Справа № 465/1639/15-к Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/257/18 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03 грудня 2018 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Львівського апеляційного суду в складі :

головуючого-судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участюсекретаря ОСОБА_5 ,

розглянувши матеріали кримінального провадження про обвинувачення:

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Львова, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,

за ч.2 ст. 185, ч.3 ст. 185, ст. 395 КК України,

з участю прокурора ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_6 ,

за апеляційними скаргами заступника прокурора Львівської області ОСОБА_8 на вирок Франківського районного суду м. Львова від 25 листопада 2016 року,

в с т а н о в и л а :

вироком Франківського районного суду м. Львова від 25 листопада 2016 року ОСОБА_6 визнано винниму вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 185, ч.3 ст. 185, ст. 395 КК України, та обрано йому покарання:

за ч.2 ст. 185 КК України у вигляді 2 років позбавлення волі та на підставі ст. 70 КК України шляхом часткового складання призначених покарань за цим вироком та за вироком Франківського районного суду м. Львова від 26 травня 2015 року, яким ОСОБА_6 засуджений за ч.2 ст. 185, ч.3 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі, призначено покарання ОСОБА_6 за сукупністю злочинів у вигляді 3 років 5 місяців позбавлення волі.

за ч.3 ст. 185 КК України - 3 роки позбавлення волі;

за ст. 395 КК України - 3 місяці арешту.

На підставі ст. 70 КК України призначено ОСОБА_6 покарання за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у вигляді 3 років позбавлення волі.

На підставі ст. 71 КК України до покарання, призначеного за даним вироком, шляхом часткового складання призначених покарань за ч.2 ст. 185 КК України з врахуванням вироку Франківського районного суду м. Львова від 26 травня 2015 року, остаточно призначено покарання ОСОБА_6 у вигляді 4 років позбавлення волі.

Строк відбування покарання засудженому вирішено рахувати з 20 січня 2015 року, зарахувавши до цього строку відбуте ним покарання за попереднім вироком.

Цивільний позов ОСОБА_9 задоволено частково. Стягнуто з ОСОБА_6 в користь потерпілого ОСОБА_9 1 764 грн. матеріальної шкоди та 2 000 грн. моральної шкоди.

Вирішено питання з речовими доказами та процесуальним витратами.

ОСОБА_6 визнаний винним у тому, що 1.09.2013 року, близько 09 год., перебуваючи біля ресторану «Вежа Крамарів», що розташований на проспекті Свободи у м. Львові, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна (крадіжку), повторно, таємно, шляхом вільного доступу, діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою протиправного збагачення, за відсутності уваги сторонніх осіб, із кишені джинсів гр. ОСОБА_10 викрав гроші в сумі 5 000 грн., після чого з місця події зник, чим спричинив ОСОБА_10 матеріальну шкоду на суму 5 000 грн.

Крім цього, в період часу з 16 год. по 18 год. 16.09.2014 року ОСОБА_6 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, поєднане із проникненням у житло, переслідуючи корисливі мотиви, перебуваючи на АДРЕСА_2 , скориставшись відсутністю власника, проник через відчинені вхідні двері у квартиру АДРЕСА_3 , звідки таємно викрав мобільний телефон марки «Lenovo P780», в корпусі чорного кольору та в чохлі-книжечка чорного кольору, ІМЕІ: НОМЕР_1 та гроші в сумі 400 грн., які належать ОСОБА_11 , чим завдав останній матеріальної шкоди на суму 3 191,60 грн.

Крім цього, в період часу з 20 год. 13.10.2014 року по 02 год. 14.10.2014 року, ОСОБА_6 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, поєднане з проникненням у житло, переслідуючи корисливі мотиви, перебуваючи на АДРЕСА_4 , скориставшись відсутністю власника, проник через відчинені вхідні двері у квартиру АДРЕСА_5 , звідки таємно викрав електричну дриль марки «Worx PDI13QE-1», в корпусі синього кольору, болгарку марки «Rawex» в корпусі зеленого кольору та гроші в сумі 700 гривень, які належать ОСОБА_9 , чим завдав останньому матеріальну шкоду на суму 1764 гривні.

Крім цього, ухвалою Франківського районного суду м. Львова від 21.08.2014 року ОСОБА_6 встановлено адміністративний нагляд терміном на один рік за місцем проживання за адресою: АДРЕСА_1 . Згідно ухвали суду, останньому встановлено обмеження виходу із квартири АДРЕСА_6 з 22 год. до 06 год., заборонено виїжджати за межі міста Львова без дозволу органів внутрішніх справ, відвідувати місця, в яких продається спиртне на розлив, а також зобов`язано з`являтись на реєстрацію до Франківського РВ ЛМУ ГУ МВС України у Львівській області чотири рази на місяць. Також встановлено, що ОСОБА_6 , будучи ознайомлений із обов`язками та обмеженнями піднаглядного, самовільно, без поважних причин та без дозволу Франківського РВ ЛМУ ГУМВС України у Львівській області, з метою ухилення від адміністративного нагляду, з 03.12.2014року по 21.12.2014 року залишив місце свого проживання, що на АДРЕСА_1 . На реєстрацію у визначені дні до Франківського РВ ЛМУ ГУМВС України у Львівській області не з`являвся. Таким чином, ОСОБА_6 самовільно залишив місце проживання з метою ухилення від адміністративного нагляду.

Крім цього, в період часу з 23 год. 10.01.2015року по 06 год. 11.01.2015 року ОСОБА_6 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, поєднане з проникненням у житло, переслідуючи корисливі мотиви, перебуваючи на АДРЕСА_7 , проник через відчинене вікно балкону у квартиру АДРЕСА_4 , звідки таємно викрав золоті вироби, а саме: пару кільчиків із діамантами у формі зірки загальною вагою близько 3 грам, пару кульчиків із коричневим каменем (бурштин) загальною вагою близько 4 грам, пару кульчиків з перлиною загальною вагою близько 3 грам, пару кульчиків у вигляді метелика загальною вагою близько 2 грам, пару кульчиків із голубим каменем загальною вагою близько 4 грам, пару кульчиків у формі квітки, на якій знаходились маленькі камінці (цирконій) та по середині біла перлина, загальною вагою близько 4 грам, пару кульчиків у формі кулі загальною вагою близько 3 грам, пару кульчиків у формі пелюстки, посередині якого знаходилась біла перлина загальною вагою близько 2,5 грам, пару дитячих кульчиків із трьома камінцями білого кольору загальною вагою близько 1 граму, пару дитячих кульчиків у вигляді підкови загальною вагою близько 2 грам, пару кульчиків у вигляді гілки загальною вагою близько 2 грам, пару кульчиків із червоним каменем (рубін) загальною вагою близько 3 грам, 1 кульчик у вигляді кола із вставленими білими камінцями (цирконій) вагою близько 1 грама, кулон з перлиною в центрі, довкола маленькі білі камінці (цирконій) вагою близько 2 грам, кулон із голубим каменем вагою близько 2 грам, кулон з перлиною в центрі у вигляді каплі вагою близько 1,5 грам, 4 кулони із зображенням Матері Божої загальною вагою близько 4 грам, один хрестик із зламаною петлею вагою близько 1 грама, чоловіча прищепка для краватки вагою близько 5 грам, чоловічий ланцюжок у формі спіралі вагою близько 4 грам, колечко у вигляді літери «S», вагою близько 2 грам, колечко з трьома білими камінцями (цирконій), загальною вагою близько 2 грам, 2 колечка у вигляді пелюстки, по середині якого знаходився білий камінець (цирконій), загальною вагою близько 5 грам, жіночі ланцюжки у кількості 3 шт. загальною вагою близько 5 грам та срібні вироби, а саме: кульчики у вигляді круглої пластини, на якому знаходилися маленькі фіолетові і зелені камінці, а також кулон у вигляді круглої пластини із маленькими фіолетовими і зеленими камінцями загальною вагою близько 7 грам, гроші в сумі 500 гривень та 1 860 доларів США (згідно курсу НБУ станом на 11.01.2015 становить 29 760 гривень), ноутбук марки «Samsung NP-R40» сірого кольору, зарядний пристрій до нього чорного кольору та мишка марки «media-tech» сіро-чорного кольору, мобільний телефон марки «Nokia 113» в корпусі чорного кольору ІМЕІ: НОМЕР_2 , мобільний телефон марки Nokia 501» в корпусі червоного кольору ІМЕІ: НОМЕР_3 , мобільний телефон марки «Samsung GT-S5250», в корпусі білого кольору ІМЕІ: НОМЕР_4 , мобільний телефон марки «Samsung SGH-X210», в корпусі бузкового кольору ІМЕІ НОМЕР_5 , чорно-сіру спортивну сумку із написом «EVG», в якій знаходилися: відеокамера марки «SONY DCR- DVD106E» чорно-сірого кольору із картою пам`яті «SanDisk» на 2 Gb; зарядний пристрій до відеокамери чорного кольору; USB - кабель сірого кольору; кабель відео-аудіо (тюльпан) чорного кольору; пластикова коробка із DVD-RW диском на 1,4 Gb, чорну спортивну сумку із написом «athletic», в якій знаходилися фотоапарат марки «Canon EOS 60 D» чорного кольору із ремінцем чорно-червоного кольору та в якому знаходиться карта пам`яті «Kingston 16 Gb», одна пара чоловічих туфель чорного кольору, штани чоловічі чорного кольору (1 шт.), шкіряна куртка чоловіча чорного кольору (1 шт.), ключі від сейфу (робочого) та пломбіратор, а також алкогольні напої, які належать ОСОБА_12 , чим завдав останньому матеріальної шкоди на суму 84 114,08 гривень.

Не погоджуючись з вироком Франківського районного суду м. Львова від 25 листопада 2016 року обвинувачений ОСОБА_6 та його захисник адвокат ОСОБА_13 подали апеляційні скарги.

Крім того, на вирок Франківського районного суду м. Львова від 25 листопада 2016 року заступник прокурора Львівської області ОСОБА_8 подала апеляційну скаргу, в якій просила оскаржуваний вирок скасувати в частині призначеного покарання та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_6 визнати винуватим за ч.2 ст. 185 КК України та призначити йому покарання два роки позбавлення волі: за ч.3 ст. 185 КК України три роки позбавлення волі; за ст. 395 КК три місяці арешту. Відповідно до ст. 70 КК України призначити покарання ОСОБА_6 за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді 3 років позбавлення волі. Відповідно до ч.4 ст. 70 КК України шляхом часткового складання покарань, призначених даним вироком, та вироком Франківського районного суду м. Львова від 26.05.2015 року, остаточно призначити ОСОБА_6 покарання у вигляді 4 роки позбавлення волі.

На підставі ч.5 ст. 72 КК України обвинуваченому ОСОБА_6 зарахувати у строк покарання термін попереднього ув`язнення з 20.01.2015 року до моменту набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. В решті вирок суду просила залишити без змін.

Не оспорюючи доведеності вини обвинуваченого та правильності кваліфікації його дій, прокурор в апеляційній скарзі вказує на незаконність судового рішення суду першої інстанції, яке підлягає скасуванню з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність в частині призначення покарання. Зазначає, що суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, що призвело до застосування закону, який не підлягав застосуванню при призначенні покарання ОСОБА_6 та до незастосування закону, який підлягав застосуванню при зарахуванні судом першої інстанції строку попереднього ув`язнення останньому, чим погіршено становище обвинуваченого.

Ухвалою судді судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Львівської області від 23 січня 2017 року апеляційну скаргу заступника прокурора Львівської області ОСОБА_8 на вирок Франківського районного суду м. Львова від 25 листопада 2016 року повернуто апелянту.

Ухвалою Апеляційного суду Львівської області від 7 лютого 2017 року апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника адвоката ОСОБА_13 задоволено та вирок Франківського районного суду м. Львова від 25 листопада 2016 року щодо ОСОБА_6 змінено.
Вирішено вважати ОСОБА_6 засудженим вироком Франківського районного суду м. Львова від 25 листопада 2016 року за ч.2 ст. 185 КК України два роки позбавлення волі, ч.3 ст. 185 КК України три роки позбавлення волі, за ст. 395 КК України три місяці арешту.
На підставі ч.1 ст. 70 КК України визначено покарання ОСОБА_6 шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді трьох років позбавлення волі.
На підставі ч.4 ст. 70 КК України визначено остаточне покарання ОСОБА_6 шляхом часткового складання покарання за цим вироком та за вироком Франківського районного суду м. Львова від 26 травня 2015 року у виді чотирьох років позбавлення волі.
Строк відбуття покарання ОСОБА_6 вирішено рахувати з 20 січня 2015 року, зарахувавши до цього строку відбуте ним покарання за попереднім вироком.
На підставі ч.5 ст. 72 КК України ОСОБА_6 зараховано у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 20 січня 2015 року по 7 лютого 2017 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Вирішено вважати ОСОБА_6 таким, що відбув призначене за вироком Франківського районного суду м. Львова від 25 листопада 2016 року покарання у виді чотирьох років позбавлення волі та звільнено його з-під варти негайно.
В решті вирок залишено без змін.
Постановою Верховного Суду від 21 червня 2018 року скасовано ухвалу Апеляційного суду Львівської області від 23 січня 2017 року про повернення апеляційної скарги заступника прокурора Львівської області ОСОБА_8 на вирок Франківського районного суду м. Львова від 25 листопада 2016 року стосовно ОСОБА_6 та призначено новий розгляд в суді апеляційної інстанції.

Заслухавши доповідача, виступ прокурора на підтримання доводів апеляційної скарги, поданої заступником прокурора Львівської області ОСОБА_8 , пояснення обвинуваченого ОСОБА_6 , який покладається на розсуд суду, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, виходячи з наступного.
Відповідно до ч.1 ст. 404 КПК України апеляційний суд переглядає вирок в межах апеляційної скарги.
Висновок суду про доведеність вини ОСОБА_6 у вчиненні зазначених у вироку суду кримінальних правопорушень відповідає фактичним обставинам справи і є обгрунтованим.

Наведеним у вироку доказам суд першої інстанції дав належну правову оцінку, вірно кваліфікував дії обвинуваченого ОСОБА_6 за ч.2 ст. 185, ч.3 ст. 185, ст. 395 КК України. Оскільки фактичні обставини кримінального провадження ніким не оспорюються, колегія суддів не проводить детальний їх аналіз і відповідно до ст. 404 КПК України перевіряє вирок суду першої інстанції лише в межах апеляційної скарги.

Що стосується призначеного ОСОБА_6 покарання, то колегія суддів приходить до наступного.

Згідно положень ст. 413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення є: незастосування судом закону, який підлягає застосуванню; застосування закону, який не підлягає застосуванню; неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту; призначення більш суворого покарання, ніж передбачено відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження вироком Франківського районного суду м. Львова від 26 травня 2015 року ОСОБА_6 засуджений за ч.2 ст. 185, ч.3 ст. 185 КК України на 3 роки позбавлення волі.
Окрім цього, ОСОБА_6 обвинувачується у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 185, ч.3 ст. 185, ст. 395 КК України, які ним були вчинені в період з 1 вересня 2013 року по 11 січня 2015 року, тобто до постановлення вироку Франківським районним судом м. Львова від 26 травня 2015 року.
Згідно частини четвертої ст. 70 КК України за правилами, передбаченими в частинах першій третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.

За таких обставин, суд першої інстанції при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_6 за ч.2 ст. 185, ч.3 ст. 185, ст. 395 КК України повинен був керуватися вимогами ч.1 ст. 70 КК України та ч.4 ст. 70 КК України.
Разом з тим, судом першої інстанції при ухваленні вироку 25 листопада 2016 року безпідставно виокремлено серед інкримінованих ОСОБА_6 злочинів злочин, передбачений ч.2 ст. 185 КК України, який ним вчинений 1 вересня 2013 року. Після того до покарання, призначеного за цим злочином, з застосуванням ст. 70 КК України, суд першої інстанції приєднав покарання за вироком Франківського районного суду м. Львова від 26 травня 2015 року, остаточно призначивши покарання за сукупністю злочинів у виді 3 років 5 місяців позбавлення волі.
Після того, судом першої інстанції призначено покарання за ч.3 ст. 185 та ст. 395 КК України та застосовано ст. 70 КК України та визначено за сукупністю злочинів покарання у виді 3 років позбавлення.
Покликаючись при призначенні покарання ОСОБА_6 на вирок Франківського районного суду м. Львова від 26 травня 2015 року, застосовуючи одночасно вимоги ст. ст. 70, 71 КК України, суд першої інстанції не врахував, що всі злочини ОСОБА_6 вчинені до його постановлення, тобто до 26 травня 2015 року.
Враховуючи зазначені обставини колегія суддів приходить до переконання, що ОСОБА_6 слід призначити покарання відповідно до вимог ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, передбачених ч.2 ст. 185, ч.3 ст. 185, ст. 395 КК України, після цього на підставі ч.4 ст. 70 КК України до вказаного покарання слід частково приєднати покарання за вироком Франківського районного суду м. Львова від 26 травня 2015 року.
Крім того, відповідно до ч.5 ст. 72 КК України зарахування судом строку попереднього ув`язнення провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Ухвалою слідчого судді Франківського районного суду м. Львова від 20 січня 2015 року ОСОБА_6 обрано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою.

Ухвалою Франківського районного суду м. Львова від 21 серпня 2015 року тимчасово залишено засудженого 26.05.2015 року Франківським районним судом м. Львова ОСОБА_6 у Львівському слідчому ізоляторі № 19 у зв`язку із здійсненням у Франківському районному суді м. Львова судового розгляду кримінального провадження № 0002894 про обвинувачення ОСОБА_6 за ч. 3 ст. 185 КК України.

Колегія суддів погоджується з доводами апеляційної скарги прокурора про те, що суд першої інстанції, в порушення вимог ч.5 ст. 72 КК України, помилково не зарахував ОСОБА_6 строк попереднього ув`язнення в строк відбуття покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі з 20 січня 2015 року, тобто з часу фактичного затримання, до дати набрання вироком законної сили.
Враховуючи зазначені вимоги при постановлені ухвали від 7 лютого 2017 року на підставі ч.5 ст. 72 КК України колегія суддів зарахувала ОСОБА_6 у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 20 січня 2015 року по 7 лютого 2017 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Згідно п.4 ч.1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Відповідно до п.п.1, 2 ч.1 ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню та застосування закону, який не підлягає застосуванню.
Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції ухвалив вирок з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що призвело до застосування закону, який не підлягає застосуванню при призначенні покарання ОСОБА_6 та до незастосування закону, який підлягав застосуванню при зарахуванні судом строку попереднього ув`язнення.
Керуючись ст. ст. 405, 407, 409, 413, 419 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а :

апеляційну скаргу заступника прокурора Львівської області ОСОБА_8 задоволити частково.
Вирок Франківського районного суду м. Львова від 25 листопада 2016 року щодо ОСОБА_6 змінити.
Вважати ОСОБА_6 засудженим вироком Франківського районного суду м. Львова від 25 листопада 2016 року за ч.2 ст. 185 КК України два роки позбавлення волі, ч.3 ст. 185 КК України три роки позбавлення волі, за ст. 395 КК України три місяці арешту.
На підставі ч.1 ст. 70 КК України вважати ОСОБА_6 засудженим до покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді трьох років позбавлення волі.
На підставі ч.4 ст. 70 КК України вважати засудженим до остаточного покарання ОСОБА_6 шляхом часткового складання покарання за цим вироком та за вироком Франківського районного суду м. Львова від 26 травня 2015 року у виді чотирьох років позбавлення волі.
Строк відбуття покарання ОСОБА_6 рахувати з 20 січня 2015 року, зарахувавши до цього строку відбуте ним покарання за попереднім вироком.
На підставі ч.5 ст. 72 КК України ОСОБА_6 зарахувати у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 20 січня 2015 року по 7 лютого 2017 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Вважати ОСОБА_6 таким, що відбув призначене за вироком Франківського районного суду м. Львова від 25 листопада 2016 року покарання у виді чотирьох років позбавлення волі.
В решті вирок залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4