Справа № 127/925/18
Провадження №11-кп/801/287/2019
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
17 січня 2019 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд у складі:
головуючого судді: ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,
за участю прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0003677 від 28.07.2017 року,

за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні Вінницької місцевої прокуратури ОСОБА_8 на вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 14 листопада 2018 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця м. Вінниця, з середньою освітою, розлученого, має на утриманні двох малолітніх дітей (мати яких позбавлена батьківських прав), ФОП, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого: 04.11.2016 року Вінницьким міським судом Вінницької області за ч. 1 ст. 125 КК України до покарання у вигляді штрафу у сумі 850 грн.,

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 185 КК України і призначено покарання у виді одного року позбавлення волі.

Відповідно до вимог ст. 75 КК України звільнено засудженого ОСОБА_7 від відбування призначеного судом покарання з випробуванням, якщо він протягом іспитового строку терміном один рік не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки.

Відповідно до вимог п.1,2 ч.1, п.2 ч.2 ст. 76 КК України зобов`язано ОСОБА_7 періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання, не виїжджати за межі України на постійне місце проживання без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Арешт накладений ухвалою слідчого судді Вінницького міського суду Вінницької області від 21 грудня 2017 року на майно, яке було вилучене під час огляду місця події від 13.12.2017 року у громадянки ОСОБА_9 , а саме: мобільний телефон марки «Nomi І 506» ІМЕІ1: НОМЕР_1 ; ІМЕІ 2: НОМЕР_2 скасовано.

Речові докази:

-телефон марки «Nomi I 506», який переданий до камери зберігання речових доказів Вінницького відділу поліції ГУ НП у Вінницькій області повернуто потерпілому ОСОБА_10 .

Стягнуто на користь держави витрати за проведення експертних досліджень та експертиз з ОСОБА_7 - в сумі 198 ( сто дев`яносто вісім) грн. 00 коп.
встановив:

Згідно вироку суду першої інстанції, ОСОБА_7 22 липня 2017 року приблизно о 23:10 годині, перебуваючи в кімнаті будинку АДРЕСА_2 , зайшовши до свого знайомого ОСОБА_10 , який на той момент спав, на столі помітив мобільний телефон марки «Nomi І 506», який належить останньому, після чого в ОСОБА_7 виник злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна.

Так, ОСОБА_7 , реалізовуючи свій злочинний умисел, із корисливого мотиву, усвідомлюючи протиправний характер своїх намірів щодо посягання на чужу власність та маючи бажання незаконного заволодіння нею, передбачаючи настання суспільно-небезпечних наслідків у вигляді спричинення матеріальної шкоди власнику майна та бажаючи настання таких наслідків, переконавшись, що за його злочинними діями ніхто не спостерігає, таємно, шляхом вільного доступу приблизно о 23:12 години 22.07.2017 р. зі столу, який розташований в кімнаті будинку АДРЕСА_2 , таємно викрав належний потерпілому ОСОБА_10 мобільний телефон марки «Nomi І 506», ринкова вартість якого відповідно до висновку експерта № 7349/17-21 від 26.12.2017 р., станом на момент вчинення крадіжки складала 869 грн. 75 коп.

Після вчиненого ОСОБА_7 залишив місце вчинення кримінального правопорушення, завдавши своїми умисними діями потерпілому ОСОБА_10 шкоди на загальну суму 869,75 грн.

Прокурор в апеляційній скарзі просить скасувати вирок в частині призначеного судом першої інстанції покарання через неправильне застосування Закону України про кримінальну відповідальність, що потягло невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості та ухвалити новий вирок, яким засудити ОСОБА_7 за ст. 185 ч. 1 КК України до покарання у вигляді 2 роки позбавлення волі і на підставі ст. 75 КК України звільнити його від призначеного покарання з випробовуванням, встановивши іспитовий період 2 роки та покласти на нього обов`язки передбачені ч.ч.1,2 ст. 76 КК України, а також виключити з мотивувальної частини вироку вказівку про визнання пом`якшуючими покарання обставини активне сприяння розкриттю злочину, а в решті вирок місцевого суду залишити без змін.

Свої вимоги прокурор мотивує тим, що суд при призначенні обвинуваченому покарання не в повній мірі врахував ступінь тяжкості скоєного кримінального правопорушення, особу винного, зокрема те, що він раніше був засуджений за вчинення умисного злочину, не навів жодних доводів на обґрунтування прийнятого рішення про призначення мінімального покарання не пов`язаного з реальним позбавленням волі, безпідставно визнав активне сприяння розкриттю злочину обставиною, яка пом`якшує покарання, тому призначене покарання є явно несправедливим внаслідок м`якості. Окрім того, судом помилково застосовано положення п. 2 ч. 2 ст. 76 КК України у попередній редакції та не враховано внесені до неї зміни.

Заслухавши доповідь судді, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу з зазначених у ній мотивів, обвинуваченого, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги та просив залишити апеляційну скаргу без задоволення, а вирок без змін, оскільки він на даний час не тільки дійсно щиро розкаявся у вчиненому, примирився з потерпілим який немає до нього жодних претензій, працює та має на своєму утриманні двох малолітніх дітей, мати яких позбавлена батьківських прав, вивчивши детально доводи апеляційної скарги та матеріали кримінального провадження, апеляційний суд знайшов достатні підстави для часткового задоволення апеляційної скарги та зміни оскаржуваного вироку в частині.

Висновок суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 185 КК України обґрунтований доказами, які досліджено судом у порядку, передбаченому ч. 3 ст. 349 КПК України.

Відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги і не перевіряє висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин провадження, які ніким не оспорювалися, і докази стосовно яких судом, згідно із ч. 3 ст. 349 КПК України, не досліджувались.

Відповідно до ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим, тобто ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України; ухвалене на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог ст.94 КПК України; з наведенням належних і достатніх мотивів та підстав його ухвалення.

Як убачається з вироку, суд правильно встановив фактичні обставини справи і дійшов обґрунтованого висновку про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення. Даний висновок ґрунтується на зібраних у встановленому законом порядку та належним чином перевірених судом доказах, які в апеляційній скарзі не заперечуються.

Стосовно доводів апеляційної скарги прокурора про те, що при призначенні обвинуваченому покарання судом першої інстанції не в повній мірі враховано ступінь тяжкості скоєного кримінального правопорушення, особу винного, зокрема те, що він раніше був засуджений за вчинення умисного злочину, не навів жодних доводів на обґрунтування прийнятого рішення про призначення мінімального покарання не пов`язаного з реальним позбавленням волі, безпідставно визнав активне сприяння розкриттю злочину обставиною, яка пом`якшує покарання, тому призначене покарання є явно несправедливим внаслідок м`якості, апеляційний суд зазначає, що відповідно до вимог ст.65 КК України суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Виходячи з положень ст. 65 КК України, а також роз`яснень постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 №7 "Про практику призначення судами кримінального покарання", суди повинні суворо дотримуватись вимог даної норми закону стосовно загальних засад призначення покарань, оскільки саме через останні реалізується принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.

При цьому відповідно до ч.2 ст.52 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобіганню вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Окрім наведеного, відповідно до ч.2 ст.8 КПК України принцип верховенства права у кримінальному провадженні застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини.

У справах «Бакланов проти Росії» (рішення від 09.06.2005 року) та «Фрізан проти Росії» (рішення від 24.03.2005 року) Суд зазначав, що досягнення справедливого балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи лише тоді стає значимим, якщо встановлено, що під час відповідного втручання було дотримано принципу «законності» і воно не було свавільним.

Крім того, у справі «Ізмайлов проти Росії» (рішення від 15.10.2008 року) Суд встановив, що «для того, щоб втручання вважалося пропорційним, воно має відповідати тяжкості правопорушення і не становити «особистий і надмірний тягар для особи», чого суд першої інстанції у повній мірі дотримав.

Так, судом першої інстанції при призначенні покарання ОСОБА_7 згідно ч.ч. 1, 2 ст. 66 КК України правильно були враховано обставини, які пом`якшують покарання, а саме повне визнання вини обвинуваченим, його щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину, наявність на утриманні двох малолітніх дітей, а також відсутність зазначених у ст. 67 КК України обставин, які обтяжують покарання, тому суд дійшов вірного висновку, що виправлення та запобігання вчиненню нових злочинів можливе без ізоляції його від суспільства.

Відповідно до п.1 ч.1 ст.66 КК України під щирим каяттям слід розуміти належну критичну оцінку особою своєї протиправної поведінки, щирим осудом такої поведінки, визнанням провини, висловленні жалю з приводу вчиненого та готовністю підлягати кримінальній відповідальності.

Крім цього, під активним сприянням розкриттю злочину слід розуміти дії винної особи, спрямовані на допомогу органам досудового розслідування у встановленні істини у справі, з`ясуванні фактичних обставин, які мають істотне значення для розкриття злочину.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження та вироку, обвинувачений ОСОБА_7 , як під час досудового розслідування, так і в ході судового розгляду, як в суді першої інстанції, так і під час апеляційного перегляду повністю визнавав свою провину, усвідомив протиправну поведінку та критично оцінив її, чим фактично активно сприяв у розкритті злочину. На підтвердження цього свідчать дії обвинуваченого, який визнавав вину та сприяв судовому розгляду у короткі терміни, погодившись на розгляд за ст. 349 КПК України, також обвинувачений ОСОБА_7 доклав зусилля для примирення з потерпілим, що і підтвердив потерпілий, який подав 03.10.2018 року до суду першої інстанції заяву про відмову від обвинувачення у даному кримінальному провадженні у формі приватного обвинувачення та закриття кримінального провадження, оскільки він повністю примирився із ОСОБА_7 і як наслідок не має до нього жодних претензій (а.с.45). Тим самим зазначене підтверджує також обґрунтованість призначеного судом обвинуваченому мінімального покарання не пов`язаного з реальним позбавленням волі та відповідно спростовуються доводи прокурора щодо того, що судом не враховано те, що ОСОБА_7 раніше був засуджений за вчинення умисного злочину. Крім того, суд враховує, що обвинувачений позитивно характеризується за місцем проживання, має на утриманні двох малолітніх дітей, мати яких позбавлена батьківських прав.

За таких обставин апеляційний суд дійшов обґрунтованого переконання про те, що обвинуваченому ОСОБА_7 судом визначене покарання у відповідності до вимог ст. 65 КК України, а покладені на нього обов`язки будуть сприяти контролю за його поведінкою.

На переконання апеляційного суду призначене обвинуваченому судом першої інстанції кримінальне покарання у даному випадку є справедливим балансом з однієї сторони між необхідністю застосування заходів примусу внаслідок вчиненого кримінального правопорушення та усвідомлення винною особою необхідності її понести та з іншої сторони такі заходи примусу є достатніми для перевиховання цієї особи та попередження нових злочинів.

Разом з тим, заслуговують на увагу доводи апеляційної скарги прокурора щодо помилкового застосування судом першої інстанції положення п. 2 ч. 2 ст. 76 КК України у попередній редакції та не враховано внесені до неї зміни, оскільки Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо забезпечення виконання кримінальних покарань та реалізації прав засуджених» № 1492-VIII від 07.09.2016 року. Так згідно діючої редакції частиною 2 статті 76 КК України передбачено, що на осіб, звільнених від відбування покарання з випробовуванням, суд може додатково покласти такі обовязки:

2) не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації;

Разом з тим, в оскаржуваному вироці суд першої інстанції зобов`язавши ОСОБА_7 не виїжджати за межі України на постійне місце проживання без погодження з уповноваженим органом з питань пробації, допустився помилки у застосуванні даної норми Закону, тому за таких підстав апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а вирок суду першої інстанції у цій частині зміні, а у іншій частині вирок підлягає залишенню без змін.

На підставі викладеного та керуючись ст. 404, 405, 407, 408, 413, 419 КПК України, апеляційний суд

у х в а л и в:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні Вінницької місцевої прокуратури ОСОБА_8 - задовольнити частково.

Вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 14 листопада 2018 року відносно ОСОБА_7 в частині застосування ст. 76 КК України - змінити.

Виключити з резолютивної частини вироку вказівку - «не виїжджати за межі України на постійне місце проживання без погодження з уповноваженим органом з питань пробації».

Викласти п.2 ч. 2 ст. 76 КК України резолютивної частини вироку в наступній редакції: «не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації».

В іншій частині вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 14 листопада 2018 року - залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4

Згідно з оригіналом: