ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1052/18 Справа № 185/6568/16-к Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 грудня 2018 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду області у складі:

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду області у складі:
Головуючого судді доповідача ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
при секретарі ОСОБА_5
за участю:
прокурора ОСОБА_6
обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9
захисників ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12

розглянула у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги прокурора Павлоградської місцевої прокуратури ОСОБА_13 та обвинуваченої ОСОБА_9 на вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 14 грудня 2017 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0001258 щодо,-

В С Т А Н О В И Л А:
Цим вироком:
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Павлоград, Дніпропетровської області, українця, громадянина України, з неповною середньою освітою, непрацюючого, неодруженого, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:
- 16.10.2014 року Павлоградським міськрайонним судом Дніпропетровської області за ч.2 ст. 289, ч.2, 3 ст.185 КК України до позбавлення волі строком на 3 роки 6 місяців. Звільнений згідно ст. 75 КК України від відбуття покарання з іспитовим строком на 2 роки;
-27.01.2015 року Павлоградським міськрайонним судом Дніпропетровської області за ч.2 ст. 289 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі. Звільнений згідно ст. 75 КК України від відбування покарання з іспитовим строком на 2 роки;
- 13.04.2017 року Павлоградським міськрайонним судом Дніпропетровської області за ч.2 ст.186, ч.2 ст. 15 ч.1 ст. 115, ч.1 ст. 70 КК України до позбавлення волі строком на 7 років, відповідно до ч.1 ст.71 КК України до позбавлення волі на 7 років 7 місяців. Покарання не відбув,
засуджено за ч.3 ст. 186 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців.
Відповідно до ч.4 ст. 70 КК України, ОСОБА_7 до призначеного покарання частково приєднано покарання за вироком Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 13.04.2017 року, та остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років.
Строк відбування покарання ОСОБА_7 ухвалено рахувати з моменту затримання, тобто з 09.00 години 24.06.2016 року.
Відповідно до положень ч.5 ст.72 КК України (в редакції, яка діяла до 21.06.2017 року) зараховано ОСОБА_7 строк попереднього ув`язнення починаючи з 09.00 години 24.06.2016 року до 21.06.2017 року, з розрахунку: один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. З 21.06.2017 року, такий строк рахувати за загальним правилом, а саме: один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Павлоград Дніпропетровської області, громадянина України, з неповною середньою освітою, непрацюючого, одруженого, маючого на утриманні неповнолітню дитину, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_3 , раніше судимого:
- 24.02.2014 року Павлоградським міськрайонним судом Дніпропетровської області за ч.2 ст.289, ч.2 ст.185, ст.104, 75 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі строком три роки з іспитовим терміном два роки;
- 16.10.2014 року Павлоградським міськрайонним судом Дніпропетровської області за ч.2 ст.289, ч.2 ст.185, ч.3 ст.185 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі строком чотири роки. Звільнений 05 квітня 2016 року згідно ухвали Автозаводського районного суду з Кременчуцької виправної колонії м. Кременчук умовно-достроково на один рік, п`ять місяців, шість днів позбавлення волі. Покарання не відбув,
засуджено за ч.3 ст. 186 КК України, та призначено йому покарання, із застосуванням ст. 69 КК України, у виді позбавлення волі на строк 2 роки 6 місяців.
На підставі ч.1 ст. 71 КК України, ОСОБА_8 , за сукупністю вироків, до призначеного покарання частково приєднано не відбуту частину покарання за вироком Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 16.10.2014 року, та призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки 7 місяців.

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , громадянки України, уродженки м. Павлоград, Дніпропетровської області, із середньо-спеціальною освітою, непрацюючої, незаміжньої, яка проживає за адресою: АДРЕСА_4 , зареєстрованої за адресою: АДРЕСА_5 , раніше судимої:
- 11.01.2016 року Павлоградським міськрайонним судом Дніпропетровської області за ч.1 ст.259, ст.75,76 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі строком чотири роки з іспитовим терміном три роки. Покарання не відбула,
засуджено за ч.2 ст. 185, ч.3 ст. 186 КК України та призначено їй покарання:
- за ч.2 ст. 185 КК України 2 роки позбавлення волі;
- за ч.3 ст. 186 КК України 4 роки 6 місяців позбавлення волі.
На підставі ч.1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено ОСОБА_9 покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців.
На підставі ч.1 ст. 71 КК України, ОСОБА_9 , за сукупністю вироків до призначеного покарання частково приєднано не відбуту частину покарання за вироком Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 11.01.2016 року, та призначено остаточно покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 9 місяців.
Відповідно до положень ч.5 ст.72 КК України (в редакції, яка діяла до 21.06.2017 року), зараховано ОСОБА_9 строк попереднього ув`язнення починаючи з 16.30 год. 27.07.2016 року, з розрахунку: один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. З 21.06.2017 року, такий строк ухвалено рахувати за загальним правилом, а саме: один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
Процесуальні витрати за проведення судової дактолоскопічної експертизи в сумі 703 грн. 68 коп. стягнуто солідарно з обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 на користь держави.
Процесуальні витрати за проведення судової трасологічної експертизи та судової товарознавчої експертизи в сумі 879 грн. 88 коп., стягнуто солідарно з обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , та ОСОБА_9 на користь держави.
Процесуальні витрати за проведення судових товарознавчих експертиз в сумі 352 рн. 40 коп., стягнуто з обвинуваченої ОСОБА_9 на користь держави.
Вирішено долю речових доказів.

Вироком Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 14 грудня 2017 року, визнано винними та засуджено ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , та ОСОБА_9 , за те, що 17 травня 2016 року, в денний час доби неповнолітній ОСОБА_7 , разом з неповнолітнім ОСОБА_8 та ОСОБА_9 знаходились на селищі «ПЗТО» м. Павлограда Дніпропетровської області, де прийшли до буд. АДРЕСА_6 , зайшли до під`їзду, піднялися на четвертий поверх, де ОСОБА_9 постукала у вхідні двері кв. АДРЕСА_7 , належній ОСОБА_14 .
Коли ОСОБА_14 відкрила вхідні двері квартири, ОСОБА_9 пройшла разом з нею всередину квартири та залишила відкритими вхідні двері. В цей час, неповнолітні ОСОБА_7 та ОСОБА_8 через незачинені вхідні двері проникли до квартири, пройшли до спальної кімнати, де біля шафи зліва взяли дві музичні гітари та почали виходити з квартири. Однак ОСОБА_14 , почувши шум в квартирі, вийшла до прихожої кімнати та побачила їх, почала кричати. Однак, ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та ОСОБА_9 зникли з місця вчинення злочину, спричинивши потерпілій матеріальний збиток на загальну суму 3074 грн.
Крім того, 13.00 до 13.10 годин, 08 червня 2016 року ОСОБА_9 , знаходилась в приміщенні магазину « ІНФОРМАЦІЯ_4 », розташованого по АДРЕСА_8 , де з-під торгівельної вітрини викрала мобільний телефон, який належить ОСОБА_15 , вартістю 2088грн. 68 коп., після чого з місця вчинення злочину з викраденим майном зникла.

Об 11.20 годин 02 липня 2016 року, ОСОБА_9 , знаходячись в приміщенні торгівельного залу сервісного центру «Елакомп», розташованого по вул. Західно-донбаська, 11/2 в м. Павлограді, де таємно викрала майно, яке належить потерпілому ОСОБА_16 , вартістю 1723 грн.20 коп, та з місця вчинення злочину з викраденим майном зникла.

В апеляційній скарзі:
- прокурор просить вирок, в частині призначення покарання ОСОБА_9 , - скасувати, у зв`язку із неправильним, на його думку, застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченої.
Ухвалити свій вирок, яким призначити ОСОБА_9 покарання:
- за ч. 3 ст. 186 КК України - у виді позбавлення волі строком чотири роки шість місяців;
- за ч. 2 ст. 185 КК України - у виді позбавлення волі строком два роки.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, призначити покарання у виді позбавлення волі строком чотири роки шість місяців.
На підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, шляхом приєднання до покарання у виді позбавлення волі строком чотири роки шість місяців частки покарання - у виді шість місяців позбавлення волі, що не відбуте ОСОБА_9 за попереднім вироком Павлоградського міськрайонного Дніпропетровської області від 11 січня 2016 року, остаточно призначити ОСОБА_9 покарання у виді позбавлення волі строком п`ять років. В іншій частині вирок залишити без змін.
Вказує, що ОСОБА_9 раніше судима вироком Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 11.01.2016 року за ч. 1 ст. 259, ст. 75,76 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком 4 роки з іспитовим строком 3 роки, яке не відбула.
Нові злочини вчинила 17.05.2016 року,08.06.2016 року та 02.07.2016, тобто в період іспитового строку та невідбутого покарання за попереднім вироком.
Однак, на думку апелянта, судом першої інстанції, при обранні міри покарання обвинуваченій ОСОБА_9 не були виконані вимоги ст. 65 КК України, яка передбачає, що суд, з урахуванням тяжкості скоєного та особи засудженого, призначає покарання, яке є необхідним і достатнім для виправлення і попередження вчинення нових злочинів.
Зазначає, що обвинувачена будучи засудженою до покарання у виді позбавлення волі строком 4 роки з іспитовим строком 3 роки, покарання не відбула та, будучи особою раніше судимою, знову в короткий проміжок часу та в період невідбутого покарання, скоїла нові умисні, суспільно-небезпечні, корисливі злочини, які відповідно до ст.12 КК України, є, відповідно, тяжким злочином та злочинами середньої тяжкості, вину визнала, але не відшкодувала завдану потерпілим матеріальну та моральну шкоду.
Вважає, що при винесенні вироку судом не враховано наявність у ОСОБА_9 обставин, що обтяжують її покарання, а саме рецидив злочину, а також те, що вона не працевлаштована, суспільно-корисною працею не займається. Викладене, на думку прокурора, свідчить про антисоціальний спосіб життя ОСОБА_9 і небажання її стати на шлях виправлення, у зв`язку з чим призначена міра покарання є необгрунтовано м`якою і такою, що не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженої внаслідок м`якості та підлягає скасуванню, з ухваленням іншого вироку відповідно до тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженої.

- обвинувачена ОСОБА_9 просить вирок скасувати через занадто суворе, на її думку, покарання, та зарахувати їх строк попереднього ув`язнення в строк відбування покарання, згідно вимог ч.5 ст. 72 КК України, з розрахунку: один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі з 20 червня 2017 року по дату набрання вироком законної сили.

Заслухавши суддю доповідача, думку прокурора, який підтримав апеляційній вимоги сторони обвинувачення, проти задоволення апеляційної скарги ОСОБА_9 , - не заперечував, думки обвинувачених та їх захисників, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, апеляційні вимоги обвинуваченої ОСОБА_9 - підтримали, перевіривши надані матеріали, співставивши їх з доводами апеляційної скарги, колегія суддів прийшла до наступного висновку.
Виходячи із вимог ст. 404 КПК України, колегія суддів перевіряє судове рішення в межах поданих апеляційних скарг.
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченим цим кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Як вбачається з вироку, судом першої інстанції вказані вимоги закону були дотримані в повному обсязі.
Відповідно до ст. 414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.
Висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_9 у вчиненні злочинів при обставинах, викладених у вироку, а також правильність кваліфікації її дій за ч. 2 ст. 185, ч.3 ст. 186 КК України, - є вірними та ґрунтуються на всебічному, повному та неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, та оцінці сукупності доказів з точки зору належності, допустимості та достовірності, і які ніким з учасників судового розгляду не оскаржуються.
Як убачається з вироку, при призначенні обвинуваченій ОСОБА_9 виду та міри покарання, суд першої інстанції враховував ступінь тяжкості вчинених злочинів, який відповідно до ст. 12 КК України відноситься до категорії середньої тяжкості, дані про особу ОСОБА_9 , яка раніше судима, вчинила злочин в період іспитового строку, не працює, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, за місцем проживання характеризується позитивно.
Також судом першої інстанції обґрунтовано враховано в якості обставини, що пом`якшує покарання ОСОБА_9 , - щире каяття, та наявність обставини, що обтяжує її покарання, - рецидив злочину.
Враховуючи викладене, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що обвинувачена ОСОБА_9 , будучи особою раніше судимою, висновків для себе не зробила, вчинила нові злочини, а тому її виправлення не можливе без ізоляції від суспільства.
Зазначений висновок суду першої інстанції є обґрунтованим та відповідає вимогам ст.ст. 6567 КК України, а призначене судом першої покарання у відповідності до ст. 50 КК України є необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченої та для запобігання вчиненню нею нових злочинів.
За таких підстав доводи апеляційної скарги прокурор та обвинуваченої а про те, що призначене обвинуваченій ОСОБА_9 , судом першої інстанції покарання є занадто м`яким, та відповідно на думку ОСОБА_9 , - суворим, та не відповідає ступеню тяжкості вчинених злочинів та її особі, є необґрунтованими та такими, що не підлягають задоволенню.
Як вбачається з вироку, призначаючи обвинуваченій ОСОБА_9 покарання, суд першої інстанції врахував обставини, на які посилається прокурор в своїй апеляційній скарзі, а саме, обставини вчинення злочинів, їх суспільну небезпеку, також дані про особу обвинуваченої ОСОБА_9 , яка раніше неодноразово судима, та знову вчинили новий умисний корисливий злочин.
Виходячи з наведеного, підстав для задоволення апеляційної скарги прокурора та скасування або зміни вироку суду першої інстанції щодо ОСОБА_9 , колегія суддів не вбачає.
Разом з тим, колегія суддів зазначає наступне.
Як вбачається з вироку, відповідно до положень ч.5 ст.72 КК України, обвинуваченому ОСОБА_7 строк попереднього ув`язнення починаючи з 09.00 години 24.06.2016 року до 21.06.2017 року, з розрахунку: один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. Обвинуваченій ОСОБА_9 зараховано строк попереднього ув`язнення починаючи з 16.30 год. 27.07.2016 року, з розрахунку: один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Частиною 5 ст. 72 КК у редакції Закону №838-VIII було визначено правило зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
21 червня 2017 року набрав чинності Закон № 2046-VIII, яким ч. 5 ст. 72 КК викладено в іншій редакції, що передбачає зарахування попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
Відповідно до ст. 4 КК України злочинність і караність, а також інші кримінально-правові наслідки діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, що діяв на час вчинення цього діяння. Часом вчинення злочину визнається час вчинення особою передбаченої законом про кримінальну відповідальність дії або бездіяльності.
Згідно ст. 5 КК України закон про кримінальну відповідальність, що скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.
У тих випадках, якщо після вчинення особою діяння, передбаченого КК України, закон про кримінальну відповідальність змінювався кілька разів, зворотну дію в часі має той закон, що скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи.
Згідно із ч. 4 ст. 5 КК України коли закон про кримінальну відповідальність змінювався кілька разів і наступні його редакції в силу погіршення кримінально-правового становища особи зворотної дії не мають, до правовідносин застосовується той закон, що скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи.
Вимогами ст. 58 Конституції України встановлено, що закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків, коли вони пом`якшують або скасовують відповідальність особи.
Враховуючи викладене, а також те, що злочини, за який було засуджено ОСОБА_7 та ОСОБА_9 вчинено ними до 20 червня 2017 року і щодо них продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом № 2046-VIII, то під час зарахування останнім строку попереднього ув`язнення у строк покарання, застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII.
Таким чином, колегія суддів вважає необхідним зарахувати обвинуваченим ОСОБА_7 та ОСОБА_9 строк їх попереднього ув`язнення з 21 червня 2017 року по дату набрання законної сили вироком Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 14 грудня 2017 року, згідно вимог ч.5 ст. 72 КК України, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 419, колегія суддів,-
ПОСТАНОВИЛА :
Апеляційні скарги обвинуваченої ОСОБА_9 та прокурора Павлоградської місцевої прокуратури ОСОБА_13 ,- залишити без задоволення.
Вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 14 грудня 2017 року стосовно ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , -залишити без зміни.
На підставі ч.5 ст. 72 КК України, зарахувати обвинуваченим ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 та ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_5 , строк попереднього ув`язнення за період з 21 червня 2017 року по 27 грудня 2018 року, включно, з розрахунку: один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Повний текст ухвали буде оголошений о 14.00 годині 29 грудня 2018 року в приміщенні Дніпровського апеляційного суду.
Ухвалу може бути оскаржено і на неї може бути подана касаційна скарга у Касаційний кримінальний суд Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту її проголошення, а обвинуваченими, які перебувають під вартою, у той же строк, з моменту отримання копії судового рішення.
Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4