Номер провадження: 11-кп/813/134/19
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30.01.2019 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,
секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,
за участю прокурора ОСОБА_6 ,
обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

захисників ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за апеляційною скаргою заступника прокурора Одеської області ОСОБА_11 на вирок Приморського районного суду м. Одеси від 28.02.2017 року відносно:
ОСОБА_8 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Болград Одеської області, громадянина України, не одруженого, не працюючого, який проживає: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
- 19.12.2011 р. Болградським райсудом Одеської області за ч. 3 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі з іспитовим строком на 1 рік;
- 14.09.2015 р. Приморським райсудом м. Одеси за ч. 1 ст. 185 КК України до штрафу у розмірі 510 гривень,
- обвинуваченого у вчинені злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України,
ОСОБА_12 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_2 в с. Яски Біляївського району Одеської області, громадянина України, не одруженого, не працюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_2 , в силу ст. 89 КК України раніше не судимого;
- обвинуваченого у вчинені злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України,
встановив:

Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлених обставин судом 1-ої інстанції.
Зазначеним вироком суду першої інстанції ОСОБА_8 та ОСОБА_12 визнані винуватими у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України та ОСОБА_8 призначено покарання у виді 2 років 6 місяців 28 днів позбавлення волі, ОСОБА_12 призначено покарання у виді 2 років 6 місяців 30 днів позбавлення волі із застосуванням до кожного положень ст. 69 КК України.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України, обвинуваченим ОСОБА_8 та ОСОБА_12 зараховано у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі та останніх звільнено з під-варти у залі суду у зв`язку з повним відбуттям покарання.
Міра запобіжного заходу до ОСОБА_8 та ОСОБА_12 не застосовувалась.

Цивільний позов ОСОБА_13 задоволено частково. Стягнуто зі ОСОБА_12 на користь ОСОБА_13 матеріальну шкоду у розмірі 2400 грн., моральну шкоду у розмірі 2500 грн. Стягнуто з ОСОБА_8 на користь ОСОБА_13 моральну шкоду у розмірі 2500 грн..

Відповідно до вироку суду 1-ої інстанції ОСОБА_8 та ОСОБА_12 визнані винуватими у тому, що 15.09.2015 р. приблизно о 17 год. ОСОБА_8 , перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, знаходячись біля кіоску з продажу «шаурми» на вул. Пастера в м. Одесі, вступив в злочинну змову зі ОСОБА_12 та невстановленою в ході слідства особою з метою відкритого заволодіння чужим майном.
Так, ОСОБА_8 , знаходячись біля вказаного кіоску, вихопив з рук ОСОБА_13 гроші у сумі 200 грн., а невстановлена в ході слідства особа, вихопила з задньої кишені брюк належний останньому мобільний телефон марки «LENOVO» моделі «А536». Після вчинення даних дій ОСОБА_14 та невстановлена слідством особа розбіглися. Потерпілий ОСОБА_13 у свою чергу побіг за невстановленою в ході слідства особою, яку затримав перехожий та віддав ОСОБА_13 належний йому мобільний телефон.
Згодом, в цей же день, приблизно о 19 год. 20 хв. ОСОБА_8 , знаходячись у дворі буд. АДРЕСА_3 , разом із ОСОБА_12 та невстановленою в ході слідства особою, знаючи де мешкає ОСОБА_13 , дочекались останнього біля парадної вищевказаного будинку. Після того як ОСОБА_13 вийшов на вулицю, збили його з ніг та нанесли руками численні удари в різні частини тіла, підняли останнього на ноги, при цьому згідно відведених ролей ОСОБА_12 тримав ОСОБА_13 за ліву руку, ОСОБА_8 за праву руку, а невстановлена в ході слідства особа, придушуючи волю потерпілого до опору, стояла навпроти нього з предметом, ззовні схожим на ніж. ОСОБА_12 та ОСОБА_8 вийняли з кишень одягу ОСОБА_13 грошові кошти у сумі 800 гривень, мобільний телефон марки «LENOVO» моделі «А536», банківську картку ПАТ «Банк інвестицій та заощаджень», тим самим відкрито заволоділи майном останнього, спричинивши матеріальну шкоду на суму 4800 гривень.
Після вчинення протиправних дій, ОСОБА_8 разом зі ОСОБА_12 та іншою невстановленою в ході слідства особою, з місця злочину зникли, розпорядившись викраденим майном потерпілого на власний розсуд.

Вимоги, наведені в апеляційних скаргах та узагальнення доводів осіб, яки їх подали. В апеляційній скарзі заступник прокурора Одеської області ОСОБА_11 зазначила, що не оскаржує вирок в частині кваліфікації дій обвинувачених та доведеності їх вини, але вважає, що вирок підлягає скасуванню через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особам обвинувачених, в зв`язку з чим воно є явно несправедливим через надмірну м`якість, з таких підстав:
- судом безпідставно застосовано до обвинувачених положення ст. 69 КК України. Суд не взяв до уваги неодноразові судимості ОСОБА_8 та скоєння ним корисливого злочину на наступний день після ухвалення вироку Приморським райсудом м. Одеси. ОСОБА_12 , будучи засудженим за умисний корисливий злочин та звільнений від відбування покарання умовно-достроково, належних висновків для себе також не зробив. Судом не взято до уваги також ступінь суспільної небезпеки вчиненого злочину, характер та зухвалість його вчинення; - також не взято до уваги, що обвинувачені жодним чином не сприяли розкриттю злочину: добровільно із заявами про вчинення злочину не звертались, третю особу, яка з ними вчинила злочин, встановити не вдалось, а наявність позитивних характеристик ніяким чином не знижує ступінь тяжкості скоєного злочину. Окрім того, ОСОБА_12 не відшкодована матеріальна шкода, завдана потерпілому. Посилаючись на такі доводи, прокурор ОСОБА_11 просить вирок суду скасувати та ухвалити новий вирок, за яким призначити ОСОБА_8 та ОСОБА_15 покарання за ч. 2 ст. 186 КК України у виді п`яти років позбавлення волі кожному. В іншій частині вирок залишити без змін.

Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, обвинувачених та їх захисників, які заперечували проти її задоволення, дослідивши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд приходить до висновків про таке.

Мотиви суду апеляційної інстанції.
Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Згідно з приписами ч. 1 ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Як видно зі змісту вироку суду першої інстанції, він частково відповідає приписам ст. 370 КПК України.

Доведеність вини обвинувачених у вчиненні інкримінованого їм злочину, фактичні обставини справи та кваліфікація їх дій в апеляційній скарзі прокурора не оспорюються, у зв`язку з чим, суд апеляційної інстанції вважає, що дії ОСОБА_8 та ОСОБА_12 правильно кваліфіковані судом 1-ої інстанції за ч. 2 ст. 186 КК України, як відкрите викрадення чужого майна (грабіж), вчинене повторно, за попередньою змовою групою осіб.

Призначаючи покарання обвинуваченим ОСОБА_8 та ОСОБА_12 , суд 1-ої інстанції зазначив у вироку, що приймає до уваги характер і ступінь суспільної небезпеки скоєного кримінального правопорушення, особу винних.

Обставини, що пом`якшують покарання обвинувачених, судом визнано щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину, позитивна характеристика, знаходження на утриманні неповнолітніх дітей. Обставини, що обтяжують покарання ОСОБА_8 та ОСОБА_12 , судом не встановлені.

Виходячи з наведених обставин, суд 1-ої інстанції дійшов висновку, що призначаючи покарання ОСОБА_8 та ОСОБА_12 до них можливо застосувати приписи ст. 69 КК України та призначити покарання нижче від найнижчої межі, передбаченої ч. 2 ст. 186 КК України.

Разом з тим, на думку суду апеляційної інстанції, покарання обвинуваченим призначено без урахування усіх обставин справи та їх особи.

Так, відповідно до вимог ст. 65 КК України, суд призначає покарання: 1) у межах, установлених у санкції статті Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; 2) відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; 3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинений злочин призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових злочинів.

Положеннями ч. 1 ст. 69 КК України визначено, що за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційний злочин, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за цей злочин..

Відповідно до роз`яснень, які містяться у абз. 1, 2 п. 8 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 року №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» у кожному випадку призначення основного покарання, нижчого від найнижчої межі, передбаченої законом за даний злочин, або перехід до іншого, більш м`якого виду основного покарання, або не призначення обов`язкового додаткового покарання, суд зобов`язаний у мотивувальній частині вироку зазначити, які саме обставини справи або дані про особу підсудного він визнає такими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину і впливають на пом`якшення покарання, а в резолютивній - послатися на ч. 1 ст. 69 КК України.

Виходячи з цього, довід прокурора про відсутність підстав для застосування ст. 69 КК України, апеляційний суд вважає обґрунтованим з наступних підстав.
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_8 раніше двічі притягувався до кримінальної відповідальності, за вчинення корисливих злочинів.

Суд апеляційної інстанції вважає, що зазначені обставини свідчать про те, що обвинувачений ОСОБА_8 не має бажання ставати на шлях виправлення, а неодноразове засудження не сприяє попередженню нових злочинів.

Окрім того, колегія суддів погоджується із доводами прокурора про те, судом 1-ої інстанції необґрунтовано застосовані приписи ч. 1 ст. 69 КК України, а рішення з цього приводу мотивовані без аналізу усіх обставин справи та особистості обвинувачених, оскільки обвинувачені фактично не сприяли розкриттю злочину, та їх розкаяння не є щирим, а будь-яких підтверджуючих даних, що в них на утриманні перебувають неповнолітні діти, відсутні.

Суд апеляційної інстанції вважає, що призначене обвинуваченим судом 1-ої інстанції покарання нижче від найнижчої межі, у даному випадку, є необґрунтованим, занадто м`яким і через це явно несправедливим.

Більш того, у підтвердження доводів викладених вище, апеляційний суд доводить до відома наступне.

Обвинувачений ОСОБА_8 під час розгляду апеляційної скарги на вказаний вирок суду від 28.02.2017 р. не з`являвся до суду апеляційної інстанції, в подальшому був оголошений у розшук, за період дії якого підозрюється у вчиненні нового тяжкого корисливого злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України тому його перебування на волі ніяким чином не впливає на його перевиховання.

Натомість обвинувачений ОСОБА_12 , хоча й не вважається, відповідно до ст. 89 КК України, раніше судимою особою, але притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення аналогічного злочину, на шлях виправлення не став, вчинивши новий корисливий злочин. Під час розгляду апеляційної скарги на вказаний вирок суду від 28.02.2017 р. також не з`являвся до суду апеляційної інстанції, у зв`язку з чим в подальшому був оголошений у розшук.

Окрім того, згідно з поясненнями обвинуваченого ОСОБА_12 в суді апеляційної інстанції, він після звільнення з-під варти у 2017 році притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення хуліганства та був засуджений за вказаний злочин.

Колегія суддів вважає, що з урахуванням фактичних обставин кримінального провадження, сукупності обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання, обвинуваченим має бути призначене пропорційне реальне покарання, необхідне й достатнє для їх виправлення та попередження нових злочинів у межах санкції ч. 2 ст. 186 КК України, а довід апеляційної скарги прокурора про призначення обвинуваченому надто м`якого покарання, є обґрунтованим.

Приписами ч. 5 ст. 72 КК України (в ред. від 24.12.2015 року) передбачено, що зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Так, обвинувачений ОСОБА_8 перебував у режимі попереднього ув`язнення з моменту затримання, а саме в період з 16.09.2015 р. по 30.12.2016 р. включно.
У зв`язку з чим строк попереднього ув`язнення ОСОБА_8 має бути зарахований у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення воліза період з 16.09.2015 р. по 30.12.2016 р. включно.

Обвинувачений ОСОБА_12 , який перебував у режимі попереднього ув`язнення з моменту затримання, а саме в період з 15.09.2015 р. по 30.12.2016 р. включно.
Окрім того, на підставі ухвали апеляційного суду в рамках розгляду вказаної апеляційної скарги, ОСОБА_12 затриманий 22.01.2019 р. та по 30.01.2019 р. перебуває у режимі попереднього ув`язнення.
З огляду на це, обвинуваченому ОСОБА_12 має бути зарахований строк попереднього ув`язнення у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення воліза період з 15.09.2015 р. по 30.12.2016 р. включно, а також за період з 22.01.2019 р. по 30.01.2019 р. включно.
Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок повністю чи частково та ухвалити новий вирок.
Згідно з приписами п. 4 ч. 1 та ч. 2 ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції може бути неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а також невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.
При цьому п. 1 ч. 1 ст. 413 КПК України передбачено, що неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є застосування закону, який не підлягає застосуванню.

Стаття 414 КПК України передбачає, що невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 420 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду 1-ої інстанції і ухвалює свій вирок у разі необхідності застосування більш суворого покарання.

При цьому, апеляційний суд вважає, що необхідності у повному скасуванні вироку суду 1-ої інстанції не має, оскільки фактичні обставини вчинення злочинів учасниками провадження не оспорюються.

Отже, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга заступника прокурора Одеської області ОСОБА_11 підлягає частковому задоволенню, а вирок суду першої інстанції скасуванню, в частині призначення покарання, з ухваленням нового вироку у цій частині.

Керуючись ст.ст. 370, 404, 405, 407, 409, 413, 414, 420, 532 КПК України, апеляційний суд, -

ухвалив:

Апеляційну скаргу заступника прокурора Одеської області ОСОБА_11 задовольнити частково.

Вирок Приморського районного суду м. Одеси від 28.02.2017 р., яким ОСОБА_8 і ОСОБА_12 визнані винуватими у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, в частині призначення покарання - скасувати та ухвалити в цій частині новий вирок, яким: Призначити ОСОБА_8 покарання за вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України у виді чотирьох років позбавлення волі.
Строк відбування покарання обвинуваченому ОСОБА_8 обчислювати з 30 січня 2019 року.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України (в ред. від 24.12.2015 року), зарахувати ОСОБА_8 строк попереднього ув`язнення у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волів період з 16.09.2015 р. по 30.12.2016 р. включно.

Призначити ОСОБА_12 покарання за вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України у виді чотирьох років позбавлення волі.
Строк відбування покарання обвинуваченому ОСОБА_12 обчислювати з 30 січня 2019 року.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України (в ред. від 24.12.2015 року), зарахувати ОСОБА_12 строк попереднього ув`язнення у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волів період з 15.09.2015 р. по 30.12.2016 р., та в період з 22.01.2019 р. по 30.01.2019 р. включно.
Засуджених ОСОБА_8 та ОСОБА_12 доставити під вартою в ДУ «Одеська установа виконання покарань (№21)» для виконання вироку.

В решті вирок суду першої інстанції - залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту його оголошення і може бути оскаржений в касаційному порядку до Верховного суду протягом трьох місяців з дня його проголошення, а обвинуваченим у той же строк з дня отримання копії вироку.

Копія вироку негайно після його проголошення вручається обвинуваченим та прокурору, інші учасники судового провадження мають право отримати її в суді.

Копія вироку не пізніше наступного дня після ухвалення надсилається учасникам судового провадження, які не були присутні в судовому засіданні.

Судді Апеляційного суду Одеської області:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4