Кропивницький апеляційний суд
№ провадження 11-кп/4809/157/19 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 187 (86, 86-1, 142) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12.02.2019 року. Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Кропивницького апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні в залі суду у м. Кропивницькому у режимі відеоконференції кримінальне провадження за апеляційною скаргою ОСОБА_6 , на ухвалу Петрівського районного суду Кіровоградської області від 07 грудня 2018 року.

Цією ухвалою ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженцю м. Кривого Рогу Дніпропетровської області, громадянину України, мешканцю АДРЕСА_1 , засудженого: 20.06.2018 року Центрально - Міським районним судом м. Кривого Рогу Дніпропетровської області за ч. 2 ст. 187, ч. 3 ст. 187, ч. 1 ст. 70 КК України на 9 років позбавлення волі з конфіскацією майна,
залишено без задоволення клопотання про зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України.

Кримінальне провадження розглянуто за участю прокурора ОСОБА_7 ,

ВСТАНОВИЛА:

Засуджений ОСОБА_6 звернувся до Петрівського районного суду Кіровоградської області з клопотанням про зарахування в строк відбування покарання перебування в місцях попереднього ув`язнення в період з 21.06.2017 року по 05.09.2018 року, відповідно до вимог ч. 5 ст. 72 КК України.
Ухвалою суду першої інстанції клопотання ОСОБА_6 залишено без задоволення.

Своє рішення суд мотивував тим, що ОСОБА_6 засуджений 20.06.2018 року Центрально - Міським районним судом м. Кривого Рогу Дніпропетровської області за ч. 2 ст. 187, ч. 3 ст. 187, ч. 1 ст. 70 КК України на 9 років позбавлення волі з конфіскацією майна. На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зараховано в строк покарання попереднє ув`язнення з 04.03.2015 року по 20.06.2017 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Ухвалою Апеляційного суду Дніпропетровської області від 05.09.2018 року, вирок Центрально - Міського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 20.06.2018 року, в частині призначеного покарання, залишено без змін. Вирок набрав законної сили 05.09.2018 року.
Відмовляючи у задоволенні клопотання, місцевий суд вказав, що вироком Центрально - Міського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 20.06.2018 року ОСОБА_6 на підставі ч. 5 ст. 72 КК України зараховано у строк покарання попереднє ув`язнення з 04.03.2015 року по 20.06.2017 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Разом з цим з 21 червня 2017 року попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій ст. 72 КК України в іншій редакції, відповідно до Закону України від 18.05.2017 року №2046-VIII, який набрав чинності 21.06.2017 року.
Не погоджуючись з рішенням суду ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу у якій просить задовольнити його клопотання про зарахування в строк відбування покарання перебування в місцях попереднього ув`язнення в період з 21.06.2017 року по 05.09.2018 року, відповідно до вимог ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII від 26.11.2015, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

При цьому обгрунтовує свої вимоги тим, що за змістом ч. 2 ст. 5 КК України закон про кримінальну відповідальність, що встановлює злочинність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії в часі, тобто не поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності.

Проте, Законом України №2046-VШ від 18.05.2017 року, погіршено його становище, оскільки до строку відбутого покарання став зараховуватись менший строк, ніж під час дії Закону України від № 838-VШ від 26.11.2015 року.

Заслухавши доповідача, засудженого ОСОБА_6 , який підтримав свою апеляційну скаргу, думку прокурора, який підтримав апеляційну скаргу засудженого і просив її задовольнити, дослідивши матеріали клопотання та перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, з таких підстав.

Як вбачається з матеріалів провадження, 20.06.2018 року ОСОБА_6 засуджений вироком Центрально - Міським районним судом м. Кривого Рогу Дніпропетровської області за ч. 2 ст. 187, ч. 3 ст. 187, ч. 1 ст. 70 КК України на 9 років позбавлення волі з конфіскацією майна.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зі змінами, внесеними Законом України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» від 26.11.2015 року, зараховано в строк покарання попереднє ув`язнення з 04.03.2015 року по 20.06.2017 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Ухвалою Апеляційного суду Дніпропетровської області від 05.09.2018 року, вирок Центрально - Міського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 20.06.2018 року, в частині призначеного покарання, залишено без змін. Вирок набрав законної сили 05.09.2018 року.

Відповідно до п. 103 Правової позиції Великої Палати Верховного Суду від 29 серпня 2018 року у справі № 663/537/17 (далі правова позиція від 29.08.2018), якщо особа вчинила злочин в період з 24 грудня 2015 року до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VІІІ «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» від 26.11.2015 (пряма дія Закону № 838- VІІІ).

Також, згідно із п. 106 Правової позиції від 29.08.2018, якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом № 2046 - VІІІ, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838 - VІІІ.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_6 вчинив злочин 03 березня 2015 року, тобто в період дії положення ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України від 26.11.2015 № 838-VIII. Запобіжний захід у виді тримання під вартою ОСОБА_6 обрано 04 березня 2015 року, отже заходи попереднього ув`язнення щодо нього застосовувалися як до, так і після набрання чинності Законом України № 2046-VIII 21.06.2017 року.

Вироком Центрально - Міського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 20.06.2018 року, на підставі ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України № 838- VІІІ від 26.11.2015 року, ОСОБА_6 зараховано у строк покарання попереднє ув`язнення з 04.03.2015 року по 20.06.2017 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

За таких обставин, оскільки ОСОБА_6 вчинив злочини в період до 20 червня 2017 року, то йому слід зарахувати попереднє ув`язнення у строк покарання відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VІІІ «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» від 26.11.2015 року, зарахувавши строк попереднього ув`язнення по даному кримінальному провадженню з 21.06.2017 по 05.09.2018 року, тобто по день набрання вироком суду законної сили, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати ухвалу повністю чи частково та ухвалити нову ухвалу.
Згідно із п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Пунктом 1 частини 1 статті 413 КПК України, визначено, що неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.
Враховуючи викладене, апеляційна скарга засудженого ОСОБА_6 підлягає задоволенню, а ухвала Петрівського районного суду Кіровоградської області від 07.12.2018 року, щодо нього скасуванню, з постановленням нової ухвали.

Керуючись ч. 5 ст. 72 КК України, в редакції Закону України № 838-VIII від 26.11.2015 р., ст. ст. 376, 404, 405, 407, 409, 419, 537, 539 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу засудженого ОСОБА_6 задовольнити.

Ухвалу Петрівського районного суду Кіровоградської області від 07 грудня 2018 року, стосовно ОСОБА_6 скасувати.

Постановити нову ухвалу, якою клопотання засудженого ОСОБА_6 задовольнити, зарахувати йому відповідно до вимог ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України № 838-VIII від 26.11.2015 року у строк відбуття покарання строк тримання його в місцях попереднього ув`язнення з 21.06.2017 року по 05.09.2018 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4