Провадження № 11-кп/824/558/2019 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія ч. 2 ст. 185 КК України

В И Р О К
05 лютого 2019 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду в складі
суддів: ОСОБА_2 ,
ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
секретаря: ОСОБА_5 ,
за участю прокурора: ОСОБА_6 ,
обвинуваченого: ОСОБА_7 ,
захисника: ОСОБА_8 ,
представника потерпілого: ОСОБА_9 ,
ДЯ ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Новокузнецька Кемеровської області Російської Федерації, громадянина України, освіта середня, не одружений,не працюючого, РНОКПП не відомий, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , раніше засуджений: 18.06.2018року Коростенським міськрайонним судом Житомирської області за ч. 2 ст. 263 КК України до покарання у вигляді штрафу в розмірі 850 гривень,
визнано винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст.15, ч. 2 ст. 185 КК України та призначено покарання: за ч.2 ст. 185 КК України у виді 1 (одного) року позбавлення волі; за ч. 2 ст. 15, ч.2 ст. 185 КК України у виді 1 (одного) року 3 (трьох) місяців позбавлення волі. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначеноостаточне покарання у виді 1 (одного) року 3 (трьох) місяців позбавлення волі. Відповідно до вимог ч. 3 ст. 72 КК України вирок Коростенського міськрайонного суду Житомирської області від 18.06.2018 року, яким обвинуваченому призначено покарання у виді штрафу в розмірі 50 (п`ятдесяти) неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 (вісімсот п`ятдесят) гривень постановлено виконувати самостійно.
Стягнуто з ОСОБА_7 35 780 грн. 46 коп. матеріальної шкоди на користь ПАТ «Укртелеком» в особі Київської міської філії за цивільним позовом.
Цим же вироком вирішено питання про речові докази.
В С Т А Н О В И Л А:
Відповідно до вироку суду, ОСОБА_7 , 30.08.2018 року, близько 21 години 00 хвилин, перебуваючи в нічний період доби на території Святошинського району м. Києва, зустрівся із наглядно знайомою невстановленою слідством особою, матеріали щодо якої виділено в окреме провадження, з якою попередньо домовився про вчинення крадіжки чужого майна.
З метою виконання свого злочинного умислу, направленого на таємне викрадення чужого майна, 30.08.2018 року, приблизно о 23 годині 00 хвилин, знаходячись за будинком № 148/1 по пр-ту Перемоги в м. Києві, ОСОБА_7 разом із невстановленою слідством особою, матеріали щодо якої виділено в окреме провадження, звернули увагу на люк телефонного колодязя. Піднявши кришку люка, невстановлена слідством особа, матеріали щодо якої виділено в окреме провадження, залізла у колодязь та за допомогою заздалегідь заготовленого канцелярського ножа, відрізала телефонний кабель марки ТПП 100х2х0,4, довжиною 190 м., вартістю 35 178 грн. 50 коп., який належить ПАТ «Укртелеком».
Маючи намір таємно викрасти дане чуже майно, ОСОБА_7 , спільно із невстановленою слідством особою, матеріали щодо якої виділено в окреме провадження, скориставшись тим, що за їх діями ніхто не спостерігає, з метою обернення на свою користь та особистого збагачення, 30.08.2018 рокуприблизно о 23 годині 30 хвилин, витягнули відрізаний кабель із колодязя та з місця події пішли у невстановленому напрямку, розпорядившись викраденим на власний розсуд, а отримані за викрадений кабель кошти витратили на власні потреби.
Крім цього, ОСОБА_7 , перебуваючи в нічний період часу на території Святошинського району м. Києва, не маючи постійного місця проживання в м. Києві, ніде не працюючи, маючи потребу в грошових коштах, вирішив повторно вчинити крадіжку чужого майна.
З метою виконання свого злочинного умислу, направленого на повторне таємне викрадення чужого майна, 18.09.2018 року, приблизно в 02 годині 30 хвилин, знаходячись за будинком № 148/1 по пр-ту Перемоги в м. Києві, звернув увагу на люк телефонного колодязя. Піднявши кришку люка, ОСОБА_7 заліз у колодязь та за допомогою заздалегідь заготовленого канцелярського ножа, відрізав кабель марки ТПП 50х2х0,4, довжиною 10 м, який належить ПАТ «Укртелеком», вартістю 601 грн. 96 коп.
Маючи намір повторно таємно викрасти дане чуже майно, ОСОБА_7 , скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, з метою обернення на свою користь та особистого збагачення, 18.09.2018 рокуприблизно о 02 годині 45 хвилин, витягнув відрізаний кабель із колодязя, виконавши таким чином всі дії, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця.
Однак довести злочин до кінця ОСОБА_7 не зміг з причин, що не залежали від його волі, оскільки був затриманий працівниками охорони разом із наявним при ньому чужим майном, яке належить ПАТ «Укртелеком», яке він намагався таємно викрасти.
В апеляційних скаргах:
- захисник просить вирок щодо ОСОБА_7 змінити в частині призначеного покарання у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання, яке за своїм розміром є явно несправедливим через суворість та призначити обвинуваченому більш м`яке покарання, яке буде співрозмірним діянню та особі обвинуваченого. Вимоги обґрунтовує тим, що при призначенні обвинуваченому покарання суд першої інстанції належним чином не врахував тяжкість вчиненого злочину, роль кожного з співучасників, а також ту обставину, що у ОСОБА_7 на утриманні перебуває малолітня дитина. На думку адвоката, поза увагою лишилися ті обставини, що у обвинуваченого відсутні скарги за місцем проживання, а також його відношення до вчиненого, наявність обставин, що пом`якшують покарання, а саме щирого каяття та молодий вік обвинуваченого. Захисник звертає увагу на те, що під час розгляду провадження в суді першої інстанції прокурор просив призначити обвинуваченому покарання у виді 6 місяців арешту, яке, на думку апелянта, є достатнім для ОСОБА_11
- прокурор, не оспорюючи фактичні обставини вчинення кримінальних правопорушень і правильність кваліфікації дій обвинуваченого, просить вирок щодо ОСОБА_7 скасувати в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 185 КК України у виді 1 року позбавлення волі, за ч. 2 ст. 185 КК України у виді 1 року 3 місяців позбавлення волі; на підставі ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначити остаточно покарання у виді 1 року 3 місяців позбавлення волі. Вирок Коростенського міськрайонного суду Житомирської області від 18.06.2018 року, яким обвинуваченому призначено покарання у виді штрафу в розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 грн., на підставі ст. 71 КК України, з урахуванням положень ч. 3 ст. 72 КК України, виконувати самостійно. Вимоги обґрунтовує тим, що суд допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та призначив покарання, яке не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого. Прокурор зазначає, що відповідно до матеріалів провадження, обвинувачений раніше судимий вироком Коростенського міськрайонного суду Житомирської області від 18.06.2018 року до покарання у виді штрафу, й матеріали провадження не містять відомостей щодо виконання вказаного вироку. У зв`язку з цим, на думку прокурора, дані обставини вказують на необхідність призначення ОСОБА_12 покарання ззастосуваннямположень ст. 71 КК України, тобто, за сукупністю вироків, однак, суд першої інстанції вказаних обставин не врахував, та необґрунтовано не застосував положення ст. 71 КК України, що, на думку прокурора, тягне за собою постановлення нового вироку.
Заслухавши доповідача, думку прокурора, який підтримав подану апеляційну скаргу та просив її задовольнити, постановивши новий вирок; проти задоволення апеляційної скарги захисника заперечував; обвинуваченого, який в дебатах та останньому слові просив апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення, а апеляційну скаргу захисника задовольнити; захисника в підтримку поданої ним апеляційної скарги; представника потерпілого, який покладався на розсуд суду; дослідивши дані, які характеризують особу обвинуваченого; вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до наступних висновків.
Згідно з вимогами ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, тобто, його має бути ухвалено компетентним судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Також суд у своєму рішенні повинен навести належні, достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Відповідно до ст. 349 КПК України суд, оскільки проти цього не заперечували учасники судового розгляду, визнав недоцільним дослідження доказів стосовно тих фактичних обставин провадження, які ніким не оспорювалися, а тому колегія суддів не проводить детальний їх аналіз та, відповідно до ст. 404 КПК України, перевіряє вирок суду лише в межах апеляційної скарги.
Висновок суду про доведеність винності ОСОБА_11 у вчиненні зазначених у вироку кримінальнихправопорушень відповідає фактичним обставинам кримінального провадження і є обґрунтованим.
Суд вірно кваліфікував дії обвинуваченого за ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України.
Відповідно до ч. 1 ст. 71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.
Частиною 5 статті 71 КК України передбачено, що якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив два або більше злочинів, суд призначає покарання за ці нові злочини за правилами, передбаченими у статті 70 цього Кодексу, а потім до остаточного покарання, призначеного за сукупністю злочинів, повністю чи частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком у межах, встановлених у частині другій цієї статті.
Відповідно до п. 26 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», суди мають враховувати, що при визначенні покарання за правилами ст. 71 КК до покарання за новим вироком повністю або частково приєднується невідбута частина покарання за попереднім вироком, у зв`язку з чим суди повинні точно встановлювати невідбуту частину основного й додаткового покарань і зазначати їх вид та розмір у новому вироку.
Суд першої інстанції при призначенні ОСОБА_12 покарання вказаних вимог закону у повному обсязі не дотримався.
Так, вироком Коростенського міськрайонного суду Житомирської області від 18.06.2018 року було затверджено угоду від 26.10.2016 року про визнання винуватості між прокурором Коростенської місцевої прокуратури ОСОБА_13 та підозрюваним ОСОБА_7 , укладену за участю захисника ОСОБА_14 та визнано ОСОБА_7 винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 263 КК України і призначено йому покарання, узгоджене сторонами, у виді штрафу у розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, а саме 850 грн. /а. п. 61-62/.
Відомості про виконання вказаного вироку в матеріалах провадження відсутні, у зв`язку з чим, відповідно до положень ст. 71 КК України, при призначенні покарання за оскаржуваним вироком, суд першої інстанції повинен був призначити обвинуваченому покарання за сукупністю вироків, тобто, з урахуванням положень ст. 71 КК України.
Одночасно, частиною 3 ст. 72 КК України передбачено, що основні покарання у виді штрафу та позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю при призначенні їх за сукупністю злочинів і за сукупністю вироків складанню з іншими видами покарань не підлягають і виконуються самостійно, а тому вирок Коростенського міськрайонного суду Житомирської області від 18.06.2018 року виконувати самостійно.
Враховуючи викладене, колегія суддів приходить до висновку про необхідність скасування вироку суду першої інстанції в частині призначеного ОСОБА_7 покарання та ухвалення в цій частині свого вироку, в зв`язку з чим апеляційна скарга прокурора підлягає до задоволення.
Що стосується аргументів захисника з приводу суворості призначеного його підзахисному покарання, то слід зазначити наступне.
Частиною 2 статті 50 КК України передбачено, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.
Відповідно до ч. 1 ст. 65 КК України, суд призначає покарання: у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини КК України, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених ч. 2 ст. 53 КК України; відповідно до положень Загальної частини КК України; враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Згідно ч. 2 ст. 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Абзацами 1, 2 п. 1 Постанови Пленуму Верховного Суду України№7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» визначено, що при призначенні покарання в кожному випадку і щодо кожного підсудного, який визнається винним у вчиненні злочину, мають суворо додержуватися вимоги ст. 65 КК України стосовно загальних засад призначення покарання, оскільки саме через останні реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання. Призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів. Водночас суди мають враховувати й вимоги Кримінально-процесуального кодексу України стосовно призначення покарання.
Судом першої інстанції при призначенні ОСОБА_7 покарання враховано характер і ступінь тяжкості вчинених злочинів, обставини їх вчинення, особу обвинуваченого, який характеризується за місцем проживання посередньо, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, раніше судимий, не працює, врахував моральні якості обвинуваченого та відсутність стійких соціальних зв`язків, його відношення до скоєного, стан здоров`я обвинуваченого щодо якого відсутні об`єктивні застереження, які унеможливлюють його тримання під вартою.
Окрім того, судом визнано як обставину, яка відповідно до ст. 66 КК України, пом`якшує покарання, щире каяття.
Обставиною, що обтяжує покарання обвинуваченого, визнано рецидив злочинів.
Крім того, колегія суддів враховує ту обставину, що нові злочини обвинувачений вчинив через два місяці після ухвалення вироку Коростенським судом Житомирської області.
Даних про те, що на утриманні обвинуваченого перебуває малолітня дитина, матеріали кримінального провадження не містять.
Таким чином колегія суддів вважає, що враховуючи обставини кримінального правопорушення та дані про особу обвинуваченого, суд першої інстанції обрав йому покарання за вчинення інкримінованих злочинів, яке є домірним вчиненому та достатнім для виправлення ОСОБА_7 і попередження вчинення ним нових злочинів.
Наведені в апеляційній скарзі доводи не ставлять під сумнів законність та обґрунтованість вироку, у зв`язку з чим апеляційна скарга захисника не підлягає до задоволення.
Керуючись статтями 404, 405, 409, 420 КПК України, колегія суддів, -
У Х В А Л И Л А :
Апеляційну скаргу прокурора задовольнити.
Апеляційну скаргу захисника залишити без задоволення.
Вирок Святошинського районного суду м. Києва від 25.10.2018 року в частині призначеного ОСОБА_15 покарання скасувати.

Ухвалити в цій частині свій вирок, яким ОСОБА_7 визнати винним у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України та призначити покарання: за ч.2 ст. 185 КК України у виді 1 (одного) року позбавлення волі; за ч.2 ст. 15, ч.2 ст. 185 КК України у виді 1 (одного) року 3 (трьох) місяців позбавлення волі. На підставі ч.1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_7 призначити покарання у виді 1 (одного) року 3 (трьох) місяців позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України до призначеного покарання приєднати невідбуте покарання за вироком Коростенського міськрайонного суду Житомирської області від 18.06.2018 року у виді штрафу в розмірі 50 (п`ятдесяти) неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 (вісімсот п`ятдесят) грн. та остаточно призначити покарання у виді 1 року 3 місяців позбавлення волі та штрафу 850 грн.

Відповідно до положень ч. 3 ст. 72 КК України вирок Коростенського міськрайонного суду Житомирської області від 18.06.2018 року виконувати самостійно.

В решті вирок залишити без змін.

Вирок може бути оскаржено в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня проголошення; обвинуваченим в той же строк з моменту отримання його копії.

С У Д Д І :

__________________ _____________________ ___________________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4