ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/354/18 Справа № 204/7542/17 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 листопада 2018 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

судді - доповідача ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3

ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5

за участю прокурора ОСОБА_6

розглянувши в відкритому судовому засіданні м. Дніпрі матеріали за апеляційною скаргою заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_7 на вирок Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 11 червня 2018 року щодо ОСОБА_8 по кримінальному провадженню, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0002169, -

встановила:

цим вироком

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Дніпропетровська, громадянина України, з неповною вищою освітою, одруженого, маючого на утриманні малолітнього сина ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , не працюючого, який проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, останній раз:

- 24 квітня 2018 року Бабушкінським районним судом м. Дніпропетровська за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч. ч. 1, 4 ст. 70 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 4 місяці,-
визнано винним у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України, і призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.
На підставі частин 1 та 4 статті 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного даним вироком, більш суворим покаранням, призначеним вироком Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 24 квітня 2018 року, призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 5 місяців.

Строк відбування покарання ОСОБА_8 ухвалено рахувати з дати набрання даним вироком законної сили.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зараховано у строк покарання ОСОБА_8 строк його попереднього ув`язнення з дати затримання - 13 жовтня 2017 року до дати набрання вироком законної сили з розрахунку: один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Стягнуто з обвинуваченого ОСОБА_8 на користь держави 692 гривні 09 копійок за проведення судової трасологічної експертизи № 27/4.6/1497 від 23 жовтня 2017 року; 989 гривень 60 копійок за проведення судової трасологічної експертизи № 25/4.2/1358 від 03 листопада 2017 року; 790 гривень 96 копійок за проведення судової трасологічної експертизи № 27/4.6/1695 від 16 листопада 2017 року.

Вирішено питання щодо речових доказів.

Докази щодо обставин вчинення кримінального правопорушення судом не досліджувались в порядку ч.3 ст. 349 КПК України.

Вказаним вироком ОСОБА_8 визнано винним та засуджено за те, що він приблизно о 19.00 годині 28 серпня 2017 року, перебуваючи біля буд. № 2-Б по вул. Новокримській у м. Дніпро, шляхом відкриття руками вхідної двері, проник до приміщення магазину ТОВ «М`ясокомбінат Ювілейний», розташованого за вказаною адресою, та викрав ваги електронні марки «Certus Hercules CHK-150 A50», вартістю 3319,16 гривень. Після цього з місця вчинення кримінального правопорушення зник.

Приблизно о 01.00 годині 07 жовтня 2017 року, ОСОБА_8 , шляхом злому навісного замка вхідної двері проник до гаражного приміщення, розташованого за адресою: АДРЕСА_2 , де повторно викрав перфоратор марки «Forte RH 26-9 R», вартість якого складала 1105,06 гривень, чим спричинив потерпілому шкоду на вказану шкоду. Після цього ОСОБА_8 з місця вчинення кримінального правопорушення зник.

Приблизно о 18.00 годині 08 жовтня 2017 року, ОСОБА_8 перебуваючи біля буд. АДРЕСА_3 , діючи повторно, шляхом відкриття руками вхідної двері проник до сарайного приміщення, викрав майно потерпілому ОСОБА_10 , чим спричинив йому шкоду вартістю 2335,80 гривень. Після цього ОСОБА_8 з місця злочину зник.

Приблизно о 01.00 годині 09 жовтня 2017 року, ОСОБА_8 перебуваючи біля буд. АДРЕСА_4 , шляхом злому навісного замка вхідної двері проник до гаражного приміщення, де викрав майно потерпілого ОСОБА_11 на суму 1464,80 гривень, після цього з місця вчинення злочину зник, спричинивши потерпілому шкоду на вказану суму.

В апеляційній скарзі:

- прокурор просить вирок змінити, в частині призначення покарання у зв`язку з неправильним застосуванням, на його думку, закону України про кримінальну відповідальність.

Вважати ОСОБА_8 засудженим за ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки.

Згідно з ч.4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань за цим вироком та за вироком Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 24.04.2018 року остаточно призначити ОСОБА_8 покарання у вигляді 3 років 5 місяців позбавлення волі.

В іншій частині вирок залишити без змін.

В обгрунтування своїх вимог посилається на те, що ст.70 КК України встановлено порядок призначення покарання за сукупністю злочинів. Зокрема, ч.4 ст.70 КК України передбачено, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку,- покарання призначається за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті.

Згідно з роз`ясненнями, які містяться у абз.1 п.22 постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання», принцип повного або часткового складання покарань може застосовуватись у випадках призначення за окремі злочини, що входять до сукупності, як однакових, так і різних за видом покарань. При частковому складанні розмір остаточного покарання в усякому разі має бути більшим за розмір кожного з покарань, призначених за окремі злочини.

Як вбачається з резолютивної частини оскаржуваного вироку ОСОБА_8 призначено покарання за злочин, передбачений ч. 3 ст. 185 КК України у вигляді 3 років позбавлення волі, відповідно до ч.1 та 4 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим покаранням, визначено остаточне покарання у вигляді 3 років 5 місяців позбавлення волі.

Разом з тим, вироком Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 24.04.2018 року ОСОБА_8 засуджено за вчинення кримінальних правопорушень передбачених ч.ч. 2, 3 ст. 185, ст.70 КК України до 3 років 4 місяців позбавлення волі.

Таким чином, суд, призначаючи остаточне покарання ОСОБА_8 за сукупністю злочинів, застосовує принцип поглинення менш суворого покарання більш суворим, при цьому фактично визначив остаточне покарання за принципом часткового складання призначених покарань, що призвело до неправильного тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.

Обвинувачений та потерпілі в судове засідання апеляційного суду не з`явилися. Про дату, час та місце слухання справи повідомлені належним чином. Дані про поважність неявки до суду не надходило. Тому колегія суддів вважає за можливе розглянути апеляційні скарги за їх відсутності, відповідно до вимог ст. 405 КПК.
Заслухавши доповідь судді доповідача, думку прокурора, яка просила задовольнити апеляційні вимоги сторони обвинувачення, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, з наступних підстав.
Виходячи із положень ч.3 ст.404 КПК України, колегія суддів не перевіряє висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин кримінального провадження і кваліфікації дій обвинуваченого за ч.3 ст.185 КК України, оскільки вони у судовому засіданні ніким не оспорювалися і щодо них докази не досліджувалися відповідно до положень ч.4 ст.349 КПК України, порядок застосування якої не був порушеним.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченим цим кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Як вбачається з вироку, судом першої інстанції вказані вимоги закону були дотримані не в повному обсязі.

Частиною ч.4 ст.70 КК України передбачено, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку,- покарання призначається за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті.

Згідно абз.1 п.22 постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання», принцип повного або часткового складання покарань може застосовуватись у випадках призначення за окремі злочини, що входять до сукупності, як однакових, так і різних за видом покарань. При частковому складанні розмір остаточного покарання в усякому разі має бути більшим за розмір кожного з покарань, призначених за окремі злочини.

Як вбачається з резолютивної частини оскаржуваного вироку ОСОБА_8 призначено покарання за злочин, передбачений ч. 3 ст. 185 КК України у виді 3 років позбавлення волі, відповідно до ч.1 та 4 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим покаранням, призначено остаточне покарання у вигляді 3 років 5 місяців позбавлення волі.

Згідно матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_8 було засуджено вироком Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 24.04.2018 року за вчинення злочинів, передбачених ч.ч. 2, 3 ст. 185, ст.70 КК України до 3 років 4 місяців позбавлення волі.

Призначаючи остаточне покарання ОСОБА_8 за сукупністю злочинів, суд першої інстанції застосував принцип поглинення менш суворого покарання більш суворим, при цьому фактично визначив остаточне покарання за принципом часткового складання призначених покарань, що призвело до неправильного тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.

Згідно вимог п.3 ч.1 ст. 413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, вважається неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а вирок щодо ОСОБА_8 зміні в частині призначення покарання. Тобто необхідно вважати ОСОБА_8 засудженим, згідно з ч.4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань за цим вироком та за вироком Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 24.04.2018 року. В іншій частині слід вирок залишити без зміни.

Керуючись ст.ст. 404,405,407,413,419 КПК України, колегія суддів -

постановила:

Апеляційну скаргу заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_7 - задовольнити.
Вирок Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 11 червня 2018 року щодо ОСОБА_8 , в частині призначення покарання, змінити.
Вважати ОСОБА_8 засудженим за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки.

Згідно з ч.4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань за цим вироком та за вироком Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 24.04.2018 року, вважати ОСОБА_8 остаточно засудженим до покарання у виді 3 років 5 місяців позбавлення волі.

В іншій частині вирок залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з дня проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку відповідно до ст. 426 КПК України до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення.
Судді: