Справа № 635/8691/18
Провадження № 1-в/635/1002/2018
УХВАЛА

18 грудня 2018 року Харківський районний суд Харківської області в складі:
головуючого судді - ОСОБА_1 ,
секретар судового засідання - ОСОБА_2 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в смт Покотилівка Харківського району Харківської області клопотання засудженого
ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Невське Кремінського району Луганської області, громадянина України, з професійно-технічною освітою, не одруженого, не працюючого, раніше судимого:
- 29 квітня 2002 року Кремінським районним судом Луганської області за ч. 3 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України з іспитовим строком 2 роки; постановою Кремінського районного суду Луганської області від 16 лютого 2004 року відбулася заміна покарання на 3 роки позбавлення волі;
- 26 квітня 2004 року Кремінським районним судом Луганської області за ч. 3 ст. 185, ст. 71 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі; постановою Краснолучського міського суду Луганської області від 31 липня 2006 року умовно-достроково звільнений 08 серпня 2006 року на не відбутий строк 1 рік 15 днів;
- 04 листопада 2010 року Кремінським районним судом Луганської області за ч. 3 ст. 185 КК України до 4 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України з іспитовим строком 2 роки; постановою Кремінського районного суду Луганської області від 19 вересня 2011 року відбулася заміна покарання на 4 роки позбавлення волі;
- 09 лютого 2012 року Кремінським районним судом Луганської області за ч. 3 ст. 185, ст. 71 КК України до 4 років 6 місяців позбавлення волі; звільненого 31 серпня 2015 року на підставі постанови так званої «Генеральної прокуратури ЛНР» на не відбутий термін 9 місяців 4 дні;
- 12 жовтня 2016 року Краснолиманським міським судом Донецької області за ч. 3 ст. 185, ст. 71 КК України та ухвалою Апеляційного суду Донецької області від 27 грудня 2016 року до 4 років 6 місяців позбавлення волі,
засудженого 04 липня 2017 року Кремінським районним судом Луганської області та постановою Верховного Суду від 11 вересня 2018 року за ч. 1 ст. 122, ч.4 ст.70 КК України до 5 років 6 місяця позбавлення волі,
про зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання у відповідності до ч.5 ст.72 КК України, -

в с т а н о в и в:

До Харківського районного суду Харківської області надійшло клопотання засудженого ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , в якому засуджений просить зарахувати в строк відбування покарання за вироком Кремінського районного суду Луганської області від 04 липня 2017 року строк попереднього ув`язнення з 16.11.2011 по 09.03.2011, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі відповідно до ч.5 ст.72 КК України.
В судове засіданні прокурор Харківської місцевої прокуратури №6 Харківської області ОСОБА_4 не з`явився. До канцелярії суду від останнього надійшла заява, в якій прокурор вказав, що заперечує проти задоволення клопотання засудженого ОСОБА_3 та просить відмовити в її задоволенні, а також виклав прохання розглядати справу у його відсутність.
Засуджений в судове засідання не з`явився, надав до суду заяву про розгляд даної справи у його відсутність.
Представник Державної установи «Темнівська виправна колонія (№100)» в судове засідання не з`явився, надав до суду заяву про розгляд без його участі заяви ОСОБА_3 про зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання у відповідності до ч.5 ст.72 КК України.
Суд, дослідивши надані суду матеріали та особисту справу засудженого встановив наступне.
Згідно вимог частини п`ятої статті 72 КК України в редакції Закону України від 26 листопада 2015 року № 838-VIII зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Пунктом 2 розділу ІІ "Прикінцеві положення" Закону України від 26 листопада 2015 року №838-VIII визначено, що цей Закон застосовується до всіх осіб, щодо яких на момент набрання чинності цим Законом (24.12.2015) набрав законної сили обвинувальний вирок, покарання за яким не відбуто повністю.
Закон України від 26.11.2015 № 838-VIII поліпшує становище особи, а тому частини п`ятої статті 72 КК України в редакції цього Закону має зворотню дію у часі, тобто поширюється на осіб, які відбувають покарання, згідно частини першої статті 5 КК України.
За положеннями частини першої статті 1 Закону України "Про попереднє ув`язнення" попереднє ув`язнення є запобіжним заходом, який у випадках, передбачених КПК України, застосовується щодо підозрюваного, обвинуваченого та засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сили.
Відповідно абз.4 частини п`ятої статті 72 КК України в редакції Закону України від 26.11.2015 № 838-VIII у строк попереднього ув`язнення включається строк : а) затримання особи без ухвали слідчого судді, суду; б) затримання особи на підставі ухвали слідчого судді, суду про дозвіл на затримання; в) тримання особи під вартою як запобіжний захід, обраний суддею, судом на стадії досудового розслідування або під час судового розгляду кримінального провадження; г) перебування обвинуваченого у відповідному стаціонарному медичному закладі при проведенні судово-медичної або судово-психіатричної експертизи; ґ) перебування особи, яка відбуває покарання, в установах попереднього ув`язнення для проведення слідчих дій або участі в судовому розгляді кримінального провадження.
Таким чином, строк попереднього ув`язнення, виходячи із аналізу положень частини п`ятої статті 72 КК України в редакції Закону України від 26 листопада 2015 року № 838-VIII та Закону України «Про попереднє ув`язнення», складає період з визначеної у вироку дати затримання особи до набрання вироком законної сили.
При цьому, згідно частин першої та другої статті 532 КПК України вирок суду першої інстанції набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо таку скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги вирок, якщо його не скасовано, набирає законної сили після ухвалення рішення судом апеляційної інстанції. За положеннями частини четвертої статті 532 КПК України судові рішення суду апеляційної інстанції набирають законної сили з моменту їх проголошення.
21 червня 2017 року набрав чинності Закон України №2046-VIII, відповідно до якого частин п`ята статті 72 КК України викладена в наступній редакції: «попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті. При призначенні покарань, не зазначених у частині першій цієї статті, суд, враховуючи попереднє ув`язнення, може пом`якшити покарання або повністю звільнити засудженого від його відбування».
Разом з тим, Великою палатою Верховного Суду у постанові від 29 серпня 2018 року надано правовий висновок щодо застосування норми права, передбаченої ч. 5 ст. 72 КК України (зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання), відповідно до п. 106 якого, якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом № 2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII. У такому разі Закон № 838-VIII має переживаючу (ультраактивну) дію. Застосування до таких випадків Закону № 2046-VIII є неправильним, оскільки зворотна дія Закону № 2046-VIII як такого, що «іншим чином погіршує становище особи», відповідно до ч. 2 ст. 5 КК України не допускається.
Відповідно до частини п`ятої та шостої статті 13 Закону України «Про судоустрій і статус суддів», висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду є обов`язковими для всіх суб`єктів владних повноважень, які застосовують у своїй діяльності нормативно-правовий акт, що містить відповідну норму права; висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду, враховуються судами при застосуванні таких норм права.
Відтак, як вбачається з матеріалів справи засудженого, останній затриманий 12 жовтня 2016 року в залі суду на виконання вироку Краснолиманського міського суду Донецької області за яким ОСОБА_3 засуджений за ч. 3 ст. 185, ст. 71 КК України до 4 років 10 місяців позбавлення волі. Вироком зараховано засудженому в строк відбуття покарання з розрахунку одного дня перебування у слідчому ізоляторі з 12 жовтня 2016 року по день набрання вироком законної сили за два дні терміну відбуття покарання.
Ухвалою Апеляційного суду Донецької області від 27 грудня 2016 року вирок Краснолиманського міського суду Донецької області від 12 жовтня 2016 року щодо ОСОБА_3 змінено, а саме, призначено остаточно шляхом часткового приєднання не відбутого покарання за вироком Кремінського районного суду Луганської області у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі. На підставі ч.5 ст.72 КК України зараховано ОСОБА_3 в строк відбуття покарання його строк попереднього ув`язнення з 12 жовтня 2016 року по 27 грудня 2016 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
З довідки до особової справи №1036-16 та інформації про зарахування (перерахування) обвинуваченого (засудженого) встановлено, що ОСОБА_3 був етапований 12.01.2018 до СІЗО на підставі ухвали Кремінського районного суду Луганської області від 04.11.2016.
Вироком Кремінського районного суду Луганської області від 23 березня 2017 року ОСОБА_3 засуджений за ч.1 ст.122, ст.70 КК України до 5 років позбавлення волі. Відповідно до ч.5 ст.72 КК України зараховано засудженому строк тримання під вартою та утримання його в СІЗО м.Старобільська Луганської області до вступу вироку в законну силу.
Ухвалою Апеляційного суду Луганської області від 25 травня 2017 року вирок Кремінського районного суду Луганської області від 23 березня 2017 року щодо ОСОБА_3 скасовано та призначено новий розгляд в суді першої інстанції.
04 липня 2017 року Кремінським районним судом Луганської області ОСОБА_3 засуджений за ч.1 ст.122, ст.70 КК України до 5 років 6 місяців позбавлення волі. Вироком також зараховано засудженому строк попереднього ув`язнення по даній справі з 13 березня 2017 по 21 червня 2017 року за правилами ч.5 ст.72 КК України з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, а 22 червня 2017 року по 03 липня 2017 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі. При цьому, зараховано в строк відбування покарання з 12 жовтня 2016 по 27 грудня 2016 року включно за правилами ч.5 ст.72 КК України з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, а з 28 грудня 2016 року по 12 березня 2017 року включно у загальному порядку.
Ухвалою Апеляційного суду Луганської області від 04 жовтня 2017 року вирок Кремінського районного суду Луганської області від 04 липня 2017 року щодо ОСОБА_3 залишено без змін.
Згідно постанови Верховного Суду від 11 вересня 2018 року касаційну скаргу прокурора, яка брала участь під час розгляду кримінального провадження судом апеляційної інстанції задоволено частково. Вирок Кремінського районного суду Луганської області від 4 липня 2017 року та ухвалу Апеляційного суду Луганської області від 4 жовтня 2017 року щодо засудженого ОСОБА_3 - змінено. На підставі частини 5 статті 72 КК зарахувано ОСОБА_3 у строк відбування покарання період знаходження під вартою з 13 березня 2017 року по 04 жовтня 2017 року із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. Зарахувано в строк відбування покарання ОСОБА_3 часткове відбуте покарання, призначене за вироком Краснолиманського міського суду Донецької області від 12 жовтня 2016 року, з 12 жовтня по 27 грудня 2016 року включно за правилами частини 5 статті 72 КК з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, а з 28 грудня 2016 року по 12 березня 2017 року (включно) - у загальному порядку. У решті вирок суду першої інстанції та ухвалу апеляційного суду залишено без зміни.
Вивчивши матеріали справи, з приводу вимог клопотання засудженого ОСОБА_3 про зарахування строку попереднього ув`язнення з 16.04.2011 по 09.03.2012 у строк покарання у відповідності до ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону України №838-VІІ, суд зазначає наступне. Так, з огляду на документи, що містяться в особовій справі засудженого ОСОБА_3 та враховуючи всі вище приведені норми закону, період про який вказує засуджений, а саме, з 16.11.2011 по 09.03.2012, не відноситься до строку попереднього ув`язнення за вироком по якому засуджений наразі відбуває покарання.
Відтак, засудженому ОСОБА_3 згідно з ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону України від 26 листопада 2015 року №838-VІІ вже зараховано строк попереднього ув`язнення на підставі постанови Верховного Суду від 11 вересня 2018 року у справі №414/1807/16-к, що, зокрема, узгоджується з правовим висновком Великої палати Верховного Суду викладеним у постанові від 29 серпня 2018 року.
Таким чином, з огляду на приведене вище, в задоволенні клопотання засудженого слід відмовити.
Керуючись ст. ст. 537, 539 КПК України, суд, -

постановив:

В задоволенні клопотання засудженого ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , про зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання у відповідності до ч.5 ст.72 КК України відмовити.
Ухвала протягом семи днів з дня її проголошення може бути оскаржена до Харківського апеляційного суду через Харківський районний суд Харківської області, а ОСОБА_3 в той же строк, з моменту вручення йому ухвали суду.

Суддя ОСОБА_1