ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/637/19 Справа № 212/592/17-к Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04 березня 2019 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 (приймає участь в режимі відеоконференції),

обвинуваченого ОСОБА_8 (приймає участь в режимі відеоконференції),
розглянувши у відкритому судовому засіданні в порядку дистанційного судового провадження матеріали кримінального провадження № 0002441 за апеляційною скаргою прокурора Криворізької місцевої прокуратури № 2 Дніпропетровської області, який приймав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, на вирок Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 08 жовтня 2018 року щодо
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в м. Кривий Ріг Дніпропетровської області, громадянин України, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 ,

обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України,

ВСТАНОВИЛА:

В апеляційній скарзі прокурор, не оскаржуючи доведеності вини обвинуваченого, просить скасувати вирок в частині призначеного покаранняу зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості злочину і особі обвинуваченого внаслідок м`якості, ухваливши новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 покарання за ч. 2 ст. 121 КК України у виді позбавлення волі строком на 8 років, виключити з мотивувальної частини вироку при кваліфікації дій ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 121 КК України посилання на як заподіяння та кваліфікувати дії ОСОБА_8 за ознаками: умисного тяжкого тілесного ушкодження, тобто умисного тілесного ушкодження, небезпечного для життя в момент заподіяння, яке спричинило смерть потерпілого; в іншій частині вирок залишити без змін.
Вимоги апеляційної скарги обґрунтовує тим, що суд першої інстанції недостатньо врахував особу обвинуваченого, ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, обставини, за яких ним вчинено кримінальне правопорушення, а також відношення ОСОБА_8 до скоєного злочину.
Вважає, що судом залишено поза увагою особа обвинуваченого, який не працює, тобто постійного джерела доходу не має, не одружений, на утриманні малолініх та неповнолітніх дітей не має, не має міцних соціальних зв`язків, визнав свою провину під час судових дебатів.
Посилається на те, що в мотивувальній частині вироку, кваліфікуючи дії ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 121 КК України суд застосував закон, який не підлягає застосуванню, кваліфікував його дії як заподіяння умисного тяжкого тілесного ушкодження, тобто умисного тілесного ушкодження, небезпечного для життя в момент заподіяння, яке спричинило смерть потерпілого.
Вироком Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 08 жовтня 2018 року ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 7 років.
За обставин, викладених у вироку, ОСОБА_8 , 31 липня 2016 року приблизно о 10.00 год. прийшов до квартири АДРЕСА_3 , де мешкає його знайомий ОСОБА_9 і де в цей час, крім ОСОБА_9 , знаходились раніше йому знайомі ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , та ОСОБА_13 . Через деякий час приблизно об 11.00 год., ОСОБА_8 , перебуваючи в зазначеній квартирі, залишившись в кімнаті наодинці з ОСОБА_13 , побачив, як останній тримає в руках мобільний телефон марки «Нокіа», що належить ОСОБА_10 , при цьому ОСОБА_8 припустив, що ОСОБА_13 намагається викрасти зазначений мобільний телефон, в зв`язку з чим у ОСОБА_8 виникла гостра неприязнь до ОСОБА_13 , а в подальшому раптово виник намір спричинити ОСОБА_13 тілесні ушкодження.
ОСОБА_8 31 липня 2016 року приблизно об 11.05 год., знаходячись в приміщенні гостьовій кімнати квартири АДРЕСА_3 , використовуючи вищевказаний малозначущий привід для спричинення ОСОБА_13 тілесних ушкоджень, підійшов до останнього, який на той час перебував в положенні сидячи на дивані, та умисно наніс ОСОБА_13 один удар долонею правої руки в область обличчя ОСОБА_13 , після чого реалізовуючи свій раптово виниклий злочинний намір, спрямований на спричинення ОСОБА_13 тяжких тілесних ушкоджень, з мотивів неприязні до нього, і не переслідуючи мети спричинення йому смерті, умисно наніс ОСОБА_13 не менше одного удару коліном своєї правої ноги в область його лівої частини грудної клітини. В цей же час ОСОБА_10 , намагаючись припинити протиправні дії ОСОБА_8 вимагала його та ОСОБА_13 покинути приміщення квартири.
Після чого ОСОБА_8 , продовжуючи свої злочинні дії, направлені на спричинення ОСОБА_13 тяжких тілесних ушкоджень, знаходячись біля третього під`їзду будинку АДРЕСА_4 , користуючись значною фізичною перевагою та тим, що потерпілий ОСОБА_13 не чинить йому опору, умисно, зі значною силою долонями обох рук штовхнув останнього в область грудної клітини, в результаті чого ОСОБА_13 не втримав рівновагу та впав спиною на асфальтоване покриття. Діючи на досягнення своєї злочинної мети, спрямованої на спричинення ОСОБА_13 тяжких тілесних ушкоджень, з мотивів неприязні до нього, і не переслідуючи мети спричинення йому смерті, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, з метою спричинення потерпілому ОСОБА_13 тяжких тілесних ушкоджень, перебуваючи в агресивно налаштованому стані, наніс не менше двох ударів ногою в область лівої частини грудної клітини потерпілому ОСОБА_13 . Після чого ОСОБА_10 припинила протиправні дії ОСОБА_8 .
Діями ОСОБА_8 потерпілому ОСОБА_13 були заподіянні тілесні ушкодження у вигляді закритої тупої травми грудної клітини: синців по лівій передньо-бічній поверхні грудної клітини з переходом на надпліччя та шию, крововиливів у м`які тканини грудної клітини по лівій передньо-бічній поверхні грудей з переходом на м`які тканини шиї та лівого надпліччя, по лівій бічній поверхні грудей (відповідно синцю), в області грудини, в м`яких тканинах спини відповідно синцям, перелом 5 ребра ліворуч по передньо-пахвинній лінії без пошкодження пристінкової плеври, перелом 8-10 ребра ліворуч по передньо-пахвинній лінії з надривами пристінкової плеври, перелом тіла грудини, крововиливи в м`яких тканинах в області переломів, незначна кількість темно-червоної рідкої крові в лівій плевральній порожнині, забій лівої легені з масивним крововиливом в легеневу тканину, забій серця з крововиливом в серцеву сорочку та серцевий м`яз, набряк легень та головного мозку, венозне повнокров`я внутрішніх органів, які відносяться до категорії тяжких тілесних ушкоджень, внаслідок яких ІНФОРМАЦІЯ_2 ОСОБА_13 помер.
Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, яка підтримала доводи апеляційної скарги прокурора, обвинуваченого та його захисника, які просили залишити вирок суду без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги прокурора, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню з таких підстав.
У відповідності до ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.
Висновок суду щодо фактичних обставин кримінального провадження, доведеність вини обвинуваченого в апеляційній скарзі прокурора не оспорюється, а тому апеляційним судом не перевіряється.
Доводи прокурора про те, що призначене покарання обвинуваченому ОСОБА_8 не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, колегія суддів вважає необґрунтованими з таких підстав.

Відповідно до положень ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами, а також не має на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність.
Згідно із ст. 65 КК України суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Призначаючи обвинуваченому ОСОБА_8 покарання за ч. 2 ст. 121 КК України у виді позбавлення волі, то при його призначенні судом першої інстанції були в повній мірі дотримані вимоги статей 50, 65 КК України, враховані: тяжкість скоєного обвинуваченим тяжкого злочину; відсутність обставин, які пом`якшують та обтяжують покарання, особа винного, який раніше не судимий, за місцем проживання характеризується задовільно, на обліку у лікарів психіатра та нарколога не перебуває, не одружений, на утриманні дітей не має, офіційно не працевлаштований, вину у вчиненні злочину визнав під час проведення судових дебатів, а також враховуючи суспільну небезпечність вчиненого злочину, обставини його скоєння, що дає підстави колегії суддів вважати обґрунтованим призначення судом першої інстанції покарання ОСОБА_8 у виді позбавлення волі строком на 7 років, яке є необхідним і достатнім для його виправлення.
Твердження прокурора про те, що судом першої інстанції не було враховано особу обвинуваченого, ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, обставини, за яких ним вчинено кримінальне правопорушення, а також відношення до скоєного злочину, на думку колегії суддів не є слушними, оскільки судом в повній мірі враховані усі зазначені дані про особу винного та враховано їх при призначенні покарання.
Також судом першої інстанції було враховано думку потерпілої, яка просила суд вирішити питання про призначення покарання обвинуваченому ОСОБА_8 на розсуд суду, крім того, потерпіла надала до суду апеляційної інстанції клопотання в якому просила розглянути апеляційну скаргу без неї та призначити покарання обвинуваченому на також на розсуд суду, отже, колегія суддів дійшла висновку, що призначене обвинуваченому ОСОБА_8 покарання є не тільки справедливим, але й необхідним і достатнім для його виправлення та не вбачає підстав для задоволення вимог апеляційної скарги прокурора, вважаючи його доводи не обґрунтованими.
Згідно із ч. 1 ст. 69 КК України за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційний злочин, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за цей злочин.
Підстав для призначення більш м`якого покарання із застосуванням ст. 69 КК України колегією суддів також не встановлено, оскільки при призначенні покарання обвинуваченому судом першої інстанції не було враховано обставин, що пом`якшують покарання.
Визнання вини в судових дебатах не є обставиною, яка знижує ступінь тяжкості вчиненого злочину.
Враховуючи встановлені обставини, колегія суддів приходить до висновку, що призначене обвинуваченому покарання є не тільки справедливим, але й необхідним і достатнім для його виправлення і не вбачає підстав для скасування обвинувального вироку в частині призначеного покарання, про що ставить вимогу в апеляційній скарзі прокурор.
Разом з тим, доводи апеляційної скарги прокурора щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність колегія суддів вважає такими, що знайшли підтвердження при здійсненні апеляційного розгляду.
Відповідно до мотивувальної частини вироку, суд першої інстанції дійшов висновку, що вина обвинуваченого ОСОБА_8 у скоєні інкримінованого йому органом досудового розслідування кримінального правопорушення, доведена і кваліфікує його дії за ч. 2 ст. 121 КК України як заподіяння умисного тяжкого тілесного ушкодження, тобто тілесного ушкодження, небезпечного для життя в момент заподіяння, яке спричинило смерть потерпілого.
Згідно із ч. 2 ст. 121 КК України дії кваліфікуються за ознаками умисного тяжкого тілесного ушкодження, тобто умисного тілесного ушкодження, вчиненого способом, що має характер особливого мучення, або вчинене групою осіб, а також з метою залякування потерпілого або інших осіб, чи з мотивів расової, національної або релігійної нетерпимості, або вчинене на замовлення, або таке, що спричинило смерть потерпілого.
Крім того, в обвинувальному акті щодо ОСОБА_8 також зазначено, що ОСОБА_8 обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України за ознаками умисного тяжкого тілесного ушкодження, тобто тілесного ушкодження, небезпечного для життя в момент заподіяння, яке спричинило смерть потерпілого, без посилання на як заподіяння.
Відповідно до ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є, зокрема, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно з п. 2 ч. 1 ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є незастосування закону, який не підлягає застосуванню.
Отже, колегія суддів вважає, що зазначена обставина залишилася поза увагою суду, що є зайвою у зазначенні в мотивувальній частині вироку кваліфікуючої ознаки - як заподіяння, а тому підлягає виключенню шляхом зміни вироку щодо обвинуваченого ОСОБА_8 , у зв`язку з чим апеляційна скарга прокурора в цій частині підлягає задоволенню.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора Криворізької місцевої прокуратури № 2 Дніпропетровської області, який приймав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, на вирок Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 08 жовтня 2018 року задовольнити частково.
Вирок Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 08 жовтня 2018 року щодо ОСОБА_8 змінити.
Виключити з мотивувальної частини вироку при кваліфікації дій ОСОБА_8 за ч.2 ст. 121 КК України посилання на як заподіяння та вважати засудженим ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 121 КК України за ознаками: умисного тяжкого тілесного ушкодження, тобто умисного тілесного ушкодження, небезпечного для життя в момент заподіяння, яке спричинило смерть потерпілого, до покарання у виді позбавлення волі строком на 7 років.
В іншій частині вирок залишити без змін
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді:

_____________ _________ __________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4