ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 665/791/15-к Головуючий в 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/819/25/18 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.3 cт.186, ч.2 ст.185
ч.1 ст.124, ст.336 КК України
У Х В А Л А
іменем України

27 листопада 2018 року

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Херсонського апеляційного суду в складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

захисників ОСОБА_7 , ОСОБА_8

обвинувачених ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Херсоні матеріали кримінального провадження за апеляційними скаргами обвинувачених ОСОБА_10 , ОСОБА_9 захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 , прокурора зі змінами на вирок Чаплинського районного суду Херсонської області від 19 грудня 2017 року, яким:

ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця міста Маріуполя Донецької області, громадянина України, зареєстрованого за адресою АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, останній раз 10.06.2015 року Вознесенським міськрайонним судом Миколаївської області за ч.2 ст.185 КК України на 2 роки позбавлення волі;,
засуджено за ч.3 ст.186 КК України на 4 роки позбавлення волі.

На підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання покарань, призначених за цим та попереднім вироком Вознесенського міськрайонного суду Миколаївської області від 10.06.2015 року, визначено ОСОБА_11 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 3 місяці.
Міра запобіжного заходу тримання під вартою з 21.04.2015 року.

На підставі ст.72 КК України ОСОБА_11 зараховано у строк відбуття покарання те покарання, що повністю відбуте за попереднім вироком Вознесенського міськрайонного суду Миколаївської області від 10.06.2015 року з 21.04.2015 року по 13.07.2015 року (дня набрання ним законної сили), з 26.10.2015 року по 20.06.2017 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, та строк покарання, відбутого за попереднім вироком з 14.07.2015 року по 25.10.2015 року та з 21.06.2017 року по 19.12.2017 року включно день за день.
Звільнено ОСОБА_11 з-під варти з зали суду за відбуттям строку покарання.

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця смт. Чаплинка Чаплинського району Херсонської області, громадянина України, зареєстрованого та проживаючого в АДРЕСА_2 , раніше судимого, останній раз 22.12.2014 року Чаплинським районним судом Херсонської області за ч.2 ст.186 КК України на 5 років позбавлення волі та на підставі ст.75 КК України звільненого від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки;
визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч.1 ст.124 КК України та виправдано за відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення;
засуджено:

за ч.2 ст. 185 КК України на 4 роки позбавлення волі.

На підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання, що призначено за цим вироком, більш суворим, що призначено за попереднім вироком Чаплинського районного суду Херсонської області від 22 грудня 2014 року, визначено покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років;

за ч.2 ст.185 КК України на 4 роки позбавлення волі.

за ч.3 ст.186 КК України на 5 років 6 місяців позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначено покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 6 місяців.

На підставі ст.71 КК України до покарання, призначено за цим вироком, частково приєднано невідбуте покарання за вироком Чаплинського районного суду Херсонської області від 22.12.2014 року і за сукупністю вироків визначено ОСОБА_9 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років.
Міра запобіжного заходу тримання під вартою з 21.06.2016 року.

На підставі ч.5 ст.72 КК України ОСОБА_9 зараховано у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 21.06.2016 року по 20.06.2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, а з 21.06.2017 року по 19.12.2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за день позбавлення волі.

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , уродженця смт. Чаплинка Херсонської області, громадянина України, проживаючого за адресою: АДРЕСА_3 , раніше судимого, останній раз 11.03.2014 року Чаплинським районним судом Херсонської області за ч.3 ст.185 КК України на 4 роки позбавлення волі та на підставі ст. 75 КК України звільненого від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки;
визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ст.336 КК України та виправдано за відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення;
засуджено за ч.2 ст. 185 КК України на 3 роки 6 місяців позбавлення волі.
На підставі ст.71 КК України до покарання, призначеного за цим вироком, частково приєднано невідбуте покарання за вироком Чаплинського районного суду Херсонської області від 11.03.2014 року і за сукупністю вироків визначено ОСОБА_10 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.
Міра запобіжного заходу тримання під вартою з 04.08.2016 року.

На підставі ч.5 ст.72 КК України ОСОБА_10 зараховано у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 04.08.2016 року по 20.06.2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, а з 21.06.2017 року по 19.12.2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за день позбавлення волі.

Вирішено питання про процесуальні витрати та речові докази.

в с т а н о в и л а:

Вироком суду ОСОБА_9 , ОСОБА_11 , ОСОБА_10 визнано винними та засуджено за вчинення таких злочинів.

1) 24.11.2014 року приблизно о 21.30 годині те, що ОСОБА_9 , перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, знаходячись за місцем проживання ОСОБА_12 по АДРЕСА_4 , переслідуючи раптово виниклий корисливий умисел, спрямований на незаконне заволодіння чужим майном, усвідомлюючи небезпечний характер своїх дій, передбачаючи наслідки і бажаючи їх настання, з корисливих мотивів, шляхом вільного доступу, з незачиненого господарського приміщення таємно викрав велосипед «Аіст», вартістю 350 гривень, розпорядившись викраденим шляхом його схову на подвір`ї ОСОБА_12 , а потім, продовжуючи свої протиправні дії та реалізуючи єдиний злочинний умисел, ОСОБА_9 , зайшовши до будинку ОСОБА_12 по АДРЕСА_4 , шляхом вільного доступу вчинив крадіжку належного ОСОБА_12 мобільного телефону « Flu», вартістю 295 гривень, чим завдав матеріальної шкоди потерпілій на загальну суму 645 гривень.
2) Крім того, 29.03.2015 року о 23.45 годині ОСОБА_9 та ОСОБА_11 , перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, з корисливих спонукань, за попередньою змовою між собою та з метою викрадення чужого майна та нетрудового збагачення, маючи умисел на заволодіння чужим майном, відкрито проникли до місця проживання ОСОБА_13 за адресою: АДРЕСА_5 , де умисно відкрито, вирвавши з рук ОСОБА_14 , викрали мобільний телефон НОКІА 6300 з сім картою оператора МТС НОМЕР_1 , який належить неповнолітньому ОСОБА_15 , вартістю 100 гривень та мобільний телефон «Донод», який належить ОСОБА_14 , вартістю 180 гривень, після чого викраденим розпорядились на свій розсуд, чим заподіяли потерпілим ОСОБА_15 та ОСОБА_14 матеріальної шкоди на вказані суми.

3) 12.02.2016 року близько 15 години ОСОБА_9 , маючи непогашену у встановленому законом порядку судимість, за попередньою змовою з ОСОБА_10 , з корисливих спонукань, з наміром викрадення чужого майна та незаконного збагачення за його рахунок, знаходячись на території вулиці Леніна біля пологового відділення Чаплинської районної лікарні в смт. Чаплинка, Херсонської області, шляхом вільного доступу, повторно, таємно викрали з кузова бортового автомобіля марки ФАВ білого кольору, д.н. НОМЕР_2 , що саме там знаходилось та належить ОСОБА_16 , зварювальний апарат «Титан Инвертор БИС 2000», вартістю 1248, 03 гривень та кутову шліфувальну машинку «Ростех», модель «УШМ 21-230 П», вартістю 924 гривні, чим заподіяли потерпілому ОСОБА_16 матеріальні збитки на загальну суму 2172,03 гривень.

Вирок суду першої інстанції в частині виправдання ОСОБА_9 за ч.1 ст.124 КК України та ОСОБА_10 за ст.336 КК України за відсутністю в їх діях складу кримінального правопорушення учасниками судового провадження не оскаржується.

У поданих на вирок апеляційних скаргах:

- обвинувачений ОСОБА_10 , не оспорюючи доведеність вини та правильність кваліфікації його дій, вид та міру покарання, просить на підставі ч.5 ст.72 КК України зарахувати йому у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 04.08.2016 року до набрання вироком чинності з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі;

- обвинувачений ОСОБА_9 посилається на незаконність та необґрунтованість вироку у зв`язку неповнотою судового розгляду, невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону. В обґрунтування доводів указує, що дослідженими під час судового розгляду доказами його винуватість у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.185, ч.3 ст.186 КК України, не доведено. Крім того, безпосередньо в судовому засіданні не було допитано свідка ОСОБА_17 , а свідок ОСОБА_18 не підтвердила його причетність до крадіжки майна ОСОБА_12 .. Судом не враховано показання обвинуваченого ОСОБА_10 , який показав, що він сам вчинив крадіжку майна ОСОБА_16 . Також судом не враховано показання обвинуваченого ОСОБА_11 про те, що він самостійно відкрито викрав майно у потерпілих ОСОБА_15 та ОСОБА_14 .. Просить скасувати вирок суду першої інстанції та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

- захисник ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 вказує на незаконність вироку суду першої інстанції незаконним у зв`язку з неповнотою судового розгляду, невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильного застосування кримінального закону Свої доводи мотивує тим, що за фактом викрадення майна ОСОБА_12 огляд житла від 09.01.2014 року проведено з порушенням вимог ч.2 ст.237 КПК України, а усна згода власника житла не надає права на проведення вказаної слідчої дії. Зазначає, що в порушення вимог ст.357 КПК України судом не були досліджені речові докази велосипед та мобільний телефон. В порушення вимог ст.242 КПК України не було проведено експертизу щодо визначення розміру завданих матеріальних збитків злочином. Винуватість ОСОБА_9 за фактом відкритого викрадення майна у ОСОБА_15 та ОСОБА_14 не знайшла свого підтвердження, що випливає з показаній обвинуваченого ОСОБА_11 , потерпілих ОСОБА_15 та ОСОБА_14 , згідно яких цей злочин скоїв ОСОБА_11 .. Огляди місця події (житла потерпілих та приміщення автостанції) від 30.03.2015 року, під час яких було вилучено речові докази, проведені без ухвали слідчого судді з порушенням вимог ст.ст. 87, 234, 236, 237 КПК України, а тому вони та похідні від них висновки експертиз є недопустимими доказами. За фактом викрадення майна ОСОБА_16 обвинувачений ОСОБА_10 показав, що крадіжку вчинив один. Показання свідків не містять даних про причетність ОСОБА_9 до вчиненого злочину. Крім того, в порушення вимог ст.374 КПК України судом першої інстанції не зараховано строк попереднього ув`язнення та строк тримання під вартою за попереднім вироком від 22.12.2014 року. Відповідно до вимог ст.376 КПК України обвинуваченому, який тримається під вартою, не було роз`яснено право на подання клопотання про доставку до суду апеляційної інстанції. Просить скасувати вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_9 та закрити провадження у зв`язку з не встановленням достатніх доказів для доведення винуватості особи в суді і вичерпанням можливості їх отримати;

- прокурор в апеляційній скарзі зі змінами відмовився від необхідності скасування вироку з підстав необґрунтованого виправдання ОСОБА_9 за ст.124 КК України та ОСОБА_10 за ст.336 КК України, вказавши, що вирок щодо ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 підлягає зміні з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність. В обґрунтування своїх доводів указує, що у випадку, коли повторність чи рецидив злочинів є елементом сукупності вироків, покарання за них призначається за правилами, передбаченими ст.ст.71, 72 КК України, на що суд не звернув уваги при призначенні покарання ОСОБА_9 , який 24.11.2014 року вчинив злочин, передбачений ч.2 ст.185 КК України, до ухвалення попереднього вироку від 22.12.2014 року, а також 12.02.2016 року вчинив аналогічний злочин після ухвалення цього вироку. Тобто, дії ОСОБА_9 утворюють склад одного кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України, Отже, злочини, які вчинені ОСОБА_9 , утворюють повторність злочинів, передбачену ст.32 КК України, та відповідають одному і тому складу злочину, передбаченого ч.2 ст.185 КК України, то сукупності злочинів вони не утворюють. Тому ОСОБА_9 необхідно призначити покарання за ч.2 ст.185 КК України, як за один злочин, тоді як суд двічі призначив йому покарання за цією частиною статті за сукупністю злочинів на підставі ч.4 ст.70 КК України, чим допустив неправильне застосування кримінального закону, оскільки за окремими епізодами злочинів, які не мають самостійної санкції, покарання не призначається. Крім того, відповідно до ч.5 ст.72 КК України в редакції від 26.11.2015 року зараховується строк попереднього ув`язнення у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. Оскільки ОСОБА_10 , ОСОБА_9 , ОСОБА_11 вчинили злочини протягом 2014 -2016 років, тобто до 20.06.2017 року, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання у строк покарання підлягає застосування ч.5 ст.72 КК України в редакції від 26.11.2015 року в силу як прямої, так і зворотної дії кримінального закону в часі, незважаючи від дати взяття засудженого під варту. Суд першої інстанції неправильно зарахував строк перебування під вартою ОСОБА_11 з 26.10.2015 по 20.06.2017року, ОСОБА_19 з 21.06.2016 року по 20.06.2017 року, ОСОБА_10 з 04.08.2016 року по 20.06.2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, а з 21.06.2017 року по 19.12.2017 року день за день, тоді як мав би зарахувати і подальше їх тримання під вартою по день набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. З цих підстав просить змінити вирок щодо ОСОБА_10 , ОСОБА_9 , ОСОБА_11 через неправильне застосування кримінального закону. Виключити з резолютивної частини вироку посилання суду на призначення ОСОБА_9 покарання за ч.2 ст.185 КК України за епізодом від 24.11.2014 року та на підставі ч.4 ст.70 КК України. Вказати, вважати ОСОБА_9 засудженим за ч.2 ст.185 КК України на 4 роки позбавлення волі; за ч.3 ст.186 КК України на 5 років 6 місяців позбавлення волі. На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначити покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 6 місяців. На підставі ст.71 КК України до покарання, призначеного за цим вироком, частково приєднати невідбуте покарання за вироком Чаплинського районного суду Херсонської області від 22.12.2014 року і за сукупністю вироків визначити ОСОБА_9 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років. На підставі ч.5 ст.72 КК України в редакції від 26.11.2015 року зарахувати у строк покарання строк попереднього ув`язнення ОСОБА_10 з 04.08.2016 року, ОСОБА_9 з 21.06.2016 року, ОСОБА_11 з 26.10.2015 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі по день набрання вироком законної сили. У решті вирок залишити без зміни.

Заслухавши доповідача, доводи обвинуваченого ОСОБА_10 та його захисника ОСОБА_7 , які підтримали апеляційні вимоги, наведені обвинуваченим, просили на підставі ч.5 ст.72 КК України зарахувати ОСОБА_10 у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 04.08.2016 року до набрання вироком чинності, не заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора зі змінами, доводи обвинуваченого ОСОБА_9 та його захисника ОСОБА_8 , які підтримали свої апеляційні вимоги, просили скасувати вирок та закрити провадження, заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора зі змінами, думку прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу прокурора зі змінами, просила змінити вироку в частині призначення ОСОБА_9 покарання та в частині зарахування ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 на підставі ч.5 ст.72 КК України у строк покарання строку попереднього ув`язнення, не заперечувала проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_10 , вважала, що апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_9 та його захисника ОСОБА_8 мають бути залишені без задоволення, у дебатах сторони залишилися на своїх попередніх позиціях, перевіривши матеріали провадження та доводи апеляційних скарг, колегія суддів дійшла до наступного.

Відповідно до ч.3 ст.404 КПК України, за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або із порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувались судом першої інстанції, виключно, якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

В апеляційній скарзі обвинуваченим ОСОБА_9 заявлено клопотання про повторне дослідження доказів усіх зібраних та досліджених судом першої інстанції доказів, яким на його думку, судом не дано належної оцінки.

Враховуючи, що стороною захисту не наведено будь-яких обґрунтувань, які б вказували та те, що докази сторін обвинувачення та захисту були судом першої інстанції досліджені не повністю або з порушеннями, колегія суддів вважає, що підстави для повторного дослідження доказів та задоволення клопотання обвинуваченого відсутні.

Зі змісту апеляційної скарги з доповненнями обвинуваченого ОСОБА_9 вбачається, що його доводи фактично зводяться до незгоди з оцінкою доказів та встановленими судом обставинами кримінального провадження в судовому рішенні.

Висновки суду в частині виправдування ОСОБА_9 за ч.1 ст.124 КК України та ОСОБА_10 за ст.336 КК України за відсутністю в їх діях складу кримінального правопорушення, ніким не оспорюються, тому відповідно до ч.1 ст.404 КПК України апеляційний суд не перевіряє висновки суду щодо фактичних обставин кримінального провадження в цій частині.

Доводи обвинуваченого ОСОБА_9 та його захисника ОСОБА_8 в апеляційних скаргах про невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та недоведеність винуватості ОСОБА_9 у вчиненні інкримінованих злочинів, а також аналогічні твердження обвинуваченого під час судового розгляду, є непереконливими.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_9 , ОСОБА_11 , ОСОБА_10 у вчиненні злочинів, за які їх засуджено, за встановлених та викладених у вироку обставин, обґрунтовані дослідженим під час судового розгляду доказами, яким дано належну оцінку, і відповідають фактичним обставинам кримінального провадження.

1) За епізодом крадіжки майна ОСОБА_12 .

Під час судового розгляду обвинувачений ОСОБА_9 не визнав себе винним та показав, що потерпіла ОСОБА_12 є його рідною тіткою. Стверджував, що в день, коли у неї викрали майно, він взагалі до будинку не заходив та не викрадав у неї телефон і велосипед.

Ці заперечення ОСОБА_9 проти обвинувачення були предметом перевірки під час судового розгляду та спростовуються детально наведеними у вироку доказами.

Обставини, за яких ОСОБА_9 вчинив крадіжку майна у ОСОБА_12 підтверджуються наступними доказами.

Потерпіла ОСОБА_12 показала, що ввечері 24.11.2014 року до неї прийшли ОСОБА_9 та ОСОБА_20 , які знаходились в стані алкогольного сп`яніння, а також її подруга ОСОБА_21 .. На декілька хвилин потерпіла вийшла до сусідньої кімнати перевідати хвору матір, а коли повернулась до кухні, побачила, що ОСОБА_9 немає. ОСОБА_22 їй повідомила, що, коли вона зробила зауваження ОСОБА_23 через його поведінку, він її вдарив та пішов. Побачивши відсутність свого телефону на кухні, вона стала з`ясовувати обставини його зникнення у ОСОБА_20 , а потім почула звук свого велосипеда, вийшла на подвір`я, де побачила ОСОБА_9 , запитала його про свій телефон, але він відповів, що нічого не знає, оглянути себе не дозволив і одразу пішов. Наступного дня з ранку виявила крадіжку велосипеда.

Ці ж обставини вона підтвердила під час огляду місця події від 25.11.2014 року.
Свідок ОСОБА_24 надала аналогічні показання з приводу сумісної вечері у ОСОБА_12 та підтвердила обставини конфлікту з обвинуваченим. Вказала, що бачила на кухні телефон потерпілої, який лежав на столі з боку, де знаходились ОСОБА_9 та його товариш. Через день вона дізналась від ОСОБА_12 про т, що у неї викрали телефон та велосипед.

Свідок ОСОБА_25 показала, що в листопаді 2014 року разом з ОСОБА_9 вживав спиртні напої. Потім ОСОБА_9 запропонував зайти до його тітки ОСОБА_12 .. Зайшовши до двору, ОСОБА_19 одразу зайшов до підсобного приміщення, звідки викотив велосипед з двору за паркан і поклав на землю. Далі вони зайшли до будинку на кухню, де була ОСОБА_12 та її двоє знайомих. ОСОБА_9 почав сваритися, на що подруга тітки зробила йому зауваження, а він її вдарив. ОСОБА_12 провела своїх гостей, а коли повернулась на кухню, виявила зникнення свого телефону, який лежав на столі. Він (свідок) дозволив їй оглянути себе з метою виявлення телефону, обвинувачений ОСОБА_9 не дозволив себе оглянути. За межами двору ОСОБА_9 показав ОСОБА_25 мобільний телефон і він (свідок) зрозумів, що це той самий телефон, який належав ОСОБА_12 , і до цього часу ОСОБА_26 не мав ніякого телефону. Потім ОСОБА_9 взяв велосипед, який перед цим викотив, прикотили його на автостанції, де ОСОБА_26 пропонували таксистам придбати його. Далі ОСОБА_9 сховав велосипед в підсобному приміщенні свого будинку. Ввечері вони вдвох прийшли до ОСОБА_27 , якій ОСОБА_9 продав телефон за 30 грн.. Наступного дня ОСОБА_9 прийшов до нього додому і повідомив, що треба переховати велосипед, і вони сховали його спочатку на території недобудованого будинку, а потім відкотили його до ставків та прикрили гіллям виноградної лози. Ввечері цього ж дня до нього прийшов ОСОБА_9 та повідомів, що знайшов покупця на велосипед. Вони прийшли на місце до схованки, але виявили відсутність велосипеда.

Свідок ОСОБА_18 підтвердила, що в період подій, які встановлюються, до її помешкання прийшли ОСОБА_9 та ОСОБА_20 та запропонували їй придбати бувший у використанні мобільний телефон за 20 30 грн., на що вона погодилась та придбала його Пізніше до неї приїхали працівники поліції та повідомили, що телефон крадений і вона одразу його видала.

Вона же, при пред`явлені особи для впізнання за фотознімками впізнала за рисами обличчя ОСОБА_9 , який продав їй мобільний телефон.
Згідно протоколу огляду від 09.01.2015 року з фототаблицею до нього, свідок ОСОБА_18 за адресою: АДРЕСА_6 , добровільно видала працівникам поліції мобільний телефон «Fly» білого кольору, ІМЕІ НОМЕР_3 , ІМЕІ НОМЕР_4 , який вона придбала у ОСОБА_9 , який прийшов до місця її проживання разом зі ОСОБА_28 .
Під час огляду речей потерпіла ОСОБА_12 впізнала викрадений у неї телефон «Fly».
Товарним чеком від 04.09.2014 року, виданого фізичною особою підприємцем ОСОБА_29 , встановлено, що вартість мобільного телефон у«Fly» становить 295 грн; довідкою від 19.02.2015 року, виданої приватним підприємцем ОСОБА_30 , встановлено, що вартість велосипеду марки «Аіст», бувшого у використанні, становить 350 грн..
Наведені докази були перевірені судом і правильно визнані достовірним джерелом доказів, оскільки вони є послідовними та узгоджуються з даними протоколів слідчих дій і не містять суперечностей щодо фактичних обставин вчинення ОСОБА_9 злочину, тому у суду не було підстав ставити під сумнів їх належність, допустимість, достовірність і достатність, які в своїй сукупності викривають обвинуваченого ОСОБА_9 у таємному викраденні майна потерпілої ОСОБА_12 ..
Зазначені вище докази підтверджують той факт, що ОСОБА_9 шляхом вільного доступу таємно викрав з господарського приміщення велосипед, а з будинку мобільний телефон, які належать потерпілій ОСОБА_12 , тому суд першої інстанції обґрунтовано не прийняв до уваги показання обвинуваченого ОСОБА_9 про те, що він до будинку потерпілої не заходив та не викрадав у неї телефон і велосипед, оскільки вони суперечать встановленим обставинам провадження та спростовуються дослідженими у справі доказами.

Доводи сторони захисту про недопустимість та неналежність доказів обвинувачення протоколів слідчих дій, зокрема, протокол огляду місця події від 09.01.2015 року за участю свідка ОСОБА_18 , протокол огляду речей від 10.01.2015 рокуза участю потерпілої ОСОБА_12 , були предметом перевірки в суді першої інстанції та не знайшли свого підтвердження, з чим погоджується і колегія суддів, з чим погоджується і колегія суддів.

Відповідно до ч.1 ст.87 КПК України недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини. Частиною другою даної норми визначено перелік діянь, які суд зобов`язаний визнати істотними порушеннями прав людини й основоположних свобод, на підставі чого можливо зробити висновок про недопустимість доказів.

Підстави, з яких апелянти стверджують про недопустимість та неналежність письмових доказів, не ґрунтуються на вимогах кримінального процесуального закону.

Частиною 1 ст.233 КПК України передбаченого, що ніхто не має права проникнути до житла чи іншого володіння особи з будь-якої метою, інакше як лише за добровільною згодою особи, яка ними володіє, або на підставі ухвали слідчого судді, крім випадків, установлених частиною третьої цієї статті.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, слідчу дію огляд місця події від 09.01.2015 року за участю свідка ОСОБА_18 проведено за її добровільною згодою, яка запросила працівників поліції зайти до її будинку з метою вилучення телефону, що вона підтвердила в судовому засіданні,і не потребує дозволу слідчого судді про проведення такого огляду відповідно до ст.237 КПК України. Ці ж обставини огляду також підтвердили поняті ОСОБА_31 , ОСОБА_32 .. Будь-яких заперечень щодо вказаної слідчої дії від ОСОБА_18 не надходило.
10.01.2015 року огляд речей - телефону за участю потерпілої ОСОБА_12 було проведено з дотриманням вимог ч.3 ст.237 КПК України, якою передбачено, що для огляду речей може бути запрошений потерпілий.

Безпідставними є доводи захисника про порушення судом вимог ст.357 КПК України через не дослідження речових доказів телефону та велосипеду, оскільки до вимог ст.ст.84, 99 КПК України процесуальними джерелами доказів, крім речових доказів, є процесуальні документи. Мобільний телефон був оглянути слідчим, про що складено відповідний протокол, до нього долучено фототаблицю з зображенням телефону, який визнано речовим доказом та повернуто потерпілій. Ці процесуальні документи були досліджені судом під час судового розгляду. Велосипед не визнався речовим доказом, так як його не було знайдено. При цьому сторона захисту не оспорювала факт належності повернутого телефону потерпілій.

Твердження сторони захисту про те, що в порушення вимог п.6 ч.2 ст.242 КПК України судом не було встановлено розмір матеріальних збитків, завданих злочином, позбавлені підстав, оскільки вартість викраденого майна встановлено на підставі товарного чека від 04.09.2014 року, виданого фізичною особою підприємцем ОСОБА_29 , згідно якого вартість мобільного телефону «Fly» становить 295 грн; довідки від 19.02.2015 року, виданої приватним підприємцем ОСОБА_30 , згідно якої вартість велосипеду марки «Аіст», придбаного в червні 2012 року, бувшого у використанні, становить 350 грн.. При цьому під час судового розгляду сторона захисту не оспорювала вартість викраденого майна та не заявляла клопотання про проведення товарознавчої експертизи для встановлення його вартості.
Крім того, захисником в апеляційній скарзі необґрунтовано, в чому саме полягає порушення права обвинуваченого на захист, який на досудовому розслідуванні та судовому розгляді стверджував про свою причетність до крадіжки майна, що є його позицією захисту, а його заперечення проти висунутого обвинувачення не є підставою для визнання доказів недопустимими.
Посилання обвинуваченого ОСОБА_9 в апеляційній скарзі на те, що в судовому засіданні не було допитано свідка ОСОБА_17 не варті уваги, оскільки з матеріалів провадження випливає, що сторона обвинувачення не забезпечила явку цього свідка обвинувачення, якому ОСОБА_9 пропонував придбати телефон та велосипед, та відмовилися від його допиту в судовому засіданні, а тому відповідно до ч.4 ст.95 КПК України суд не вправі обґрунтовувати судове рішення його показаннями, наданими слідчому, або посилатися на них, що ніяким чином не вплинуло на висновки суду. При цьому сторона захисту не наголошувала про допит вказаного свідка.

2) За епізодом відкритого викрадення майна потерпілих ОСОБА_15 та ОСОБА_14 .

Обвинувачений ОСОБА_9 не визнав себе винним та показав, що 29.03.2015 року він зустрів ОСОБА_33 , якому запропонував придбати мобільний телефон «Нокіа», на що останній погодився та придбав його. В цей же день він познайомився з ОСОБА_11 на автостанції смт. Чаплинка та запропонував йому продукти харчування, оскільки той звільнився з місць позбавлення волі та не мав змоги дістатися додому на територію Криму. Через деякий час він знову зустрів ОСОБА_11 , який запитав у нього, кому можна продати мобільні телефони. Після чого їх затримали працівники поліції, які поклали в кишеню його куртки мобільні телефони. Стверджував, що злочин не вчиняв.

Обвинувачений ОСОБА_11 визнав себе винним частково та показав, що він є мешканцем АР Крим. 29.03.2015 року він, звільнившись з місць позбавлення волі та прямуючи до АР Крим, в смт. Чаплинка на автовокзалі познайомився з ОСОБА_9 , з яким разом вжили спиртні напої. Після того, як скінчились гроші, ОСОБА_9 повідомив, що знає, де можна їх взяти, і вони зайшли до приватного будинку. Там знаходилась літня жінка та діти. Жінка стала кричати на ОСОБА_19 , тоді він зрозумів, що вони вчиняють грабіж. ОСОБА_9 залишився в кімнаті поряд із жінкою, а він ( ОСОБА_11 ) зайшов до іншої кімнати, де перебували діти, з рук одного з яких забрав два мобільні телефони та поклав собі в кишені. Потім вони вийшли на вулицю, де він повідомив ОСОБА_9 , що взяв телефони у дітей. Приблизно через 15 хвилин їх затримали працівники поліції, які вилучили у нього мобільні телефони. Попередньої змови із ОСОБА_9 на вчинення злочину не було.

Ці заперечення ОСОБА_9 та ОСОБА_11 проти обвинувачення були предметом перевірки під час судового розгляду та спростовуються детально наведеними у вироку доказами.

Обставини, за яких ОСОБА_9 та ОСОБА_11 вчинили відкрите викрадення майна ОСОБА_15 та ОСОБА_14 підтверджуються наступними доказами.

Потерпіла ОСОБА_13 вказала, що вночі з 29 на 30 березня 2015 року до її будинку зайшли дві особи обвинувачені ОСОБА_9 та ОСОБА_11 .. Вона побачила, що ОСОБА_11 зайшов до кімнати, де знаходились її внуки, неповнолітні діти. Коли вона намагалася вийти з кімнати до дітей, ОСОБА_9 вдарив її кулаком по обличчю, від чого вона впала на підлогу. ОСОБА_9 не надавав їй можливості потрапити до кімнати дітей. Першим з будинку вийшов ОСОБА_11 , а за ним одразу ОСОБА_9 .. Потім вона сказала онукам, щоб викликали поліцію.

Ці ж обставини вона підтвердила під час огляду місця події від 30.03.2015 року.
Потерпілі Коришко ОСОБА_34 , ОСОБА_14 та свідок ОСОБА_35 підтвердили ті ж обставин вчинення злочину. Зокрема, вказали на ОСОБА_9 , який вдарив та утримував їх бабусю, а ОСОБА_11 забрав у ОСОБА_33 два мобільні телефони.

Свідки ОСОБА_36 та ОСОБА_37 (поняті) показали, що на автостанції в смт. Чаплинка в їх присутності працівники поліції вилучили із кишені обвинуваченого ОСОБА_9 мобільні телефони, про склали відповідні документи. Поряд з ОСОБА_9 знаходився інший обвинувачений ОСОБА_11 .. Під час проведення слідчої дій ОСОБА_9 вказав, що мобільні телефони йому не належать, будь-яких зауважень від ОСОБА_11 не надходило.

Згідно протоколу огляду місця події від 30.03.2015 року з фототаблицею до нього, на вул. Леніна поблизу території автостанції смт. Чаплинка ОСОБА_9 видав працівникам поліції із кишені своєї куртки два мобільні телефони «Нокіа» та «Донод». На запитання працівників поліції щодо наявних телефонів, пояснив, що йому невідомого кому вони належать та чому знаходяться в його куртці, а ОСОБА_38 пояснив, ці телефони ОСОБА_9 забрав у невідомих осіб в смт. Чаплинка. Огляд та вилучення мобільних телефонів проведено у приміщенні автостанції.

Висновком товарознавчої експертизи № 1264 від 17.04.2015 року встановлено, що вартість мобільного телефону «Донод» становить 180 грн., а довідкою, наданої ФОП ОСОБА_39 від 30.03.2015 року підтверджено, що вартість телефону «Нокіа» становить 100 грн..

Висновком дактилоскопічної експерти №10 від 06.04.2015 року підтверджено, що слід пальця руки виявлений та вилучений під час огляду місця події за фактом відкритого викрадення чужого майна місцем проживання потерпіла ОСОБА_13 за адресою: АДРЕСА_5 , залишений безіменним пальцем правої руки ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 .
Наведені докази перевірені судом і правильно визнані достовірним джерелом доказів, оскільки вони у своїй сукупності узгоджуються між собою щодо обставин, за яких ОСОБА_9 та ОСОБА_11 вчинили відкрите викрадення майна ОСОБА_15 та ОСОБА_14 , тому у суду не було підстав ставити під сумнів їх належність, допустимість, достовірність і достатність, які в своїй сукупності викривають обвинувачених вчиненні цього злочину.
Зазначені вище докази підтверджують той факт, що ОСОБА_9 та ОСОБА_11 , діючи за попередньою змовою між собою, проникли до будинку потерпілої ОСОБА_13 , де відкрито викрали два мобільні телефони, які належать неповнолітнім потерпілим ОСОБА_15 , ОСОБА_14 , тому суд першої інстанції обґрунтовано не прийняв до уваги показання обвинуваченого ОСОБА_9 про те, що він не вчиняв злочин, та показання обвинуваченого ОСОБА_11 про те, що злочин ним вчинено без попередньої змови із ОСОБА_9 , оскільки вони суперечать встановленим обставинам провадження та спростовуються дослідженими у справі доказами.

Доводи сторони захисту про відсутність попередньої змови між ОСОБА_9 та ОСОБА_11 на вчинення злочину, є такими, що суперечать встановленим обставинам справи.

Про наявність попередньої змови між ОСОБА_9 та ОСОБА_11 на вчинення відкритого викрадення чужого майна свідчать наступні обставини.

Так, з показаній обвинуваченого ОСОБА_11 та потерпілих ОСОБА_13 , ОСОБА_15 , ОСОБА_14 та свідків ОСОБА_35 , ОСОБА_40 та ОСОБА_37 яким суд дав належну оцінку, встановлено, що, коли після вживання спиртних напоїв у обвинувачених ОСОБА_9 та ОСОБА_11 скінчилися гроші, то ОСОБА_9 повідомив ОСОБА_11 , що знає, де можна їх взяти, після чого вони з цією метою проникли до будинку потерпілої ОСОБА_13 , де ОСОБА_9 вдарив ОСОБА_13 та стримував її, яка намагалась завадити вчиненню злочину, а ОСОБА_11 в цей момент зайшов до кімнати, де знаходились неповнолітні потерпілі ОСОБА_41 та ОСОБА_42 , і відкрито викрав з рук ОСОБА_43 два мобільні телефони.Одразу ж після досягнення своєї мети ОСОБА_11 та ОСОБА_9 покинули будинок з викраденим майном, яке потім ОСОБА_11 передав ОСОБА_9 , у якого воно було виявлено працівниками поліції.

Отже, характер спільних дій обвинувачених ОСОБА_9 та ОСОБА_11 під час вчинення злочину, свідчить про те, що вони заздалегідь домовилися про спільне вчинення злочину, ініціатором якого був ОСОБА_9 ..

Посилання захисника на недопустимість як доказів - протоколу огляду місця події від 30.03.2015 року через проведення цієї слідчої дію без ухвали слідчого судді, та висновку дактилоскопічної експертиз від 06.04.2015 року щодо слідів пальців рук, які є похідними речовими доказами, отриманими при огляді місця події, слід визнати безпідставними, оскільки огляд в будинку потерпілої ОСОБА_13 було проведено з дотриманням вимог ч.1 ст.233 КПК України за її добровільною згоди і не потребує дозволу слідчого судді про проведення такого огляду відповідно до ст.237 КПК України.

Доводи захисника про те, що висновок дактилоскопічної експертизи не внесений до реєстру матеріалів досудового розслідування та не відкритий стороні захисту в порядку ст.290 КПК України, є безпідставними, оскільки в реєстрі матеріалів відображено прийняте процесуальне рішення про призначення цієї експертизи та в матеріали провадження наявний висновок експертизи. Жодних зауважень від сторони захисту щодо порушення права на ознайомлення з матеріалами кримінального провадження не надходило і такими доводами сторони захисту не доведено наявність підстав для визнання зазначеного висновку експертизи недопустимим доказом.
Не є істотним порушенням кримінального процесуального закону та підставою для визнання протоколу огляду місця події від 30.03.2015 року в приміщенні автостанції смт. Чаплинка, де ОСОБА_9 видав працівникам поліції із кишені своєї куртки два мобільні телефони «Нокіа» та «Донод», оскільки приміщення автостанції є громадським місцем і не потребує ухвали слідчого судді про проведення такого огляду відповідно до ст.237 КПК України. Крім того, обвинувачені ОСОБА_9 та ОСОБА_11 , які були учасниками цієї слідчої дії, не заперечували проти її проведення, погодилися зі змістом протоколу, що засвідчено їх підписами та понятих.

При цьому захисником в апеляційній скарзі необґрунтовано, в чому саме полягає порушення права обвинуваченого ОСОБА_9 на захист, який на досудовому розслідуванні та судовому розгляді стверджував про свою причетність до відкритого викрадення майна, що є його позицією захисту, а його заперечення проти висунутого обвинувачення не є підставою для визнання доказів недопустимими.
Твердження сторони захисту про те, що в порушення вимог п.6 ч.2 ст.242 КПК України судом не було встановлено розмір матеріальних збитків, завданих злочином, позбавлені підстав, оскільки вартість викраденого майна встановлено на підставі висновку товарознавчої експертизи та довідки, наданої ФОП ОСОБА_39 , згідно яких вартість мобільних телефонів «Донод» та «Нокіа» становить відповідно 180 грн. та 100 грн.. Сторона захисту під час судового розгляду не оспорювала вартість викраденого майна та не заявляла клопотання про проведення додаткової товарознавчої експертизи для встановлення його вартості.

3) За епізодом крадіжки майна ОСОБА_16 .

Обвинувачений ОСОБА_9 не визнав себе винним та стверджував, що він дійсно зустрічався із ОСОБА_10 , гуляли з ним у парку, а потім пішов по своїм справам. Ввечері цього дня до нього прийшов ОСОБА_10 у стані алкогольного сп`яніння та попросив залишити на зберігання електрозварювальний апарат та кутову шліфувальну машинку на що останній погодився. Потім ОСОБА_10 повернувся зі своїм братом ОСОБА_44 , якому ОСОБА_45 запропонував придбати вказані речі, на що той погодився.

Обвинувачений ОСОБА_10 винним визнав себе частково та показав, що 12.02.2016 року він зустрівся ОСОБА_9 , гуляли з ним в парку, де вживали спритні напої. Після чого ОСОБА_23 пішов додому. Коли він проходив біля автомобіля з бортовим кузовом, то викрав з нього зварювальний апарат і болгарку, які поклав у мішок, та відніс на зберігання ОСОБА_9 додому, при цьому йому не говорив, що вони крадені. Близько 21 години він зустрів свого брата ОСОБА_46 , якому запропонував придбати ці речі, з чим той погодився, і вони прийшли до ОСОБА_9 додому. Оглянувши речі, брат вирішив їх придбати, гроші віддав ОСОБА_9 , а той віддав йому. Змови на вчинення злочину за попередньому змовою із ОСОБА_9 не було.
Ці заперечення ОСОБА_9 та ОСОБА_10 проти обвинувачення були предметом перевірки під час судового розгляду та спростовуються детально наведеними у вироку доказами.

Обставини, за яких ОСОБА_9 та ОСОБА_10 вчинили крадіжку майна ОСОБА_16 , підтверджуються наступними доказами.

Потерпілий ОСОБА_16 показав, шо 12.02.2016 року залишив частину інструментів у своєму автомобілі в причепі. Наступного дня виявив, що зникли електрозварювальний апарат та кутошліфувальна машинка. Потерпілий також наголосив про обізнаність ОСОБА_10 щодо наявності у нього майна і те, що воно зберігалось у кузові автомобіля.

Свідок ОСОБА_47 показав, що повертаючись з роботи зустрів біля будинку ОСОБА_9 зустрів свого брата ОСОБА_10 та ОСОБА_9 , який запропонував йому придбати електрозварювальний апарат та кутошліфувальну машинку, на що він погодився. ОСОБА_9 виніс з свого двору мішок із вказаним майном і він (свідок) придбав це майно у ОСОБА_19 за 390 грн.

Згідно протоколу тимчасового доступу до речей, свідок ОСОБА_47 , на підставі ухвали слідчого судді від 01.03.2016 року, видав електрозварювальний апарат та кутошліфувальну машинку, які належать потерпілому ОСОБА_16 ..

Наведені докази перевірені судом і правильно визнані достовірним джерелом доказів, оскільки вони у своїй сукупності узгоджуються між собою щодо обставин, за яких ОСОБА_9 та ОСОБА_47 вчинили таємне викрадення майна ОСОБА_16 , тому у суду не було підстав ставити під сумнів їх належність, допустимість, достовірність і достатність, які в своїй сукупності викривають обвинувачених у вчиненні цього злочину.
За цим епізодом злочину належність та допустимість доказів стороною захисту не оспорюються.
Зазначені вище докази підтверджують той факт, що ОСОБА_9 та ОСОБА_47 , діючи за попередньою змовою між собою, шляхом вільного доступу таємно викрали з кузова бортового автомобіля майно, яке належить потерпілому ОСОБА_16 , тому суд першої інстанції обґрунтовано не прийняв до уваги показання обвинуваченого ОСОБА_9 про те, що він не вчиняв злочин, та показання обвинуваченого ОСОБА_48 про те, що злочин ним вчинено без попередньої змови із ОСОБА_9 , оскільки вони суперечать встановленим обставинам провадження та спростовуються дослідженими у справі доказами.

Доводи сторони захисту про відсутність попередньої змови між ОСОБА_9 та ОСОБА_10 на вчинення злочину, є такими, що суперечать встановленим обставинам справи.

Про наявність попередньої змови між ОСОБА_9 та ОСОБА_10 на вчинення таємного викрадення чужого майна свідчать наступні обставини.

Так, з показаній обвинувачених ОСОБА_9 та ОСОБА_10 та потерпілого ОСОБА_16 та свідка ОСОБА_49 , яким суд дав належну оцінку, встановлено, що, в день вчинення злочину обвинувачені ОСОБА_9 та ОСОБА_10 були разом. Побачивши в кузові автомобіля майно, вони шляхом вільного доступу таємно викрали електрозварювальний апарат та кутошліфувальну машинку, які поклади у мішок, та принесли додому до ОСОБА_9 .. У цей же день біля будинку ОСОБА_9 свідок ОСОБА_50 зустрів обвинувачених ОСОБА_10 та ОСОБА_9 , який запропонував йому придбати електрозварювальний апарат та кутошліфувальну машинку. Після чого, ОСОБА_9 виніс з свого двору мішок із вказаним майном, яке у нього придбав свідок ОСОБА_50 за 390 грн..

Отже, характер спільних дій обвинувачених ОСОБА_9 та ОСОБА_10 свідчить про те, що вони спільно вчинили крадіжку та розпорядилися викраденим майном шляхом його продажу.

Позбавлені підстав і доводи сторони захисту про те, що суд першої інстанції не дав належної оцінки доказам обвинувачення щодо їх належності та допустимості на підтвердження чи спростування обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, оскільки відповідно до ч.1 ст.89, ст.94 КПК України суд вирішує питання належності, допустимості, достовірності і достатності доказів під час їх оцінки в нарадчій кімнаті під час ухвалення судового рішення.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції належним чином мотивував свій висновок щодо належності та допустимості доказів та обґрунтовано взяв їх до уваги при ухваленні обвинувального вироку.
Давши належну оцінку дослідженим доказам у їх сукупності, суд першої інстанції обґрунтовано визнав ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 винними у вчиненні злочинів, за які вони засуджені, і правильно кваліфікував дії ОСОБА_9 за ч.2 ст.185, ч.3 ст.186 КК України, ОСОБА_10 за ч.2 ст.185 КК України, ОСОБА_11 за ч.3 ст.186 КК України

У зв`язку із чим, доводи сторони захисту про невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та невинуватість ОСОБА_9 , є такими, що не ґрунтуються на матеріалах кримінального провадження.

Необґрунтованими є доводи сторони захисту про неповноту судового розгляду, оскільки перевіркою матеріалів провадження не встановлено даних, які б свідчили про неповноту чи упередженість дослідження судом обставин, що могли мати істотне значення для правильного вирішення справи. Як під час досудового розслідування, так і судового розгляду були встановлені і досліджені всі обстави, з`ясування яких мало істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення, перевірялася позиція захисту обвинувачених, в тому числі про невинуватість ОСОБА_9 , шляхом допиту потерпілих, свідків, показання яких мають значення для висновків суду, дослідження даних протоколів слідчих дій, висновків відповідних експертиз, яким дано належну оцінку у вироку.
Порушень кримінального процесуального закону під час встановлення фактичних обставин вчинення злочинів на досудовому розслідуванні та судовому розгляді провадження, у тому числі права обвинувачених на захист при збиранні, дослідженні доказів, розгляді клопотань, які б могли істотно вплинути на висновки суду про винність обвинувачених та правильність застосування закону України про кримінальну відповідальність, та перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення щодо обвинувачених, під час апеляційного розгляду не виявлено. Докази в кримінальному провадженні зібрані та досліджені з дотриманням вимог кримінального процесуального закону.

Крім того, після закінчення з`ясування обставин та перевірки їх доказами, клопотань щодо необхідності з`ясування інших невстановлених досудовим розслідуванням обставин вчинення злочинів, а також про доповнення судового розгляду сторона захисту не заявляла.

Колегія суддів не приймає до уваги доводи захисника ОСОБА_8 щодо порушення судом першої інстанції вимог ст.374 КПК України, оскільки з резолютивної частини вироку зазначено як строк набрання вироком законної сили, так і порядок його оскарження.

Вказівки захисника про порушення права обвинуваченого знати строк вже відбутого покарання не відповідають вимогам кримінального процесуального закону та не є підставою для скасування вироку, оскільки відповідно до вимог п.2 ч.4 ст.374 КПК України судом першої інстанції в резолютивній частині вироку вказано початок строку відбування покарання, рішення про зарахування строку попереднього ув`язнення у межах цього кримінального провадження, яке зараховано на підставі ч.5 ст.72 КК України, вказано про призначення ОСОБА_9 покарання за сукупністю вироків на підставі ст.71 КК України. Будь яких розрахунків щодо того, яку частину покарання вже відбуто обвинуваченим, суд у вироку не здійснює, про що помилково зауважує апелянт.

Не відповідають дійсності доводи захисника в апеляційній скарзі про не роз`яснення обвинуваченому права заявляти клопотання про доставку в судове засідання до суду апеляційної інстанції, оскільки в резолютивній частині вироку це відображено, судом першої інстанції дотримано вимоги ст. 376 КПК України.

Інших доводів щодо наявності підстав для скасування вироку суду першої інстанції щодо ОСОБА_9 стороною захисту не наведено.

Покарання ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 призначено відповідно до вимог ст.65 КК України з урахуванням ступеня тяжкості вчинених злочинів, даних про кожну особу обвинуваченого, обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання, яке за своїм видом та розміром, на думку колегії суддів, є справедливим, необхідним та достатнім для їх виправлення та попередження нових злочинів.

Що ж до доводів прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність в частині призначення покарання ОСОБА_9 та зарахування ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 строку попереднього ув`язнення у строк покарання, то колегія суддів, виходить з наступного.
У разі якщо наявна повторність злочинів, передбачена ст.32 КК України, а саме вчинення двох або більше злочинів, передбачених тією самою статтею або частиною статті Особливої частини цього Кодексу, та які не вимагають окремої кваліфікації за кожний епізод злочинної діяльності, застосовуються лише положення ч.1 ст.71 КК України, як до злочину, вчиненого після постановлення попереднього вироку, на що суд не звернув уваги при призначенні покарання ОСОБА_9 , який 24.11.2014 року вчинив злочин, передбачений ч.2 ст.185 КК України, до ухвалення попереднього вироку від 22.12.2014 року, а також 12.02.2016 року вчинив аналогічний злочин після ухвалення цього вироку. Тобто, дії ОСОБА_9 утворюють склад одного кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України, Отже, злочини, які вчинені ОСОБА_9 , утворюють повторність злочинів, передбачену ст.32 КК України, та відповідають одному і тому складу злочину, передбаченого ч.2 ст.185 КК України, то сукупності злочинів вони не утворюють. Тому ОСОБА_9 необхідно призначити покарання за ч.2 ст.185 КК України, як за один злочин, із застосуванням ч.1 ст.71 КК України сукупністю вироків, тоді як суд двічі призначив йому покарання за ч.2 ст.185 КК України за сукупністю злочинів на підставі ч.4 ст.70 КК України, чим допустив неправильне застосування кримінального закону, оскільки за окремими епізодами злочинів, які не мають самостійної санкції, покарання не призначається.

У зв`язку з необхідністю виправлення цієї помилки суду при призначенні покарання, яка не погіршує становище обвинуваченого і не тягне за собою необхідності призначення ОСОБА_9 більш суворого покарання, вирок суду першої інстанції в частині призначення покарання відповідно до вимог ст.408, п.4 ч.1 ст.409 КПК України має бути змінений шляхом виключення з резолютивної частини вироку посилання суду на призначення ОСОБА_9 покарання за ч.2 ст.185 КК України за епізодом від 24.11.2014 року та на підставі ч.4 ст.70 КК України.

Крім того, відповідно до положень ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону України № 838-VІІІ від 26.11.2015 року), тобто в редакції, що діяла на час вчинення ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 інкримінованих кримінальних правопорушень, зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
У строк попереднього ув`язнення, зокрема, включається строк: тримання особи під вартою як запобіжний захід, обраний суддею, судом на стадії досудового розслідування або під час судового розгляду кримінального провадження; перебування особи, яка відбуває покарання, в установах попереднього ув`язнення для проведення слідчих дій або участі у судовому розгляді кримінального провадження.
Відповідно до правового висновку Великої палати Верховного суду, викладеному у постанові від 29 серпня 2018 року, якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом № 2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону № 838-VIII від 26.11.2015 року.
Оскільки ОСОБА_10 , ОСОБА_9 , ОСОБА_11 вчинили злочини протягом 2014-2016 років, тобто до 20.06.2017 року, то під час зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання підлягає застосуванню ч.5 ст.72 КК України в редакції від 26.11.2015 року в силу як прямої, так і зворотної дії кримінального закону в часі, незважаючи від дати взяття засудженого під варту.

Суд першої інстанції неправильно зарахував строк попереднього ув`язнення ОСОБА_11 з 26.10.2015 по 20.06.2017 року, ОСОБА_9 з 21.06.2016 року по 20.06.2017 року, ОСОБА_10 з 04.08.2016 року по 20.06.2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, а з 21.06.2017 року по 19.12.2017 року день за день, тоді як, на підставі ч.5 ст.72 КК України в редакції від 26.11.2015 року їм має бути зараховано і подальше їх тримання під вартою по день набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Отже, колегія суддів дійшла висновку, що період, протягом якого ОСОБА_10 , ОСОБА_9 , ОСОБА_11 перебували під вартою у межах цього кримінального провадження, а саме: ОСОБА_10 з 04.08.2016 року по 27.11.2018 року; ОСОБА_9 з 21.06.2016 року по 27.11.2018 року, ОСОБА_11 з 26.10.2015 року по 19.12.2017 року, на підставі ч.5 ст.72 КК України в редакції від 26.11.2015 року має бути зарахований у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, а тому вирок суду в частині зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання належить змінити.
Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону чи неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, які б були підставами для скасування оскаржуваного вироку в іншій частині, судом апеляційної інстанції не встановлено.
Тому, зважаючи на доводи сторін обвинувачення та захисту та заявлені ними вимоги, апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_9 та захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 слід залишити без задоволення, а апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_10 та прокурора зі змінами задовольнити.

Керуючись ст. 404, 407, 408, 409, 413, 419 КПК України колегія суддів,

п о с т а н о в и л а :

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_9 та захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 залишити без задоволення.

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_10 та прокурора зі змінами задовольнити.

Вирок Чаплинського районного суду Херсонської області від 19 грудня 2017 року щодо ОСОБА_11 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 в частині зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання та в частині призначення покарання ОСОБА_9 - змінити.

Виключити з резолютивної частини вироку посилання суду на призначення ОСОБА_9 покарання за ч.2 ст.185 КК України за епізодом від 24.11.2014 року та на підставі ч.4 ст.70 КК України.

Вважати ОСОБА_9 засудженим:
за ч.2 ст.185 КК України на 4 роки позбавлення волі;

за ч.3 ст.186 КК України на 5 років 6 місяців позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначити покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 6 місяців.

На підставі ст.71 КК України до покарання, призначеного за цим вироком, частково приєднати невідбуте покарання за вироком Чаплинського районного суду Херсонської області від 22.12.2014 року і за сукупністю вироків визначити ОСОБА_9 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років.
На підставі ч.5 ст.72 КК України в редакції від 26.11.2015 року зарахувати ОСОБА_10 у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 04.08.2016 року по 27.11.2018 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
На підставі ч.5 ст.72 КК України в редакції від 26.11.2015 року зарахувати ОСОБА_9 у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 21.06.2016 року по 27.11.2018 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
На підставі ч.5 ст.72 КК України в редакції від 26.11.2015 року зарахувати ОСОБА_11 у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 26.10.2015 року по 19.12.2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
У решті вирок щодо них залишити без зміни.

Ухвала набирає законної сили з моменту оголошення і може бути оскаржена учасниками судового провадження в касаційному порядку протягом 3 місяців з дня проголошення шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції, а засудженими, які тримаються під вартою, в той самий строк з дня вручення їм копії судового рішення.

Головуючий: (підпис) ОСОБА_2
Судді: (підпис) ОСОБА_3
(підпис) ОСОБА_4
Згідно з оригіналом
Копія ухвали оформлена 30 листопада 2018 року
Ухвала набрала законної сили 27 листопада 2018 року

Суддя Херсонського апеляційного суду ОСОБА_2