Кропивницький апеляційний суд
Провадження № 11-кп/4809/193/19 Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
Категорія: ч. 1 ст. 286 КК України Доповідач у ІІ інстанції: ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13.02.2019 року. Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Кропивницького апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю: секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

потерпілого ОСОБА_7 ,
представника потерпілого ОСОБА_8 ,
захисника ОСОБА_9 ,
обвинуваченого ОСОБА_10 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Кропивницькому кримінальне провадження № 0004409 за апеляційними скаргами захисника ОСОБА_9 , яка діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 та потерпілого ОСОБА_7 на вирок Кіровського районного суду м. Кіровограда від 27 грудня 2018 року, яким
ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с. Дельфинівка Ульянівського району Кіровоградської області, українець, громадянина України, працює на ОКВП «Дніпро-Кіровоград» на посаді водія автотранспортного цеху служби головного механіка Кіровоградського ВКГ, одружений, з повною загальною освітою, зареєстрований та проживаючий за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимий,
засуджений за ч. 1 ст. 286 КК Українидо покарання у виді штрафу в розмірі двохсот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що складає 3400 гривень, без позбавлення права керувати транспортними засобами.
Стягнуто на користь ОСОБА_7 з ПрАТ «Українська Пожежно-Страхова Компанія» 36723 грн. 05 коп. в рахунок відшкодування матеріальної шкоди здоров`ю, 99500 грн. 00 коп. в рахунок відшкодування матеріальної шкоду заподіяної майну та 1836 грн. 15 коп. моральної шкоди, з ОКВП «Дніпро-Кіровоград» 50424 грн. 47 коп. в рахунок відшкодування матеріальної шкоди та з ОСОБА_11 8163 грн. 85 коп. в рахунок відшкодування моральної шкоди.
Стягнуто з ОСОБА_11 на користь держави судові витрати за проведення судових експертиз у розмірі 9902 грн. 30 коп.
Цим же ви роком вирішено питання про речові докази у кримінальному провадженні.

В С Т А Н О В И Л А:

Згідно вироку суду ОСОБА_10 вчинив порушення правил безпеки дорожнього руху, особою яка керує транспортним засобом, що спричинило потерпілому середньої тяжкості тілесне ушкодження, за таких обставин.
15 квітня 2017 року близько 11.00 год., ОСОБА_11 , керуючи технічно справним автомобілем марки «ГАЗ 2411», реєстраційний номер НОМЕР_1 , який належить на праві приватної власності ОКВП «Дніпро-Кіровоград», рухаючись по вул. Холодноярській, зі сторони вул. Олександрійське Шосе, у напрямку вул. Делегатської в м. Кропивницькому, грубо порушуючи вимоги п.п. 1.4, 1.5 ПДР України, згідно яких:
п.1.4. Кожний учасник дорожнього руху має право розраховувати на те, що й інші учасники виконують ці Правила
п. 1.5. Дії або бездіяльність учасників дорожнього руху та інших осіб не повинні створювати небезпеку чи перешкоду для руху, загрожувати життю або здоров`ю громадян, завдавати матеріальних збитків.

наближаючись до заїзду на територію насосної станції ОКВП «Дніпро-Кіровоград», яка розташована по ліву сторону по ходу руху транспортного засобу, проявив власну необережність та недбалість до елементарних вимог забезпечення безпеки дорожнього руху, чим порушив вимоги п.п. 2.3. (б,д) ПДР України, згідно яких:
п. 2.3. Для забезпечення безпеки дорожнього руху водій зобов`язаний:
б) бути уважним, стежити за дорожньою обстановкою, відповідно реагувати на її зміну...., технічним станом транспортного засобу і не відволікатися від керування цим засобом у дорозі;
д) не створювати своїми діями загрози безпеці дорожнього руху.

В подальшому ОСОБА_11 рухаючись по вказаній ділянці дороги, проявивши неуважність та не впевнившись в безпеці свого руху, тим самим порушив вимоги п.п. 10.1, 10.3, 10.4 ПДР України, згідно яких:
п. 10.1. Перед початком руху, перестроюванням та будь-якою зміною напрямку руху водій повинен переконатися, що це буде безпечним і не створить перешкод або небезпеки іншим учасникам руху.
п. 10.3 У разі перестроювання водій повинен дати дорогу транспортним засобам, що рухаються в попутному напрямку по тій смузі, на яку він має намір перестроїтися
п. 10.4 Перед поворотом ... ліворуч... водій повинен завчасно зайняти відповідне крайнє положення на проїзній частині, призначеній для руху в цьому напрямку...

виконуючи маневр вліво з не крайнього лівого положення відповідно до вимог п. 10.6 ПДР України, згідно яких:
п. 10.6. Якщо транспортний засіб через свої габарити або інші причини не може виконати поворот чи розворот з відповідного крайнього положення, дозволяється відступити від вимог пункту 10.4 цих Правил, якщо це не суперечить вимогам заборонних чи наказових дорожніх знаків, дорожньої розмітки та не створить небезпеки чи перешкод іншим учасникам руху. У разі потреби, для забезпечення безпеки дорожнього руху, слід звернутися за допомогою до інших осіб.

не переконався у відсутності транспортного засобу, який рухався лівіше, тобто ближче до середини проїзної частини, якого він об`єктивно та завчасно мав можливість виявити, тим саме не відмовився від виконання маневру, при цьому не вжив заходів до зменшення швидкості аж до повної зупинки транспортного засобу та не надав йому переваги у русі, а навпаки розпочав поворот ліворуч, тим саме своїми діями створив небезпеку для руху водію мотоцикла Ноndа ХL 1000 V VАRАDЕRО, реєстраційний номер НОМЕР_2 , ОСОБА_7 , у наслідок чого допустив зіткнення транспортних засобів.
В результаті ДТП водій мотоцикла Ноndа ХL 1000 V VАRАDЕRО, реєстраційний номер НОМЕР_2 , ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 отримав тілесні ушкодження у вигляді: закритого багато уламкового внутрішньо суглобового перелому дистального метадіафіза правої великогомілкової кістки зі зміщенням, перелому латеральної щиколотки правої гомілки зі зміщенням, перелому дистального метаєпіфізу лівої гомілки зі зміщенням, перелому латеральної щиколотки лівої гомілки зі зміщенням, надриву зв`язок грудинно-ключичного сполучення справа, рани лівої гомілки, які згідно висновку судово-медичної експертизи №617 від 22.05.2017 р. відносяться до категорії середньої тяжкості тілесних ушкоджень, які викликали тривалий розлад здоров`я.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_9 , яка діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 просить змінити вирок районного суду в частині стягнення моральної шкоди, та ухвалити новий який стягнути моральну шкоду з ОКВП «Дніпро-Кіровоград».
Свої вимоги апелянт мотивує тим, що зважаючи на вимоги ст. 1172 ЦК України юридична та фізична особа відшкодовує шкоду, завдану їхнім працівником підчас виконання ним своїх трудових (службових)обов`язків, а тому слід стягнути як матеріальну так моральну шкоду на користь потерпілого з ОКВП «Дніпро-Кіровоград», який є роботодавцем водія та власником даного джерела підвищеної небезпеки (автомобіля), і який несе відповідальність за шкоду, заподіяну діями його працівника та такого джерела.
Вказує, що згідно п. 6 постанови Пленум ВССУ України з розгляду цивільних і кримінальних справ № 4 від 01.03.2013 року «Про деякі питання застосування судами законодавства при вирішенні спорів про відшкодування шкоди, завданої джерелом підвищеної небезпеки» чітко зазначено, що «не вважається особою, яка здійснює діяльність, що є джерелом підвищеної небезпеки, і не несе відповідальності за шкоду перед потерпілим особа, яка керує транспортним засобом у зв`язку з виконанням своїх трудових (службових) обов`язків на підставі трудового договору (контракту) із особою, яка на відповідній правовій підставі (право власності, інше речове право, договір підряду, оренди тощо) володіє транспортним засобом, якщо з нею укладено цивільно-правовий договір. Така особа, враховуючи характер відносин, які між ними склалися, може бути притягнута до відповідальності роботодавцем лише у регресному порядку відповідно до статті 1191 ЦК.

На особу, яка перебувала в трудових відносинах на підставі і трудового договору (контракту) і завдала шкоди життю чи здоров`ю у зв`язку з використанням транспортного засобу, що належить роботодавцю, відповідальність за завдання шкоди може бути покладена лише за умови, якщо буде доведено, що вона заволоділа транспортним засобом неправомірно (частини третя і четверта статті 1187 ЦК)».

В апеляційній скарзі потерпілий ОСОБА_7 просить скасувати вирок районного суду в частині призначеного покарання та в частині вирішення цивільного позову про стягнення моральної шкоди.

Ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_10 покарання у виді обмеження волі на строк 2 роки, з позбавленням права керувати транспортними засобами на строк 2 роки, а заявлений ним позов в частині стягнення моральної шкоди задовольнити, стягнувши з обвинуваченого ОСОБА_10 98031,10 грн. в рахунок відшкодування завданої йому моральної шкоди.
Свої вимоги апелянт мотивує тим, що районним судом поза увагою суду залишилось, що обвинувачений ОСОБА_11 протягом майже всього розгляду справи винним себе не визнавав, визнав вину лише після дослідження всіх доказів та перед ухваленням вироку.
Після вчинення неправомірних дій обвинувачений жодного разу не намагався будь-яким чином допомогти йому, як потерпілому, не надавав та не відшкодував заподіяну ним шкоду, жодного разу не цікавився його здоров`ям, не вибачився за них.
Крім того, стосовно заявленої позовної вимоги про стягнення, моральної шкоди обвинувачений вказав, що нічого платити не буде, так як за нього такі виплати має сплатити страхова компанія та підприємство, на якому він працює.
А тому, на думку апелянта ОСОБА_11 не усвідомив свою провину, не зробив належних висновків та в його діях не було дійового каяття.

При відсутності пом`якшуючих обставин є не зрозумілим рішення суду стосовно призначення покарання без призначення додаткового покарання.
Крім того, необґрунтованим є розмір стягнення з обвинуваченого моральної шкоди, оскільки він тривалий час знаходився на лікуванні, відчував дуже сильний фізичний біль, переніс декілька хірургічних втручань, пережив емоційний стрес, який супроводжувався почуттями розгубленості, образи, обурення, тривоги, страху.
Він втратив можливість працювати, проводити відпочинок із своїми рідними, втратив можливість організувати літній відпочинок в 2017 та в 2018 роках, так як був змушений перебувати в лікарні, переносити операції та витримувати болісні та неприємні лікувальні процедури.
До теперішнього часу він не може повноцінно ходити, вимушений проходити медичне лікування, діагностичні процедури та потребує в подальшому проведенні ще декількох хірургічних втручань на ногах. Впродовж всього періоду лікування почувався незручно, дискомфортно, з необхідністю пристосовуватися до негативних умов існування (ліжковий режим, гігієнічні проблеми, неможливість самостійного руху, залежність від оточення).
При цьому, обвинувачений продовжував жити та працювати в звичному режимі, оскільки жодні заходи кримінального забезпечення відносно нього застосовані не були, жодні дії, які на виправлення наслідків, які настали через його дії, він не здійснював, станом його здоров`я навіть не цікавився.

Заслухавши доповідача, обвинуваченого ОСОБА_10 та його захисника адвоката ОСОБА_9 , які підтримали апеляційну скаргу та заперечували проти задоволення апеляційної скарги потерпілого, пояснення потерпілого ОСОБА_7 та його представника-адвоката ОСОБА_8 , які підтримали апеляційну скаргу та заперечували проти задоволення апеляційної скарги захисника обвинуваченого, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу потерпілого тьа заперечував щодо задоволення апеляційної скарги захисника обвинуваченого, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_9 , яка діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 та апеляційну скаргу потерпілого ОСОБА_7 необхідно задовольнити частково, з таких підстав.

Досудове розслідування у даному кримінальному провадженні проведено відповідно до вимог кримінального процесуального закону, а викладені у вироку суду висновки про винуватість ОСОБА_10 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 286 КК України, ґрунтуються на сукупності зібраних по справі доказів, які у повному обсязі, відповідно до вимог параграфу 3 глави 28 КПК України, досліджені судом першої інстанції під час судового розгляду справи, та є взаємоузгодженими між собою і відповідають фактичним обставинам справи.

Належність та допустимість доказів у кримінальному провадженні, а також правильність кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_10 за ч. 1 ст. 286 КК Україниу колегії суддів сумнівів не викликає.

Оцінивши дослідженні у кримінальному провадженні докази в їх сукупності, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції обґрунтовано дійшов висновку про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_10 та правильно кваліфікував його дії за ч. 1 ст. 286 КК України, як вчинення порушення правил безпеки дорожнього руху, особою яка керує транспортним засобом, що спричинило потерпілому середньої тяжкості тілесне ушкодження.
Тому, колегія суддів відповідно до вимог ст. 404 КПК України, переглядає судове рішення в межах апеляційної скарги.

При призначенні покарання ОСОБА_10 суд першої інстанції врахував тяжкість вчиненого правопорушення, який відноситься до злочинів невеликої тяжкості,особу обвинуваченого, який раніше не судимий, характеризується позитивно, офіційно працевлаштований, а також поведінку обвинуваченого після вчинення злочину, зокрема те, що він усвідомлюючи свою провину, зробивши належні висновки щиро розкаявся, повністю визнав вину у вчиненні кримінального правопорушення, відсутність обставин, які пом`якшують та обтяжують покарання обвинуваченого.

Відповідно до п. 3 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 року № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» досліджуючи дані про особу підсудного, суд повинен з`ясувати його вік, стан здоров`я, поведінку до вчинення злочину як у побуті, так і за місцем роботи чи навчання, його минуле (зокрема, наявність не знятих чи не погашених судимостей, адміністративних стягнень), склад сім`ї (наявність на утриманні дітей та осіб похилого віку), його матеріальний стан тощо.
Однак, ухвалюючи рішення про призначення ОСОБА_10 покарання у виді штрафу суд першої інстанції, не повною мірою врахував особу обвинуваченого, обставини скоєного кримінального правопорушення, належним чином не мотивував, які саме обставини справи або дані про особу обвинуваченого він визнає такими, що приводять до висновку про можливість застосування саме такого виду та розміру покарання, внаслідок чого призначив покарання, яке суперечить визначеній ст. 50 КК України його меті, і таке рішення суду не можна визнати обґрунтованим.

Крім того, апеляційні доводи представника потерпілого, які підтримав прокурор про необґрунтоване не призначення судом першої інстанції додаткового покарання у виді позбавлення права керування транспортним засобом також є слушними, оскільки районний суд без посилання на обставини справи, прийшов до висновку про можливість виправлення обвинуваченого без призначення додаткового покарання у виді позбавлення права керування транспортними засобами, належним чином не вмотивувавши таке рішення.

Проаналізувавши матеріали кримінального провадження, колегія суддів дійшла до переконливого висновку, що призначаючи обвинуваченому покарання, суд першої інстанції не в повній мірі врахував вимоги ст.65 КК України, щодо ступеня тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особи обвинуваченого та обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Згідно з роз`ясненнями, що містяться у п.20 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 23 грудня 2005 року № 14 «Про практику застосування судами України законодавства у справах про деякі злочини проти безпеки дорожнього руху та експлуатації транспорту, а також про адміністративні правопорушення на транспорті» при призначенні покарання за ст. 286 КК України суди мають враховувати не тільки наслідки, що настали, а й характер та мотиви допущених особою порушень правил безпеки дорожнього руху, її ставлення до цих порушень та поведінку після вчинення злочину, а також обставини, які пом`якшують та обтяжують покарання.
Зокрема суд першої інстанції не врахував, що у ОСОБА_10 відсутність обставин, які пом`якшують покарання.
Крім того, районним судом не було враховано, що в матеріалах кримінального провадження відсутні відомості стосовно того, що ОСОБА_10 намагався усунути заподіяні злочином наслідки, а саме відшкодувати шкоду та допомогти матеріально потерпілому ОСОБА_7 , який тривалий час знаходився на лікуванні у лікарні.
Також, районним судом не було враховано і поведінку обвинуваченого після вчинення злочину, зокрема згідно показань потерпілого ОСОБА_7 після зіткнення ні водій автомобіль «ГАЗ 2411» ОСОБА_10 , ні його пасажир до нього не підходили та йому допомоги не пропонували.

А тому, на думку колегії суддів районний суд за вказаних вище обставин, помилково прийшов до висновку про те, що у ОСОБА_10 наявне щире каяття, оскільки окрім визнання особою факту вчинення злочину, повинно бути дійсне, відверте, а не уявне визнання своєї провини у вчиненому певному злочині, щирий жаль з приводу цього та осуд своєї поведінки, що насамперед повинно виражатися в намаганні особи відшкодувати завдані злочином збитки, бажанні виправити наслідки вчиненого. Факт щирого каяття особи у вчиненні злочину повинен знайти своє відображення в матеріалах кримінального провадження. Поряд з цим, у матеріалах справи відсутні дані на підтвердження того, що обвинувачений після вчинення кримінального правопорушення намагався якимось чином допомогти потерпілому.

На переконання колегії суддів з урахуванням вищезазначених обставин та особи обвинуваченого, призначене ОСОБА_10 , судом першої інстанції покарання є недостатнім, та таким, що не відповідає меті , визначеній ст. 50 КК України.

Окрім того, статтею 17 Закону України від 23 лютого 2006 року «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» передбачено, що «при розгляді справ суди застосовують Конвенцію та практику Суду як джерело права».

Так у справі «Бакланов проти Росії» (рішення суду від 09 червня 2005 року), так і в справі «Фрізен проти Росії» (рішення від 24 березня 2005 року), Європейський суд з прав людини зазначив, що «досягнення справедливого балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи лише тоді стає значимим, якщо встановлено, що під час відповідного втручання було дотримано принципу «законності» і воно не було свавільним». У справі «Ізмайлов проти Росії» (п. 38 рішення від 16 жовтня 2008 року) Європейський суд вказав, що «для того, щоб втручання вважалося пропорційним, воно має відповідати тяжкості правопорушення і не становити «особистий надмірний тягар для особи».

А тому, колегія суддів приходить до висновку про необхідність призначити покарання обвинуваченому ОСОБА_10 в межах санкції ч.1 ст.286 КК України у виді обмеження волі з позбавленням права керування транспортними засобами. Саме таке покарання буде справедливим, необхідним та достатнім для його виправлення та запобігання вчиненню нових злочинів , як засудженим так і іншими особами.

Отже, призначене обвинуваченому покарання у виді штрафу в розмірі двохсот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що складає 3400 гривень, без позбавлення права керувати транспортними засобами, у даному випадкуне відповідає ступеню тяжкості вчиненого злочину та його особі і є явно несправедливим внаслідок м`якості.

За таких обставин, колегія суддів приходить до висновку, що вирок суду першої інстанції стосовно ОСОБА_10 підлягає скасуванню, в частині призначення покарання, у зв`язку із невідповідності призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого із ухваленням в цій частині нового вироку.

Враховуючи викладене в сукупності, а також обставини справи, вік, особу та стан здоров`я обвинуваченого, тяжкість вчиненого злочину, його наслідки, дані про особу обвинуваченого, який раніше не судимий, характеризується позитивно, офіційно працевлаштований, а також поведінку обвинуваченого після вчинення злочину, зокрема те, що він жодним чином не намагався якимось чином допомогти потерпілому, відсутність обставин, які пом`якшують та обтяжують покарання обвинуваченого,колегія суддів дійшла до переконливого висновку, що за спрямованістю поведінки,

обвинувачений не бажає стати на шлях виправлення.

Разом з тим, колегія суддів вважає, що характер допущених обвинуваченим порушень правил безпеки дорожнього руху та експлуатації транспорту, які встановлені судом, свідчать про грубе порушення обвинуваченим елементарних правил водіння, що створює підвищену суспільну небезпеку на дорозі, а тому колегія суддів вважає за необхідне обвинуваченому ОСОБА_10 призначити ще й додаткове покарання у виді позбавлення права керувати транспортними засобами.

Таким чином апеляційні доводи потерпілого, щодо призначення ОСОБА_10 занадто м`якого покарання, знайшли своє підтвердження під час апеляційного розгляду, а тому підлягають задоволенню частково.

Відповідно до вимог ст. 75 КК України якщо суд при призначенні покарання, зокрема у виді обмеження волі, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Сукупність всіх вищезазначених обставин щодо особи ОСОБА_12 ,який позитивно характеризується, раніше не притягувався до кримінальної відповідальності, не становить великої суспільної небезпеки, вину визнав повністю, в суді апеляційної інстанції попросив вибачення у потерпілого, вказують на можливість його виправлення та попередження нових злочинів при обранні основного покарання, не пов`язаного з ізоляцією від суспільства в межах встановлених санкцією ч.1 ст. 286 КК України та з застосуванням статей 75,76 КК України, що, як вважає колегія суддів, буде відповідати засадам кримінального судочинства, та меті призначення покарання.

За таких підстав, обвинуваченому слід призначити покарання у виді обмеження волі строком на два роки, із застосування до основного покарання ст.ст. 75, 76 КК України, та з призначенням додаткового покарання у виді позбавленням права керувати транспортними засобами на два роки, яке буде відповідати тяжкості вчиненого, обставинам кримінального провадження та особі обвинуваченого ОСОБА_10 , та буде обґрунтованим, необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення нових злочинів як ним самим, так і іншими особами, та буде відповідати меті покарання, визначеній ст. 50 КК України.

В даному випадку суспільний інтерес, безпека інших учасників дорожнього руху, виправдовує застосування до обвинуваченого такого обмеження.
Вид та розмір призначеного покарання обвинуваченому ОСОБА_10 , на думку колегії суддів, відповідатиме принципу необхідності і достатності для виправлення обвинуваченого, та призначене з дотриманням судом принципів «рівних можливостей» та «справедливого судового розгляду», встановлених ст. 6 Конвенції «Про захист прав людини і основоположних свобод» 1950 року.

Відповідно до ст. 409 КПК України підставами для скасування судового рішення судом апеляційної інстанції є невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, тобто призначення судом такого покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом та розміром є явно несправедливим через м`якість.

В той же час колегія суддів не може погодитися з розміром стягнутої на користь потерпілого моральної шкоди у розмірі 8163 грн. 85 коп.

Суд першої інстанції не в повній мірі врахувавтяжкість вимушених змін у її життєвих стосунках потерпілого ОСОБА_7 , характер діяння особи, що заподіяла шкоду, фізичних та моральних страждань потерпілого, який у зв`язку з даною подією переніс стрес, вимушений був змінювати звичайний спосіб життя, докладати додаткових зусиль для його організації, тривалий час перебував спочатку на стаціонарі, а потім на амбулаторному лікуванні, потребує подальшого лікування, що підтверджується консультативним висновком лікаря травматолога від 11.02.2019 року.
При визначенні розміру відшкодування моральної шкоди, суд першої інстанції повинен був врахувати вимоги ст. ст. 1167, 1168 ЦК України та вимоги п. 3 п. 5, п.9 постанови Пленуму Верховного Суду України "Про судову практику в справах про відшкодування моральної (немайнової) шкоди" від 31.03.1995 року № 4, якою передбачено, що під моральною шкодою слід розуміти втрати немайнового характеру внаслідок моральних чи фізичних страждань, або інших негативних явищ, заподіяних фізичній чи юридичній особі незаконними діями або бездіяльністю інших осіб. Відповідно до чинного законодавства моральна шкода може полягати, зокрема: у приниженні честі, гідності, престижу або ділової репутації, моральних переживаннях у зв`язку з ушкодженням здоров`я, у порушенні нормальних життєвих зв`язків через неможливість продовження активного громадського життя, порушенні стосунків з оточуючими людьми, при настанні інших негативних наслідків.

Відповідно до загальних підстав цивільно-правової відповідальності обов`язковому з`ясуванню при вирішенні спору про відшкодування моральної (немайнової) шкоди підлягають: наявність такої шкоди, протиправність діяння її заподіювача, наявність причинного зв`язку між шкодою і протиправним діянням заподіювача та вини останнього в її заподіянні. Суд, зокрема, повинен з`ясувати, чим підтверджується факт заподіяння позивачеві моральних чи фізичних страждань або втрат немайнового характеру, за яких обставин чи якими діями (бездіяльністю) вони заподіяні, в якій грошовій сумі чи в якій матеріальній формі позивач оцінює заподіяну йому шкоду та з чого він при цьому виходить, а також інші обставини, що мають значення для вирішення спору.

Розмір відшкодування моральної (немайнової) шкоди суд визначає залежно від характеру та обсягу страждань (фізичних, душевних, психічних тощо), яких зазнав позивач, характеру немайнових втрат (їх тривалості, можливості відновлення тощо) та з урахуванням інших обставин. Зокрема, враховуються стан здоров`я потерпілого, тяжкість вимушених змін у його життєвих і виробничих стосунках, ступінь зниження престижу, ділової репутації, час та зусилля, необхідні для відновлення попереднього стану, добровільне - за власною ініціативою чи за зверненням потерпілого спростування інформації редакцією засобу масової інформації. При цьому суд має виходити із засад розумності, виваженості та справедливості.

Також, суд належним чином не врахував те, що моральна шкода, спричинена ОСОБА_7 пов`язана із заподіянням шкоди здоров`ю потерпілого. Внаслідок вчинення кримінального правопорушення потерпілий ОСОБА_7 отримав чисельні переломи, а саме закритий багато уламковий внутрішньо суглобового перелому дистального метадіафіза правої великогомілкової кістки зі зміщенням, перелому латеральної щиколотки правої гомілки зі зміщенням, перелому дистального метаєпіфізу лівої гомілки зі зміщенням, перелому латеральної щиколотки лівої гомілки зі зміщенням, надриву зв`язок грудинно-ключичного сполучення справа, рани лівої гомілки. Вказанепотребувало довготривалого лікування, в зв`язку з чим потерпілий переніс моральні та фізичні страждання, порушився звичний для нього уклад життя, плани та суспільні зв`язки, в тому числі і родинні.

Отже районним судом не було враховано, що потерпілий ОСОБА_7 отримав численні переломи, переніс фізичний біль, проходив тривалий курс лікування, та продовжує лікуватись до цього часу, відчуває фізичний біль та незручності від отриманих під час дорожньо-транспортної пригоди травм.

Враховуючи незначний розмір ліміту відшкодування моральної шкоди, яка відповідно до умов договору страхування складає лише 5 % від загальної страхової суми, колегія суддів вважає необхідним стягнути моральну шкоду з володільця джерела підвищеної небезпеки.
За наведених обставин, виходячи з засад розумності, виваженості та справедливості, приймаючи до уваги, що обвинувачений працює, що у зв`язку з спричиненими тілесними ушкодженнями, змінився уклад життя потерпілого, він втратив в цей період можливість повноцінно працювати та вести активний спосіб життя,- колегія суддів вважає за необхідне стягнути з володільця джерела підвищеної небезпеки на користь потерпілого ОСОБА_7 90000 грн. в рахунок відшкодуванню моральної шкоди.
На переконання колегії суддів така сума за своїм розміром відповідатиме характеру і обсягу спричинених страждань потерпілим, як були заподіяні обвинуваченим та не призведе до безпідставного збагачення, а тільки компенсує завдану потерпілому моральну шкоду.

Разом з тим, апеляційні вимоги адвоката ОСОБА_9 , яка діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 стосовно стягнення моральної шкоди з ОКВП «Дніпро-Кіровоград»,підлягають частковому задоволенню.

Колегія суддів враховує, що аналіз норм статей 1187 та 1172 ЦК України дає підстави стверджувати, що особа, яка керує транспортним засобом у зв`язку з виконанням своїх трудових (службових) обов`язків на підставі трудового договору (контракту) з особою, яка на відповідній правовій підставі (право власності, інше речове право, договір підряду, оренди тощо) володіє транспортним засобом, не є суб`єктом, який несе відповідальність за шкоду, завдану джерелом підвищеної небезпеки. У цьому випадку таким суб`єктом є законний володілець джерела підвищеної небезпеки - роботодавець.
Отже, шкода, завдана внаслідок ДТП з вини водія, що на відповідній правовій підставі керував автомобілем, який перебуває у володінні роботодавця, відшкодовується саме володільцем цього джерела підвищеної небезпеки, а не безпосередньо винним водієм.
Аналогічний правовий висновок викладено в постанові Верховного Суду України від 06 листопада 2013 року (справа № 6-108цс13).
Таким чином, альтернатива, визначена підпунктом 38.1.1 пункту 38.1 статті 38 Закону України «Про обов`язкове страхування цивільно-правової відповідальності власників наземних транспортних засобів» до спірних правовідносин не застосовується.
Виняток із загального правила, визначеного частиною другою статті 1187 ЦК України, викладено у частинах третій та четвертій цієї статті, відповідно до яких особа, яка неправомірно заволоділа транспортним засобом, механізмом, іншим об`єктом, завдала шкоди діяльністю щодо його використання, зберігання або утримання, зобов`язана відшкодувати її на загальних підставах; якщо неправомірному заволодінню іншою особою транспортним засобом, механізмом, іншим об`єктом сприяла недбалість її власника (володільця), шкода, завдана діяльністю щодо його використання, зберігання або утримання, відшкодовується ними спільно, у частці, яка визначається за рішенням суду з урахуванням обставин, що мають істотне значення.
Зі свого боку, фізична чи юридична особа, яка відшкодувала шкоду, завдану її працівником при виконанні трудових (службових) обов`язків на підставі трудового договору (контракту) чи цивільно-правового договору, має право зворотної вимоги (регресу) до такого працівника - фактичного завдавача шкоди у розмірі виплаченого відшкодування, якщо інший розмір не встановлений законом (частина перша статті 1191 ЦК України).
Аналогічний правовий висновок викладено в постанові Великої Палати Верховного Суду від 05 грудня 2018 року (справа № 14-497цс18).

Враховуючи викладене, колегія суддів прийшла до висновку, що апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_9 , яка діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 та апеляційну скаргу потерпілого ОСОБА_7 необхідно задовольнити частково, а вирок суду першої інстанції скасуванню в частині призначеного покарання та в частині вирішення цивільного позову про стягнення моральної шкоди з обвинуваченого, та ухвалення в цій частині нового вироку.

Враховуючи викладене та керуючись ст. 404, 405, 407, 409, 414, 420, 421 КПК України колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А :
Апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_9 , яка діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 , - та апеляційну скаргу потерпілого ОСОБА_7 , - задовольнити частково.
Вирок Кіровського районного суду м. Кіровограда від 27 грудня 2018 року, стосовно ОСОБА_11 , скасувати в частині призначеного покарання та в частині вирішення цивільного позову про стягнення моральної шкоди з обвинуваченого.

ОСОБА_11 визнати винним за ч.1 ст.286 КК України та призначити йому основне покарання у виді обмеження волі на строк 2 роки та додаткове покарання з позбавленням права керувати транспортними засобами на строк 2 роки.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_11 звільнити від відбування основного покарання з випробуванням, з іспитовим строком на один рік, з покладенням відповідно до ст. 76 КК України обов`язків повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи та періодично з`являтися до уповноваженого органу з питань пробації для реєстрації.
Цивільний позов потерпілого ОСОБА_7 в частині стягнення моральної шкоди задовольнити частково.
Стягнути з ОКВП «Дніпро-Кіровоград» на користь ОСОБА_7 90 000 грн. (дев`яносто тисяч гривень) в рахунок відшкодування моральної шкоди.
В решті вирок Кіровського районного суду м. Кіровограда від 27 грудня 2018 року
залишити без зміни.

Вирок набирає законної сили з дня проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку до Верховного Суду, безпосередньо до суду касаційної інстанції, протягом трьох місяців з дня його проголошення.
Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_13 Ремез