Рівненський апеляційний суд
_______________________________________________________
У Х В А Л А
Іменем України

24 січня 2019 року м. Рівне

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Рівненського апеляційного суду у складі :
ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
з участю:
прокурора ОСОБА_4 ,
потерпілого ОСОБА_5 ,
обвинувачених ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,
захисників-адвокатів ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,
перекладача ОСОБА_10 ,
секретаря судового засідання ОСОБА_11
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду кримінальне провадження №0000033 за апеляційними скаргами захисників-адвокатів ОСОБА_8 і ОСОБА_9 , потерпілого ОСОБА_5 та прокурора Сарненської місцевої прокуратури Рівненської області ОСОБА_12 на вирок Володимирецького районного суду Рівненської області від 23 квітня 2018 року стосовно
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки с. Озеро Володимирецького району Рівненської області, де проживає за адресою: АДРЕСА_1 , громадянки Російської Федерації, з середньо-спеціальною освітою, одруженої, непрацюючої, не судимої,
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.187, ч.2 ст.263 КК України,
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця с.Озеро Володимирецького району Рівненської області, де проживає за адресою: АДРЕСА_1 , з середньою освітою, не одруженого, не військовозобов`язаного, не працюючого, не судимого,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.187 КК України,
в с т а н о в и л а :

Вироком Володимирецького районного суду Рівненської області від 23 квітня 2018 року ОСОБА_6 визнано винною у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.263 КК України і призначено покарання - 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить - 850 грн. штрафу в дохід держави.
Стягнуто з ОСОБА_6 на користь держави 703 грн. 68 коп. витрат на залучення експерта.
ОСОБА_6 визнано не винуватою та виправдано за недоведеністю її вини у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.187 КК України.
Цим же вироком ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст. 126 КК України та призначено покарання - 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить - 850 грн. штрафу в дохід держави.
Стягнуто з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_5 6000 грн. моральної шкоди.
Цивільний позов в частині стягнення моральної шкоди з ОСОБА_6 залишено без розгляду.

Згідно вироку суду, ОСОБА_6 у 2015 році купила ніж, який носила у власній жіночій сумочці і який 16.01.2017 року, під час огляду особистих речей останньої, було вилучено працівниками поліції. Згідно висновку експерта №1.2-34/17 від 2.02.2017 року, ніж, який виявлено та вилучено у ОСОБА_6 є холодною зброєю. Вказаними умисними діями, що виразились в незаконному носінні холодної зброї без передбаченого законом дозволу, ОСОБА_6 вчинила кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст.263 КК України.

Також, органом досудового розслідування ОСОБА_6 та ОСОБА_7 обвинувачуються в тому, що вони 15 січня 2017 року, близько 23 год. 45 хв., перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, в с.Озеро Володимирецького району Рівненської області, за попередньою змовою, реалізуючи намір на заволодіння чужим майном, знаходячись в автомобілі марки «Рено Кенго», реєстраційний номер НОМЕР_1 , вчинили напад на водія автомобіля ОСОБА_5 , шляхом накиду скакалки на шию ОСОБА_5 , ОСОБА_7 почав здушувати шию, а ОСОБА_6 в цей час шукала грошові кошти в салоні автомобіля потерпілого.

В апеляційній скарзі захисник-адвокат ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 просить вирок Володимирецького районного суду Рівненської області від 23 квітня 2018 року скасувати, а кримінальне провадження закрити за відсутності в його діях складу злочину. В обґрунтування заявлених вимог зазначив, що його підзахисний не наносив ударів, побоїв, не мав умислу на їх спричинення. При цьому стороною обвинувачення не відкрито стороні захисту доказу - скакалки оранжевого кольору. Крім того, суд у вироку послався на даний доказ, хоча він в суді не досліджувався. Також судом стягнуто на користь потерпілого надмірно велику і необґрунтовану суму моральної шкоди без урахування його майнового становища.
В апеляційній скарзі захисник-адвокат ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченої ОСОБА_6 просить цей вирок в частині визнання ОСОБА_6 винуватою у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.263 КК України, скасувати, а кримінальне провадження закрити за відсутності в діянні складу кримінального правопорушення.
В обґрунтування заявлених вимог апелянт зазначив, що стороною обвинувачення не відкрито стороні захисту доступу до речового доказу - ножа, який був вилучений у ОСОБА_6 . При цьому, суд у вироку послався на вказаний доказ, хоча він не оглядався у судовому засіданні. Крім того, згідно товарного чеку, обвинувачена купувала вказаний ніж як сувенірний кинджал, а після ознайомлення з експертним висновком про те, що він є холодною зброєю, заявила клопотання про його добровільну здачу.

В апеляційній скарзі прокурор ОСОБА_12 просить вирок Володимирецького районного суду Рівненської області від 23 квітня 2018 року скасувати у зв`язку із невідповідністю висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам кримінального провадження та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та ухвалити новий вирок, яким:
- ОСОБА_7 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.187 КК України і призначити покарання у виді позбавлення волі на строк дев`ять років із конфіскацією всього майна;
- ОСОБА_6 визнати винною та призначити покарання за ч.2 ст.263 КК України - 2 роки позбавлення волі, за ч.2 ст.187 КК України - дев`ять років позбавлення волі із конфіскацією всього належного майна. На підставі ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ,призначити остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк дев`ять років із конфіскацією всього майна.
В обґрунтування заявлених вимог апелянт зазначив, що виправдовуючи обвинувачену за ч.2 ст.187 КК України та перекваліфіковуючи дії ОСОБА_7 на менш тяжкий злочин, суд не дав оцінку наданим стороною обвинувачення доказам, а саме: показанням потерпілого ОСОБА_5 , протоколам проведення слідчих експериментів з підозрюваними ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , показанням свідків ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , а також ОСОБА_15 . При цьому, у вироку взагалі відсутня оцінка показань свідка ОСОБА_14 . На думку прокурора, сукупність вказаних доказів свідчить про узгодженість дій обвинувачених та їх спрямованість на вчинення розбою. Натомість суд прийшов до висновку що показання свідків та потерпілого не відповідають обставинам справи та спростовуються показаннями обвинувачених, однак при наявності суперечливих доказів, суд не зазначив у вироку чому взяв до уваги одні докази та відкинув інші. Крім того, прокурор зазначив, що суд не врахував в якості обставини, яка обтяжує покарання, вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння, хоча обвинувачені у засіданні вказували, що перед цією подією вживали алкогольні напої.
При цьому, прокурор просив повторно дослідити при апеляційному розгляді протокол огляду місця події від 16.01.2017 року, протокол проведення слідчого експерименту із ОСОБА_6 , протокол проведення слідчого експерименту із ОСОБА_7 , протокол проведення слідчого експерименту з ОСОБА_5 , постанову про визнання і прилучення до кримінального провадження речових доказів, а також повторно допитати потерпілого ОСОБА_5 , свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , обвинувачених.

Потерпілий ОСОБА_5 в апеляційній скарзі просить цей вирок скасувати як незаконний і необґрунтований, постановлений з порушенням норм матеріального права і невідповідністю висновків суду, викладених у рішенні, фактичним обставинам справи, та ухвалити новий вирок, яким:
- ОСОБА_7 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.187 КК України, а також стягнути на його користь компенсації за моральну шкоду у розмірі 6000 грн.;
- ОСОБА_6 визнати винною у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.263, ч.2 ст.187 КК України, та стягнути на його користь 6000 грн. як компенсацію моральної шкоди.
Обґрунтовуючи заявлені вимоги потерпілий вказав, що суд не дав належної оцінки його показанням щодо події вказаного злочину, а також показанням свідка ОСОБА_15 , врахувавши лише показання обвинувачених. При цьому, твердження ОСОБА_7 про те, що він напав на потерпілого з ревнощів, на думку потерпілого, є неправдивим, оскільки він не знав обвинувачених раніше, та вчиняв ніяких дій, які б дали підстави для ревнощів.

У запереченнях на вказану апеляційну скаргу прокурора захисник-адвокат ОСОБА_8 зазначив, що судом першої інстанції не було встановлено факт перебування обвинувачених у стані алкогольного сп`яніння. При цьому, посилання сторони обвинувачення на показання понятих та свідка ОСОБА_16 , адвокат вважає не доцільним. Крім того, наголосив на тому, що потерпілий ОСОБА_5 у судовому засіданні вказував, що безпосередньо не бачив того, як ОСОБА_6 щось шукала в бардачку автомобіля. На думку захисника, показання потерпілого, надані ним у суді першої інстанції, суперечать показанням, наданим під час досудового розслідування.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора ОСОБА_4 , який відмовися від клопотання про повторне дослідження доказів та частково підтримав апеляційні скарги прокурора ОСОБА_12 , потерпілого та сторони захисту, думку потерпілого ОСОБА_5 , який підтримав свою та прокурора апеляційні скарги та просив відмовити у задоволенні апеляційних скарг захисників, обвинувачену ОСОБА_6 та її захисника-адвоката ОСОБА_8 , обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника-адвоката ОСОБА_9 , які просили задовольнити апеляційні скарги сторони захисту та відмовити в апеляційних вимогах прокурора і потерпілого, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до таких висновків.

Згідно ч.1 ст.404 Кримінального процесуального кодексу України (далі КПК), суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Ст.370 КПК передбачено, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Згідно з ст.84 КПК, доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню. Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.
Стаття 94 КПК передбачає, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.
Згідно з положеннями ст.91 КПК, у кримінальному провадженні підлягають доказуванню, в тому числі, подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини кримінального правопорушення), винуватість обвинуваченого у його вчиненні, форма вини, мотив і мета його вчинення
Кримінальний процесуальний закон передбачає, що кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом.
Сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом.
Суд, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.

Як убачається з матеріалів провадження, судом першої інстанції вказаних вимог закону не дотримано.
Так, органом досудового розслідування ОСОБА_7 було пред`явлено обвинувачення за ч.2 ст.187 КК України напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із насильством, небезпечним для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу, вчинений за попередньою змовою групою осіб. Як зазначено у вироку, за результатами судового розгляду суд першої інстанції не знайшов достатніх підстав для кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_7 за ч.2 ст.187 КК України, та дійшов висновку про необхідність змінити кваліфікацію його дій з ч.2 ст.187 КК України на ч.1 ст.126 КК України.
Підставою для такої перекваліфікації була відсутність доказів на підтвердження того, що ОСОБА_6 та ОСОБА_7 досягли змови на вчинення розбою і вчинили будь-які дії, передбачені об`єктивною стороною цього злочину.
Однак, такий висновок не знайшов відображення при формулюванні обвинувачення, визнаного судом доведеним. Так, суд не зазначив конкретного умислу, який відповідно до ст.91 КПК підлягає доказуванню, оскільки в даному випадку суб`єктивна сторона злочину, передбаченого ч.1 ст.126 КК України, характеризується умислом та є визначальним при відмежуванні складу даного злочину від інших суміжних злочинів.
Частиною 1 ст.477 КПК передбачено, що кримінальне провадження у формі приватного обвинувачення є провадження, яке може бути розпочате слідчим, прокурором лише на підставі заяви потерпілого, щодо кримінальних правопорушень, передбачених, зокрема ст. 126 КК України.
Тобто, відповідно до викладеного та статті 26 КПК, в якій закріплено принцип диспозитивності, кримінальне провадження у формі приватного обвинувачення розпочинається лише на підставі заяви потерпілого.
Однак, суд залишив поза увагою наведені вимоги закону. Перекваліфікувавши діяння ОСОБА_7 на злочин, за яким кримінальне провадження здійснюється у формі приватного обвинувачення, суд не з`ясував з цього приводу думку потерпілого ОСОБА_5 . При цьому, як вбачається з апеляційної скарги потерпілого, він не згоден із кваліфікацією дій обвиниуваченого за ч.1 ст.126 КК України. Аналогічну правову позицію неодноразово висловлював Верховний Суд, зокрема у своїх постановах від 29 березня 2018 року у справі №640/5101/16-к та від 21 червня 2018 року у справі №349/651/16-к.
З огляду на вказане, колегія суддів приходить до переконання, що судом першої інстанції було допущено істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, що перешкодило суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення.
Однак, зважаючи на те, що ч.3 ст.404 КПК встановлює виключний перелік підстав для повторного дослідження обставин, встановлених під час кримінального провадження, а тому колегія суддів позбавлена можливості для дачі іншої оцінки доказам без їх дослідження, а отже і усунення вказаних недоліків на стадії апеляційного розгляду.
Водночас колегія суддів зауважує, що порушення судом першої інстанції вимог ст.370 КПК та загальних засад судочинства не відноситься до переліку підстав для призначення нового розгляду в суді першої інстанції, передбаченого ч.1 ст.415 КПК. Проте, відповідно до вимог ч.6 ст.9 КПК України, у випадках, коли положення КПК не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч.1 ст.7 КПК. Такими загальними засадами кримінального провадження у даному випадку є передбачені п.п.1, 2, 19 ч.1 ст.7 КПК верховенство права, законність, а також дизпозитивність та одночасно обґрунтованості і вмотивованості судового рішення, що передбачено як обов`язкові вимоги у ст.370 КПК. Разом з цим належить врахувати те, що необхідність дотримання при судовому розгляді вказаних загальних засад судочинства підтверджується практикою Європейського суду та змістом норм Європейської конвенції з прав людини, які відповідно до ст. 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" є частиною національного законодавства.
Зважаючи на те, що при скасуванні вироку суду внаслідок істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, суд апеляційної інстанції призначає новий судовий розгляд, не вирішуючи питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність, а тому, в силу вимог ч.2 ст.415 КПК, колегія суддів позбавлена можливості для перевірки інших доводів апеляційних скарг.
З огляду на вказане, колегія суддів приходить до переконання, що вказаний вирок підлягає скасування як ухвалений з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, із направленням кримінального провадження на новий розгляд до суду першої інстанції.

На підставі наведеного та керуючись ст.ст.404, 405, 407, 409, 412, КПК України, колегія суддів,
у х в а л и л а :

Апеляційні скарги захисників-адвокатів ОСОБА_8 і ОСОБА_9 , потерпілого ОСОБА_5 та прокурора Сарненської місцевої прокуратури Рівненської області ОСОБА_12 - задовольнити частково.
Вирок Володимирецького районного суду Рівненської області від 23 квітня 2018 року стосовно ОСОБА_6 та ОСОБА_7 скасувати і призначити новий розгляд кримінального провадження у суді першої інстанції.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.
С у д д і :
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3