АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРКАСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/793/331/19 Справа № 699/310/18 Категорія: ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 162, ч. 2 ст. 289 КК УкраїниГоловуючий у І інстанції ОСОБА_1 Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 квітня 2019 року Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Черкаської області в складі:

головуючого суддів при секретарі ОСОБА_2 ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5
з участю прокурораОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Черкаси матеріали кримінального провадження за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_7 , його захисника адвоката ОСОБА_8 та прокурора Корсунь-Шевченківського відділу Звенигородської місцевої прокуратури ОСОБА_9 на вирок Придніпровського районного суду м. Черкаси від 27 грудня 2018 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с.Моринці Звенигородського району Черкаської області, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючий за адресою: АДРЕСА_2 , громадянин України, українець, маючий на утриманні неповнолітню дитину, непрацюючий, останні раз судимий вироком Придніпровського районного суду м. Черкаси від 26.09.2012 за ч.2 ст.185, ч.2 ст.194, ч.2 ст.28-90, ст.69, ст.ст.70, 71 КК України на 4 роки 6 місяців позбавлення волі, 09.11.2015 на підставі рішенням Уманського міськрайонного суду Черкаської області звільнений умовно-достроково на невідбутий строк 1 рік 2 дні,

засуджений за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених:

- ч. 2 ст. 185 КК України на два роки позбавлення волі;

- ч.3 ст. 185 КК України на три роки позбавлення волі;

- ч. 1 ст. 162 КК України на два роки обмеження волі;

- ч. 2 ст. 289 КК України на п`ять років позбавлення волі.

Остаточне покарання обвинуваченому ОСОБА_7 призначено за сукупністю злочинів, на підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, у вигляді п`яти років позбавлення волі.

Початок строку відбування покарання ОСОБА_7 вирішено рахувати з 20.02.2018 та зараховано строк його тримання під вартою в строк відбування покарання.

В порядку ст. 100 КПК України вирішена доля речових доказів,

в с т а н о в и л а :

Даним вироком ОСОБА_7 визнаний винуватим та засуджений за те, що він 24 січня 2018 року у нічний час доби, точного часу не встановлено, повторно, реалізовуючи свій злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою здійснення викрадення чужого майна і зверненням його на свою користь, таємно, переконавшись та вважаючи, що за його злочинними діями ніхто не спостерігає, шляхом демонтажу віконного скла, через віконний отвір, проник до будинку домоволодіння розташованого за адресою: АДРЕСА_3 , яке належить ОСОБА_10 , звідки викрав електродриль марки «SOMA» вартістю 364 грн., болгарку марки «FERM» вартістю 586 грн., 8 л горілки марки «Чернігівська» загальною вартістю 240 грн.; 5 кг цукру загальною вартістю 60 грн. 50 коп.; 2 л олії загальною вартістю 40 грн. З викраденим майном ОСОБА_7 залишив територію домоволодіння, завдавши ОСОБА_10 матеріальних збитків на загальну суму 1290,5 грн.

Він же, повторно 29 січня 2018 року у нічний час доби, точного часу органом досудового розслідування не встановлено, реалізовуючи свій злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою здійснення викрадення чужого майна і зверненням його на свою користь, таємно, переконавшись та вважаючи, що за його злочинними діями ніхто не спостерігає, шляхом підбору ключа, через вхідні двері, проник до підсобного приміщення домоволодіння розташованого за адресою: АДРЕСА_3 , яке належить ОСОБА_10 , звідки викрав алюмінієвий казан об`ємом 80 л вартістю 285 грн. та з викраденим залишив територію домоволодіння, завдавши ОСОБА_10 матеріальних збитків на вказану суму.

Також він повторно 14 лютого 2018 року у нічний час доби, точного часу не встановлено, діючи умисно, з корисливих мотивів, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи і бажаючи настання суспільно небезпечних наслідків, маючи бажання та намір направлені на незаконне заволодіння транспортним засобом, таємно, користуючись відсутністю власника та сторонніх осіб шляхом підбору ключа проник до будинку домоволодіння розташованого за адресою: АДРЕСА_3 звідки, незаконно заволодів скутербайком китайського виробництва «VIKING», червоного кольору вартістю 16150 грн., який належить ОСОБА_10 . Викотивши скутербайк за межі домоволодіння, ОСОБА_7 , шляхом штовхання, відбуксирував скутербайк на вул. Центральну у с. Набутів, Корсунь- Шевченківського району, Черкаської області, чим довів свій злочинний умисел до кінця, заподіявши потерпілому ОСОБА_10 матеріальну шкоду на суму 16150 грн.

Він же, повторно 16 лютого 2018 року, близько 22 год., реалізовуючи свій злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою здійснення викрадення чужого майна і зверненням його на свою користь, таємно, переконавшись та вважаючи, що за його злочинними діями ніхто не спостерігає, шляхом підбору ключа, через вхідні двері, проник до будинку домоволодіння розташованого за адресою: АДРЕСА_3 , яке належить ОСОБА_10 , звідки викрав 20 листів металопрофілю розмірами 2x1,17 м вартістю 5068 грн. та мікрохвильову піч «Skarlett» вартістю 831 грн. та з викраденим залишив територію домоволодіння, завдавши ОСОБА_10 матеріальних збитків на загальну суму 5899 грн.

Також ОСОБА_7 17 лютого 2018 року близько 01 год. 11 хв., маючи умисел на порушення конституційного права на недоторканність житла особи, що передбачене ст.30 Конституції України, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, з метою переховування, без згоди власника володіння ОСОБА_11 , через хвіртку незаконно проник на подвір`я останньої, що розташоване за адресою: АДРЕСА_4 та у подальшому шляхом демонтажу віконної шибки, через віконний отвір, незаконно проник до приміщення будинку, розташованого на цьому подвір`ї, чим порушив недоторканність володіння потерпілого як власника.

Так, він повторно 17 лютого 2018 року, у нічний час, точного часу органом досудового розслідування не встановлено, перебуваючи у будинку за АДРЕСА_4 , яке належить ОСОБА_11 , куди незаконно проник шляхом демонтажу віконного скла, через віконний отвір, реалізуючи раптово виниклий злочинний умисел, перебуваючи вже у будинку, спрямований на таємне викрадення чужого майна, діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою здійснення викрадення чужого майна і зверненням його на свою користь, таємно, переконавшись та вважаючи, що за його злочинними діями ніхто не спостерігає викрав чоловічу куртку, чорного кольору з матеріалу схожого на шкіру, 48 розміру, марки «Angel» вартістю 630 грн.; ноутбук «Lenovo» модель «IdeaPad Z575» вартістю 3049 грн.; портативну колонку вартістю 91 грн.; рюкзак чорного кольору вартістю 118 грн.; кабель подовжувач для телевізора вартістю 42 грн.; сумку для ноутбука чорного кольору вартістю 146 грн.; комп`ютерну мишку марки «Havit» вартістю 56 грн.; ланцюжок з металу жовтого кольору довжиною 50 см вартістю 175 грн.; чоловічий срібний перстень вартістю 238 грн., завдавши потерпілій матеріальних збитків на суму 4545 грн.

ОСОБА_7 , повторно 17 лютого 2018 року, у нічний час, точного часу органом досудового розслідування не встановлено, діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою здійснення викрадення чужого майна і зверненням його на свою користь, продовжуючи свій єдиний злочинний умисел спрямований на викрадення чужого майна, яке належить ОСОБА_11 таємно, переконавшись та вважаючи, що за його злочинними діями ніхто не спостерігає, шляхом підбору ключа відчинив браму гаражного приміщення, що розташоване за адресою АДРЕСА_4 , звідки викрав електродриль марки «Рубин» вартістю 484 грн. та велосипед марки «Ардіс» модель «Либідь» вартістю 1710 грн., які належать ОСОБА_11 , завдавши останній матеріальних збитків на загальну суму 2194 грн.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 порушує питання про зміну вироку суду першої інстанції в частині призначеного йому покарання та просить його пом`якшити, застосувавши положення ст. 69 КК України. Обвинувачений просить врахувати наявність в провадженні обставин, що пом`якшують його покарання та відсутність обставин, що його обтяжує.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 порушує питання про скасування вироку суду першої інстанції через невідповідність висновків суду фактичним обставинам провадження, істотне порушення положень кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність і невідповідність призначеного судом покарання тяжкості кримінальних правопорушень та особі винуватого внаслідок надмірної суворості, а в подальшому просить ухвалити новий вирок, яким кримінальне провадження закрити на підставі п. 2 ч. 2 ст. 284, ч. 7 ст. 284, ч. 1 ст. 417 КПК України.

Апелянт зазначає, що 24.04.2018 апеляційним судом задоволено подання Корсунь-Шевченківського районного суду Черкаської області про зміну підсудності та відмовлено 07.08.2018 в задоволенні аналогічного подання Придніпровського районного суду м. Черкаси. Наведене призвело до того, що на стадії досудового розлідування, включно до дня першого судового засідання по цій справі в кримінальному провадженні № 0000083 від 17.02.2018 обвинувачення в порядку, встановленому КПК України, ОСОБА_7 не висувалось, що слід розцінювати на користь особи як факт відмови прокурора, який є вільним у використанні своїх прав у межах та у спосіб, передбачених КПК України, від підтримання державного обвинувачення, що тягне за собою закриття кримінального провадження. При цьому стороною обвинувачення до суду надано процесуальні документи з недостовірною інформацією, зокрема розписку підозрюваного про отримання обвинувального акта 30.03.2018, що саме і перешкодило суду першої інстанції своєчасно на стадії підготовчого судового засідання, ще до зміни підсудності цієї справи, виявити ці факти істотних порушень та винести законне рішення передбачене п.2 ч.З ст. 314 КПК України - про закриття кримінального провадження.

На думку сторони захисту, зміна прокурором в суді обвинувачення, що датоване 06.12.2018 та погоджене заступником керівника Звенигородської місцевої прокуратури ОСОБА_12 , не може нівелювати чи виправити вище вказаних істотних порушень кримінального процесуального закону та ігнорування стороною обвинувачення обов`язковості дотримання правової процедури.

З огляду на наведене стверджує про відсутність посилань у вироку суду першої інстанції на виправдування ОСОБА_7 по епізоду крадіжки 27.01.2018 з будинку АДРЕСА_3 , що належить ОСОБА_10 . Більш того, зазначає про безпідставне призначення обвинуваченому покарання і за ч. 2 ст. 185 КК України.

Також, ставить під сумнів кваліфікацію дій ОСОБА_7 за ч.2 ст. 289 КК України, оскільки скутербайк китайського виробництва належний ОСОБА_10 , оскільки навіть у зміненому прокурором в суді обвинуваченні міститься лише вартість викраденого майна, однак не міститься інформації про обставини, що у відповідності до вимог ст. 91 КПК України підлягають доказуванню при кваліфікації діяння за за вказаною статтєю, зокрема дані про об`єм двигуна скутер байка, для можливості його ідентифікації як предмету злочину.

Стверджує, що по закінченню досудового розслідування стороною обвинувачення не надано стороні захисту доступу до жодного з речових доказів, у тому числі і до скутербайка «Вікінг» та до письмових матеріалів.

Окрім іншого, звертає увагу на те, що судом першої інстанції при призначенні ОСОБА_7 покарання не врахована наявність в провадженні наступних обставин, що його пом`якшують: добровільне відшкодування завданих збитків, перебування на утриманні малолітньої дитини та непрацюючої дружини.

Зазначає, що судом не забезпечено ОСОБА_7 правом укладання угоди з потерпілими та проігноровано прохання про застосування щодо нього положень ст. 75 КК України.

Крім того вказує, що судовий розгляд відбувався за відсутністю потерпілих, належним чином не повідомлених про дату, час та місце судових засідань, що є істотним порушенням вимог КПК України.

Просить повторно дослідити обставини встановлені під час кримінального провадження, що були судом досліджені не повністю та з порушеннями, а також докази, які не були предметом дослідження, однак про дослідження яких сторона захисту заявляла відповідне клопотання 26.12.2018.

В доповненнях до апеляційної скарги захисник ОСОБА_8 зазначає про наявність в провадженні судових рішень від 14.01 та 28.01.2019 про існування яких стороні захисту не відомо і якими суд першої інстанції намагався виправити допущені недоліки оскаржуваного вироку всупереч положенням ст. 379 КПК України.

В апеляційній скарзі прокурор порушує питання про скасування вироку суду першої інстанції через неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості. Просить, дослідивши дані, що характеризують особу винуватого, ухвалити новий вирок, яким визнати винуватим ОСОБА_7 та засудити за: ч. 2 ст. 185 КК України на три роки позбавлення волі;.3 ст. 185 КК України на три роки 6 місяців позбавлення волі; ч. 1 ст. 162 КК України на два роки обмеження волі; ч. 2 ст. 289 КК України на п`ять років і 6 місяців позбавлення волі, а на підставі ч. 1 ст. 70 КК України, до остаточного покарання у виді п`яти років шести місяців позбавлення волі.

На апеляційну скаргу прокурора захисником подані заперечення, які зводяться до безпідставності апеляційних вимог сторони обвинувачення та обґрунтованості апеляційних вимог сторони захисту.

В змінах до апеляційної скарги заступник прокурора Черкаської області ОСОБА_13 порушує питання про скасування вироку суду першої інстанції через істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та просить призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції, залишивши застосований обвинуваченому запобіжний захід попереднім тримання під вартою.

Як на підставу для скасування зазначає, що при зміні в судовому засіданні 06.12.2018 обвинувачення, в частині перекваліфікації дій обвинуваченого за фактом викрадення 17.02.2018 майна в домоволодінні ОСОБА_11 з ч. 3 ст. 185 на ч. 2 ст. 185 КК України, а також виключення із пред`явленого обвинувачення вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 357 КК України викрадення паспорту для виїзду за кордон ОСОБА_14 , новий обвинувальний акт потерпілим не вручено, їх думку щодо зміни обвинувачення судом не з`ясовано, чим позбавлено їх прав, передбачених ст.ст. 56, 58, 61, 63 КПК України.

Заслухавши суддю-доповідача, думку обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника адвоката ОСОБА_8 , які підтримали апеляційні скарги сторони захисту та частково підтримали змінені апеляційні вимоги прокурора, міркування прокурора про задоволення апеляційної скарги прокурора в зміненій редакції та відсутність підстав для задоволення апеляційної скарги обвинуваченого та захисника, вивчивши матеріали кримінального провадження, дослідивши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника адвоката ОСОБА_8 з доповненнями, підлягають до часткового задоволення, а апеляційна скарга прокурора Корсунь-Шевченківського відділу Звенигородської місцевої прокуратури ОСОБА_9 зі змінами поданими заступником прокурора області, належить до задоволення, з огляду на наступне.

Згідно ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним і обґрунтованим, ґрунтуватись на всебічному, повному та об`єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, з дотриманням вимог кримінального і кримінального процесуального закону.

Відповідно до ст.ст. 409, 412 КПК України підставою для скасування судового рішення є істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, тобто такі його порушення, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обгрунтоване рішення.

В ході апеляційного перегляду оскаржуваного вироку встановлено, що місцевий суд не дотримався вимог кримінального процесуального закону під час судового розгляду кримінального провадження щодо ОСОБА_7 , передбачених ст. 370 КПК України, допустивши при цьому його істотні порушення, що не можуть бути усунуті судом апеляційної інстанції.

Зокрема, як вбачається з обвинувального акта від 30.03.2018, ОСОБА_7 органами досудового розслідування обвинувачувався у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених: ч. 3 ст. 185 КК України по факту крадіжок майна ОСОБА_10 , вчинених 24.01, 27.01, 29.01, 16.02.2018 та майна ОСОБА_11 , вчинених 17.02.2018; ч. 2 ст. 289 КК України по факту заволодіння 14.02.2018 скутером ОСОБА_10 ; ч. 1 ст. 162 КК України по факту порушення недоторканості житла ОСОБА_11 ; ч. 3 ст. 357 КК України по факту незаконного заволодіння 17.02.2018 паспортом ОСОБА_14 .

В ході судового слідства, в порядку ст. 338 КПК України, прокурором 06.12.2018 змінено пред`явлене ОСОБА_7 обвинувачення, зокрема, перекваліфіковано дії обвинуваченого за фактом викрадення 17.02.2018 майна з домоволодіння ОСОБА_11 з ч. 3 ст. 185 КК України таємне викрадення чужого майна (крадіжка) вчинене повторно, поєднане з проникненням у житло на ч. 2 ст. 185 КК України таємне викрадення чужого майна (крадіжка) вчинене повторно, а також виключено з пред`явленого обвинувачення вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 357 КК України викрадення паспорту громадянина України для виїзду за кордон на ім`я ОСОБА_14 .

Вказаними змінами обвинувачення прокурор фактично порушив питання про застосування закону України про кримінальну відповідальність, який передбачає відповідальність за менш тяжке кримінальне правопорушення, в тому числі, зменшив обсяг пред`явленого обвинувачення.

За змістом ч. 3 ст. 338 КПК України, якщо в обвинувальному акті зі зміненим обвинуваченням ставиться питання про застосування закону України про кримінальну відповідальність, який передбачає відповідальність за менш тяжке кримінальне правопорушення, чи про зменшення обсягу обвинувачення, головуючий зобов`язаний роз`яснити потерпілому його право підтримувати обвинувачення у раніше пред`явленому обсязі.

Як вбачається з матеріалів провадження, потерпілі ОСОБА_10 , ОСОБА_14 та ОСОБА_11 порушували перед судом першої інстанції питання про розгляд кримінального провадження щодо ОСОБА_7 за їх відсутності (Том 1 а.п. 171, 191, 192, 216) Згідно журналу судового засідання, в судовому засіданні 06.12.2018, коли прокурором змінено обвинувачення, зокрема, потерпілі ОСОБА_14 та ОСОБА_11 , інтересів яких безпосередньо стосуються зміни в обвинувальному акті, присутні не були. Копії зміненого обвинувачення на адресу фактичного проживання потерпілим не направлялись. Даних про те, що потерпілим іншим чином вручено новий обвинувальний акт в провадженні, матеріали провадження не містять.

На думку колегії суддів не вручення потерпілим нового обвинувального акта в провадженні, не з`ясування судом їх позиції щодо зміненого прокурором обвинувачення істотно порушило вимоги кримінального процесуального закону та позбавило потерпілих права на захист своїх законних інтересів, передбачених ст.ст. 56, 58, 61, 63 КПК України.

Таким чином, районний суд допустив істотні порушення кримінального процесуального закону і постановив обвинувальний вирок щодо ОСОБА_7 , який не відповідає вимогам ст. 370 КПК України, тому підлягає безумовному скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції, під час якого з дотриманням вимог кримінального та кримінального процесуального законодавства, з урахуванням доводів викладених в апеляційних скаргах сторони захисту та сторони обвинувачення, слід прийняти законне і обґрунтоване рішення.

На виконання положень ч.2 ст. 415 КПК України, інші доводи, викладені в апеляційних скаргах учасників судового провадження, колегія суддів не перевіряє.

Скасовуючи вирок суду та призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, колегія суддів вважає за доцільне застосувати щодо обвинуваченого ОСОБА_7 запобіжний захід у виді тримання під вартою строком на 60 діб, що, в даному випадку, узгоджується з вимогами ст.ст. 177, 183 КПК України.

Керуючись ст.ст. 404, 405, п. 6 ч.1 ст. 407, ст.ст. 409, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

у х в а л и л а :

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника адвоката ОСОБА_8 з доповненнями, задовольнити частково, апеляційну скаргу прокурора Корсунь-Шевченківського відділу Звенигородської місцевої прокуратури ОСОБА_9 зі змінами поданими заступником прокурора області, задовольнити повністю.

Вирок Придніпровського районного суду м. Черкаси від 27 грудня 2018 року щодо ОСОБА_7 , скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Обрати ОСОБА_7 запобіжний захід тримання під вартою на 60 діб, тобто до 23 червня 2019 року.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Головуючий :

Судді :