Справа № 465/5005/15-к Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/228/18 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07 грудня 2018 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Львівського апеляційного суду в складі :

головуючого-судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря ОСОБА_5 ,

розглянувши в судовому засіданні матеріали кримінального провадження про обвинувачення:

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Баку, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 ,

за ч.2 ст. 187 КК України,

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Гянджа, проживаючого та зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_3 ,

за ч.2 ст.187 КК України,

з участю прокурора ОСОБА_8 ,
обвинуваченого ОСОБА_6 ,
та його захисника адвоката ОСОБА_9 ,

за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Франківського районного суду м. Львова від 02.11.2017 року,

в с т а н о в и л а :

вироком Франківського районного суду м. Львова ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 187 КК України, та призначено покарання із застосуванням ст. 69 КК України у виді 6 років позбавлення волі з конфіскацією майна.
Визнано ОСОБА_7 винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 187 КК України, та призначено покарання у виді 7 років позбавлення волі з конфіскацією майна.
Запобіжний захід ОСОБА_6 до вступу вироку в законну силу залишено попередній тримання під вартою.
Строк відбування покарання ОСОБА_6 вирішено рахувати з 8 червня 2015 року.
На підставі ч.5 ст. 72 КК України ОСОБА_6 зараховано у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 8 червня 2015 року по 21 червня 2017 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Запобіжний захід ОСОБА_7 до вступу вироку в законну силу залишено попередній тримання під вартою.
Строк відбування покарання ОСОБА_7 вирішено рахувати з 8 червня 2015 року.
На підставі ч.5 ст. 72 КК України ОСОБА_7 зараховано у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 8 червня 2015 року по 21 червня 2017 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Вирішено питання з процесуальними витратами.
ОСОБА_6 визнаний винним у тому, що 8.06.2015 року, близько 00:45 год., громадянин Азербайджанської Республіки ОСОБА_7 , маючи умисел на вчинення розбійного нападу з метою заволодіння чужим майном, за попередньою змовою з неповнолітнім громадянином Азербайджанської Республіки ОСОБА_6 , перебуваючи на АДРЕСА_4 , із застосуванням ножа, вчинили розбійний напад на ОСОБА_10 та ОСОБА_11 . В результаті чого, ОСОБА_6 ножем, який тримав у руках, наніс два удари в район грудей ОСОБА_10 , чим спричинив останньому тілесні ушкодження. В подальшому ОСОБА_7 спільно з ОСОБА_6 , застосувавши відносно ОСОБА_11 фізичну силу, яка в момент застосування була небезпечною для його життя та здоров`я, заволоділи його мобільним телефоном «LG G-З» з сім карткою оператора «Київстар» НОМЕР_1 та грошима в сумі 120 грн.
З місця вчинення кримінального правопорушення ОСОБА_7 та ОСОБА_6 оґли втекли. В подальшому працівниками Франківського РВ ЛМУ ГУ МВСУ у Львівській області на вул. Городоцька, 185, у м. Львові ОСОБА_7 та ОСОБА_6 були затримані.
Не погоджуючись з даним вироком, ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок Франківського районного суду м. Львова від 02.11.2018 року змінити та ухвалити нове рішення, яким визнати його винним у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч.2. ст. 187 КК України, та призначити йому покарання із застосуванням ст. 69 КК України, на підставі ч.5 ст. 72 КК України зарахувати йому у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 8 червня 2015 року по момент вступу вироку в законну силу, та звільнити його з-під варти з зали суду. Вирішити питання з процесуальними витратами, а саме: стягнути з нього в користь держави 736 грн. 56 коп. на залучення експертів НДЕКЦ при ГУМВСУ у Львівській області.
В обгрунтування доводів апеляційної скарги зазначає, що рішення суду першої інстанції є незаконним і таким, що підлягає скасуванню з підстав неправильного застосування Закону України про кримінальну відповідальність в частині призначення покарання. Вважає призначене суду першої інстанції покарання надто суворим та таким, що не відповідає особі обвинуваченого та просить призначити більш м`яке покарання.
Апелянт зазначає, що суд першої інстанції помилково зарахував йому у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 8 червня 2015 року по 21 червня 2017 року включно з розрахунком один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, хоча згідно Закону України про кримінальну відповідальність повинен був зарахувати з 8 червня 2015 року по день набрання вироку законної сили.
Обвинувачений пояснює, що суд першої інстанції вірно встановив обставини, які пом`якшують покарання, та відсутність обставин, які обтяжують покарання. Проте суд першої інстанції залишив поза увагою ту обставину, що обвинувачений є особою, яка раніше не притягувалася до кримінальної та адміністративної відповідальності.
Обвинувачений ОСОБА_6 оґли зазначає, що суд першої інстанції не розглянув питання доцільності застосування до нього вимог ст. 75 КК України, а обмежився лише вимогами ст. 69 КК України, призначивши покарання нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції інкримінованої йому статті. Однак, це покарання для нього, як для особи молодого віку, є надто суворим, тому він просить суд апеляційної інстанції пом`якшити покарання та обмежитись відбутим покаранням.
Крім того, обвинувачений просить суд апеляційної інстанції при ухваленні свого рішення зарахувати йому у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 8 червня 2015 року по день набрання вироком суду першої інстанції законної сили.
Заслухавши пояснення обвинуваченого ОСОБА_6 оґли, захисника обвинувачених ОСОБА_6 оґли та ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_9 на підтримання доводів апеляційної скарги, виступ прокурора ОСОБА_8 на заперечення доводів апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження, доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга обвинуваченого ОСОБА_6 не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до ч.1 ст. 404 КПК України апеляційний суд переглядає вирок в межах апеляційної скарги.
Висновок суду про доведеність вини ОСОБА_6 оґли та ОСОБА_7 у вчиненні зазначеного у вироку суду кримінального правопорушення відповідає фактичним обставинам справи і є обгрунтованим.

Наведеним у вироку доказам суд першої інстанції дав належну правову оцінку, вірно кваліфікував дії обвинувачених ОСОБА_6 оґли та ОСОБА_7 за ч.2 ст. 187 КК України. Оскільки фактичні обставини кримінального провадження ніким не оспорюються, колегія суддів не проводить детальний їх аналіз і відповідно до ст. 404 КПК України перевіряє вирок суду першої інстанції лише в межах апеляційної скарги.

Щодо покарання, з яким обвинувачений ОСОБА_6 не погоджується, то воно призначене судом з дотриманням вимог ст. 65 КК України: відповідає ступеню тяжкості вчиненого злочину (згідно з ст. 12 КК України злочин, передбачений ч.2 ст. 187 КК України, є тяжким злочином); обране з врахуванням обставин, які пом`якшують покарання, щире каяття, добровільне відшкодування завданого збитку, усунення заподіяної шкоди, вчинення злочину неповнолітнім; особи обвинуваченого, який несудимий, позитивно характеризується, на обліку в психоневрологічному диспансері та наркологічному диспансері не перебуває.

Також суд першої інстанції на виконання вимог ст. ст. 50, 65 КК України, умотивувавши своє рішення, призначив покарання із застосуванням ст. 69 КК України нижче нижчої межі, передбаченої санкцією інкримінованої статті з призначенням додаткового покарання, врахувавши при цьому наявність кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, та з урахуванням особи винного.

Суд правильно дійшов висновку про необхідність обрання ОСОБА_6 покарання саме у виді позбавлення волі та своє рішення мотивував у вироку.

Покликання обвинуваченого ОСОБА_6 на неврахування судом першої інстанції обставин, що характеризують особу обвинуваченого, кількох обставин, які пом`якшують покарання, відсутність обставин, які обтяжують покарання, як на підставу зміни вироку, колегія суддів до уваги не бере.

Призначивши ОСОБА_6 покарання шість років позбавлення волі, що є нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції ч.2 ст. 187 КК України, суд першої інстанції тим самим урахував усі обставини справи, наслідки злочину, наявність кількох обставин, що пом`якшують відповідальність та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного, відсутність матеріальних та моральних претензій з боку потерпілих, про що зазначив у вироку.

Підстав вважати, що призначене ОСОБА_6 покарання не відповідає ступеню тяжкості вчиненого злочину, особі обвинуваченого та обставинам, що пом`якшують покарання, через тяжкість покарання, немає. Доводи апеляційної скарги безпідставні.

Ті обставини, на які в апеляційній скарзі покликається обвинувачений як на підставу застосування ст. 75 КК України, зважаючи на обставини злочину, особу обвинуваченого та на призначене покарання, яке є справедливим і за своїм видом, і за розміром, колегія суддів до уваги не бере.

За змістом ст. 75 КК України звільнення від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України може мати місце лише за наявності передбачених законом передумов і є правом, а не обов`язком суду.

Колегія суддів з урахуванням в сукупності усіх обставин справи та особи обвинуваченого підстав для пом`якшення покарання, застосування ст. 75 КК України чи обрання покарання не пов`язаного з позбавлення волі ОСОБА_6 не вбачає.

З огляду на викладене колегія суддів визнає апеляційну скаргу необгрунтованою і приходить до висновку, що призначене обвинуваченому покарання у виді шести років позбавлення волі з конфіскацією майна є необхідним і достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів.

Вирок суду постановлений з дотриманням вимог ст. ст. 370-376 КПК України, є законним, обґрунтованим і вмотивованим, а тому підстав для його зміни немає.
Разом з тим, відповідно до ч.5 ст. 72 КК України (в редакції Закону України від 26.11.2015 № 838-VIIІ «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання») зарахування судом строку попереднього ув`язнення провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Ухвалою слідчого судді Франківського районного суду м. Львова від 10 червня 2015 року ОСОБА_6 обрано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою. Також ухвалою слідчого судді Франківського районного суду м. Львова від 10 червня 2015 року ОСОБА_7 обрано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою.

Колегія суддів погоджується з доводами апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_6 про те, що суд першої інстанції, в порушення вимог ч.5 ст. 72 КК України, помилково не зарахував обвинуваченому ОСОБА_6 строк попереднього ув`язнення в строк відбуття покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі з 8 червня 2015 року, тобто з часу фактичного затримання, до дати набрання вироком законної сили.
Враховуючи зазначені вимоги при постановлені ухвали на підставі ч.5 ст. 72 КК України слід зарахувати обвинуваченим ОСОБА_6 та ОСОБА_7 у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 8 червня 2015 року по 7 грудня 2018 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Керуючись ст. ст. 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а :

вирок Франківського районного суду м. Львова від 02.11.2017 року стосовно ОСОБА_6 та ОСОБА_7 залишити без змін, а апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 - без задоволення.

На підставі ч.5 ст. 72 КК України зарахувати ОСОБА_6 у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 8 червня 2015 року по 7 грудня 2018 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
На підставі ч.5 ст. 72 КК України зарахувати ОСОБА_7 у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 8 червня 2015 року по 7 грудня 2018 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Вважати ОСОБА_6 таким, що відбув призначене за вироком Франківського районного суду м. Львова від 02.11.2017 року покарання у виді шести років позбавлення волі та звільнити його з-під варти з зали суду негайно.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим ОСОБА_7 в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4