Житомирський апеляційний суд
Справа №295/8815/16-к Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Категорія ч.1 ст.119 КК України Доповідач ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 січня 2019 року

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Житомирського апеляційного суду в складі:

головуючого-судді: ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з участю секретаря: ОСОБА_5 ,
прокурора: ОСОБА_6 ,
обвинуваченого: ОСОБА_7 ,
захисника: ОСОБА_8 ,
потерпілої: ОСОБА_9 ,
розглянула у відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Житомирі кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора в кримінальному провадженні ОСОБА_10 на вирок Богунського районного суду м. Житомира від 03 вересня 2018 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Житомира, громадянина України, проживаючого АДРЕСА_1 , зареєстрованого. АДРЕСА_2 , пенсіонера, інваліда 2 групи, одруженого, на утриманні неповнолітніх дітей не має, раніше не судимого, -

визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ст. 119 ч. 1 КК України та призначено йому покарання у вигляді 4 років позбавлення волі.

Відповідно до статей 75 та 76 КК України звільнено засудженого від відбування призначеного покарання, якщо він протягом визначеного судом іспитового строку 3 роки не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки: періодично з`являтися на реєстрацію до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи.

Зараховано у строк відбуття покарання відповідно до ст. 72 КК України строк попереднього ув`язнення з 22 березня 2016 року по 1 квітня 2016 року.

Стягнуто з засудженого на користь держави процесуальні витрати, пов`язані з залученням експертів при проведенні судових експертиз у розмірі 880 грн. 40 коп..

Речові докази DVD-R диски з записами слідчого експерименту залишено в матеріалах провадження; змиви речовин, виріз з ковдри, рештки одягу знищити; документи, плащ палатку та одяг залишити у потерпілої.

Скасовано арешт на майно легковий автомобіль марки «ВАЗ-21140», д.н.з. НОМЕР_1 , повернуто його власнику.

Згідно вироку суду 05.03.2016 року близько 21-ї години за телефонним дзвінком невістки, щодо вчинення неправомірних дій її чоловіком відносно неї та їх малолітньої дитини, ОСОБА_7 приїхав до будинку по АДРЕСА_1 , де проживав його син ОСОБА_11 зі сім`єю. Син перебував у стані алкогольного сп`яніння та на зауваження батька щодо поведінки, продовжив конфлікт з батьком, під час якого ОСОБА_11 , не втримавшись на ногах, втратив рівновагу, впавши при цьому, та внаслідок дії невстановленого предмета із твердою плоскою поверхнею, отримав тілесні ушкодження у виді комбінованої травми голови. Вважаючи, що ОСОБА_11 помер, в цей же день у невстановлений час, ОСОБА_7 , з метою приховування смерті завантажив тіло до багажного відділення власного легкового автомобіля, за допомогою якого вивіз тіло на територію лісового масиву, розташованого у північно-західному напрямку, неподалік від «Корбутівського кладовища» м. Житомира, де в подальшому, вважаючи, що смерть ОСОБА_11 вже настала, не впевнившись у цьому внаслідок злочинної недбалості, облив тіло нафтопродуктом і підпалив, та закопав у верхній шар ґрунту. Відповідно до висновку судово-медичної експертизи смерть ОСОБА_11 настала внаслідок важкої комбінованої травми у вигляді відкритої черепно-мозкової травми, яка супроводжувалась синцем на обличчі, забійною раною на голові, крововиливами в м`які покрови голови, під оболонки і в речовину головного мозку, опіків 3 ст. на голові, що мають ознаки тяжких по причині загрози для життя, та знаходяться в прямому причинному зв`язку зі смертю. Своїми діями, які виразились у вбивстві через необережність, ОСОБА_7 , вчинив кримінальне правопорушення за ч. 1 ст. 119 КК України.

В апеляційній скарзі прокурор по кримінальному провадженню ОСОБА_10 просить вирок Богунського районного суду міста Житомира від 03.09.2018 року відносно ОСОБА_12 за ч. 1 ст. 119 КК України скасувати; ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК України, та призначити йому покарання у виді 7 років позбавлення волі. Стверджує, що всі зібрані під час досудового розслідування та досліджені в суді докази, слідчі дії ОСОБА_7 слід кваліфікувати саме за ч. 1 ст. 115 КК України, оскільки, на думку сторони державного обвинувачення, вина ОСОБА_7 у вчиненні вказаного діяння знайшла в суді своє об`єктивне підтвердження та доведена в повному обсязі. Стверджує, що дії ОСОБА_7 слід кваліфікувати саме за ч. 1 ст. 115 КК України, оскільки, на думку сторони державного обвинувачення, вина ОСОБА_7 у вчиненні вказаного діяння знайшла в суді своє об`єктивне підтвердження та доведена в повному обсязі. Суд помилково дійшов висновку, про те що обвинувачений ОСОБА_7 не усвідомлював суспільно небезпечний характер та наслідки своїх дій внаслідок злочинної недбалості, та не бажав смерті потерпілому, хоча повинен був і міг передбачити їх наслідки, оскільки дані обставини цілком спростовуються наданими стороною обвинувачення та дослідженими у суді доказами, а саме:

-показаннями потерпілої ОСОБА_9 , свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_14 ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , показаннями експерта ОСОБА_18 , а також письмовими документами що мають доказове значення, дослідженими під час судового слідства, зокрема:

-протоколом огляду місця події, за адресою: АДРЕСА_3 від 22.03.2016 року;

- протоколом огляду місця події, за адресою: АДРЕСА_1 від 23.03.2016 року;

-протоколом огляду місця події, проведеного за адресою: Житомирський район, «Корбутівське кладовище» від 23.03.2016 року, в ході якого виявлено та направлено для проведення розтину в морг та дослідження обгорілий труп ОСОБА_11 ;

-протоколом огляду трупа, за адресою: смт. Гуйва, Житомирського району від 24.03.2016 року;

-протоколом огляду місця події, за адресою: АДРЕСА_2 від 23.03.2016 року;

-протоколами огляду предметів, вилучених під час досудового розслідування від 20.04.2016 року, від 25.04.2016 року;

- висновками ряду проведених: судово-медичних, цитологічних, імунологічних, медико-криміналістичних експертиз, амбулаторно-судово-психіатричної експертизи, амбулаторної комісійної судово-медичної експертизи, експертизи нафтопродуктів та паливно-мастильних матеріалів, а також протоколами слідчих експериментів, проведених за участю свідка за участю підозрюваного ОСОБА_7 (із відеофіксацією на DVD-диск) від 22.03.2016 року та від 23.03.2016 року та дослідженими в суді відеозаписами протоколів проведення слідчих експериментів на двох DVD-дисках, тощо.

Суд першої інстанції при кваліфікації дій засудженого ОСОБА_7 хибно кваліфікував діяння вчинене останнім за ч.1 ст.119 КК України, а не за ч.1 ст.115 КК України, як зазначено в обвинувальному акті, та неправильно застосовано норми закону України про кримінальну відповідальність.

Дружина померлого та невістка обвинуваченого ОСОБА_19 , яка є медичним працівником, і бачила ОСОБА_11 в той день з травмою голови, повідомила своєму свекру та обвинуваченому про наявні ознаки смерті потерпілого (протокол прийняття заяви про вчинення кримінального правопорушення - а.с. 42-47). Об`єктивно, ОСОБА_7 реально сприймав стан потерпілого як мертвого, а відтак передбачати наслідки завдання дійсної смерті палінням та закопуванням його тіла не міг. Відповідно до абз. 3 п. 26 Постанови пленуму ВСУ №2 «Вбивство чи заподіяння тілесних ушкоджень, внаслідок злочинної самовпевненості необхідно відмежовувати від учинення цих діянь із непрямим умислом (коли винна особа передбачала і свідомо припускала настання відповідних наслідків, не розраховуючи при цьому на якість, конкретні обставини, які могли б його відвернути), а вбивство чи заподіяння тілесних ушкоджень внаслідок злочинної недбалості - від невинного заподіяння шкоди (коли особа не передбачала настання відповідних наслідків, не повинна була і (або) не могла його передбачати)». Дії ОСОБА_7 у своїй послідовності мають ознаки спричинення тяжких тілесних ушкоджень з необережності, що в наступному призвели до заподіяння смерті потерпілого, через неможливість сприйняття та розуміння дійсних обставин самим обвинуваченим. Щодо показань свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 то останні в судовому засіданні лише підтвердили, що можуть охарактеризувати обвинуваченого з позитивної сторони, а щодо обставин події, яка відбулась 05.03.2016 року їм нічого не відомо. Таким чином показання вказаних свідків не можуть бути доказами вчинення ОСОБА_7 умисного вбивства. Потерпіла ОСОБА_9 пояснила, що про обставини події, яка відбулась 05.03.2016 року їй стало відомо лише після приїзду працівників поліції.

В поданих запереченнях захисник ОСОБА_8 просить вирок Богунського районного суду м. Житомира від 03.09.2018 року по справі №295/8815/18, яким ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 119 КК України, залишити без змін, а апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_20 залишити без задоволення. Відповідно до висновку судово-медичної експертизи №319, проведеної лікарем-експертом ОСОБА_21 (а.с. 125-128) «Причиною смерті ОСОБА_11 явилась важка комбінована травма, яка супроводжувалась відкритою черепно-мозковою травмою і опіками 3 ступеня на голові» (п. 2 підсумкової частини). Експерт не виключає можливості отримання черепно-мозокової травми, враховуючи напрямок дії травмуючої сили (з-заду на перед і з низу до гори по відношенню до осі тіла трупа) в наслідок як від удару тупим твердим предметом, так і від падіння на нього (з прискоренням або без такого). Окрім цього, у висновку зазначається, що додатковим фактором, що перебуває у причинному зв`язку зі смертю є опіки, отримані від дії джерела високої температури. Слід зазначити, що хоча експерт і визначає отримані тілесні ушкодження, які перебувають у прямому зв`язку до причини смерті потерпілого ОСОБА_11 , а саме черепно-мозкова травма та опіки м`яких тканин, як «комбінована травма», натомість ним наводиться послідовність отримання таких ушкоджень: «Важка комбінована відкрита черепно-мозкова травма і опіки м`яких тканин голови мають ознаки тяжких по причині загрози для житія, виникли від дії твердого тупого предмету з плоскою переважаючою поверхнею який діяв в напрямку ззаду наперед та знизу догори по відношенню до вертикальної осі тіла з послідуючою дією джерела високої температури, можливо вогню від запалювання бензину, про що свідчить його запах від останків трупа» (її. 2 підсумкової частини). В сукупності дані обставини були підтверджені висновком № 59 судово-медичної комісійної експертизи (а.с. 176-180). з метою надання роз`яснень зазначених судово-медичних висновків під час судового розгляду був допитаний експерт ОСОБА_18 (Голова експертної комісії). Так, у судовому засіданні, що відбулося 07.02.2017 року експерт підтвердив, що всі отримані тілесні ушкодження у потерпілого ОСОБА_11 , які перебувають у прямому зв`язку з його смертю утворились приблизно в єдиний проміжок часу. Черепно-мозкова травма була отримана, імовірніше за все, від падіння з висоти власного зросту на плоску поверхню з необмеженою контактуючою поверхнею (підлога, шафа, стіл тощо), як під дією прискорення, так і без такого. Такі висновки експертів підтверджують обставини, які зазначались обвинуваченим ОСОБА_7 , що до подій, які відбувались у домоволодінні останнього, а саме щодо сварки, боротьби та падіння потерпілого ОСОБА_11 . Крім того, в обох експертних висновках (СМЕ №319 та СМКЕ №59) зазначається, що на тілі трупа ОСОБА_11 відсутні будь-які ознаки активного супротиву потерпілого та боротьби. Це підтверджує перебування потерпілого після отримання травми голови у непритомному стані, або такому стані, який міг бути сприйнятий обвинуваченим як настання смерті потерпілого (згідно висновку СМКЕ 1-3 години). Таким чином, судом першої інстанції вірно було оцінено всі обставини та докази по справі в своїй сукупності, внаслідок чого було змінено правову кваліфікацію дій ОСОБА_7 з ч.1 ст.119 КК України. Об`єктивно, ОСОБА_7 реально сприймав стан потерпілого як мертвого, а відтак передбачати наслідки завдання дійсної смерті палінням та закопуванням його тіла не міг. Відповідно до абз. З п. 26 Постанови пленуму ВСУ №2 «Вбивство чи заподіяння тілесних ушкоджень, внаслідок злочинної самовпевненості необхідно відмежовувати від учинення цих діянь із непрямим умислом (коли винна особа передбачала і свідомо припускала настання відповідних наслідків, не розраховуючи при цьому на якість, конкретні обставини, які могли б його відвернути), а вбивство чи заподіяння тілесних ушкоджень внаслідок злочинної недбалості - від невинного заподіяння шкоди (коли особа не передбачала настання відповідних наслідків, не повинна була і (або) не могла його передбачати)». Таким чином, дії ОСОБА_7 у своїй послідовності мають ознаки спричинення тяжких тілесних ушкоджень з необережності, що в наступному призвели до заподіяння смерті потерпілого, через неможливість сприйняття та розуміння дійсних обставин самим обвинуваченим. Щодо показань свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 то останні в судовому засіданні лише підтвердили, що можуть охарактеризувати обвинуваченого з позитивної сторони, а щодо обставин події, яка відбулась 05.03.2016 року їм нічого не відомо. Таким чином показання вказаних свідків не і/южуть бути доказами вчинення ОСОБА_7 умисного вбивства. Потерпіла ОСОБА_9 пояснила, що про обставини події, яка відбулась 05.03.2016 року їй стало відомо лише після приїзду працівників поліції.

В судовому засіданні прокурор підтримав апеляційну скаргу, додатково зазначивши про те, викладення обставин вчинення ОСОБА_7 кримінального правопорушення, визнаних судом встановленими, є суперечливим, у зв`язку з чим вирок підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції.

Обвинувачений ОСОБА_7 та його захисник ОСОБА_8 заперечили проти апеляції прокурора з мотивів, викладених в письмових запереченнях захисника, просили вирок суду залишити без змін.

Заслухавши доповідь судді, доводи та пояснення учасників судового розгляду, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, виходячи з наступного.

Згідно ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.
Відповідно до ст.84 КПК України доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню. Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.

Статтею 94 даного Кодексу передбачено, що … суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.
Відповідно до положень п.2ч.3.ст. 374 цього Кодексу у мотивувальній частині обвинувального вироку зазначаються:
формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення;
статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений;
докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів;
мотиви зміни обвинувачення, підстави визнання частини обвинувачення необґрунтованою, якщо судом приймалися такі рішення;
обставини, які пом`якшують або обтяжують покарання;
мотиви призначення покарання, звільнення від відбування покарання, застосування примусових заходів медичного характеру при встановлені стану обмеженої осудності обвинуваченого, застосування примусового лікування відповідно до статті 96 Кримінального кодексу України, мотиви призначення громадського вихователя неповнолітньому;
підстави для задоволення цивільного позову або відмови у ньому, залишення його без розгляду;
мотиви ухвалення інших рішень щодо питань, які вирішуються судом при ухваленні вироку, та положення закону, якими керувався суд.
Однак з аналізу матеріалів кримінального провадження, ходу судового розгляду та змісту вироку вбачається, що судом першої інстанції зазначених положень Закону в повному обсязі дотримано не було, судом було допущено істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та неповнота судового розгляду, у зв`язку з чим вирок суду підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції

Так, з вироку вбачається, що судом допитано обвинуваченого ОСОБА_22 , потерпілу ОСОБА_19 , експерта ОСОБА_18 , який проводив експертизу №10/49 від 05.05.2016 року, досліджено протокол слідчого експеримента за участю обвинуваченого, зокрема відеозапис до нього. На підставі дослідженого суд першої інстанції встановив та мотивував у вироку, що дії обвинуваченого ОСОБА_7 від 5.03.2016 року під час конфлікту з загиблим не були направлені на заподіяння смерті останньому, що підтверджено висновком експертів про можливість отримання черепно-мозкової травми внаслідок падіння з висоти власного зросту, а не внаслідок нанесення ударів, що також підтверджує показання обвинуваченого про обставини отримання загиблим ушкодження. Окрім того, при огляді трупа не були виявлені тілесні ушкодження характерні для активного супротиву та боротьби, про що також вказано в експертних висновках. Додатковим фактором, що перебуває у причинному зв`язку зі смертю є опіки, отримані від дії джерела високої температури. Послідовність отримання таких ушкоджень визначена у висновках експертів, при цьому на першому місці стоїть травма голови, а в послідуючому «опіки м`яких тканин голови; все це у сукупності має ознаки тяжких по причині загрози для життя, виникли від дії твердого тупого предмету з плоскою переважаючою поверхнею який діяв в напрямку ззаду наперед та знизу догори по відношенню до вертикальної осі тіла з послідуючою дією джерела високої температури, можливо вогню від запалювання бензину, про що свідчить його запах від останків трупа». Оскільки обвинувачений сприйняв стан потерпілого після отримання травми голови як настання смерті, і його послідуючі дії, а саме спалення тіла потерпілого ОСОБА_11 з послідуючим його закопуванням, були направлені на приховування цієї обставини, тобто дії ОСОБА_7 у своїй послідовності мають ознаки спричинення тяжких тілесних ушкоджень з необережності, що в наступному призвели до заподіяння смерті потерпілого з необережності, через неможливість сприйняття та розуміння дійсних обставин самим обвинуваченим, про що суд першої інстанції виклав у вироку суду, чим встановив фактично інші обставини кримінального правопорушення.

Однак ухвалюючи таке рішення, на переконання колегії суддів, суд першої інстанції допустився порушень кримінального процесуального закону, з огляду на які та враховуючи встановлення судом іншої кваліфікації дій обвинуваченого ніж та, яка зазначена в обвинувальну акті, неможливо беззаперечно стверджувати про те, що судом прийнято законне і обгрунтоване рішення.

Так у вироку суду на підтвердження встановлених судом обставин вчиненого обвинуваченим ОСОБА_7 злочину зазначено пояснення обвинуваченого ОСОБА_23 , потерпілої ОСОБА_9 , свідків ОСОБА_14 , ОСОБА_13 , ОСОБА_15 , ОСОБА_24 , ОСОБА_25 та ОСОБА_17 , пояснення експерта ОСОБА_18 , а також письмові докази, а саме заява про скоєння злочину свідка ОСОБА_19 , висновки судово-медичних експертиз, та судової експертизи речовин, матеріалів і виробів.

При цьому судом зазначено, що висновок про необхідність кваліфікації дій обвинуваченого за ст.119 КК України здійснено ним на підставі оцінки наданих доказів в сукупності.

Разом з цим при перегляді криміналбьного провадження в апеляційному порядку колегією суддів було встановлено порушення судом положень КПК України щодо безпосереднього та повног дослідження доказів, наданих учасниками судового розгляду з подальшою їх оцінкою у відповідності до положень ст. 94 КПК України.

Так з журналу судового засідання від 16.09.2016 року (а.п.182) вбачається, прокурором ОСОБА_10 було заявлено клопотання про долучення письмових доказів, які, на його думку, підтверджують вину обвинуваченого за ч.1 ст.115 КК України, а саме: витяг з кримінального провадження; протокол прийняття зави про вчинене кримінальне правопорушення;протокол огляду місця події від 22.03.2016 року; квитанція про отримання на зберігання речових доказів; довідку №000881; висновок експерта №800; протокол затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину від 22.03.2016 року; заяву про дозвіл на проведення слідчого експерименту; протокол проведення слідчого експерименту; заяву про дозвіл на проведення огляду помешкання від 22.03.2016 року; протокол огляду місця події від 23.03.2016 року; протокол проведення слідчого експерименту від 23.03.2016 року; протокол огляду місця події від 23.03.2016 року; довідку про причину смерті від 29.03.2016 року; висновок експерта №319 від 23.05.2016 року; протокол отримання зразків для експертизи від 29.03.2016 року; протокол отримання зразків для експертизи від 30.03.2016 року; висновок експерта №370 від 12.04.2016 року; висновок експерта №121/ц від 08.04.2016 року; висновок експерта №10/49 від 05.05.2016 року; висновок судово-психіатричної експертизи №147-2016 року; протокол огляду предмету від 25.04.2016 року; висновок експерта №59 від 15.06.2016 року.

Судом згідно згаданого журналу судового засідання від 16.09.2016 року дане клопотання було задоволено, та дані докази були долучені до матеріалів кримінального провадження.

Проте з того ж самого журналу судового засідання вбачається, що в порушення загальних засад кримінального судочинства щодо безпосередності дослідження судом доказів та змагальності кримінального провадження, прокурором було наведено лише перелік вказаних доказів, і судом вони фактично безпосередньо не досліджувалися, вони були лише перелічені судом без дослідження їх змісту, в результаті чого учасники судового розгляду були позбавлені можливості висловлюватися з пригоду досліджених доказів.

Апеляційним судом було докладено зусиль щодо перевірки перевірити належності та повноти дослідження судом першої інстанції згаданих вище доказів шляхом прослуховування звукозапису судового засідання, однак при цьому було встановлено його відсутність на технічному носії інформації.

При цьому у вироку судом не зазначено вказані докази та не наведено їх оцінку у разі їх дослідження в судовому засіданні, як то зазначено в наведеному журналі.

Не досліджувалися безпосередньо судом також і докази, які характеризують обвинуваченого, долучені до матеріалів провадження судом за клопотанням захисника.

Крім того з журналу судового засідання від 16.05.2017 року вбачається, що судом досліджувався такий доказ, як протокол слідчого експерименту за участю підозрюваного ОСОБА_23 від 23.03.2016 року з переглядом відеозапису даної слідчої дії, однак посилання на даний доказ та його оцінка у вироку суду також відсутні.

Зазначені порушення з огляду на доводи та вимоги апеляційної скарги прокурора позбавляють апеляційний суд прийняти рішення в даному кримінальному провадженні, та є підставою у відповідності до положень ч.1, 2 ст. 412 КПК України для скасування вироку суду першої інстанції та у відповідності до положень ст. 415 КПК України для призначення нового розгляду провадження в суді першої інстанції, задовольнивши апеляційну скаргу прокурора частково.

При цьому у відповідності до ч.3 ст. 415 КПК України призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання. Усі наведені в апеляційній скарзі доводи повинні бути враховані судом першої інстанції при новому розгляді провадження , здійсненому з дотриманням усіх вимог КПК України та із правильним застосуванням норм про кримінальну відповідальність..
Керуючись ст. ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів, -

п о с т а н о в и л а:
Апеляційну скаргу прокурора в кримінальному провадженні ОСОБА_10 задовольнити частково.

Вирок Богунського районного суду м. Житомира від 03 вересня 2018 року щодо обвинуваченого ОСОБА_7 за ч.1 ст.119 КК України скасувати.

Призначити новий розгляд кримінального провадження щодо ОСОБА_7 за ч.1 ст.115 КК України в суді першої інстанції.

Ухвала набирає чинності негайно, оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді: