ПОЛТАВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 554/5461/17 Номер провадження 11-кп/814/132/19Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
18 березня 2019 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Полтавського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

з секретарем ОСОБА_5 ,

за участю прокурорів ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_9 ,

захисників адвокатів ОСОБА_10 , ОСОБА_11 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Полтава кримінальне провадження . внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000164 за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_9 та в його інтересах захисника адвоката ОСОБА_10 на вирок Октябрського районного суду м. Полтави від 05 лютого 2018 року, за обвинуваченням

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Хорол Полтавської області, мешканця АДРЕСА_1 , громадянина України, освіта середня, одруженого, інспектора роти № 3 УПП у м. Полтаві ДПП Національної поліції України, лейтенанта поліції, раніше не судимого, -

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України,

у с т а н о в и л а:

Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судом першої інстанції обставини

Вироком Октябрського районного суду м. Полтави від 05 лютого 2018 року ОСОБА_9 визнано винним у пред`явленому обвинуваченні у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України і призначено йому покарання у виді п`яти років шести місяців позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій в правоохоронних органах на два роки з конфіскацією 1/2 частини належного йому майна та з спеціальною конфіскацією майна.

Початок строку відбування покарання обвинуваченому визначено рахувати з 5 лютого 2018 року.

Згідно ст. 54 КК України позбавлено обвинуваченого ОСОБА_9 спеціального звання лейтенант поліції.

До набрання вироком законної сили з метою виконання вироку та запобігання ризикам, зазначеним в статті 177 КПК України, обрано щодо обвинуваченого ОСОБА_9 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, взявши його під варту негайно в залі суду.

Речові докази, а саме грошові кошти в сумі 2000 грн., повернуто за належністю.

За вироком суду обвинувачений ОСОБА_9 вчинив злочин за таких обставин.

Так, обвинувачений ОСОБА_9 наказом ДПП № 52 о/с від 16 березня 2016 року був прийнятий на посаду інспектора роти № 3 Управління патрульної поліції у м. Полтава.

12 травня 2017 року, близько 23 год., (ця та послідуючі дати уточнені в ході судового розгляду матеріалів кримінального провадження), під час несення служби, екіпажем патрульної поліції роти № 3 батальйону УПП у м. Полтава департаменту патрульної поліції у складі інспекторів ОСОБА_9 та ОСОБА_12 у м. Полтаві по пров. Вузькому, 15 був зупинений автомобіль «Volkswagen Passat» д. н. з. НОМЕР_1 під керуванням ОСОБА_13 .

Після складання протоколу про адміністративне правопорушення серії БР № 223953 від 12 травня 2017 року про порушення останнім п. 25 Правил дорожнього руху (далі - Правил) та постанови про накладення адміністративного стягнення по справі про адміністративне правопорушення у сфері забезпечення безпеки дорожнього руху, зафіксоване не в автоматичному режимі, серії БР № 436559 від цієї ж дати, ОСОБА_9 забрав у ОСОБА_13 ключі від належного йому автомобіля та став вимагати від останнього грошові кошти у сумі 2000 грн. за повернення ключів, незважаючи на те, що згідно постанови Кабінету Міністрів України від 17 грудня 2008 року № 1102, наказу МВС України від 7 листопада 2015 року № 1395 у разі, коли неможливо усунути причину затримання на місці виявлення адміністративного правопорушення, поліцейським проводиться тимчасове затримання транспортного засобу шляхом його блокування за допомогою технічних пристроїв або доставлення на спеціальний майданчик чи стоянку. При цьому. ОСОБА_9 повідомив ОСОБА_13 , що грошові кошти він повинен передати чоловіку на ім`я « ОСОБА_14 ».

В подальшому, 13 травня 2017 року ОСОБА_13 на його мобільний телефон зателефонував невідомий чоловік, який назвався ОСОБА_14 і призначив зустріч біля торгівельного центру «Метрополітен» у м. Полтаві о 14 год.

Після прибуття ОСОБА_13 на вказане місце у визначений час йому на мобільний телефон знову зателефонував чоловік на ім`я ОСОБА_14 і дав вказівку перейти до центрального входу Української медичної стоматологічної академії по вул. Шевченка у м. Полтаві, а також повідомив, що на зустріч прийде дівчина, якій він повинен передати гроші в сумі 2000 грн., а вона в свою чергу передасть йому ключі від автомобіля.

Через декілька хвилин до місця зустрічі підійшла ОСОБА_15 . Відразу ж на мобільний телефон ОСОБА_13 зателефонував ОСОБА_14 і сказав, щоб той передав дівчині гроші, а вона поверне йому ключі від автомобіля. ОСОБА_13 відмовився від такої пропозиції і попросив про особисту зустріч із ОСОБА_9 , у відповідь на що ОСОБА_14 повідомив, що ОСОБА_9 зателефонує йому сам.

Приблизно о 16. год. 30 хв. цього ж дня із мобільного телефону Іхтіара на мобільний телефон ОСОБА_13 зателефонував обвинувачений та призначив ОСОБА_13 зустріч наступного дня, тобто 14 травня 2017 року після 9 год.

14 травня 2017 року, близько 11 год., ОСОБА_13 на його мобільний телефон на номер НОМЕР_2 з мобільного номеру Іхтіара зателефонував обвинувачений ОСОБА_9 та запропонував зустрітись біля торгівельного комплексу «Метрополітен» через 20 хв., на що він погодився та у вказаний час прибув на місце зустрічі. Під час особистої зустрічі у вказаному місці ОСОБА_9 в ході розмови дав поради ОСОБА_13 як, порушуючи закон, уникнути адміністративного стягнення за керування останнім транспортним засобом у стані сп`яніння, протокол про що був складений щодо порушника за участі обвинуваченого, а також повідомив тому, що грошові кошти за повернення ключів від автомобіля, які він напередодні після вчинення адміністративного правопорушення відібрав у порушника, необхідно передати чоловіку на ім`я ОСОБА_14 , який є його представником та зараз йому зателефонує, прийде на зустріч і поверне ключі від автомобіля.

Близько 12 год. 50 хв. 14 травня 2017 року, попередньо зателефонувавши, як і обіцяв обвинувачений, на місце зустрічі до центрального входу в торгівельний центр «Метролполітен», яке він сам визначив, прийшов ОСОБА_16 , який діяв за дорученням ОСОБА_9 , якому ОСОБА_13 передав неправомірну вигоду для останнього в сумі 2000 грн., а той повернув йому ключі від автомобіля «Volkswagen Passat» д. н. з. НОМЕР_1 , які обвинувачений напередодні, всупереч встановленому порядку незаконно відібрав у нього, змусивши таким чином через посередника передати йому неправомірну вигоду.

Вимоги апеляційних скарг і узагальнені доводи осіб , які її подали

Обвинувачений ОСОБА_9 у принесеній апеляційній скарзі просить вирок суду щодо нього скасувати у зв`язку з невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження та допущення істотних порушень вимог кримінального процесуального закону та неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, провадження закрити відповідно до ст. 284 КПК України за відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України.

Апеляцію обґрунтовує тим, що жодним свідком , не було підтверджено того факту, що ним було забрано ключі від автомобіля ОСОБА_13 окрім нього самого.

Судом безпідставно відмовлено у задоволені клопотання про допит свідків, які були присутні в якості понятих при складанні протоколу щодо ОСОБА_13 .

Також апелянт звертає увагу на непослідовність та неправдивість показань свідка ОСОБА_13 .

Обвинувачений в апеляції викладає свою версію подій, згідно з якою ключі від автомобіля ОСОБА_13 знайшов в своїй патрульній машині та вирішив передати господарю через свого знайомого ОСОБА_17 з можливістю отримати якусь винагороду за знахідку. Заперечує, що це є вимагання неправомірної вигоди з використанням службового становища.

Крім того, в апеляції наголошується на ряд допущених під час досудового розслідування істотних порушень КПК, зокрема, оспорює проведення щодо нього НСРД в порядку ст. 250 КПК ( без ухвали слідчого судді ), вказує на відсутність розсекреченої ухвали слідчого судді в матеріалах провадження, а тому просить визнати недопустимим доказом постанову прокурора про проведення НСРД.

Адвокат ОСОБА_10 в апеляційній скарзі, поданій в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 , просить вирок суду скасувати та постановити ухвалу, якою кримінальне провадження щодо ОСОБА_9 закрити на підставі п.1 ч. 1 ст. 284 КПК України у зв`язку з відсутністю події кримінального правопорушення та скасувати обраний йому запобіжний захід у виді тримання під вартою.

На переконання принесеної апеляції вказує на відсутність доказів винуватості його підзахисного, оскільки всі докази отриманні з порушенням законодавства , а тому є недопустимими.

Зокрема, оспорює: правильність , законність та дотримання порядку при прийнятті заяви від ОСОБА_13 про вчинення злочину;

Зазначає про: безпідставність рапорту співробітника УСБУ ОСОБА_18 на підставі якого було внесено відомості до ЄРДР; протизаконність проведення оперативно-розшукових заходів стосовно ОСОБА_9 без заведення ОРС; незаконність проведення НСРД на підставі ст. 250 КПК (без ухвали слідчого судді); порушення строку внесення прокурором ОСОБА_19 до ЄРДР інформації про злочин згідно отриманої заяви; відсутність в матеріалах провадження розсекречених ухвал слідчого судді апеляційного суду про проведення НСРД; не надання на ознайомлення стороні захисту доручення прокуратури про проведення контролю за вчиненням злочину.

Позиції учасників судового провадження

Обвинувачений та захисник в судовому засіданні подані апеляційні скарги підтримали та просили задовольнити з наведених в них підстав.

Прокурор в судовому засіданні заперечував з приводу задоволення апеляційних скарг. Вважає вирок суду законним та обґрунтованим.

Мотиви суду

Відповідно до статті 370 КПК України судове рішення повинно бути законним , обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення , ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження , передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення , ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин , які підтверджені доказами , дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення , в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Колегія суддів вважає , що суд першої інстанції не в повній мірі дотримався зазначених вимог закону.

Так , визнаючи ОСОБА_9 винуватим у вчиненні злочину за обставин , викладених у вироку , суд першої інстанції послався на показання свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , ОСОБА_22 ( ОСОБА_12 ) , ОСОБА_23 , протокол огляду місця події від 14.05.2017 року , матеріали затримання автомобіля «Volkswagen Passat» д. н. з. НОМЕР_1 та вилучення ключів , протокол огляду ключів від автомобіля ОСОБА_13 від 14.05.2017 року , протокол огляду оптичних дисків вилучених у ході проведення тимчасового доступу до ПрАТ №ВФ Україна» та ТОВ`Лайф» від 17.06.2017 року , заяву ОСОБА_13 , подану 13.05.2017 року до прокурора Полтавської області , результати НСРД.

Зокрема із показань свідка ОСОБА_13 судом було встановлено , що 12 травня 2017 року, близько 23 год. ввечері біля магазину на вулиці Панянка в м. Полтаві він випив пляшку пива, після чого на автомобілі «Volkswagen Passat» д. н. з. НОМЕР_1 поїхав додому. Неподалік від будинку, безпосередньо перед в`їздом на його територію, він був зупинений працівниками поліції, серед яких був обвинувачений. На їх вимогу він надав документи, які були у нього при собі. В зв`язку з тим, що всіх необхідних документів у нього не було, відносно нього було винесено постанову про накладення штрафу. Також щодо нього було складено протокол за керування транспортним засобом у стані сп`яніння, під час складення якого він повідомив не своє прізвище. Після винесення постанови та складення протоколу на місці його зупинки , обвинувачений ОСОБА_9 повідомив порушнику, що він не може керувати своїм транспортним засобом із-за стану сп`яніння, а тому відібрав у нього ключі від автомобіля та сказав, що автомобіль буде залишатись у цьому місці до наступного дня, а ключі поверне йому лише за умови, коли той передасть йому 2000 грн. неправомірної вигоди. При цьому він дав йому номер мобільного телефону, по якому він повинен був зранку наступного дня зателефонувати з тим, щоб домовитись про зустріч для передачі грошей та повернення йому ключів. Коли він наступного дня опівдні зателефонував, то йому відповів чоловічий голос не російської національності, який повідомив, що на зустріч з ним прийде якась дівчина, яка принесе йому ключі від автомобіля, а він повинен їй передати гроші для обвинуваченого. Він не погодився і наполягав на зустрічі з ним. Під час зустрічі з ОСОБА_24 він також не передав йому грошей для ОСОБА_9 , а наполягав на зустрічі з ним безпосередньо. Зв`язавшись з останнім по мобільному телефону ОСОБА_20 , він домовився з ним про особисту зустріч, яка відбулася 14 травня 2017 року, під час якої обвинувачений підтвердив повноважність цієї особи на передачу через неї для нього неправомірної вигоди в сумі 2000 грн., а також повернення йому ключів від автомобіля, які у нього з метою спонукання до надання неправомірної вигоди вилучив обвинувачений. Під час цієї зустрічі обвинувачений також повчав його, як можна уникнути накладення адміністративного стягнення за керування транспортним засобом в нетверезому стані відповідно до протоколу, який був складений з його участю. Після цієї розмови він і передав ОСОБА_25 2000 грн. для обвинуваченого ОСОБА_9 за повернення йому відібраних останнім ключів від автомобіля «Volkswagen Passat» д. н. з. НОМЕР_1 , які той йому передав.

Про вимагання від нього неправомірної вигоди обвинуваченим він до її передачі з метою викриття обвинуваченого ОСОБА_9 у вчиненні злочину звернувся з відповідними заявами до правоохоронних органів області СБУ та прокуратури, у зв`язку з чим передачу неправомірної вигоди було проведено під їх контролем.

Із показань свідка ОСОБА_20 судом першої інстанції було встановлено , що він був знайомий з обвинуваченим та тривалий час підтримував з ним дружні стосунки, зустрічаючись з ним та спілкуючись по телефону. 13 травня 2017 року, вранці, коли він знаходився в кафе, до нього, попередньо домовившись по телефону, приїхав ОСОБА_9 , передав йому ключі від автомобіля та сказав, що їх необхідно передати тій особі, яка йому зателефонує, а від неї взяти конверт та привезти йому. Через деякий час з ним по телефону зв`язався невідомий чоловік, повідомив, що він від ОСОБА_9 та запропонував зустрітися. Так як він був зайнятий і не міг піти на зустріч особисто, він попросив про це свою дружину ОСОБА_26 , якій передав ключі, отримані від обвинуваченого. Дружина пішла на цю зустріч, але через деякий час зателефонувала і повідомила, що цей чоловік не взяв від неї ключів та наполягав на зустрічі безпосередньо з ОСОБА_9 , оскільки йому необхідно було вирішити питання по протоколу, який останнім був складений щодо нього. Про це ж той чоловік сказав і йому, зателефонувавши на мобільний телефон, номер якого йому повідомив ОСОБА_9 . Після цього він зустрівся з останнім та передав йому побажання невідомого про особисту зустріч для з`ясування питань, пов`язаних як з передачею ключів, так і складенням протоколу щодо нього. ОСОБА_9 з його, ОСОБА_20 , мобільного телефону, в його присутності, зателефонував цій особі та призначив їй час і місце зустрічі. Його ж попросив, щоб ключі, передані ним перед цим, залишались у нього та сказав, що їх для передачі понесе саме він.

Наступного дня, в першій його половині, ОСОБА_9 зустрівся з цією особою, про щось поговорив з нею, а потім зателефонував та сказав йому, щоб він відніс та передав цій особі ключі від автомобіля, а від неї прийняв конверт та приніс йому. Місце зустрічі було визначено навпроти центрального входу до торгового центру «Метрополітен». Під час зустрічі з цією особою, якої він раніше не знав і ніколи з нею не зустрічався, на яку він приїхав на таксі, він передав їй ключі, які отримав від ОСОБА_9 , а та особа передала йому гроші для передачі останньому, які він прийняв, після чого сів в автомобіль, щоб відвезти їх ОСОБА_9 , але був затриманий. Яка була сума грошей переданих для обвинуваченого, йому невідомо.

За результатами допиту свідка ОСОБА_27 , дружина ОСОБА_20 судом першої інстанції встановлено , що вона перебуває в дружніх стосунках з обвинуваченим. Вранці 13 травня 2017 року їй зателефонував ОСОБА_9 та запитав, де знаходиться її чоловік. Вона повідомила, що в кафе. Останній приїхав туди, передав ОСОБА_25 ключі від автомобіля і сказав, що йому зателефонує чоловік, якому ці ключі належать, і їх необхідно буде передати йому взамін на конверт, який той передасть для обвинуваченого. Цей чоловік зателефонував лише наступного дня. Оскільки ОСОБА_16 був зайнятий і не мав змоги піти назустріч, то він попросив зробити це її. Під час її зустрічі з незнайомим, якого вона до того не бачила і не знала, той відмовився брати від неї ключі та сказав, що хоче зустрітись з цього приводу безпосередньо з обвинуваченим, в зв`язку з чим зателефонував її чоловікові та повідомив йому про це. Він також відмовився передавати їй конверт для ОСОБА_9 .

Встановлено було судом першої інстанції , що свої покази свідки ОСОБА_27 та ОСОБА_16 підтвердили під час проведення слідчого експерименту з їх участю 19 червня 2017 року в ході досудового розслідування по матеріалах кримінального провадження, вказавши на обставини вимагання неправомірної вигоди та місця зустрічі їх та свідка ОСОБА_13 з обвинуваченим, протоколи про що були досліджені в суді (том 1 а. п. 97-99, 100-101).

Із показань свідка ОСОБА_22 (на той час ОСОБА_28 ) - інспектора патрульної поліції, судом першої інстанції встановлено , що 12 травня 2017 року під час патрулювання вона спільно з обвинуваченим в районі Подолу в м. Полтаві на одній із прибудинкових територій виявили свідка ОСОБА_13 , який без водійського посвідчення в нетверезому стані керував транспортним засобом «Volkswagen Passat» д. н. з. НОМЕР_1 . В зв`язку з цим щодо нього нею було винесено постанову про накладення адміністративного стягнення, передбаченого ч. 1 ст. 126 КУпАП, а обвинуваченим складено протокол про вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 130 КУпАП. Оскільки автомобіль практично знаходився на стоянці і не перешкоджав руху, то ними було прийнято рішення про залишення його в цьому місці без евакуювання на штрафмайданчик. Водія було попереджено про заборону продовження руху на автомобілі, про що зроблено відповідний запис в протоколі про вчинення адміністративного правопорушення. Вживши цих заходів і вважаючи їх достатніми для відсторонення водія від керування, вони залишили автомобіль на місці його стоянки і продовжили патрулювання. Особисто вона ключів у водія автомобіля не вилучала і не бачила, робив це чи ні обвинувачений. Зазначила, що при оформленні процесуальних документів на водія автомобіля за порушення ним Правил дорожнього руху, він назвав прізвище іншої особи, а не своє.

Із показань свідка ОСОБА_23 - заступника командира роти № 3 УПП в м. Полтаві ДПП Національної поліції України, судом було встановлено , що 12 травня 2017 року в нічний час йому телефонував обвинувачений і повідомляв про затримання транспортного засобу, водій якого перебував у стані сп`яніння. При цьому він повідомив, що транспортний засіб фактично перебуває на стоянці, руху не перешкоджає, а тому необхідності його блокування чи вилучення на штрафмайданчик немає. Він дав згоду на такі дії, оскільки з повідомленого обвинуваченим будь-яких невідповідностей у його діях вимогам закону не вбачав.

Із протоколу огляду оптичних дисків, вилучених у ході проведення тимчасових доступів у ПрАТ «ВФ Україна» та ТОВ «Лайф» від 17 червня 2017 року (том 1 а. п. 121-149), судом першої інстанції було встановлено, що протягом 12-14 травня 2017 року відбувалось систематичне з`єднання між абонентськими номерами НОМЕР_3 , НОМЕР_4 , НОМЕР_5 , які належать обвинуваченому та свідкам ОСОБА_25 та ОСОБА_13 .

Із заяви ОСОБА_13 судом було встановлено , що 13 травня 2017 року він звернувся через слідчого до прокурора Полтавської області, в якій повідомив про факт вимагання від нього неправомірної вигоди обвинуваченим за повернення ключів від його власного автомобіля, які були вилучені ним напередодні.

Із протоколу огляду місця події 14 травня 2017 року судом було встановлено факт вилучення грошових коштів в сумі 2000 грн., які свідок ОСОБА_13 через ОСОБА_20 передав на вимогу обвинуваченого за повернення ключів, вилучених у нього останнім, від власного автомобіля «Volkswagen Passat» д. н. з. НОМЕР_1 , протокол про що був досліджений в суді.

Із протоколу огляду ключів від автомобіля ОСОБА_13 від 14 травня 2017 року, судом першої інстанції було встановлено, що свідком ОСОБА_24 йому після передачі 2000 грн. неправомірної вигоди для обвинуваченого ОСОБА_9 на вимогу останнього, було повернуто комплект ключів в кількості трьох від його автомобіля.

Навівши зазначені докази суд першої інстанції дійшов до висновку , що має місце отримання неправомірної вигоди службовою особою шляхом вимагання і відповідно кваліфікував зазначені дії за ст.368 ч.3 КК України.

Із висновком суду першої інстанції , що матеріалами справи доведено сам факт отримання обвинуваченим ОСОБА_9 неправомірної вигоди , погоджується і колегія суддів апеляційного суду.

Доводи апеляцій обвинуваченого та його захисника , що були підтримані в апеляційному суді обвинуваченим та його захисником ОСОБА_11 , про відсутність взагалі в діях ОСОБА_9 складу злочину передбаченого ст.368 КК України , колегія суддів вважає непереконливими.

Так апеляції обвинуваченого та захисника в цілому зводяться до того , що вони вважають такими , що не відповідають фактичним, встановлені судом першої інстанції обставини по справі щодо того , яким чином опинились у обвинуваченого ОСОБА_9 ключі від автомобіля ОСОБА_13 , зазначаючи при цьому , що взагалі не було жодної домовленості про передачу коштів в розмірі 2000 грн. та що мала місце провокація злочину з боку працівників правоохоронних органів. Звертається увага в апеляціях і на процесуальні порушення допущені як органом досудового слідства так і судом.

Аналізуючи доводи апеляцій обвинуваченого та його захисника і визнаючи їх частково необґрунтованими , колегія апеляційного суду звертає увагу на таке.

Відповідність викладених у вироку суду обставин фактичним щодо факту отримання неправомірної вигоди підтверджується , зокрема , показаннями свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , які були безпосередніми учасниками всіх подій. Вказані свідчення досить детально були проаналізовані судом першої інстанції.

Зокрема із вказаних свідчень можна зробити висновок , що ОСОБА_13 до вказаних подій взагалі не був знайомий із ОСОБА_24 та

ОСОБА_29 навпаки , обвинувачений ОСОБА_9 перебував із вказаними свідками в досить дружніх відносинах. При цьому , колегія суддів звертає увагу , що свідки ОСОБА_16 та ОСОБА_30 у своїх свідченнях в суді першої інстанції вказують , що саме на прохання ОСОБА_9 вони мали передати ОСОБА_13 ключі від автомобіля і отримати від нього конверт.

Аналіз з`єднань , що відбувались у період до яких відносяться події , дає підстави вважати , що вони відбувались саме з підстав , що виникли в результаті затримання ОСОБА_13 і подальшого вирішення питання щодо анулювання протоколу , повернення ключів , передачі коштів.

Той факт , що ОСОБА_16 отримав від ОСОБА_13 обумовлену з ОСОБА_9 суму не заперечують і самі особи , які були в цьому задіяні.

Колегія суддів не вважає обґрунтованими доводи апеляцій та обґрунтування в апеляційному суді про наявність провокації злочину з боку працівників правоохоронних органів за участю ОСОБА_13 .

Так ЄСПЛ виробив усталену практику , згідно з якої під провокацією (поліцейською) розуміє випадки, коли задіяні посадові особи, які є або співробітниками органів безпеки, або особами, що діють за їх дорученням, не обмежують свої дії лише розслідуванням кримінальної справи по суті неявним способом, а впливають на суб`єкт з метою спровокувати його на скоєння злочину, який в іншому випадку не було би скоєно, задля того щоб зробити можливим виявлення злочину, тобто отримати докази та порушити кримінальну справу (рішення ЄСПЛ у справі «Раманаускас проти Литви» від 5 лютого 2008 року).

Колегія суддів звертає увагу на те , що самі обставини події , через які відбулось отримання ОСОБА_9 неправомірної вигоди , стались невимушено , без будь-якого інсценування з боку працівників правоохоронних органів із залученням ОСОБА_13 . Колегія суддів в цьому питанні також наголошує , що із заявою до правоохоронних органів ОСОБА_13 звернувся зразу ж після виникнення обставин події. До викриття ОСОБА_9 не залучались будь-які особи , крім свідка ОСОБА_13 та працівників правоохоронних органів.

В даному випадку відбулась обопільна , добровільна домовленість між ОСОБА_13 та ОСОБА_9 .

Що стосується доводів апеляцій про процесуальні порушення , допущені органом досудового слідства та судом першої інстанції , які на думку сторони захисту свідчать про недопустимість доказів та відсутність в діях обвинуваченого ознак кримінального правопорушення , то вони , на думку колегії суддів , є необґрунтованими.

Так сторона захисту вказує на безпідставність рапорту співробітника УСБУ ОСОБА_18 на підставі якого було внесено відомості до ЄРДР.

Аналізуючи вказаний довод сторони захисту , колегія суддів звертає увагу на положення статті 214 КПК України , за змістом якої підставою для внесення відомостей до ЄРДР про вчинення кримінального правопорушення є в тому числі і повідомлення про вчинення кримінального правопорушення. Рапорт працівника УСБУ є таким повідомленням в розумінні положень статті 214 КПК.

Колегією суддів не сприймаються доводи апеляцій про незаконність проведення оперативно-розшукових заходів без заведення ОРС .

Так в межах вказаного кримінального провадження здійснювались негласні слідчі (розшукові) дії і оцінка вказаним діям наведена в ухвалі. В даному випадку сторона захисту фактично ототожнює оперативно-розшукові дії , які дійсно можуть проводитись в межах ОРС хоча і за правилами КПК та негласні слідчі (розшукові) дії , які проводяться тільки в межах кримінального провадження.

Не впливає на наявність складу злочину в діях ОСОБА_9 також і несвоєчасне , як про це зазначається в апеляціях , внесення відомостей прокурором ОСОБА_19 до ЄРДР інформації про злочин згідно з отриманою заявою. Несвоєчасне внесення відомостей про кримінальне правопорушення могло бути підставою для оскарження бездіяльності посадових осіб під час досудового слідства за приписами статті 303 КПК України. В ході судового слідства та судового розгляду встановлюються фактичні обставини по справі та надається їм кримінально-правова оцінка.

Що стосується доводів авторів апеляцій про те , що їм не було надано на ознайомлення доручення прокуратури про проведення контролю за вчиненням злочину , колегія суддів вдруге наголошує на такому.

Відповідно до положень Глави 21 , статті 271 КПК України контроль за вчиненням злочину є одним із різновидів негласних (слідчих) розшукових дій , який проводиться зокрема у формі спеціального слідчого експерименту на підставі постанови процесуального прокурора у кримінальному провадженні і не потребує отримання згоди слідчого судді. На думку колегії суддів постанова прокурора за приписами статті 271 КПК за своїм правовим значенням тотожна ухвалі слідчого судді , яка приймається щодо інших негласних слідчих (розшукових) дій. Тобто значення для оцінки доказів у справі має саме постанова прокурора про контроль за вчиненням злочину , як і ухвала слідчого судді.

Як вбачається із матеріалів кримінального провадження вказана постанова прокурора міститься в матеріалах кримінального провадження , тобто вона була відкрита за правилами статті 290 КПК України.

Погоджуючись із висновком суду першої інстанції про доведеність факту отримання неправомірної вигоди , колегія суддів водночас визнає недопустимими доказами результати проведення НСРД , які підлягають виключенню із мотивувальної частини вироку , виходячи із правової позиції Великої Палати Верховного Суду , висловленої у постанові від 16.01.2019 року. Колегія суддів звертає увагу , що ухвали слідчого судді про проведення НСРД у даному провадженні не були представлені як стороні захисту відповідно до положень статті 290 КПК України так і суду , а тому результати проведення НСРД на підставі вказаних ухвал не можна визнати допустимими доказами.

Водночас колегія суддів вважає належними та допустимими доказами результати спеціального слідчого експерименту , проведеного на підставі постанови прокурора. Така негласна слідча дія у формі спеціального слідчого експерименту є самостійною негласною слідчою дією (стаття 271 КПК) , яка не потребує схвалення слідчого судді.

Що стосується доводів апеляцій сторони захисту про відсутність ознак вимагання то колегія суддів із ними погоджується з таких підстав.
Так визначальною ознакою вимагання неправомірної вигоди є законність прав і інтересів , які особа , що надає неправомірну вигоду , захищає шляхом дачі неправомірної вигоди.

Судом першої інстанції встановлено , що особою у якої ОСОБА_9 нібито вимагав отримання неправомірної виходи є ОСОБА_13 водій автомобіля який зупинили ОСОБА_9 та його напарниця , і який представився іншою особою при складанні протоколу про адміністративне правопорушення.

Матеріалами провадження підтверджено , що протокол про адміністративне правопорушення за ст.130 ч.1 КУпАП було складено на іншу особу , а не на ОСОБА_13 .

Свідок ОСОБА_13 , будучи допитаним в апеляційному суді пояснив , що метою надання ним неправомірної вигоди обвинуваченому ОСОБА_9 було вирішення питання про анулювання протоколу про адміністративне правопорушення за ст.130 ч.1 КУпАП , який був складений на ім`я особи , якою він представився. Він також підтвердив , що ключі від автомобіля були вилучені працівником поліції оскільки він перебував у стані алкогольного сп`яніння і на особу якою він представився і якою працівники поліції сприймали його , було складено протокол про вчинення адміністративного правопорушення , передбаченого ст.130 ч.1 КУпАП. Підтвердив свідок також і той факт , що коли йому принесла ключі ОСОБА_30 він відмовився їх отримати , оскільки бажав вирішення питання анулювання протоколу про адміністративне правопорушення.

Виходячи із вказаних свідчень , вважати інтерес ОСОБА_13 , який полягає зокрема в анулюванні протоколу про адміністративне правопорушення за ст.130 ч.1 КК України , законним , є вочевидь неправильним.

Факт повернення ключів , які перебували у ОСОБА_9 , на думку колегії суддів , не впливає на можливість кваліфікації дій за ознакою вимагання неправомірної вигоди . При цьому колегія суддів наголошує , що вирішальною метою ОСОБА_13 , знову ж таки виходячи із його свідчень в апеляційному суді , було бажання анулювання протоколу про адміністративне правопорушення , що є незаконною дією. На користь цього свідчить і той факт , що він відмовився отримати ключі від ОСОБА_31 , коли вона їх принесла за дорученням свого чоловіка ОСОБА_20 .

За приписами статті 62 Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах , одержаних незаконним шляхом , також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

За таких обставин колегія суддів приходить до висновку , що матеріалами провадження поза розумним сумнівом не доведено , що обвинувачений ОСОБА_9 вимагав неправомірну вигоду , а тому його дії слід перекваліфікувати із ч.3 ст.368 КК України на ч.1 ст.368 КК України як одержання службовою особою неправомірної вигоди для себе за вчинення чи не вчинення такою службовою особою в інтересах того , хто надає неправомірну вигоду , будь-якої дії з використанням службового становища.

Змінюючи правову кваліфікацію дій обвинуваченого із ч.3 ст.368 КК України на ч.1 ст.368 КК України та призначаючи за цією частиною статті покарання колегія суддів враховує ступінь тяжкості вчиненого обвинуваченим злочину , дані про його особу , який хоча і вперше притягується до кримінальної відповідальності проте є особою яка була поставлена на сторожі закону і сама переступила через цей закон. При цьому колегія суддів приходить до висновку , що необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження скоєння нових злочинів , буде покарання у виді 2 років 2 місяців позбавлення волі.

Колегія суддів погоджується із застосованим до обвинуваченого судом першої інстанції додатковим покаранням у виді позбавлення права обіймати посади в правоохоронних органах і в тому числі щодо строку такого покарання.

Що стосується вирішеного судом питання позбавлення обвинуваченого спеціального звання , то на думку колегії суддів , вказівка суду першої інстанції про застосування на підставі ст. 54 КК України позбавлення обвинуваченого ОСОБА_9 спеціального звання лейтенанта поліції підлягає виключенню із вироку , оскільки дії обвинуваченого перекваліфіковані на ч.1 ст.368 КК України , яка відповідно до приписів ст.12 КК України є злочином середньої тяжкості і в даному випадку положення наведеної вище статті 54 КК не можуть бути застосовані.

Відповідно до п.2 ч.1 ст.408 КПК України суд апеляційної інстанції змінює вирок у разі зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення і застосування статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність про менш тяжке кримінальне правопорушення.

За таких обставин колегія суддів приходить до висновку , що апеляційна скарга обвинуваченого та захисника підлягають частковому задоволенню , а вирок суду першої інстанції - зміні.

Враховуючи , що обвинувачений вчинив злочин до внесення змін в ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону № 838 від 26.11.2015 року , строк відбутого ним покарання має обраховуватись за правилами вказаної статті в редакції цього Закону.

Зважаючи на те , що обвинувачений фактично відбув строк покарання , який вирішила обрати колегія суддів за зміненою правовою кваліфікацією злочину , оскільки перебуває під вартою з 05 лютого 2018 року і відбув станом на 19 березня 2019 року із розрахунку 1 день перебування під вартою за два дні позбавлення волі 2 роки 2 місяці , він підлягає звільненню з-під варти у зв`язку із відбуттям покарання.

Враховуючи викладене вище, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 419 КПК України колегія суддів,-

у х в а л и л а:

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_9 та в його інтересах захисника адвоката ОСОБА_10 задовольнити частково;

Вирок Октябрського районного суду м. Полтави від 05 лютого 2018 року щодо ОСОБА_9 змінити;

Перекваліфікувати дії обвинуваченого ОСОБА_9 із ст. 368 ч. 3 КК України на ст. 368 ч. 1 КК України та призначити за цією частиною статті покарання у виді 2 років 2 місяців позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій в правоохоронних органах на 2 роки;

Виключити із вироку суду вказівку про застосування на підставі ст. 54 КК України позбавлення спеціального звання лейтенанта поліції;

Виключити із мотивувальної частини вироку посилання як на доказ винуватості ОСОБА_9 на результати (протоколи) негласних слідчих (розшукових) дій.

На підставі ст. 72 ч. 5 КК України в редакції Закону № 838 від 26.11.2015 року зарахувати ОСОБА_9 в строк покарання строк попереднього ув`язнення з 05 лютого 2018 року по 18 березня 2019 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

У зв`язку з відбуттям покарання у виді позбавленні волі звільнити ОСОБА_9 з-під варти в залі суду негайно.

В іншій частині вирок суду залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її оголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її оголошення.

Судді:

____________ ____________ _________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4