Постанова
Іменем України
12 грудня 2018 року
м. Київ
справа № 204/4728/17
Провадження № 51-7820 км 18
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,
суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
при секретарі ОСОБА_4 ,
за участю прокурора ОСОБА_5 ,
в режимі відеоконференції
захисника ОСОБА_6 ,
та
засудженої ОСОБА_7 ,

розглянув у судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за №0001305 за обвинуваченням
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , яка народилася у м. Дніпропетровськ, зареєстрована за адресою: АДРЕСА_1 , проживає по АДРЕСА_2 ,
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 186, ч. 2 ст. 186 КК України,
за касаційною скаргою засудженої ОСОБА_7 на вирок Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 21 лютого 2018 року та ухвалу Апеляційного суду Дніпропетровської області від 30 травня 2018 року.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами
першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 21 лютого 2018 року ОСОБА_7 засуджено за:
- ч. 1 ст. 186 КК України на 1 рік позбавлення волі;
- ч. 2 ст. 186 КК України на 4 роки позбавлення волі.
На підставі ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_7 остаточно визначено покарання 4 роки позбавлення волі.
Строк відбування покарання ОСОБА_7 ухвалено відраховувати з моменту фактичного затримання. Запобіжний захід залишено без зміни тримання під вартою.
Вирішені питання про речові докази, процесуальні витрати та цивільний позов у провадженні.
Ухвалою Апеляційного суду Дніпропетровської області від 30 травня 2018 року цей вирок залишено без зміни.
За вироком суду, ОСОБА_7 визнано винуватою у тому, що вона 1 червня 2017 року, приблизно о 11 год. 10 хв., знаходячись по вул. Робочій, 172 в м. Дніпро, шляхом ривка, відкрито викрала золотий ланцюжок потерпілої ОСОБА_8 , чим спричинила останній матеріальну шкоду на суму 8075, 59 грн.
25 червня 2017 року, приблизно о 12 год. 10 хв., ОСОБА_7 знаходячись по вул. Фабрично-Заводська, 3 - А в м. Дніпро, шляхом ривка, повторно відкрито викрала золотий ланцюжок та хрестик потерпілої ОСОБА_9 , чим спричинила останній матеріальну шкоду на суму 6428, 76 грн.
30 червня 2017 року, приблизно о 13 год. 40 хв., ОСОБА_7 знаходячись по вул. Фабрично-Заводська, 18 у м. Дніпро, шляхом ривка, повторно відкрито викрала золотий ланцюжок потерпілої ОСОБА_10 , чим спричинила останній матеріальну шкоду на суму 32046 грн.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
Як вбачається зі змісту касаційної скарги, засуджена ставить питання про скасування постановлених судових рішень та призначення нового розгляду в суді першої інстанції. Вказує на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та суворість призначеного покарання. Зазначає, що суд першої інстанції при призначенні покарання суд не взяв до уваги стан її здоров`я, наявність важких захворювань, що давало підстави для застосування ст. 75 КК України. Вважає за необхідне зарахувати в строк покарання строк її перебування під вартою з 1 липня 2017 року до вступу вироку в законну силу, відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України, в редакції Закону від 26 листопада 2015 року. Вказує, що апеляційний суд належним чином не перевірив доводи апеляцій сторони захисту, відповідей на них не надав, а тому ухвала не відповідає вимогам ст. 419 КПК України. Стверджує, що при призначенні покарання не враховано практику Європейського Суду.
Позиції учасників судового провадження
Засуджена та захисник підтримали доводи викладенні у касаційній скарзі і просили їх задовольнити.
Прокурор доводи касаційної скарги вважає необґрунтованими.
Мотиви Суду
Як убачається зі змісту касаційної скарги, доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні всіх епізодів інкримінованих кримінальних правопорушень та кваліфікація її дій за ч. 1 ст. 186, ч. 2 ст. 186 КК України, у касаційному порядку засудженою не оспорюються.
Що стосується доводів про суворість призначеного покарання, то суд дійшов наступного висновку.
Відповідно до вимог ст. 65 КК України, при призначенні покарання суд повинен урахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного, обставини, що обтяжують та пом`якшують покарання.
Згідно з ч. 2 ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Зазначених вимог закону дотримано. Зокрема, при призначенні покарання ОСОБА_7 в межах санкцій ч. ч. 1, 2 ст. 186 КК України, суд врахував ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, кількість епізодів зухвалих корисливих злочинів відносно жінок, дані про особу обвинуваченої, позицію потерпілих, які просили призначити суворе покарання.
Обґрунтовано визнано пом`якшуючою покарання обставиною стан здоров`я ОСОБА_7 .
Посилання ОСОБА_7 на те, що вона є інвалідом з дитинства та знаходиться на обліку в Дніпропетровському міському центрі профілактики та боротьбі за СНІДОМ з народження та має онкологічне захворювання, то ці обставини були враховані судом при призначені покарання.
Суд правильно зазначив, що наявність хвороб не завадили обвинуваченій відкрито та зухвало викрадати чуже майно, спричиняючи потерпілим як матеріальні збитки, так і моральні страждання, тому вказані захворювання не можуть бути визначені як такі, що істотно знижують ступінь тяжкості низки вчинених злочинів.
Посилання на наявність хвороб, як на обставину, що унеможливлює призначення ОСОБА_7 покарання у вигляді позбавлення волі, не ґрунтується на законі.
Питання про можливість звільнення особи, яка після вчинення злочину або постановлення вироку захворіла на тяжку хворобу, від покарання або подальшого його відбування, вирішується, відповідно до вимог ч. 2 ст. 84 КК України, за поданням начальника виправно-трудової установи чи слідчого ізолятора, спецчастини яких обслуговують лікарні для засуджених.

Медичне обстеження таких засуджених здійснюють спеціальні комісії. В матеріалах кримінальної справи такий висновок спеціальної лікарської комісії відсутній.
Правильним є і висновок суду про те, що ОСОБА_7 не намагалася працювати, забезпечувала себе матеріально за рахунок відкритого викрадання чужого майна. Після вчинення ряду злочинів, не приймала заходів для відшкодування завданої нею шкоди.
З урахуванням наведеного, судом обґрунтовано призначене покарання у межах санкцій статей обвинувачення. Правильно визначене ОСОБА_7 і остаточне покарання, відповідно до вимог ст. 70 КК України.
Доводи щодо суворості призначеного покарання були предметом апеляційного розгляду, який при їх перевірці вказав, що Конституційний Суд України в своєму рішенні зазначив: «Окремим виявом справедливості є питання відповідності покарання вчиненому злочину; категорія справедливості передбачає, що покарання за злочин повинно бути домірним злочину. Справедливе застосування норм права є не тільки те, що передбачений законом склад злочину та рамки покарання відповідатимуть один одному, а й те, що покарання має перебувати у справедливому співвідношенні із тяжкістю та обставинами скоєного і особою винного».
Справедливість покарання повинна визначатися з точки зору врахування інтересів усіх суб`єктів кримінально-правових відносин, у тому числі й потерпілих. Однією із умов досягнення цієї мети є відшкодування завданого злочином збитку або усунення заподіяної шкоди, а тому враховуючи думку потерпілих, апеляційний суд погодився з висновками суду першої інстанції щодо призначеного покарання в межах санкцій ч. ч. 1, 2 ст. 186 КК України та не знайшов підстав для застосування вимог ст. 75 КК України.
Статтею 17 Закону України від 23 лютого 2006 року «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» передбачено, що при розгляді справ суди застосовують Конвенцію та практику Суду як джерело права.
У справі «Бакланов проти Росії» (рішення від 09 червня 2005 року), та в справі «Фрізен проти Росії» (рішення від 24 березня 2005 року) Європейський Суд з прав людини зазначив, що «досягнення справедливого балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи лише тоді стає значимим, якщо встановлено, що під час відповідного втручання було дотримано принципу «законності» і воно не було свавільним».
Суд касаційної інстанції погоджується з призначеним покаранням у виді реального позбавлення волі і не вбачає підстав для скасування судових рішень у зв`язку із його суворістю, як про це йдеться у касаційній скарзі. Касаційний суд вважає, що у даній конкретній справі досягнуто справедливого балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи, під час відповідного втручання було дотримано принципу «законності» і воно не було свавільним».
Рішення про призначення ОСОБА_7 покарання належним чином умотивовано, воно є справедливим, необхідним і достатнім для виправлення засудженої та попередження нових правопорушень.
Що стосується доводів про неправильне застосування кримінального закону, при зарахуванні у строк покарання стоку попереднього ув`язнення, то суд дійшов наступного висновку.
Згідно з ч. 2 ст. 4 КК України злочинність і караність, а також інші кримінально-правові наслідки діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, що діяв на час вчинення цього діяння. Водночас, частиною 3 ст. 4 цього закону передбачено, що часом вчинення злочину визнається час вчинення особою передбаченої законом про кримінальну відповідальність дії або бездіяльності.
Частиною 3 ст. 5 КК України передбачено, що закон про кримінальну відповідальність, що частково пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, а частково посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, має зворотну дію у часі лише в тій частині, що пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи.
З матеріалів кримінального провадження убачається, що ОСОБА_7 злочин, передбачений ч. 1 ст. 186 КК України вчинила 1 червня 2018 року, тобто, в той час коли частиною 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України від 26 листопада 2015 року № 838-VIII «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання», було визначено, що зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Епізоди злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, ОСОБА_7 було вчинено на час дії редакції Закону України від 18 травня 2017 року № 2046-VIII «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення», яким ч. 5 ст. 72 КК України викладено в новій редакції, що передбачає зарахування попереднього ув`язнення судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті.

Остаточне покарання ОСОБА_7 , було визначено на підставі ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання, більш суворим. Попереднє ув`язнення щодо ОСОБА_7 застосовувалося починаючи з 1 липня 2017 року.
Враховуючи викладене, з огляду на ст. 5 КК України, ч. 1 ст. 58 Конституції України, зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання має здійснюватись відповідно до чинності редакції ч. 5 ст. 72 КК України, передбаченої ЗУ № 838-VIII.
Крім того, така позиція згоджується з правовим висновком Великої Палати Верховного Суду, який викладено у постанові від 29 серпня 2018 року, згідно з яким якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII , в силу як прямої, так і зворотної дії кримінального закону в часі.
Районний суд ухвалюючи вирок на вказані вимоги закону увагу не звернув, а апеляційний суд при постановленні свого рішення вказані порушення не усунув, тим самим суди допустили неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме не застосували закон, який підлягає застосуванню, що відповідно п. 2 ч. 1 ст. 438 КПК України є підставою для зміни оскаржуваних судових рішень.
Таким чином, ОСОБА_7 необхідно зарахувати у строк покарання строк попереднього ув`язнення, відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України, в редакції Закону №838-VIII, з розрахунку один день тримання під вартою за два дні позбавлення волі.
Керуючись ст. ст. 434, 436, 438 КПК України, суд

ухвалив:
Касаційну скаргу засудженої ОСОБА_7 задовольнити частково.
Вирок Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 21 лютого 2018 року та ухвалу Апеляційного суду Дніпропетровської області від 30 травня 2018 року щодо ОСОБА_7 змінити.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону №838-VIII, зарахувати ОСОБА_7 у строк покарання у виді позбавлення волі, строк її попереднього ув`язнення з 1 липня 2017 року по 30 травня 2018 року включно, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
У решті судові рішення залишити без зміни.
Постанова є остаточною і оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3