Справа № 370/498/15-к Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження №11/824/51/2019 Доповідач у 2 інстанції ОСОБА_2

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
13 березня 2019 року м. Київ
Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Київського апеляційного суду в складі:
головуючого судді: ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю прокурора: ОСОБА_5 ,
підсудного ОСОБА_6 ,
захисника ОСОБА_6 ОСОБА_7 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Києві кримінальну справу за апеляцією прокурора, який брав участь у суді першої інстанції, на ухвалу Кагарлицького районного суду Київської області від 10 вересня 2018 року, якою кримінальна справа щодо підсудного

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с.Нехворощ Андрушівського району Житомирської області, українця, громадянина України, з вищою освітою, працюючого директором ТОВ «Вексельний союз», одруженого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

- у скоєнні злочинів, передбачених ч.1 ст.255, ч.4 ст.28, ч.3 ст.355, ч.4 ст.28, ч.1 ст.194, ч.4 ст.28, ч.4 ст.190, ч.4 ст.28 ч.2.3 ст.358, ч.4 ст.28, ч.4 ст.189, ч.4 ст.28, ч.3 ст.279 ч.4 ст.28, ч.1 ст.122, ч.4 ст.28, ч.2 ст.125 КК України, повернута Генеральній прокуратурі на додаткове розслідування.
Запобіжний захід ОСОБА_6 залишено попередній підписку про невиїзд.
В С Т А Н О В И Л А :
Органами досудового слідства ОСОБА_6 обвинувачується у скоєнні злочинів, передбачених ч.1 ст.255, ч.4 ст.28 ч.3 ст.355, ч.4 ст.28 ч.1 ст.194, ч.4 ст.28 ч.4 ст.190, ч.4 ст.28 ч.ч.2,3 ст.358, ч.4 ст.28 ч.4 ст.189, ч.4 ст.28 ч.3 ст.279, ч.4 ст.28 ч.1 ст.122, ч.4 ст.28 ч.2 ст.125 КК України, тобто в участі в злочинній організації з метою здійснення тяжкого або особливо тяжкого злочину, а також участі в злочинах, вчинюваних такою організацією, а саме:
- на протязі січня-березня 2008 року здійснив шахрайство щодо двох будівель майнового комплексу ТОВ «Квік» в м. Київ по вул. В.Хвойки - 21, підробку з цією метою документів, примушування до виконання цивільно-правових обов`язків щодо цього майна, а також зв`язане з цим вимагання;

- в квітні 2009 року повторно примушував до виконання цивільно-правових обов`язків щодо посади начальника державного підприємства «Морський торговий порт Южний», поєднане з насильством, що не є небезпечним для життя та здоров`я, пошкодженням і знищенням майна, а також приймав участь у захваті цього порту;
- в серпні 2008 року повторно примушував до виконання цивільно-правових обов`язків щодо посади начальника управління земельних ресурсів Києво-Святошинського району Київської області, пов`язане з насильством, що не є небезпечним для життя та здоров`я, пошкодженням і знищенням майна.
- в придбанні права на майно шляхом обману, вчинене за попередньою змовою групою осіб, в особливо великих розмірах, організованою групою, як член злочинної організації (щодо ТОВ «Арт-Чикаго-Експрес»).
- в підробленні документу, який видається підприємством і надає права з метою використання його як підроблювачем, так і іншою особою, вчинене за попередньою змовою групою осіб, а також використанні завідомо підробленого документу (складання завідомо підробленого протоколу загальних зборів СП ТОВ «Арт - Чикаго - Експрес»).

- в примушенні до виконання цивільно-правових обов`язків, вчинене організованою групою, повторно, поєднане з насильством, яке не є небезпечним для життя і здоров`я потерпілих, як член злочинної організації (ТОВ «Квік»).
- у вимаганні, тобто вимозі передачі чужого майна або права на майно, вчинення яких не будь дій майнового характеру з погрозами вбивства, обмеження прав, свобод і законних інтересів потерпілих або їх близьких родичів, пошкодження і знищення їх майна, вчинене за попередньою змовою організованою групою, будучи членом злочинної організації (щодо ТОВ «Квік», погроза вбивством ОСОБА_8 та ОСОБА_9 ).
- у примушуванні до виконання цивільно-правових обов`язків, вчинене організованою групою, повторно, поєднане з насильством, яке не є небезпечним для життя та здоров`я, а також пошкодження майна, як член злочинної організації, діючи в її складі (щодо державного підприємства «Морський торговий порт «Южний»).

- у захваті порту, що потягнуло тяжкі наслідки, як член злочинної організації (щодо державного підприємства «Морський торговий порт «Южний»).
- в умисному середньої тяжкості тілесному ушкодженні, що спричинило тривалий розлад здоров`я, а також умисне легке тілесне ушкодження, що спричинило короткочасний розлад здоров`я, як член злочинної організації (щодо ОСОБА_10 та ОСОБА_11 на території порту).
- в умисному знищенні та пошкодженні чужого майна, що спричинило майнову шкоду у великих розмірах, як член злочинної організації, діючи в її складі (державне підприємство «Морський торговий порт «Южний»).
- у примушуванні до виконання цивільно-правових обов`язків, вчинене організованою групою, повторно, поєднане з насильством, яке не є небезпечним для життя та здоров`я, а також пошкодження майна, діючи в складі злочинної організації (управління земельних ресурсів Києво-Святошинського району Київської області).
За клопотанням ОСОБА_6 кримінальна справа щодо нього ухвалою суду повернута на додаткове розслідування.
Обґрунтовуючи рішення про повернення справи на додаткове розслідування, суд послався на те, що зі змісту обвинувального висновку досудовим слідством не сформульовано обвинувачення ОСОБА_6 у скоєнні інкримінованих йому злочинів, що є порушенням вимог ст. 223 КПК України (в редакції 1960 року), суперечливість участі ОСОБА_6 в різних епізодах, докази по справі, а саме допит свідків та протоколи слідчих дій, були проведені після закінчення попереднього слідства в період ознайомлення обвинуваченого з матеріалами справи, також обвинувальний акт не відповідає вимогам ст..223 КПК України (в редакції 1960 року), оскільки не містить належним чином сформульованого і чітко конкретизованого обвинувачення, зокрема зміст обвинувачення не вказує на те, що до відома підсудного належно доведено обвинувачення, зокрема в частині зазначення та посилання на докази попереднього об`єднання ОСОБА_6 з іншими особами з конкретною метою, існування стійких зв`язків між ними, єдиного відомого їм усім плану, спрямованого на досягнення певного злочинного результату, з розподілом функцій та чітким визначенням ролі кожного, також порушення вимог ст.64 КПК України (в редакції 1960 року) в ході досудового слідства та в суді не встановлений мотив, яким підсудний ОСОБА_6 керувався вчиняючи злочин, передбачений ч. 1 ст.255 КК України, також обвинувачення не містить чітко визначеної ролі підсудного у ієрархічній структурі злочинній організації.
Не погоджуючись з прийнятим рішенням, прокурор в апеляційній скарзі просить ухвалу скасувати з підстав однобічності та неповноти судового слідства, істотного порушення кримінального процесуального закону, та кримінальну справу направити на новий судовий розгляд до суду першої інстанції.
В обґрунтуванні вказує, що суд, як на одну з підстав направлення справи на додаткове розслідування, вказав на не встановлення ролі ОСОБА_6 в скоєнні інкримінованих злочинів, а також мотив вчинення ОСОБА_6 злочину, передбаченого ч.1 ст.255 КК України, наперед вирівши питання про формулювання й обсяг обвинувачення, його доведеність, кваліфікацію вчиненого, чим не дотримався положень абз.3 п.13 Постанови Пленуму Верховного суду України №2 від 11.02.2005 «Про практику застосування судами України законодавства, що регулює повернення кримінальних справ на додаткове розслідування», вважає, що висновки суду є передчасними, оскільки у кримінальній справі судом взагалі не проводилось судового слідства, не було допитано підсудного з приводу обставин вчинення злочину, не з`ясовано у сторін, чи всі докази на обґрунтування своїх доводів ними подано, чим порушено положення абз.3 п.10 вказаної Постанови.
Також в порушення вимог абз.2 п.9 вищезазначеної Постанови, суд обмежився лише оголошенням прокурором обвинувального висновку та не обґрунтував свої висновки і причини неможливості усунути вказані недоліки в судовому засіданні, як орієнтує абз.1 п.9 Постанови Пленуму Верховного суду України №2 від 11.02.2005.
Вважає, що висновки суду щодо направлення справи на додаткове розслідування є передчасними та не відповідають вимогам ст.277 КПК України, оскільки ч.1 вказаної статті передбачено, що під час судового розгляду до закінчення судового слідства прокурор вправі змінити пред`явлене особі обвинувачення, та враховуючи те, що на час прийняття вказаного рішення судове слідство судом не проводилось, не допитано свідків, потерпілих, підсудного, покази яких мають значення у справі, а також не досліджено докази, які містяться в матеріалах кримінальної справи, тому твердження суду з приводу невикористання права прокурором змінити ОСОБА_6 обвинувачення не ґрунтуються на законі.
Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, яка підтримала апеляцію, підсудного та його захисника, які заперечили проти задоволення апеляції, перевіривши матеріали справи та доводи апеляції, колегія суддів приходить до наступного.
Висновок суду про повернення справи на додаткове розслідування ґрунтується на матеріалах справи.
Так, зосередившись виключно на з`ясуванні обставин щодо вчинення ОСОБА_6 конкретних злочинів, орган обвинувачення в обвинувальному висновку не проаналізував докази, на які посилався обвинувачений та не перевірив їх щодо непричетності ОСОБА_6 до їх скоєння в складі злочинної організації.
В обвинувальному висновку не було проаналізовано також доказів щодо тих ознак, які вказують на вчинення злочинів саме злочинною організацією, - відносно виду такого злочинного об`єднання, мети його створення і плану злочинної діяльності, тривалості існування тощо. Зазначені в обвинувальному висновку докази не містить інформації про правила поведінки членів злочинної організації, яких вони повинні були дотримуватись, про централізоване підпорядкування. У вказаних доказах жодним чином не відображені ознаки внутрішньої та зовнішньої стійкості злочинної організації.
Також в обвинувальному висновку мають бути в однаковій мірі з`ясовані докази стосовно конкретних злочинів і тих обов`язкових ознак, які вказують на їх вчинення саме стійким злочинним об`єднанням, і дають чітке уявлення про його правову природу, а саме: різновид, час і мету його утворення (створення), кількісний склад учасників, ієрархію взаємостосунків учасників, правила поведінки в групі тощо.
При цьому, слід ураховувати, що конструктивною ознакою організованої групи, яка виділяє цю форму організованої співучасті, є не попередня змова співучасників, а стійкість, тобто набуття нею таких внутрішніх суб`єктивних взаємостосунків учасників, які забезпечують стабільність і безпеку свого існування, тобто ефективно протидіяти внутрішнім і зовнішнім факторам, що можуть її дезорганізувати. Наявність зазначених механізмів проявляється через відповідні ознаки, які не тільки суди, а й орган обвинувачення мають уявно припускати, перелічувати та досліджувати їх і наводити конкретні докази цьому в обвинувальному висновку.
Згідно з п. 12 постанови Пленуму Верховного Суду України № 13 від 23 грудня 2005 року структура злочинного об`єднання - це його внутрішня побудова, яка визначається відповідною конфігурацією і змістом стійких зв`язків учасників об`єднання та забезпечує психологічну єдність і стабільність останнього. Ієрархічність злочинної організації полягає у підпорядкованості учасників останньої організатору і забезпечує певний порядок керування таким об`єднанням, а також сприяє збереженню функціональних зв`язків та принципів взаємозалежності його учасників або структурних частин при здійсненні спільної злочинної діяльності.
При цьому, в матеріалах кримінальної справи відсутні докази, передбачені ст. 65 КПК України які б встановлювали ієрархічну підлеглість між учасниками злочинної організації.
Як суд першої інстанції, так і колегія суддів вважає, що доказів попереднього об`єднання засудженого з іншими особами з конкретною метою, існування стійких зв`язків між ними, єдиного відомого їм усім плану, спрямованого на досягнення певного злочинного результату, з розподілом функцій та чітким визначенням ролі кожного органами досудового слідства в обвинувальному висновку не наведено.

Додатково це підтверджується змістом ухвали Апеляційного суду Київської області від 12.05.2014, якою скасовано вирок Києво-Святошинського районного суду від 02 грудня 2013 року щодо ОСОБА_12 та справу направлено Генеральному прокурору на додаткове розслідування, оскільки зміст обвинувачення щодо ОСОБА_6 та ОСОБА_12 є фактично ідентичні.
Вказані порушення свідчать про неконкретність пред`явленого обвинувачення та порушення права підсудного на захист, які не можуть бути відновлені в ході судового слідства за відсутності ініціативи прокурора, який не скористався правом змінити обвинувачення в суді.
Відповідно до ст.9 Конституції України, чинні міжнародні договори, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, є частиною національного законодавства України.
Статтею 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» передбачено те, що суди застосовують при розгляді справ Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року та практику Європейського суду з прав людини як джерело права. Відсутність конкретного формулювання обвинувачення є порушенням права обвинуваченого на захист та справедливий судовий розгляд в розумні строки, передбачений ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод та обмежує гарантоване право обвинуваченого на захист вже на момент пред`явлення йому обвинувачення.
Відповідно до вимог п. 1 ч. 1 ст. 64 КПК України (в ред. 1960 року) при провадженні досудового слідства, дізнання і розгляді кримінальної справи в суді підлягають доказуванню, окрім іншого, подія злочину, а саме: час, місце, спосіб та інші обставини вчинення злочину. У випадку пред`явлення неконкретного обвинувачення, що є порушенням права на захист, справа підлягає поверненню на додаткове розслідування з підстав істотного порушення закону.
У рішенні Європейського суду з прав людини від 26.06.2008, ухваленому у справі «Ващенко проти України», зазначено, що обвинувачення для цілей п.1 ст.6 Конвенції може бути визначене як офіційне доведення до відома особи компетентним органом твердження про вчинення цією особою правопорушення, яке нормою загального характеру визнається осудним і за яке встановлюється відповідальність карного та попереджувального характеру (п.51)».
Згідно рішення Європейського суду з прав людини від 25.07.2000 у справі «Маттоціа проти Італії» обвинувачений у скоєнні злочину має бути негайно і детально поінформований про причину обвинувачення, тобто про ті факти матеріальної дійсності, які нібито мали місце і є підставою для висунення обвинувачення; а також про характер обвинувачення, тобто юридичну кваліфікацію згаданих фактів. Хоча ступінь детальності інформування обвинуваченого залежить від обставин конкретної справи, однак у будь-якому випадку відомості, надані обвинуваченому, повинні бути достатніми для повного розуміння останнім суті висунутого проти нього обвинувачення, що є необхідним для підготовки адекватного захисту. У цьому відношенні обсяг та доречність наданої обвинуваченому інформації слід оцінювати крізь призму положення, закріпленого у п.«b» ч.3 ст.6 конвенції».
У рішенні Європейського суду з прав людини від 09.10.2008 року у справі "Абрамян проти Росії" зазначено, що деталі скоєння злочину можуть відігравати вирішальну роль під час розгляду кримінальної справи, оскільки саме з моменту доведення їх до відома підозрюваного він офіційно вважається письмово повідомленим про фактичні та юридичні підстави пред`явленого йому обвинувачення. В цьому ж рішенні Європейський суд з прав людини вказав, що положення пп.«а» п.3 ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод необхідно аналізувати у світлі більш загальної норми про право на справедливий судовий розгляд, гарантоване п.1 цієї статті. У кримінальній справі надання повної, детальної інформації щодо пред`явленого особі обвинувачення та, відповідно, правової кваліфікації, яку суд може дати відповідним фактам, є важливою передумовою забезпечення справедливого розгляду.
Таким чином, стала практика Європейського суду з прав людини, рішення якого є джерелом права для судів України, вказує на необхідність забезпечення права підсудного на захист шляхом доведення до його відома чіткого і конкретного обвинувачення..
Як вбачається з обвинувального висновку від 09.06.2010 року, на який посилався прокурор як на підставу обвинувачення у даній кримінальній справі, такий обвинувальний висновок щодо ОСОБА_6 вказаним у ст.223 КПК ( в редакції 1960 року) вимогам не відповідає, оскільки не містить належним чином сформульованого і чітко конкретизованого обвинувачення, зокрема зміст обвинувачення не вказує на те, що до відома підсудного належно доведено обвинувачення, зокрема в частині зазначення та посилання на докази попереднього об`єднання ОСОБА_6 з іншими особами з конкретною метою, існування стійких зв`язків між ними, єдиного відомого їм усім плану, спрямованого на досягнення певного злочинного результату, з розподілом функцій та чітким визначенням ролі кожного.
На стадії досудового розслідування та судового розгляду ОСОБА_6 послідовно заперечував вчинення діянь щодо участі у злочинній організації.
Зазначена обставина має важливе значення для правильного розгляду справи, оскільки момент вчинення злочину, передбаченого ч. 1ст.255 КК України виникає з моменту надання згоди на вступ у злочинну організацію. Цей момент в ході досудового та судового слідства не був встановлений.
Крім того, п.13 постанови Пленуму Верховного Суду України від 23.12.05 №13 встановлює, що вступ особи до організованої групи чи злочинної організації (участь у ній) означає надання цією особою згоди на участь у такому об`єднанні за умови, що вона усвідомлювала факт його існування і підтвердила певними діями реальність своїх намірів.
В порушення вимог ст.64 КПК України (в редакції 1960 року) в ході досудового слідства не встановлений мотив, яким підсудний ОСОБА_6 керувався вчиняючи злочин, передбачений ч. 1 ст.255 КК України.
Також обвинувачення не містить чітко визначеної ролі підсудного у ієрархічній структурі злочинній організації.
Відповідно до ст. 275 КПК України (в редакції 1960 року), розгляд справи провадиться тільки відносно підсудних і тільки в межах пред`явленого їм обвинувачення. В разі необхідності доповнити чи змінити пред`явлене обвинувачення або порушити кримінальну справу по новому обвинуваченню чи щодо нових осіб суд додержується правил, установлених в статтях 276, 277, 278 цього Кодексу.
Відповідно до ч. 1 ст. 22 КПК України (в редакції 1960 року), прокурор, слідчий і особа, яка провадить дізнання, зобов`язані вжити всіх передбачених законом заходів для всебічного, повного і об`єктивного дослідження обставин справи, виявити як ті обставини, що викривають, так і ті, що виправдують обвинуваченого, а також обставини, що пом`якшують і обтяжують його відповідальність.
Як вбачається з п. 8 Постанови Пленуму Верховного Суду України №2 від 11.02.2005 року «Про практику застосування судами України законодавства, що регулює повернення кримінальних справ на додаткове розслідування», повернення справи на додаткове розслідування зі стадії судового розгляду справи допускається лише з мотивів неповноти або неправильності досудового слідства. Досудове слідство визнається неповним, якщо під час його провадження всупереч вимогам статей 22 і 64 КПК не були досліджені або були поверхово чи однобічно досліджені обставини, які мають істотне значення для правильного вирішення справи (не були допитані певні особи; не витребувані й не досліджені документи, речові та інші докази для підтвердження чи спростування таких обставин; не досліджені обставини, зазначені в ухвалі суду, який повернув справу на додаткове розслідування, коли необхідність дослідження тієї чи іншої з них випливала з нових даних, установлених при судовому розгляді; не були з`ясовані з достатньою повнотою дані про особу обвинуваченого; тощо). Неправильним досудове слідство визнається в разі, коли органами досудового слідства при вчиненні процесуальних дій і прийнятті процесуальних рішень були неправильно застосовані або безпідставно не застосовані норми кримінально-процесуального чи кримінального закону і без усунення цих порушень справа не може бути розглянута в суді.
З протоколу судового засідання вбачається, що розгляд кримінальної справи неодноразово відкладався у зв`язку з тим, що в судове засідання жодного разу не з`являлись на виклик суду потерпілі.
Судом першої інстанції було вжито всіх процесуально можливих заходів для допиту потерпілих в судовому засіданні, однак ці заходи результатів не дали.
Згідно вимог кримінально-процесуального законодавства саме прокурор в судовому засіданні повинен подавати докази обвинувачення і брати участь у доказуванні їх переконливості.
На підставі п.3 (d) ст.6 Європейської Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод від 04 листопада 1950 року, ратифікованої Верховною радою України 17 липня 1997 року, кожний обвинувачений у вчиненні кримінального правопорушення має право допитувати свідків обвинувачення або вимагати, щоб їх допитали.
Указане право не було забезпечено стороною обвинувачення підсудному ОСОБА_6 . Внаслідок цього, суд позбавлений можливості дослідити ті обставини, з`ясування яких має значення для правильного вирішення справи, а також надати перевагу тим чи іншим доказам.
Виходячи з цього, жодна людина не може бути визнана винною i засудженою, допоки її провину не встановлять на основі беззаперечних доказів по справі. Будь-які сумніви при доведенні провини, виходячи з презумпції невинуватості, що діє в нашому кримінальному процесі, тлумачаться на користь обвинуваченого
Таким чином, досудовим слідством в ході розслідування кримінальної справи щодо ОСОБА_6 допущена неповнота і неправильність, яка не може бути усунута в судовому засіданні, а тому кримінальна справа обґрунтовано судом першої інстанції була направлена прокурору для проведення додаткового розслідування, в ході якого необхідно встановити роль ОСОБА_6 в скоєні інкримінованих злочинів і в залежності від встановленого кваліфікувати його дії, привести формулювання обвинувачення у відповідність до його правової кваліфікації. В залежності від неї виконати необхідний обсяг слідчих дій для повного та всебічного встановлення обставин злочину, оскільки більш точно на цій стадії визначитись із переліком необхідних слідчих дій неможливо без конкретизації обвинувачення та визначення обсягу фактів і відомостей, які підлягають доказуванню. Також слід встановити місцезнаходження недопитаних судом потерпілих та свідків для забезпечення їх явки в судове засідання для дачі показань.
Керуючись ст.ст.365,366,382 КПК України (1960 року), колегія суддів,-
У Х В А Л И Л А :
Апеляцію прокурора залишити без задоволення, а ухвалу Кагарлицького районного суду Київської області від 10 вересня 2018 року, якою кримінальна справа щодо підсудного ОСОБА_6 у скоєнні злочинів, передбачених ч.1 ст.255, ч.4 ст.28, ч.3 ст.355, ч.4 ст.28, ч.1 ст.194, ч.4 ст.28, ч.4 ст.190, ч.4 ст.28 ч.2.3 ст.358, ч.4 ст.28, ч.4 ст.189, ч.4 ст.28, ч.3 ст.279 ч.4 ст.28, ч.1 ст.122, ч.4 ст.28, ч.2 ст.125 КК України, повернута Генеральній прокуратурі на додаткове розслідування без змін.

Судді: