 ч. 2, 185 ч. 3 КК України.
Кримінальне провадження розглянуто за участю:
прокурора - ОСОБА_8
обвинуваченого - ОСОБА_7
захисника - ОСОБА_9 (в режимі відеоконференції)
ВСТАНОВИЛА:
Вироком Марганецького міського суду Дніпропетровської області від 18 квітня 2018 року ОСОБА_7 визнано винним та засуджено:
- за ч. 2 ст. 185 КК України до покарння у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки;
- за ч. 3 ст. 185 КК України до покарння у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки;
- за ч. 1 ст. 309 КК України до покарння у виді обмеження волі строком на 1 (один) рік.
Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим покаранням призначено покарання у виді чотирьох років позбавлення волі.
На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків до покарання, призначеного за даним вироком, частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 14 вересня 2017 року, і остаточно призначено покарання ОСОБА_7 у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі .
Строк відбуття покарання рахується з моменту фактичного затримання, а саме з 23 листопада 2017 року.
Запобіжний захід у виді тримання під вартою залишено без змін до набрання вироком законної сили.
Вирішено питання стосовно процесуальних витрат та речових доказів
Не погоджуючись з прийнятим рішенням заступник прокурора Дніпропетровської області подав апеляційну скаргу в якій не оскаржуючи фактичні обставини справи та доведеність вини обвинуваченого, просить вирок суду скасувати в зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, при цьому просить ухвалити новий вирок та призначити ОСОБА_7 покарання ч. 2 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного за цим вироком, за вироком Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 14 вересня 2017 року, більш суворим призначивши покарання у виді позбавлення волі строком на 4 років.
За ч. 3 ст. 185 КК України призначити покарання у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі.
За ч. 1 ст. 309 КК України призначити покарання у виді 1 (одного) року обмеження волі.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки.
На підставі ч. 1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків до призначеного покарання за цим вироком часткового приєднати не відбуту частину покарання за вироком Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 14.09.2017 року і остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років.
В іншій частині вирок залишити без змін.
Свої доводи обґрунтовує тим, що як як вбачається з матеріалів провадження, ОСОБА_7 був засуджений вироком Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 14.09.2017 року за ч. 2 ст. 186 КК України до покарання у вигляді 4 років позбавлення волі. У цьому провадженні всі злочини, передбачені ч. 2 ст. 185 КК України, ОСОБА_7 вчинив до постановлення попереднього вироку.
Втім суд першої інстанції, призначаючи остаточне покарання ОСОБА_7 , застосував лише положення ч. 1 ст. 71 КК України без застосування вимог ч. 4 ст. 70 КК України, що призвело до неправильного тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.
За таких обставин вирок Марганецького міського суду Дніпропетровської області від 18 квітня 2018 року підлягає скасуванню у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.
Вироком суду першої інстанції ОСОБА_7 засуджено за те, що він, 22 квітня 2017 року приблизно о 08-00 годині ОСОБА_7 знаходився за місцем свого мешкання за адресою: АДРЕСА_1 , і у нього виник умисел на вчинення таємного викрадення будь-якого майна з Садового товариства «Світанок». Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_7 , діючи повторно, таємно, умисно, з корисливих мотивів, 22 квітня 2017 року приблизно о 09 годині 30 хвилин, впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, проник всередину дачного будинку АДРЕСА_2 , виставивши віконне скло, і викрав з будинку металеву вішалку, вартістю 220 гривень, належну потерпілому ОСОБА_10 . Після чого переніс її за територію Садового товариства «Світанок» і розпорядився на власний розсуд завдавши потерпілому матеріальну шкоду в розмірі 220 гривень.
Також, 24 квітня 2017 року приблизно о 08-00 годині ОСОБА_7 знаходився за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_1 , і у нього виник умисел на таємне викрадення майна з Садового товариства «Світанок» Томаківського району Дніпропетровської області. Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_7 24 квітня 2017 року приблизно о 09 годині 30 хвилин прийшов до території дачної ділянки АДРЕСА_3 , і впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, діючи повторно, таємно, умисно, з корисливих мотивів, шляхом вільного доступу пройшов на територію дачної ділянки, звідки викрав металеві кутники 45х45, загальною довжиною 10 м, та металевий швелер М-14, довжиною 3 м, які слугували воротами, загальною вагою 110 кг, вартістю за ціною металобрухту 539 гривень, належні потерпілому ОСОБА_11 . Викрадене ОСОБА_7 переніс за територію Садового товариства «Світанок» Томаківського району Дніпропетровської області, і розпорядився на власний розсуд завдавши потерпілому матеріальну шкоду на загальну суму 539 гривень.
Також ОСОБА_7 24 квітня 2017 року приблизно о 17 годині 30 хвилин шляхом вільного доступу прийшов на територію дачної ділянки АДРЕСА_4 , звідки, будучи впевненим, що за його діями ніхто не спостерігає, повторно, таємно, умисно, з корисливих мотивів, викрав дві металеві рельси R-27, довжиною по 2,5 м кожна, загальною вагою 138 кг, вартістю за ціною металобрухту 676 гривень 20 копійок, належні потерпілій ОСОБА_12 . Викрадене ОСОБА_7 переніс за територію Садового товариства «Світанок» Томаківського району Дніпропетровської області і розпорядився ним на власний розсуд завдавши потерпілому матеріальну шкоду на загальну суму 676 гривень 20 копійок.
Також 26 квітня 2017 року приблизно о 09-30 годині ОСОБА_7 , діючи повторно, таємно, умисно, з корисливих мотивів, впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, проник шляхом пошкодження дверей до дачного будинку АДРЕСА_5 , звідки викрав газовий балон «ТУ 51-02-235-88» ємністю 50 літрів, вартістю 330 гривень, та двохконфорочну газову плиту «Огонек», вартістю 430 гривень, належні потерпілому ОСОБА_13 . Викрадене ОСОБА_7 переніс за територію Садового товариства «Світанок» Томаківського району Дніпропетровської області, і розпорядився ним на власний розсуд завдавши потерпілому матеріальну шкоду на загальну суму 760 гривень.
Також ОСОБА_7 28 квітня 2017 року приблизно о 09 годині 30 хвилин шляхом вільного доступ прийшов на територію дачної ділянки АДРЕСА_6 , де, будучи впевненим, що за його діями ніхто не спостерігає, діючи повторно, таємно, умисно, з корисливих мотивів, за допомогою лопати викопав металевий швелер М-14, довжиною 2 м, та два металевих швелера М-14, загальною довжиною 1 м та загальною вагою 85 кг, вартістю за ціною металобрухту 416 гривень 50 копійок, які належать потерпілій ОСОБА_14 . Викрадене ОСОБА_7 переніс за територію Садового товариства «Світанок» Томаківського району Дніпропетровської області. Злочинними діями ОСОБА_7 потерпілій ОСОБА_14 завдано матеріальну шкоду на загальну суму 416 гривень 50 копійок.
Також ОСОБА_7 30 квітня 2017 року приблизно о 09 годині 30 хвилин шляхом вільного доступу прийшов на територію дачної ділянки АДРЕСА_7 , звідки, будучи впевненим, що за його діями ніхто не спостерігає, діючи повторно, таємно, умисно, з корисливих мотивів, викрав дві металеві решітки та металевий лист, загальною вагою 70 кг, вартістю за ціною металобрухту 343 гривень, що належать потерпілій ОСОБА_15 . Викрадене ОСОБА_7 переніс за територію садового товариства «Світанок» Томаківського району Дніпропетровської області, і розпорядився ним на власний розсуд заподіявши потерпілому матеріальну шкоду на загальну суму 343 гривні.
Крім того ОСОБА_7 приблизно о 14 годині 05 хвилин проник через незасклене вікно до приміщення будинку АДРЕСА_8 , звідки таємно, умисно, повторно, з корисливих мотивів викрав майно, що належить ОСОБА_16 , а саме: кутову шліфувальну машинку торгової марки «Дніпро М» моделі МШК-900, чорно-помаранчевого кольору, вартістю 686,21 грн.; швейну машинку Mini Jaguar 281, біло-блакитного кольору вартістю 944,65 грн.; два диски зі скутеру діаметром 8 дюймів, які матеріальну цінність для потерпілого не представляють, і з викраденим покинув місце злочину та розпорядився викраденим на власний розсуд заподіявши потерпілому матеріальну шкоду на загальну суму 1630 гривень 86 копійок.
06 листопада 2017 року, приблизно о 14:00 годині, ОСОБА_7 знаходився за місцем свого мешкання за адресою: АДРЕСА_1 , і у нього виник умисел на таємне викрадення будь-якого майна. Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_7 06 листопада 2017 року приблизно 12:00 годині направився до будинку АДРЕСА_8 , і, впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, через вікно проник до приміщення вказаного будинку, звідки повторно, таємно, умисно, з корисливих мотивів викрав майно, яке належить ОСОБА_16 , а саме: швейну машинку промислового типу 2210, 1976 року випуску, блакитного кольору, вартістю 2500,00 грн.; два металевих швелера СВП 27, довжиною 2 м кожен, вартістю 1459,46 грн. Викраденим майном розпорядився на власний розсуд заподіявши потерпілому матеріальну шкоду на загальну суму 5590 гривень 32 копійки.
Крім того,16 листопада 2017 року приблизно о 09 годині 30 хвилин, ОСОБА_7 , знаходячись неподалік автовокзалу у м.Нікополь, розташованого за адресою: Дніпропетровська область, м.Нікополь. вул.Електрометалургів, 37, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер свого діяння, незаконно, умисно, придбав без мети збуту у невстановленої особи особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований, який одразу ж після придбання, зберігаючи при собі в медичному шприці об`ємом 2,0 мл, незаконно, умисно перевіз до м.Марганець Дніпропетровської області. Після цього, ОСОБА_7 , на виконання єдиного злочинного умислу, маючи намір використання для власних потреб, зберігаючи при собі, переніс наркотичний засіб від місця зупинки приміського автобусу за маршрутом «Нікополь-Марганець» на території м. Марганець до будинку № 180 по вул. Київській в м. Марганець Дніпропетровській області, де 17 листопада 2017 року приблизно о 03 годині 20 хвилин був зупинений працівниками поліції за паління у громадському місці. Під час складання протоколу за ч. 1 ст. 175 КУпАП в нього було виявлено та вилучено медичний шприц з наркотичним засобом.
Згідно висновку експерта надана на експертизу 20 листопада 2017 року рідина масою 0,7718 г, вилучена в ОСОБА_7 16 листопада 2017 року, містить особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований, маса опію ацетильованого в перерахунку на суху речовину становить 0,0344 г.
Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, обвинуваченого ОСОБА_7 , який заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора, прокурора, який підтримав заявлені вимоги, перевіривши матеріали справи, вивчивши і проаналізувавши доводи, що містяться в апеляції, зіставивши їх з наявними в справі матеріалами, колегія суддів вважає, що подана апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню з наступних підстав.
Висновки суду щодо доведеності винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, а також про юридичну кваліфікацію їх дій є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам справи і підтверджені представленими у справі доказами, належно оцінені та викладені у вироку.
Порушень кримінального процесуального закону під час встановлення фактичних обставин вчинення злочину, які могли б істотно вплинути на висновки суду про винність обвинуваченого та кваліфікацію його дій, не виявлено.
Згідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.
Стосовно доводів апеляції прокурора про скасування вироку суду щодо ОСОБА_7 в частині призначення покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність то вони, на думку колегії суддів, заслуговують на увагу виходячи з наступного.
Відповідно до вимог ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок повністю чи частково та ухвалити новий вирок.
Відповідно до вимог п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України підставами для скасування судового рішення є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Згідно із вимогами п. 1 ч. 1 ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування вироку, вважається незастосування закону, який підлягає застосуванню.
Згідно з вимогами ч. 1 ст. 421 КПК України обвинувальний вирок, ухвалений судом першої інстанції, може бути скасовано у зв`язку з необхідністю застосувати закон про більш тяжке кримінальне правопорушення чи суворіше покарання, скасувати неправильне звільнення обвинуваченого від відбування покарання, збільшити суми, які підлягають стягненню, або в інших випадках, коли це погіршує становище обвинуваченого, лише у разі, якщо з цих підстав апеляційну скаргу подали прокурор, потерпілий чи його представник.
Так, ст. 70 КК України встановлено порядок призначення покарання за сукупністю злочинів. Зокрема, ч. 4 ст. 70 КК України передбачено, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку, - покарання призначається за правилами, передбаченими в частинах першій- третій цієї статті.
Відповідно до роз`яснень, які містяться у абз. 6 п. 25 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання», відповідно до яких, коли після постановлення вироку у справі буде встановлено, що засуджений винен ще в кількох злочинах, одні з яких вчинено до, а інші - після постановлення першого вироку, покарання за останнім за часом вироком призначається із застосуванням як ст. 70 КК України, так і ст. 71 КК України: за правилами ч. 4 ст. 70 КК України; потім - за сукупністю злочинів, вчинених після постановлення першого вироку; і остаточно - за сукупністю вироків.
Як вбачається з матеріалів провадження, ОСОБА_7 був засуджений вироком Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 14.09.2017 року за ч. 2 ст. 186 КК України до покарання у вигляді 4 років позбавлення волі. У цьому провадженні всі злочини, передбачені ч. 2 ст. 185 КК України, ОСОБА_7 вчинив до постановлення попереднього вироку.
Втім суд першої інстанції, призначаючи остаточне покарання ОСОБА_7 , застосував лише положення ч. 1 ст. 71 КК України без застосування вимог ч. 4 ст. 70 КК України, що призвело до незастосування закону, який підлягав застосуванню.
За таких обставин вирок Марганецького міського суду Дніпропетровської області від 18.04.2018 року підлягає скасуванню у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, з ухваленням нового вироку.
На підставі викладеного та керуючись ст. ст. 404, 409, 413, 420 КПК України, колегія суддів, -
УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_6 задовольнити.
Вирок Марганецького міського суду Дніпропетровської області від 18 квітня 2018 року щодо ОСОБА_7 в частині призначеного покарання, скасувати.
Ухвалити в цій частині новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного за цим вироком, за вироком Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 14 вересня 2017 року, більш суворим призначивши покарання у виді позбавлення волі строком на 4 років.
За ч. 3 ст. 185 КК України призначити покарання у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі.
За ч. 1 ст. 309 КК України призначити покарання у виді 1 (одного) року обмеження волі.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки.
На підставі ч. 1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків до призначеного покарання за цим вироком часткового приєднати не відбуту частину покарання за вироком Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 14.09.2017 року і остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років.
В іншій частині вирок залишити без змін.
Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення, і може бути оскаржений шляхом подачі касаційної скарги до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, в той самий строк з дня вручення йому копії цього вироку.

Судді

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4