ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/867/18 Справа № 203/2221/18 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 листопада 2018 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого судді-доповідача ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_6 на вирок Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 24 вересня 2018 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0001141 стосовно

ОСОБА_7 , яка народилась ІНФОРМАЦІЯ_1 , в м. Воронеж Російської Федерації, зареєстрована за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше неодноразово судимої, останній раз: 07.08.2018 року Індустріальним районним судом м. Дніпропетровська за ч. 2 ст. 185 КК України до 3 місяців арешту,

обвинуваченої у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 185 КК України,

за участю:
прокурора ОСОБА_8

В С Т А Н О В И В:

Обставини, встановлені рішенням суду першої інстанції, короткий зміст оскарженого рішення.
Вироком Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 24 вересня 2018 року ОСОБА_7 визнано винуватою та призначено покарання за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 185, ст. 70 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 місяців арешту.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України шляхом частково приєднання невідбутого покарання за вироком Індустріальним районним судом м. Дніпропетровська від 07 серпня 2018 року, остаточно визначено покарання у вигляді 6 місяців арешту.
Цим вироком ОСОБА_7 визнано винуватою в таємному викраденні та закінченому замаху на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинених повторно, які вчинені 03 травня та 09 травня 2018 року в магазині Варус-17 ТОВ Омега, який розташований за адресою: м. Дніпро, просп. Олександра Поля, 104А, звідки вона викрала товар, а саме жувальні гумки на загальну суму 1 696 грн. 39 коп., заподіявши ТОВ Омега майнової шкоди на вказану суму.
Продовжуючи свою злочинну діяльність, ОСОБА_7 15 травня 2018 року, перебуваючи в магазині Продукти-977 ТОВ АТБ-Маркет, який розташований за адресою: м. Дніпро, просп. Олександра Поля, 93Д, умисно, повторно, таємно з корисливих мотивів взяла з прилавку та поклала до своєї сумки жувальні гумки, не сплативши за товар, пройшла через касову зону та прослідувала до виходу з магазину, проте не змогла довести злочин до кінця, оскільки була замічена та зупинена працівниками охорони магазину.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги і узагальненні доводи особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду змінити через неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, а саме ч. 4 ст. 70, ст. 71 КК України.

В обґрунтування апеляційних вимог, зазначає, як вбачається з матеріалів кримінального провадження та оскаржуваного вироку, ОСОБА_7 вчинила злочини 03.05.2018, 09.05.2018 та 15.05.2018 року тобто до постановления вироку Індустріального районного м. Дніпропетровська від 07.08.2018 року.
Проте суд, призначаючи остаточне покарання ОСОБА_7 за сукупністю злочинів, частково приєднав невідбуту частину покарання за вироком Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 07.08.2018 року, тобто застосував порядок призначення покарання, передбачений ст. 71 КК України, який застосовується виключно у випадку призначення пока сукупністю вироків, що призвело до неправильного тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.

Позиції учасників судового провадження.
В судовому засіданні прокурор підтримав, апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області і з підстав, викладених в скарзі просив її задовольнити, а вирок суду в частині призначення покарання змінити.

Мотиви апеляційного суду.
Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду першої інстанції про вчинення ОСОБА_7 кримінальних правопорушень за обставин, викладених у вироку суду, та кваліфікація її дій за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 15 ч. 2 ст. 185, в апеляційній скарзі не оспорюються, а тому відповідно до ст. 404 КПК України апеляційним судом не переглядаються.

Відповідно до ч. ч. 1, 2 ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Суд призначає покарання відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу (п. 2 ч. 1 ст. 65 КК України).
Перевіривши доводи апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, а саме ст. ст. 70, 71 КК України, апеляційний суд розцінює їх як обґрунтовані, виходячи з наступного.
Відповідно до ч. ч. 1, 4 ст. 70 КК України при сукупності злочинів суд, призначивши покарання (основне і додаткове) за кожний злочин окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.
Якщо після постановлення вироку у справі буде встановлено, що засуджений винен ще в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку, суд призначивши покарання за кожен злочин окремо, визначає покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання покарань. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в ст. 72 КК України.

Згідно із ч. 1 ст. 71 КК України якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Зазначених норм закону України про кримінальну відповідальність судом першої інстанції при призначені покарання ОСОБА_7 не дотримано.

Як убачається з вироку, суд усупереч вимог ч. 4 ст. 70 КК України, не призначивши ОСОБА_7 остаточне покарання за сукупністю злочинів, частково приєднав невідбуте покарання, призначене їй вироком Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 07 серпня 2018 року, фактично керуючись правилами призначення покарання за сукупністю вироків, передбаченими ст. 71 КК України, що в даному випадку є підставою для зміни вироку в цій частині з наступних підстав.

Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 408, п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України суд апеляційної інстанції змінює вирок у разі в інших випадках, якщо зміна вироку не погіршує становища обвинуваченого.
Підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Таким чином, суди першої інстанції, неправильно застосували закон України про кримінальну відповідальність, формально вказавши статтю, не застосував положення закону, який підлягав застосуванню, одночасно, фактично керувався законом, який не підлягав застосуванню. Вказані порушення, в силу ст. 409 КПК, є підставою для зміни вироку.
Аналогічна позиція щодо тлумачення та застосування положень ст. 70 та ст. 71 КК України сформована Верховним Судом в постанові від 06 лютого 2018 року у справі № 490/4031/15-к.

Відповідно до ч. 1 ст. 36 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» від 02 червня 2016 року № 1402-VIII (далі - Закон № 1402-VIII) Верховний Суд забезпечує сталість та єдність судової практики у порядку та спосіб, визначені процесуальним законом.

Реалізація цього завдання відбувається, зокрема, шляхом здійснення правосуддя, під час якого Верховний Суд у своїх рішеннях висловлює правову позицію щодо правозастосування, орієнтуючи в такий спосіб судову практику на однакове застосування норм права.

Згідно зі ч. 6 ст. 13 Закону № 1402-VIII висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду, враховуються іншими судами при застосуванні таких норм права.

У зв`язку з цим, виходячи з положень ч. 6 ст. 13, ч. 1 ст. 36 Закону № 1402-VIII та враховуючи вказаний вище висновок, викладений у постанові Верховного Суду, апеляційний суд вважає, що вирок суду щодо ОСОБА_7 необхідно змінити.

Будь-яких інших підстав для зміни або скасування ухваленого у кримінальному провадженні вироку колегія суддів не вбачає.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407 КПК України, апеляційний суд, -

П О С Т А Н О В И В :

Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_6 задовольнити.

Вирок Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 24 вересня 2018 року стосовно ОСОБА_7 змінити.
Вважати ОСОБА_7 засудженою за:
- ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді арешту строком на 5 місяців;
- за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді арешту строком на 3 місяці.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначити покарання у виді арешту строком на 5 місяців.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України шляхом часткового складання призначених покарань за цим вироком та вироком Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 07 серпня 2018 року остаточно визначити ОСОБА_7 покарання у виді арешту строком на 6 місяців.
В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.
Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Судді:

_____________________ ______________________ _____________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4