У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03 грудня 2018 року м. Київ
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ
Київського апеляційного суду в складі:
головуючого судді ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
при секретарі судового засідання ОСОБА_4 ,
розглянувши в приміщенні суду у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_5 та в його інтересах захисника ОСОБА_6 на вирок Подільського районного суду м. Києва від 09 липня 2018 року у кримінальному провадженні № 120 151 000 700 060 58 від 23 серпня 2015 року стосовно
ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця Вірменії, що проживає в Україні з 1996 року, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , та проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , судимого: 03.07.2014 Солом`янським районним судом м. Києва за ч. 3 ст. 185 КК України, із застосуванням положень ст. 73 КК України, на 3 роки 2 місяці 19 днів,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України,
за участі прокурорів ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,
захисника ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_5 , -
В С Т А Н О В И Л А :
Цим вироком ОСОБА_5 засуджений за ч. 3 ст. 185 КК України на 5 (п`ять) років позбавлення волі.
ОСОБА_5 зараховано в строк відбування покарання термін перебування під вартою з 24.10.2014 по 11.11.2014.
Ухвалено грошові кошти внесені у виді застави після вступу вироку в законну силу повернути застоводавцю.
Постановлено стягнути з ОСОБА_5 :
- витрати за проведення товарознавчої експертизи грошові кошти в сумі 245 (двісті сорок п`ять) гривень 52 копійок.;
- на користь ОСОБА_9 250.000 (двісті п`ятдесят тисяч) гривень в рахунок відшкодування матеріальної шкоди та 15.000 (п?ятнадцять тисяч) гривень в рахунок відшкодування моральної школи.
Вирішено питання речових доказів у провадженні.
За вироком суду ОСОБА_5 визнаний винним у тому, що він 23.08.2015, приблизно о 05 год. 00 хв., перебуваючи біля будинку АДРЕСА_3 , вступив в злочинну змову з невстановленою особою, направлену на повторне, таємне викрадення чужого майна, поєднаного з проникненням у житло. Будучи раніше судимим Солом?янським районним судом м. Києва 03.07.2014 за ч. 3 ст. 185 КК України, із застосуванням положень ст. 73 КК України, на строк 3 роки 2 місяці і 19 днів, належних висновків для себе не зробив, на шлях виправлення і перевиховання не став та, маючи не зняту і не погашену у встановленому законом порядку судимість, повторно вчинив аналогічний злочин при наступних обставинах.
Реалізуючи свій злочинний намір, діючи спільно з невстановленою собою, пересвідчившись, що в квартирі АДРЕСА_4 нікого не має і, переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, ОСОБА_5 спільно з невстановленою особою, щодо якої виділено матеріали в окреме кримінальне провадження, проникли до квартири АДРЕСА_4 , шляхом злому замка вхідних дверей, звідки таємно викрали грошові кошти в сумі 43.000 гривень, 200 доларів США, вироби із золота, вироби із срібла, котрі належать ОСОБА_9 , чим спричинили останній матеріальну шкоду на загальну суму 80.000 гривень, після чого з місця вчинення кримінального правопорушення зникли, однак у подальшому ОСОБА_5 біля будинку АДРЕСА_3 був затриманий працівниками ДПС УПС ГУМВС України в м. Києві з сумкою, в якій знаходились викрадені речі.
Не погоджуючись з вироком суду, захисник ОСОБА_6 в апеляційній скарзі до Апеляційного суду міста Києва просить вирок Подільського районного суду м. Києва від 09.07.2018 стосовно ОСОБА_5 скасувати і призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції через істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, а саме: через неповноту судового розгляду, оскільки, як вказує захисник, вирок ухвалений на підставі припущень, висновки не відповідають не тільки дослідженим доказам та обставинам провадження, а й взагалі не узгоджуються між собою логічно.
Так, захисник ОСОБА_6 посилається на те, що в судовому засіданні були допитані як свідки працівники поліції ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , які зазначили, що не можуть точно вказати, хто саме - ОСОБА_5 чи інша особа ніс та викинув сумку з речами, які нібито були викрадені, хоча спочатку, до наполегливих навідних питань прокурора вказували, що це була невстановлена органом досудового розслідування особа, а не обвинувачений.
Так само, на переконання захисника, суд неправильно оцінив показання свідка ОСОБА_12 - доньки потерпілого, яка, нібито, надавала дозвіл на проведення огляду, а фактично обшуку, працівниками поліції квартири АДРЕСА_4 , оскільки даний свідок жодних дозволів не надавала, не є власником квартири, жодних заяв вона-свідок ОСОБА_12 або потерпілі з цього приводу не писали, у тому числі на видачу будь-яких речей з вказаної квартири.
Також, матеріали провадження не містять з цього приводу жодних заяв чи ухвал суду (слідчого судді), що передбачено вимогами ст.ст. 234, 237 КПK України, що і було підтверджено потерпілими у частині того, що проникнення та огляд (фактично обшук) квартири поліцією був проведений без будь-яких дозволів та без отримання відповідної ухвали суду. Відповідно, як вказує захисник, огляд квартири працівниками поліції проведений з порушенням вимог КПК України, а всі здобуті на його основі докази суд мав би визнати недопустимими, а саме - протокол огляду місця події від 23.08.2015 (т. 1 а.п. 238-241) та висновок експерта № 988 від 23.08.2015 (т. 2 а.п. 2-7).
Вказує захисник і на те, що в оскаржуваному рішенні суд першої інстанції посилається на протокол огляду місця події від 23.08.2015, яким виявлено та вилучено на відстані 10 метрів від будинку речі, які, нібито, належать обвинуваченому, проте вказана обставина під час судового розгляду не була ні досліджена, ні підтверджена і стороною обвинувачення жодних речових доказів надано суду не було для огляду безпосередньо в судовому засіданні (т. 2 а.п. 235-237).
Також, звертається увага і на те, що протокол огляду місця події від 23.08.2015 - огляд квартири (т. 1 а.п. 238-241) не містить підписів всіх присутніх осіб, зокрема, одного з понятих і в подальшому сліди папілярних узорів пальців також суд першої інстанції не досліджував, оскільки сторона обвинувачення їх для огляду в судовому засіданні не надавала, як і не невідома подальша доля оглянутих протоколом огляду місця події від 23.08.2015 нібито викрадених речей, що знаходилися в чорній сумці, матеріали кримінального провадження не містять відомості про визнання таких речей речовими доказами і вони суду не надавались для огляду в судовому засіданні (т. 1 а.п. 229-231).
Посилається захисник і на обставину того, що, не зважаючи на те, що ОСОБА_5 було пред?явлено обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення та завдання матеріального збитку в сумі 80.000 грн., суд першої інстанції вийшов за межі пред?явленого обвинувачення та задовольнив цивільний позов, стягнувши з обвинуваченого 250.000 грн. матеріального збитку на користь потерпілої, коли, на переконання захисника, матеріали кримінального провадження взагалі не містять жодного доказу та обґрунтування спричиненої матеріальної шкоди хоча б на суму 80.000 грн., що поставлено у вину ОСОБА_5 .
При цьому, захисник ОСОБА_6 вказує, що в обвинувальному акті, серед іншого, вказано, що викрадено вироби із золота, вироби зі срібла, проте, які саме вироби викрадено не зазначено, тобто відсутній перелік викраденого майна, а тому обвинувачення в цій частині є неконкретним, в рамках даного провадження не було проведено жодних товарознавчих експертиз щодо завданого матеріального збитку, отже, обвинувачення та вирок суду в цій частині, на переконання захисника, ухвалений на підставі припущень.
І на останок, захисник ОСОБА_6 акцентує увагу на тому, що судом та стороною обвинувачення особу обвинуваченого ОСОБА_5 не встановлено, оскільки в матеріалах провадження відсутнє посилання на будь-який документ або копію такого документу, які, відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 13 Закону України Про Єдиний державний демографічний реєстр та документи, що підтверджують громадянство України, посвідчують особу чи її спеціальний статус, підтверджують особу обвинуваченого, його громадянство, вік, при тому, що більшість письмових доказів у провадженні містять розбіжності щодо написання прізвища, ім`я, по-батькові обвинуваченого, рукописні виправлення, що, в сукупності, на погляд захисника, - є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.
В апеляційній скарзі до Апеляційного суду міста Києва обвинуваченого ОСОБА_5 викладені доводи, аналогічні доводам, приведених в апеляційній скарзі захисника ОСОБА_6 з аналогічними апеляційними вимогами.
Ухвалою судді судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва від 15.08.2018 за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_5 та в його інтересах захисника ОСОБА_6 відкрито апеляційне провадження, а ухвалою від 20.08.2018 закінчено підготовку та призначено розгляд провадження на 03.09.2018, а потім на 11.10.2018 та на послідуючі дні.
Указом Президента України № 452/2017 від 29.12.2017 Про ліквідацію апеляційних судів та утворення апеляційних судів в апеляційних округах ліквідовано Апеляційний суд міста Києва та Апеляційний суд Київської області і утворено Київський апеляційний суд в апеляційному окрузі, що включає Київську область і місто Київ, з місцезнаходженням у місті Києві.
Приписами ч. 6 ст. 147 Закону України Про судоустрій і статус суддів регламентовано, що у разі ліквідації суду, що здійснює правосуддя на території відповідної адміністративно-територіальної одиниці (відповідних адміністративно- територіальних одиниць), та утворення нового суду, який забезпечує здійснення правосуддя на цій території, суд, що ліквідується, припиняє здійснення правосуддя з дня опублікування в газеті Голос України повідомлення голови новоутвореного суду про початок роботи новоутвореного суду.
Згідно опублікованого в газеті Голос України № 185 (6940) повідомлення, Київський апеляційний суд розпочав свою роботу 03.10.2018.
На виконання вимог Закону України Про судоустрій і статус суддів кримінальні провадження, які оскаржені в апеляційному порядку, були перереєстровані в Київському апеляційному суді з проведенням їх автоматизованого розподілу між суддями цього суду.
На підставі протоколу автоматичного розподілу судової справи між суддями Київського апеляційного суду від 03.10.2018, апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_5 та в його інтересах захисника ОСОБА_6 на вирок Подільського районного суду м. Києва від 09.07.2018 стосовно ОСОБА_5 передані на розгляд колегії суддів, у складі головуючого судді - ОСОБА_1 , суддів колегії - ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , які продовжили розгляд провадження у відповідності з вимогами ч. 3 ст. 319 КПК України.
Потерпілих за вироком суду у провадженні про дату, час та місце розгляду апеляційних скарг обвинуваченого та захисника повідомлено належним чином, неявка яких в судове засідання не перешкоджає розгляду провадження.
Заслухавши доповідь головуючого судді, пояснення захисника ОСОБА_6 та обвинуваченого ОСОБА_5 на підтримку доводів апеляційних скарг щодо скасування вироку суду та призначення нового розгляду в суді першої інстанції, пояснення прокурорів, які заперечували проти задоволення апеляційних вимог сторони захисту, вважаючи вирок суду першої інстанції законним та обгрунтованим, дослідивши за клопотанням сторони захисту письмові докази у провадженні та дані про особу обвинуваченого, провівши судові дебати та вислухавши останнє слово обвинуваченого ОСОБА_5 , перевіривши матеріали провадження, додатково надані дані, та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що вони підлягають частковому задоволенню з наступних підстав.
Відповідно до ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційних скарг.
Приписами ст. 370 КПК України задекларована законність, вмотивованість та обґрунтованість судового рішення.
Законним є рішення, ухвалене судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженим під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України.
Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні та достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Як указують положення п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України, у разі визнання особи винуватою у мотивувальній частині вироку, зокрема, зазначаються: формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення; докази на підтвердження встановлених судом обставин; підстави для задоволення цивільного позову.
Формулювання обвинувачення повинно містити всі ознаки складу злочину, у вчиненні якого особу визнано винною, та за своїм змістом відповідати диспозиції норми закону України про кримінальну відповідальність.
Проте, дані вимоги закону судом першої інстанції під час ухвалення вироку щодо ОСОБА_5 - не дотримані, а вирок ухвалений з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.
Так, ч. 1 ст. 185 КК України визначає крадіжку як таємне викрадення чужого майна.
З об?єктивної сторони крадіжка відноситься до злочинів з матеріальним складом. Тому, крім діяння (таємного викрадення), обов?язковими її ознаками є позитивна (пряма) матеріальна шкода, спричинена власнику викраденого майна, яка визначається його вартістю, а також причинний зв?язок між цією шкодою і таємним викраденням.
Предметом крадіжки є майно - речі матеріального світу, яким притаманні специфічні ознаки, зокрема, економічного характеру, проявом якого є вартість речі у виді її грошової оцінки.
Тобто, встановлення майна, яке було викрадено, кожна окремо одиниця за обставин викрадення множинності майна, як і його вартість - є обов?язковим для встановлення об?єктивної сторони у виді визначення матеріальної шкоди у досліджуваному кримінальному правопорушенні.
Кримінальна відповідальність за ч. 3 ст. 185 КК України настає за таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно або за попередньою змовою групою осіб, поєднана з проникненням у житло або що завдала значної шкоди потерпілому.
Дії особи, винної у вчиненні крадіжки можуть бути кваліфіковані також за ч. 4 ст. 185 КК України у разі викрадення майна у великих розмірах або ж за ч. 5 ст. 185 КК України - у разі вчинення крадіжки в особливо великих розмірах.
Всупереч викладеному, визнавши ОСОБА_5 винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, а саме у таємному викраденні чужого майна (крадіжка), поєднаному з проникненням у житло, вчиненому повторно за попередньою змовою групою осіб, суд в межах висунутого обвинувачення не встановив та не зазначив у мотивувальній частині вироку майно та його вартість, окремо кожну його одиницю, що підлягає обов?язковому доказуванню, пославшись лише на те, що були викрадені, крім грошових коштів в сумі 43.000 грн., 200 доларів США (без переведення у національну валюту згідно курсу Національного банку України), ще і вироби із золота і срібла, котрі належать ОСОБА_9 , чим спричинили останній матеріальну шкоду на загальну суму 80.000 грн..
Отже, суд першої інстанції у вироку не вказав формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, як того вимагають положення закону, що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону в змісті положень ч. 1 ст. 412 КПК України.
Крім того, згідно вироку суду під час означених подій були викрадені грошові кошти в сумі 43.000 грн., 200 доларів США, вироби із золота і срібла, котрі належать ОСОБА_9 , чим спричинено останній матеріальну шкоду на загальну суму 80.000 грн.
Проте, згідно цивільного позову потерпілої ОСОБА_9 від 14.12.2015 в частині відшкодування їй матеріальної шкоди на суму 250.000 грн., остання складається з вартості викрадених золотих прикрас у розмірі 215.000 грн., грошей в сумі 30.000 грн. і 200 доларів США, що становить 5.000 грн.
Вироком суду з ОСОБА_5 і стягнуто на користь потерпілої ОСОБА_9 на відшкодування матеріальної шкоди - 250.000 грн., що фактично суперечить встановленим фактичним обставинам кримінального правопорушення при встановленні розміру викраденого майна на загальну суму 80.000 грн.

Приймаючи рішення при встановленні розміру викраденого майна на загальну суму 80.000 грн. з задоволенням позову ОСОБА_9 про стягнення з ОСОБА_5 матеріальної шкоди у розмірі 250.000 грн., суд першої інстанції не мотивував прийнятого рішення, допустивши істотні суперечності, що впливають на встановлення фактичних обставин кримінального провадження.

Як слідує з матеріалів кримінального провадження, на підставі клопотання потерпілої ОСОБА_9 від 14.12.2015, в якому викладені обставини викрадення золотих прикрас та грошей на загальну суму 250.000 грн., що належать їй та чоловікові ОСОБА_13 на праві спільної сімейної власності, а також особистих речей доньки ОСОБА_14 , яким було завдано значної матеріальної шкоди (остання обставина впливає на кваліфікацію кримінального правопорушення, що не інкримінується обвинуваченому), судом визнані потерпілими у провадженні ОСОБА_15 (а не ОСОБА_16 як указано у вироку) та ОСОБА_14 . Водночас, матеріали провадження не містять заяв останніх про вчинення щодо них кримінального правопорушення або про залучення до провадження як потерпілого чи письмову згоду кожного з них про залучення до провадження як потерпілого, як того вимагають положення ст. 55 КПК України.

Заслуговують на увагу і доводи захисника в суді апеляційної інстанції щодо належної перевірки повноважень прокурора, який брав участь у розгляді провадження в суді першої інстанції.

Так, згідно обвинувального акта, складеного та затвердженого 20.10.2015, прокурорами у провадженні є ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 .

Постановою першого заступника керівника Київської місцевої прокуратури № 7 від 20.12.2016 прокурор ОСОБА_17 замінений на прокурора ОСОБА_20 , якому доручено здійснювати повноваження прокурора у кримінальному провадженні № 120 151 000 700 060 58, який і приймав участь в судовому засіданні.

Водночас, за відсутності додаткових постанов, в подальшому, брав участь в судових засіданнях прокурор ОСОБА_21 - 03.02.2017 та 17.03.2017, а в судовому засіданні 11.05.2017 прокурора ОСОБА_21 замінили, на підставі постанови заступника керівника Київської місцевої прокуратури № 7 від 11.05.2017, на одне судове засідання на прокурора ОСОБА_22 , після чого ОСОБА_21 приймав участь в судовому засіданні 29.06.2017, а постановою першого заступника керівника Київської місцевої прокуратури № 7 від 13.09.2017 повноваження прокурора у провадженні № 120 151 000 700 060 58 покладено на прокурора ОСОБА_23 із-за неможливості прокурора ОСОБА_21 здійснювати повноваження прокурора у вказаному кримінальному провадженні, проте прокурор ОСОБА_21 і в подальшому брав участь в судовому засіданні 02.10.2017.

Судове засідання від 14.11.2017 відбулося за участі прокурора ОСОБА_24 за відсутності в матеріалах провадження будь-яких документів, які підтверджують його повноваження в даному провадженні.

Надалі, постановою від 15.01.2018 прокурора ОСОБА_21 замінили на прокурора ОСОБА_25 , який брав участь в судовому засіданні 16.01.2018, прокурор ОСОБА_21 , у свою чергу, - 06.03.2018, а прокурор ОСОБА_25 - 04.05.2018, постановою ж від 15.05.2018 прокурора ОСОБА_25 замінили на прокурора ОСОБА_21 .

Отже, наведене свідчить, що, в одних випадках, після заміни прокурора ОСОБА_21 на іншого прокурора, ОСОБА_21 продовжує приймати участь в судових засіданнях без наявності додаткової постанови, що не є беззастережним щодо підстав належності повноважень прокурора для участі в судовому засіданні, в інших випадках - прокурора, який брав участь в судовому засіданні замінюють на прокурора ОСОБА_21 процесуальним рішенням.

Що стосується прокурора ОСОБА_24 , то документів на підтвердження його повноважень в даному кримінальному провадженні матеріали провадження не містять.

Перевіривши матеріали провадження, слід зазначити, що є незрозумілим і зарахування вироком суду ОСОБА_5 в строк відбування покарання термін перебування під вартою з 24.10.2014 по 11.11.2014, тоді як кримінальне правопорушення, згідно обвинувального акта, обвинуваченим вчинено 23.08.2015.

Колегія суддів вживала заходів щодо дослідження доводів сторони захисту про внесення відомостей про кримінальне правопорушення та притягнення до відповідальності особи, яка не є ОСОБА_5 , і підстав для визнання їх слушними на даному етапі провадження на підставі матеріалів досліджуваного кримінального провадження, матеріалів за клопотанням про обрання запобіжного заходу у даному провадженні, матеріалів кримінального провадження за № 120 141 000 900 027 50 від 03.04.2014 по обвинуваченню ОСОБА_5 за ч. 3 ст. 185 КК України, особової справи ОСОБА_5 - не знайшла, а особа, яка предстала перед судом апеляційної інстанції свого іншого прізвища та імені не назвала, як і його захисник - адвокат ОСОБА_6 .

Виходячи з викладеного, колегія суддів вважає, що висновки суду, викладені в судовому рішенні, містять істотні суперечності, а також судом першої інстанції допущені порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, які, у відповідності з приписами ст.ст. 409, 411, 412, 415 КПК України, тягнуть за собою безумовне скасування вироку суду з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

Призначаючи новий розгляд в суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, як на те послалися в апеляційних скаргах захисник та обвинувачений.

Скасовуючи вирок та призначаючи новий розгляд в суді першої інстанції, колегія суддів вважає за необхідне запобіжний захід, обраний ОСОБА_5 вироком суду у виді тримання під вартою, - змінити на раніше обраний слідчим суддею Подільського районного суду м. Києва ухвалою від 25.08.2015 запобіжний захід у виді застави у межах 80 мінімальних заробітних плат, що становить 97.440 гривень, внесених 27.08.2015, звільнивши його з-під варти в залі суду.

За наведеним, апеляційні скарги обвинуваченого та захисника підлягають частковому задоволенню.

Керуючись ст.ст. 177, 404, 407 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_5 та в його інтересах захисника ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Подільського районного суду м. Києва від 09 липня 2018 року у кримінальному провадженні № 120 151 000 700 060 58 від 23 серпня 2015 року стосовно ОСОБА_5 скасувати та призначитиновий розгляд в суді першої інстанції.

Запобіжний захід, обраний ОСОБА_5 вироком суду у виді тримання під вартою, - змінити на раніше обраний слідчим суддею Подільського районного суду м. Києва ухвалою від 25 серпня 2015 року запобіжний захід у виді застави у межах 80 мінімальних заробітних плат, що становить 97.440 гривень, внесених 27 серпня 2015 року, звільнивши його з-під варти в залі суду.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає чинності з дня її проголошення і оскарженню не підлягає.

С У Д Д І:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3