ПОЛТАВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 554/165/17 Номер провадження 11-кп/814/78/19Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
26 березня 2019 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Полтавського апеляційного суду в складі:
головуючого - судді ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
з секретарем судового засідання ОСОБА_5
розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0004815 від 20.11.2016 щодо
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Рудня Броварського району Київської області, жителя АДРЕСА_1 , в силу ст.89 КК України вважається таким, що не має судимості
та
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця та жителя АДРЕСА_2 ,
за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_8 , захисника ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 та прокурора Полтавської місцевої прокуратури ОСОБА_11 на вирок Октябрського суду м. Полтави від 03 жовтня 2017 року

з участю
прокурора ОСОБА_12
захисників ОСОБА_13 , ОСОБА_9
обвинувачених ОСОБА_8 , ОСОБА_10
в с т а н о в и л а:
Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судом першої інстанції обставини справи
Цим вироком ОСОБА_8 засуджено:

- за ч. 2 ст. 187 КК України на 7 років позбавлення волі з конфіскацією1/2 частини майна, що є його власністю;

- за ч. 2 ст. 263КК України на 1 рік позбавлення волі.

На підставі ст. 70 ч. 1 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено ОСОБА_8 покарання у вигляді 7 років позбавлення волі з конфіскацією1/2 частини майна, що є його власністю.

Цим вироком ОСОБА_10 засуджено за ч. 2 ст. 187 КК України із застосуванням ст.69 КК України на 4 роки 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією1/2 частини майна, що є його власністю.

Стягнуто на користь держави судові витрати у справі за проведення судових експертиз: із обвинуваченого ОСОБА_8 - 879 грн. 60 к., із обвинуваченого ОСОБА_10 - 879 грн. 60 к.

Відповідно до ст.100 КПК України вирішено долю речових доказів.

Вироком суду встановлено, що 20.11.2016 року, приблизно о 05.28 год., в темну пору доби ОСОБА_8 за попередньою змовою групою осіб із ОСОБА_10 на зупинці громадського транспорту 1100 річчя Полтави умисно, з корисливих мотивів та метою заволодіння чужим майном, із погрозою застосування насильства, що є небезпечним для життя та здоров`я, вчинили напад на раніше незнайому їм потерпілу ОСОБА_14 , у якої відкрито викрали майно на загальну суму 1869 грн. 64 коп.

При цьому, ОСОБА_8 підійшов до потерпілої ззаду та висловив реальну погрозу запитанням чи вона хоче жити, одразу після чого до неї спереду підійшов ОСОБА_10 та, погрожуючи ножем, зажадав негайної передачі йому майна, а далі вихопив у неї сумку, вартістю 107,04 грн. з: гаманцем, вартістю 54,6 грн., грошима в сумі 31 грн., 3 банківськими картками, 10 дисконтними картками, книгою, вартістю 50 грн., пакетом молока, вартістю 8 грн., пакетом пластівців, вартістю 20 грн., кофтою, предметами гігієни, а також примусив віддати йому мобільний телефон Самсунг G530H з картою пам`яті, вартістю 1599 грн. та втік з місця події. За ним також залишив місце події і ОСОБА_8 . Однак, через короткий проміжок часу, приблизно о 05.48 год. цієї ж ночі обвинувачені ОСОБА_8 та ОСОБА_10 разом були затримані поблизу будинку №7 по вул. Лідова у м. Полтаві, а викрадені речі у них вилучені.

Там же у цей час ОСОБА_8 крім іншого, умисно, незаконно, приховано під своїм верхнім одягом ніс дерев`яну палицю, що є холодною зброєю ударно-дробильної дії.

Вимоги апеляційних скарг і узагальнені доводи осіб, які її подали
Зі змісту апеляційної скарги захисника ОСОБА_9 вбачається, що він прохає частково скасувати вирок суду щодо свого підзахисного ОСОБА_10 та ухвалити новий, яким ОСОБА_10 призначити більш м`яке покарання за вчинене із застосуванням ст.69 КК України у виді 4 років позбавлення волі з конфіскацією 1/2 частини майна, що є його власністю.

Необхідність пом`якшення покарання захисник ОСОБА_9 мотивує тим, що його підзахисний раніше не судимий, вчинив злочин під впливом тяжких життєвих обставин, вину визнав повністю, публічно вибачився перед потерпілою та відшкодував їй моральну та матеріальну шкоду, хворіє на тяжкі хвороби.

У своїй апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_8 прохає змінити вирок суду у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, перекваліфікувавши його дії з ч.2 ст.187 КК України на ч.2 ст.186 КК України та пом`якшити призначене судом покарання.

На підтвердження своїх вимог обвинувачений ОСОБА_8 зазначає, що не мав домовленості з обвинуваченим ОСОБА_10 про вчинення нападу, не знав, що у Худолія є ніж та що він його застосує.

У зв`язку з цим обвинувачений ОСОБА_8 вважає, що його дії слід кваліфікувати за ч.2 ст.186 КК України як відкрите викрадення чужого майна (грабіж), поєднаного з погрозою насильства, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілої.

Також, ОСОБА_15 указує, що при призначенні покарання суд у повній мірі не врахував, що обвинувачений свою вину визнав частково, має на утриманні малолітню дитину, потерпіла прохала не карати його суворо.

Прокурор у своїй апеляційній скарзі прохає вирок щодо ОСОБА_10 та ОСОБА_8 скасувати у зв`язку неправильним застосуванням кримінального закону та в зв`язку невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особам обвинувачених через м`якість.

Необхідність призначення більш суворого покарання обвинуваченим прокурор мотивує тим, що ОСОБА_8 раніше притягувався до кримінальної відповідальності, не має постійного джерела доходу, вину не визнав, вчинив злочин у стані алкогольного сп`яніння, а при призначенні покарання кожному із обвинувачених, на думку прокурора, була не в повній мірі врахована підвищена суспільна небезпечність та конкретні обставини вчиненого ними злочину.

За наслідками апеляційного розгляду прокурор прохає ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 засудити за ч. 2 ст. 187 КК України на 9 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, що є його власністю; за ч. 2 ст. 263 КК України на 2 роки позбавлення волі; на підставі ст. 70 ч. 1 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено ОСОБА_8 покарання у вигляді 9 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, що є його власністю; ОСОБА_10 засудити за ч. 2 ст. 187 КК України на 8 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, що є його власністю.

Позиції інших учасників судового провадження
Обвинувачений ОСОБА_8 та в його інтересах захисник ОСОБА_13 підтримали апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 та заперечували проти апеляційної скарги прокурора.

Захисник ОСОБА_9 та обвинувачений ОСОБА_10 підтримали апеляційну скаргу подану в інтересах ОСОБА_10 та заперечували проти апеляційної скарги прокурора.

Прокурор ОСОБА_16 підтримала апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_11 лише в частині скасування вироку суду щодо ОСОБА_10 в зв`язку з безпідставним застосуванням ст.69 КК України та просила ухвалити щодо нього новий вирок. Заперечувала проти задоволення апеляційних скарг інших учасників провадження.

Потерпіла ОСОБА_14 будучи належним чином повідомлена про час та місце розгляду справи, до апеляційного суду не з`явилась, письмових заперечень на апеляційні скарги не надсилала.

Мотиви суду
Відповідно до ч. 1 та ч.3 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги. За клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

Виходячи з того, що згідно ст. 23 КПК України, безпосередність дослідження доказів віднесена до основних засад кримінального провадження, а апелянтом ОСОБА_8 не ставиться питання про повторне дослідження судом апеляційної інстанції обставин, встановлених під час кримінального провадження колегія суддів, позбавлена можливості у передбачений кримінальним процесуальним законом спосіб в повній мірі перевірити доводи апеляційної скарги щодо неправильної кваліфікації його дій за ч.2 ст.187 КК України.

З огляду на вище викладене, переглядаючи вирок, колегія суддів апеляційної інстанції виходить з обставин встановлених судом першої інстанції, який безпосередньо досліджував докази та оцінив їх з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Вирок суду в частині кваліфікації дій ОСОБА_8 за ч.2 ст.263 КК України та дій ОСОБА_10 за ч.2 ст.187 КК України ніким з апелянтів не оскаржується та, відповідно, судом апеляційної інстанції не переглядається.

Доводи апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_8 щодо неправильної кваліфікації його дій за ч.2 ст.187 КК України є аналогічними тим, що перевірялись судом першої інстанції та не знайшли свого підтвердження.
Ці доводи спростовуються наведеними у вироку суду доказами, належність та допустимість яких ніким з апелянтів не оспорюється.
Так, сам ОСОБА_8 хоча й не згодний з кваліфікацією судом його злочинних дій, однак фактично не заперечує своє причетності до інкримінованого йому злочину.
Натомість, його доводи спростовуються показаннями потерпілої ОСОБА_14 та показаннями обвинуваченого ОСОБА_10 , які в свою чергу узгоджуються між собою та з сукупністю інших доказів, покладених в основу вироку, які поза розумним сумнівом доводять вину ОСОБА_8 в розбійному нападі на потерпілу, вчиненому ним за попередньою змовою з ОСОБА_10 .. Зокрема, ці доводи об`єктивно спростовуються відеозаписами з камер спостереження, розміщених на вулиці 1100 річчя Полтави на яких зафіксовано обставини розбійного нападу, а також з відеокамер поліцейських, які затримали обвинувачених з речами потерпілої. Крім того, доводи апелянта спростовуються протоколом огляду місця нападу на потерпілу, слідчим експериментом з участю потерпілої, протоколами пред`явлення потерпілій для впізнання, в ході яких вона впізнала осіб, які на неї напали, а саме ОСОБА_8 та ОСОБА_10 , а також ніж, яким їй погрожував ОСОБА_10 під час нападу. Крім того, доводи апелянта в цій частині спростовуються показаннями безпосередньо допитаних судом свідків-поліцейських ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , які під час патрулювання отримавши повідомлення про напад на потерпілу у дворі, неподалік від місця злочину виявили та затримали двох чоловіків, які складали речі до своєї сумки та яких впізнала потерпіла, яку одразу ж привезли на місце затримання ОСОБА_8 та ОСОБА_10 .
З огляду на вище наведене, колегія суддів погоджується з висновками суду, який кваліфікував дії обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_10 за ч.2 ст.187 КК України, як розбійний напад, тобто напад з метою заволодіння чужим майном, із застосуванням погрози насильства, що не є небезпечним для життя та здоров`я потерпілої, за попередньою змовою групою осіб.
З огляду на вище викладене, апеляційні вимоги обвинуваченого ОСОБА_8 про перекваліфікацію його дій з ч.2 ст.187 КК України на ч.2 ст.186 КК України не підлягають задоволенню.
Згідно ст.50 КК України, покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винною у вчиненні злочину, і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого. Покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів, як засудженими, так і іншими особами.

За змістом ст.65 КК України, суд призначає покарання у межах, установлених у санкції частини статті Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин з врахуванням ступеню тяжкості вчиненого злочину, особи винного та обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Як видно із матеріалів провадження, саме вказаними нормами закону керувався суд першої інстанції, при постановлені вироку та призначенні покарання ОСОБА_8 .

Так, призначаючи обвинуваченому покарання, суд врахував ступінь тяжкості вчинених ним злочинів, один з яких, згідно положень ст. 12 КК України є тяжким злочином, а другий - злочином середньої тяжкості. Також суд врахував особу обвинуваченого, який офіційне не працює, не одружений, в цивільному шлюбі має на утриманні неповнолітню дитину, вважається таким, що в силу ст.89 КК України не має судимості. Обставин, що пом`якшують чи обтяжують покарання ОСОБА_8 судом не встановлено. Не встановлено таких обставин і під час апеляційного перегляду вироку.

Призначивши покарання за кожен злочин із сукупності в межах санкцій ч.2 ст.187, ч.2 ст.263 КК України, суд на підставі ч.1 ст.70 КК України визначив остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим.

Враховуючи, що суд, належним чином обґрунтувавши своє рішення призначив ОСОБА_8 покарання за ч.2 ст.187, ч.2 ст.263 КК України, колегія суддів не вбачає підстав для задоволення як апеляційних вимог ОСОБА_8 щодо пом`якшення йому покарання, так і щодо апеляційних вимог прокурора про призначення йому більш суворого покарання.

Переглядаючи вирок суду в межах апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_10 щодо пом`якшення призначеного йому із застосування ст.69 КК України покарання, колегія суддів також не вбачає підстав для її задоволення.

За змістом ст.69 КК України, за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного, суд, умотивувавши своє рішення, може призначити основне покарання нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції частини статті Особливої частини цього Кодексу.

Як вбачається зі змісту вироку, призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_10 суд врахував ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, який відноситься до тяжких, особу винного, який офіційно не працює, не одружений, раніше не судимий, позитивно характеризується, страждає на ряд тяжких захворювань, добровільно, до ухвалення вироку відшкодував потерпілій моральну шкоду, думку потерпілої, яка з урахуванням відшкодованої їй моральної шкоди просила суворо не карати обвинувачених. Обставин, що обтяжують покарання ОСОБА_10 судом не встановлено. Обставинами, що його пом`якшують суд визнав щире каяття, добровільне відшкодування моральної шкоди, вчинення злочину вперше та стан здоров`я обвинуваченого.

З урахуванням обставин справи, даних про особу обвинуваченого ОСОБА_10 , наявності декількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, суд належним чином обґрунтувавши своє рішення дійшов висновку про можливість призначення ОСОБА_10 основного покарання у виді позбавлення волі із застосуванням ст.69 КК України нижче від найнижчої межі встановленої санкцією ч.2 ст. 187 КК України.

Колегія суддів погоджується з висновками суду, що саме покарання у призначеному судом розмірі є необхідним та достатнім для виправлення ОСОБА_10 та попередження нових злочинів.

Оскільки призначаючи основне покарання із застосуванням ст.69 КК України суд врахував всі обставини, що пом`якшують покарання ОСОБА_10 , в тому числі й ті, на які посилається апелянт колегія суддів не вбачає підстав для задоволення його апеляційної скарги та пом`якшення призначеного судом покарання.

На думку колегії суддів, наведені в апеляційній скарзі прокурора доводи щодо безпідставного застосування судом положень ст.69 КК України при призначенні покарання ОСОБА_10 є непереконливими. Крім того, погоджуючись з вироком суду в частині призначеного судом обвинуваченому ОСОБА_10 покарання із застосуванням ст.69 КК України, колегія суддів тим самим не вбачає підстав для задоволення апеляційної скарги прокурора. Також колегія суддів враховує думку потерпілої, яка не наполягала на суворому покаранні обвинувачених та не оскаржувала вирок суду.

Під час апеляційного перегляду вироку не встановлено істотних порушень вимог кримінального процесуального закону які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Залишаючи без задоволення апеляційні скарги учасників кримінального провадження, а вирок суду без змін, колегія суддів вважає необхідним уточнити вирок суду в частині зарахування обвинуваченим строку попереднього ув`язнення.

Так, згідно до ч.5 ст. 72 КК України у редакції Закону України № 838-VIII, зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, проводиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі,

Згідно правового висновку, який викладений в постанові Великої Палати Верховного Суду від 29.08.2018 року (справа № 663/537/17), якщо особа вчинила злочин до 20.06.2017 року і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21.06.2017 року, тобто після набрання чинності Законом № 2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання підлягає ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону № 838- VIII.

За змістом ч.6 ст.368 КПК України, обираючи і застосовуючи норму закону України про кримінальну відповідальність, суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

Як вбачається зі змісту вироку, ОСОБА_8 та ОСОБА_10 вчинили злочин до 20.06.2017 року, а попереднє ув`язнення щодо них продовжило застосовуватися щодо нього після 21.06.2017 року. Обидва обвинувачених тримаються під вартою з 20.11.2016 року.

За таких обставин, з урахуванням вище наведеного правового висновку Верховного Суду, під час зарахування попереднього ув`язнення ОСОБА_8 та ОСОБА_10 у строк покарання підлягає ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону № 838- VIII.

З огляду на це, на підставі ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону № 838-VIII) в строк відбування покарання ОСОБА_8 та ОСОБА_10 необхідно зарахувати строк попереднього ув`язнення до набрання вироком суду щодо них законної сили (з 20.11.2016 року по 26.03.2019 року включно) з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Виходячи з розміру призначеного ОСОБА_10 покарання та строку попереднього ув`язнення який зарахування в строк його покарання ОСОБА_10 повністю відбув призначене судом покарання та підлягає негайному звільненню з під варти.
Керуючись ч.2 ст.376, статтями 404, 405,407, 418 КПК України колегія суддів
у х в а л и л а:
Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_8 , захисника ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 , прокурора Полтавської місцевої прокуратури ОСОБА_11 залишити без задоволення, а вирок Октябрського районного суду м. Полтави від 03 жовтня 2017 року щодо ОСОБА_8 та ОСОБА_10 без змін.
На підставі ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону № 838-VIII) в строк відбування покарання ОСОБА_8 та ОСОБА_10 , кожного, зарахувати строк попереднього ув`язнення з 20.11.2016 року по 26.03.2019року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В зв`язку з відбуттям ОСОБА_10 призначеного судом покарання, звільнити його з під варти негайно.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення.

Касаційна скарга може бути подана протягом трьох місяців з дня проголошення ухвали апеляційного суду, а засудженим який тримається під вартою в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали.

Головуючий суддя: ОСОБА_2
Судді ОСОБА_3
ОСОБА_4