ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/47/19 Справа № 202/3337/18 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 лютого 2019 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаря ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6
обвинуваченого ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальні провадження, внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань № 0000751 від 15 травня 2018 року, № 0000908 від 14 червня 2018 року за апеляційною скаргою першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_8 на вирок Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 06 вересня 2018 року щодо
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Дніпро, не одруженого, не працюючого, який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
- 23 травня 2018 року Індустріальним районним судом м. Дніпропетровська за ч.1 ст.309 КК України до покарання у виді штрафу в дохід держави у розмірі 850 гривень,
обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.15, ч.1 ст.185, ч.2 ст.309 КК України,
В с т а н о в и л а:

Вироком Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 06 вересня 2018 року ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.309, ч.2 ст.15, ч.1 ст.185 КК України та призначено покарання: за ч.2 ст.309 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 роки, за ч.2 ст.15,ч.1 ст.185 КК України у виді позбавлення волі строком на 1 рік. На підставі ч.1 ст.70 КК України ОСОБА_7 призначено покарання за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді позбавлення волі строком на 2 роки. Відповідно до ст. 71 КК України ОСОБА_7 призначено покарання за сукупністю вироків, повністю приєднавши до призначеного покарання не відбуте покарання за вироком Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 23 травня 2018 року, у виді штрафу в дохід держави у розмірі 850 гривень, остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки і штрафу в дохід держави у розмірі 850 гривень.
Вироком суду ОСОБА_7 визнано винним у тому, що він 14 травня 2018 року, приблизно о 20 годині 00 хвилин перебував у торгівельній залі магазину № 765 ТОВ «АТБ-Маркет», розташованого за адресою: м. Дніпро, пр. Слобожанський, буд. № 68-Б, де побачив на одному з продуктових стелажів металеві банки з червоною ікрою, які він визначив як об`єкт свого злочинного посягання.
Надалі, 14 травня 2018 року, приблизно о 20 годині 00 хвилин, обвинувачений ОСОБА_7 , знаходячись у вказаному вище магазині та реалізуючи свій злочинний намір, спрямований на таємне викрадення чужого майна, діючи умисно, з корисливих мотивів, таємно, тобто переконавшись, що, за його діями ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу, взяв з продуктових стелажів магазину «АТБ-Маркет» три банки ікри червоної, зокрема 2 металеві банки «Парамушир лососева зерниста», вагою 120 г., та 1 металеву банку червону ікру «Класичний посол», вагою 80 г. та поклав їх до правої та лівої кишені одягненої на ньому куртки сірого кольору. У подальшому, 14 травня 2018 року, приблизно о 20 годині 00 хвилин, обвинувачений ОСОБА_7 , знаходячись в тому ж місці та доводячи свій злочинний намір до кінця, спрямований на таємне викрадення чужого майна, не розрахувавшись за продукти, а саме: ікру червону «Парамушир лососева зерниста», вагою 120 г. в кількості 2 одиниць, вартістю 197 гривень 06 копійок кожна, загальною вартістю 394 гривні 12 копійок; ікру червону «Класичн й посол», вагою 80 г. в кількості 1 одиниця, вартістю 135 гривень 42 копійки, перетнув касову зону магазину, проте не зміг довести свій злочинний намір до кінця з причин, що не залежали від його волі, оскільки був зупинений співробітниками охорони магазину № 765 ТОВ «АТБ-Маркет». Своїми злочинними діями обвинувачений ОСОБА_7 міг завдати ТОВ «АТБ-Маркет» матеріальну шкоду в розмірі 529 гривень 54 копійки.
Далі, 13 червня 2018 року приблизно о 18 годині 30 хвилин, обвинувачений ОСОБА_7 знаходився біля будинку №44 по вул. Василя Сухомлинського у м. Дніпро, де зустрів невстановлену особу, яка повідомила обвинуваченому ОСОБА_7 про наявність у неї наркотичного засобу - опій ацетильований та наміру його продати за грошові кошти. В цей час у обвинуваченого ОСОБА_7 виник злочинний намір, спрямований на незаконне придбання та зберігання наркотичного засобу для особистого вживання, без мети збуту. Реалізовуючи свій злочинний намір, 13 червня 2018 року приблизно о 18 годині 40 хвилин, обвинувачений ОСОБА_7 , діючи умисно, повторно, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, передбачаючи настання суспільно небезпечних наслідків та бажаючи їх настання, достовірно знаючи, що запропонований йому невідомою особою опій ацетильований є особливо небезпечним наркотичним засобом, передав вказаній невстановленій особі грошові кошти у розмірі 100 гривень, за що отримав від невстановленої особи особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований у медичному шприці об`ємом 2 мл, заповненому до позначки 1 мл, тим самим незаконно придбав особливо небезпечний наркотичний засіб, після чого поклав незаконно придбаний особливо небезпечний наркотичний засіб в ліву зовнішню верхню кишеню своєї куртки, чим почав незаконно зберігати його при собі для особистого вживання, без мети збуту. В подальшому 13 червня 2018 року приблизно о 19 годині 50 хвилин за адресою: м. Дніпро, вул. Янтарна, будинок №83, під час проведення огляду обвинуваченого ОСОБА_7 у нього було виявлено та вилучено особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований у медичному шприці об`ємом 2 мл, заповненому до позначки 1 мл. Вилучена у обвинуваченого ОСОБА_7 рідина масою 0,5084 г містить особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - опій ацетильований, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 0,0192 г.

Прокурор не погодився з даним рішенням суду. В своїй апеляційній скарзі просить вирок суду скасувати, ухвалити свій вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч.2 ст.15, ч.1 ст.185 КК України у виді позбавлення волі строком на 1 рік. Відповідно до ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання призначеного за вироком Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 23.05.2018 року, більш суворим покаранням, за цим вироком, визначити покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік, за ч.2 ст.309 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 роки. Відповідно до ст.71 КК України, з урахуванням ч.3 ст.72 КК України за сукупністю вироків, до покарання, призначеного за новим вироком повністю приєднати не відбуте покарання у виді штрафу у сумі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 гривень, за вироком Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 23.05.2018 року, остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки та штрафу у розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 гривень. Вказані покарання виконувати самостійно. В іншій частині вирок залишити без змін.
В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що ОСОБА_7 був засуджений вироком Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 23.05.2018 року за ч.1 ст.309 КК України до покарання у виді штрафу у розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 гривень, вирок суду від 23.05.2018 року на даний час не виконано. У цьому провадженні ОСОБА_7 вчинив злочини передбачені ч.2 ст.15,ч.1 ст.185, ч.2 ст.309 КК України, 14.05.2018 року та 13.06.2018 року, тобто як до постановлення вироку Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 23.05.2018 року так і після постановлення першого вироку. Однак суд першої інстанції, ухвалюючи вирок стосовно ОСОБА_7 , не розмежував стадій та порядку призначення покарання, і застосував лише положення ст.71 КК України без застосування вимог ч.4 ст.70 КК України, що призвело до неправильного тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.

Заслухавши суддю-доповідача, доводи прокурора, який підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити, думку обвинуваченого, який не заперечував проти задоволення даної апеляції, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню з наступних підстав.

Висновок суду про визнання ОСОБА_7 винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.15, ч.1 ст.185, ч.2 ст.309 КК України, за обставин, викладених у вироку, не оскаржується, тому апеляційним судом не розглядається.
Відповідно до ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції перевіряє законність та обґрунтованість судового рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Суд першої інстанції правильно встановив фактичні обставини та кваліфікацію кримінальних правопорушень, вказане не оспорюється в апеляційній інстанції.
Так, суд першої інстанції, провівши судовий розгляд даного кримінального провадження у відповідності до вимог ч. 1 ст. 337 КПК, згідно з якими судовий розгляд проводиться лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту, дотримуючись принципів змагальності сторін та свободи в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості, дотримуючись принципу диспозитивності, а саме, діючи в межах своїх повноважень та компетенції, вирішуючи лише ті питання, що винесені на його розгляд сторонами та віднесені до їх повноважень, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створив необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.
Судом чітко дотримано ст. 17 ЗУ від 23 лютого 2006 року «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини», де передбачено, що при розгляді справ суду застосовують Конвенцію та практику Європейського суду з прав людини як джерело права.
Відповідно до ч. 2 ст. 8 КПК, принцип верховенства права у кримінальному провадженні застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини. Судом першої інстанції повністю враховано і п. 65 рішення Європейського суду з прав людини у справі «Коробов проти України» від 21 жовтня 2011 року, що при оцінці доказів Суд, як правило, застосовує критерій доведення «поза розумним сумнівом».
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Як вбачається з вироку, судом першої інстанції вказані вимоги закону були дотримані.
Разом з тим, обговорюючи доводи, викладені в апеляційній скарзі прокурора щодо неправильного застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, колегія суддів находить їх такими, які ґрунтуються на вимогах закону.
Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України, якщо після постановлення вироку у справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку, у цьому випадку у строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком. Призначення покарання за сукупністю вироків, застосовується у випадках, коли засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин. У цьому разі суд відповідно до ч. 1 ст. 71 КК України, до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком. Тобто ці приписи закону є імперативними і підлягають обов`язковому виконанню.
Ці приписи закону є імперативними і підлягають обов`язковому виконанню.
Натомість відповідно до роз`яснень, які містяться у п. 25 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання», відповідно до яких, коли після постановлення вироку у справі буде встановлено, що засуджений винен ще в кількох злочинах, одні з яких вчинено до, а інші - після постановлення першого вироку, покарання за останнім за часом вироком призначається із застосуванням як ст. 70, так і ст. 71 КК : спочатку - за правилами ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю злочинів, вчинених до постановлення першого вироку; після цього - за правилами ч. 4 ст. 70 КК; потім - за сукупністю злочинів, вчинених після постановлення першого вироку; і остаточно - за сукупністю вироків відповідно до ч. 1 ст. 71 цього Кодексу.
Апеляційним переглядом встановлено,що ОСОБА_7 був засуджений вироком Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 23.05.2018 року за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у виді штрафу у розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 гривень. Вирок суду від 23.05.2018 року на даний час не виконано.
В даному провадженні злочини, передбачені ч. 2 ст. 15 ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 309 КК України, ОСОБА_7 вчинив 14.05.2018 року та 13.06.2018 року, тобто як до постановлення вироку Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 23.05.2018 року так і після постановлення першого вироку.
Таким чином суд першої інстанції, ухвалюючи вирок стосовно ОСОБА_7 , не розмежував стадій та порядку призначення покарання, і застосував лише положення ст. 71 КК України без застосування вимог ч. 4 ст. 70 КК України, що призвело до неправильного тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.
Разом з тим, вказана позиція щодо призначення покарання за сукупністю злочинів та сукупністю вироків висловлена в постанові Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 25.06.2018 (справа №511/37/16-к).
Відповідно до п.4 ч.1 ст. 409, п.3 ч.1 ст. 413 КПК України підставами для скасування або зміни вироку суду першої інстанції може бути неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, зокрема неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.
Враховуючи вищевикладене, колегія суддів приходить до висновку, що суд першої інстанції при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_7 припустився неправильного тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту, тому доводи апеляційної скарги прокурора підлягають задоволенню, і відповідно до ст. 420 КПК України, з урахуванням викладеного, вирок щодо обвинуваченого таким, що підлягає скасуванню з постановленням свого вироку в частині призначення обвинуваченому покарання.
Будь-яких даних, які б свідчили про наявність при розслідуванні кримінального провадження та його розгляді істотних вимог норм кримінально-процесуального закону, які б тягли за собою безумовне скасування всього вироку, по справі не встановлено.
На підставі вищевикладеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 413, 420 КПК України, колегія суддів

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_8 - задовольнити.

Вирок Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 06 вересня 2018 року щодо ОСОБА_7 обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.309, ч.2 ст.15, ч.1 ст.185 КК України, в частині призначення покарання скасувати.
Призначити ОСОБА_7 покарання за ч.2 ст.15, ч.1 ст.185 КК України у виді позбавлення волі строком на 1 рік.

Відповідно до ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного вироком Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 23 травня 2018 року, більш суворим покаранням за цим вироком, визначити покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік.

Призначити ОСОБА_7 покарання за ч.2 ст.309 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 роки.

Відповідно до ст.71 КК України, з урахуванням ч.3 ст.72 КК України, за сукупністю вироків, до покарання, призначеного за новим вироком, повністю приєднати невідбуте покарання у виді штрафу у сумі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 гривень, за вироком Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 23 травня 2018 року, та остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки та штрафу у розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 гривень. Вказані покарання виконувати самостійно.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений до Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту проголошення, а засудженим, який перебуває під вартою, - в той же строк з дня вручення йому копії вироку безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Негайно після проголошення вручити копію вироку обвинуваченому, прокурору.

Судді:

____________________ ____________________ ____________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4