Постанова

Іменем України
15 листопада 2018 року

м. Київ
Справа № 414/1709/16-к
Провадження № 51 3291 км 18

Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
засудженої ОСОБА_6 ,
її захисника адвоката ОСОБА_7 ,

розглянув у судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000624 від 11 липня 2016 року, щодо
ОСОБА_6 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки м. Кремінна Луганської області, громадянки України, зареєстрованої за адресою:

АДРЕСА_1 , проживаючої за адресою:

АДРЕСА_2 , раніше судиму вироком Кремінського районного суду Луганської області від 03 серпня 2015 року за ст. 357 ч. 1, ст. 185 ч. 1, ст. 70 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік, на підставі ст. 75 КК України звільнену від відбування покарання з випробуванням зі встановленням іспитового строку тривалістю 1 рік,
за ст. 121 ч. 1 КК України,
за касаційною скаргою засудженої ОСОБА_6 на вирок Кремінського районного суду Луганської області від 20 червня 2017 року та ухвалу Апеляційного суду Луганської області від 12 жовтня 2017 року щодо неї.
Зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Кремінського районного суду Луганської області від 20 червня 2017 року ОСОБА_6 засуджено за ст. 121 ч. 1 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.

Строк відбуття покарання вказано рахувати з 20 червня 2017 року.

До набрання вироком законної сили ОСОБА_6 залишено запобіжний захід у вигляді тримання під вартою.
На підставі ст. 72 ч. 5 КК України ОСОБА_6 у строк покарання зараховано попереднє ув`язнення з 08 квітня 2017 року по день набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Ухвалено стягнути з ОСОБА_6 на користь держави 615 гривень 72 копійки процесуальних витрат за проведення судової експертизи.

Прийнято рішення щодо речових доказів.
Вироком суду ОСОБА_6 визнано винуватою і засуджено за вчинення кримінального правопорушення за наступних обставин.
Так, ОСОБА_6 11 липня 2016 року приблизно об 11 годині 45 хвилин у стані алкогольного сп`яніння, знаходячись за місцем проживання своєї знайомої

ОСОБА_8 за адресою: АДРЕСА_2 , на ґрунті раніше неприязних відносин з ОСОБА_9 , яка також перебувала в стані алкогольного сп`яніння, під час сварки, взявши зі столу кухонний ніж, з метою заподіяння тілесних ушкоджень ОСОБА_10 , усвідомлюючи протиправний характер своїх дій та бажаючи настання суспільно-небезпечних наслідків, завдала їй удар ножем у праву частину шиї, заподіявши тяжке тілесне ушкодження за ознакою небезпечності для життя в момент заподіяння.
Ухвалою Апеляційного суду Луганської області від 12 жовтня 2017 року вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_6 за її апеляційною скаргою залишено без зміни.
Зараховано у строк покарання ОСОБА_6 попереднє ув`язнення з 08 квітня 2017 року по 21 червня 2017 року на підставі ст. 72 ч. 5 КК України в редакції Закону від

26 листопада 2015 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, а з 21 червня 2017 року на підставі ст. 72 ч. 5 КК України в редакції Закону від 18 травня 2017 року 2046-VIIІз розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі та доповненнях до неї засуджена ОСОБА_6 просить скасувати судові рішення щодо неї і призначити новий розгляд у суді першої інстанції. Вважає, що її дії за ст. 121 ч. 1 КК України кваліфіковано неправильно, а їх слід кваліфікувати за ст. 124 КК України, оскільки вона захищалась від дій ОСОБА_9 . Указує на порушення її права на захист у ході досудового розслідування та під час розгляду кримінального провадження судом першої інстанції. Зазначає також про неправильне зарахування їй у строк покарання попереднього ув`язнення на підставі ст. 72 ч. 5 КК України в редакції Закону від 18 травня 2017 року № 2046-VIIІ, який змінив порядок зарахування до строку відбування покарання строку попереднього ув`язнення, оскільки цей закон набрав чинності після вчинення злочину та взяття її під варту і не може мати зворотну дію у часі, оскільки погіршує становище особи.
Заперечень на касаційну скаргу засудженої ОСОБА_6 від учасників судового провадження не надходило.
Позиції учасників судового провадження
Засуджена ОСОБА_6 та її захисник у судовому засіданні висловили доводи на підтримання касаційної скарги засудженої і просили її задовольнити.

Прокурор у судовому засіданні вважала касаційну скаргу засудженої обґрунтованою в частині доводів про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме положень ст. 72 ч. 5 КК України, та просила змінити ухвалу апеляційного суду щодо ОСОБА_6 .

Мотиви Суду
Заслухавши суддю-доповідача, доводи учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи касаційної скарги, колегія суддів дійшла до наступних висновків.
Згідно зі ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. Суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.

Доводи засудженої ОСОБА_6 про порушення права на захист є безпідставними та не відповідають матеріалам кримінального провадження.

Із матеріалів кримінального провадження убачається, що ОСОБА_6 захист своїх прав та законних інтересів у ході досудового розслідування здійснювала особисто. Під час розгляду кримінального провадження ухвалою суду першої інстанції від

27 квітня 2017 року за клопотанням ОСОБА_6 доручено Регіональному центру з надання безоплатної вторинної правової допомоги у Луганській області та Харківській областях призначити їй захисника. Подальший захист прав та законних інтересів ОСОБА_6 здійснювала адвокат ОСОБА_11 .

Відповідно до ст. 349 ч. 3 КПК України суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

Згідно з аудіозаписом судових засідань від 06 червня 2017 року та 20 червня

2017 року, який міститься на технічному носії фіксації кримінального провадження в суді першої інстанції, ОСОБА_6 було вручено пам`ятку про її права та обов`язки, зміст яких, як вона повідомила суду, їй зрозуміло. Зазначила, що суть пред`явленого обвинувачення їй також зрозуміла, вину визнала повністю.
При визначені обсягу доказів, що підлягають дослідженню, та порядку їх дослідження, сторона обвинувачення запропонувала визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. Головуючий у судовому засіданні роз`яснив ОСОБА_6 положення ст. 349 ч. 3 КПК України, а також наслідки такого порядку розгляду кримінального провадження, з чим вона погодилася.

Під час допиту ОСОБА_6 визнала свою вину та підтвердила суду, що саме вона завдала удар ножем ОСОБА_12 , лише не могла згадати подробиць, оскільки під час вчинення злочину перебувала в стані алкогольного сп`яніння.

Встановивши фактичні обставини, дослідивши та проаналізувавши зібрані докази у їх сукупності, надавши їм належну оцінку, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про вчинення ОСОБА_6 кримінального правопорушення та правильно кваліфікував її дії за ст. 121 ч. 1 КК України. Вирок суду за змістом відповідає вимогам ст. 374 КПК України.

Апеляційний суд, розглядаючи кримінальне провадження за апеляційною скаргою обвинуваченої ОСОБА_6 , належним чином викладені у ній доводи, які в частині кваліфікації дій ОСОБА_6 та призначеного покарання є аналогічними доводам касаційної скарги засудженої, перевірив і визнав їх необґрунтованими, мотивував своє рішення та зазначив підстави, з яких такі доводи апеляційної скарги визнано необґрунтованими.
Ухвала апеляційного суду відповідає вимогам ст. 419 КПК України.
Отже, доводи касаційної скарги про неправильну кваліфікацію дій засудженої ОСОБА_6 за встановлених судом першої інстанції відповідно до вимог КПК України обставин є безпідставними.

Разом з тим, доводи касаційної скарги про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність при зарахуванні ОСОБА_6 у строк покарання попереднього ув`язнення є обґрунтованими.

Стаття 72 ч. 5 КК України в редакції Закону України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» від 26 листопада 2015 року № 838-VIIІ передбачала, що зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. За вказаною нормою у строк попереднього ув`язнення включається строк: а) затримання особи без ухвали слідчого судді, суду; б) затримання особи на підставі ухвали слідчого судді, суду про дозвіл на затримання; в) тримання особи під вартою як запобіжний захід, обраний суддею, судом на стадії досудового розслідування або під час судового розгляду кримінального провадження; г) перебування обвинуваченого у відповідному стаціонарному медичному закладі при проведенні судово-медичної або судово-психіатричної експертизи; ґ) перебування особи, яка відбуває покарання, в установах попереднього ув`язнення для проведення слідчих дій або участі у судовому розгляді кримінального провадження. Суд має звільнити засудженого від відбування покарання, якщо строк попереднього ув`язнення, відбутий засудженим у межах кримінального провадження, дорівнює або перевищує фактично призначене йому основне покарання, передбачене частиною першою цієї статті.
Законом України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення» від 18 травня 2017 року № 2046-VIIІ, який набрав чинності 21 червня 2017 року, ст. 72 ч. 5 КК України викладено у такій редакції: "Попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті. При призначенні покарань, не зазначених у частині першій цієї статті, суд, враховуючи попереднє ув`язнення, може пом`якшити покарання або повністю звільнити засудженого від його відбування".
Статтею 58 Конституції України встановлено, що закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків, коли вони пом`якшують або скасовують відповідальність особи.

Зазначені права та свободи людини і громадянина мають своє відображення у положеннях ст. 5 КК України. Так, ч. 2 цієї статті передбачено, що закон про кримінальну відповідальність, що встановлює злочинність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії у часі.

Відповідно до правового висновку щодо правозастосування, який міститься в постанові Великої Палати Верховного Суду від 29 серпня 2018 року в справі №663/537/17, положення ст. 72 ч. 5 КК України щодо правил зарахування попереднього ув`язнення до строку позбавлення волі чи інших видів покарань, передбачених у ст. 72 ч. 1 КК України, визначають «інші кримінально-правові наслідки діяння» у розумінні ст. 4 ч. 2 КК України.

Якщо особа вчинила злочин в період з 24 грудня 2015 року до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII (пряма дія Закону № 838-VIII).

Якщо особа вчинила злочин в період до 23 грудня 2015 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ст. 72 ч. 5 КК України в редакції Закону № 838-VIII (зворотна дія Закону № 838-VIII як такого, який «іншим чином поліпшує становище особи» у розумінні ст. 5 ч. 1 КК України).

Таким чином, якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ст. 72 ч. 5 КК України в редакції Закону № 838-VIII в силу як прямої, так і зворотної дії кримінального закону в часі.

Якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом № 2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ст. 72 ч. 5 КК України в редакції Закону № 838-VIII. У такому разі Закон № 838-VIII має переживаючу (ультраактивну) дію. Застосування до таких випадків Закону

№ 2046-VIII є неправильним, оскільки зворотна дія Закону № 2046-VIII як такого, що «іншим чином погіршує становище особи», відповідно до ст. 5 ч. 2 КК України не допускається.

Якщо особа вчинила злочин, починаючи з 21 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ст. 72 ч. 5 КК України в редакції Закону № 2046-VIII (пряма дія Закону № 2046-VIII).

Із матеріалів кримінального провадження видно, що кримінальне правопорушення ОСОБА_6 вчинила 11 липня 2016 року. Ухвалою Кремінського районного суду Луганської області від 08 квітня 2017 року ОСОБА_6 змінено запобіжний захід у вигляді домашнього арешту на тримання під вартою. Вироком Кремінського районного суду Луганської області від 20 червня 2017 року ухвалено до набрання ним законної сили ОСОБА_6 залишити запобіжний захід у вигляді тримання під вартою. За вироком суду першої інстанції на підставі ст. 72 ч. 5 КК України ОСОБА_6 у строк покарання зараховано попереднє ув`язнення з 08 квітня 2017 року по день набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Колегія суддів вважає, що суд апеляційної інстанції, зарахувавши ОСОБА_6 у строк покарання попереднє ув`язнення з 08 квітня 2017 року по 20 червня 2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, а з

21 червня 2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі, неправильно застосував положення ст. 72 ч. 5 КК України.
За таких обставин, ухвала апеляційного суду щодо ОСОБА_6 у частині зарахування в строк покарання періоду її попереднього ув`язнення на підставі ст. 72 ч. 5 КК України підлягає зміні, а касаційна скарга засудженої ОСОБА_13 задоволенню частково.

Керуючись ст.ст. 436, 438 КПК України, п. 15 розділу ХІ «Перехідні положення» КПК України в редакції Закону України від 03 жовтня 2017 року № 2147-VІІІ, Суд

ухвалив:
Ухвалу Апеляційного суду Луганської області від 12 жовтня 2017 року щодо ОСОБА_6 змінити, на підставі ст. 72 ч. 5 КК України в редакції Закону від

26 листопада 2015 року № 838-VIIІ зарахувати ОСОБА_6 у строк покарання попереднє ув`язнення з 21 червня 2017 року по 12 жовтня 2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

У решті ухвалу суду апеляційної інстанції щодо ОСОБА_6 залишити без зміни.

Постанова Верховного Суду є остаточною і оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3