Дата документу 06.02.2019 Справа№ 323/2285/18
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний № 323/2285/18 Головуючий в 1 інст.: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/807/470/19 Доповідач в 2 інст.: ОСОБА_2
Категорія: ч. 3 ст. 309, ч. 2 ст. 310 КК України
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

6 лютого 2019 року м. Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду в складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши в апеляційному порядку у відкритому судовому засіданні в залі судових засідань Запорізького апеляційного суду кримінальне провадження за апеляційною скаргою першого заступника прокурора Запорізької області начальника управління нагляду у кримінальному провадженні ОСОБА_8 на вирок Оріхівського районного суду Запорізької області від 24 вересня 2018 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Оріхів Запорізької області, українець, громадянин України, маючий середню спеціальну освіту, непрацюючий, маючий цивільну дружину та двох неповнолітніх дітей, проживаючий за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимий,

визнаний винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 309, ч. 2 ст. 310 КК України та йому призначеного покарання:

- за ч. 3 ст. 309 КК України у вигляді 5 років позбавлення волі;
- за ч. 2 ст. 310 КК України у вигляді 3 років позбавлення волі.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим призначено остаточне покарання у вигляді 5 років позбавлення волі.
На підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки з покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.

Запобіжний захід по кримінальному провадженню не обирався.

Долю речових доказів вирішено відповідно до ст. 100 КПК України,

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком суду ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 309, ч. 2 ст. 310 КК України, за наступних обставин.

В травні 2018 року в м. Оріхів Запорізької області ОСОБА_7 , маючи умисел на незаконне вирощування рослин коноплі, за місцем свого мешкання по АДРЕСА_1 , маючи на присадибній ділянці дикоростучі рослини коноплі, з метою їх вирощування та догляду за ними, встановив систему поливу та зволожував за її допомогою ґрунт під рослинами та періодично удобрював органічними добривами, тим самим вирощував рослини коноплі до виявлення працівниками поліції.

10 липня 2018 року за місцем проживання ОСОБА_7 було проведено обшук, під час якого на присадибній ділянці було виявлено та вилучено 330 рослин зі стеблами, корінням, листям та верхівковими частинами сіро-зеленого кольору, які є рослинами роду конопель.

Крім того, на початку липня 2018 року в м. Оріхів Запорізької області ОСОБА_7 , маючи умисел на незаконне виготовлення, придбання та збереження наркотичних засобів, за місцем свого мешкання по АДРЕСА_1 , зірвав на своєму городі раніше вирощені та доглянуті ним рослини коноплі, а також рослини маку, тим самим незаконно придбав наркотичний засіб, після чого, відділив листя з верхівками, з рослин маку відділив головки, частково подрібнив і висушив, а решту рослин залишив висихати, тим самим незаконно виготовив наркотичний засіб, який в подальшому розділив на частини та помістив у різні місця будинку, де зберігав без мети збуту до виявлення працівниками поліції.

10 липня 2018 року за місцем проживання ОСОБА_7 було проведено обшук, під час якого в житловому будинку було виявлено та вилучено суміші фрагментів стебел та сухої речовини рослинного походження сіро-зеленого кольору, масою в перерахунку на суху речовину 114,2 грамів, 360,6 грамів, 256,7 грамів, 566,5 грамів, сухі листя та верхівкові частини рослин зеленого кольору масою 1151,4 грамів, 232,8 грамів в перерахунку на суху речовину, які є особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом.

Загальна маса канабісу, в перерахунку на суху речовину складає 2688,2 грамів, що являється великим розміром наркотичних засобів.

Вилучені сухі фрагменти стебел, листя та коробочки рослин сіро зеленого кольору масою 33,206 грамів та суха подрібнена речовина сіро-зеленого кольору масою 69,428 грамів являються особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено маковою соломкою, маса якої в перерахунку на суху речовину складає 29,886 грамів та 63,854 грамів, а загальна маса макової соломи становить 93,740 грамів, що не являється великим розміром наркотичних засобів.

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи встановлені судом фактичні обставини справи, доведеність вини ОСОБА_7 та кваліфікацію судом його дій, вважає, що суд неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, а призначене ОСОБА_7 покарання є таким, що не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок м`якості.

В обґрунтування своїх вимог зазначає, що звільняючи обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням, суд першої інстанції не навів підстав, які істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину і свідчать про можливість виправлення обвинуваченого без відбування покарання, до того ж, в мотивувальній частині вироку суд взагалі не вказав про застосування ст. 75 КК України.

Також зазначає, що призначаючи обвинуваченому занадто м`яке покарання, суд належним чином не врахував характер і ступінь суспільної небезпеки вчинених злочинів, які відносяться до категорії тяжких злочинів, не взяв до уваги добре налагоджену організацію та велику кількість вирощуваних кущів коноплі, об`єм наркотичних засобів, які обвинувачений незаконно придбав, виготовив та зберігав, поділивши на 8 частин, а також особу обвинуваченого, який за місцем проживання характеризується задовільно, ніде не працює, не має ніякого джерела доходу.

Вважає, що вказані обставини свідчать лише про можливість не призначення обвинуваченому максимального покарання, передбаченого санкціями ч. 3 ст. 309, ч. 2 ст. 310 КК України.

Просить вирок в частині призначеного покарання скасувати та ухвалити новий, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 3 ст. 309 КК України у вигляді 5 років позбавлення волі, за ч. 2 ст. 310 КК України у вигляді 3 років позбавлення волі, на підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, призначити остаточне покарання у вигляді 5 років позбавлення волі.
Від обвинуваченого ОСОБА_7 на адресу апеляційного суду надійшли письмові заперечення на апеляційну скаргу, в яких він зазначає, що запропонована прокурором міра покарання є занадто суворою, а суд першої інстанції повністю врахував всі обставини справи, його характеристику та відомості про нього, до того ж, він щиро розкаюється, на обліку у нарколога не перебуває, наркотичні засоби не вживає, просить апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення, а оскаржуваний вирок без змін.

Заслухавши доповідь судді по справі, прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу та просила її задовольнити, обвинуваченого, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, наведені в апеляційній скарзі, провівши судові дебати і надавши обвинуваченому останнє слово, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора задоволенню не підлягає з наступних підстав.

Відповідно до вимог ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень, за обставин, викладених у вироку, а також висновки суду про юридичну кваліфікацію дій обвинуваченого за ч. 3 ст. 309, ч. 2 ст. 310 КК України є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам справи та підтверджені наявними у справі доказами, які досліджувались за згодою усіх учасників провадження, у тому числі обвинуваченого ОСОБА_7 , в порядку, передбаченому ч. 3 ст. 349 КПК України, і в апеляційній скарзі не оспорюються.

У відповідності до ст. 65 КК України суд призначає покарання в межах, встановлених в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини КК України, яка передбачає відповідальність за скоєний злочин, враховуючи ступінь тяжкості скоєного кримінального правопорушення, особу винного, обставини пом`якшуючи та обтяжуючі покарання. Особі, яка скоїла кримінальне правопорушення, повинно бути призначено покарання, необхідне та достатнє для його виправлення та попередження нових злочинів.

У відповідності до вимог ч. 3 ст. 374 КПК України, а також враховуючи роз`яснення, що містяться в Постанові Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», висновки з усіх питань, пов`язаних з призначенням покарання, необхідно належним чином мотивувати у вироку. Рішення суду про звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням також має бути належним чином мотивоване.

Призначаючи покарання ОСОБА_7 , суд першої інстанції послався на ступінь тяжкості вчинених злочинів, визнав щире каяття за обставину, що пом`якшує покарання, встановив відсутність обставин, що обтяжують покарання, врахував дані про особу обвинуваченого, який раніше не судимий, за місцем проживання характеризується задовільно, у зв`язку з чим прийшов до висновку про можливість призначення обвинуваченому покарання без ізоляції від суспільства.

Проте, суд першої інстанції, звільнивши ОСОБА_7 на підставі ст. 75 КК України від відбування покарання з випробуванням, не в повній мірі врахував тяжкість вчинених злочинів, які відносяться до категорії тяжких злочинів у сфері обігу наркотичних засобів, предметом яких були, в тому числі, 330 рослин роду коноплі та особливо небезпечний засіб канабіс загальною вагою в перерахунку на суху речовину 2688,2 грамів, а характер вчинених протиправних діянь та їх суспільно-небезпечні наслідки у своїй сукупності свідчить про перевагу суспільного інтересу над принципом поваги до особистої свободи.
Зазначене свідчить про те, що покарання з випробуванням не досягне своєї мети, визначеної ст. 50 КК України, - виправлення обвинуваченого та запобігання вчиненню ним нових злочинів і вважає, що підстави для застосування ст. 75 КК України відсутні.

З урахуванням викладеного, колегія суддів приходить до висновку, що суд першої інстанції свого рішення належним чином не обґрунтував і не навів переконливих мотивів, з яких він дійшов висновку про можливість виправлення ОСОБА_7 без реального відбування покарання у вигляді позбавлення волі.

Такий висновок узгоджується з позицією, висловленою у постанові Верховного Суду від 26 червня 2018 року у справі № 51-3278км18 (єдиний унікальний номер 243/4474/16-к).
Отже, звільнивши ОСОБА_7 на підставі ст. 75 КК України від відбування покарання з випробуванням, суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, у зв`язку з чим колегія суддів приходить до висновку, що вирок в частині призначеного покарання та звільнення від його відбування з випробуванням підлягає скасуванню з ухваленням нового вироку.

Разом з тим, призначаючи ОСОБА_7 покарання, колегія суддів приходить до висновку про наявність підстав для призначення йому більш м`якого покарання, ніж передбачено законом, з огляду на наступне.

У відповідності до ст. 69 КК України за наявністю кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного, суд умотивувавши своє рішення, може крім випадків засудження за корупційний злочин, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за цей злочин.

У відповідності до вимог ч. 3 ст. 374 КПК України, а також враховуючи роз`яснення, що містяться в Постанові Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», висновки з усіх питань, пов`язаних з призначенням покарання, необхідно належним чином мотивувати у вироку. Рішення суду про призначення основного покарання, нижчого від найнижчої межі, передбаченої законом за даний злочин, або перехід до іншого, більш м`якого виду основного покарання, може мати місце лише за наявності декількох (не менше двох) обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного. У кожному такому випадку суд зобов`язаний у мотивувальній частині вироку зазначити, які саме обставини справи або дані про особу підсудного він визнає такими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину і впливають на пом`якшення покарання.

Отже, підставами призначення більш м`якого покарання, ніж передбачено законом, визнані дві групи чинників, які характеризують як вчинений злочин, так і особу винного, та мають враховуватися в їх сукупності, а саме: а) наявність декількох (не менше двох) обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину; б) дані, які певним чином характеризують особу винного.

Призначаючи покарання ОСОБА_7 , апеляційний суд враховує характер та ступінь тяжкості вчинених злочинів, які відносяться до тяжких злочинів у сфері обігу наркотичних засобів, відсутність обставин, що обтяжують покарання, повне визнання обвинуваченим своєї вини, щире каяття, а також дані про особу обвинуваченого, який раніше ніколи до кримінальної відповідальності не притягався, має постійне місце проживання, за яким характеризується задовільно, має стійкі соціальні зв`язки, проживає разом з цивільною дружиною, має на утриманні двох неповнолітніх дітей 2008 та 2012 року народження, на обліку у нарколога та психіатра не перебуває, а за висновком органу пробації існує середній ризик повторного вчинення ним злочину та середній ризик його небезпеки для суспільства.

З огляду на відсутність судимостей та обставин, що обтяжують покарання, наявність щирого каяття, постійного місця проживання, позитивних характеристик, стійких соціальних зв`язків, двох неповнолітніх дітей та цивільної дружини, колегія суддів приходить до висновку, що ці обставини, а також інші дані про особу ОСОБА_7 , у своїй сукупності та співвідношенні істотно знижують ступінь тяжкості вчинених ним злочинів та свідчать, що призначене йому покарання за ч. 3 ст. 309 КК України навіть у мінімальному розмірі, встановленому в санкції вказаної частини статті, буде явно недоцільним і несправедливим.
Відповідно до положень ст. 414 КПК України, невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Враховуючи викладене вище, колегія суддів зазначає, що призначення ОСОБА_7 покарання за ч. 3 ст. 309 із застосуванням ст. 69 КК України, тобто нижче від найнижчої межі, за ч. 2 ст. 310 КК України в мінімальному розмірі, і на підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань, буде обґрунтованим та таким, що ґрунтується на положеннях ст.ст. 50, 65 КК України та відповідатиме принципам справедливості, співмірності й індивідуалізації покарання.
З урахуванням викладеного, колегія суддів частково погоджується з доводами прокурора та вважає, що покарання за ч. 3 ст. 309 КК України із застосуванням ст. 69 КК України у вигляді 3 років позбавлення волі, за ч. 2 ст. 310 КК України у вигляді 3 років позбавлення волі, з призначенням на підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом часткового складання призначених покарань остаточного покарання у вигляді 3 років 6 місяців позбавлення волі, з його реальним відбуванням, буде відповідати меті, визначеній у ст. 50 КК України та у відповідності до ст. 65 КК України буде достатнім для виправлення засудженого та запобігання вчинення ним нових злочинів.

На підставі зазначеного, керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 413, 414, 418, 420 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Запорізької області начальника управління нагляду у кримінальному провадженні ОСОБА_8 на вирок Оріхівського районного суду Запорізької області від 24 вересня 2018 року, задовольнити частково.

Вирок Оріхівського районного суду Запорізької області від 24 вересня 2018 року у відношенні ОСОБА_7 в частині призначеного покарання скасувати та ухвалити в цій частині новий вирок.

Призначити ОСОБА_7 покарання:

- за ч. 3 ст. 309 КК України із застосуванням ст. 69 КК України у вигляді 3 років позбавлення волі;

- за ч. 2 ст. 310 КК України у вигляді 3 років позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом часткового складання призначених покарань, призначити остаточне покарання у вигляді 3 (трьох) років 6 (шести) місяців позбавлення волі.

Строк відбування покарання рахувати з дня фактичного затримання засудженого.

В решті вирок залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення.

Касаційна скарга на вирок може бути подана до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4