Суддя ОСОБА_1
Справа № 644/636/17
Провадження № 1-кп/644/18/19
В И Р О К
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
13 травня 2019 року м. Харків

Орджонікідзевський районний суд м. Харкова у складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

секретарів судових засідань ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю прокурора ОСОБА_4 ,

обвинуваченої ОСОБА_5 ,

захисника адвоката ОСОБА_6

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні Орджонікідзевського районного суду м. Харкова кримінальне провадження № 0001057 за обвинуваченням:

ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки міста Харкова, громадянки України, освіта вища, заміжньої, має малолітню дитину 2013 року народження, начальник відділення розслідування злочинів, скоєних проти життя та здоров`я особи, слідчого відділу Індустріального ВП ГУНП в Харківській області, зареєстрована та проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,

у вчиненні кримінального правопорушення за ч. 3 ст. 368 КК України,

В С Т А Н О В И В:
І. Обставини кримінального правопорушення зазначені стороною обвинувачення в пред`явленому особі обвинуваченні.
За обвинувальним актом у кримінальному провадженні № 0001057 направленим до суду за обвинуваченням ОСОБА_5 за ч. 3 ст. 368 КК України остання обвинувачується в тому, що працюючи, відповідно до наказу № 292 від 30.03.2016, на посаді начальника слідчого відділення Індустріального відділу поліції ГУ НП в Харківській області та маючи спеціальне звання майора поліції, будучи працівником правоохоронного органу, використовуючи своє службове становище та владні повноваження, скоїла злочин у сфері службової діяльності за наступних обставин.

Так, ОСОБА_5 , відповідно до ч. 2 ст. 39 Кримінального процесуального кодексу України перебуваючи на вищезазначеній посаді, мала право здійснювати досудове розслідування у кримінальному провадженні № 0003632 від 02.11.2016 за фактом використання завідомо підробленого документа за ч. 4 ст. 358 КК України, користуючись при цьому усіма повноваженнями слідчого, у тому числі в частині прийняття в ньому рішень.

У ході досудового розслідування в указаному кримінальному провадженні громадянином ОСОБА_7 слідчому в добровільному порядку надано предмет кримінального правопорушення - свідоцтво про реєстрацію транспортного засобу автомобіля AUDI А6 (державний номер НОМЕР_1 ), який речовим доказом не визнавався та відповідно до положення ст. 100 КПК України підлягав поверненню володільцю після закінчення досудового розслідування.

За пред`явленим ОСОБА_5 органом досудового розслідування обвинуваченням - вона 01.12.2016 року, реалізуючи свій злочинний намір, спрямований на незаконне отримання неправомірної вигоди для себе, перебуваючи у своєму службовому кабінеті №20, розташованому в адміністративній будівлі Індустріального ВП ГУНП в Харківській області за адресою: м. Харків, вул. Луї Пастера, 16-А, повідомила ОСОБА_7 про необхідність передати грошові кошти в сумі 300 доларів США за повернення свідоцтва про реєстрацію транспортного засобу AUDI А6, номерний знак НОМЕР_1 , та закриття кримінального провадження №0003632, одночасно зазначивши, що у випадку ненадання вказаної неправомірної вигоди, ОСОБА_7 буде притягнений до кримінальної відповідальності, на що останній вимушений був погодитись. При цьому, ОСОБА_5 витребувала у слідчого СВ Індустріального ВП ГУНП в Харківській області ОСОБА_8 разом зі свідоцтвом про реєстрацію вищезазначеного автомобіля матеріал кримінального провадження, прийняла рішення про його закриття на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України, про що виставила відмітку в Єдиному реєстрі досудових розслідувань, чим створила умови для неможливості проведення подальшого досудового розслідування.

У подальшому, 12.12.2016 близько 12 годин 30 хвилин, ОСОБА_5 з метою доведення свого злочинного наміру до кінця, спрямованого на отримання неправомірної вигоди, знаходячись поблизу залізничної станції «Лосево» по пр. Московському, 275, у місті Харкові, отримала від ОСОБА_7 обумовлену суму грошових коштів в сумі 300 доларів США, що за офіційним курсом валют Національного банку України складала 7764 грн, після його допиту, у своєму службовому кабінеті, як свідка та передання йому свідоцтва про реєстрацію транспортного засобу AUDI А6 номерний знак НОМЕР_1 , яке відповідно до положень КПК України підлягало поверненню володільцю після завершення 27.11.2016 року досудового розслідування у кримінальному провадженню № 0003632.

Цього ж дня злочинну діяльність ОСОБА_5 припинено працівниками правоохоронних органів та останню було затримано працівником прокуратури Харківської області, а в ході її обшуку вилучено зазначені вище кошти в сумі 300 доларів США.

За обвинуваченням пред`явленим ОСОБА_5 - органом досудового розслідування її дії кваліфіковані за ч. 3 ст. 368 КК України - прохання надати та одержання службовою особою неправомірної вигоди для себе за вчинення такою службовою особою в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, дій з використанням наданої їй влади та службового становища, вчинене особою, яка займає відповідальне становище.

2. Докази надані для дослідження під час судового розгляду стороною обвинувачення.
Так, прокурором, як стороною обвинувачення в кримінальному провадженні, для з`ясування і перевірки обставин пред`явленого ОСОБА_5 за ч. 3 ст. 368 КК України обвинувачення в процесі судового розгляду, для дослідження надані наступні докази:

Показання свідків:
- показання свідка ОСОБА_7 , допитаного в ході судового розгляду, який показав, що ОСОБА_9 він знає близько чотирьох років, познайомились в компанії, підтримували товаристкі стосунки. Влітку він придбав автомобіль Ауді. Згодом автомобіль вийшов з ладу. В жовтні 2016 року він перетягував даний автомобіль і на посту був зупинений працівниками ДАІ у яких виникли сумніви щодо справжності технічного паспорту на автомобіль. У нього вилучили технічний паспорт, автомобіль забрали на штрафмайданчик.

ОСОБА_10 звернувся до Шость. В цей же день він приїхав до Індустріального РВ, де Шость повернула йому ключі та технічний паспорт на автомобіль, сам автомобіль не повернула. На наступний день йому зателефонувала ОСОБА_11 , сказала, що порушено кримінальну справу за підробку документів. Через декілька днів ОСОБА_11 йому зателефонувала та сказала, що їй необхідно вилучити технічний паспорт.

Кримінальну справу йому показувала ОСОБА_11 , через 3-4 дня вона його допитувала. Сказала, що для «вирішення питання» необхідні засоби. Слова «вирішення питання» свідок сприйняв як «закриття справи». Шость йому зателефонувала та сказала, що напише йому скільки буде коштувати це питання. Пізніше, 01.12.2016 року йому на мобільний телефон від Шость прийшло повідомлення із текстом «в идеале ремонт машины будет стоить 300». Саме з тексту даного повідомлення свідок зрозумів, що з нього вимагають гроші. 02.12.2016 року свідок звернувся до прокуратури із заявою до якої додав фотокопію повідомлення отриманого ним на телефон.

09.12.2016 року йому зателефонувала ОСОБА_11 , та вони вирішили зустрітися, після чого свідок зателефонував оперативному співробітнику ОСОБА_12 та повідомив про зустріч. Грошові кошти для проведення слідчої дії свідок надав особисто, він запропонував це сам, за своїм особистим бажанням. Гроші передав, їх помітили спецзасобом з балончика та скопіювали. Це відбувалось за участю понятих в автомобілі на парковці біля ХНАТОБу. Перед зустріччю з Шость на свідка прикріпили спеціальну фіксуючу техніку, де вона була закріплена, і що це за техніка була свідок не знає.

12.12.2016 року свідок поїхав на зустріч до Шость на робоче місце. Шость його допитала, повернула технічний паспорт та попросила, щоб той її підвіз до станції метро. При зустрічі вона запита, чи привіз він гроші. Свідок відповів, що гроші вдома. ОСОБА_10 спитав, чи можливо вирішити питання за меншу суму, ОСОБА_11 відповіла, що менше не вийде.

Свідок разом з Шость сіли до автомобіля, на якому він приїхав. По дорозі свідок заїхав додому, так було попередньо погоджено з ним оперативними співробітниками. Вони під`їхали до станції метро «Тракторний завод» де свідок в автомобілі передав ОСОБА_11 грошові кошти вірніше поклав гроші на торпеду, а вона взяла їх та поклала до сумочки, свідок спитав чи буде все в порядку. Вона відповідала, що справу буде закрито. Потім Шость вийшла з автомобіля, а свідок поїхав до супермаркету «Класс» біля станції метро «Пролетарська», туди під`їхали співробітники УВБ, які зняли з нього раніш встановлену ними апаратуру.

- показання свідка ОСОБА_13 , допитаного в ході судового розгляду, який показав, що до його обов`язків входить здійснення процесуального керівництва та підтримання державного обвинувачення в суді. В листопаді 2016 року до Єдиного реєстру досудових розслідувань було внесено кримінальне провадження по факту, за ч. 4 ст. 358 КК України, слідчим був призначений старший слідчий ОСОБА_8 . Вивчивши фабулу, свідок дізнався, що співробітники поліції зупинили автомобіль під керуванням ОСОБА_7 , у них виникли сумніви щодо справжності технічного паспорту на автомобіль. У зв`язку з чим технічний паспорт був вилучений. Сам матеріал прокурор не витребував. Чи проводила досудове розслідування по даному провадженню ОСОБА_5 , свідку невідомо. В кінці листопада заступник начальника слідчого відділу ОСОБА_5 прийняла рішення про закриття справи. Свідок про це дізнався пізніше, однак постанову не перевірив, оскільки матеріал був вилучений. Повідомлення про підозру по даній справі нікому не вручалось. З ОСОБА_7 свідок не спілкувався. Подальша доля цього кримінального провадження йому не відома.

- показання свідка ОСОБА_14 , допитаної в ході судового розгляду, яка показала, що 12.12.2016 року вона перебувала на робочому місті. Їй зателефонував начальник ОСОБА_15 , який повідомив, що когось з начальників відділень затримали. Свідок дізналась, що біля станції метро «Тракторний завод» була затримана ОСОБА_5 . До відділення приїхали працівники прокуратури та співробітники внутрішньої безпеки. Проводили огляд в кабінеті слідчих ОСОБА_5 та ОСОБА_8 , при проведенні яких були вилучені документи по справі за ч. 4 ст. 358 КК України. В листопаді 2016 року свідок виконувала обов`язки начальника слідчого відділу. Матеріал за фактом підробки технічного паспорта був розписаний нею на слідчого ОСОБА_8 . Згідно ст. 39 КПК України ОСОБА_5 має право витребувати справи, вивчати їх та проводити слідчі дії. Свідку відомо, що справа за фактом підроблення документів була закрита, що зі справою зараз свідку невідомо. Свідку відомо, що ОСОБА_7 був допитаний слідчим, ким саме, свідок не знає. Під час проведення огляду кабінету, були вилучені документи в електронному та паперовому вигляді.

- показання свідка ОСОБА_15 , допитаного в ході судового розгляду, який показав, що матеріали в провадження слідчого передаються за резолюцією. Яке рішення приймалось ОСОБА_5 за даним кримінальним провадження свідку невідомо, про закриття кримінальних проваджень слідчі начальнику слідчого відділу не доповідають. ОСОБА_5 , як начальник слідчого відділення, мала право витребувати будь-яке кримінальне провадження та прийняти по ньому рішення. Коли свідок під`їхав до місця затримання ОСОБА_5 , там були співробітники УВБ та слідчий, ОСОБА_5 знаходилась біля автомобіля співробітника УВБ. Огляд кабінету проводився без участі ОСОБА_5 . У ОСОБА_8 були вилучені матеріали кримінального провадження у відношенні ОСОБА_7

- показання свідка ОСОБА_8 , допитаного в ході судового розгляду, який показав, що він прийняв кримінальне провадження за фактом підроблення технічного паспорту, вніс дані про нього до Єдиного реєстру досудових розслідувань, призначив експертизу. ОСОБА_5 , ні з якими проханнями щодо цієї справи до свідка не зверталась, вказівок не надавала. Рішення щодо закриття кримінального провадження свідком не приймалось. Провадження було вилучено під час проведення огляду, після чого свідок його не бачив. Хто ще входив до групи слідчих по даному кримінальному провадженню, свідок не пам`ятає. ОСОБА_5 витребувала справу за усною вказівкою. ОСОБА_7 свідок не допитував. Про обставини прохання чи надання неправомірної вигоди ОСОБА_7 йому нічого не було відомо і ОСОБА_5 ніяких розмов про це з ним особисто ніколи не вела.

- показання свідка ОСОБА_16 , яка показала, що в 10-х числах 2016 року до неї підійшов молодий чоловік, який представився співробітником УВБ та запропонував бути понятими. Свідок з подружкою погодились. Вони підійшли до автомобіля, також підійшов ОСОБА_17 . Співробітник УВБ пояснив, що у ОСОБА_17 вимагають гроші. Склали протокол. ОСОБА_17 передав гроші, їх скопіювали, помітили. Потім купюри передали ОСОБА_17 , вони не були ні в що завернуті. Потім поїхали до супермаркету «Класс» на ХТЗ. Там ОСОБА_17 поїхав на окремій машині, а всі залишись його чекати. Через деяких час вони під`їхали до станції метро «Тракторний завод». Там була обвинувачена, у неї в сумці знайшли гроші, зробили змиви з її рук. Поняті сіли до автомобіля, потім прийшов ОСОБА_17 . Обвинуваченій зачитували права, проводився її особистий обшук. Обшук проводила дівчина.

- показання свідка ОСОБА_18 , яка показала, що біля 08.00 години в 10-х числах грудня, біля ХНАТОБа до неї підійшов співробітник УВБ та запропонував бути понятою. Вона погодилась. Вона з другою понятою сіли до автомобіля. Прийшов ОСОБА_17 , передав грошові кошти. Співробітник УВБ зробив ксерокс грошових коштів та помітив їх. Потім передав ОСОБА_17 , ОСОБА_17 взяв купюри руками. Потім вони поїхали до супермаркету «Класс» біля станції метро «Пролетарська». Чекали близко 30-40 хвилин. Пізніше поїхали да станції метро «Тракторний завод», там була затримана дівчина. Обвинувачену обшукувала дівчина в перчатках, які розпечатали при понятих. Зробили змиви з рук, змиви проводились ватою, спиртом, які були опечатані. Вату зі змивами також опечатали. В сумочці знайшли грошові кошти, поняті звірили купюри. При понятих був набраний протокол, який був зачитаний та поняті його підписали. При затриманні проводилась відеозйомка.

Документи:

- протокол прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення (або таке, що готується) від 02.12.2016 року, складений слідчим в ОВС другого слідчого відділу слідчого управління прокуратури Харківської області ОСОБА_19 , згідно якого ОСОБА_7 просив вжити заходи реагування кримінально-правового характеру до начальника слідчого відділення Індустріального ВП ОСОБА_5 та слідчого вказаного підрозділу ОСОБА_20 , які на погляд заявника за попередньою змовою між собою, вимагають у нього неправомірну винагороду в сумі 300 доларів США за повернення документа (свідоцтва про реєстрацію) належного йому автомобіля «Ауді А6», закриття кримінального провадження та не притягнення його до відповідальності за фактом вилучення належного йому транспортного засобу. До даного протоколу додано фотозображення екрану мобільного телефону на якому зафіксовано повідомлення «Аня.Орджо.» від 01.12.2016 13:10 з текстом «Ремонт машины в идеальном за 300» (том 2 а.с. 6-7).

- ухвала слідчого судді Апеляційного суду Харківської області від 06.12.2016 року, якою клопотання слідчого в ОВС прокуратури Харківської обсласті ОСОБА_19 задоволено. Надано прокуратурі Харківської області дозвіл на проведення негласної слідчої (розшукової) дії: аудіо-, відеоконтроль особи у публічно доступних місцях, публічно недоступних місцях та місцях, на які вкаже фігурант стосовно ОСОБА_21 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , зареєстрованої за адресою: АДРЕСА_1 , на один місяць до 06.01.2017 року (том 2 а.с. 203-204).

- ухвала слідчого судді Апеляційного суду Харківської області від 06.12.2016 року, якою клопотання слідчого в ОВС прокуратури Харківської області ОСОБА_19 задоволено. Надано прокуратурі Харківської області дозвіл на проведення негласної слідчої (розшукової) дії: зняття інформації з транспортних (телекомунікаційних) мереж стосовно ОСОБА_21 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , зареєстрованої за адресою: АДРЕСА_1 , з метою відбору та фіксації змісту інформації, яка передається та має значення для досудового розслідування, а також одержання, перетворення і фіксації різних видів сигналів, що передаються каналами зв`язку із застосуванням відповідних технічних засобів з мобільного телефону з сервісами ТОВ «Лайфселл», ПрАТ «МТС Україна», що надаються за абонентським номером НОМЕР_2 ; НОМЕР_3 для отримання інформації, що має значення для встановлення ознак підготовлюваного, вчинюваного або вчиненого злочину, строком на один місяць до 06.01.2017 року (том 2 а.с. 210-211).

- постанова прокурора від 08.12.2016 року про проведення контролю за вчиненням злочину спеціального слідчого експерименту, за якою постановлено провести спеціальний слідчий експеримент стосовно начальника слідчого відділення слідчого відділу Індустріального відділу поліції ГУНП в Харківській області майора поліції ОСОБА_21 та слідчого слідчого відділу Індустріального відділу поліції ГУНП в Харківській області ОСОБА_8 , з метою перевірки спрямованості намірів останніх та спостереження за їх поведінкою, швидкого, повного та неупередженого розслідування кримінального правопорушення, починаючи з 08.12.2016 року та не більше шістдесяти днів. В ході проведення слідчого експерименту беззаперечно зазначено про використання заздалегіть індентифікованих засобів грошових коштів, та не застосовувати імітаційні засоби (том 2 а.с. 18-19).

- протокол від 12.12.2016 року огляду, копіювання, помітки та вручення заздалегідь ідентифікованих засобів грошових купюр, згідно якого 08.15 год. 12.12.2016 року, старший оперуповноваженим в ОВС УВБ в Харківській області ДВБ НП України підполковник поліції ОСОБА_22 , на підставі доручення про виконання постанови щодо проведення контролю за вчиненням злочину - спеціального слідчого експерименту, надісланого прокурором відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях слідчих регіональної прокуратури молодшим радником юстиції ОСОБА_4 №15/1-1057-16 від 08.12.2016, наданого в порядку ст. 36 КПК України, в рамках досудового розслідування №0001057 від 02.12.2016, порушеного за ознаками кримінального правопорушення передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, в автомобілі марки «Honda Accord» номерний знак НОМЕР_4 , що розташований по вул. Сумській м. Харкова, навпроти будівлі ХАТОБ, здійснив огляд, копіювання, помітку та вручення заздалегідь ідентифікованих засобів - грошових купюр в присутності ОСОБА_7 та понятих ОСОБА_16 , ОСОБА_18 . Метою дії є огляд, копіювання, помітка та вручення грошових купюр, необхідних для проведення заходів по отриманню фактичних даних щодо одержання неправомірної вигоди групою осіб, співробітниками Індустріального ВП ГУ НП в Харківській області - начальником слідчого відділення майором поліції ОСОБА_21 , та слідчим СВ Індустріального ВП ГУ НП в Харківській області майором ОСОБА_8 . Оглядом встановлено грошові купюри являють собою банкноти номіналом: по 100 (сто) доларів США кожна, у кількості трьох штук, на загальну суму 300 доларів США, наступними серійними номерами: купюра номіналом 100 (сто) доларів США серія, номер DВ 18510121 С В2; купюра номіналом 100 (сто) доларів США серія, номер КВ 17843557 D В2; купюра номіналом 100 (сто) доларів США серія, номер КВ 65048754 J В2. Під час огляду, на копіювальному апараті було виготовлено копії вищевказаних купюр номіналом по 100 (сто) доларів США кожна на 1 (одному) аркуші, який додається до даного протоколу.

Також, під час огляду, вищевказані купюри номіналом по 100 (сто) доларів США кожна були помічені спеціальним люмінесцентним засобом «Светлячок-М», шляхом нанесення аерозолю спеціального засобу на поверхню купюр. Після чого, під час насвічування на купюри лампою, що має ультрафіолетове випромінювання, купюри випромінювали яскраво-зелене світло.

Також, зразок спеціального люмінесцентного засобу «Светлячок-М» нанесено на контрольний зразок, шляхом розпилювання аерозолю спеціального засобу на поверхню паперу білого кольору, розміром з купюру номіналом 100 (сто) доларів США. Вказаний зразок, поміщений у прозорий поліетиленовий пакет, прошитий ниткою та скріплений контрольною стрічкою, з підписами понятих та присутніх осіб.

Вказані грошові кошти належать ОСОБА_7 , які після огляду, копіювання та помітки були вручені означеному громадянину з метою подальшого проведення заходів для отримання фактичних даних щодо вимагання та одержання неправомірної винагороди групою осіб, співробітниками Індустріального ВП ГУ НП в Харківській області: начальником слідчого відділення майором поліції ОСОБА_21 , та слідчим СВ Індустріального ВП ГУ НП в Харківській області майором ОСОБА_8 (том 2 а.с. 53-56).

- витяг з кримінального провадження № 003632 від 02.11.2016 року, дані щодо руху кримінального провадження, згідно яких дані щодо закриття провадження були внесені 27.11.2016 року ОСОБА_5 (том 2 а.с. 70).

- копія з матеріалів кримінального провадження № 003632 від 02.11.2016 року (том 2 а.с. 83-106).

- протокол від 15.12.2016 року про наслідки проведення негласної слідчої (розшукової) дії: контроль за вчиненням злочину- спеціальний слідчий експеримент, яким зафіксовано проведення негласної слідчої (розшукової) дії відносно ОСОБА_5 (том 2 а.с. 140-141).

- протокол від 12.12.2016 року обшуку затриманої особи, згідно якого під час обшуку ОСОБА_5 було виявлено та вилучено, зокрема, купюри по 100 доларів США (DB18510121СВ2; КВ17843557DВ2; КВ65048754JВ2), змиви з правої та лівої руки, а також нейтральний змив (том 2 а.с. 24-25).

- протокол огляду місця події від 12.12.2016 року, згідно якого було оглянуто кабінет № 13, що розташований на другому поверсі адміністративної будівлі Індустріального ВП ГУНП в Харківській області за адресою: м. Харків, вул. Л. Пастера. 16-А. Під час огляду вказаного кабінету слідчим ОСОБА_8 надано матеріали кримінального провадження № 0003632, дане кримінальне провадження за результатами огляду було вилучено (том 2 а.с. 37-40).

- протокол огляду місця події від 12.12.2016 року, згідно якого було оглянуто кабінет № 20, що розташований в адміністративній будівлі Індустріального ВП ГУНП в Харківській області за адресою: м. Харків, вул. Л. Пастера. 16-А. Під час огляду вказаного кабінету було виявлено супровідний лист за підписом ОСОБА_8 , постанова про призначення технічної експертизи від 02.11.2016 року за підписом ОСОБА_8 , пустий пакет з написом: «Свідоцтво про реєстрацію транспортного засобу серії НОМЕР_1 на легковий автомобіль марки «Audi А6» державний номер НОМЕР_1 », номер кузова « НОМЕР_5 » добровільно надане ОСОБА_7 » підпис слідчого ОСОБА_8 , супровідний лист за підписом ОСОБА_8 , заява ОСОБА_7 про отримання свідоцтва про реєстрацію транспортного засобу, бланк протоколу допиту ОСОБА_7 з підписом ОСОБА_7 без дати та без підпису службової особи, копії матеріалів кримінального провадження № 0003632. Крім цього, на робочому столі комп`ютера виявлено файл з назвою «допит свідка ОСОБА_7 » (файл створений 12.12.2016 року об 11.30 год., змінений 12.12.2016 року об 11.57 год., відкритий 12.12.2016 року о 14.06 год.) за допомогою принтера зроблено роздруківку протоколу та зображення робочого столу монітору (том 2 а.с. 40-43).

- протокол від 15.12.2016 року про наслідки проведення негласної слідчої (розшукової) дії: аудіо-, відеоконтроль особи, складений старшим оперуповноваженим в ОВС УВБ в Харківській області ДВБ НП України ОСОБА_22 . Даним протоколом зафіксовано розмову між ОСОБА_7 та ОСОБА_5 12.12.2016 року (том 2 а.с. 185-201).

- копія функціональних обов`язків начальника відділення слідчого відділу Орджонікідзевського відділу поліції (м. Харків) ГУНП в Харківській області майора поліції ОСОБА_5 (том 2 а.с. 31-33).

- протокол від 17.01.2017 року про наслідки проведення негласної слідчої (розшукової дії): зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж, згідно якого зафіксовано зміст розмов за абонентським номером НОМЕР_6 , яким користувався ОСОБА_8 за період з 10.12.2016 року по 06.01.2017 року. Зокрема зафіксовані розмови від 12.12.2016 року між ОСОБА_8 та ОСОБА_5 та від 20.12.2016 року між ОСОБА_8 та невідомим. (том 3, а.с. 31-35).

- протокол від 17.01.2017 року про наслідки проведення негласної слідчої (розшукової дії): зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж, згідно якого зафіксовано зміст розмов за період з 10.12.2016 року по 06.01.2017 року за абонентським номером НОМЕР_2 та НОМЕР_3 , якими користувалась ОСОБА_5 . Зокрема зафіксовані розмови за участі ОСОБА_5 , ОСОБА_8 , ОСОБА_7 , невстановленої особи на ім`я ОСОБА_23 , невстановленої особи на ім`я ОСОБА_24 . (том 3 а.с. 36-40).

- звуко- та відеозаписи розмов, зафіксовані на картах пам`яті із реєстр. №№ 94УВБ, 95УВБ, 96УВБ додатки до протоколів від 15.12.2016 року та 17.01.2017 року про наслідки проведення негласних слідчих (розшукових дій) (том 3 а.с. 81).

- протокол огляду предметів від 12.02.2017 року, згідно якого був оглянутий вилучений 12.12.2016 року у ОСОБА_5 мобільний телефон «LG» (імеі НОМЕР_7 ) білого кольору, в якому встановлені дві сім карти «Лайфсел» з номером НОМЕР_2 та «Київстар». В телефоні було оглянуто журнал контактів, згідно якого абонент з номером НОМЕР_8 підписаний, як « ОСОБА_25 ». Також було оглянуто журнал вхідних та вихідних списків викликів.

Після огляду, мобільний телефон повернуто власнику ОСОБА_5 (том 2 а.с.118-121).

Висновки експерта:
- висновок судової експертизи з дослідження речовин хімічних виробництв та спеціальних хімічних речовин № 16 від 19.01.2017 року, згідно якого на поверхні ватних тампонів зі змивами з правої та лівої руки ОСОБА_5 на поверхні трьох купюр по 100 доларів США, на поверхні аркуша паперу білого кольору зі зразком СХР є сліди спеціальної хімічної речовини люмінофору. На поверхні контрольного ватного тампону слідів спеціальних хімічних речовин немає. Сліди спеціальної хімічної речовини, які виявлені на поверхні ватних тампонів зі змивами з правої та лівої руки ОСОБА_5 , на поверхні трьох купюр по 100 доларів США мають спільну родову належність як між собою, так і зі зразком спеціальної хімічної речовини, наданої для порівняння (том 2 а.с. 146-148).

- висновок судової криміналістичної експертизи відео-, звукозапису № 703 від 27.01.2017 року, згідно якого текстове відтворення змісту розмов, які зафіксовані на фрагментах відеофонограм та фонограм (записаних на карті пам`яті №№ 94УВБ, 96УВБ), наведено в Додатку А до даного висновку. Отримані скріншоти (момент передачі предметів, схожих на грошові кошти) наведені у додатку А у хронологічному порядку по тексту фонограми. Слова (фрази, репліки) в розмовах позначені у текстах розмов як «Неизв.2» - належать ОСОБА_5 . Слова (фрази, репліки) в розмовах позначені у текстах розмов як «Неизв.1» - належать не ОСОБА_5 , а іншій особі. Визначити належність слів (фраз, реплік) в розмовах позначених як «Неизв.?» не представилось можливим через непридатність характеристик голосу цих дикторів для проведення інструментальних ідентифікаційних досліджень. Додаток ОСОБА_26 : тексти розмов. (том 3 а. с. 2-18).

Речові докази:
- під час судового розгляду прокурором надавались для безпосереднього огляду речові докази по справі - два ватних тампона зі змивами з правої та лівої руки ОСОБА_5 ; чистий (контрольний) ватний тампон; зразок спеціального люмінесцентного препарату на ватному тампоні; грошові кошти загальною сумою 300 (триста) доларів США в кількості 3 (три) купюри: DB18510121СВ2; КВ17843557DВ2; КВ65048754JВ2.

- постанова від 16.12.2016 року про визнання і приєднання до матеріалів кримінального провадження речових доказів, якою по кримінальному провадженню визнані речовими доказами: мобільний телефон LG у футлярі біло-фіолетового кольору; службове посвідчення старшого слідчого СВ ГУ МВС України в Харківській області ОСОБА_5 (УХК № 071518); мобільний телефон Samsung чорно-синього кольору; два ватних тампона зі змивами з правої та лівої руки ОСОБА_5 ; чистий (контрольний) ватний тампон; зразок спеціального люмінесцентного препарату на ватному тампоні; грошові кошти загальною сумою 300 (триста) доларів США в кількості 3 (три) купюри: DB18510121СВ2; КВ17843557DВ2; КВ65048754JВ2. (том 2 а.с. 123).

- постанова від 12.01.2017 року про зміну переліку речових доказів у кримінальному провадженні, згідно якої мобільний телефон LG у футлярі біло-фіолетового кольору та мобільний телефон Samsung чорно-синього кольору було виключено з переліку речових доказів у кримінальному провадженні та повернуто власнику. (том 2 а.с.124).

3. Позиція обвинуваченої та докази надані під час судового розгляду стороною захисту.

Обвинувачена ОСОБА_5 , будучи допитаною в ході судового розгляду, свою вину у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, не визнала цілком та показала, що в поліції вона працює з 2008 року. З 2015 року працювала на посаді начальника слідчого відділення. Як начальник відділення вона мала право приймати рішення по справам будь-якого слідчого.

З ОСОБА_7 у неї, до часу останніх подій, були товариські відносини, вони спілкувались, ОСОБА_10 неодноразово бував у неї на роботі і вдома.

ОСОБА_10 , дійсно після затримання його автомобіля, звертався до неї з проханням розібратися в законності даної справи. Шость відповідала йому, що розбереться. ОСОБА_10 пропонував ОСОБА_11 матеріальну винагороду за це, однак вона відмовила йому у категоричній формі. Справа знаходилась в провадженні слідчого ОСОБА_27 , вказівок по даній справі йому не давала. Справу дійсно брала на перевірку, як начальник слідчого відділення. Після надходження відповіді на запит щодо технічного паспорту, справа була закрита. Шость говорила ОСОБА_10 , що провадження по справі закрито і щоб той забрав технічний паспорт. Про зустріч конкретно 12.12.2016 року з ОСОБА_10 не домовлялась. 12.12.2016 року він сам приїхав до неї і вони весь час перебували у її службовому кабінеті. Шость повернула йому технічний паспорт. ОСОБА_10 пропонував їй матеріальну допомогу, однак вона не надала значення його словам. Потім ОСОБА_11 попросила ОСОБА_10 підвезти її до метро. По дорозі ОСОБА_10 заїзжав додому, говорив що йому потрібно їхати за покупками в супермаркет. По дорозі в автомобілі весь час розмовляла по телефону.

Доїхавши до станції метро, вона з ОСОБА_17 попрощалася, ОСОБА_11 вийшла з автомобіля та одразу була затримана. При обшуку з її сумочки вилучили, окрім іншого, три купюри по 100 доларів, на вид, США. Даних грошей вона не бачила та в руки не брала. Шость передбачає, що дані кошти їй міг покласти до сумки ОСОБА_10 .

По кримінальну провадженню щодо підробки документів Шость особисто слідчих дій не проводила, ОСОБА_10 не допитувала. Як на її комп`ютері опинився протокол допиту ОСОБА_10 вона не знає. Її комп`ютером можуть користуватися інші працівники. Справа була закрита с флеш-носія Шость, оскільки флеш-носій ОСОБА_27 не працював. ОСОБА_27 в цей день був в прокуратурі, тому попросив Шость віддати ОСОБА_10 технічний паспорт. Щодо СМС-повідомлення, яке вона відправила ОСОБА_10 , ОСОБА_11 пояснила наступне. Вона знала, що у ОСОБА_10 зламався автомобіль, він був притягнутий не своїм ходом і ця обставина всім відома була при затриманні і перевірці документів на посту поліціі. Оскільки у них з ОСОБА_10 були звичайні добрі стосунки, вона обіцяла ОСОБА_7 , що взнає за вартість ремонту авто. Пізніше вона дізнавалась у свого знайомого ОСОБА_28 , який працював на СТО, скільки буде коштувати ремонт коробки на автомобіль Ауді. Він сказав, що ремонт буде коштувати 300 доларів США. Після чого, ОСОБА_11 написала ОСОБА_10 , що ремонт буде коштувати 300. ОСОБА_28 займається ремонтом автомобілів в гаражах.

Щодо слідів спецзасобу на руках ОСОБА_11 пояснила, що вона при зустрічі ОСОБА_29 з ОСОБА_10 за руку, також знаходячись у автомобілі торкалась ручок, за сидіння і до приладів, можливо спецзасіб був на руках ОСОБА_10 чи той, що був розпилений розсипаний в автомобілі.

Взагалі ОСОБА_5 вважає, що відносно неї мала місце провокація злочину, оскільки ніяких коштів від ОСОБА_10 вона не вимагала, навпаки від його пропозиції, щодо подяки вона категорично відмовилась. Вона дійсно на протязі декількох років знайома з ОСОБА_10 , у них були нормальні відносини і з яких він причин звернувся до прокуратури їй не відомо.

В процесі судового розгляду, за клопотанням сторони захисту, був допитаний свідок ОСОБА_30 , який показав, що він займається ремонтом автомобілів. В 2016 році йому подзвонила ОСОБА_11 та цікавилась ремонтом автомобіля «Кіа», потім пізніше, точно дати не пам`ятає вона телефонувала йому і питала за ремонт коробки автомобіля «Ауді». Свідок сказав, що ремонт буде коштувати приблизно 200-300 доларів США. Свідок з Шость не бачився, вони тільки розмовляли по телефону, наскільки він пам`ятає мова йшла про ремонт коробки передач в автомобілі.

3. Мотиви і оцінки суду за наслідками перевірки обставин висунутого обвинувачення і перевірки їх доказами наданими сторонами кримінального провадження під час судового розгляду.

Судовий розгляд, згідно положень ст. 337 КПК України, проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта.

Так, в процесі судового розгляду сторона обвинувачення - прокурор вважав, що доказами винуватості ОСОБА_5 у вчиненні інкримінованого їй органом досудового розслідування кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України є показання допитаних в судовому засіданні свідків, документи та речовими доказами, висновками єкспертиз, дослідженими судом.

Сторона захисту вважала, що за оцінкою перевірки доказами обставин висунутого ОСОБА_5 обвинувачення її вина за ч. 3 ст. 368 КК України в установленому порядку не доведена. Окрім того, відносно ОСОБА_5 мала місце провокація злочину і зібрані по справі органом досудового розслідування докази є недопустимими і не можуть бути використані, оскільки отримані вони внаслідок істотного порушення права людини на справедливий судовий розгляд.

Обвинувачена ОСОБА_5 , не визнаючи вину за обставинами пред`явленого їй обвинувачення за ч. 3 ст. 368 КК України також зазначила, що всі докази під час досудового розслідування, отримано незаконним шляхом, посилаючись, окрім іншого, на провокацію з боку правоохоронних органів та на те, що такі докази отримані внаслідок істотного порушення права на справедливий судовий розгляд.

Обов`язок доказування обставин, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні ( ст. 91 КПК України), покладається на сторону обвинувачення безпосередньо у судовому засіданні.

Об`єктивна сторона злочину, відповідальність за вчинення якого передбачена ст. 368 КК України, може виражатись у діях, зазначених у диспозиції вказаної норми.

Так за пред`явленим ОСОБА_5 обвинуваченням органом досудового розслідування її дії кваліфіковані за ч. 3 ст. 368 КК України, а саме як - прохання надати та одержання службовою особою неправомірної вигоди для себе за вчинення такою службовою особою в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, дій з використанням наданої їй влади та службового становища, вчинене особою, яка займає відповідальне становище.

Судовий розгляд, згідно положень ст. 337 КПК України, проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта.

Тоб то в кримінальному провадженні за висунутим ОСОБА_5 обвинуваченням за ч. 3 ст. 368 КК України обов`язковому встановленню і доказуванню підлягають наступні обставини:

- обставини об`єктивної сторони цього злочину - наявность ознак в діях ОСОБА_5 , службової особи, яка займає відповідальне становище, вчинення нею дій стосовно неправомірної вигоди у таких зазначених її фориах в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта - як прохання її надання та її одержання;

- прохання надати неправомірну вигоду - це звернення службової особи із закликом надання неправомірної вигоди в чіткій формі з повагою до права особи відмовити в задоволенні такого прохання;

- одержання неправомірної вигоди передбачає будь-який спосіб її прийняття службовою особою особисто або через посередника. Відповідальність за одержання неправомірної вигоди настає тільки за умови, якщо службова особа одержала її за вчинення чи невчинення дій в інтересах того, пропонує, обіцяє чи надає таку вигоду, або в інтересах третьої особи з використанням наданої їй влади чи службового становища;

- обставини об`єктивної сторони цього злочину - предмету злочину, тобто неправомірної вигоди, яким за висунутим ОСОБА_5 обвинуваченням є неправомірна вигода отримання без законних на те підстав грошових коштів в сумі 300 доларів США, що за офіційним курсом валют Національного банку України складає 7764 грн.

Фактичне виконання або невиконання дій (правомірних чи неправомірних) з використанням наданої влади чи службового становища знаходиться поза межами об`єктивної сторони злочину.

Перевіривши під час судового розгляду доказами обставини які прокурор вважав встановленими в кримінальному провадженні, а саме наявності в діях ОСОБА_5 ознак об`єктивної сторони злочину - вчинення дій стосовно неправомірної вигоди у таких формах як - прохання її надати та її одержання, суд вважає за необхідне зазначити наступне.

Так, за пред`явленим органом досудового розслідування обвинуваченням « ОСОБА_5 01.12.2016 року, реалізуючи свій злочинний намір, спрямований на незаконне отримання неправомірної вигоди для себе, перебуваючи у своєму службовому кабінеті № 20, розташованому в адміністративній будівлі Індустріального ВП ГУНП в Харківській області за адресою: м. Харків, вул. Луї Пастера, 16-А, повідомила ОСОБА_7 про необхідність передати грошові кошти в сумі 300 доларів США за повернення свідоцтва про реєстрацію транспортного засобу AUDI А6, номерний знак НОМЕР_1 , та закриття кримінального провадження №0003632, одночасно зазначивши, що у випадку ненадання вказаної неправомірної вигоди ОСОБА_7 буде притягнений до кримінальної відповідальності, на що останній вимушений був погодитись».

Органом досудового розслідування обставини про наявнсть дій ОСОБА_5 і їх направленість на незаконне прохання про отримання неправомірної вигоди для себе, за висунутим і сформульованим в обвинувальному акті обвинуваченням викладені із зазначенням конкретного місця, часу, способу їх здійснення, а саме «01.12.2016 року перебуваючи у своєму службовому кабінеті № 20, розташованому в адміністративній будівлі Індустріального ВП ГУНП в Харківській області за адресою: м. Харків, вул. Луї Пастера, 16-А, повідомила ОСОБА_7 про необхідність передати грошові кошти в сумі 300 доларів США за повернення свідоцтва про реєстрацію транспортного засобу AUDI А6, номерний знак НОМЕР_1 , та закриття кримінального провадження».

Прокурор вважав, що такі обставини наявності в діях ОСОБА_5 ознак об`єктивної сторони інкримінованого їй злочину щодо здійснення дій направлених на прохання надання і отримання неправомірної вигоди грошових коштів в сумі 300 доларів США підтверджуються наданими суду доказами, а саме показаннями свідка ОСОБА_7 , та наданим ОСОБА_7 , в якості додана до протоколу від 02.12.2016 року прийняття прийняття від нього заяви про вчинення злочину копії скріншоту - фотозображеннм з екрану мобільного телефону на якому зафіксовано повідомлення від абонента «Аня.Орджо.» від 01.12.2016 13:10 з текстом «Ремонт машины в идеальном за 300» (том 2 а.с. 6-7).

Обвинувачена ОСОБА_5 , не визнаючи вини за пред`явленим обвинуваченням заперечувала наявність самого факту здійснення нею будь яких дій направлених на прохання і отримання від ОСОБА_7 неправомірної вигоди за обставин викладених в обвинувальному акті, посилаючись на те, що 01.12.2016 року вона взагалі не зустрічалась в кабінеті за місцем її роботи з ОСОБА_7 , ніяких прохань отримання неправомірної вигоди ОСОБА_7 не висловлювала як і ніколи не зазначала, що у випадку ненадання неправомірної вигоди ОСОБА_7 буде притягнений до кримінальної відповідальності.

Разом з тим, ОСОБА_5 під час судового розгляду не заперечувала факт відправлення нею на телефон ОСОБА_7 повідомлення про вартість ремонту коробки в його автомобілі, оскільки той раніш звертався до неї з таким проханням. Обставини щодо звернення ОСОБА_5 з питанням ремонту коробки передач в автомобілі і вартості такої роботи були підтверджені показаннями свідка ОСОБА_31 допитаного під час судового розгляду. Свідок підтвердив, що Шость дійсно зверталась до нього з таким питанням і він їй відповів, що ремонт буде коштувати 200-300 долларів США. До цього вона також ремонтувала у нього своє авто.

Обвинувачена ОСОБА_5 на доводи про свою невинуватість заперечувала про наявність в реальності зустрічі з ОСОБА_32 01.12.2016 року за обставин викладених в сформульованому і висунутому їй обвинуваченні і які прокурор вважав встановленими, посилаючись на те, що існування таких обставин є тільки припущеннями, які не підтверджені стороною обвинувачення належними і допустимими доказами, можливо отримані зі слів заявника ОСОБА_7 .

Проте перевірити під час судового розгляду показання свідка ОСОБА_7 щодо наявності з його слів самого факту його зустрічі з ОСОБА_5 01.12.2016 року в її службовому кабінеті, стороні захисту, як і суду можливості забезпечено не було, оскільки стороною обвинувачення будь-яких належних і допустимих доказів в підтвердження існування зазначених обставин, для дослідження і оцінки взагалі суду не було надано.

Таким чином, при перевірці зазначених обставин у кримінальному провадженні за обвинуваченням ОСОБА_5 будь-яких належних і допустимих доказів в підтвердження існування взагалі таких обставин, які прокурор вважав встановленими, щодо факту зустрічі 01.12.2016 року ОСОБА_7 з ОСОБА_5 при обставинах і за місцем її роботи - стороною обвинувачення під час судового розгляду надано не було.

Показання свідка ОСОБА_7 як доказ наявності обставин прохання ОСОБА_5 передати їй неправомірну вигоду в сумі 300 доларів США суд оцінює критично, мотивуючи своє рішення наступним.

Так свідок ОСОБА_7 , допитаний під час судового розгляду, окрім іншого показав, що отримавши 01.12.2016 року повідомлення від ОСОБА_5 із текстом «в идеале ремонт машины будет стоить 300» він розцінив це таким чином, що з нього неправомірно вимагають гроші за закриття крімінального провадження і 02.12.2016 року звернувся до прокуратури із заявою. Свідок також зазначав, що факт розмови з ОСОБА_5 він записував на свій телефон, однак надати докази в підтвердження обставин зустрічей і фіксування ним розмов на телефон він не може, оскільки записи збережені ним не були.

Окрім цього при оцінці показань свідка ОСОБА_7 , суд враховує, що він є заявником у цьому кримінальному провадженні і це не спостовує сумнівів сторони захисту, щодо їх правдивості і наявності у нього особистої заінтересованості в результатах розгляду кримінального провадження, враховуючи його ініциативність, активність за обставин його безпосередньої участі під час досудового розслідування у проведенні негласних слідчих дій.

Приймаючи до уваги заяви зроблені під час судового розгляду стороною захисту і обвинуваченою щодо наявності в кримінальному провадженні ознак провокації і підбурювання злочину показання свідка ОСОБА_7 , суд визнає як недопустимий доказ, оскільки стороною обвинувачення обставини наявності ознак провокації спростовані не були, про що судом детально і вмотивовано зазначиться нижче.

Перевіривши таким чином під час судового розгляду обставини, які прокурор вважав встановленими в кримінальному провадженні, а саме наявності в діях ОСОБА_5 ознак об`єктивної сторони злочину - вчинення нею дій стосовно неправомірної вигоди у такій формі як прохання її надати - суд приходить до висновку про недоведеність стороною обвинувачення належними і допустимими доказами наявності в діях ОСОБА_5 ознак прохання надати неправомірну вигоду для себе.

Судом під час судового розгляду також з`ясовувались обставини пред`явленого ОСОБА_5 за ч. 3 ст. 368 КК України обвинувачення щодо предмету інкримінованого їй складу злочину - неправомірної вигоди, яким за висунутим ОСОБА_5 обвинуваченням є неправомірна вигода у вигляді, за висновками сторони обвинувачення, грошових коштів в сумі 300 доларів США, які за офіційним курсом валют Національного банку України, на час вчинення інкримінованого ОСОБА_5 обвинувачення, складали 7764 грн.

Прокурор вважав, що обставини про отримання ОСОБА_5 предмету неправомірної вигоди, а саме грошових коштів в сумі 300 доларів США підтверджуються наступними доказами: протоколом від 12.12.2016 року помітки і вручення грошових коштів, речовими доказами - коштами загальною сумою 300 (триста) доларів США в кількості 3 (три) купюри: DB18510121СВ2; КВ17843557DВ2; КВ65048754JВ2, протоколом від 12.12.2016 року про затримання ОСОБА_5 і результати обшуку її речей, та показаннями свідка ОСОБА_7 .

Під час дослідження наданих прокурором доказів, стороною захисту була зроблена заява щодо достовірності і допустимості такого доказу, а саме предмету неправомірної вигоди коштів загальною сумою 300 (триста) доларів США в кількості 3 купюр, з тих підстав, що під час проведення слідчих дій за постановою прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину, оперативними співробітниками УВБ в порушення вимог постанови прокурора і наданого їм доручення, в якості грошей були насправді використані невстановлені і неіндетифіковані кошти, які за власною ініціативою, під час проведення оперативних заходів контролю за вчиненням злочину, були надані заявником ОСОБА_7 , а в подальшому в ході досудового розслідування в установленому порядку не з`ясовувалось чи є надані ОСОБА_7 купюри насправді грошовими коштами - долларами США, чи то є імітаційний засіб, використання якого під час проведення слідчого експерименту контролю за вчиненням злочину постановою прокурора було прямо заборонено.

При перевірці зазначених обставин доказами, судом встановлено, що постановою прокурора від 08.12.2016 року про проведення контролю за вчиненням злочину дійсно зазначено про проведення спеціального слідчого експерименту в ході проведення якого беззаперечно вказано на неохідність використання заздалегіть індентифікованих засобів грошових коштів, та не застосовувати імітаційні засоби (том 2 а.с.19).

Обставини по справі, що три купюри по 100 доларів США, були надані для помітки і індентифікації, його особисті і за власною ініціативою ОСОБА_7 підтвердив під час судового розгляду свідок ОСОБА_7 .

Проте, питання чи є взагалі надані ОСОБА_7 для помітки і огляду купюри по 100 доларів США в дійсності грошовими коштами доларами США в ході досудового розслідування в установленому порядку, як то висновками експерта, не з`ясовувалось і під час судового розгляду належними і допустимими доказами не підтверджено.

Показання свідка ОСОБА_7 щодо обставин предмету неправомірної вигоди справжності грошових коштів в сумі 300 доларів США, судом оцінюється як неналежний і недопустимий доказ, оскільки таке суб`єктивне твердження свідка не є належним доказом в підтвердження справжності грошових коштів, а не їх імітаційним засобом.

Встановлення походження грошових коштів які використовувались під час проведення слідчих дій і особливо в кримінальних провадженнях з застосуванням негласних слідчих (розшукових) дій, їх справжності має суттєве значення особливо в справі коли зроблена заява щодо провокації злочину.

З наданої під час судового розгляду стороною захисту довідки УФЗБО ГУ НП в Харківській області вбачається, що грошові кошти для проведення контролю за вчиненням злочину спеціального слідчого експерименту в період часу з 08.11.2016 року по 12.12.2017 року співробітникам УВБ в Харківській облпасті ДВБ НП України не видавались (т3 а.с.187).

Перевіривши таким чином зазначені обставини пред`явленого ОСОБА_5 обвинувачення, суд приходить до висновку, що стороною обвинувачення належних і допустимих доказів в підтвердження цих обставин по справі, а саме того, що надані ОСОБА_7 для помітки і вручення особисто три купюри по 100 доларів США є в дійсності грошовими коштами доларами США, а не імітаційним засобом не надано і сумніви сторони захисту, щодо достовірності доказу прокурором не спростовані, а отже як наслідок, суд вважає, що зазначені обставини кримінального провадження стосовно ОСОБА_5 за ч. 3 ст. 368 КК України які підлягають обов`язковому доказуванню щодо наявності ознак такої складової об`єктивної сторони цього злочину, як предмету неправомірної вигоди стороною обвинувачення належними і допустимими доказами не доведені.

Щодо перевірки і оцінки доказів одержання неправомірної вигоди ОСОБА_5 за обставинами пред`явленого їй обвинувачення за ч. 3 ст. 368 КК України суд зазначає наступне.

Одержання неправомірної вигоди - як ознака об`єктивної сторони злочину відповідальність за який встановлена ч. 3 ст. 368 КК України - передбачає будь-який спосіб її прийняття службовою особою особисто або через посередника. Відповідальність за одержання неправомірної вигоди настає тільки за умови, якщо службова особа одержала її за вчинення чи невчинення дій в інтересах того, хто пропонує, обіцяє чи надає таку вигоду, або в інтересах третьої особи з використанням наданої їй влади чи службового становища.

Перевіривши під час судового розгляду доказами обставини, які прокурор вважав встановленими в кримінальному провадженні, а саме наявності в діях ОСОБА_5 ознак об`єктивної сторони злочину - вчинення нею дій стосовно отримання неправомірної вигоди для себе - суд приходить до висновку про недоведеність стороною обвинувачення належними і допустимими доказами підтвердження наявності в діях ОСОБА_5 ознак отримання неправомірної вигоди для себе.

Обставини по справі щодо отримання ОСОБА_5 для себе неправрмірної вигоди у виді грошових коштів в сумі 300 доларів США, що за офіційним курсом валют Національного банку України складала 7764 грн прокурор вважав встановленими і підтвердженими наданими суду доказами - як то: додатки до протоколів від 15.12.2016 року та 17.01.2017 року про наслідки проведення негласних слідчих (розшукових дій) звуко- та відеозаписи розмов, зафіксовані на картах пам`яті із реєстр. №№ 94УВБ, 95УВБ, 96УВБ (том 3 а.с. 81);

- протокол від 12.12.2016 року обшуку затриманої особи, згідно якого під час обшуку ОСОБА_5 було виявлено та вилучено зокрема купюри по 100 доларів США (DB18510121СВ2; КВ17843557DВ2; КВ65048754JВ2), змиви з правої та лівої руки, а також нейтральний змив (том 2 а.с. 24-25);

- речові докази - грошові кошти загальною сумою 300 (триста) доларів США в кількості 3 (три) купюри: DB18510121СВ2; КВ17843557DВ2; КВ65048754JВ2;

- висновок судової експертизи з дослідження речовин хімічних виробництв та спеціальних хімічних речовин № 16 від 19.01.2017 року, згідно якого на поверхні ватних тампонів зі змивами з правої та лівої руки ОСОБА_5 на поверхні трьох купюр по 100 доларів США, на поверхні аркуша паперу білого кольору зі зразком СХР є сліди спеціальної хімічної речовини люмінофору(том 2 а.с. 146-148).

Висновок щодо оцінки допустимості доказу (речових доказів) - купюр загальною сумою 300 (триста) доларів США три купюри: DB18510121СВ2; КВ17843557DВ2; КВ65048754JВ2 - як предмету неправомірної вигоди в кримінальному провадженні судом вже було зроблено.

Суд прийшов до висновку, що стороною обвинувачення належних і допустимих доказів в підтвердження обставин по справі, а саме того, що надані ОСОБА_7 для помітки і вручення три купюри по 100 доларів США є в дійсності грошовими коштами доларами США, а не імітаційним засобом не надано і сумніви сторони захисту, щодо достовірності доказу прокурором спростовані не були. Показання свідка ОСОБА_7 про те, що надані ним купюри 300 доларів США, ним було отримано в той же день зранку в установі банку при проведенні ним операції по обміну грошей, приймаючи до уваги, загально відомий графік роботи банківських установ, а також не надання доказів про отримання ним зазначених купюр суд оцінює критично.

Досліджені ретельно під час судового розгляду матеріали звуко- та відеозаписів зафіксованих на картах пам`яті із реєстр. №№ 94УВБ, 95УВБ, 96УВБ додатків до протоколів від 15.12.2016 року та 17.01.2017 року про наслідки проведення негласних слідчих (розшукових дйї) - не містять безсумнівного підтвердження обставин щодо безпосереднього отримання ОСОБА_5 в автомобілі зазначених купюр. Так свідок ОСОБА_7 під час судового розгляду показав, що три купюри по 100 доларів США він поклав в автомобілі на панель приборів.

Обвинувачена ОСОБА_5 , не визнаючи вини за пред`явленим обвинуваченням, посилаючись на наявність ознак провокації щодо неї в даній справі, окрім іншого пояснила, що ніяких купюр у вигляді доларів США вона 12.12.2016 року не отримувала. Шость вважає, що сліди спецзасобу люминофора могли потрапити на її руки, але за інших обставин. Вона тривалий час при зустрічі з ОСОБА_10 як в службовому кабінеті так і в машині на якій він її підвозив до метро, спілкувалась з останнім, пригощала кавою в кабінеті, взагалі віталась за руки і оскільки під час помітки і вручення 300 доларів США безпосередньо в руки ОСОБА_7 ніяких заходів щодо унеможливлення спонтанного потрапляння спецзасобу з його рук на інші об`єкти не приймалось вона не виключає, що саме в такі способи спецзасіб міг потрапити на її руки. В машині грошових купюр від ОСОБА_7 вона не отримувала і в руки їх не брала і яким чином вони попали в її сумку їй не відомо.

Зазначені обвинуваченою ОСОБА_5 на невизнання винуватості доводи, щодо обставин отримання нею купюр в автомобілі, як і сумніви щодо походження і потрапляння спецзасобу виявленого на її руках, прокурором під час судового розгляду спростовані не були.

Протокол від 12.12.2016 року обшуку затриманої особи, згідно якого під час обшуку ОСОБА_5 було виявлено та вилучено зокрема купюри по 100 доларів США (DB18510121СВ2; КВ17843557DВ2; КВ65048754JВ2), змиви з правої та лівої руки в дійсності підтверджує факт вилучення зазначених купюр, однак не взагалі ,як зазначенот в протоколі у ОСОБА_5 , а саме вилучення їх із сумки ОСОБА_5 . Остання заперечувала обставини отримання нею купюр посилаючись, окрім іншого, на те, що вона розмовляла весь час по телефону в автомобілі і за діями ОСОБА_7 не слідкувала. Не містять безсумнівного підтвердження обставин щодо безпосереднього отримання ОСОБА_5 в автомобілі зазначених купюр і відеоматеріали отримані за наслідком здійснення НСРД, а саме аудіо-відео контролю за особою, які до того ж були здійснені ОСОБА_7 без належного його залучення як свідка до проведення таких негласних слідчих (розшукових) дій.

Перевіривши зазначені стороною обвинувачення обставини щодо факту отримання ОСОБА_5 неправомірної вигоди доказами наданими суду, суд прийшов до висновку про недоведеність їх наданими для дослідження доказами оскільки останні, як окремо, так і в їх сукупності не спростовують версій ОСОБА_5 і безсумнівно не підтверджують факту отримання ОСОБА_5 неправомірної вигоди, яка за доводами прокурора була в формі грошових коштів в сумі 300 доларів США.

Обов`язок доказування обставин, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, покладається на сторону обвинувачення безпосередньо у судовому засіданні.

Відповідно до ч. 2 ст. 17 КПК України ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом. За положеннями ч. 4 цієї статті усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь цієї особи.

Щодо оцінки досліджених під час судового розгляду таких доказів як показання свідків обвинувачення суд зазначає наступне.

Відповідно до положень ст. 85 КПК України - належними є докази, які прямо чи непрямо підтверджують існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, та інших обставин, які мають значення для кримінального провадження.

Свідок ОСОБА_8 показав, що ОСОБА_5 йому ніяких вказівок щодо розслідування кримінального провадження не давала. Про обставини прохання чи надання неправомірної вигоди ОСОБА_7 йому нічого не було відомо і ОСОБА_5 ніяких розмов про це з ним особисто ніколи не вела.

Показання свідків обвинувачення - ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 суд вважає не належними доказами, оскільки вони ні прямо ні непрямо не підтверджують обставин, що підлягають встановленню обов`язковому доказуванню у кримінальному провадженні за обвинуваченням ОСОБА_5 , та інших обставин, які б мали значення для кримінального провадження. Показання цих свідків по своїй суті є показаннями про обставини проведення процесуальних дій в ході досудового розслідування працівниками правоохороннних органів в приміщенні Індустріального відділу поліції.

З суб`єктивної сторони злочин за ч. 3 ст. 368 КК України може бути вчинений тільки з прямим умислом.

Так, сторона обвинувачення в підтвердження обставин наявності і реалізації умислу ОСОБА_5 , в сформульованому за обвинувальним актом обвинуваченні посилається на обставини, що ОСОБА_5 «витребувала у слідчого СВ Індустріального ВП ГУ НП в Харківській області ОСОБА_8 разом зі свідоцтвом про реєстрацію вищезазначеного автомобіля матеріал кримінального провадження, прийняла рішення про його закриття на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України, про що виставила відмітку в Єдиному реєстрі досудових розслідувань, чим створила умови для неможливості проведення подальшого досудового розслідування».

Проте, під час судового розгляду за наданим прокурором витягом з кримінального провадження № 003632 від 02.11.2016 року встановлено, що дані щодо закриття провадження були внесені 27.11.2016 року начальником слідчого відділення Індустріального відділу поліції ГУ НП в Харківській області ОСОБА_5 (том 2 а.с. 70).

Здійснення ОСОБА_5 таких процесуальних дій у кримінальному провадженні № 0003632 від 02.11.2016 року, в ході його досудового розслідування, відповідно до 6 ч. 2 ст. 39 Кримінального процесуального кодексу України - було в межах її службових повноважень. Зазначена обставина також підтверджена функціональними обов`язками начальника відділення слідчого відділу Орджонікідзевського відділу поліції (м. Харків) ГУНП в Харківській області майора поліції ОСОБА_5 (том 2 а.с. 31-33).

Тобто за такими сформульованими стороною обвинувачення обставинами обвинувачення висунутого ОСОБА_5 за ч. 3 ст. 368 КК України прийняття нею рішення про закриття кримінального провадження № 003632 на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України, і внесення відповідних відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань 27.11.2016 року, було не чим іншим, як створенням нею умов для унеможливлення подальшого проведення досудового розслідування і реалізації ОСОБА_5 01.12.2016 року злочинного наміру, спрямованого на незаконне отримання неправомірної вигоди для себе».

Обвинувачена ОСОБА_5 не визнаючи вини за пред`явленим обвинуваченням, зазначала, що дії по прийняттю нею рішення про закриття кримінального провадження № 003632 носили цілком правомірний характер і здійснені були в межах її службових повноважень, а не були створенням нею умов для неможливості проведення подальшого досудового розслідування і реалізації умислу спрямованого на незаконне отримання неправомірної вигоди для себе, якого вона не мала. Зазначені обвинуваченою доводи в невизнання винуватості під час судового розгляду стороною обвинувачення спростовані не були.

Так, хоча фактичне виконання або невиконання дій (правомірних чи неправомірних) з використанням наданої влади чи службового становища знаходиться поза межами об`єктивної сторони злочину за ч. 3 ст. 368 КК України, при перевірці обставин у кримінальному провадженні, які прокурор вважав встановленими - суд приходить до висновку про недоведеність стороною обвинувачення обставин, а саме, що дії ОСОБА_5 по закриттю кримінального провадження № 003632 і внесення відповідних відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань 27.11.2016 року, були створенням нею умов для неможливості проведення подальшого досудового розслідування і реалізації наміру на незаконне отримання неправомірної вигоди для себе.

Відповідно до ст. 2 КК України підставою кримінальної відповідальності є вчинення особою суспільно небезпечного діяння, яке містить склад злочину, передбаченого цим Кодексом.

Згідно ст. 91 КПК України у кримінальному провадженні підлягають доказуванню - подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення).

Згідно ст. 62 Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватися на припущеннях, усі сумніви стосовно доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Оскільки обов`язок доведення доказами обставин в кримінальному провадженні лежить на стороні обвинувачення стандарт доведення вини «поза розумним сумнівом» означає, що при доведенні винуватості особи не повинно залишатися жодного «розумного сумніву» в цьому, тоді як наявність такого «розумного сумніву» у винуватості особи є підставою для його виправдання. Недоведена вина прирівнюється до доведеної невинуватості.

Відповідно до п. 3 ч.1 ст. 373 КПК виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.

Проаналізувавши і перевіривши під час судового розгляду докази надані сторонами в кримінальному провадженні на перевірку обставин обвинувачення щодо наявності в діях ОСОБА_5 ознак об`єктивної сторони складу злочину за ч. 3 ст. 368 КК України, які підлягають обо`язковому встановленню і доказуванню по справі за пред`явленим ОСОБА_5 за ч. 3 ст. 368 КК України обвинуваченням, на переконливу думку суду, стороною обвинувачення належними і допустимими доказами під час судового розгляду не доведено, що в діянні обвинуваченої є склад кримінального правопорушення передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України доводи на невизнання винуватості сторони захисту поза розумним сумнівом не були спростовані, тому обвинувачена ОСОБА_5 визнається судом невинуватою і підлягає виправданню за недоведеністю, що у діянні обвинуваченої є склад злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України.

4. Перевірка судом заяв сторони захисту зроблених під час судового розгляду щодо наявності у кримінальному провадженні ознак провокації. Мотивація прийнятого судом рішення за результатами перевірки обставин пред`явленого обвинувачення.
Стороною захисту та обвинуваченою ОСОБА_5 під час судового розгляду були зроблені заяви про наявність провокації злочину відносно ОСОБА_5 ,. визнання зібраних по справі органом досудового розслідування доказів недопустимими, такими, що не можуть бути використані судом при прийнятті рішення оскільки вони отримані внаслідок істотного порушення права людини на справедливий судовий розгляд.

Визнаватися допустимими і використовуватися як докази в кримінальному провадженні можуть тільки фактичні дані, одержані відповідно до вимог кримінально-процесуального законодавства. Перевірка доказів на їх допустимість є найважливішою гарантією забезпечення прав і свобод людини і громадянина в кримінальному процесі та ухвалення законного і справедливого рішення у справі.

Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, що дає підстави для висновку, що обвинувачення у вчиненні злочину не може бути обґрунтоване фактичними даними, одержаними в незаконний спосіб, а саме: з порушенням конституційних прав і свобод людини і громадянина; з порушенням встановлених законом порядку, засобів, джерел отримання фактичних даних; не уповноваженою на те особою тощо.

Відповідно до ст. 84 КПК України, доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий, суддя та суд встановлюють наявність чи відсутність фактів, обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню.

У відповідності до ч. 1 ст. 86 КПК України, докази визнаються допустимими, якщо вони отримані в порядку, встановленому цим Кодексом.

Відповідно до ст. 86-89 КПК України, доказ визнається недопустимим, якщо він отриманий внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами у порядку невстановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.

За ст.89 КПК України суд вирішує питання допустимості доказів під час їх оцінки в нарадчій кімнаті під час ухвалення судового рішення.

Проаналізувавши і перевіривши під час судового розгляду доводи обвинуваченої, сторони захисту в аргументування зроблених заяв, суд прийшов до висновку, що в кримінальному провадженні яке розглядається судом за обвинуваченням ОСОБА_5 за ч. 3 ст. 368 КК України мають місце ознаки притаманні провокації злочину, з огляду на наступне.

Відповідно до ч. 3 ст. 62 Конституції України, обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях; усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь. Аналогічна правова конструкція закріплена у ч. 4 ст. 17 КПК України. Зі змісту ч. 2 ст. 8 та ч. 5 ст. 9 КПК України випливає, що принцип верховенства права у кримінальному провадженні та кримінальне процесуальне законодавство України застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини.

Відповідно до статті 17 Закону України "Про визнання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" суди застосовують при розгляді справ Конвенцію про захист прав людини та основних свобод та практику Європейського Суду з прав людини, як джерело права.

Так, за практикою Європейського суду з прав людини (далі - ЄСПЛ) для відмежування провокації від допустимої поведінки правоохоронних органів є ряд критеріїв. Під змістовним критерієм розуміється наявність/відсутність суттєвих змістовних ознак, притаманних провокації правоохоронних органів, а під процесуальним критерієм - наявність у суду можливостей перевірити відомості про ймовірну провокацію під час судового засідання з дотриманням вимог рівності та змагальності сторін.

Провокація, підбурювання має місце тоді, коли відповідні працівники правоохоронних органів або особи, які діють за їхніми вказівками, не обмежуються пасивним розслідуванням, а з метою встановлення злочину, тобто отримання доказів і порушення кримінальної справи, впливають на суб`єкта, схиляючи його до вчинення злочину, який в іншому випадку не був би вчинений (Рішення ЄСПЛ у справі "Раманаускас проти Литви" від 5 лютого 2008 року).

Верховним Судом із урахуванням практики Європейського Суду з прав людини вироблено двох ступеневу перевірку (тест на відмінність провокації від допустимого втручання), який складається з двох елементів:

a) матеріально-правового елементу з об`єктивним підходом, де істотним питанням є питання про те, чи обмежились представники правоохоронного органу рамками "переважно пасивної поведінки або вийшли за них;

б) процесуального елемента, де питання полягає в тому, чи мав заявник дійсну можливість повідомити про провокацію з боку правоохоронних органів під час національного розгляду, і як національні суди відреагували на цю заяву (пункти 67-79 рішення ЄСПЛ "Баннікова проти Росії).

Особливості правовідносин, що виникли у справі та зроблені під час судового розгляду стороною захисту в інтересах обвинуваченої, та обвинуваченою заяви про підбурювання до вчинення злочину з метою його викриття (провокацію злочину) вимагають від суду проведення обов`язкової оцінки ситуації на наявність провокації до вчинення злочину .

Суд звертає увагу на важливий аспект, який полягає в тому, що на заявника покладається завдання здійснення початкових спроб захиститися від провокації з боку правоохоронних органів потім тягар доведення переноситься на сторону обвинувачення, якій доводиться спростовувати його твердження.

Встановлено дуже високі стандарти доведення для сторони обвинувачення, щоб довести суду, що заяви про провокацію з боку правоохоронних органів абсолютно безпідставні; в разі виникнення сумнівів національні суди повинні зробити висновки, що не мають точного підтвердження, але певною мірою свідчать про презумпцію провокації з боку правоохоронних органів при наявності достовірних свідчень заявника, звучать досить переконливо.

Отже, повертаючись до обставин даної справи, суд здійснюючи перший крок по встановленню чи було розслідування у кримінальному провадженні за обвинуваченням ОСОБА_5 суто пасивним, вивчає причини, що лежать в основі початку кримінального провадження та поведінку органів досудового розсмлідування, що його проводили, а також поведінку осіб які приймали участь у процесуальних заходах під час проведення досудового розслідування.

Так, суд виходить з того, чи існували об`єктивні підозри про те, що обвинувачена була залучена до кримінальної діяльності або була схильна до вчинення кримінального правопорушення.

Стороною обвинувачення надано суду для дослідження - протокол прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення (або таке, що готується) від 02.12.2016 року за змістом якого ОСОБА_7 просив вжити заходи реагування кримінально-правового характеру до начальника слідчого відділення Індустріального ВП ОСОБА_5 та слідчого вказаного підрозділу ОСОБА_20 , які, суд акцентує увагу - (на погляд заявника) за попередньою змовою між собою, вимагають у нього неправомірну вигоду в сумі 300 доларів США за повернення документа (свідоцтва про реєстрацію) належного йому автомобіля «Ауді А6», закриття кримінального провадження та не притягнення його до відповідальності за фактом вилучення належного йому транспортного засобу.

Таким чином, суд вважає, що в матеріалах розпочатого 02.12.2016 року стороною обвинувачення кримінального провадження ніщо не вказувало на те, що органи досудового розслідування мали достатні підстави підозри обвинуваченій у будь-якій попередній протиправній діяльності, про існування якої зазначив заявник і саме на його особисту думку. Саме такі обставини при визначенні існування провокації врахував Європейський Суд у справі «Таранекс проти Латвії» (пункти 61-65).

Даний аналіз є важливим для суду, у зв`язку із тим, що коли інформатор бере на себе ініціативу і звертається до влади з повідомленням про передбачувану схильність об`єкта до скоєння злочину, необхідна ретельна перевірка відсутності у інформатора прихованих мотивів (пункти 37-41 рішення Європейського Суду у справі «Міліньене проти Італії»).

Заявником ОСОБА_7 в підтвердження, на його думку, факту вимагання від нього з боку працівників поліції неправомірної вигоди, до протоколу було додано фотозображення скріншоту екрану мобільного телефону на якому зафіксовано повідомлення від «Аня.Орджо.» від 01.12.2016 13:10 з текстом «Ремонт машины в идеальном за 300» (том 2 а.с. 6-7).

Під час судового розгляду свідок ОСОБА_7 , окрім іншого, показав, що після затримання його автомобіля, він звертався до ОСОБА_5 за допомогою у вирішенні питання про повернення автомобіля і остання повідомила ОСОБА_7 , що йому необхідно буде передати їй грошову винагороду та після чого кримінальне провадження буде закрито та йому будуть повернені всі документи, та повідомила про те, яку саме суму необхідно передати їй вона напише у телефонному у повідомленні. Попередні розмови з ОСОБА_5 він записував на своєму телефоні, однак записи не збереглись.

Проте, хоча обвинувачена ОСОБА_5 і не заперечувала факту відправлення нею ОСОБА_7 повідомлення такого змісту, але за інших обставин і з інших намірів, проте обставини коли і з якого саме телефону, від кого і за яких обставин заявником було отримане зазначене повідомлення, додане ним до протоколу прийняття заяви органом досудового розслідування в установленому порядку в ході досудового розслідування не з`ясовувалось і доказово не підтверджувалось.

Усне звернення ОСОБА_33 з про вчинення злочину з додаванням заявником в підтвердження обставин і факту наявності вимагання від нього неправомірної вигоди фотозображення з екрану мобільного телефону з повідомленням від « ОСОБА_34 » від 01.12.2016 року о 13:10 з текстом «Ремонт машины в идеальном за 300», безумовно підлягало перевірці в сукупності з іншими обставинами, в тому числі і при прийнятті рішення прокурором - постанови про проведення контролю за вчиненням злочину спеціального слідчого експерименту від 08.12.2016 року, якою постановлено провести спеціальний слідчий експеримент стосовно начальника слідчого відділення слідчого відділу Індустріального відділу поліції ГУНП в Харківській області майора поліції ОСОБА_21 та слідчого слідчого відділу Індустріального відділу поліції ГУНП в Харківській області ОСОБА_8 , з метою перевірки спрямованості намірів останніх та спостереження за їх поведінкою, швидкого, повного та неупередженого розслідування кримінального правопорушення, починаючи з 08.12.2016 року (том 2 а.с. 18-19).

Відповідно до положень ч. 4 ст. 246 КПК України, виключно прокурор має право прийняти рішення про проведення такої негласної слідчої (розшукової) дії, як контроль за вчиненням злочину.

Ч. 3 ст. 271 КПК України, передбачено, що під час підготовки та проведення заходів з контролю за вчиненням злочину забороняється провокувати (підбурювати) особу на вчинення цього злочину з метою його подальшого викриття, допомагаючи особі вчинити злочин, який вона би не вчинила, якби слідчий цьому не сприяв, або з цією самою метою впливати на її поведінку насильством, погрозами, шантажем. Здобуті в такий спосіб речі і документи не можуть бути використані у кримінальному провадженні.

Саме тому положення ч. 7 ст. 271 КПК України, як додатковий процесуальний гарант запобігання провокації (підбурювання) зобов`язує прокурора у своєму рішенні окрім іншого викласти обставини, які свідчать про відсутність під час негласної слідчої розшукової дії провокування особи на вчинення злочину.

У п. 55 рішення Європейського суду з прав людини від 05.02.2008 року у справі "Раманаускас проти Литви", п. 38 рішення у справі "Тейксейра де Кастро проти Португалії", зазначається, що підбурювання з боку поліції має місце тоді, коли відповідні працівники правоохоронних органів або особи, які діють за їхніми вказівками, не обмежуються пасивним розслідуванням, а з метою встановлення злочину, тобто отримання доказів і порушення кримінальної справи, впливають на суб`єкта, схиляючи його до вчинення злочину, який в іншому випадку не був би вчинений.

Про наявність у кримінальному провадженні за обвинуваченням ОСОБА_5 ознак притаманних провокації таких як не обмеження органу досудового розслідування суто пасивним розслідуванням як з метою встановлення злочину, тобто отримання доказів так і при порушенні кримінального провадження, за висновком суду, свідчать наступні обставини.

Так, під час судового розгляду стороною обвинувачення будь-яких процесуальних рішень слідчого чи прокурора про залучення заявника, він же свідок сторони обвинувачення, ОСОБА_7 до проведення негласних слідчих дій суду надано не було.

Надана суду постанова прокурора від 08.12.2016 року про проведення контролю за вчиненням злочину спеціального слідчого експерименту, якою було постановлено проведення спеціального слідчого експерименту з метою перевірки спрямованості намірів в тому числі обвинуваченої ОСОБА_5 та спостереження за її поведінкою, швидкого, повного та неупередженого розслідування кримінального правопорушення не відповідає вимогам ч. 7 ст. 271 КПК України, оскільки прокурором вимоги процесуального закону про обов`язковість викладення в постанові обставин, які б свідчили про відсутність під час негласної слідчої розшукової дії провокування особи на вчинення злочину виконані не були і, за висновком суду, свідчить про не обмеження органу досудового розслідування пасивним розслідуванням як з метою встановлення злочину, тобто отримання доказів так і при порушенні кримінального провадження.

Відповідно до положень ч. 6 ст. 246 КПК України, право проводити негласні слідчі (розшукові) дії має слідчий, який здійснює досудове розслідування злочину, або за його дорученням - уповноважені оперативні підрозділи. Саме за рішенням слідчого чи прокурора до проведення негласних слідчих (розшукових) дій можуть залучатися також інші особи.

Суб`єкти уповноважені на проведення негласних слідчих (розшукових) визначені також п.17. Інструкції «Про організацію проведення негласних слідчих (розшукових) дій та використання їх результатів у кримінальному провадженні», затвердженої Наказом Генеральної прокуратури України, Міністерства внутрішніх справ України, Служби безпеки України, Адміністрації Державної прикордонної служби України, Міністерства фінансів України, Міністерства юстиції України 16.11.2012 № 114/1042/516/1199/936/1687/5/.

Таким чином, ні КПК України, ні Інструкція «Про організацію проведення негласних слідчих (розшукових) дій та використання їх результатів у кримінальному провадженні» якими визначено засади та єдині вимоги до організації проведення негласних слідчих (розшукових) дій та використання їх результатів у кримінальному провадженні - не передбачають проведення негласних слідчих (розшукових) дії таким суб`єктом в кримінальному провадженні, як свідок.

Під час судового розгляду при перевірці обставин пред`явленого обвинувачення і їх оцінки доказами, судом встановлено, що в кримінальному провадженні за обвинуваченням висунутим ОСОБА_5 за ч. 3 ст. 368 КК України негласну слідчу (розшукову ) дію, а саме аудіо-, відеоконтроль особи у публічно доступних місцях, публічно недоступних місцях стосовно ОСОБА_21 , дозвіл на проведення якої за ухвалою слідчого судді Апеляційного суду Харківської області від 06.12.2016 року, надавався прокуратурі Харківської області фактично було проведено заявником і свідком у кримінальному провадженні ОСОБА_7 , котрий ні прокурором, ні слідчим, так і оперативним підрозділом УВБ, який за дорученням був уповноважений на проведення негласних слідчих (розшукових) дій у кримінальному провадженні № 0001057, - до проведення негласних слідчих (розшукових) дій в порядку установленому (ч. 6 ст. 246 КПК України) відповідним процесуальним рішенням залучений не був.

Обставини по справі, що негласну слідчу (розшукову) дію, а саме аудіо-, відеоконтроль особи у публічно доступних місцях, публічно недоступних місцях стосовно ОСОБА_21 , відомості про проведення якої відображені в протоколі від 15.12.2016 року про наслідки проведення негласної слідчої (розшукової) дії, складеному оперативним співробітником УВБ ДВБ ГУ НП України, було здійснено ОСОБА_7 , підтвердив під час судового розгляду свідок ОСОБА_7 , який показав, що саме ним здійснювались і аудіо, відеоконтроль стосовно ОСОБА_21 у публічно доступних місцях, публічно недоступних місцях, із застосуванням спеціальних засобів, якими він був облаштований оперативними співробітниками УВБ.

Стороною обвинувачення дані обставини щодо проведення негласної слідчої (розшукової ) дії , а саме аудіо-, відеоконтроль особи у публічно доступних місцях, публічно недоступних місцях стосовно ОСОБА_21 спростовані не були, окрім посилання на те, що ОСОБА_7 погодився на проведення ним негласних слідчих (розшукових ) дій.

Таким чином, суд вважає встановленим, що в кримінальному провадженні, що розглядається судом ні прокурор, ні слідчий не приймали процесуальних рішеннь в порядку ч. 6 ст. 246 КПК України про залучення ОСОБА_7 до проведення негласних слідчих (розшукові) дії, а проведення іншими, окрім визначених ч. 6 ст. 246 КПК України суб`єктами будь-яких негласних слідчих (розшукових) без відповідного процесуального рішення про їх залучення діючим КПК України не передбачено.

Відповідно до ст. 86 КПК України - доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.

Виходячи з зазначеного, суд вважає, що відомості отримані за результатами проведення негласних слідчих (розшукових) дій суб`єктами не уповноваженими в установленому законом порядку на їх проведення, як не залученими в установленому законом порядку (ст.246 КПК України) до їх проведення - є недопустимими доказами в кримінальному провадженні, оскільки вони добуті в спосіб не передбачений кримінальним процесуальним законодавством.

Отримані в такий спосіб за наслідками проведення НСРД в кримінальному провадженні суб`єктом не залученим в установленому законом порядку (ст.246 КПК України) до їх проведення свідком ОСОБА_7 відомості по справі, відображені в протоколі від 15.12.2016 року про наслідки проведення негласної слідчої (розшукової) дії: аудіо-, відеоконтроль особи, разом з додатками до нього, що складений старшим оперуповноваженим в ОВС УВБ в Харківській області ДВБ НП України ОСОБА_22 - суд визнає недопустимими доказами, оскільки вони отримані без дотримання порядку і порушення вимог КПК України.

Окрім того, оцінюючи ситуацію в кримінальному провадженні на наявність ознак провокації та підбурювання до вчинення злочину суд звертає увагу на наступні обставини по справі.

Надані суду прокурором ухвали слідчого судді Апеляційного суду Харківської області, якими задоволені клопотання слідчого на проведення негласної слідчої (розшукової) дії: аудіо-, відеоконтроль особи у публічно доступних місцях, публічно недоступних місцях та місцях, стосовно ОСОБА_21 , а також на проведення негласної слідчої (розшукової) дії: зняття інформації з транспортних (телекомунікаційних) мереж стосовно ОСОБА_21 - постановлені 6 грудня 2016 року, тоді як постанова про проведення контролю за вчиненням злочину спеціального слідчого експерименту як негласна слідча дія прийнята прокурором лише 8 грудня 2016 року, тобто пізніше ніж отримані відповідні дозволи на проведення в рамках кримінального провадження негласних слідчих (розшукових) дій, що за оцінкою суду, аж ніяк не свідчить про пасивність органу досудового розслідування.

Зроблені стороною захисту заяви в кримінальному провадженні про наявність обставин, які свідчать про ознаки провокацій - не обмеження органу досудового розслідування суто пасивним розслідуванням стороною обвинувачення під час судового розгляду спростовані не були.

Дані обставини, на думку суду, є суттєвимим і відіграють значення для перевірки дійсних намірів заявника ОСОБА_7 як при зверненні до правоохоронного органу із заявою про вимагання неправомірної вигоди, так і в сукупності з іншими обставинами можуть характеризувати ситуацію в якій опинилась обвинувачена, як провокація.

Так, з наданого під час судового розгляду прокурором витягу ЄРДР по кримінальному провадженню № 0001057 - вбачається, що відомості до ЄРДР за ознаками кримінального правопорушення за ч. 3 ст. 368 КПК України 02 грудня 2016 року внесені за заявою ОСОБА_7 (том 2 а.с.12).

Про те із змісту наданого суду для дослідження - доручення про проведення слідчих (розшукових) дій в порядку ст.36 КПК України вбачається, що слідчим управлінням прокуратури здійснювалось досудове розслідування в кримінальному провадженні № 0001057 не за заявою ОСОБА_7 , а за матеріалами УВБ в Харківській області ДВБ НП України (том 2 а.с.17).

Окрім того, із постанови від 2 листопада 2016 року про доручення проведення слідчих (розшукових) дій вбачається надання слідчим доручення оперативним працівникам УВБ в Харківській області ДВБ НП України в кримінальному провадженні № 0001057 відомості про яке внесені до ЄРДР за ознаками кримінального правопорушення за ч. 3 ст. 368 КПК України 02 грудня 2016 року, тобто через місяць після надання такого доручення. (том 2 а.с.14).

Стороною обвинувачення вказані обставини під час судового розгляду спростовані не були. Посилання прокурора на те, що в зазначених процесуальних документах мають місце технічні помилки, за висновком суду, на увагу не заслуговують, оскільки про такі описки чи виправлення в процесульних документах нічого не зазначено.

Проводячи подальший аналіз і оцінку обставин кримінального провадження і їх перевірку наданими доказами, суд вдається до дослідження «активності» дій органу досудового розслідування підкреслюючи, що Європейський Суд також відзначив у своїй практиці, що негласні операції повинні проводитися істотно в пасивному режимі за відсутності надання тиску на заявника для здійснення злочину за рахунок таких заходів, як прийняття на себе ініціативи в контактах із заявником, та інше…

Стороною захисту в аргументування наявності у справі ознак провокації, зверталась увага суду на те, що саме постановою прокурора від 08.12.2016 року про проведення контролю за вчиненням злочину постановлено проведення спеціального слідчого експерименту стосовно начальника слідчого відділення слідчого відділу Індустріального відділу поліції ГУНП в Харківській області майора поліції ОСОБА_21 та слідчого слідчого відділу Індустріального відділу поліції ГУНП в Харківській області ОСОБА_8 , починаючи з 08.12.2016 року.

В ході проведення слідчого експерименту беззаперечно зазначено про використання заздалегіть індентифікованих засобів грошових коштів, та не застосовувати імітаційні засоби (том 2 а.с.19).

Проте, всупереч положень п. 3.4.2. Інструкції «Про організацію проведення негласних слідчих (розшукових) дій та використання їх результатів у кримінальному провадженні», затвердженої Наказом Генеральної прокуратури України, Міністерства внутрішніх справ України, Служби безпеки України, Адміністрації Державної прикордонної служби України, Міністерства фінансів України, Міністерства юстиції України 16.11.2012 № 114/1042/516/1199/936/1687/5/, за якими - у кримінальному провадженні під час виконання доручень слідчого, прокурора співробітники (працівники) уповноваженого оперативного підрозділу не мають права здійснювати процесуальні дії за власною ініціативою, положень п.3.10. зазначеної Інструкції, згідно якого, уповноважені оперативні підрозділи не мають права виходити за межі доручень слідчого, прокурора зазначені вимоги Інструкції, як і приписи постанови прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину дотримані не були.

Так, «грошові кошти», які за цим протоколом після огляду, копіювання та помітки вручені ОСОБА_35 з метою подальшого проведення заходів для отримання фактичних даних щодо вимагання та одержання неправомірної вигоди групою осіб, співробітниками Індустріального ВП ГУ НП в Харківській області - були надані особисто і належали саме ОСОБА_7 (том 2 а.с. 53-56);

Зазначені обставини, а саме що три купюри по 100 доларів США, для проведення подальших дій були надані для помітки і індентифікації, особисто і за власною ініціативою ОСОБА_7 підтвердив під час судового розгляду і свідок ОСОБА_7 .

Згідно ст. 91 КПК України, у кримінальному провадженні підлягають доказуванню - подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення).

Обов`язок доказування обставин, передбачених статтею 91 цього Кодексу, покладається на слідчого, прокурора….

Проте, питання чи є взагалі надані ОСОБА_7 для помітки і огляду купюри по 100 доларів США в дійсності грошовими коштами доларами США в ході досудового розслідування в установленому порядку не з`ясовувалось і під час судового розгляду належними і допустимими доказами не підтверджено.

Таким чином, стороною обвинувачення не надано суду на дослідження належних і допустимих доказів в підтвердження обставин по справі, а саме того, що надані особисто ОСОБА_7 для помітки і вручення три купюри по 100 доларів США є в дійсності грошовими коштами доларами США, а не імітаційним засобом.

Сторона захисту, посилаючись під час судового розгляду на наявність в кримінальному провадженні ознак провокації, в аргументування відсутності як пасивного розслідування з боку правоохоронних органів так і наявності ініціативності з боку самого заявника ОСОБА_7 про нібито вимагання, на його думку, від нього з боку працівників поліції неправомірної вигоди, звертала увагу суду при дослідженні доказів наданих стороною обвинувачення і на наступні обставини по справі.

Так, за заявою сторони захисту, ОСОБА_16 , яка приймала участь понятою в проведенні слідчого експерименту помітки коштів, так і була присутньою в якості понятої при проведенні обшуку ОСОБА_5 не була випадковою, небезсторонньою особою при проведенні слідчих, оперативних дій в цьому кримінальному провадженні, оскільки раніше залучалась співробітниками УВБ до участі в слідчих діях в інших кримінальних провадженнях. Зазначені обставини під час судового розгляду не заперечувала допитана судом в якості свідка ОСОБА_16 .

Дана обставина, на думку суду, має значення для оцінки доказів при перевірці заяв, зроблених обвинуваченою і стороною захисту про наявність у кримінальному провадженні ознак провокації злочину, оскільки така ситуація проведення слідчо-оперативних дій з залученням осіб, які не є випадковими сторонніми особами свідчить про відсутність пасивного розслідування кримінального провадження як ознаки притаманній провокаціям з боку правоохоронних органів.

При дослідженні під час судового розгляду наданого прокурором документу протоколу від 12.12.2016 року виготовлення огляду, копіювання, помітки та вручення грошових коштів, стороною захисту також зроблена заява щодо сумніву у достовірності цього документу за обставин його виготовлення.

Відповідно до ч. 3 ст. 358 КПК України- якщо долучений до матеріалів кримінального провадження або наданий суду особою, яка бере участь у кримінальному провадженні, для ознайомлення документ викликає сумнів у його достовірності, учасники судового провадження мають право просити суд виключити його з числа доказів і вирішувати справу на підставі інших доказів або призначити відповідну експертизу цього документа.

Так на думку сторони захисту виготовлення протоколу від 12.12.2016 року огляду, копіювання, помітки та вручення грошових коштів, а саме в автомобілі розташованому по вул. Сумській м. Харкові, за змістом якого і було здійснено огляд, копіювання, помітка та вручення ідентифікованих в такий спосіб засобів використаних при проведенні слідчого експерименту, купюр за зазначеними обставинами не могло бути здійснено в реальності їз за технічних умов саме в автомобілі, оскільки виготовлення протоколу способом з використанням роботи принтеру в умовах автомобільного живлення не вбачається за можливе, що ставить під сумнів достовірність документу і як наслідок його виключення з числа доказів.

Такі обставини, щодо неможливості саме в автомобілі проведення виготовлення протоколу помітки і вручення грошових коштів в такий спосіб стороною захисту суду вмотивовано і аргументовно не доведені, а отже вважаючи, що такі сумніви виникли і існують тільки на припущеннях сторони захисту, - підстав для прийняття рішення саме про виключення зазначеного протоколу із числа доказів суд не вбачає. При цьому, питання оцінки допустимості такого доказу приймається судом з урахуванням оцінки доказів вцілому, як недопустимих, отриманих в спосіб внаслідок істотного порушення прав та свобод людини.

Проводячи подальший аналіз обставин у справі, які прокурор вважав встановленими, суд вдається до дослідження "активності дій» зі сторони ОСОБА_33 , а також ОСОБА_5 підкреслюючи, що Європейський Суд неодноразово також відзначив у своїй практиці (рішення Європейського Суду "Баннікова проти Росії), що негласні операції повинні проводитися істотно в пасивному режимі за відсутності надання тиску на заявника для здійснення злочину за рахунок таких заходів, як прийняття на себе ініціативи в контактах із заявником, наполегливе примушення, обіцянка фінансової вигоди або звернення до відчуттів співчуття заявника. Також, важливе значення має аналіз таких дій як ініціатива у зв`язку з обвинуваченим, оновлення пропозиції, незважаючи на його первинну відмову, настійне спонукання.

В справі, що розглядається судом, ситуація виглядає таким чином, що саме ОСОБА_7 був ініціатором зустрічі 12.12.2016 року, під час якої, за допомогою правоохоронних органів були використанні засоби відео і аудіо фіксації, які застосовувались за допомогою активних дій ОСОБА_7 по відношенню до ОСОБА_5 . При цьому і сама зустріч ОСОБА_7 з ОСОБА_5 12.12.2016 року за місцем роботи обвинуваченої, на думку сторони захисту, виглядає не випадковою, а заздалегідь спланованою, що не спростовано стороною обвинувачення.

Під час судового розгляду стороною обвинувачення надавались для дослідження - протокол про наслідки проведення негласної слідчої (розшукової) дії: аудіо-, відеоконтроль особи від 15.12.2016 року за наслідком якої зафіксована розмова між ОСОБА_7 та ОСОБА_5 12.12.2016 року (том 2 а.с. 185-201);

- протокол від 17.01.2017 року про наслідки проведення негласної слідчої (розшукової дії): зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж, згідно якого зафіксовано зміст розмов за період з 10.12.2016 року по 06.01.2017 року за абонентським номером НОМЕР_2 та НОМЕР_3 , якими користувалась ОСОБА_5 . Зокрема зафіксовані розмови за участі ОСОБА_5 , ОСОБА_8 , ОСОБА_7 , невстановленої особи на ім`я ОСОБА_23 , невстановленої особи на ім`я ОСОБА_24 . (том 3 а.с. 36-40)

- звуко - та відеозаписи розмов ОСОБА_5 , зафіксовані на картах пам`яті за реєстр. №№ 94УВБ, 95УВБ, 96УВБ (том 3 а.с. 81).

- висновок судово криміналістичної експертизи відео-, звукозапису № 703 від 27.01.2017 року, згідно якого текстове відтворення змісту розмов, які зафіксовані на фрагментах відеофонограм та фонограм (записаних на карті пам`яті №№ 94УВБ, 96УВБ), наведено в Додатку А до даного висновку. Отримані скріншоти (момент передачі предметів, схожих на грошові кошти) наведені у додатку А у хронологічному порядку по тексту фонограми. Слова (фрази, репліки) в розмовах позначені у текстах розмов як «Неизв.2» - належать ОСОБА_5 . Слова (фрази, репліки) в розмовах позначені у текстах розмов як «Неизв.1» - належать не ОСОБА_5 , а іншій особі. Визначити належність слів (фраз, реплік) в розмовах позначених як «Неизв.?» не представилось можливим через непридатність характеристик голосу цих дикторів для проведення інструментальних ідентифікаційних досліджень. Додаток ОСОБА_26 : тексти розмов. (том 3 а. с. 2-18).

Ретельний аналіз аудіо і відеозаписів та відповідних протоколів складених за результатами проведення НСРД, на переконання суду, свідчить, що саме ОСОБА_7 був не тільки ініціатором зустрічі з ОСОБА_5 12.12.2016 року, а й доволі «активним» ініціатором в спілкуванні.

Важливим в цій ситуації є характер розмов між ОСОБА_7 і ОСОБА_5 при зустрічі 12.12.2016 року.

В розмові, яка відбувалась 12.12.2016 року ОСОБА_7 дійсно був ініціатором розмов, він першим почав запитувати ОСОБА_5 «Скока, скока денег. Триста баксов». В подальшому ОСОБА_7 неодноразово, наполегливо перепитував у ОСОБА_36 кому треба передавати гроші, на що остання відповідала, що їй нічого не потрібно.

Виходячи із змісту розмов, які відбувались 12.12.2016 року, можна побачити, що ОСОБА_7 постійно звертається до ОСОБА_5 з питаннями про вирішення проблем в його інтересах, розпитуючи механізм їх вирішення, діалог розмов не містить прохань чи вимог обвинуваченої про надання їй неправомірної вигоди, а ОСОБА_37 в розмові є "домінуючим, виступає її лідером.

Як зазначено вище, в розмовах між ОСОБА_32 та ОСОБА_36 саме перший виступає активним лідером таких розмов. Навіть і під кінець зустрічі 12.12.2016 року ОСОБА_37 неодноразово і наполегливо з`ясовував у ОСОБА_36 , що він «должен» їй і отримавши відповідь «Нет. Мне ничего, я тебе просто помогла, ти ж мой друг. Мало ли».

Наведене, за висновком суду, безумовно свідчить про наявність в діях ОСОБА_33 ознак наполегливості і підбурювання ОСОБА_5 до отриманя коштів. Важливим є і те, що доводи сторони захисту про наявність по справі ознак притаманних провокації і підбурювання до вчинення злочину стороною обвинувачення спростовані не були.

За висновком судово криміналістичної експертизи відео-, звукозапису № 703 від 27.01.2017 року, згідно якого текстове відтворення змісту розмов, які зафіксовані на фрагментах відеофонограм та фонограм (записаних на карті пам`яті №№ 94УВБ, 96УВБ), наведено в Додатку А до даного висновку. Слова (фрази, репліки) в розмовах позначені у текстах розмов як «Неизв.2» - належать ОСОБА_5 . Слова (фрази, репліки) в розмовах позначені у текстах розмов як «Неизв.1» - належать не ОСОБА_5 , а іншій особі. Про те хто ця інша особа стороною обвинувачення доказово не підтверджено, про що і зазначалось стороною захисту під час судового розгляду.

Таким чином доводи сторони захисту щодо наявності в справі ознак провокації, підбурювання і підстав вважати, що заявник ОСОБА_37 , діяв активно (можливо і за вказівкою правоохоронних органів), спрямовуючі свої дії на створення ситуації, в якій поведінку ОСОБА_5 можна кваліфікувати, як злочин суд, за перевіркою і оцінкою оставин по справі вважає такими, що заслуговують на ретельну увагу при оцінці обставин кримінального провадження, оскільки зазначені доводи захисту про невинуватість ОСОБА_5 стороною обвинувачення не спростовані.

Обвинувачена ОСОБА_5 під час судового розгляду показала, що після затримання автомобіля ОСОБА_7 і внесення відомостей про злочин до ЄРДР, ОСОБА_7 , якого до зазначених обставин вона знала тривалий час, мала неодноразові спілкування з ним, він дійсно звертався до неї з проханнями вирішення питання, щодо повернення авто, проте вона відмовила йому, заявивши, що все буде вирішуватись по закону.

Рішення про закриття кримінального провадження № 0003632 було прийнято нею в межах її службових повноважень ще 27.11.2016 року, тобто за неділю до обставин інкримінованих їй стороною обвинувачення, а саме, що вона наче б то 01.12.2016 року в службовому кабінеті вимагала у ОСОБА_7 неправомірну вигоду за закриття кримінального провадження.

Зазначені обвинуваченою ОСОБА_5 обставини не тільки не спростовані, а навпаки підтверджені наданим прокурором для дослідження суду витягом з кримінального провадження № 003632 від 02.11.2016 року, зі змісту якого вбачається, що дані про закриття кримінального провадження в дійсності були внесені ОСОБА_5 ще 27.11.2016 року.

Обвинувачена ОСОБА_5 , не визнаючи вини за пред`явленим обвинуваченням, посилаючись на наявність ознак провокації щодо неї в даній справі, окрім іншого пояснила, що купюр у вигляді 300 доларів США від ОСОБА_33 12.12.2016 року вона не отримувала. Шость вважає, що сліди спецзасобу «Світлячок М» люминофора могли потрапити на її руки, але за інших обставин. Вона тривалий час при зустрічі з ОСОБА_10 як в службовому кабінеті так і в машині спілкувалась з останнім, пригощала його кавою в кабінеті, взагалі ОСОБА_29 за руки і оскільки під час помітки і вручення зазначених купюр безпосередньо в руки ОСОБА_35 ніяких заходів щодо унеможливлення спонтанного потрапляння спецзасобу з його рук на інші об`єкти не приймалось - вона не виключає, що саме в такий спосіб спецзасіб міг потрапити на її руки. В машині грошових купюр від ОСОБА_33 вона не отримувала, в руки їх не брала і яким чином вони попали в її сумку їй не відомо. Так ОСОБА_10 неодноразово і наполегливо при зустрічі 12.12.2016 року заявляв, що він хоче її «отблагодарить», проте вона в категоричній формі заявляла йому, що їй нічого від нього не треба і такою черговою відмовою були її слова в машині біля метро до якого її і підвіз ОСОБА_37 на машині оперативного співробітника поліціїї, як це з`ясувалось пізніше. Приятельський характер доволі тривалих відносин у них з ОСОБА_32 інколи спонукав в наданні йому консультацій, іншої допомоги, але останні ніколи не носили противозаконного характеру. З яких підстав ОСОБА_37 звертався до правоохоронних органів з заявою про вчинення нею злочину і безпосередньо приймав активну участь у проведенні негласних слідчих дій, а фактично на її думку в провокативних діях під час проведення слідчого експерименту особисто стосоно неї - для неї залишається відкритим питанням.

Зазначені обвинуваченою ОСОБА_5 такі обставини по справі і доводи про її невинуватість стороною обвинувачення під час судового розгляду не спростовані.

Окрім цього суд звертає увагу на наступні обставини в кримінальному провадженні. При дослідженні доказів сторони обвинувачення під час судового розгляду а саме протоколу від 12.12.2016 року огляду, копіювання, помітки та вручення ідентифікованих засобів купюр, встановлено, що зазначені в протоколі три купюри по 100 (сто) доларів США, надані особисто ОСОБА_7 , шляхом нанесення аерозолю спеціального засобу на їх поверхню, були помічені спеціальним люмінесцентним засобом «Светлячок-М, та після огляду, копіювання та помітки вручені ОСОБА_35 для подальшого проведення оперативних заходів в ході слідчого експерименту з метою отримання фактичних даних у кримінальному провадженні.

Стороною захисту надана суду відповідь отримана на адвокатський запит зі змісту якої вбачається, що спеціальний засіб «Светлячок-М» на балансі в органах ГУ НП України в Харківській області не значиться, що, на думку захисту, свідчить про неправомірність його використання під час слідчого експерименту при проведенні таких оперативних заходів як помітка предметів неправомірної вигоди з метою доведеності фактів їх отримання, приймання.

Така неконтрольованість і невизначеність походження, як і по суті неофіційність використання оперативними співробітниками правоохоронного органу для помітки предметів неправомірної вигоди під час проведення заходів на виконання постанови прокурора про проведення спеціального слідчого експерименту контролю за вчиненням злочину такого спеціального засобу, як «Светлячок-М», котрий офіційно на балансі в органах ГУ НП України не значиться, ставить під сумнів як правомірність використання такого спецзасобу так і допустимість отриманих за наслідками його застосування результатів в якості фактичних даних у кримінальному провадженні, оскільки їх застосування при проведенні негласних слідчих (розшукових) дій в якості спеціальних засобів, які дозволяють в порядку передбаченому кримінальним процесуальним законодавством України, отримати інформацію про злочин, або особу, яка його вчинила є невід,ємною складовою як законності іх проведення так і використання отриманих внаслідок їх застосування відомостей в якості допустимих доказів у кримінальному провадженні.

Зазначені стороною захисту такі обставини в кримінальному провадженні щодо законності проведення негласних слідчих (розшукових) дій в ході досудового розслідування стороною обвинувачення під час судового розгляду не спростовані.

Підводячи підсумок аналізу щодо можливої провокації в даній справі суд звертає увагу, що він розуміє труднощі, пов`язані з пошуком і збором доказів з метою виявлення і розслідування злочинів. Щоб виконати це завдання, їм доводиться вдаватися до використання таємних агентів, інформаторів і спеціальних засобів і методів, особливо в боротьбі з організованою злочинністю і корупцією.

Проте їх використання допускається за умови, що існують чіткі обмеження і гарантії, громадські інтереси не можуть виправдати використання доказів, отриманих не в спосіб і в порядку визначеному кримінальним процесуальним законодавством, а в результаті провокації чи підбурювання, оскільки це тягне за собою ризик абсолютного позбавлення обвинуваченого права на справедливий судовий розгляд.

Також, важливим є те, що стороною захисту було подано відповідну заяву про наявність провокації, а стороною обвинувачення будь-яких спростувань щодо відсутності провокації суду надано не було, зокрема, ні під час судового розгляду, ні в судових дебатах та не було наведено послідовних обґрунтувань про відсутність ознак провокації, сторона обвинувачення лише обмежилась загальними фразами про їх відсутність.

За загальним правилом допустимість доказів регулюється національним законодавством і національні суди самі вирішують приймати чи не приймати до уваги надані ним докази. Проте, всі докази отримані за допомогою провокації повинні бути виключені з доказової бази (пункти 133-135 рішення ЄСПЛ "Худобін проти Росії).

Перевіривши, шляхом безпосереднього дослідження обставин у кримінальному провадженні і перевірки їх доказами наданими сторонами крімінального провадження під час судового розгляду, оцінивши змістовність і вмотивованість доводів як сторони захисту так і сторони обвинувачення щодо наявності чи відсутності відповідних ознак, притаманних провокації злочину, - суд прийшов до висновоку щодо наявності у кримінальному провадженні за обвинуваченням ОСОБА_5 за ч.3 ст.368 КК України ознак провокації злочину, а отже докази здобуті в такий спосіб завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, не можуть бути використані у кримінальному провадженні і визнаються судом недопустимими.

В процесі судового розгляду при дослідженні документів, наданих суду стороною обвинувачення, а саме ухвал (том 2 а.с. 203-204, а.с.210-211) слідчого судді Апеляційного суду Харківської області від 06.12.2016 року, якими прокуратурі Харківської області надавався дозвіл на проведення негласної слідчої (розшукової) дії: аудіо-, відеоконтроль особи у публічно доступних місцях, публічно недоступних місцях та місцях, стосовно ОСОБА_21 , та дозвіл на проведення негласної слідчої (розшукової) дії: зняття інформації з транспортних (телекомунікаційних) мереж стосовно ОСОБА_21 - стороною захисту суду було заявлено клопотання щодо недопущення відомостей, що містяться в них як доказів оскільки стороною обвинувачення в недотримання положень ч.12 ст. 290 КПК України відкриття стороні захисту зазначених матеріалів кримінального провадження не було здійснено.

Стосовно даного звернення сторони захисту суд вважає за необхідне зазначити наступне.

Відповідно до ч. 2 ст. 290 КПК прокурор або слідчий за його дорученням зобов`язаний надати доступ до матеріалів досудового розслідування, які є в його розпорядженні, у тому числі будь-які докази, які самі по собі або в сукупності з іншими доказами можуть бути використані для доведення невинуватості або меншого ступеня винуватості обвинуваченого, або сприяти пом`якшенню покарання.

Що стосується процесуальних документів, які мають гриф секретності, то за змістом ст. ст. 85, 92, 290 КПК прокурор - процесуальний керівник зобов`язаний під час досудового розслідування заздалегідь ініціювати процедуру їх розсекречення одночасно с результатами НСРД і забезпечити відкриття цих документів на етапі закінчення досудового розслідування.

Частина дванадцята ст. 290 КПК України передбачає кримінальну процесуальну санкцію стосовно сторін кримінального провадження, яка реалізується в разі невиконання сторонами обов`язку щодо відкриття матеріалів. Вона полягає в тому, що в майбутньому суд не має права допустити відомості як докази у невідкритих матеріалах.

Згідно з ч. 1 ст. 86 КПК доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Обов`язковим елементом порядку отримання доказів в результаті НСРД є попередній дозвіл уповноважених суб`єктів (слідчого судді, прокурора, слідчого) на їх проведення.

Отже для доведення допустимості результатів НСРД мають бути відкриті не тільки результати цих дій, а й документи, які стали правовою підставою для їх проведення (клопотання слідчого, прокурора, їх постанови, доручення, ухвала слідчого судді), оскільки за змістом цих документів сторони можуть перевірити дотримання вимог кримінального процесуального закону щодо негласних слідчих (розшукових) дій.

Документи, які стали підставою для проведення негласних слідчих (розшукових) дій (НСРД), і які не було відкрито стороні захисту в порядку, передбаченому ст. 290 КПК, оскільки їх тоді не було у розпорядженні сторони обвинувачення (процесуальні документи не було розсекречено на момент відкриття стороною обвинувачення матеріалів кримінального провадження), можуть бути відкриті іншій стороні, але суд не має допустити відомості, що містяться в цих матеріалах кримінального провадження, як докази. Таких висновків дійшла Велика Палата Верховного Суду, розглянувши справу №751/7557/15-к.

Судом враховується, що в ухвалі слідчого судді про проведення НСРД фактично по суті немає відомостей, які можуть бути доказами у конкретному кримінальному провадженні. Ця ухвала за своєю правовою природою є процесуальною підставою для отримання доказів, але сам доказ вона не підміняє і у доказ не трансформується. Ухвала слідчого судді про проведення НСРД досліджується судом під час розгляду справи з метою оцінки допустимості доказів, отриманих в результаті НСРД.

Ухвали слідчого судді виступають правовою підставою проведення НСРД, з огляду на їх функціональне призначення щодо підтвердження допустимості доказової інформації, отриманої за результатами проведення таких дій, і за висновками Верховного Суду повинні перевірятися та враховуватися судом під час оцінки доказів.

Під час судового розгляду судом досліджувалися надані стороною обвинувачення, на вимогу суду, документи - ухвали слідчого судді Апеляційного суду Харківської області від 06.12.2016 року якими надавалися дозволи на проведення негласних слідчих (розшукових) дій, які відповідно до ч. 2 ст. 246 КПК України стали правовою підставою проведення негласних слідчих (розшукових) дій у кримінальному провадженні № 0001057, та які не було відкрито стороні захисту під час надання доступу до матеріалів досудового розслідування в порядку ст.290 КПК України.

Судом також безпосередньо були досліджені протоколи за наслідками проведених негласних слідчих (розшукових) дій у кримінальному провадженні № 0001057 і відповідні додатки долучені до цих протоколів. Заначені протоколи за наслідками проведених негласних слідчих (розшукових) дій були відкриті стороні захисту під час надання доступу до матеріалів досудового розслідування в порядку ст.290 КПК України.

Оскільки, за результатами перевірки обставин пред,явленого обвинувачення і оцінки їх наданих суду для дослідження під час судового розгляду доказами, суд переконливо прийшов до висновоку щодо наявності у кримінальному провадженні за обвинуваченням ОСОБА_5 за ч.3 ст.368 КК України ознак провокації і підбурювання до вчинення злочину, - докази здобуті в такий спосіб завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, не можуть бути використані у кримінальному провадженні.
Сторони кримінального провадження у змагальному процесі реалізовали, таким чином, перед судом свої права і мали можливість доведення суду своїх аргументів щодо допустимості, належності, достатньості доказів, зібраних по справі, а також можливості їх використання судом при прийнятті рішення за результатами судового розгляду .

Розглянувши повно і всебічно кримінальне провадження, проаналізувавши та оцінивши кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку, для прийняття відповідного процесуального рішення, у тому числі перевіривши і оцінивши усі доводи учасників судового провадження, суд прийшов до наступного висновку.

Відповідно до ч. 2 ст. 94 КПК України, жоден доказ не має наперед встановленої сили. При постановленні вироку суд за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді всіх обставин кримінального провадження в їх сукупності, керуючись законом, повинен оцінити кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного рішення та вирішення питань, зазначених у ст. 374 КПК України.

Відповідно до статті 62 Конституції України, положення якої знайшли подальшу конкретизацію в статті 17 КПК особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено упорядку, передбаченому цим Кодексом, і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи.

Стандарт доведення вини "поза розумним сумнівом означає, що при доведенні винуватості особи не повинно залишатися жодного "розумного сумніву в цьому, тоді як наявність такого "розумного сумніву у винуватості особи є підставою для його виправдання. Недоведена вина прирівнюється до доведеної невинуватості. При цьому, у справах щодо провокації стандарт доказування збільшується .

Наведений аналіз наданих для дослідження суду в процесі судового розгляду доказів і їх оцінка судом на належність, допустимість, достовірність, і як наслідок можливість їх використання у кримінальному провадженні дозволяють суду зробити висновки про те, що в даному кримінальному провадженні за обвинуваченням висунутим ОСОБА_5 за ч.3 ст.368 КК України стороною обвинувачення не доведено, що в діянні обвинуваченої є склад кримінального правопорушення відповідальність за яке передбачена ч.3 ст. 368 КК України.

Згідно з вимогами ст. 370 КПК України обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу.

Відповідно до п. 3 ч.1 ст. 373 КПК виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що в діянні обвинуваченої є склад кримінального правопорушення.

Суд, провівши у відповідності до положень ч. 1 ст. 337 КПК України, судовий розгляд даного кримінального провадження, згідно з якими, судовий розгляд проводиться лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, дотримуючись принципів змагальності сторін та свободи в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості, дотримуючись принципу диспозитивності, а саме, діючи в межах своїх повноважень та компетенції, вирішуючи лише ті питання, що винесені на його розгляд сторонами та віднесені до їх повноважень, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, забезпечивши необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків, безпосередньо дослідивши, надані сторонами кримінального провадження докази, давши їм належну оцінку, відповідно до вимог ст. 94 КПК України, - суд прийшов до висновку про виправдання ОСОБА_5 у вчиненні злочину передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України на підставі п.3 ч. 1 ст. 373 КПК України, оскільки стороною обвинувачення в цьому кримінальному провадженні не доведено, що в діянні обвинуваченої є склад кримінального правопорушення передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України.

Інші рішення, щодо питань, які вирішуються судом при ухваленні вироку.
Цивільний позов у кримінальному провадженні не заявлявся.

Підстав для обрання, зміни чи скасування запобіжного заходу стосовно ОСОБА_5 , яка визнається судом невинуватою - судом не вбачається.

Питання щодо долі речових доказів у крімінальному провадженні вирішуються судом у відповідності до положень ст. 100 КПК України.

При ухваленні судом виправдувального вироку процесуальні витрати у цому кримінальному проваджені, а саме витрати на залучення стороною обвинувачення експертів спеціалізованих державних установ, слід віднести за рахунок коштів державного бюджету.

На підставі викладеного, керуючись ст. 62 Конституції України, ст. 342 - 380 КПК України, суд
У Х В А Л И В :
ОСОБА_38 визнати невинуватою у вчиненні злочину передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, та на підставі п. 3 ч. 1 ст. 373 КПК України - виправдати за не доведеністю в діянні ОСОБА_5 складу кримінального правопорушення передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України.

Процесуальні витрати у кримінальному проваджені віднести за рахунок коштів державного бюджету.

Речові докази по справі - два ватних тампона зі змивами з правої та лівої руки ОСОБА_5 ; чистий (контрольний) ватний тампон; зразок спеціального люмінесцентного препарату на ватному тампоні після набрання вироком чинності знищити.

Купюри загальною сумою 300 (триста) доларів США в кількості 3 (три) купюри: DB18510121СВ2; КВ17843557DВ2; КВ65048754JВ2 - які знаходяться на зберіганні в прокуратурі Харьківської області після набрання вироком чинності повернути ОСОБА_7 .

Вирок може бути оскаржений до Харківського апеляційного суду через Орджонікідзевський районний суд м. Харкова протягом 30 днів з дня його проголошення.

Вирок суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо таку скаргу не буде подано. У разі подання апеляційної скарги вирок суду, якщо його не скасовано, набирає законної сили після ухвалення рішення судом апеляційної інстанції.

Копію вироку після його проголошення негайно вручити обвинуваченому та прокурору.

Головуючий суддя: ОСОБА_1