Постанова
іменем України

03 квітня 2019 року

м. Київ
справа № 534/1046/16
провадження № 51-643км18
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю секретаря
судового засідання ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,
засудженого ОСОБА_6 ,
захисника ОСОБА_7 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника ОСОБА_8 на ухвалу Апеляційного суду Полтавської області від 19 вересня 2017 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0001370, за обвинуваченням
ОСОБА_6 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця та жителя АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, останній раз вироком Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від 09.06.2016 за ч. 3 ст. 185 КК до 3 років 6 місяців позбавлення волі,
у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 122 Кримінального кодексу України (далі КК).
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Комсомольський міський суд Полтавської області вироком від 28 лютого 2017 року визнав винуватим та засудив ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 122 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки. Ухвалив стягнути з ОСОБА_6 на користь ОСОБА_9 5819,04 грн у рахунок відшкодування матеріальної шкоди та 10 000 грн - моральної шкоди.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК шляхом часткового складання покарань за цим вироком та попереднім вироком Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від 09 червня 2016 року ОСОБА_6 призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК ухвалено зарахувати ОСОБА_6 у строк відбуття покарання термін його переднього ув`язнення з 28 січня 2016 року по день набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Апеляційний суд Полтавської області ухвалою від 19 вересня 2017 року вирок суду першої інстанції залишив без змін, а апеляційні скарги засудженого ОСОБА_6 , захисника ОСОБА_10 та прокурора - без задоволення.
В порядку ст. 404 Кримінального процесуального кодексу України (далі КПК) на підставі ч. 5 ст. 72 КК постановив зарахувати ОСОБА_6 у строк відбуття покарання термін його переднього ув`язнення з 28 січня 2016 року по 20 червня 2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
За вироком суду ОСОБА_6 визнано винним і засуджено за те, що він за обставин, викладених у вироку, приблизно о 23:00 год. 02 жовтня 2015 року біля кафе-бару « ІНФОРМАЦІЯ_2 » на вул. Піонерській у с. Дмитрівка м. Горішні Плавні Полтавської області під час сварки з ОСОБА_9 на ґрунті раптових неприязних стосунків завдав останньому удар в обличчя, чим спричинив йому тілесне ушкодження середньої тяжкості, що спричинило тривалий розлад здоров`я.

Вимоги касаційної скарги і доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі захисник ОСОБА_8 , посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, ставить вимогу про скасування оскарженої ухвали апеляційного суду та призначення нового розгляду в суді апеляційної інстанції. Вважає, що апеляційний суд не надав належної оцінки доводам апеляційної скарги сторони захисту щодо відсутності у провадженні допустимих доказів винуватості ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованого йому злочину, не навів переконливих відповідей на ці доводи, не спростував їх. Крім того, на його думку, апеляційний суд безпідставно залишив без задоволення клопотання сторони захисту про виклик до суду для допиту в якості свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , чим було порушено право засудженого на захист.

Позиції інших учасників судового провадження
У судовому засіданні засуджений та його захисник підтримали касаційну скаргу, при цьому посилались на необхідність зарахування у строк відбування покарання, призначеного ОСОБА_6 за вироком у цьому кримінальному провадженні, строк його попереднього ув`язнення під час кримінального провадження за його обвинуваченням у вчиненні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 345 КК, за результатами якого цим же судом було ухвалено обвинувальний вирок від 14 грудня 2017 року.

Прокурор у судовому засіданні заперечувала проти задоволення касаційної скарги.

Мотиви Суду
Відповідно до ч. 2 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Перевіркою матеріалів кримінального провадження касаційний суд установив, що висновки про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованого йому злочину та про кваліфікацію його дій за цією нормою кримінального закону суди зробили на підставі доказів, досліджених та оцінених у сукупності з дотриманням вимог кримінального процесуального законодавства, що у судових рішеннях докладно мотивовано.
При цьому суд під час прийняття відповідного процесуального рішення згідно з положеннями ст. 94 КПК за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінював кожний доказ із точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів із точки зору достатності та взаємозв`язку.

Зокрема, винуватість засудженого ОСОБА_6 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 122 КК, підтверджується:

- наданими в судовому засіданні показаннями потерпілого ОСОБА_9 та свідка ОСОБА_14 , а також даними слідчих експериментів за їх участі;
- даними висновків судово-медичних експертиз;
- поясненнями експерта ОСОБА_15 тощо.
У процесі вивчення матеріалів кримінального провадження не було виявлено порушень вимог кримінального процесуального закону під час збирання й закріплення цих доказів, які б викликали сумніви у їх достовірності. Всі докази, якими суд обґрунтував обвинувачення, відповідають вимогам закону щодо їх допустимості, достовірності й достатності.
З огляду на викладене, за встановлених фактичних обставин, кваліфікація діяння ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 122 КК є правильною.
Призначене ОСОБА_6 покарання, на думку колегії суддів касаційного суду, повною мірою відповідає вимогам статей 50, 65 КК, є необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження вчинення ним нових злочинів.
Апеляційний суд переглянув вирок суду першої інстанції за апеляційними скаргами засудженого ОСОБА_6 , захисника ОСОБА_10 та прокурораіпостановив мотивовану ухвалу, якою залишив ці скарги без задоволення, а вирок без змін.
Зокрема, апеляційний суд дійшов обґрунтованого висновку про те, що доводи апеляційних скарг сторони захисту щодо завдання потерпілому тілесних ушкоджень невідомими особами спростовуються дослідженими в суді першої інстанції доказами і є способом захисту ОСОБА_6 з метою уникнення від кримінальної відповідальності.
Крім цього, з матеріалів кримінального провадження видно, що судово-медичні експертизи проводились на основі медичної документації, вилученої на підставі ухвали слідчого судді Комсомольського міського суду Полтавської області від 03 квітня 2016 року.
Ті факти, що ухвалою слідчого судді від 03 квітня 2016 року було надано дозвіл на вилучення медичної документації щодо тілесних ушкоджень, отриманих потерпілим ОСОБА_9 за обставин, викладених у вироку, і цю ухвалу було постановлено в порядку, передбаченому главою 15 КК, сторона захисту не заперечує.
За таких обставин колегія суддів переконана, що підстав вважати недопустимими доказами висновки судово-медичних експертиз, які ґрунтуються на зазначеній вище медичній документації, нема.
З матеріалів кримінального провадження також видно, що клопотання засудженого ОСОБА_6 та захисника ОСОБА_10 про виклик до суду для допиту як свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_12 та ОСОБА_13 було предметом розгляду суду першої інстанції, який мотивовано відмовив у задоволенні цього клопотання, про що постановив ухвалу від 24 червня 2016 року.
Апеляційний суд, керуючись положеннями ст. 404 КПК, правильно відмовив у задоволенні аналогічного клопотання, оскільки викладені в ньому вимоги вже були предметом розгляду суду першої інстанції.
За таких обставин суд касаційної інстанції не вбачає порушення права ОСОБА_6 на захист, про що зазначає захисник у поданій ним касаційній скарзі.
Істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, яке було би підставою для зміни чи скасування оскарженої ухвали апеляційного суду, у справі не встановлено.
Таким чином, касаційна скарга захисника задоволенню не підлягає.
Разом з цим, згідно з ч. 2 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції вправі вийти за межі касаційних вимог, якщо цим не погіршується становище засудженого, виправдного чи особи, стосовно якої вирішувалось питання про застосування примусових заходів медичного чи виховного характеру.
Положеннями ч. 5 ст. 72 КК у редакції Закону № 838-VIII від 26 листопада 2015 року (яка діяла на момент вчинення ОСОБА_6 злочину) визначено, що зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Відповідно до ст. 1 Закону України «Про попереднє ув`язнення», попереднє ув`язнення є запобіжним заходом, який у випадках, передбачених КПК, застосовується щодо підозрюваного, обвинуваченого (підсудного) та засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сили.
Ураховуючи викладене, а також правовий висновок Великої Палати Верховного Суду від 29 серпня 2018 року у справі № 663/537/17 (провадження № 13-31кс18), на підставі ч. 5 ст. 72 КК у редакції Закону № 838-VIII від 26 листопада 2015 року у строк відбування покарання ОСОБА_6 має бути зараховано строк його попереднього ув`язнення з 28 січня 2016 року по 19 вересня 2017 року (до дня набрання вироком законної сили) з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Разом із цим, враховуючи положення ч. 5 ст. 72 КК у редакції Закону № 838-VIII від 26 листопада 2015 року, у строк відбування покарання за вироком у цьому кримінальному провадженні ОСОБА_6 не може бути зараховано строк його попереднього ув`язнення, яке було застосовано до нього в межах іншого кримінального провадження (за результатами якого було ухвалено вирок від 14 грудня 2017 року).

Таким чином, оскільки суд апеляційної інстанції при вирішенні питання щодо застосування положень ч. 5 ст. 72 КК неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність (п. 1 ч. 1 ст. 413 КПК), тому відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 438 КПК є підстави для зміни в цій частині ухвали апеляційного суду.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 437, 438, 441, 442 КПК, пунктом 4 параграфу 3 розділу 4 Закону України від 03 жовтня 2017 року № 2147-VIII, Верховний Суд

ухвалив:

Касаційну скаргу захисника ОСОБА_8 залишити без задоволення.
Ухвалу Апеляційного суду Полтавської області від 19 вересня 2017 року щодо ОСОБА_6 в порядку ст. ч. 2 ст. 433 КПК змінити.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК в редакції Закону від 26 листопада 2015 року № 838-VIIІ зарахувати ОСОБА_6 у строк покарання попереднє ув`язнення з 28 січня 2016 року по 19 вересня 2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною та оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3