ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/500/19 Справа № 193/393/18 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 березня 2019 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

судді - доповідача ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 ,

ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши в відкритому судовому засіданні в м. Дніпрі матеріали провадження за апеляційною скаргою першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_9 на вирок Софіївського районного суду Дніпропетровської області від 31 жовтня 2018 року щодо ОСОБА_7 по кримінальному провадженню № 0000087, №0000118, №0000119,-

В с т а н о в и л а:
цим вироком

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець смт. Софіївка, Софіївського району, Дніпропетровської області, громадянина України, не працюючого, не одруженого, з середньою технічною освітою, який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
- 11 жовтня 2018 року вироком Довгинцівського районного суду м.Кривого Рогу Дніпропетровської області за ст.185 ч.1 КК України, покарання у вигляді штрафу в розмірі 850,00 гривень

визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України та призначено покарання у вигляді позбавлення волі на строк 3 роки.

На підставі ст. 75 КК України, звільнено ОСОБА_7 від відбування покарання у вигляді позбавлення волі з випробуванням строком на 01 рік 06 місяців.

Покладено на ОСОБА_7 обов`язки, передбачені п.1,2 ч.1, п.2 ч.2 ст.76 КК України:

1) періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;

2) повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

3) не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Запобіжний захід відносно ОСОБА_7 не обирався.

Стягнуто з обвинуваченого ОСОБА_7 на користь потерпілого ОСОБА_10 матеріальну шкоду в сумі 2532,85 гривень та моральну шкоду в сумі 8000,00 гривень.

Вирішено питання щодо речових доказів.

Вказаним вироком ОСОБА_7 визнано винуватим у тому, що він близько 24:00 години 18 січня 2018 року, з корисливих мотивів, проник на огороджену територію домоволодіння, розташованого по АДРЕСА_2 , яке належить ОСОБА_10 , та викрав металеву розкладну драбину, після чого з місця вчиненні злочину зник, спричинивши потерпілому матеріальну шкоду на суму 561,10 гривень.

Близько опівночі, в середині лютого 2018 року, ОСОБА_7 , проник на огороджену територію домоволодіння, розташованого по АДРЕСА_2 , яке належить ОСОБА_10 , проник до приміщення літньої кухні через незачинені вхідні двері, звідки викрав металеву ручну соковижималку та каструлю з нержавіючого металу ємністю 40 літрів, після чого з викраденим майном з місця злочину зник, спричинивши ОСОБА_10 матеріальну шкоду на загальну суму 1428,97 гривень.
Крім того, приблизно о 20.00 годині 02 березня 2018 року, діючи повторно, ОСОБА_7 , проник на огороджену територію домоволодіння за вказаною вище адресою, яке належить ОСОБА_10 , проник до приміщення літньої кухні через незачинені двері, звідки викрав металеву бочку з нержавіючої сталі ємністю 300 літрів. Потім, проник до приміщення гаражу та викрав дитячий велосипед. Після чого ОСОБА_7 , з викраденим майном з місця злочину зник, спричинивши ОСОБА_10 , згідно матеріальну шкоду на загальну суму 4008,50 гривень.
В апеляційній скарзі:

- прокурор просить вирок скасувати в частині призначеного покарання, через неправильне, на його думку, застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч.3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки.

Згідно ч.4 ст.70 КК України, керуючись ч.3 ст. 72 КК України, остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк3 роки зі сплатою штрафу в розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 грн., які виконувати самостійно.

На підставі ст. 75 КК України, звільнити ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання у виді позбавлення волі з випробуванням, строком на 1 рік 6 місяців.

Відповідно до п.п.1, 2 ч.1, п.2 ст. 76 КК України, зобов`язати ОСОБА_7 :

-періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;

- повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання;

- не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

В решті вирок суду залишити без зміни.

Вважає, що суд першої інстанції призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , не призначив остаточне покарання за сукупністю злочинів, як того вимагає ч.4 ст.70 КК України, тобто не застосував закон, який підлягав застосуванню.

Вказує, що згідно до вимог ст.70 ч.4 КК України, якщо після постановления вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановления попереднього вироку, у цьому випадку в строк покарання остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в ст.72 КК України.

Згідно з ч.3 ст.72 КК України, основне покарання у виді штрафу при призначенні його за сукупністю злочинів і за сукупністю вироків складенню з іншими видами покарань не підлягає і виконується самостійно.

Перевіркою матеріалів кримінального провадження встановлено, що ОСОБА_7 раніше засуджений 11.10.2018 Довгинцівським районним судом м.Кривого Рогу Дніпропетровської області за ст.185 ч.І КК України до покарання у виді штрафу, в розмірі 50 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 850грн.

Але до ухвалення вироку, а саме 18.01.2018, в середині лютого 2018 та 02.03.2018, ОСОБА_7 вчинив нові кримінальні правопорушення, передбачені ст.185 ч.З КК України.

Проте, на думку прокурора, судом першої інстанції вказані вимоги закону не додержано та ухвалено незаконний вирок, який підлягає скасуванню.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, якв підтримала апеляційну скаргу сторони обвинувачення та просила її задовольнити, думки обвинуваченого та його захисника, які прохали задовольнити апеляційну скаргу прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, з наступних підстав.

Згідно з вимогами ст.404 КПК в апеляційному порядку вирок суду першої інстанції перевіряється в межах апеляційної скарги.

Висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин кримінального провадження, кваліфікації дій обвинуваченого, та доведеність його вини у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України, є вірними, ґрунтуються на всебічному, повному та неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, та оцінці сукупності доказів з точки зору належності, допустимості та достовірності, і які ніким з учасників судового розгляду не оскаржуються.

Що стосується доводів апелянта про неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, при призначенні обвинуваченому ОСОБА_7 , покарання, колегія суддів зазначає наступне.

Згідно до вимог ч.4 ст.70 КК України, якщо після постановления вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановления попереднього вироку, у цьому випадку в строк покарання остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в ст.72 КК України.
Відповідно до ч.3 ст.72 КК України, основне покарання у виді штрафу при призначенні його за сукупністю злочинів і за сукупністю вироків складенню з іншими видами покарань не підлягає і виконується самостійно.
Згідно з ч.4 п.22 постанови Пленуму Верховного суду України №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», коли за злочини, що утворюють сукупність, призначено основні покарання різних видів, які не підлягають заміні (штраф, позбавлення права обіймати певні посади або займатись певною діяльністю) суд може застосувати принцип поглинання менш суворого покарання більш суворим або призначити кожне з них до самостійного виконання.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_7 раніше засуджений 11.10.2018 року Довгинцівським районним судом м.Кривого Рогу Дніпропетровської області, за ч.1 ст.185 КК України до покарання у виді штрафу, в розмірі 50 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 850грн.
До ухвалення вироку, а саме 18.01.2018 року, в середині лютого 2018 року та 02.03.2018 року, ОСОБА_7 вчинив нові злочини, передбачені ч.3 ст.185 КК України.
Проте, як вбачається з вироку, суд першої інстанції призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , не визначив остаточне покарання за сукупністю злочинів, як того вимагає ч.4 ст.70 КК України, тобто не застосував закон, який підлягав застосуванню.
Відповідно п. 1 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Відповідно до п.1 ч.1 ст.413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.
Враховуючи вищенаведене, апеляційний суд приходить до висновку, що судом неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_7 .
Інших порушень вимог кримінального процесуального закону, які б були підставою для скасування вироку суду, колегією суддів не встановлено. Тому в решті вирок слід залишити без змін.

Колегія суддів також зазначає, що Законом України №2227 від 06.12.2017 року, який набрав чинності 11.01.2019 року, було внесено зміни до статті 76 КК України, а саме частину першу доповнено новою частиною, у зв`язку з чим частину другу і третю необхідно вважати відповідно частинами третьою і четвертою.

Таким чином, доводи апеляційної скарги прокурора є обґрунтованими, підлягають задоволенню, вирок суду, в частині призначення покарання - скасуванню та ухваленню апеляційною інстанцією нового.

При цьому ОСОБА_7 слід призначити за ч.3 ст. 185 КК України покарання у вигляді 3 років позбавлення волі.

Згідно ч.4 ст.70, ч.3 ст. 72 КК України, остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки, зі сплатою штрафу в розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 грн., які виконувати самостійно.

На підставі ст. 75 КК України, звільнити ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання у виді позбавлення волі з випробуванням, строком на 1 рік 6 місяців.

На підставі п.п.1,2 ч.1, п.2 ч. 3 ст.76 КК України покласти на ОСОБА_7 відповідні обов`язки.

В решті вирок залишити без зміни.
Керуючись ст. ст. 404,405,407,409, 414, 420 КПК України, колегія суддів, -
УХВАЛИЛА :
Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_9 , - задовольнити.
Вирок Софіївського районного суду Дніпропетровської області від 31 жовтня 2018 року щодо ОСОБА_7 в частині призначеного покарання, - скасувати.
Постановити новий, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч.3 ст. 185 КК України, у виді позбавлення волі на строк 3 роки.
Згідно ч.4 ст.70 КК України, ч.3 ст. 72 КК України, остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки, зі сплатою штрафу в розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 грн., які виконувати самостійно.

На підставі ст. 75 КК України, звільнити ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання у виді позбавлення волі з випробуванням, строком на 1 рік 6 місяців.

На підставі п.п.1,2 ч.1, п.2 ч. 3 ст.76 КК України зобов`язати ОСОБА_7 періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання та роботи, а також не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

В решті вирок залишити без зміни.
Вирок суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту його проголошення та на нього може бути подана касаційна скарга до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.
Копію вироку негайно після його проголошення вручити обвинуваченому та прокурору.

Судді: