КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
В И Р О К
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

28 березня 2019 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 ,
ОСОБА_3 ,
при секретарі ОСОБА_4 ,
з участю прокурора ОСОБА_5 ,
захисника ОСОБА_6 ,
законного представника обвинуваченого ОСОБА_7 ,
обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в м. Києві кримінальне провадження №0003208 відносно

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Києва, громадянина України, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України, за апеляційною скаргою заступника прокурора м. Києва ОСОБА_9 на вирок Святошинського районного суду м. Києва від 25 жовтня 2018 року,

в с т а н о в и л а:

Вироком Святошинського районного суду м. Києва від 25 жовтня 2018 року ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України, та йому призначено покарання:
- за ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 185 КК України у виді арешту строком на 15 діб;
- за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України у виді 1 року позбавлення волі.
На підставі ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом _________________________________________________________________
Справа №11-кп/824/282/2019 Головуючий у першій інстанції ОСОБА_10
Категорія: ч. 2 ст. 185 КК України Доповідач ОСОБА_1
поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено ОСОБА_8 покарання у виді 1 року позбавлення волі.
На підставі ст.ст. 75, 104 КК України ОСОБА_8 звільнено від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком 1 рік, з покладенням на нього обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.

Цим же вироком вирішено питання щодо речових доказів.

Суд визнав доведеним, що 19 квітня 2018 року близько 21 год. 40 хв. ОСОБА_8 , перебуваючи в приміщенні торгівельного залу магазину «ПУЛ ЕНД БЕА», розташованого в ТРЦ «Лавіна» по вул. Берковецька, 6-д в м. Києві, діючи з корисливих мотивів і з метою власного збагачення за рахунок чужого майна, скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, взяв з торгових полиць чуже майно, а саме - шорти чоловічі, вартістю 332 грн. 50 коп., які належать ТОВ «ПУЛ ЕНД БЕА», які намагався винести з торгівельного залу, не розрахувавшись за них. Проте, вчинивши всі дії, які він вважав за необхідне для здійснення крадіжки, злочин не закінчив з причин, що не залежали від його волі, оскільки на виході з торгівельного залу був затриманий, а привласнене ним чуже майно повернуто власнику.

Крім того, ОСОБА_8 , 24 квітня 2018 року близько 20 год. 30 хв., знаходячись в торгівельному залі гіпермаркету «Епіцентр», розташованого в м. Києві по вул. Берковецька, 6-в, діючи повторно, з корисливих мотивів і з метою власного збагачення за рахунок чужого майна, скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, взяв з торгових полиць чуже майно, а саме - чоловічу футболку, вартістю 413 грн. 20 коп., яка належить ТОВ «Епіцентр-К», одягнув у примірочній кабінці під власний одяг, пошкодивши пристрій «анти-крадій», і намагався винести з торгівельного залу, не розрахувавшись за неї. Проте, вчинивши всі дії, які він вважав за необхідне для повторного здійснення крадіжки, злочин не закінчив з причин, що не залежали від його волі, оскільки на виході з торгівельного залу був затриманий працівниками охорони магазину, а привласнене ним чуже майно повернуто власнику.

В апеляційній скарзі заступник прокурора м. Києва ОСОБА_9 , не оспорюючи фактичні обставини вчинення кримінальних правопорушень, правильність кваліфікації та доведеність вини обвинуваченого у вчиненні інкримінованих злочинів, посилаючись на неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність, просить скасувати вирок суду в частині призначеного покарання та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 призначити покарання за ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 185 КК України, з урахуванням ст. 102 КК України, - у виді 6 місяців позбавлення волі, за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України - у виді 1 року позбавлення волі. За сукупністю злочинів, відповідно до ст. 70 КК України, остаточно призначити покарання ОСОБА_8 , шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, у виді позбавлення волі строком на 1 рік. На підставі ст.ст. 75, 76, 104 КК України звільнити ОСОБА_8 від відбування призначеного покарання з випробуванням, з іспитовим строком на 1 рік, та зобов`язати ОСОБА_8 повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця свого проживання; періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації. У решті вирок залишити без змін.
В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що вироком суду ОСОБА_8 засуджено за ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у виді арешту строком на п`ятнадцять діб.
Разом з тим, відповідно до ст. 101 КК України, покарання у виді арешту на строк від п`ятнадцяти до сорока п`яти діб застосовується до неповнолітніх, які на момент постановлення вироку досягли шістнадцяти років, але на час ухвалення вироку Святошинським районним судом м. Києва ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , не досяг шістнадцятирічного віку.
Таким чином, призначивши ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 185 КК України покарання у виді арешту, суд застосував закон України про кримінальну відповідальність, який не підлягає застосуванню.

Інші учасники судового провадження даний вирок не оскаржують.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора на підтримку доводів апеляційної скарги, а також обвинуваченого, його законного представника та захисника, які не заперечували проти її задоволення, провівши судові дебати, заслухавши останнє слово обвинуваченого, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, з таких підстав.
За приписами ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Відповідно до вимог ч. 2 ст. 394 КПК України, висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_8 у вчиненні злочинів за обставин, викладених у вироку, перевірці колегією суддів не підлягають, оскільки фактичні обставини кримінального провадження учасниками судового провадження в суді першої інстанції не оспорювалися і докази щодо них, відповідно до вимог ч. 3 ст. 349 КПК України, не досліджувались, як не заперечуються вони прокурором і в апеляційній скарзі.
За встановлених судом фактичних обставин, дії ОСОБА_8 правильно кваліфіковані за ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 185 КК України, як закінчений замах на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), та за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України, як закінчений замах на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинений повторно, що також прокурором не заперечується.
Що стосується призначеного ОСОБА_8 покарання, то колегія суддів погоджується з доводами апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування судом кримінального закону у цій частині.
Так, відповідно до ч. 3 ст. 60 КК України, арешт не застосовується до осіб віком до шістнадцяти років.

Відповідно ж до ст. 101 КК України, арешт полягає у триманні неповнолітнього, який на момент поставлення вироку досяг шістнадцяти років, в умовах ізоляції в спеціально пристосованих установах на строк від п`ятнадцяти до сорока п`яти діб.

Отже, вказаний вид покарання застосовується до неповнолітніх, які на момент постановлення вироку досягли шістнадцяти років.

З матеріалів провадження вбачається, що ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , та на час постановлення вироку Святошинським районним судом м. Києва 25.10.2018 року не досяг шістнадцяти років.

Таким чином, всупереч вимогам ст.ст. 60, 101 КК України суд призначив неповнолітньому ОСОБА_8 покарання за ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 185 КК України у виді арешту строком на 15 діб без врахування того, що такий вид покарання у даному випадку не застосовується.

Згідно вимог ст. 413 КПК України, підставою для зміни або скасування вироку при розгляді справи в апеляційному суді у тому числі є неправильне застосування кримінального закону, з урахуванням чого, колегія суддів вважає за необхідне вирок суду першої інстанції скасувати в частині призначеного покарання з постановленням нового вироку апеляційним судом, а відтак, апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню.

Постановляючи новий вирок та вирішуючи питання про призначення неповнолітньому ОСОБА_8 покарання, колегія суддів, за відсутності альтернативного більш м`якого виду покарання, яке б могло бути призначено обвинуваченому за ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 185 КК України, вважає, що покарання за цей злочин ОСОБА_8 має бути призначене у виді позбавлення волі, але у мінімальному його розмірі, відповідно до положень ст. 102 КК України, у виді 6 місяців, як про те вказано і в апеляційній скарзі прокурора.

При цьому, за відсутності у апеляційній скарзі прокурора доводів щодо неправильності призначеного судом першої інстанції ОСОБА_8 покарання за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України у виді 1 року позбавлення волі, та визначеного на підставі ч. 1 ст. 70 КК України ОСОБА_8 остаточного покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді 1 року позбавлення волі, із застосуванням ст.ст. 75, 104 КК України зі звільненням від його відбування з випробуванням, з іспитовим строком 1 рік, та з покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК України, колегія суддів приходить до висновку про необхідність призначення ОСОБА_8 покарання в такому ж виді та розмірі, як було призначено судом першої інстанції, в тому числі і за сукупністю злочинів на підставі ч. 1 ст. 70 КК України, та зі звільненням, на підставі ст.ст. 75, 104 КК України, від його відбування з випробуванням, з іспитовим строком 1 рік, і з покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК України, відповідно до вимог апеляційної скарги прокурора.

Отже, апеляційна скарга заступника прокурора м. Києва ОСОБА_9 підлягає задоволенню.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів, -

з а су д и л а:

апеляційну скарга заступника прокурора м. Києва ОСОБА_9 задовольнити.

Вирок Святошинського суду м. Києва від 25 жовтня 2018 року відносно ОСОБА_8 скасувати в частині призначеного покарання.

Призначити ОСОБА_11 у покарання:
- за ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 185 КК України, з урахуванням ст. 102 КК України, у виді 6 місяців позбавлення волі;
- за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України у виді 1 року позбавлення волі.
На підставі ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити ОСОБА_8 покарання у виді 1 (одного) року позбавлення волі.
На підставі ст.ст. 75, 104 КК України ОСОБА_8 звільнити від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком 1 (один) рік.
Відповідно до ст. 76 КК України, на ОСОБА_8 покласти обов`язки: повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця свого проживання; періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації.

В решті вирок суду залишити без змін.

Вирок суду апеляційної інстанції може бути оскаржений до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення.
Судді:

______________________ ______________________ ______________________

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3