У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

18 грудня 2018 року місто Одеса

Слідчий суддя Приморського районного суду м. Одеси ОСОБА_1 , розглянувши клопотання представника власника майна ТОВ «НОВІН КОМ» адвоката ОСОБА_2 у кримінальному провадженні №0000082 від 13.09.2017 року, про скасування арешту майна,

В С Т А Н О В И В:

Представник володільця майна ТОВ «НОВІН КОМ» адвоката ОСОБА_2 звернувся до слідчого судді Приморського районного суду міста Одеси із клопотанням про скасування арешту майна.

В обґрунтування клопотання представник власника майна ТОВ «НОВІН КОМ» адвокат ОСОБА_2 посилається на те, що 02 жовтня 2017 року в рамках кримінального провадження №0000082 від 13.09.2017 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.212 КК України, за фактом того, що невстановлені особи, використовують заклади, які займаються гральним бізнесом та розташовані на території м. Одеси та Одеської області, шляхом приховування прибутку, ухилились від сплати податків у значних розмірах, слідчим суддею Приморського районного суду м. Одеси було винесено ухвалу про надання дозволу на обшук у приміщенні розташованого за адресою: АДРЕСА_1 .

Відповідно до ухвали надалося право відшукати та вилучити документи фінансово-господарської діяльності підприємства, кадрової та іншої документації, чорнових записі, комп`ютерної техніки (електронних носіїв інформації, електронних інформаційних систем та їх частин), дозвільних документів щодо здійснення діяльності, грошових коштів, інших документів та речей, які можуть бути використані для фіксації відомостей про обставини вчинення кримінального правопорушення, бути знаряддям кримінального правопорушення.

07 жовтня 2017 року слідчий з працівниками ДФС в Одеській області прибули до нежитлового приміщення, що розташоване за адресою: АДРЕСА_1 та провели обшук.

В ході проведення обшуку, працівниками ДФС в Одеській області не було виявлено жодного предмета, речі або документу, вилучення яких дозволялось ухвалою слідчого судді від 02.10.2017 року.

Натомість, працівники ДФС в Одеській області виявили та вилучив предмети та майно, що не були зазначені в ухвалі слідчого судді, зокрема: столи 46 шт.; чорні крісла із штучної шкіри 35 шт.; монітори 45 шт.; комп`ютерні мишки 20 шт.; комп`ютерні клавіатури 20 шт.; системні блоки до ПК 20 шт.; стільці барні 9 шт.;

В межах досудового розслідування зазначеного кримінального провадження слідчий ОСОБА_3 звернувся до слідчого судді Приморського районного суду м. Одеси, з клопотанням про накладення арешту на майно, яке було вилучене 07.10.2017 року під час проведення обшуку за адресою: АДРЕСА_1 .

Ухвалою слідчого судді Приморського районного суду м. Одеси клопотання було задоволено та накладено арешт на майно, яке було вилучене 07.10.2017 року під час проведення обшуку за адресою: АДРЕСА_1 .

Для підтвердження факту необґрунтованості накладення арешту на вказане вилучене майно, варто наголосити, що ТОВ «НОВІН КОМ» в нежилому приміщенні, що розташоване за адресою: АДРЕСА_1 , здійснюється законна господарська діяльність із розповсюдження державних лотерей, що підтверджується договором передоручення (про розповсюдження білетів державних лотерей) від 03 квітня 2017 року №НК-03-04-2017, яким ТОВ «НОВІН КОМ» доручено здійснювати розповсюдження білетів державних лотерей ТОВ «М.С.Л.».

Окрім цього на законність проведення господарської діяльності за цією адресою вказує також укладений 03 квітня 2017 року між ТОВ «ІНТЕЛЕКТУАЛЬНІ-ІГРИ» та ТОВ «НОВІН КОМ» ліцензійний договір №НК03-04-2017 про передачу невиключної ліцензії на використання програмного забезпечення, що призначене для забезпечення роботи лотерейного обладнання, зокрема для графічного відображення процесу виявлення виграшів білетів державної лотереї «Золота підкова».

Стосовно програмного забезпечення, що встановлене на комп`ютерній техніці, що знаходилась у вказаному приміщенні, то відповідно до висновку експерта Київської незалежної судово-експертної установи від 07.08.2015 року №1327, розробленому за результатами проведення експертного комп`ютерно-технічного дослідження програмно-технічний комплекс «Забезпечення проведення державної лотереї» відповідає Ліцензійним умовам провадження господарської діяльності з випуску та проведення лотерей, затвердженим наказом Державного комітету України з питань регуляторної політики та підприємництва Міністерства фінансів України від 12 грудня 2002 року №128/1037 (зі змінами). Тобто вказане програмне забезпечення є таким, що відповідає вимогам чинного законодавства України з питань випуску та проведення державних лотерей на території України.

На обґрунтування законного характеру господарської діяльності, що здійснювалась ТОВ «НОВІН КОМ» за зазначеною вище адресою, також слід додати, що відповідно до ст.1 ЗУ «Про заборону грального бізнесу в Україні» гральний бізнес - діяльність, пов`язана з організацією, проведенням та наданням можливості доступу до азартних ігор у казино, на гральних автоматах, комп`ютерних симуляторах, у букмекерських конторах, в інтерактивних закладах, в електронному (віртуальному) казино незалежно від місця розташування сервера. Під азартними іграми відповідно до цієї ж статті слід розуміти будь-яку гру, обов`язковою умовою участі в якій є сплата гравцем грошей, у тому числі через систему електронних платежів, що дає змогу учаснику як отримати виграш (приз) у будь-якому вигляді, так і не отримати його залежно від випадковості.

Відповідно до ч. 2 ст. 1 вказаного закону до азартних ігор не відносяться організація та проведення лотерей.
Умови, порядок проведення та вимоги до лотерей визначаються ЗУ «Про державні лотереї в Україні», який під лотереєю розуміє масову гру, незалежно від її назви, умовами проведення якої передбачається розіграш призового (виграшного) фонду між її гравцями і перемога в якій має випадковий характер, територія проведення (розповсюдження) якої поширюється за межі однієї будівлі (споруди), незалежно від способу прийняття грошей за участь у такій грі.

Відповідно до п.3 ч.1 ст.1 ЗУ «Про державні лотереї в Україні» державна лотерея - лотерея, що проводиться оператором лотерей відповідно до цього Закону.

Згідно з абз.3 ч.3 ст. 5 ЗУ «Про державні лотереї в Україні» центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну фінансову політику, політику у сфері випуску і проведення лотерей, веде Єдиний реєстр державних лотерей, запроваджених в Україні.

Тобто відомості про кожну державну лотерею повинні бути занесені до Реєстру.

Відповідно до Єдиного реєстру державних лотерей, запроваджених в Україні, державна грошова лотерея «Золотий тріумф» проводиться на території України оператором державних лотерей ТОВ «М.С.Л.» з 5 червня 2015 року.

Вказане засвідчує факт проведення ТОВ «НОВІН КОМ» у нежилому приміщенні, яке розташоване за адресою: м. Одеса, проспект Добровольського, буд.82-А законної діяльності із розповсюдження білетів державних лотерей, що не суперечить вимогам законодавства про заборону грального бізнесу в Україні та не містить у собі ознак кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 203-2 КК України.

Тобто усе вилучене під час обшуку 07 жовтня 2017 року майно пов`язане із здійсненням ТОВ «НОВІН КОМ» у нежилому приміщенні, що розташоване за адресою: м. Одеса, проспект Добровольського, буд.82-А, законної господарської діяльності із розповсюдження білетів державної лотереї оператора державних лотерей ТОВ «М.С.Л.» і ніяким чином не може бути предметом кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 212 КК України, про що зазначав слідчий у клопотанні про арешт відповідного майна.

Заявник до судового засідання не з`явився, зазначив у клопотанні про розгляд справи за його відсутності, обставини викладені у клопотанні підтримує в повному обсязі, а тому з метою недопущення виникнення судової тяганини, слідчий суддя приходить до висновку про можливість розгляду скарги на підставі ст. 22 КПК України.

Прокурор в судове засідання не з`явився, про час, дату та місце судового розгляду був повідомлений належним чином, слідчий надала суду письмові заперечення.

У відповідності до ч.4 ст. 107 КПК України, розгляд клопотання проведено за відсутності учасників судового провадження та без фіксації за допомогою технічних засобів, оскільки всі особи, які беруть участь у судовому провадженні до суду не з`явилися.

Розглянувши клопотання, слідчий суддя прийшов до висновку про наступне.

Як встановлено в судовому засіданні, арешт на майно було накладено в рамках розслідування кримінального провадження №0000082 від 13.09.2017 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ст. 212 ч.1 КК України.

Відповідно до ч. 1 ст. 174 КПК України підозрюваний, обвинувачений, їх захисник, законний представник, інший власник або володілець майна, представник юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, які не були присутні при розгляді питання про арешт майна, мають право заявити клопотання про скасування арешту майна повністю або частково.

Згідно із ч.1 ст.170 КПК України, арештом майна є тимчасове, до скасування у встановленому цим Кодексом порядку, позбавлення за ухвалою слідчого судді або суду права на відчуження, розпорядження та/або користування майном, щодо якого існують достатні підстави вважати, що воно є предметом, засобом чи знаряддям вчинення злочину, доказом злочину, набуте злочинним шляхом, доходом від вчиненого злочину, отримане за рахунок доходів від вчиненого злочину або може бути конфісковане у підозрюваного, обвинуваченого, засудженого чи юридичної особи, до якої може бути застосовано заходи кримінально-правового характеру, або може підлягати спеціальній конфіскації щодо третіх осіб, юридичної особи або для забезпечення цивільного позову. Арешт майна скасовується у встановленому цим Кодексом порядку.

Завданням арешту майна є запобігання можливості його приховування, пошкодження, псування, знищення, перетворення, відчуження.

Частиною 2 ст.170 КПК України встановлено, що метою арешту майна є забезпечення кримінального провадження, забезпечення цивільного позову у кримінальному провадженні, забезпечення конфіскації або спеціальної конфіскації. Арештованим може бути майно, яким володіє, користується чи розпоряджається підозрюваний, обвинувачений, засуджений, треті особи, юридична особа, до якої може бути застосовано заходи кримінально-правового характеру за рішенням, ухвалою суду, слідчого судді.

Арешт майна допускається з метою забезпечення: 1) збереження речових доказів; 2) спеціальної конфіскації; 3) конфіскації майна як виду покарання або заходу кримінально-правового характеру щодо юридичної особи; 4) відшкодування шкоди, завданої внаслідок кримінального правопорушення (цивільний позов), чи стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди.

3. У випадку, передбаченому пунктом 1 частини другої цієї статті, арешт накладається на майно будь-якої фізичної або юридичної особи за наявності достатніх підстав вважати, що воно відповідає критеріям, зазначеним у статті 98 цього Кодексу.

Відповідно до ст. 13 Конституції України «держава забезпечує захист прав усіх суб`єктів права власності». Кожен має право володіти, користуватися і розпоряджатися своєю власністю, і ніхто не може бути протиправне позбавлений права власності (ст. 41 Конституції України).

Стаття 17 Загальної декларації прав людини проголошує право приватної власності як основне і невідчужуване право людини.

Відповідно до ст. 1 Додаткового протоколу до Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод, ніхто не може бути позбавлений своєї власності інакше як в інтересах суспільства і на умовах, передбачених законом і загальними принципами міжнародного права.

Крім того, відповідно до сформованої Європейським судом з прав людини практики перша та найбільш важлива вимога статті 1 Першого протоколу до Конвенції полягає у тому, що будь-яке втручання державного органу у право на мирне володіння майном повинно бути законним (див. рішення у справі "Іатрідіс проти Греції" [ВП], заява N 31107/96, п. 58, ECHR 1999-II). Вимога щодо законності у розумінні Конвенції вимагає дотримання відповідних положень національного законодавства та відповідності принципові верховенства права, що включає свободу від свавілля (див. рішення у справі "Антріш проти Франції", від 22 вересня 1994 року, Series А N 296-А, п. 42, та "Кушоглу проти Болгарії", заява N 48191/99, пп. 49 - 62, від 10 травня 2007 року)

Також, стаття 1 Першого протоколу, спрямована на захист особи від будь-якого посягання держави на право володіти своїм майном, також зобов`язує державу вживати необхідні заходи , спрямовані на захист права власності (рішення по справі «Броньовський проти Польші» від 22.06.2004 року).

Відповідно до п. 1 Листа ВССУ з розгляду цивільних і кримінальних справ «Про деякі питання здійснення слідчим суддею суду першої інстанції судового контролю за дотриманням прав, свобод та інтересів осіб під час застосування заходів забезпечення кримінального провадження» від 05.04.2013 року № 223-558/0/4-13, вирішуючи питання про застосування заходів забезпечення кримінального провадження, у кожному випадку розгляду відповідних клопотань слідчі судді зобов`язані сумлінно і принципово здійснювати повноваження із судового контролю за дотриманням прав, свобод та інтересів осіб у кримінальному провадженні під час досудового розслідування, діяти у межах і відповідно до вимог закону; перевіряти наявність об`єктивної необхідності та виправданість такого втручання у права і свободи особи, з`ясовувати можливість досягнення мети, на яку посилається автор клопотання, без застосування цих заходів ; зважати, що незалежно від визначеного процесуальним законом суб`єкта ініціювання застосування заходів забезпечення обов`язок довести наявність трьох необхідних складових для їх застосування (ч. 3 ст. 132 КПК) покладається на слідчого та/або прокурора.

Положеннями ч. 3 ст. 132 КПК України встановлено категоричну заборону застосування заходів забезпечення кримінального провадження у разі, якщо слідчий, прокурор не доведе наявності підстав для такого застосування, а саме: існування обґрунтованої підозри щодо вчинення кримінального правопорушення такого ступеня тяжкості, що може бути підставою для застосування заходів забезпечення кримінального провадження; потреби досудового розслідування виправдовують такий ступінь втручання у права і свободи особи, про який ідеться у клопотанні слідчого, прокурора; може бути виконане завдання, для виконання якого слідчий, прокурор звертається із клопотанням.

З огляду на те, що поняття «обґрунтована підозра» не визначене у національному законодавстві та зважаючи на положення, закріплені у ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини», слідчим суддям слід враховувати позицію Європейського суду з прав людини, відображену зокрема у пункті 175 рішення від 21 квітня 2011 року у справі «Нечипорук і Йонкало проти України», відповідно до якої «термін «обґрунтована підозра» означає, що існують факти або інформація, які можуть переконати об`єктивного спостерігача в тому, що особа, про яку йдеться, могла вчинити правопорушення (рішення у справі «Фокс, Кемпбелл і Гартлі проти Сполученого Королівства» від 30 серпня 1990 року, п. 32, Series A, № 182).

Слід також зазначити, що кримінально-процесуальний закон встановлює вичерпний перелік осіб, стосовно майна яких може бути прийнято рішення про його арешт. Відповідно до ч. 5 ст. 170 КПК України арешт накладається на майно підозрюваного, обвинуваченого, засудженого або юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, за наявності достатніх підстав вважати, що суд у випадках, передбачених Кримінальним кодексом України, може призначити покарання у виді конфіскації майна або застосувати до юридичної особи захід кримінально-правового характеру у виді конфіскації майна.

Важливо зазначити, що санкція ч.1 ст.212 КК України та ст. 203-2 КК України не передбачає конфіскації.

ВССУ з розгляду цивільних і кримінальних справ у пункті 2 розділу 2.6 «Арешт майна» Узагальнень судової практики щодо розгляду слідчим суддею клопотань про застосування заходів забезпечення кримінального провадження від 07 лютого 2014 року вказує на те, що щодо осіб, які не є підозрюваними (яким у порядку, передбаченому ст.ст. 276 - 279 КПК, повідомлено про підозру, або яка затримана за підозрою у вчиненні кримінального правопорушення), обвинуваченими (особа, обвинувальний акт щодо якої передано до суду в порядку, передбаченому ст. 291 КПК) або особами, які в силу закону несуть цивільну відповідальність за шкоду, завдану діяннями підозрюваного, обвинуваченого або неосудної особи, яка вчинила суспільно небезпечне діяння, не може бути прийнято ухвалу про арешт майна.

Також ВССУ з розгляду цивільних і кримінальних справ вказує на те, що навіть якщо у слідчого судді є достатні підстави вважати, що певною особою було вчинено кримінальне правопорушення, він не має повноважень накладати арешт на майно особи, яка не є підозрюваним.

Як вбачається із клопотання представника володільця майна, заперечення слідчого, на даний час, жодну особу не повідомлено про підозру. Арешт накладено на права вимоги з метою забезпечення виконання завдань кримінального провадження, збереження їх від втрати, та відшкодування завданої шкоди. Однак, з клопотання вбачається, що ТОВ «НОВІН КОМ» є добросовісним вилученого майна під час обшуку за адресою: м. Одеса, пр. Добровольського, 82-а, таким чином, слідчий суддя вважає, що підстави для накладення арешту на даний час відпали, тому клопотання про скасування арешту підлягає задоволенню.

Керуючись ст.ст. 170, 173, 174, 309,336,369, 372, 376 КПК України, слідчий суддя, -

У Х В А Л И В:

Клопотання представника власника майна ТОВ «НОВІН КОМ» адвоката ОСОБА_2 у кримінальному провадженні №0000082 від 13.09.2017 року, про скасування арешту майна - задовольнити.

Скасувати арешт майна, накладений ухвалою Приморського районного суду м. Одеси від 10.10.2017 року на тимчасово вилучене майно, яке було вилучене 07.10.2017 року підчас проведення обшуку нежитлового приміщення за адресою: м. Одеса, проспект Добровольського, буд.82-А.

Зобов`язати уповноважених відповідальних осіб СУ ФР ГУ ДФС в Одеській області у кримінальному провадженні №0000082 від 13.09.2017 року безоплатно повернути майно, яке було вилучене 07.10.2017 року підчас проведення обшуку нежитлового приміщення за адресою: м. Одеса, проспект Добровольського, буд.82-А, у відповідності до протоколу обшуку від 07.10.2017 року, а саме: столи 46 шт.; чорні крісла із штучної шкіри 35 шт.; монітори 45 шт.; комп`ютерні мишки 20 шт.; комп`ютерні клавіатури 20 шт.; системні блоки до ПК 20 шт.; стільці барні 9 шт.;

Ухвала підлягає негайному виконанню з моменту його проголошення.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Слідчий суддя ОСОБА_1

18.12.2018