Постанова Іменем України

05 грудня 2018 року

м. Київ
справа № 202/7511/16-к

провадження № 51-3482км18
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , за участю секретаря судового засідання ОСОБА_4 , прокурора ОСОБА_5 , засудженого ОСОБА_6 , захисника ОСОБА_7 ,
розглянув у судовому засіданні касаційні скарги засудженого ОСОБА_6 та захисника ОСОБА_7 на вирок Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 19 квітня 2017 року та ухвалу Апеляційного суду Дніпропетровської області від 21 листопада 2017 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0002549, щодо
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця і жителя м. Дніпра,
засудженого за вчинення злочинів, передбачених ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 289; ч. 2 ст. 125 Кримінального кодексу України (далі КК).

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами

першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 19 квітня 2017 року ОСОБА_6 засуджено за:
- ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 289 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років з конфіскацією всього належного йому майна;
- ч. 2 ст. 125 КК до покарання у виді арешту на строк 6 місяців.
На підставі ст. 70 КК за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно ОСОБА_6 визначено покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років з конфіскацією всього належного йому майна.
Зараховано ОСОБА_6 в строк відбуття покарання строк попереднього ув`язнення за період з 11 листопада 2016 року по дату набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі відповідно до ч. 5 ст. 72 КК.
Вирішено долю речових доказів.
Апеляційний суд Дніпропетровської області ухвалою від 21 листопада 2017 року вирок щодо ОСОБА_6 залишив без змін.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК зараховано ОСОБА_6 у строк покарання період з 11 листопада 2016 року по 20 червня 2017 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
За вироком суду ОСОБА_6 засуджено за те, що він 11 листопада 2016 року об 11:55, діючи умисно, повторно, з метою заволодіння автомобілем ВАЗ-21061, державний номерний знак НОМЕР_1 , який був припаркований біля будинку № 35 на вул. Каштановій в м. Дніпрі, пошкодив замок на дверях цього автомобіля з боку водія та проник у салон, де від`єднав дроти від замка запалювання і намагався завести двигун.
У цей час на місце події прибув власник автомобіля ОСОБА_8 та мав намір затримати ОСОБА_9 , однак останній з метою уникнення кримінальної відповідальності за вчинений ним раніше злочин завдав потерпілому ножем, який мав при собі, одного удару в область лівого передпліччя в нижній третині, заподіявши ОСОБА_8 легке тілесне ушкодження, що спричинило короткочасний розлад здоров`я. Після цього ОСОБА_10 втік з місця події, не довівши до кінця злочинного наміру, спрямованого на заволодіння транспортним засобом, з причин, що не залежали від його волі, оскільки його дії було викрито потерпілим.
Вимоги касаційних скарг і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційних скаргах захисник ОСОБА_7 та засуджений ОСОБА_6 ставлять вимогу про зміну судових рішень щодо останнього. Просять перекваліфікувати дії засудженого з ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 289 КК на ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК та з урахуванням пом`якшуючих обставин обрати йому покарання із застосуванням ст. 69 КК. Вказують на порушення судом вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність і невідповідність призначеного покарання тяжкості вчинених злочинів та особі засудженого через суворість. Вважають, що суд неповно й однобічно розглянув кримінальне провадження, не надав належної оцінки доказам, які підтверджують, що дії засудженого були спрямовані не на заволодіння автомобілем, а лише на викрадення панелі приладів з нього. Зазначають, що суд першої інстанції, з`ясовуючи питання щодо спрямованості умислу засудженого, необґрунтовано взяв до уваги показання ОСОБА_11 , який є експертом із визначення вартості транспортних засобів і розміру заподіяної шкоди, та відкинув як доказ показання ОСОБА_12 , який є спеціалістом з ремонту автомобілів. Вказують, що апеляційний суд безпідставно відмовив стороні захисту в допиті названих спеціалістів з метою усунути суперечності в їхніх показаннях та повторному дослідженні окремих доказів, внаслідок чого порушив принцип безпосередності дослідження доказів і позбавив обвинуваченого можливості подавати свої докази та доводити перед судом їх переконливість.
Позиції учасників судового провадження
У судовому засіданні засуджений і захисник підтримали касаційні скарги та просили їх задовольнити.
Прокурор вважав, що касаційні скарги не підлягають задоволенню, а ухвала суду апеляційної інстанції підлягає зміні в частині зарахування засудженому всього терміну попереднього ув`язнення у строк покарання на підставі ч. 5 ст. 72 КК з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Мотиви Суду
Згідно з положеннями ст. 370 Кримінального процесуального кодексу України (далі КПК) судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Статтею 433 КПК визначено, що суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. При цьому наділений повноваженнями лише щодо перевірки правильності застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Згідно зі ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судового рішення судом касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення і особі засудженого.
За таких обставин суд касаційної інстанції не перевіряє судові рішення в частині неповноти судового розгляду, а також невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження.
Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 125 КК, не оспорюються в касаційних скаргах захисника та засудженого.
Твердження у касаційних скаргах захисника ОСОБА_7 та засудженого ОСОБА_6 про необґрунтованість засудження останнього за ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 289 КК аналогічні тим, на які вони посилалися в судах першої та апеляційної інстанцій. Ці доводи було ретельно перевірено вказаними судами та визнано безпідставними, оскільки вони не знайшли свого підтвердження. З висновками судів нижчих ланок погоджується і суд касаційної інстанції, тому що вони є обґрунтованими, а ухвалені судові рішення вмотивованими належним чином.
Зокрема, доводи про те, що дії засудженого було спрямовано не на заволодіння транспортним засобом, а лише на викрадення панелі приладів з нього, спростовуються: показаннями потерпілого ОСОБА_8 , який вказав, що залишив свій автомобіль зачиненим і без жодних пошкоджень, а коли повернувся, то застав ОСОБА_6 , який щось робив під панеллю в салоні автомобіля, та виявив, що замок запалювання було вирвано і з нього стирчала проводка, а після втечі ОСОБА_6 також установив, що кермо було зірвано з фіксатора блокування, а під капотом було вирвано проводку сигналізації; показаннями свідка ОСОБА_13 , котрий підтвердив, що зранку потерпілий підвозив його своїм автомобілем до роботи, і той не мав будь-яких пошкоджень, а після подій він бачив, що замок запалювання в автомобілі було пошкоджено; даними, що містяться: у протоколі огляду від 11 листопада 2016 року з долученою фототаблицею, під час якого було оглянуто автомобіль ВАЗ-21061, державний номерний знак НОМЕР_1 , тавиявлено в ньому на підлозі перед водійським сидінням пластмасовий фрагмент внутрішньої обшивки торпеди, в районі замка запалювання пошкодження у виді відсутності фрагменту торпеди, з якого випирають дроти з пошкодженою ізоляцією, а також біля автомобіля фрагмент пластмаси чорного кольору; у протоколі пред`явлення особи для впізнання від 11 листопада 2016 року, під час якого потерпілий ОСОБА_8 впізнав ОСОБА_6 як особу, яка намагалася заволодіти його транспортним засобом; у протоколі проведення слідчого експерименту від 24 листопада 2016 року, під час якого ОСОБА_8 детально пояснив про обставини, за яких ОСОБА_6 вчинив злочини щодо нього; у протоколі пред`явлення особи для впізнання від 29 листопада 2016 року, під час якого свідок ОСОБА_13 впізнав ОСОБА_6 як особу, яка намагалась заволодіти транспортним засобом ОСОБА_8 ; у висновку експерта-товарознавця № 188/16А від 28.11.2016 року щодо ринкової вартості автомобіля, належного потерпілому ОСОБА_8 ; показаннями експерта ОСОБА_11 , допитаного в судовому засіданні як спеціаліста, який пояснив, що дроти, які було перерізано в автомобілі, взагалі не пов`язані з панеллю приладів, а також показав, що згідно з технічною документацією до автомобіля моделі ВАЗ-2106 для від`єднання панелі приладів не потрібно різати жодних дротів, а для зняття панелі необхідно лише зняти облицювальний кожух керма, від`єднати прилади шляхом висунення зі спеціальних роз`ємів та викрутити гвинти кріплення панелі; сукупністю інших доказів.

Підстав вважати, що суд необґрунтовано послався на показання ОСОБА_11 , оскільки він є експертом з визначення вартості транспортних засобів та розміру заподіяної шкоди, немає. З матеріалів кримінального провадження видно, що в судовому засіданні останній був допитаний не з приводу проведеної ним експертизи, а як спеціаліст, який підтвердив у суді свою кваліфікацію, що передбачає наявність знань про будову колісних транспортних засобів, конструкцію та функціювання частин і агрегатів авто, а також порядок їх встановлення, зняття або заміни.
Водночас суд обґрунтовано відкинув як доказ показання допитаного в судовому засіданні як спеціаліста ОСОБА_12 про те, що дії обвинуваченого могли бути спрямовані на демонтаж панелі приладів, оскільки останнім суду не було надано документів, окрім диплома, на підтвердження наявності в нього достатнього досвіду та рівня кваліфікації, які б свідчили про його компетентність.
Таким чином, суд повно і всебічно дослідив докази, дав оцінку показанням засудженого, потерпілого і свідків у судовому засіданні в сукупності та взаємозв`язку. При цьому зробив правильний висновок, що обставини, встановлені за допомогою досліджених доказів, переконливо свідчать про наявність у ОСОБА_6 умислу саме на заволодіння транспортним засобом.
Доводи в касаційних скаргах про те, що діям ОСОБА_6 данонеправильну юридичну оцінку, зокрема у зв`язку з необхідністю перекваліфікувати їх з ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 289 КК на ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК, не знайшли свого підтвердження.

Зважаючи на наведене, дії засудженого обґрунтовано кваліфіковані за ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 289 та ч. 2 ст. 125 КК.
Призначаючи покарання ОСОБА_14 , суд урахував тяжкість вчинених кримінальних правопорушень, особу винного, який позитивно характеризується за місцем проживання, працевлаштований, раніше судимий, взяв до уваги рецидив злочину та призначив покарання в межах санкцій статей закону, за якими засуджено ОСОБА_6 . Призначене покарання відповідає вимогам статей 50, 65 КК. Колегія суддів вважає, що обране засудженому покарання є необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення ним нових злочинів, та не вбачає підстав для пом`якшення покарання із застосуванням положень ст. 69 КК, про що йдеться у касаційних скаргах.
Доводи у касаційних скаргах про те, що суд апеляційної інстанції безпідставно відхилив клопотання сторони захисту про повторний допит спеціалістів та дослідження окремих доказів у судовому засіданні, внаслідок чого порушив принцип безпосередності дослідження доказів та позбавив обвинуваченого можливості подавати свої докази та доводити перед судом їх переконливість, є необґрунтованими.
Згідно з частиною 3 ст. 404 КПК за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.
З матеріалів кримінального провадження видно, що суд апеляційної інстанції обговорив відповідне клопотання сторони захисту та встановив, що клопотання про повторний допит спеціалістів не вмотивовано засудженим, а дослідження в судовому засіданні копій матеріалів кримінального провадження із помітками, зробленими в них засудженим, на чому останній наполягав, є недоцільним. Оскільки судом апеляційної інстанції не було встановлено обставин, передбачених частиною 3 ст. 404 КПК, то доводи в касаційних скаргах про те, що апеляційний суд необґрунтовано відхилив клопотання про повторне дослідження окремих доказів, є безпідставними.
При перегляді кримінального провадження в апеляційному порядку апеляційний суд належним чином перевірив доводи, зазначені в апеляційних скаргах, та постановив рішення з наведенням докладних підстав в ухвалі, яка відповідає вимогам ст. 419 КПК.

Неправильного застосування закону про кримінальну відповідальність або істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б впливали на обґрунтованість судових рішень щодо ОСОБА_6 , судами першої та апеляційної інстанцій у кримінальному провадженні допущено не було. Тому підстави для задоволення касаційних скарг засудженого і захисника відсутні.
Водночас колегія суддів вважає за необхідне змінити ухвалу суду апеляційної інстанції щодо ОСОБА_6 в порядку ч. 2 ст. 433 КПК, якою передбачено, що суд касаційної інстанції вправі вийти за межі касаційних вимог, якщо цим не погіршується становище засудженого.
Враховуючи правовий висновок Великої Палати Верховного Суду, викладений у постанові від 29 серпня 2018 року № 13-31кс18 про те, що якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом від 18 травня 2017 року № 2046-VIII «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення», то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» (далі Закон від 26 листопада 2015 року № 838-VIII) (пряма дія Закону № 838-VIII).
Згідно з матеріалами кримінального провадження ОСОБА_6 вчинив злочини 11 листопада 2016 року, тобто до 20 червня 2017 року. Щодо нього продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року. Тому колегія суддів вважає за необхідне змінити ухвалу суду апеляційної інстанції, зарахувавши засудженому на підставі ч. 5 ст. 72 КК в редакції Закону від 26 листопада 2015 року № 838-VIII у строк відбування покарання строк його попереднього ув`язнення з 11 листопада 2016 року до дня вступу вироку в законну силу з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК, пунктами 11, 15 розділу XI «Перехідні положення» КПК та параграфом 3 Закону України від 03.10.2017 року № 2147-VIII «Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України та інших законодавчих актів», Верховний Суд

ухвалив:
Касаційні скарги засудженого ОСОБА_6 та захисника ОСОБА_7 залишити без задоволення.
Вирок Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 19 квітня 2017 року щодо ОСОБА_6 залишити без зміни, а ухвалу Апеляційного суду Дніпропетровської області від 21 листопада 2017 року щодо останнього в порядку ч. 2 ст. 433 КПК змінити.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК в редакції Закону від 26 листопада 2015 року № 838-VIII зарахувати ОСОБА_6 в строк відбування покарання строк його попереднього ув`язнення з 11 листопада 2016 року по 21 листопада 2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. В іншій частині вирок апеляційного суду залишити без зміни.
Постанова набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною і оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3