ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 641/4820/16-к Головуючий суддя І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/818/1197/18 Суддя доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 грудня 2018 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі:

Головуючого - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі - ОСОБА_5 ,

за участю прокурора - ОСОБА_6 ,

обвинувачених - ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

захисника - ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Харкові кримінальне провадження за апеляційними скаргами обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 на вирок Комінтернівського районного суду м. Харкова від 17 квітня 2018 року відносно ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , -

ВСТАНОВИЛА:
Цим вироком

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Харкова, громадянин України, українець, з середньою освітою, неодружений, не працює, без реєстрації, мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий:

1)16.11.2006 Комінтернівським районним судом м. Харкова за ч. 1 ст. 186 КК України до 2 років позбавлення волі. На підставі ст. 75, 76 КК України від відбування покарання звільнений з іспитовим строком на 1 рік;

2)01.07.2008 Комінтернівським районним судом м. Харкова за ч. 1 ст. 296 КК України до штрафу в розмірі 510 гривень;
3)27.08.2009 Комінтернівським районним судом м. Харкова за ч. 3 ст. 296, ст. 69, ч. 1 ст. 185, ст. 70 КК України до 1 року 3 місяців позбавлення волі, звільнився з Курязької ВК 03.02.2010 за відбуттям строку покарання;

4)08.09.2010 Фрунзенським районним судом м. Харкова за ст. 186 ч. 2 КК України до 4 років 6 позбавлення волі, звільнився 05.12.2014 з Божковської ВК Полтавської області (№ 16) за відбуттям строку покарання,

визнаний винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України та призначено йому покарання у вигляді чотирьох років шести місяців позбавлення волі.

Термін відбуття покарання ОСОБА_7 обчислено з моменту його затримання, тобто з 09 квітня 2016 року.

Запобіжний захід стосовно ОСОБА_7 у вигляді тримання під вартою у Харківській установі виконання покарань УДПтС в Харківській області, до набрання вироком законної сили - залишено без змін.

Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України зараховано ОСОБА_7 термін попереднього ув`язнення з 09 квітня 2016 року по 20 червня 2017 року включно, тобто до дня набрання чинності Законом України «Про внесення зміни до КК України щодо правила складання покарань та зарахування попереднього ув`язнення» № 2046-VIII від 18.05.2017 із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, а з 21 червня 2017 року по день набрання вироком законної сили із розрахунку день за день.

Стягнено з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_10 суму матеріальної шкоди, заподіяної внаслідок вчинення злочину в розмірі 2235 (дві тисячі двісті тридцять п`ять) гривень.

Судові витрати, пов`язані з проведенням судової товарознавчої експертизи № 1100 від 13.04.2016 в сумі 351 (триста п`ятдесят одна) гривня 84 копійки, стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави.

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженець м. Харкова, громадянин України, українець, з середньою освітою, неодружений, не працює, зареєстрований та мешкає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимий: 23.11.2015 Ленінським районним судом м. Харкова за ст. 185 ч. 1 КК України до 1 року позбавлення волі із застосуванням ст. 75 КК України з іспитовим строком на 1 рік,

визнаний винним у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 187 КК України, та йому призначено покарання у вигляді чотирьох років позбавлення волі.

На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків, шляхом часткового складання покарань, до призначеного покарання частково приєднано покарання, не відбуте за вироком Ленінського районного суду м. Харкова від 23 листопада 2015 року та остаточно призначено ОСОБА_8 покарання у вигляді чотирьох років шести місяців позбавлення волі.

Термін відбуття покарання ОСОБА_8 обчислено з моменту його затримання, тобто з 09 квітня 2016 року.

Запобіжний захід стосовно ОСОБА_8 у вигляді тримання під вартою у Харківській установі виконання покарань УДПтС в Харківській області, до набрання вироком законної сили - залишено без змін.

Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України зараховано ОСОБА_8 термін попереднього ув`язнення з 09 квітня 2016 року по 20 червня 2017 року включно, тобто до дня набрання чинності Законом України «Про внесення зміни до КК України щодо правила складання покарань та зарахування попереднього ув`язнення» № 2046-VIII від 18.05.2017 із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, а з 21 червня 2017 року по день набрання вироком законної сили із розрахунку день за день.

Долю речових доказів вирішено відповідно до ст. 100 КПК України.

Згідно вироку, 11 лютого 2016 року близько 01 години 10 хвилин, ОСОБА_7 знаходився разом з раніше знайомими ОСОБА_8 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , біля будинку №53 по вул. Зерновій в м. Харкові, збоку якого побачив раніше незнайому йому ОСОБА_10 , яка стояла, прихилившись спиною до стіни будинку. ОСОБА_7 , зрозумівши за зовнішніми ознаками поведінки, що остання знаходиться в стані алкогольного сп`яніння, реалізуючи свій раптово виниклий злочинний намір, спрямований на збагачення за чужий рахунок, діючи повторно, умисно, з корисливих мотивів, усвідомлюючи суспільно-небезпечні наслідки свого діяння та бажаючи їх настання, нічого не пояснюючи ОСОБА_8 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , які залишились на відстані 3 метрів, спостерігаючи за його діями, попрямував до ОСОБА_10 , яка в цей час розмовляла зі своїм сином по мобільному телефону. ОСОБА_7 підійшов впритул до ОСОБА_10 та запитав, що вона робить на вулиці в такий час, остання, продовжуючи розмовляти по мобільному телефону, розвернулась від ОСОБА_7 правим боком та попрямувала у бік кута вищевказаного будинку поряд з першим під`їздом. В цей час, ОСОБА_7 , знаходячись збоку праворуч за ОСОБА_10 , мовчки, відкрито з руки останньої, шляхом ривка, вихопив мобільний телефон марки «LENOVO-A6000», вартістю 2 235 грн. Далі, ОСОБА_7 , продовжуючи свої злочинні дії, спрямовані на відкрите заволодіння майном ОСОБА_10 , другу свою руку сунув у праву порожню кишеню куртки ОСОБА_10 , що остання відчула, однак не подала виду, щоб не провокувати ОСОБА_7 на інші злочинні дії, продовжила прямувати до місця мешкання. В свою чергу, ОСОБА_7 , нічого не знайшовши в кишені куртки ОСОБА_10 попрямував у бік б. 6/4 по провулку Зерновому в м. Харкові, розпорядившись майном потерпілої на свій розсуд.

Таким чином, ОСОБА_7 , діючи умисно, повторно, відкрито викрав мобільний телефон марки «LENOVO-A6000», який належить ОСОБА_10 , спричинивши останній матеріальну шкоду у розмірі 2235 грн..

Крім того, ОСОБА_8 , 11 лютого 2016 року близько 01 години 10 хвилин, знаходячись разом з раніше знайомими ОСОБА_7 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 ,, біля будинку АДРЕСА_3 збоку якого побачив раніше незнайому йому ОСОБА_10 , до якої підійшов ОСОБА_7 та, поспілкувавшись з нею зник у невідомому напрямку. ОСОБА_8 , зрозумівши за зовнішніми ознаками поведінки, що остання в стані алкогольного сп`яніння, реалізуючи свій раптово виниклий злочинний намір, маючи умисел на напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із насильством, небезпечним для життя чи здоров`я особи, діючи умисно, попрямував за ОСОБА_10 , нічого не пояснюючи ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , які залишились на відстані 5 метрів з-за кута зазначеного будинку та спостерігали за діями останнього. ОСОБА_8 впритул підійшов до ОСОБА_10 , яка знаходилась до нього спиною та намагалась ключем відчинити двері у 2 під`їзд зазначеного будинку, мовчки наніс один удар викруткою, яку тримав в правій руці, в область поясниці справа ОСОБА_10 , спричинивши останній колото - різане поранення поперекової ділянки праворуч, яке є легким тілесним ушкодженням, що спричинило короткочасний розлад здоров`я, тим самим, застосувавши насилля, яке є небезпечним для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу. Внаслідок зазначених противоправних дій ОСОБА_8 , ОСОБА_10 впала на поверхню бетонного ганку перед дверима у 2 під`їзд. В цей час, ОСОБА_8 , продовжуючи реалізовувати свій злочинний намір, схилившись над ОСОБА_10 , через голову останньої стягнув з неї її жіночу сумку, яка не представляє матеріальної цінності для потерпілої, в середині якої знаходилися особисті речі потерпілої, а саме гаманець, з грошима в сумі 40 грн. та 4 долари США, що складає 100 грн. (згідно курсу валют, який встановлено НБУ на 11.02.2016, 100 доларів США- 2500 грн.).

Таким чином, ОСОБА_8 скоїв напад на ОСОБА_10 , спричинивши їй легкі тілесні ушкодження, що спричинили короткочасний розлад здоров`я потерпілої та заволодів майном останньої, спричинивши їй матеріальну шкоду на загальну суму 140 грн.

До початку апеляційного розгляду від прокурора у кримінальному провадженні надійшла відмова від поданої апеляційної скарги, у зв`язку з чим, її доводи не є предметом розгляду в апеляційному суді.

Обвинувачені ОСОБА_8 та ОСОБА_7 в своїх апеляційних скаргах просять вирок суду змінити, зарахувати в строк покарання строк їх попереднього ув`язнення з моменту затримання до вступу вироку в законну силу із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Заслухавши доповідь суддів, думку обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та захисника ОСОБА_9 , які підтримали апеляційні скарги, прокурора, дослідивши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги обвинувачених підлягають задоволенню, виходячи з наступного.
Згідно ч.1 ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

За вироком суду першої інстанції відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України зараховано ОСОБА_7 та ОСОБА_8 термін їх попереднього ув`язнення з 09 квітня 2016 року по 20 червня 2017 року включно, тобто до дня набрання чинності Законом України «Про внесення зміни до КК України щодо правила складання покарань та зарахування попереднього ув`язнення» № 2046-VIII від 18.05.2017 із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, а з 21 червня 2017 року по день набрання вироком законної сили із розрахунку день за день.

Відповідно до правового висновку Верховного Суду у справі №663/537/17 від 29 серпня 2018 року щодо застосування норми права, передбаченої ч. 5 ст. 72 КК України, якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII в силу як прямої, так і зворотної дії кримінального закону в часі.

Зазначені обставини при розгляді кримінального провадження судом першої інстанції не враховані, що свідчить про неправильне застосування Закону України про кримінальну відповідальність та згідно з п. 4 ч. 1 ст. 409, ч. 2 ст. 404 КПК України є підставою для зміни судового рішення.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_7 та ОСОБА_8 вчинили злочини до 20.06.2017 року та обоє перебувають під вартою з 9 квітня 2016 року, відтак до них підлягає застосуванню ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII.

Таким чином ОСОБА_7 та ОСОБА_8 належить зарахувати у строк покарання строк попереднього ув`язнення із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі з 9 квітня 2016 року до набрання вироком законної сили, тобто по 11 грудня 2018 року.
За вироком суду ОСОБА_7 та ОСОБА_8 призначено остаточне покарання у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі.
З огляду на це, ОСОБА_7 та ОСОБА_8 слід вважати такими, що повністю відбули призначене покарання, а відтак вони підлягають негайному звільненню з-під варти в залі суду.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів,-

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційні скарги обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8 задовольнити.

Вирок Комінтернівського районного суду м. Харкова від 17 квітня 2018 року відносно ОСОБА_7 , ОСОБА_8 змінити.

Відповідно до ч.5 ст. 72 КК України (в редакції 26.11.2015 року) зарахувати ОСОБА_8 в строк покарання строк попереднього ув`язнення з 9 квітня 2016 року по 11 грудня 2018 року із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Вважати ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , таким, що повністю відбув призначене покарання, та звільнити його з-під варти в залі суду негайно.

Відповідно до ч.5 ст. 72 КК України (в редакції 26.11.2015 року) зарахувати ОСОБА_7 в строк покарання строк попереднього ув`язнення з 9 квітня 2016 року по 11 грудня 2018 року із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Вважати ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , таким, що повністю відбув призначене покарання, та звільнити його з-під варти в залі суду негайно.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту її проголошення.

Головуючий
Судді -