Номер провадження: 11-кп/813/397/19
Номер справи місцевого суду: 497/1009/18
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
07.02.2019 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю: секретаря с/з ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора Ізмаїльської місцевої прокуратури Одеської області ОСОБА_7 на вирок Болградського районного суду Одеської області від 02 жовтня 2018 року у кримінальному провадженні, внесеного до ЄРДР за №0000334 від 22 липня 2016 року відносно

ОСОБА_8 , що народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в с.Василівка Болградського району Одеської області, громадянин України, зі слів - українську мову розуміє, працює у відділі Білгород-Дністровського Водоканалу в м.Білгород-Дністровський Одеської області, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимий:
- 30.06.2017 року вироком Болградського районного суду Одеської області за ст.126 ч.1 КК України до покарання у виді 100 годин громадських робіт;
- 15.09.2017 року вироком Болградського районного суду Одеської області за ст.ст.190 ч.1, 70 ч.4 КК України до покарання у виді 180-ти годин громадських робіт;
- 25.01.2018 року вироком Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області за ст.190ч.3 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років, з застосуванням ст.75 КК України від відбування покарання звільнений з іспитовим строком 3 роки,
обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.190 КК України,-

ВСТАНОВИВ:

Вироком Болградського районного суду Одеської області від 02 жовтня 2018 року ОСОБА_8 визнаний винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.190 КК України та йому призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки.
На підставі статті 75 КК України, звільнено ОСОБА_8 від відбування покарання, призначеного даним вироком, з випробуванням строком на 1 рік.
На підставі частин 1 та 4 ст.70 КК України остаточно за сукупністю злочинів шляхом поглинення більш суворим покаранням, призначеним засудженому вироком Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 25 січня 2018 року, менш суворого покарання, призначеного даним вироком, призначено ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років.
На підставі статті 75 КК України звільнено ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням, призначивши його остаточно строком на 3 роки, який рахується з 25.01.2018 року, на підставі ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю вироків, - врахувавши ту частину випробувального строку, що засуджений вже відбув за сукупністю даного вироку та вироку Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 25.01.2018 року.
На ОСОБА_8 покладено обов`язки у відповідності до ч.1 п.1,2, ч.2 п.2 ст.76 КК України.
Вирішено питання з речовими доказами у кримінальному провадженні.
Оскаржуваним вироком встановлено, що всередині липня 2016 року (точна дата не встановлена) ОСОБА_8 , перебуваючи за місцем свого тимчасового проживання у кв. АДРЕСА_3 , розмістив за допомогою свого персонального електронного засобу зв`язку (персонального комп`ютера) на інтернет-платформі «OLX» оголошення про продаж ноутбуку марки «Аsus» за 2300грн., якого фактично в нього не було, і отримав на свій телефон за цією об`явою дзвінок від гр. ОСОБА_9 , який забажав придбати цей товар. Заздалегідь знаючи, що не збирається виконувати умови домовленості з громадянином ОСОБА_9 , обвинувачений ОСОБА_8 зажадав від потерпілого ОСОБА_9 в якості передплати усіх коштів за вказаний неіснуючий ноутбук, вказав номер банківської картки "ПриватБанку", на яку потрібно було перерахувати кошти, і, отримав від потерпілого домовлену між ними суму - 2300грн. - яку потерпілий перерахував шляхом поповнення банківської картки. Товар потерпілому не надіслав, чим навмисно порушив умови їх домовленості, спричинивши таким чином потерпілому матеріальну шкоду в розмірі 2300грн.

Не погодившись із зазначеним вироком суду першої інстанції, прокурор подав апеляційну скаргу, в якій, не оспорюючи доведеність вини та кваліфікацію дій обвинуваченого, просив скасувати оскаржуваний вирок суду та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_8 винним у вчиненні злочину, передбаченого ч 3 ст. 190 КК України та призначити йому покарання у виді 3 років позбавлення волі.

Відповідно до ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_8 від відбування призначеного покарання з іспитовим строком терміном 1 рік. Відповідно до ч.1 п.1,2, ч.2 п.2 ст.76 КК України покласти на ОСОБА_8 обов`язки:
- періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації,
- повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну свого місця проживання, роботи або навчання,
- не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
На підставі ч.4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, за які він був засуджений цим вироком та вироком Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 25 січня 2018 року, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, призначити ОСОБА_8 остаточне покарання у виді 5 років позбавлення волі.

Відповідно до ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_8 від відбування призначеного покарання з випробуванням строком на 3 роки. Іспитовий строк рахувати з дня проголошення вироку Болградського районного суду Одеської області від 02 жовтня 2018 року. Відповідно до ч.1 п.1,2, ч.2 п.2 ст.76 КК України покласти на ОСОБА_8 обов`язки:
- періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації,
- повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну свого місця проживання, роботи або навчання,
- не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
Речові докази у кримінальному провадженні, а саме CD диски, зберігати в матеріалах справи.

Доводи апеляційної скарги прокурор обґрунтував тим, що судом неправильно застосований закон України про кримінальну відповідальність, оскільки в порушення вимог ст. 75 КК України судом невірно визначено обчислення іспитового строку.

В судове засідання апеляційного суду обвинувачений ОСОБА_8 не з`явився. Про дату, час та місце розгляду справи був повідомлений належним чином засобами поштового зв`язку. З заявами про відкладення судового розгляду до суду не звертався.
Відповідно до ч.4 ст.405 КПК України неприбуття сторін або інших учасників кримінального провадження не перешкоджає проведенню розгляду, якщо такі особи були належним чином повідомлені про дату, час і місце апеляційного розгляду та не повідомили про поважні причини свого неприбуття.
Оскільки в апеляційній скарзі прокурора не ставиться питання про погіршення становища обвинуваченого ОСОБА_8 або призначення йому більш суворого покарання, з огляду на положення ч.4 ст.405 КК України апеляційний суд дійшов висновку про можливість провести судовий розгляд без участі обвинуваченого.
Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, який частково підтримав вимоги апеляційної скарги в частині виключення з резолютивної частини вироку посилання про початок обчислення іспитового строку обвинуваченому ОСОБА_8 з дня постановлення попереднього вироку Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області 25.01.2018 року.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно з вимогами ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст.94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Згідно до положень статей 7, 9 КПК України зміст та форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження. Під час кримінального провадження суд зобов`язаний неухильно додержуватися вимог Конституції України, КПК України, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства, практики Європейського суду з прав людини.

Висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_8 у пред`явленому йому обвинуваченні за ч.3 ст.190 КК України є обґрунтованим та відповідає фактичним обставинам кримінального провадження та підтверджуються наявними у ньому доказами, які були досліджені в суді першої інстанції і прокурором в апеляційній скарзі не оспорюється, а тому у відповідності до ч.1 ст.404 КПК України апеляційним судом не переглядається.
Апеляційний суд вважає, що при постановленні оскаржуваного вироку суд першої інстанції дотримався принципів призначення покарання, передбачених розділом ХІ КК України, врахувавши наявність попереднього вироку, за яким обвинувачений ОСОБА_8 раніше вже притягався до кримінальної відповідальності.
Так, встановивши факт вчинення злочину, що інкримінується обвинуваченому ОСОБА_8 за даним кримінальним провадженням, у середині липня 2016 року, тобто до постановлення попереднього вироку Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 25 січня 2018 року, суд першої інстанції призначив остаточне покарання обвинуваченому ОСОБА_8 у відповідності до приписів ч.1 та ч.4 ст.70 КК України у виді 5 років позбавлення волі шляхом поглинення більш суворим покаранням менш суворого.
Відповідно до ч.1 ст.75 КК України якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

В оскаржуваному вироку суд належним чином встановив всі обставини та надав їм відповідну оцінку, в результаті чого дійшов обґрунтованого висновку про наявність підстав для застосування до обвинуваченого ОСОБА_8 положень ст.75 КК України.

Після визначення остаточного покарання судом першої інстанції обвинувачений ОСОБА_8 був звільнений від відбування покарання з іспитовим строком на 3 роки з покладенням на нього обовязків, передбачених ст.76 КК України.
При цьому апеляційний суд погоджується з доводами апеляційної скарги прокурора щодо неправильного застосування кримінального закону України, допущених судом першої інстанції при визначенні строку обчислення іспитового терміну, призначеного обвинуваченому ОСОБА_8 оскаржуваним вироком.
Пунктом 9 Постанови Пленуму ВС України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» передбачено, що іспитовий строк встановлюється судом тривалістю від одного до трьох років (ч.3 ст.75 КК України), а неповнолітньому від одного до двох років (ч.3 ст.104 КК України). Цей строк обчислюється з дня постановлення вироку незалежно від того, судом якої інстанції застосовано ст.75 КК України.

Таким чином, оскільки іспитовий строк після визначення остаточного покарання, враховуючи наявність попереднього вироку Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області 25.01.2018 року, був призначений обвинуваченому ОСОБА_8 вироком Болградського районного суду Одеської області від 02 жовтня 2018 року, строк його обчислення починається з постановлення даного вироку 02 жовтня 2018 року.

Крім того, положеннями кримінального законодавства України не передбачена можливість зарахування в іспитовий строк, призначений вироком суду, частини невідбутого іспитового строку, що був призначений за попереднім вироком суду.

Проте, у абзаці 4 резолютивної частині вироку Болградського районного суду Одеської області від 02 жовтня 2018 року, судом помилково зазначено про початок рахування іспитового строку з 25.01.2018 року «на підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю вироків, врахувавши ту частину випробувального строку, що засуджений вже відбув за сукупністю даного вироку та вироку Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 25.01.2018 року».
Крім того, частиною 4 ст.374 КК України встановлені вимоги, щодо резолютивної частині вироку, у разі визнання особи винуватою.
Положеннями даної норми правова не передбачено зазначення в резолютивній частині вироку початку обчислення іспитового строку, призначеного обвинуваченому при застосування положень ст.75 КК України.
Виходячи з зазначеного, колегія суддів вважає за необхідне виключити з резолютивної частини вироку зазначення суду першої інстанції про початок рахування іспитового строку обвинуваченому ОСОБА_8 .

Вищевказані порушення в силу ч.1 ст.413 КПК України є підставою для зміни вироку, внаслідок неправильного тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.
Згідно п.2 ч.1 ст.407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду апеляційний суд має право змінити вирок або ухвалу.
Відповідно до положень п.4 ч.1 ст.409 та п.3 ч.1 ст.413 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, зокрема неправильного тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.
З таких підстав апеляційний суд вважає, що апеляційна прокурора підлягає частковому задоволенню, а вирок суду першої інстанції зміні.
Керуючись статтями 376, 404, 405, 407, 409, 418, 419, 532 КПК України, апеляційний суд, -

УХВАЛИВ:

Апеляційну скаргу прокурора Ізмаїльської місцевої прокуратури Одеської області ОСОБА_7 - частково задовольнити.

Вирок Болградського районного суду Одеської області від 02 жовтня 2018 року, яким ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.190 КК України, змінити.
Виключити з резолютивної частини вироку посилання на початок відрахування строку відбування покарання з випробовуванням «з 25.01.2018 року на підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю вироків, врахувавши ту частину випробувального строку, що засуджений вже відбув за сукупністю даного вироку та вироку Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 25.01.2018 року».
В решті вирок залишити без змін.

Ухвала Одеського апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня набрання нею законної сили.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4