Справа №591/6304/17 Головуючий у суді у 1 інстанції - Сибільов
Номер провадження 11-кп/816/109/18 Суддя-доповідач - ОСОБА_1
Категорія - Незаконне виробництво, виготовлення, придбання, зберігання, перевезення, пересилання чи збут наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 грудня 2018 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Сумського апеляційного суду в складі:

головуючого-судді - ОСОБА_1 ,

суддів - ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

з участю секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Суми кримінальне провадження № 591/6304/17 за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_5 на вирок Зарічного районного суду м. Суми 18 червня 2018 року, яким

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженку та мешканку м. Суми, раніше не судиму,

визнано винуватою у пред`явленому обвинуваченні за ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 309 КК України,

учасників судового провадження:

прокурора ОСОБА_7 ,

обвинуваченої ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_8 ,

ВСТАНОВИЛА:

До Сумського апеляційного суду надійшла апеляційна скарга прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_5 , згідно якої вирок суду підлягає скасуванню у зв`язку з допущеними судом неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченої. Ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_6 покарання за ч. 2 ст. 307 КК України у виді позбавлення волі на строк 06 років, з конфіскацією майна, за ч. 2 ст. 309 КК України 02 роки позбавлення волі. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначити ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі на строк 06 років з конфіскацією майна. У іншій частині вирок залишити без змін.

Даним вироком ОСОБА_6 визнано винуватою у пред`явленому обвинуваченні за ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 309 КК України та призначено покарання: за ч. 2 ст. 307 КК України згідно з вимог ст. 69 КК України у виді позбавлення волі на строк 04 роки, за ч. 2 ст. 309 КК України у виді позбавлення волі на строк 02 роки. Згідно вимог ст. 70 КК України, визначено ОСОБА_6 остаточне покарання за сукупністю злочинів шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим у виді позбавлення волі на строк 4 роки. Відповідно до ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням, встановивши іспитовий строк тривалістю в 02 роки. Відповідно до ст. 76 КК України, зобов`язано ОСОБА_6 не виїзжати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації, періодично з`являтися для реєстрації в органи пробації та повідомляти про зміну місця проживання, навчання та роботи. Стягнуто з ОСОБА_6 на користь держави процесуальні витрати в сумі 2474 грн.

В обґрунтування поданої апеляційної скарги, прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_5 зазначає, що суд призначаючи покарання не дотримався принципу законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання. Допустив неправильне застосування ст. 69, ст. 75 КК України та призначив покарання, яке явно не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, безпідставно звільнивши особу від реального відбування. Визнання вини і щире каяття, сприяння розкриттю злочину є складовими однієї пом`якшуючої обставини дієвого каяття. Судом не враховано, що обвинуваченій скоєно ряд злочинів протягом незначного періоду часу практично двох тижнів, і один з інкримінованих злочинів є тяжким та являє собою підвищену суспільну небезпечність через здійснення обвинуваченою розповсюдження особливо небезпечного наркотичного засобу "опій ацетильований". ОСОБА_6 не зважаючи на свій молодий та працездатний вік, не працевлаштована. Судом невмотивовано звільнення від обов`язкового додаткового покарання у виді конфіскації майна.

Захисник обвинуваченої, ОСОБА_6 адвокат ОСОБА_8 подав заперечення на апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні та вважає, що вирок суду ухвалений відповідно до норм закону України про кримінальну відповідальність, є законним. Суд призначаючи покарання врахував позитивні характеризуючи дані ОСОБА_6 , а також те, що вона раніше не судима, має матір похилого віку, яка має тяжкий стан здоров`я, на утриманні має двох малолітніх дітей, батько яких помер, є матір`ю одиночкою, що дає можливість ухвалити справедливий вирок та надати можливість довести ОСОБА_6 своє виправлення перед суспільством без ізоляції від нього, що відповідає меті та завдання кримінального провадження.

Згідно з вироком, ОСОБА_6 за невстановлених слідством обставин, незаконно придбала невстановлену кількість особливо небезпечного наркотичного засобу "опію ацетильованого" з метою збуту. 07 вересня 2017 року близько 09 год. 32 хв. ОСОБА_6 перебуваючи в першому під`їзді будинку АДРЕСА_1 , з корисливих спонукань, за власною ініціативою, попередньо домовившись, зустрілась з "покупцем" оперативної закупки під зміненими даними ОСОБА_9 , якому незаконно збула, за грошові кошти в сумі 200 грн., медичний шприц об`ємом 2 мл., заповнений на 2 мл. речовиною коричневого кольору, яка відповідно висновку експерта є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено опієм ацетильованим, масою в перерахунку на суху речовину 0,241 г.

ОСОБА_6 22 вересня 2017 року близько 17 год. 08 хв., перебуваючи поблизу дошкільного навчального закладу № 13 "Купава", розташованого за адресою: м. Суми вул. Пришибська площа, 23 в м. Суми, в порушення вимог щодо заборони обігу наркотичних засобів, попередньо домовившись, зустрілась з "покупцем" оперативної закупки під зміненими даними ОСОБА_9 , якому повторно, незаконно збула за грошові кошти в сумі 120 грн., медичний шприц ємністю 2 мл., заповнений на 2 мл. речовиною коричневого кольору, яке згідно висновку експерта є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено опієм ацетильованим, масою в перерахунку на суху речовину 0,374 г.

ОСОБА_6 будучи особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 307 КК України, перебуваючи за місцем мешкання: АДРЕСА_2 , за допомогою необхідних інгредієнтів придбаних у торгівельних точках міста Суми, шляхом проведення хімічних реакцій та перетворень речовин, незаконно виготовила наркотичний засіб "опій" для власного вживання без мети збуту, який помістила у три медичних шприца об`ємом 20 мл., 20 мл., 10 мл. та поклала у власну жіночу сумочку, незаконно зберігаючи. 22 вересня 2017 року в ході огляду були виявлені та вилучені працівниками поліції у ОСОБА_6 два медичних шприца ємністю 20 мл., один який заповнений на 4 мл., а інший на 11 мл. речовиною коричневого кольору та медичний шприц ємністю 10 мл., заповнений на 6 мл. речовиною коричневого кольору, які згідно висновку експерта є наркотичними засобами, обіг яких заборонено опієм ацетильованим, масою в перерахунку на суху речовину становить: 1,144 г., 0,369 г., 0,893 г., загальна маса в перерахунку на суху речовину 2,406 г., що є великим розміром.

Вислухавши доповідь судді, прокурора, який вимоги апеляційної скарги підтримала частково та прохала вирок суду скасувати з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції, обвинувачену з захисником, які вирок суду вважають законним та обґрунтованим, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи, викладені в апеляційній скарзі, колегія суддів дійшла наступного висновку.

Відповідно до вимог ст. 404 КПК суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги та вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

Зі змісту ст. 370 КПК України, якою визначено вимоги щодо законності, обґрунтованості та умотивованості судового рішення, убачається, що законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом; обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст.94 цього Кодексу; вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Згідно з п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України мотивувальна частина обвинувального вироку, крім іншого, повинна містити формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення, докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів.

При цьому, положеннями ст.94 КПК України встановлено обов`язок суду за його внутрішнім переконанням, яке повинно ґрунтуватися на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінювати кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови, коли в ході судового розгляду винність обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення доведена належними та допустимими доказами.

Проте вирок місцевого суду щодо ОСОБА_6 вказаним вище вимогам закону не відповідає.

Визнаючи ОСОБА_6 винною у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, за епізодом збуту наркотичних засобів 07 вересня 2017 року, суд першої інстанції послався на те, що оперативні підрозділи діяли у відповідності до вимог діючого законодавства, оскільки оперативно-розшукові заходи проводились в межах заведеної оперативно-розшукової справи на підставі відповідної постанови, погодженої з прокурором та ухвали слідчого судді Апеляційного суду Сумської області.

З даним висновком суду, колегія суддів не погоджується, враховуючи наступне.

Як убачається з наявних у матеріалах кримінального провадження даних, оперативна закупка наркотичних засобів у ОСОБА_6 проводилося на підставі постанови заступника начальника УПН ГУНП в Сумській області ОСОБА_10 від 26 липня 2017 року, винесеної ним за результатами розгляду матеріалів оперативно-розшукової справи № 33 від 09.06.2017 року.

Відповідно до рішення Конституційного Суду України від 20.10.2011 року, положення ст. 62 Конституції України спрямовані на забезпечення прав і свобод людини і громадянина, а саме: обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, тобто обвинувачення у вчиненні злочину не може ґрунтуватися на фактичних даних, одержаних у результаті оперативно розшукової діяльності уповноваженої на те особою без дотримання конституційних положень або з порушенням порядку, встановленого законом, а також одержаних шляхом вчинення цілеспрямованих дій щодо їх збирання і фіксації із застосуванням заходів, передбачених Законом України від 18.02.1992 року "Про оперативно-розшукову діяльність", особою, не уповноваженою на здійснення такої діяльності.

У вказаному рішенні Конституційного Суду України, визнаватися допустимим і використовуватися як доказ в кримінальній справі можуть тільки фактичні дані, одержані відповідно до вимог кримінального-процесуального законодавства. Перевірка доказів на їх допустимість є найважливішою гарантією забезпечення прав і свобод людини і громадянина у кримінальному процесі та ухвалення законного і справедливого рішення у справі.

Оперативно-розшукова діяльність в Україні регулюється, зокрема, Законом № 2135?XII, який є складовою кримінального процесуального законодавства.

Встановлено права підрозділів, які крім іншого, здійснюють оперативно-розшукову діяльність. Такі підрозділи мають право проводити контрольовану поставку та контрольовану і оперативну закупку товарів, предметів та речовин, у тому числі заборонених для обігу, у фізичних та юридичних осіб незалежно від форми власності з метою виявлення та документування фактів протиправних діянь. Проведення контрольованої поставки, контрольованої та оперативної закупок здійснюється згідно з положеннями статті 271 КПК у порядку, визначеному нормативно-правовими актами Міністерства внутрішніх справ України, центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну податкову і митну політику, Служби безпеки України, погодженими з Генеральною прокуратурою України та зареєстрованими у Міністерстві юстиції України.

Згідно з частиною першою статті 86 КПК доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом.

Відповідно до вимог с. 2 ст. 99 КПК України, матеріали, в яких зафіксовано фактичні дані про протиправні діяння окремих осіб та груп, зібрані оперативними підрозділами з дотриманням вимог Закону України, за умови відповідності вимогам цієї статті, є документами та можуть використовуватися в кримінальному провадженні як докази. Ці вимоги належать і до фактичних даних, отриманих у ході проведення контрольованої та оперативної закупки, проведеної в межах оперативно-розшукових справи до внесення відомостей про вчинення кримінального правопорушення до ЄРДР.

Порядок, встановлений КПК (процесуальний порядок, форма, процедура), ? це певна послідовність (кроки) прийняття кримінальних процесуальних рішень і здійснення кримінальних процесуальних дій. Першим кроком, спрямованим на проведення контрольованої і оперативної закупки товарів, предметів та речовин, є прийняття відповідного рішення прокурором. Прийняття останнього (постанови) є винятковим правом прокурора (частина четверта статті 246 КПК). Постанова прокурора про проведення зазначеної закупки в межах оперативно-розшукової справи має свої особливості: у ній не можуть бути зазначені найменування кримінального провадження та його реєстраційний номер у зв`язку з невнесенням на цьому етапі відомостей про злочин до ЄРДР.

Пунктом 1 частини сьомої статті 271 КПК на прокурора покладено обов`язок у постанові про проведення зазначеної дії викласти обставини, які свідчать про відсутність під час дії провокування особи на вчинення злочину.

Європейський суд з прав людини при вирішенні питання справедливості судового розгляду в цілому враховує, у тому числі, й спосіб отримання доказів. Не виключаючи можливості використання особливих слідчих методів - агентурних методів, що само по собі не порушує права на справедливий судовий розгляд, ЄСПЛ висловив позицію, що у зв`язку з ризиком підбурювання з боку поліції при використанні таких методів, їх використання має бути обмежено чіткими рамками (справа «Раманаускас проти Литви»).

Проте, як убачається з матеріалів кримінального провадження, дотримання процесуального порядку винесення рішення про проведення оперативної закупки наркотичних засобів у ОСОБА_11 , суд належним чином не перевірив.

Зважаючи на викладені положення закону, наявність рішень прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину підлягає обов`язковій перевірці, оскільки це має істотне значення для визнання чи невизнання, у відповідності до ст. 94 КПК, належними, допустимими, достовірними докази, якими у вироку обґрунтована доведеність інкримінованих засудженим.

Водночас, матеріали кримінального провадження відносно ОСОБА_6 таких постанов прокурора взагалі не містять, що не може не викликати певних сумнівів щодо законності проведення оперативних закупок.

На переконання колегії суддів, вказані доводи, на підставі яких суд першої інстанції визнав допустимими докази сторони обвинувачення, не ґрунтуються на вимогах кримінального процесуального закону. Тому, висновок суду в цій частині не можна визнати законним.

Також місцевий суд не спростував тверджень обвинуваченої про наявність у діях працівників правоохоронних органів ознак провокації злочину, що відповідно до позиції Європейського суду з прав людини, викладеній у справах «Ваньян проти Росії», «Тейксейре де Кастро проти Португалії», підлягає ретельній перевірці під час судового розгляду.

Так само не звернув уваги суд і на ту обставину, що особа, яка брала участь у проведенні оперативних закупок у ОСОБА_6 , була безпосередньо знайома з останньою, а отже застосування заходів безпеки відносно неї є безпідставним,

Отже, висновок суду про недоведеність вини ОСОБА_6 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України з підстав, зазначених у вироку є передчасним, оскільки зроблений без належної оцінки всієї сукупності доказів щодо їхньої належності, допустимості, достовірності та достатності.

Крім того, в обґрунтування обвинувачення, до матеріалів кримінального провадження було приєднано протокол огляду місця події від 22 вересня 2017 року, згідно якого на сходинковій площадці розташованої на другому поверсі першого під`їзду будинку АДРЕСА_1 , під час огляду ОСОБА_6 у її сумочці було виявлено 2 медичних шприца ємністю 20 мл., один яких заповнений на 4 мл., а інший на 11 мл. речовиною коричневого кольору та медичний шприц ємністю 10 мл. заповнений на 6 мл. речовиною коричневого кольору.

Колегія дійшла висновку, що такі дані з вказаного протоколу свідчать про проведення саме обшуку ОСОБА_6 під час її затримання працівником поліції, а не огляду місця події.

Таким чином, з огляду на вимоги ст. 209 КПК України ОСОБА_6 , являлася особою, яка фактично була затримана уповноваженою службовою особою.

Однак, у матеріалах провадження відсутній відповідний протокол затримання ОСОБА_6 , складений відповідно до вимог ст. 208 КПК України. Разом з тим, судом не була оцінена законність проведення обшуку затриманої, відповідно до вимог частини 3 вищевказаної норми закону.

Враховуючи викладене, колегія суддів приходить до висновку про порушення судом першої інстанції вимог ст.ст. 94,370,374 КПК України при ухваленні вироку відносно ОСОБА_6 за ч.2 ст.307, ч. 2 ст. 309 КПК України, які є істотними в розумінні ч.1 ст.412 КПК України, тобто такими, що перешкодили суду ухвалити законне, обґрунтоване та вмотивоване судове рішення, а тому є безумовною підставою для скасування вироку відповідно до ст.409 КПК України.

Вирішуючи питання про подальший рух кримінального провадження після скасування вироку, колегія суддів виходить з наступного.

Порушення судом першої інстанції вищезазначених засад кримінального провадження не відноситься до передбаченого в ч.1 ст.415 КПК України переліку підстав для призначення нового розгляду в суді першої інстанції.

Проте, відповідно до вимог ч.6 ст.9 КПК України, у випадках, коли положення КПК України не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч.1 ст.7 КПК України.

Такими загальними засадами кримінального провадження у даному випадку є передбачені п.п.2,10,15 ч.1 ст.7 КПК України.

З метою забезпечення належного дотримання під час судового розгляду саме цих загальних засад кримінального провадження колегія суддів вважає за необхідне призначити новий судовий розгляд кримінального провадження відносно ОСОБА_6 в суді першої інстанції.

Оскільки вирок скасовується у зв`язку з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції, колегія суддів, згідно положень ч.2 ст.415 КПК України, не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання, а тому не перевіряє доводи прокурора, викладені в апеляційній скарзі.

При новому судовому розгляді суду першої інстанції необхідно усунути зазначені порушення закону, дослідити обставини, зазначені в цій ухвалі, дати належну оцінку доказам з урахуванням позиції сторін з точки зору їх належності, допустимості та достатності, із зазначенням мотивів, з яких суд приймає до уваги одні докази та відкидає інші, і в залежності від установлених обставин, ухвалити законне, обґрунтоване та належним чином вмотивоване рішення.

З огляду на викладене вище, апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню частково.

Керуючись ст.ст.376, 404, 405, 407, 409, 412, 415, 418, 419 КПК України, колегія суддів,

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадження ОСОБА_5 задовольнити частково.

Вирок Зарічного районного суду м. Суми від 18 червня 2018 року відносно ОСОБА_6 , скасувати у зв`язку з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону України.

Призначити новий судовий розгляд даного кримінального провадження в суді першої інстанції.

Ухвала набирає чинності негайно та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

СУДДІ:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3