ПОЛТАВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 554/5417/18 Номер провадження 11-сс/814/140/18Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 листопада 2018 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Полтавського апеляційного суду у складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

із секретарем ОСОБА_5 ,

за участі прокурора ОСОБА_6 ,

слідчого ОСОБА_7 ,

захисника адвоката ОСОБА_8 ,

підозрюваного ОСОБА_9

розглянувши у відкритому судовому засіданні провадження за апеляційними скаргами прокурора відділу прокуратури Полтавської області, захисника ОСОБА_8 в інтересах підозрюваного ОСОБА_9 на ухвалу слідчого судді Октябрського районного суду м.Полтава від 08 листопада 2018 року, -

в с т а н о в и л а :

Цією ухвалою частково задоволено клопотання слідчого в ОВС СУ ГУНП в Полтавській області про застосування запобіжного заходу відносно

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Полтава, громадянина України, директора ТОВ „Захід-Інвест Груп, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,

та застосовано запобіжний захід у вигляді домашнього арешту в нічний період доби, а саме з 21.00 год. до 07.00 год. строком на два місяці, тобто до 06.01.2019 року, із покладенням передбачених ст.194 КПК України обов`язків.
Відмовлено в задоволенні заяви захисника ОСОБА_8 в інтересах підозрюваного ОСОБА_9 в порядку ст.206 КПК України.
Органом досудового розслідування ОСОБА_9 підозрюється у вчиненні злочину за таких обставин.
В період часу з 05.09.2017 по 30.08.2018 ОСОБА_9 , обіймаючи посаду директора ТОВ „Захід-Інвест Груп, пов`язану з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій, тобто являючись службовою особою, діючи умисно, за попередньою змовою з в.о. директора державного підприємства державний шовкорадгосп „Хорольський та іншими особами, які здійснюють будівельно-ремонтні роботи автошляхів, всупереч інтересам служби, зловживаючи службовим становищем, що виразилось у виконанні укладеного 03.07.2017 року договору №0307П про надання послуг виконання земляних робіт та чищення чагарників, що знаходяться на землях ДП „Шовкорадгосп „Хорольський та листа ДП „Шовкорадгосп „Хорольський №26-02-04 від 14.07.2017 року, яким надано незаконний дозвіл на використання на власний розсуд ґрунту, внаслідок чого здійснив добування глинистих ґрунтів (суглинків пухких відкладів із вмістом 30-60% дрібнодисперсивних частинок діаметром менше за 0,01 мм.), які є корисною копалиною для будівництва та відповідно до Постанови КМУ №1370 від 28.12.2011 року належать до цегельно-черепичної сировини і знаходяться у переліку корисних копалин місцевого значення, об`ємом 447 966 м3.
Внаслідок цього, ОСОБА_9 , діючи за попередньою змовою із ОСОБА_10 , який наділений повноваженнями щодо використання земельної ділянки (кадастровий номер :00:021:0006), що перебуває в постійному користуванні ДП „Шовкорадгосп „Хорольський, та іншими невстановленими особами, які здійснюють будівельно-ремонтні роботи, вчинив незаконне і безоплатне відчуження ґрунту з метою його використання ТОВ „Захід-Інвест Груп.
Внаслідок вказаних умисних дій здійснено зняття ґрунтового покриву (родючого шару ґрунту), площею 5,8808 га. без спеціального дозволу, чим завдано збитки державі в сумі 243 729 645, 1 грн., що є особливо великим розміром.
Відомості про зазначене кримінальне правопорушення 22.07.2017 року внесено до ЄРДР за №0000352 за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.28, ч.5 ст.191 КК України.
07.11.2018 року о 19.07 год. ОСОБА_9 затримано в порядку ст.208 КПК України.
07.11.2018 року ОСОБА_9 повідомлено про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.28, ч.5 ст.191 КК України.

Мотивуючи прийняте рішення, слідчий суддя зазначив про обґрунтованість підозри у вчиненні ОСОБА_9 інкримінованого злочину та наявність ризиків, передбачених ст.177 КПК України, та дійшов висновку, що запобіжний захід у вигляді домашнього арешту може запобігти вказаним ризикам.
Відмовляючи в задоволенні заяви захисника, суд зазначив, що підозрюваний ОСОБА_9 затриманий в порядку ст.208 КПК України та доставлений до суду в межах строку затримання, передбаченого ст.211 КПК України, крім того, прийшов до висновку, що при затриманні ОСОБА_9 слідчий діяв в порядку та у спосіб, встановлений КПК України.
В апеляційній скарзі прокурор просить ухвалу слідчого судді скасувати та постановити нову, якою задовольнити клопотання слідчого та застосувати щодо підозрюваного запобіжний захід у вигляді тримання під вартою з можливістю внесення застави в розмірі 250 000 000 грн. Вказав, що матеріали провадження містять достатні докази стосовно наявності обґрунтованої підозри вчинення ОСОБА_9 кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.28, ч.5 ст.191 КК України, та наявності ризиків, передбачених ч.2 ст.177 КПК України, що є підставою для застосування до підозрюваного найбільш суворого запобіжного заходу.

Захисник ОСОБА_8 в поданій апеляційній скарзі просить ухвалу слідчого судді скасувати та постановити нову, якою відмовити в задоволенні клопотання слідчого та встановити факт незаконного затримання ОСОБА_9 , що відбулось з порушеннями положень, передбачених ст.208 КПК України, оскільки ухвала слідчого судді є невмотивованою та необґрунтованою і не містить конкретних доводів того, якими саме матеріалами клопотання підтверджується обгрунтованість підозри.

Інші учасники ухвалу слідчого судді не оскаржували.

Заслухавши доповідача, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, думку захисника ОСОБА_8 та підозрюваного ОСОБА_9 на підтримку доводів апеляційної скарги адвоката, пояснення слідчого, перевіривши матеріали провадження, обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів прийшла до висновку, що апеляційна скарга прокурора не підлягає до задоволення, а апеляційна скарга захисника в інтересах підозрюваного підлягає до часткового задоволення, виходячи з такого.
У відповідності до ч.4 ст.176, ст.177 КПК України, запобіжні заходи застосовуються під час досудового розслідування слідчим суддею за клопотанням слідчого, погодженим з прокурором, або за клопотанням прокурора з метою забезпечення виконання підозрюваним, обвинуваченим покладених на нього процесуальних обов`язків, а також запобігання спробам:
1) переховуватися від органів досудового розслідування та/або суду;
2) знищити, сховати або спотворити будь-яку із речей чи документів, які мають істотне значення для встановлення обставин кримінального правопорушення;
3) незаконно впливати на потерпілого, свідка, іншого підозрюваного, обвинуваченого, експерта, спеціаліста у цьому ж кримінальному провадженні;
4) перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином;
5) вчинити інше кримінальне правопорушення чи продовжити кримінальне правопорушення, у якому підозрюється, обвинувачується.
Підставою застосування запобіжного заходу є наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення, а також наявність ризиків, які дають достатні підстави слідчому судді, суду вважати, що підозрюваний, обвинувачений, засуджений може здійснити дії, передбачені ч.1 ст.177 цього Кодексу.
Як вбачається з наданих суду матеріалів, слідчий суддя на підставі наданих сторонами кримінального провадження матеріалів, оцінив в сукупності всі обставини, що враховуються при обранні запобіжного заходу, як того вимагають приписи ст.178 КПК України та всупереч твердженням апелянтів.
Доводи апеляційної скарги про необґрунтованість підозри спростовуються таким.
З огляду на положення, закріплені у ст.17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини», колегія суддів враховує позицію Європейського суду з прав людини, відображену, зокрема, у п.175 рішення від 21 квітня 2011 року у справі «Нечипорук і Йонкало проти України», відповідно до якої термін «обґрунтована підозра» означає, що існують факти або інформація, які можуть переконати об`єктивного спостерігача в тому, що особа, про яку йдеться, могла вчинити правопорушення.
Так, про наявність обґрунтованої підозри свідчать, зокрема, договори з додатками про продаж грунту, продавцем у яких виступає ТОВ «Захід-Інвест Груп»; договір між ДП «Шовкорадгосп «Хорольський» та ТОВ «Захід-Інвест Груп» про виконання земляних робіт з розчищення чагарників; лист ДП «Шовкорадгосп «Хорольський» на адресу ТОВ «Захід-Інвест Груп» від 14.07.2017 про використання на власний розсуд надлишкового ґрунту, що може з`явитись при проведенні земляних робіт; протокол огляду місця події від 21.08.2018, яким зафіксовано на земельній ділянці неподалік с.Коломійцеве озеро Хорольського району кар`єр, на якому знаходиться техніка для забору ґрунту; акт перевірки від 16.07.2018, яким встановлено факт порушення земельного законодавства шляхом зміни цільового призначення частин земельної ділянки (5,8808 га) сільськогосподарського призначення державної власності внаслідок зняття та перенесення поверхневого шару ґрунту та створення кар`єру видобування глини; висновок судово-економічної експертизи №1514 від 10.09.2018, яким підтверджено висновок довідки державного інспектора з охорони навколишнього природного середовища про заподіяння збитків державі в розмірі 243 495 503, 03 грн., та інші матеріали кримінального провадження в їх сукупності.
Твердження захисника про можливість іншої кваліфікації дій підозрюваного, а також заперечення підозрюваним своєї вини у вчиненні інкримінованого злочину не впливають на визначення обґрунтованості підозри, а повинні оцінюватись судом при розгляді кримінального провадження по суті.
Про наявність ризиків, які дають достатні підстави вважати, що ОСОБА_9 може переховуватись від органів досудового розслідування або суду, знищити, сховати або спотворити будь-яку із речей чи документів, які мають значення для встановлення обставин кримінального правопорушення, незаконно впливати на свідків, іншого підозрюваного у цьому кримінальному провадженні, вчинити інше кримінальне правопорушення чи продовжити кримінальне правопорушення, у якому підозрюється, свідчить те, що ОСОБА_9 підозрюється у вчиненні особливо тяжкого злочину за попередньою змовою групою осіб, протягом тривалого часу, із використанням службового становища.
Отже, доводи захисника про безпідставне обрання запобіжного заходу є необгрунтованими.
Разом з тим, колегія суддів враховує, що ОСОБА_9 має міцні соціальні зв`язки, перебуває у незареєстрованому шлюбі, проживає разом з дружиною та неповнолітньою дитиною, має батьків-пенсіонерів, працює, вперше притягається до кримінальної відповідальності, позитивно характеризується.
Відомості про кримінальне правопорушення внесено до ЄРДР 22.07.2017, тобто понад рік тому. За цей час жодних даних про порушення ОСОБА_9 процесуальних обов`язків немає. Після обрання підозрюваному запобіжного заходу у вигляді домашнього арешту, згідно з інформацією, наданою т.в.о. начальника відділення поліції №2 Полтавського ВП ГУ НП в Полтавській області, порушень правил домашнього арешту ОСОБА_9 допущено не було.
Слідчий у судовому засіданні підтвердив, що з моменту обрання запобіжного заходу підозрюваний не вчиняв будь-яких дій щодо перешкоджання встановленню істини в справі чи ухилення від слідства.

Відповідно до ст.5 Європейської конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, кожен має право на волю та особисту недоторканність. Нікого не може бути позбавлено свободи інакше ніж відповідно процедури, встановленої законом, і в таких випадках, як:

с) законний арешт або затримання особи, здійснені з метою припровадження її до встановленого законом компетентного органу на підставі обґрунтованої підозри у вчиненні нею правопорушення або якщо є розумні підстави вважати за необхідне запобігти вчиненню нею правопорушення чи її втечі після його вчинення;

Параграф 3 статті 5 Конвенції передбачає, що обґрунтована підозра сама по собі не виправдує взяття особи під варту, і орган досудового слідства зобов`язаний привести інші підстави для обрання такого запобіжного заходу.

Таким чином, обраний слідчим суддею відносно підозрюваного запобіжний захід у вигляді домашнього арешту здатен запобігти передбаченим ст. 177 КПК України ризикам.

Враховуючи викладене, доводи прокурора про необхідність застосування до ОСОБА_9 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою є безпідставними.

Разом з тим, ухвалюючи рішення за скаргою захисника щодо незаконного затримання ОСОБА_9 в порядку ст.208 КПК України, слідчий суддя не врахував обставини, що мають істотне значення для ухвалення законного та обгрунтованого рішення, та дійшов до помилкового висновку про законність затримання ОСОБА_9 .

Як вбачається із наданих суду матеріалів, ОСОБА_9 був затриманий 07.11.2018. Підставою для затримання в протоколі зазначено п.2 ч.1 ст.208 КПК України.

Вказаною нормою закону передбачено право уповноваженої службової особи без ухвали слідчого судді, суду затримати особу, підозрювану у вчиненні злочину, за який передбачене покарання у виді позбавлення волі, якщо безпосередньо після вчинення злочину очевидець, в тому числі потерпілий, або сукупність очевидних ознак на тілі, одязі чи місці події вказують на те, що саме ця особа щойно вчинила злочин.

При цьому ОСОБА_9 підозрюється у вчинені злочину в період з 05.09.2017 по 30.08.2018. Тобто, затримання відбувалось не безпосередньо після вчинення злочину. Крім того, немає жодних даних про те, що на нього вказував очевидець як на особу, що щойно вчинила злочин, чи що про це свідчила сукупність очевидних ознак на тілі, одязі чи місці події.

Враховуючи викладене, у слідчого не було підстав для затримання ОСОБА_9 без ухвали слідчого судді, а отже дане затримання є незаконним. Тому ухвала слідчого судді в цій частині підлягає скасуванню з ухваленням нової.

Керуючись ст.ст. 404, 407, 422 КПК України, колегія суддів,

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення, апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 в інтересах підозрюваного ОСОБА_9 задовольнити частково.

Ухвалу слідчого судді Октябрського районного суду м.Полтава від 08 листопада 2018 року стосовно ОСОБА_9 в частині відмови в задоволенні скарги щодо незаконного затримання на підставі ст.208 КПК України скасувати.

Постановити в цій частині нову ухвалу, якою скаргу захисника ОСОБА_8 щодо незаконного затримання ОСОБА_9 задовольнити.

Визнати незаконним затримання ОСОБА_9 07.11.2018 в порядку ст.208 КПК України.

В іншій частині залишити ухвалу без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення і оскарженню не підлягає.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4