Ухвала

іменем України
21 травня 2019 року

м. Київ
Справа № 751/3259/18
Провадження № 51-2426 ск 19
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,

суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
розглянувши касаційну скаргу захисника ОСОБА_4 на вирок Новозаводського районного суду м. Чернігова від 20 листопада 2018 року та ухвалу Чернігівського апеляційного суду від 4 березня 2019 року щодо засудженого ОСОБА_5 ,

в с т а н о в и в:
вироком Новозаводського районного суду м. Чернігова від 20 листопада 2018 року
ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця м. Чернігова, раніше в силу ч. 3 ст. 88, ст. 89 КК України не судимого,
засуджено за ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 187 КК України та йому призначено покарання: за ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк три роки шість місяців; за ч. 1 ст. 187 КК України у виді позбавлення волі на строк чотири роки шість місяців. Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом часткового складання призначених покарань, ОСОБА_5 призначено покарання за сукупністю злочинів у виді позбавлення волі на строк п`ять років.
Цивільний позов Повного товариства «Ломбард Донкредит ТОВ «Інтер-ріелті» і компанія» задоволено частково та стягнуто на його користь з ОСОБА_5 9308 грн 20 коп.
Стягнуто з ОСОБА_5 на користь держави 2 574 грн процесуальних витрат.
Цим же вироком ухвалено рішення щодо речових доказів.
Ухвалою Чернігівського апеляційного суду від 4 березня 2019 року вирок місцевого суду щодо ОСОБА_5 залишено без змін.
Згідно з копіями доданих до касаційної скарги судових рішень, 27 березня 2017 року у нічний час ОСОБА_5 , маючи умисел на заволодіння чужим майном з корисливих мотивів та з мотивів особистого збагачення шляхом пошкодження покрівлі будівлі, розташованої в м. Чернігові, пр-т Перемоги, 9б, проник до ломбарду ПТ «Ломбард Донкредит ТОВ «Інтер-ріелті» і компанія», розташованому у приміщенні магазину «Щедрий кум», звідки таємно викрав одинадцять мобільних телефонів, загальною вартістю 11700 гривень, чим спричинив матеріальну шкоду на вказану суму ПТ «Ломбард Донкредит ТОВ «Інтер-ріелті» і компанія».
01 червня 2018 року близько 14 години 45 хвилин ОСОБА_5 , маючи злочинний умисел за заволодіння чужим майном, перебуваючи в магазині «Повна Торба», що знаходиться на вул. Івана Мазепи, буд. 40 у м. Чернігів, з корисливих мотивів та з метою заволодіння чужим майном, вчинив напад на продавця магазину ОСОБА_6 , погрожуючи застосуванням до неї насильства небезпечного для життя та здоров`я, а саме направив на неї пневматичний пістолет китайського виробництва для стрільби пластмасовими кулями діаметром 6 мм, який ОСОБА_6 сприйняла як такий, що загрожує її життю та здоров`ю, після чого пред`явив вимогу негайно передати грошові кошти. ОСОБА_6 почала чинити опір ОСОБА_5 , виштовхуючи його з приміщення магазину та кликати на допомогу, після чого ОСОБА_5 зник з місця вчинення злочину.
У касаційній скарзі захисник ОСОБА_4 просить скасувати судові рішення щодо ОСОБА_5 та призначити новий розгляд у суді першої інстанції. Так, захисник окрім іншого, вказує на неповноту та однобічність судового розгляду, невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження. Наголошує на тому, що суд прийняв рішення на підставі сумнівних та недопустимих доказів. Зазначає, що протокол огляду місця події складений з порушенням вимог ст. ст. 104, 233, 237 КПК України, без ухвали слідчого судді про надання дозволу на огляд приміщення, без зазначення згоди власника на цю дію, і тому має бути визнаний недопустимим доказом. Крім того, у зв`язку з наведеним недопустимими доказами вважає і постанови про визнання речовими доказами мобільних телефонів та висновок експерта. Зазначає, що протокол слідчого експерименту також є недопустимим доказом, оскільки в ході його проведення не перевірялося, чи зможе ОСОБА_5 пролізти через отвір до приміщення або дістати до полиць рукою. Також автор касаційної скарги вказує, що вказаний протокол складений з порушенням норм КПК України з огляду на те, що в якості понятого вказана особа, адреса якої невідома. Захисник вважає, що всупереч вимогам ч. 1 ст. 373 КПК України судом першої інстанції, незважаючи на відсутність достатніх, безперечних, належних і допустимих доказів, було постановлено обвинувальний вирок в частині засудження ОСОБА_5 за ч. 3 ст. 185 КК України.
Також звертає увагу, що місцевим судом не доведено ні об`єктивної, ні суб`єктивної сторони злочину, передбаченого ч. 1 ст. 187 КК України. На думку захисника, засуджений ОСОБА_5 не мав наміру пограбувати ОСОБА_6 і з магазину нічого не брав, а стороною обвинувачення надані докази, які не підтверджують факт вчинення нападу на потерпілу. Вказує, що слід врахувати показання потерпілої про те, що, коли вона виштовхувала ОСОБА_5 з магазину, він не чинив опору, а тому слід вважати, що вона усвідомлювала відсутність реальної погрози застосування щодо неї насильства. Також зазначає, що показання свідка ОСОБА_7 щодо подій в магазині є показаннями з чужих слів і ґрунтуються на поясненні іншої особи, а тому не можуть бути допустимим доказом. Таким чином, на думку захисника, не доведено самого нападу з метою заволодіння чужим майном, поєднаного з погрозою застосування насильства, небезпечного для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу. Крім того, захисник стверджує і про відсутність у даному випадку й об`єктивних критеріїв оцінки небезпечності насильства, яке виявляється у погрозі.

До того ж, як вважає захисник, всупереч вимогам ст. 404 КПК України апеляційний суд не дослідив повторно докази у кримінальному провадженні, щодо яких ставилося питання про їх дослідження з метою визначення їх недопустимими, і не надав доказам належної оцінки. Також вказує, що апеляційний порушив вимоги ст. 419 КПК України, залишаючи апеляційну скаргу без задоволення, не перевірив належним чином доводи, не навів переконливих мотивів для їх спростування та не зазначив підстав для відхилення доводів апеляційної скарги.
Згідно з п. 2 ч. 2 ст. 428 КПК суд касаційної інстанції постановляє ухвалу про відмову у відкритті касаційного провадження, якщо з касаційної скарги, наданих до неї судових рішень та інших документів вбачається, що підстав для задоволення скарги немає.

Перевіривши доводи касаційної скарги та долучені до неї копії судових рішень, колегія суддів не вбачає підстав для відкриття касаційного провадження з мотивів, наведених у скарзі.
Згідно зі ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. При цьому наділений повноваження лише щодо перевірки правильності застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.

Відповідно до приписів ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судового рішення судом касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність і невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.

Отже, касаційний суд не перевіряє судові рішення в частині неповноти судового розгляду, а також невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження.
Мотивуючи свої скарги, захисник оспорює невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, неповноту досудового слідства і судового розгляду та оспорює правильність оцінки судами доказів, на підставі яких постановлені судові рішення, що, на її думку, призвело до неправильної кваліфікації дій засудженого. Надаючи власну оцінку доказам, захисник по суті заперечує достовірність окремих із них та правильність установлення фактичних обставин кримінального провадження, тоді як їх перевірка в силу ст. 433 КПК України до повноважень суду касаційної інстанції законом не віднесена.

Разом із тим, висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_5 у вчиненні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 185 та ч. 1 ст. 187 КК України, зроблено з дотриманням вимог ст. 23 КПК України на підставі об`єктивного з`ясування всіх обставин, підтверджених доказами, які було досліджено і перевірено під час судового розгляду, а також оцінено відповідно до ст. 94 цього Кодексу та яким надана правильна юридична оцінка.

Зокрема, висновкущодо винуватості ОСОБА_5 у вчиненні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 187 КК України,суд першої інстанції дійшов на підставі аналізу:
- показань представника потерпілого цивільного позивача ПТ «Ломбард Донкредит ТОВ «Інтер-ріелті» і компанія» ОСОБА_8 , який пояснив, що 27 березня 2017 року близько 08 год 30 хв працівник ломбарду, що знаходиться в приміщенні магазину «Щедрий Кум», побачив пошкоджену стелю і зникнення 11 телефонів предметів застави (один з яких знайшли на даху) та зазначив, що відстань від отвору на стелі до полиць з мобільними телефонами не більше 0,5 м;

- показань потерпілої ОСОБА_6 , яка пояснила, що влітку 2018 року близько 14 год 40 хв була на робочому місці продавця в магазині «Повна торба». До магазину зайшов ОСОБА_5 підійшов до прилавку та запитав: «Є відеокамери?». Потім із-за пазухи куртки дістав пістолет, направив його на грудну клітину і сказав «Я прийшов за Вашими грошима». Вказала, що перебуваючи у стані стресу схопила ОСОБА_5 за шию, стала виштовхувати його, а коли побачила через скляні двері знайому, то почала кричати. ОСОБА_5 злякався, сказав: «Ненормальная» і не поспішаючи пішов геть. Зазначила, що сумнівів щодо справжності пістолету і реальності загрози життю та здоров`ю у неї не виникало;
- показань свідка ОСОБА_7 , яка пояснила, що біля магазину її знайомої ОСОБА_6 почула крики подруги « ОСОБА_9 , ОСОБА_9 бегом!». На вході в магазин почула слова «Чого ореш?», а потім зіткнулась із ОСОБА_5 , якого пропустила. ОСОБА_6 була в магазині в шоковому стані, потім у неї почалася істерика, майже годину її заспокоювала.
Вина обвинуваченого ОСОБА_5 у вчиненні інкримінованих йому злочинів також підтверджується показаннями свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , даними протоколів слідчих дій: протоколів огляду місця події від 27 березня 2017 року та 01, 12 червня 2017 року з ілюстративними таблицями до них, протоколу проведення слідчого експерименту від 23 квітня 2018 року, протоколу огляду предметів від 15 червня 2018 року; протоколів пред`явлення особи для впізнання за фотознімками

від 01 червня 2018 року, з яких вбачається, що ОСОБА_6 і ОСОБА_7 впізнали ОСОБА_5 як чоловіка, який заходив до магазину «Повна торба» і погрожував предметом ззовні схожим на пістолет та вимагав гроші; протоколами проведення слідчих експериментів від 05 червня 2018 року за участю потерпілої ОСОБА_6 та свідка ОСОБА_7 з ілюстративними таблицями та відеозаписами до них; висновками судових експертиз та іншими доказами.
Вказані в судовому рішенні докази в їх сукупності безперечно доводять винуватість ОСОБА_5 у вчинених злочинах й об`єктивних підстав недовіряти їм немає.
Крім того, аналогічні за змістом доводи засудженого та його захисника в частині доведеності винуватості ОСОБА_5 у вчиненні інкримінованих йому злочинів переглядалися в апеляційному порядку. Суд апеляційної інстанції перевірив доводи апеляційної скарги захисника, який діяв в її в інтересах, надав на кожний з них мотивовану відповідь, навів докладні мотиви прийнятого рішення і в ухвалі зазначив підстави, з яких визнав їх необґрунтованими.
Зокрема, апеляційний суд правильно наголосив на тому, щосуд першої інстанції дав належну оцінку показанням обвинуваченого у взаємозв`язку з іншими доказами, дослідженими у судовому засіданні, та дійшов обґрунтованого висновку про те, що вони не узгоджуються з фактичними обставинами справи. Так, доводи обвинуваченого, що він не погрожував потерпілій ОСОБА_6 застосуванням до неї насильства і не мав наміру її пограбувати не знайшли свого підтвердження в ході апеляційного розгляду. Суд апеляційної інстанції правильно вказав, що в даному випадку мав місце напад із застосуванням психічного насильства, ОСОБА_5 хоча і погрожував застосуванням предмету, який завідомо для нього не міг бути використаний для реалізації погрози, однак, згідно пояснень потерпілої, вона сприйняла погрози ОСОБА_5 такими, що загрожують її життю та здоров`ю і сумнівів щодо реальності їх застосування не виникало. Крім того, про реальність сприйняття погроз обвинуваченого також свідчить поведінка ОСОБА_6 під та після вчинення щодо неї нападу, про що у своїх показаннях зазначала і свідок ОСОБА_7 .
Таким чином, наведене свідчить про суб`єктивне сприйняття потерпілою реальності погрози, що підтверджує наявність відповідного критерія для кваліфікації дій ОСОБА_5 як розбою. При цьому для кваліфікації діяння за ст. 187 не має значення, чи мав винний намір приводити погрозу насильством, небезпечним для життя або здоров`я, до виконання.
Не впливають на кваліфікацію і доводи обвинуваченого про те, що він нічого не взяв у магазині, оскільки в даному випадку його дії кваліфіковані як напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний з погрозою застосування насильства, небезпечного для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу, а таке кримінальне правопорушення вважається закінченим з моменту вчинення нападу з відповідними погрозами.

Апеляційний суд також спростував доводи захисника та засудженого щодо недоведеності вини ОСОБА_5 у вчиненні таємного викрадення чужого майна (мобільних телефонів), поєднаного з проникненням у приміщення.
При цьому наголосив на тому, в ході проведення слідчого експерименту 23 квітня 2018 року ОСОБА_5 надав пояснення щодо обставин вчиненого кримінального правопорушення, які можуть бути відомі лише особі, причетній до його вчинення, зокрема, обвинувачений повідомив про матеріал покриття, який був ним пошкоджений, кількість зроблених у ньому отворів та про спосіб заволодіння мобільними телефонами шляхом діставання їх рукою через зроблені ним в покритті отвори. Наведене спростовує й доводи захисника, що в ході досудового розслідування не перевірялося, яким чином обвинувачений зміг викрасти телефони з полиць ломбарду. Також апеляційним судом було перевірено і спростовано доводи щодо недопустимості результатів вказаного слідчого експерименту та підтверджено висновки місцевого суду щодо відсутності підстав для допиту ОСОБА_16 та ОСОБА_17 , які брали участь у цій слідчій дії як поняті.

Крім того, апеляційний суд надав відповідь й на доводи захисника з приводу необхідності визнання недопустимими ряду доказів, зазначивши, що в протоколі огляду місця події від 27 березня 2017 року наявний дозвіл власниці магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 » та регіонального представника ПТ « ІНФОРМАЦІЯ_3 » на огляд приміщення, а незазначення в протоколі як учасника ОСОБА_8 , який надавав дозвіл на огляд приміщення та підписав протокол вказаної слідчої дії, жодним чином не може свідчити про порушення чиїхось прав та свобод.
Відносно посилань на відсутність у протоколі слідчого експерименту

від 23 квітня 2018 року адреси понятого апеляційний суд зазначив, що в ньому вказано номер мобільного телефону понятого ОСОБА_17 .

Також не вбачається й порушень апеляційним судом вимог ст. 404 КПК України, про що посилається у касаційній скарзі захисник ОСОБА_4 .
Так, у ч. 3 ст. 404 КПК України встановлений обов`язок суду апеляційної інстанції повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, якщо про це надійшло клопотання учасників судового провадження. Цією ж нормою передбачена можливість апеляційного суду дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується. Це кореспондується з обов`язком апелянта зазначити причини неподання доказів до суду першої інстанції та незазначення у суді першої інстанції обставин, на які він посилається в апеляційній скарзі і які судом першої інстанції не досліджувалися.
Однак, у своїй касаційній скарзі захисник не вказує на те, що судом першої інстанції за клопотанням учасників судового провадження не були досліджені певні докази. Водночас апеляційний суд дійшов висновку, що суд першої інстанції повно та з дотриманням вимог кримінального процесуального закону дослідив обставини, встановлені під час кримінального провадження, а вирок місцевого суду є законним та обґрунтованим.
На переконання колегії суддів касаційного суду, розглядаючи матеріали кримінального провадження щодо ОСОБА_5 , суд апеляційної інстанції дотримався вимог ст. 419 КПК України.

Підстав для сумніву у правильності висновків суду апеляційної інстанції немає.
Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які були б безумовними підставами для скасування чи зміни судових рішень, у касаційній скарзі засудженого не наведено.
З огляду на викладене, колегія суддів вважає, що підстав для задоволення касаційної скарги захисника з мотивів, наведених у ній, немає, а тому відповідно до п. 2 ч. 2 ст. 428 КПК України у відкритті касаційного провадження за її касаційною скаргою слід відмовити.
Керуючись п. 2 ч. 2 ст. 428 КПК України, Суд
п о с т а н о в и в:
Відмовити у відкритті касаційного провадження за касаційною скаргою захисника ОСОБА_4 на вирок Новозаводського районного суду м. Чернігова

від 20 листопада 2018 року та ухвалу Чернігівського апеляційного суду

від 4 березня 2019 року щодо засудженого ОСОБА_5 .
Ухвала оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3