Провадження № 11-кп/824/550/2018 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.2 ст.186 КК України
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07 листопада 2018 року.Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Київського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
при секретарі ОСОБА_5
із участю

прокурора ОСОБА_6
захисника ОСОБА_7
обвинуваченого ОСОБА_8

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Києві кримінальне провадження за апеляційною скаргою заступника прокурора м. Києва ОСОБА_9 на вирок Голосіївського районного суду м. Києва від 15 червня 2018 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Київ, громадянина України, не працевлаштованого, не одруженого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого: 09.06.1999 року вироком Ватутінського районного суду м. Києва за ч.2 ст.141, ст.46-1 КК України до 2 років позбавлення волі з іспитовим строком 2 роки; 04.04.2000 року вироком Московського районного суду м. Києва за ч.3 ст.81, ч.1 ст.89, ст.ст.42, 43 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна; 13.12.2002 року вироком Голосіївського районного суду м. Києва за ч.2 ст.186, ст.304, ст.ст.70, 71 КК України до 5 років позбавлення волі; 14.05.2009 року вироком Голосіївського районного суду м. Києва за ч.2 ст.185, ст.75 КК України до 2 років позбавлення волі з іспитовим строком 2 роки; 03.03.2010 року вироком Голосіївського районного суду м. Києва за ч.2 ст.185, ч.2 ст.186, ст.ст.70, 71 КК України до 4 років 6 місяців позбавлення волі; 20.03.2015 року вироком Голосіївського районного суду м. Києва, за ч.2 ст.185, ст.75 КК України до 1 року позбавлення волі з іспитовим строком 1 рік, звільненого від відбування покарання у зв`язку із закінченням іспитового строку, -

визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.186 КК України, та призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки.

На підставі ст.75 КК України звільнено ОСОБА_8 від відбування призначеного покарання у виді позбавлення волі з випробуванням з іспитовим строком 3 (три) роки та відповідно до ч.ч.1, 2 ст.76 КК України покладено на нього обов`язки протягом іспитового строку: не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти зазначений орган про зміну місця проживання та періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації.

Міру запобіжного заходу ОСОБА_8 до вступу вироку в законну силу в межах продовженого судом строку до 10.08.2018 року включно залишено у виді цілодобового домашнього арешту.

Цим же вироком вирішено питання про речові докази.

Згідно вироку суду ОСОБА_8 засуджено за скоєння кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.186 КК України, вчиненого за наступних обставин.

17.04.2018 року приблизно о 17 год. 00 хв. ОСОБА_8 та невстановлена досудовим розслідуванням особа на ім`я ОСОБА_10 , перебуваючи за адресою: м. Київ, вул. Казимира Малевича 31, помітили раніше незнайомого їм перехожого ОСОБА_11 , та у них виник злочинний умисел на відкрите викрадення чужого майна. Реалізуючи свій спільний злочинний умисел, діючи узгоджено, ОСОБА_8 , діючи повторно, підійшов до ОСОБА_11 , обізвав останнього та погрожуючи фізичною розправою наказав дістати все з кишень, на що останній виконав дану вимогу. В цей час, невстановлена досудовим розслідуванням особа на ім`я ОСОБА_10 , діючи згідно відведеної йому ролі, стояла неподалік та спостерігала за ситуацією.

Продовжуючи свої злочинні дії, ОСОБА_8 вихопив з правої руки ОСОБА_11 мобільний телефон марки «Samsung», моделі «GN-700», чорного кольору, який знаходився у чорному захисному чохлі, вартістю 2500 грн. 00 коп., навушники марки «Раnasonic», вартістю 250 грн. 00 коп. та грошові кошти в сумі 52 грн. Після чого ОСОБА_8 відійшов від ОСОБА_11 до невстановленої досудовим розслідуванням особи на ім`я ОСОБА_10 та передав останньому мобільний телефон потерпілого.

У подальшому ОСОБА_8 та невстановлена досудовим розслідуванням особа на ім`я ОСОБА_10 з місця вчинення злочину зникли, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, чим завдали матеріальної шкоди потерпілому ОСОБА_11 у розмірі 2 802 грн. 00 коп.

Таким чином, ОСОБА_8 вчинив злочин, передбачений ч.2 ст.186 КК України, а саме відкрите викрадення чужого майна (грабіж), вчинене повторно, за попередньою змовою групою осіб.

Не погоджуючись із вироком суду першої інстанції заступником прокурора м. Києва подано апеляційну скаргу, в якій він не оспорюючи фактичні обставини вчинення ОСОБА_8 кримінального правопорушення та правильність правової кваліфікації його протиправних дій, просить дослідити матеріали кримінального провадження, що характеризують особу обвинуваченого, скасувати вирок Голосіївського районного суду м. Києва від 15 червня 2018 року у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок м`якості, та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Свої вимоги мотивує тим, що місцевим судом не надано належної оцінки конкретним обставинам кримінального провадження та даним про особу обвинуваченого, який вчинив тяжкий, корисливий злочин проти власності, не має стійких соціальних зв`язків, не одружений, офіційно не працевлаштований, за місцем реєстрації та проживання характеризується посередньо, має стійку схильність до ведення злочинного способу життя та підвищену суспільну небезпеку, будучи раніше неодноразового судимим за вчинення аналогічних злочинів, не зробив для себе належних висновків, на шлях виправлення не став та вчинив нове кримінальне правопорушення. Невмотивовано районним судом і рішення про можливість виправлення обвинуваченого ОСОБА_8 та його звільнення від призначеного покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК України.

Також, судом першої інстанції не обґрунтовано наявність обставин, що відповідно до ст.66 КК України, пом`якшують покарання обвинуваченого, таких як щире каяття у вчиненому, активне сприяння в розкритті злочину, відшкодування завданих збитків.

Як зазначає апелянт, із мотивувальної частини вироку вбачається, що суд першої інстанції, проігнорувавши вимоги ст.349 КПК України, належним чином не з`ясував всі обставини вчинення кримінального правопорушення, викладені в обвинувальному акті, не звернув увагу на визнання вини обвинуваченим за іншою правовою кваліфікацією, а саме - без «погрози застосування насильства» та допустив істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, що перешкодило ухваленню законного рішення у справі.

Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора на підтримку поданої апеляційної скарги, думку обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_7 , які заперечували проти задоволення апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, викладені в апеляційній скарзі, колегія суддів приходить до переконання, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, із наступних підстав.

Як видно з ч.1 ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Згідно з ст.409 КПК України, підставою для скасування чи зміни судового рішення судом апеляційної інстанції, крім іншого, є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Відповідно до ч.1 ст.412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Пунктом 1 постанови Пленуму Верховного Суду України №5 «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку» від 29.06.1990 року передбачено, що при здійсненні правосуддя в кримінальних справах необхідність суворого додержання кримінально-процесуального законодавства незалежно від характеру і тяжкості вчиненого злочину, недопустимість будь-яких відхилень від вимог закону, маючи на увазі, що неухильне додержання передбаченої законом процесуальної форми є неодмінною умовою всебічного, повного і об`єктивного дослідження обставин справи, встановлення істини і прийняття по ній законного, обґрунтованого і справедливого рішення.

Перевіряючи вирок суду першої інстанції в межах поданої апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що місцевий суд не в повній мірі дотримався вищезазначених вимог кримінального процесуального закону.

Із матеріалів кримінального провадження вбачається, що підготовче судове засідання та розгляд справи по суті відбулися в один день 15.06.2018 року.

Частиною 3 ст.349 КПК України передбачено, що суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

Із оскаржуваного вироку видно, районний суд розглянув кримінальне провадження щодо ОСОБА_8 у порядку ч.3 ст.349 КПК України, адже проти цього не заперечували учасники судового провадження, та визнав недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються.

Однак, під час з`ясування думки учасників проводження щодо порядку дослідження доказів потерпілий ОСОБА_11 був відсутній та прибув лише у момент допиту обвинуваченого.

Крім того, із положень ч.3 ст.349 КПК України вбачається, що суд з`ясовує, чи правильно розуміють учасники провадження зміст обставин, які ніким не оспорюються, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснив, що у такому випадку він буде позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

Проте, всупереч вказаним вимогам кримінального процесуального закону, наслідки скороченого розгляду кримінального провадження були роз`яснені лише обвинуваченому ОСОБА_8 , а не всім учасникам, до яких згідно з п.26 ч.1 ст.3 КПК України відносяться сторони кримінального провадження, потерпілий, його представник та законний представник, цивільний позивач, його представник та законний представник, цивільний відповідач та його представник, представник юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, представник персоналу органу пробації, третя особа, щодо майна якої вирішується питання про арешт, а також інші особи, за клопотанням або скаргою яких у випадках, передбачених цим Кодексом, здійснюється судове провадження.

Крім того, із мотивувальної частини вироку вбачається, що суд першої інстанції, проігнорувавши вимоги ст.349 КПК України, належним чином не з`ясував всі обставини вчинення кримінального правопорушення, викладені в обвинувальному акті, не звернув увагу на визнання вини обвинуваченим за іншою правовою кваліфікацією, а саме - без «погрози застосування насильства» та здійснив розгляд цього кримінального провадження у скороченому порядку, чим допустив істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, що перешкодило ухваленню законного рішення.

Відповідно до ч.2 ст.409 КПК України підставою для скасування судового рішення може бути також невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Колегією суддів встановлена така невідповідність призначеного ОСОБА_8 покарання, а саме не обґрунтоване застосування до нього положень ст.ст.75, 76 КК України.

Згідно положень ст.65 КК України, суд призначає покарання враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

У відповідності до ч.2 ст.50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Так, обираючи ОСОБА_8 кримінальне покарання, суд першої інстанції виходив з того, що він вчинив кримінальне правопорушення, яке відповідно до вимог ст.12 КК України відноситься до категорії тяжких злочинів, обставини вчинення злочину, відсутність тяжких наслідків, матеріальних претензій з боку потерпілого, у зв`язку із поверненням викраденого майна, думку потерпілого, який вибачив обвинуваченого та просив не позбавляти його волі, дані про особу останнього, який раніше неодноразово судимий, в тому числі і за аналогічні злочини проти власності, має постійне місце реєстрації та проживання, за яким характеризується посередньо, тривалий час працював офіційно, проте у зв`язку із скороченням, в 2017 році був звільнений, продовжує шукати не офіційні підробітки та офіційну роботу, дані про стан здоров`я обвинуваченого, який має два тяжких невиліковних захворювання та потребує тривалого лікування, обставини, що пом`якшують покарання - щире каяття у вчиненому, активне сприяння в розкритті злочину та добровільне відшкодування завданих збитків.

Разом з тим, суд першої інстанції в порушення вимог ст.65 КК України, у повній мірі не врахував тяжкість скоєного ОСОБА_8 кримінального правопорушення, яке відповідно до ст.12 КК України, відноситься до тяжких злочинів, за вчинення якого передбачене покарання від чотирьох до шести років позбавлення волі, корисливий мотив та мету незаконного збагачення, індивідуальних особливостей злочинного діяння, дані про особу обвинуваченого, який раніше неодноразово судимий, в тому числі і за аналогічні злочини проти власності, має стійку схильність до ведення злочинного способу життя та підвищену суспільну небезпеку, будучи раніше неодноразового судимим за вчинення аналогічних злочинів, не зробив для себе належних висновків, на шлях виправлення не став та вчинив нове кримінальне правопорушення, має постійне місце реєстрації та проживання, за яким характеризується посередньо, немає офіційного місця роботи.

Враховуючи зазначене вище, колегія суддів приходить до висновку, що суд першої інстанції необґрунтовано призначив ОСОБА_8 покарання із застосуванням ст.ст.75, 76 КК України, оскільки таке покарання не є необхідним та достатнім для їхнього виправлення та попередження нових злочинів і не відповідає тяжкості вчиненого злочину та особі обвинувачених внаслідок м`якості і є явно несправедливим.

У зв`язку з вищевикладеним, колегія суддів приходить до висновку, що суд першої інстанції прийняв оскаржуваний вирок із істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинувачених. Наведені порушення чинного законодавства колегія суддів вважає такими, що істотно вплинули на правильність прийняття рішення у справі, що є безумовною підставою для скасування вироку.

За таких обставин, колегія суддів приходить до висновку, що вирок Голосіївський районний суд м. Києва від 15 червня 2018 року щодо ОСОБА_8 підлягає скасуванню.

Відповідно до положень ст.9, ч.2 ст.412, ч.1 ст.415 КПК України, колегія суддів вважає за необхідне призначити новий розгляд у суді першої інстанції зі стадії судового розгляду для виконання вимог ст.416 КПК України.

При новому судовому розгляді кримінального провадження щодо ОСОБА_8 суду першої інстанції необхідно прийняти міри до всебічного, повного та об`єктивного розгляду кримінального провадження, ретельно перевірити зібрані докази, дати їм належну оцінку, у разі доведеності винуватості ОСОБА_8 призначити їм покарання з дотриманням вимог ст.ст.50, 65 КК України, ч.3 ст.415 КПК України, постановити законний та обґрунтований вирок.

Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 409, 415, 419 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу заступника прокурора м. Києва ОСОБА_12 задовольнити.

Вирок Голосіївського районного суду м. Києва від 15 червня 2018 року відносно ОСОБА_8 скасувати та призначити новий розгляд кримінального провадженні в суді першої інстанції зі стадії судового розгляду в іншому складі суду.

Головуючий:

Судді: