Постанова
Іменем України
13 лютого 2019 року
м. Київ
справа № 161/8633/17
провадження № 51-8566км18
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати
Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
захисника ОСОБА_6 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 в інтересах засудженого ОСОБА_7 на вирок Апеляційного суду Волинської області від 5 червня 2018 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000114 за обвинуваченням

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Гайове Ківерцівського району Волинської області, жителя АДРЕСА_1 , судимого за вироком Луцького міськрайонного суду Волинської області від 21 листопада 2014 року за ч.4 ст.296 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років, звільненого на підставі ст.75 КК України від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки,
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 307, ч. 2 ст. 307 КК.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами
першої та апеляційної інстанцій обставини

Вироком Луцького міськрайонного суду Волинської області від 29 грудня 2017 року ОСОБА_7 засуджено до покарання у виді позбавлення волі за ч. 1 ст. 307 КК на строк на 5 років, за ч. 2 ст. 309 КК на строк 3 роки. На підставі ч.1 ст.70 КК за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.Відповідно до ч. 1 ст.71 КК за сукупністю вироків ОСОБА_7 до покарання за новим вироком частково приєднано невідбуту частину покарання за попереднім вироком від 21 листопада 2014 року Луцького міськрайонного суду Волинської області за ч. 4 ст.296 КК у виді 5 років позбавлення волі і остаточно призначено 6 років позбавлення волі. На підставі ч. 5 ст. 72 КК зараховано у строк відбуття покарання ОСОБА_7 строк попереднього ув`язнення з 24 квітня 2017 року до 20 червня 2017 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, та з 21 червня 2017 року до вступу даного вироку в законну силу з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
Цим же вироком ОСОБА_7 визнано невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК, (епізод 24 квітня 2017 року) з підстав відсутності в його діях складу кримінального правопорушення.
Апеляційний суд Волинської області вироком від 5 червня 2018 року вказаний вирок місцевого суду скасував, визнав ОСОБА_7 винним у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 307, ч. 2 ст. 307 КК , і призначив йому покарання у виді позбавлення волі: за ч. 1 ст. 307 КК - на строк 6 років, за ч. 2 ст. 307 КК - на строк 8 років з конфіскацією майна. На підставі ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_7 призначено покарання у виді 8 років позбавлення волі з конфіскацією майна. Згідно з ст. 71 КК за сукупністю вироків частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Луцького міського місцевого суду Волинської області від 21 листопада 2014 року і призначено ОСОБА_7 остаточне покарання у виді 9 років позбавлення волі з конфіскацією майна. В решті вирок залишено без змін.
За вироком апеляційного суду ОСОБА_7 визнано винуватим у тому, що він 10 квітня 2017 року близько 18 год, перебуваючи у під`їзді будинку АДРЕСА_2 , з корисливих мотивів з умислом на незаконний збут психотропної речовини, шляхом продажу та отримання таким чином грошових коштів, незаконно збув, продавши за 250 грн ОСОБА_8 (анкетні дані легендовані), який проводив оперативну закупку, згорток з фольги з речовиною, яка містить у своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежений амфетамін, з масою амфетаміну 0,0223 г.
Крім того, ОСОБА_7 повторно 24 квітня 2017 року близько 18 год перебуваючи на вул. Путінцева в м. Луцьку Волинської області, з корисливих мотивів, з умислом на незаконний збут психотропної речовини, шляхом продажу та отримання таким чином грошових коштів, повторно, незаконно збув, продавши за 200 грн ОСОБА_8 (анкетні дані легендовані), який проводив оперативну закупку, завернуту у згорток з купюри, номіналом 1 гривня, речовину, що містить у своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежений амфетамін, з масою (в перерахунку на амфетамін-основу) становить 0,0044 г.
Також ОСОБА_7 , будучи особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ч. 1 ст. 307 КК, 24 квітня 2017 року у м. Луцьку, повторно, незаконно придбав, отримав від невстановлених осіб три пластикових ємкості, в яких знаходився особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс у виді подрібнених частин рослини коноплі, масою в перерахунку на суху речовину 24,75 г та речовину із вмістом психотропної речовини-амфетамін, в перерахунку на основу 0,7755 г, обіг якого заборонений, поклав у кишеню одягнутої куртки, а амфетамін в пряжку ременя, які незаконно зберігав при собі з метою збуту до 19 год 24 квітня 2017 року - часу затримання працівниками Луцького ВП ГУНП України у Волинській області біля будинку № 20 на вул. Володимирській у м. Луцьку та виявленні при ньому вказаного особливо небезпечного наркотичного засобу канабісу, масою в перерахунку на суху речовину 24,75 г та речовини, що містить в своєму складі амфетамін, в перерахунку на основу 0,7755 г.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі захисник вказує на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, оскільки зазначення у вироку апеляційного суду про дослідження ним матеріалів кримінального провадження не відповідає дійсності, й усупереч положенням ст. 23 КПК безпосередньо докази апеляційним судом не перевірялися, хоча здійснена їх переоцінка. Наведені порушення, на думку захисника, призвели до безпідставного скасування вироку місцевого суду в частині виправдання ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 307 КК (епізод 24 квітня 2017 року) та перекваліфікації його дій з ч. 2 ст. 309 КК на ч. 2 ст. 307 КК. Також посилається на те, що оперативна закупка 24 квітня 2017 року була провокацією правоохоронних органів, проте у вироку апеляційного суду у порушення вимог ст.ст. 370, 420 КПК відсутнє мотивування на спростування висновків місцевого суду в цій частині. Просить скасувати вирок апеляційного суду та призначити новий розгляду суді апеляційної інстанції.
Позиції учасників судового провадження
Захисник підтримала свою касаційну скаргу.
Прокурор заперечував проти задоволення касаційної скарги захисника.
Мотиви суду
У відповідності з вимогами ч. 2 ст. 433 КПК, суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Поряд з цим відповідно до ст. 438 КПК предметом перегляду справи в касаційному порядку можуть бути істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.
Згідно з вимогами ч. 1 ст. 412 КПК істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Кримінальне провадження щодо ОСОБА_7 судом апеляційної інстанції розглянуто з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, з огляду на наступне.
Статтею 370 КПК визначено вимоги щодо законності, обґрунтованості та вмотивованості судового рішення, згідно із якими законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК; обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджено доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК; вмотивованим є рішення, в якому наведено належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Цим же вимогам кримінального процесуального закону повинен відповідати й вирок апеляційного суду, ухвалений з підстав, передбачених ч. 1 ст. 420 КПК.
Водночас зміст оскаржуваного у цьому кримінальному провадженні вироку апеляційного суду не узгоджується із наведеними положеннями кримінального процесуального закону.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, суд першої інстанції визнав ОСОБА_7 винуватим у незаконному придбанні, зберіганні з метою збуту, а також збуті психотропної речовини 10 квітня 2017 року та кваліфікував його дії за ч. 1 ст. 307 КК.
За епізодом повторного незаконного збуту психотропної речовини 24 квітня 2017 року місцевий суд виправдав ОСОБА_7 у зв`язку із відсутністю в його діях складу злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК, визнавши факт оперативної закупки у нього цієї речовини правоохоронними органами провокацією.
Окрім того, місцевий суд визнав, що зазначені стороною обвинувачення обставини вчинення ОСОБА_7 незаконного придбання, зберігання з метою збуту психотропної речовини та наркотичних засобів не знайшли свого підтвердження. Натомість виявлення та вилучення у ОСОБА_7 під час його затримання 24 квітня 2017 року вказаних речовин і засобів свідчить про їх незаконне придбання та зберігання з метою особистого вживання та підлягає кваліфікації за ч. 2 ст. 309 КК з огляду на те, що ОСОБА_7 є особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 307 КК.
Залишаючи апеляційну скаргу захисника засудженого без задоволення, апеляційний суд спростував доводи його апеляційної скарги щодо відсутності в діях ОСОБА_7 складу злочину, передбаченого ч. 1 ст. 307 КК, за епізодом від 10 квітня 2017 року. Й одночасно апеляційний суд задовольнив апеляційну скаргу прокурора та ухвалив свій вирок, яким визнав необґрунтованим виправдання ОСОБА_7 за епізодом злочинної діяльності 24 квітня 2017 року та неправильною кваліфікацію його дії за ч. 2 ст. 309 КК.
Проте колегія суддів касаційного суду, з урахуванням підстав виправдання ОСОБА_7 за епізодом 24 квітня 2017 року, вважає, що апеляційний суд зробив передчасний висновок про необґрунтованість такого рішення.
Так, стверджуючи про наявність у діях ОСОБА_7 складу злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК, у вчиненні повторного незаконного придбання, зберігання з метою збуту та незаконного збуту психотропної речовини, апеляційний суд визнав неправильними висновки місцевого суду про провокацію злочину щодо ОСОБА_7 , посилаючись на те, що факт оперативної закупки не є провокацією до вчинення злочину та може проводитися один або декілька разів. При цьому у вироку апеляційного суду відсутнє спростування того, що організація правоохоронними органами 24 квітня 2017 року оперативної закупки у ОСОБА_7 є провокацією, а міститься лише формальне зазначення про те, що така версія є стратегією захисту сторони обвинувачення, яку визнано способом уникнення кримінальної відповідальності.
Таким чином, скасовуючи вирок місцевого суду та ухвалюючи свій в частині засудження ОСОБА_7 за епізодом 24 квітня 2017 року, апеляційний суд обмежився лише загальними фразами про відсутність ознак провокації зі сторони правоохоронних органів, однак не навів жодних доказів на спростування того, що провокація не мала місця, як це визнав суд першої інстанції.
Згідно з практикою Європейського суду з прав людини (далі ЄСПЛ) для відмежування провокації від допустимої поведінки правоохоронних органів є ряд критеріїв. Під змістовним критерієм розуміється наявність/відсутність суттєвих змістовних ознак, притаманних провокації правоохоронних органів, а під процесуальним критерієм наявність у суду можливостей перевірити відомості про ймовірну провокацію під час судового засідання з дотриманням вимог рівності та змагальності сторін.
Підбурювання з боку поліції має місце тоді, коли відповідні працівники правоохоронних органів або особи, які діють за їхніми вказівками, не обмежуються пасивним розслідуванням, а з метою встановлення злочину, тобто отримання доказів і порушення кримінальної справи, впливають на суб`єкта, схиляючи його до вчинення злочину, який в іншому випадку не був би вчинений (Рішення ЄСПЛ у справі «Раманаускас проти Литви» від 5 лютого 2008 року).
Таким чином, у разі наявності, на думку суду, за матеріалами кримінального провадження ознак, притаманних провокації злочину правоохоронними органами, суд має перевірити це у судовому засіданні шляхом безпосереднього дослідження відповідних доказів і лише після цього зробити висновок щодо наявності (відсутності) факту провокації і, як наслідок, щодо належності допустимості та достатності доказів, наявних у справі для прийняття відповідного процесуального рішення.
Апеляційний суд усупереч наведеному, а також в порушення вимог ст. 23 КПК дійшов інших, ніж суд першої інстанції висновків про доведеність винуватості ОСОБА_7 , однак безпосереднього дослідження доказів не здійснював.
Згідно з положеннями ст. 23 КПК суд досліджує докази безпосередньо, що є важливою гарантією права на справедливий суд. Принцип безпосередності дослідження доказів на стадії апеляційного розгляду хоча і не є абсолютним, як у суді першої інстанції, але в ситуації, коли апеляційний суд скасовує виправдувальний і постановляє обвинувальний вирок, цей принцип висуває більш суворі вимоги, ніж у разі скасування чи зміни обвинувального вироку, оскільки в такому випадку висновок про винуватість особи робить безпосередньо апеляційний суд, який у зв`язку із цим має забезпечити всі гарантії права на справедливий судовий розгляд, щоб переконатися, що особу не буде засуджено свавільно.
Наведене вище не означає, що положення ст. 23 КПК слід розглядати як такі, що автоматично висувають вимогу про нове дослідження доказів у суді апеляційної інстанції кожного разу, коли мова йде про скасування виправдувального вироку. Проте у ситуації, коли апеляційний суд під час апеляційного розгляду вбачає, що доводи апеляційної скарги учасника кримінального провадження в частині неповноти судового розгляду (ст. 410 КПК) та/або невідповідності висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження (ст. 411 КПК) виглядають обґрунтованими та потребують перевірки, така перевірка здійснюється шляхом повторного дослідження обставин, встановлених під час кримінального провадження, із дотриманням вимог ст. 404 КПК, що включає безпосереднє дослідження та оцінку доказів щодо таких обставин.
При цьому колегія суддів касаційного суду наголошує, що апеляційний суд фактично виступає останньою інстанцією, яка надає можливість сторонам перевірити правильність встановлення фактичних обставин кримінального провадження судом першої інстанції (ч. 1 ст. 409 КПК), і якщо в апеляційному суді постає питання про встановлення певного факту в інший спосіб, ніж це було здійснено в суді першої інстанції, тоді повнота дослідження доказів щодо цього факту має бути забезпечена в повному обсязі.
На необхідності дотримання принципу безпосередності дослідження доказів при розгляді кримінального провадження зазначав Верховний Суд України в постанові № 5-249кс15 від 21 січня 2016 року. Відповідно до вказаного рішення безпосередність дослідження доказів означає звернену до суду вимогу закону про дослідження ним усіх зібраних у конкретному кримінальному провадженні доказів шляхом допиту обвинувачених, свідків, експерта, огляду речових доказів, оголошення документів, відтворення звукозапису і відеозапису тощо. Ця засада кримінального судочинства має значення для повного з`ясування обставин кримінального провадження та його об`єктивного вирішення. Безпосередність сприйняття доказів дає змогу суду належним чином дослідити і перевірити їх (як кожний доказ окремо, так і у взаємозв`язку з іншими доказами), здійснити їх оцінку за критеріями, визначеними в частині 1 статті 94 КПК, і сформувати повне та об`єктивне уявлення про фактичні обставини конкретного кримінального провадження.
Недотримання засади безпосередності призводить до порушення інших засад кримінального провадження: презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини, забезпечення права на захист, змагальності сторін та свободи в поданні ними своїх доказів і в доведенні перед судом їх переконливості

(пункти 10, 13, 15 статті 7 КПК). Тому засада безпосередності виступає необхідним елементом процесуальної форми судового розгляду, недотримання її є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, яке перешкодило суду ухвалити законне і обґрунтоване рішення.
Отже, у даній кримінальній справі спростування висновків місцевого суду про наявність провокації злочину за епізодом злочинної діяльності від 24 квітня 2017 року потребувало безпосереднього дослідження апеляційним судом доказів як в частині виправдання ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 307КК, так і перекваліфікації його дій з ч. 2 ст. 307 на ч. 2 ст. 309 КК, що апеляційним судом зроблено не було.
Таким чином, вирок апеляційного суду не можна визнати законним, обґрунтованим і вмотивованим. Зазначене рішення ухвалено з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, у зв`язку із чим на підставі п. 1 ч. 1 ст. 438 КПК вирок апеляційного суду необхідно скасувати і призначити новий розгляд кримінального провадження у суді апеляційної інстанції.
Під час нового розгляду кримінального провадження апеляційному суду необхідно врахувати викладене та ухвалити законне, обґрунтоване і вмотивоване рішення.
Враховуючи наведене касаційна скарга захисника підлягає частковому задоволенню, а вирок Апеляційного суду Волинської області від 5 червня 2018 року скасуванню з призначенням нового розгляду у суді апеляційної інстанції.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 440, 441, 442 КПК Верховний Суд,
ухвалив:
Касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 в інтересах засудженого ОСОБА_7 задовольнити частково.
Вирок Апеляційного суду Волинської області від 5 червня 2018 року щодо ОСОБА_7 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню

не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3