ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Провадження № 11-сс/818/58/19 Головуючий 1 інстанції ОСОБА_1
Категорія: у порядку КПК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 січня 2019 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі:
головуючого - ОСОБА_2

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю секретаря - ОСОБА_5

представника потерпілої - ОСОБА_6

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Харкові матеріали за апеляційною скаргою адвоката ОСОБА_6 в інтересах ОСОБА_7 на ухвалу слідчого судді Московського районного суду міста Харкова від 12 грудня 2018 року про залишення без розгляду клопотання представника потерпілої ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_6 про тимчасовий доступ до речей і документів у кримінальному провадженні № 0008415 від 01.11.2016 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого частиною 1 статті 190 КК України, -

в с т а н о в и л а :

Представник потерпілої ОСОБА_7 ОСОБА_6 звернувся до слідчого судді Московського районного суду м.Харкова з клопотанням про тимчасовий доступ до речей і документів, в якому просив надати представнику потерпілої адвокату ОСОБА_6 дозвіл на тимчасовий доступ до інформації, яка перебуває у володінні ПАТ « ІНФОРМАЦІЯ_1 » (Харківська філія), а саме до оригіналів документів, а у разі їх відсутності копій документів, що містять охоронювану законом таємницю, та зобов`язати Харківську філію ПАТ « ІНФОРМАЦІЯ_1 » виготовити на а паперових та електронних носіях документи, що містять вичерпну структуровану інформацію, відповідно до нижченаведених вимог, по номеру телефону НОМЕР_1 , яким користується ОСОБА_7 , що проживає за адресою: АДРЕСА_1 , за 18 травня 2016 року у період часу з 00:00 годин до 24:00 годин:
1.1.номери телефонів, на які здійснено вихідні дзвінки з номеру телефону НОМЕР_1 у вказаний період часу, їх кількість, та тривалість з`єднання;
1.2.номери телефонів, з яких здійснено вхідні дзвінки на номер телефону НОМЕР_1 у вказаний період часу, їх кількість, та тривалість з`єднання;
1.3.прізвище, ім`я, по батькові або назва власника (-ів) номеру телефону НОМЕР_2 та адреса розташування даного телефону у вказаний період часу;
1.4.прізвище, ім`я, по батькові або назва власників номерів телефонів, з яких здійснено вхідні дзвінки на номер телефону НОМЕР_1 у вказаний період часу;
1.5.місцезнаходження номерів телефонів, з яких здійснено вхідні дзвінки на номер телефону НОМЕР_1 у вказаний період часу;
1.6.яка організація вела радіомовлення через влаштовану радіоточку за вказаною адресою у вказаний період часу.
Також зобов`язати ПАТ « ІНФОРМАЦІЯ_1 » надати можливість представнику потерпілої адвокату ОСОБА_6 вилучити вищезазначені документи (інформацію) на паперових носіях (у роздрукованому вигляді) та електронних носіях інформації у відділенні Харківської філії « ІНФОРМАЦІЯ_1 ».
В обґрунтування клопотання зазначив, що важливість даних доказів підтверджується тим, що слідчим вживаються заходи для встановлення як організації, що користувалась в зазначений період часу телефонним номером НОМЕР_2 , а також місця роботи та особи, яка могла представитись потерпілій ОСОБА_7 лікарем ОСОБА_8 .. Однак, така організація та особа досі (на протязі двох років) не встановлені, а факти, повідомлені потерпілою ОСОБА_7 щодо телефонних розмов досі не мають належних доказів в матеріалах кримінального провадження.
Ухвалою слідчого судді Московського районного суду міста Харкова від 12 грудня 2018 року клопотання представника потерпілої ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_6 про тимчасовий доступ до речей і документів залишено без розгляду.
Не погодившись з вказаною ухвалою, адвокат ОСОБА_6 в інтересах ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу, в якій просив ухвалу скасувати та направити справу до суду першої інстанції для вирішення питання щодо можливості розгляду клопотання по суті за відсутності інших процесуальних перешкод.
В обґрунтування доводів апеляційної скарги посилався на те, що нормами КПК України передбачена активна участь сторони потерпілого в збиранні доказів шляхом ініціювання проведення слідчих (розшукових) дій, негласних слідчих (розшукових) дій та інших процесуальних дій, а також шляхом здійснення інших дій, які здатні забезпечити надання суду належних та допустимих доказів.
До таких дій відноситься, зокрема, і вирішення питання про тимчасовий доступ до речей і документів, оскільки за частиною 1 статті 131 КПК України заходи забезпечення кримінального провадження застосовуються з метою досягнення дієвості цього провадження, а за частиною 1 статті 159 КПК України тимчасовий доступ до речей і документів полягає у наданні стороні кримінального провадження особою, у володіння якої знаходяться такі речі і документи, можливості ознайомитися з ними, зробити їх копії та вилучити їх (здійснити їх виїмку).
З приводу подання доказів та клопотань потерпілий має права такі ж самі, як і сторони кримінального провадження, і на нього розповсюджуються принцип змагальності сторін.
Вважає, що клопотання було подано особою, яка мала право його подавати.
Слідчий суддя не розглянув клопотання по суті, а залишив його без розгляду, що взагалі не передбачено діючим КПК України.
Заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення представника потерпілої, який підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити, дослідивши матеріали справи та перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Колегія суддів приймає до уваги практику Великої Палати ВС у Постанові від 23 травня 2018 року, розглядаючи справу № 237/1459/17 погодилася з цим правовим висновком ВСУ (викладеним в постанові від 12 жовтня 2017 року № 5-142кс(15)17), зазначивши, що оскільки слідчий суддя прийняв рішення, яке не передбачено КПК, суду апеляційної інстанції при вирішенні питання про відкриття апеляційного провадження належало виходити з приписів статті 9 КПК, яка розкриває принцип законності кримінального провадження та в частині 6 установлює, що коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені частиною 1 статті 7 цього Кодексу. Однією з таких засад є забезпечення права на оскарження процесуальних рішень, дій чи бездіяльності (пункт 17 частини 1 статті 7 КПК), а її зміст розкрито у статті 24 КПК, згідно з частиною 1 якої кожному гарантується право на оскарження процесуальних рішень, дій чи бездіяльності, зокрема, суду, слідчого судді в порядку, передбаченому КПК.

Залишаючи без розгляду клопотання представника потерпілої ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_6 , слідчий суддя виходив з тих обставин, що потерпілий є стороною кримінального провадження лише у випадках, установлених КПК України. Такі випадки встановлені у статті 477 КПК України, яка визначає поняття кримінального провадження у формі приватного обвинувачення та перелік кримінальних правопорушень, за якими кримінальне провадження здійснюється у формі приватного обвинувачення. Однак, слідчий суддя вважав, що надані документи не дають змоги прийти до висновку, що кримінальне провадження, в рамках якого представник потерпілого звернувся з вказаним клопотанням, є кримінальним провадженням у формі приватного обвинувачення, а тому вирішив клопотання залишити без розгляду.
Колегія суддів погоджується з мотивами прийнятого рішення, проте не погоджується з самим рішенням слідчого судді про залишення клопотання без розгляду.
Відповідно до частини 1 статті 160 КПК України, сторони кримінального провадження мають право звернутися до слідчого судді під час досудового розслідування чи суду під час судового провадження із клопотанням про тимчасовий доступ до речей і документів, за винятком зазначених у статті 161 цього Кодексу.
Тобто, право звернутися до слідчого судді чи суду з клопотанням тимчасовий доступ до речей і документів мають сторони кримінального провадження.
Відповідно до пункту 19 частини 1 статті 3 КПК України, сторони кримінального провадження з боку обвинувачення: слідчий, керівник органу досудового розслідування, прокурор, а також потерпілий, його представник та законний представник у випадках, установлених цим Кодексом; з боку захисту: підозрюваний, обвинувачений (підсудний), засуджений, виправданий, особа, стосовно якої передбачається застосування примусових заходів медичного чи виховного характеру або вирішувалося питання про їх застосування, їхні захисники та законні представники.
Таким чином, потерпілий є стороною кримінального провадження лише у випадках, установлених КПК України.
Такі випадки установлені у статті 477 КПК України, яка визначає поняття кримінального провадження у формі приватного обвинувачення та перелік кримінальних правопорушень, за якими кримінальне провадження здійснюється у формі приватного обвинувачення.
Відповідно до пункту 3 частини 1 статті 477 КПК України, кримінальне правопорушення, передбачене статтею 190 (шахрайство, крім шахрайства, вчиненого організованою групою) КК України, може бути віднесено до кримінального провадження у формі приватного обвинувачення лише якщо вони вчинені чоловіком (дружиною) потерпілого, іншим близьким родичем чи членом сім`ї потерпілого, або якщо вони вчинені особою, яка щодо потерпілого була найманим працівником і завдала шкоду виключно власності потерпілого.
З матеріалів справи вбачається, що кримінальне провадження № 0008415 від 01.11.2016 порушено за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого частиною 1 статті 190 КК України.
Згідно з пунктом 3 частини 1 статті 477 КПК України кримінальне правопорушення, передбачене статтею 190 (шахрайство, крім шахрайства вчиненого організованою групою) має форму приватного обвинувачення якщо вчинено чоловіком (дружиною) потерпілого, іншим близьким родичем чи членом сім`ї потерпілого, або якщо вчинено особою, яка щодо потерпілого була найманим працівником і завдала шкоду виключно власності потерпілого.
Виходячи з наведеного, кримінальне провадження № 0008415 від 01.11.2016, в якому ОСОБА_7 є потерпілою, розпочато не у формі приватного обвинувачення, а отже ОСОБА_7 не є особою, яка в розумінні частини 1 статті 160 КПК України може звернутись з клопотанням про тимчасовий доступ до речей і документів.
Колегія суддів звертає увагу, що відповідно до частини 3 статті 93 КПК України ініціювання стороною захисту, потерпілим, представником юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, проведення слідчих (розшукових) дій здійснюється шляхом подання слідчому, прокурору відповідних клопотань, які розглядаються в порядку, передбаченому статтею 220 цього Кодексу. Постанова слідчого, прокурора про відмову в задоволенні клопотання про проведення слідчих (розшукових) дій, негласних слідчих (розшукових) дій може бути оскаржена слідчому судді.
За таких обставин, колегія суддів вважає за необхідне ухвалу слідчого судді скасувати та у задоволенні клопотання представника ОСОБА_7 ОСОБА_6 про надання тимчасового доступу до документів відмовити.

Керуючись ст.ст.392, 404, 405, 407, 418, 419, 424 КПК України, колегія суддів,-

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_6 в інтересах ОСОБА_7 задовольнити частково.

Ухвалу слідчого судді Московського районного суду міста Харкова від 12 грудня 2018 року скасувати і постановити нову ухвалу.

Відмовити адвокату ОСОБА_6 , який діє в інтересах ОСОБА_7 , у задоволенні клопотання про надання тимчасового доступу до документів.

Ухвала суду апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги оскарженню в касаційному порядку не підлягає відповідно до частини 4 статті 424 КПК України.

Головуючий

Судді