Номер провадження: 11-сс/785/1919/18
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА

28.11.2018 року м. Одеса

Апеляційний суд Одеської області в складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретарів судового засідання ОСОБА_5 , ОСОБА_6

за участю прокурора ОСОБА_7

перекладача ОСОБА_8

захисників ОСОБА_9 , ОСОБА_10

особи, відносно якої застосовується

запобіжний захід (екстрадиційний арешт) ОСОБА_11

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги захисників ОСОБА_9 , ОСОБА_12 , ОСОБА_10 , в інтересах ОСОБА_11 , на ухвалу слідчого судді Малиновського районного суду м. Одеси від 16.11.2018 року, якою задоволено клопотання керівника Одеської місцевої прокуратури №2 ОСОБА_13 про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою для забезпечення видачі (екстрадиційного арешту) відносно

ОСОБА_11 ( ОСОБА_14 ), ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки м. Дубна Московської області РФ, громадянки Російської Федерації, не заміжньої, маючої на утриманні двох неповнолітніх дітей ІНФОРМАЦІЯ_2 та ІНФОРМАЦІЯ_3 , до затримання працюючої бухгалтером в компанії «Магнус Авто» /м. Київ/, яка зареєстрована: РФ АДРЕСА_1 , мешкає за адресою: АДРЕСА_2 ,

ВСТАНОВИВ:

Зазначеною ухвалою слідчого судді було задоволено клопотання керівника Одеської місцевої прокуратури №2 ОСОБА_13 , застосований запобіжний захід у вигляді тримання під вартою для забезпечення видачі (екстрадиційного арешту) відносно ОСОБА_11 , яка 08.10.2018 року, о 19 годині 10 хвилин, була затримана в міжнародному пункті пропуску через державний кордон для автомобільного сполучення «Кучурган», співробітниками прикордонного загону ПРУ ДПС України в Одеській області, в зв`язку з тим, що вона розшукується на міжнародному рівні правоохоронними органами Російської Федерації для притягнення до кримінальної відповідальності за вчинення злочину, передбаченого ч. 4 ст. 159 КК Російської Федерації (шахрайство, вчинене групою осіб, в особливо великому розмірі).
В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_9 , в інтересах ОСОБА_11 , просить скасувати ухвалу слідчого судді і постановити нову ухвалу, якою відносно ОСОБА_11 обрати запобіжний захід, не пов`язаний з триманням під вартою, посилаючись на те, що висновки слідчого судді не відповідають фактичним обставинам справи, так як слідчий суддя при розгляді клопотання не дав належної оцінки матеріалам справи, в яких відсутні докази про те, що ОСОБА_11 переховувалась або буде переховуватися від правоохоронних органів.

Слідчий суддя при розгляді клопотання не врахував даних щодо особи ОСОБА_11 , зокрема, що ОСОБА_11 є матір`ю одиначкою, має на утриманні малолітню дитину та міцні соціальні зв`язки, має постійне місце проживання та роботи, на законних підставах перебувала на території України та не переховувалася від правоохоронних органів.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_12 , в інтересах ОСОБА_11 , просить скасувати ухвалу слідчого судді і постановити нову ухвалу, якою відносно ОСОБА_11 обрати запобіжний захід у вигляді домашнього арешту.

В обґрунтування вимог захисник послався на те, що зазначена ухвала слідчого судді є незаконною та необґрунтованою, так як слідчий суддя задовольнив клопотання прокурора на підставі документів, які, всупереч законодавству, зокрема п.п. «е» п. 1 ст. 1 ЗУ від 16.01.1998 року №43/98-вр «Про ратифікацію Європейської конвенції про видачу правопорушників, 1957 р., Додаткового протоколу 1975 року та Другого додаткового протоколу 1978 року, які ратифіковані Україною 29.05.1997 року, ст. 28 Європейської Конвенції про видачу правопорушників, були надіслані до України без перекладу на українську мову або на одну з офіційних мов Ради Європи, якщо вони не складені цими мовами.

В порушення вимог Інструкції з діловодства в органах прокуратури України жодна із доданих до клопотання копій документів не засвідчена належним чином, підписом уповноваженої особи та печаткою, через що зазначені документи не набули статусу офіційних та на них не можна посилатися під час прийняття рішення.

Зазначені порушення є істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, які, згідно п.3 ч.1 ст. 409 КПК України, є підставою для скасування судового рішення.

В матеріалах провадження відсутні відомості про ухилення ОСОБА_11 від правоохоронних органів іншої держави, у 2018 році вона двічі виїжджала та в`їжджала на територію України, при цьому проходила паспортний та прикордонний контроль

В порушення положень ст. 5 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод слідчий суддя не дослідив можливості застосування альтернативних запобіжних заходів, не дав належної оцінки даним щодо особи ОСОБА_11 зокрема, що вона має міцні соціальні зв`язки, родину та 2 малолітніх дітей, раніше не судима, більше 2 років проживає на території України, має постійне місце проживання на території України, офіційно працевлаштована.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_10 , в інтересах ОСОБА_11 , просить скасувати ухвалу слідчого судді і постановити нову ухвалу, якою відносно ОСОБА_11 обрати запобіжний захід у вигляді домашнього арешту посилаючись на те, що зазначена ухвала слідчого судді є незаконною та необґрунтованою, винесена без врахування Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод людини та практики Європейського суду з прав людини. Висновки слідчого судді не відповідають фактичним обставинам справи, так як слідчий суддя, в порушення вимог ст. 585 КПК України, не надав належної оцінки тому, що в матеріалах провадження відсутні відомості про ухилення ОСОБА_15 від правоохоронних органів іншої держави, а також тому, що додані до клопотання документи не перекладені на державну мову та належним чином не завірені.

Слідчий суддя не дав належної оцінки даним щодо особи ОСОБА_15 зокрема, що вона має міцні соціальні зв`язки, родину та 2 малолітніх дітей, більше 2 років проживає на території України, має постійне місце проживання на території України, офіційно працевлаштована, у 2018 році двічі виїжджала та в`їжджала на територію України, при цьому проходила паспортний та прикордонний контроль.

Заслухавши доповідача, захисників та підозрювану, які підтримали апеляційні скарги, прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційних скарг, вивчивши матеріали провадження та доводи апеляційних скарг, апеляційний суд приходить до висновку про те, що апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню з наступних підстав.

Згідно ч.ч.1-8,10, 13 ст. 584 КПК України після надходження запиту компетентного органу іноземної держави про видачу особи за дорученням або зверненням центрального органу України прокурор звертається з клопотанням про її екстрадиційний арешт до слідчого судді за місцем тримання особи під вартою.
2. Разом із клопотанням на розгляд слідчого судді подаються:1) копія запиту компетентного органу іноземної держави про видачу особи (екстрадицію), засвідчена центральним органом України;2) документи про громадянство особи;3) наявні матеріали екстрадиційної перевірки.
3. Матеріали, що подаються слідчому судді, мають бути перекладені державною мовою або іншою мовою, передбаченою міжнародним договором, згода на обов`язковість якого надана Верховною Радою України.
4. При вирішенні питання про застосування екстрадиційного арешту слідчий суддя керується положеннями цього Кодексу та міжнародного договору, згода на обов`язковість якого надана Верховною Радою України.
5. У разі якщо особа, щодо якої вирішується питання про тримання під вартою, не володіє державною мовою, їй забезпечується участь перекладача.
6. Строки тримання особи під вартою та порядок їх продовження визначаються цим Кодексом.
7. Під час розгляду клопотання слідчий суддя встановлює особу, роз`яснює особі її право надати згоду на видачу (екстрадицію) для застосування процедури видачі (екстрадиції) у спрощеному порядку, а також право на відмову від застосування спеціального правила щодо меж кримінальної відповідальності у разі надання згоди на видачу (екстрадицію), з`ясовує бажання особи скористатися цими правами, перевіряє добровільність надання особою згоди на її видачу (екстрадицію), відмови від застосування спеціального правила щодо меж кримінальної відповідальності, усвідомлення особою правових наслідків такої згоди (відмови), перевіряє запит про видачу та наявні матеріали екстрадиційної перевірки, вислуховує думку прокурора, інших учасників і постановляє ухвалу про:1) застосування екстрадиційного арешту;2) затвердження згоди особи на її видачу (екстрадицію) та застосування екстрадиційного арешту;3) затвердження згоди особи на її видачу (екстрадицію), відмови особи від застосування спеціального правила щодо меж кримінальної відповідальності та застосування екстрадиційного арешту;4) застосування екстрадиційного арешту та відмову у затвердженні згоди особи на її видачу (екстрадицію);5) відмову в застосуванні екстрадиційного арешту, якщо для його обрання немає підстав.
8. При розгляді клопотання слідчий суддя не досліджує питання про винуватість та не перевіряє законність процесуальних рішень, прийнятих компетентними органами іноземної держави у справі стосовно особи, щодо якої надійшов запит про видачу.
10. Екстрадиційний арешт застосовується до вирішення питання про видачу особи (екстрадицію) та її фактичної передачі, але не може тривати більше дванадцяти місяців.
13. Звільнення особи з-під екстрадиційного арешту слідчим суддею не перешкоджає повторному його застосуванню з метою фактичної передачі особи іноземній державі на виконання рішення про видачу, якщо інше не передбачено міжнародним договором України.
Згідно ч.ч.1,2 ст. 585 КПК України за наявності обставин, які гарантують запобігання втечі особи та забезпечення у подальшому її видачі, слідчий суддя може обрати щодо такої особи запобіжний захід, не пов`язаний із триманням під вартою (екстрадиційним арештом).
При вирішенні питання про можливість застосування запобіжного заходу, не пов`язаного із триманням під вартою, слідчий суддя обов`язково враховує:1) відомості про ухилення особи від правосуддя у запитуючій стороні та дотримання нею умов, на яких відбулося звільнення її з-під варти під час цього або інших кримінальних проваджень;2) тяжкість покарання, що загрожує особі в разі засудження, виходячи з обставин, встановлених під час заявленого кримінального правопорушення, положень закону України про кримінальну відповідальність і усталеної судової практики;3) вік та стан здоров`я особи, видача якої запитується;4) міцність соціальних зв`язків особи, у тому числі наявність у неї родини та утриманців.
Згідно ст. 1 КПК України, порядок кримінального провадження на території України визначається лише кримінальним процесуальним законодавством України.

Кримінальне процесуальне законодавство України складається з відповідних положень Конституції України, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, цього Кодексу та інших законів України.

Згідно ч. 1 ст. 29 Конституції України, ніхто не може бути заарештований або триматися під вартою інакше як за вмотивованим рішенням суду і тільки на підставах та в порядку, встановлених законом.

Згідно ч. 1 ст. 5 Європейської конвенції з прав людини, кожен має право на свободу та особисту недоторканність. Нікого не може бути позбавлено свободи, крім таких випадків і відповідно до процедури, встановленої законом: a) законне ув`язнення особи після засудження її компетентним судом; b) законний арешт або затримання особи за невиконання законного припису суду або для забезпечення виконання будь-якого обов`язку, встановленого законом;c) законний арешт або затримання особи, здійснене з метою допровадження її до компетентного судового органу за наявності обґрунтованої підозри у вчиненні нею правопорушення або якщо обґрунтовано вважається необхідним запобігти вчиненню нею правопорушення чи її втечі після його вчинення; d) затримання неповнолітнього на підставі законного рішення з метою застосування наглядових заходів виховного характеру або законне затримання неповнолітнього з метою допровадження його до компетентного органу; e) законне затримання осіб для запобігання поширенню інфекційних захворювань, законне затримання психічнохворих, алкоголіків або наркоманів чи бродяг; f) законний арешт або затримання особи з метою запобігання її недозволеному в`їзду в країну чи особи, щодо якої провадиться процедура депортації або екстрадиції.

Відповідно до ст. 16 Європейської конвенції про видачу правопорушників від 13.12.1957 року, яка ратифікована законом України №43/98-ВР від 16.01.98, у термінових випадках компетентні органи запитуючої сторони можуть звертатися із запитом про тимчасовий арешт розшукуваної особи. Компетентні органи запитуваної сторони вирішують це питання відповідно до свого законодавства.

У запиті про тимчасовий арешт повідомляється про існування

одного з документів, зазначених у пункті 2а статті 12, і намір надіслати запит про видачу правопорушника. В ньому також зазначається, за яке правопорушення буде запитуватися видача, де і коли таке правопорушення було вчинене, а також, у міру можливості, опис зовнішності розшукуваної особи.

Відповідно до п. 2а ст. 12 Європейської конвенції про видачу правопорушників від 13.12.1957 року, запит супроводжується оригіналом або завіреною копією обвинувального вироку та постанови суду або постанови про негайне затримання чи ордера на арешт або іншого розпорядження, яке має таку ж силу і видане відповідно до процедури, передбаченої законодавством запитуючої сторони .

Апеляційний суд вважає за необхідне при розгляді апеляційної скарги приймати до уваги положення Європейської конвенції з прав людини, а також Європейської конвенції про видачу правопорушників від 13.12.1957 року, оскільки вини ратифіковані законами України, згідно ст. 1 Європейської конвенції Договірні Сторони гарантують кожному, хто перебуває під їх юрисдикцією, права і свободи, визначенні в розділі І цієї Конвенції, зокрема, визначені ст. 5 Право на свободу та особисту недоторканість, ст. 6 Право на справедливий суд.

Крім того, згідно ст. 9 ч. 4 КПК України, у разі якщо норми цього Кодексу суперечать міжнародному договору, згода на обов`язковість якого надана Верховною Радою України, застосовуються положення відповідного міжнародного договору України.

Так, в клопотанні прокурора зазначено, що застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою відносно ОСОБА_11 необхідно для забезпечення видачі (екстрадиційного арешту) останньої, відносно якої 09.11.2018 року з Генеральної прокуратури Російської Федерації до Генеральної прокуратури України надійшов запит про видачу (екстрадицію) до РФ для притягнення ОСОБА_11 до кримінальної відповідальності за ч.4 ст. 159 КК РФ.

В обґрунтування клопотання прокурором надані ксерокопії наступних документів:

-постанова слідчого Російської Федерації від 02.10.2017 року про притягнення ОСОБА_11 в якості обвинуваченої за вчинення злочину, передбаченого ч. 4 ст. 159 КК Російської Федерації;
- постанова судді Тверського району м. Москви РФ від 07.05.2018 року про те, що відносно ОСОБА_11 обраний запобіжний захід у вигляді тримання під вартою;
- постанова слідчого Російської Федерації від 20.03.2018 року про оголошенняОСОБА_11 у міжнародний розшук;
постанова слідчогоРосійської Федерації про розшук від 03.04.2017 року:
- довідка Центру адресно-довідкової праці управління по запитанням міграції ГУ МВС Росії у м. Москві від 16.10.2018 року;
- виписка з КК Російської Федерації;
- запит Генеральної прокуратури Російської Федерації від 09.11.2018 року про видачу (екстрадицію) ОСОБА_11 до РФ для притягнення ОСОБА_11 до кримінальної відповідальності за ч.4 ст. 159 КК РФ;

Апеляційний суд, дослідивши матеріали провадження, вважає, що доводи апеляційних скарг про те, що до клопотання прокурора, в порушення ч.3 ст. 584 КПК України, додані документі, які не перекладені державною мовою та не посвідчені належним чином, знаходять підтвердження, так як ксерокопії зазначених документів надані в суд першої інстанції мовою оригіналу, без перекладу державною українською мовою, яка, згідно ст. 29 ч. 1 КПК України, є мовою кримінального судочинства.

Як зазначалось, положеннями ч.3 ст. 584 КПК України передбачено, що матеріали, які подаються слідчому судді, мають бути перекладені державною мовою або іншою мовою, передбаченою міжнародним договором, згода на обов`язковість якого надана Верховною Радою України.

Таким чином, апеляційний суд вважає, що при розгляді клопотання прокурора в суді першої інстанції не були виконані вимоги вимог ч. 3 ст. 584 КПК України щодо дослідження документів, передбачених ч. 3 цієї норми закону, а також ст. 16 п. 2, ст. 12 п. 2а Європейської конвенції про видачу правопорушників, оскільки ці документи не були перекладені державною українською мовою перекладачем, компетенція якого мала бути перевірена прокурором та судом, а також не посвідчені належним чином.

Разом з тим, з ухвали слідчого судді вбачається, що саме на підставі доданих документів, зокрема запиту Генеральної прокуратури Російської Федерації від 09.11.2018 року про видачу (екстрадицію) ОСОБА_11 до РФ для притягнення ОСОБА_11 до кримінальної відповідальності за ч.4 ст. 159 КК РФ, були зроблені висновки про наявність підстав для застосування екстрадиційного арешту до ОСОБА_11 .

Під час розгляду апеляційних скарг також не були усунуті зазначені недоліки.

Апеляційний суд вважає, що викладені обставини свідчать про істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили слідчому судді ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, що, згідно з положеннями ст.409 ч.1 п.3 та ст.412 ч.1 КПК України, є підставами для скасування оскарженої ухвали.

Також апеляційний суд вважає, що в ухвалі слідчого судді не надана оцінка обставинам щодо наявності або відсутності ухилення ОСОБА_11 від правосуддя у запитуючій стороні, тобто від компетентних органів Російської Федерації, що є обов`язковим, згідно положень п.1 ч.2 ст. 585 КПК України про застосування запобіжного заходу не пов`язаного із триманням під вартою або застосування екстрадиційного арешту.

При розгляді апеляційних скарг захисники та ОСОБА_11 пояснили, що ОСОБА_11 не переховувалася від правоохоронних органів Російської Федерації, оскільки офіційно проживала на території України з жовтня 2016 року, тобто до винесення постанови слідчим по ОВС СЧ ГСУ ГУМВС Росії в м. Москва від 02.10.2017 року про притягнення ОСОБА_11 в якості обвинуваченої за вчинення злочину, передбаченого ч. 4 ст. 159 КК Російської Федерації.
Апеляційний суд вважає, що зазначені пояснення сторони захисту не спростовані прокурором та об`єктивно підтверджуються довідкою державної міграційної служби України ГУДМС в Одеської області від 05.04.2018 року, в якій зазначено, що ОСОБА_11 документована посвідкою серії ТР175100 на тимчасове проживання, терміном дії до 04.10.2018 року, яку 05.10.2018 року було повернуто до Головного управління у зв`язку з закінченням дії (а.п. 76).

Відповідно, зазначена посвідка на тимчасове проживання свідчить про те, що під час її видання державними органами України та користування нею ОСОБА_11 не було встановлено, що ОСОБА_11 перебуває у міжнародному розшуку та ухиляється від правосуддя компетентних органів Російської Федерації.

Також стороною захисту суду першої інстанції був наданий дозвіл № НОМЕР_1 Державної служби зайнятості від 04.10.2017 року за №70219, виданий ОСОБА_11 на застосування праці іноземців (а.п. 75).

Крім того, апеляційний суд дослідив надані суду першої інстанції документи на право власності ОСОБА_11 , зокрема договір купівлі продажу від 03.02.2017 року, на квартиру АДРЕСА_3 , в якій остання проживає з малолітньою дитиною до цього часу (а.п 64-70).

На підставі наведеного апеляційний суд вважає, що при розгляді клопотання та апеляційної скарги не встановлено обставин, які б свідчили про ухилення ОСОБА_11 від правосуддя компетентних органів Російської Федерації.

Крім того, ОСОБА_11 у 2018 році двічі виїжджала та в`їжджала на територію України, при цьому проходила паспортний та прикордонний контроль.

При розгляді апеляційної скарги прокурор не ставила під сумнів обставини щодо особи ОСОБА_11 , а саме обставини, зазначені в апеляційних скаргах,яким, в порушення вимог п.п.3,4 ч. 2 ст. 585 КПК України, не було надано оцінки в ухвалі слідчого судді.

Зокрема, що ОСОБА_11 проживала в зазначений останньою термін на території України офіційно, мала посвідку та дозвіл на працевлаштування відповідних державних органів України.

Також, що остання має міцні соціальні зв`язки, родину, одна утримує та виховує малолітню дитину, має постійне місце проживання на території України, офіційно працевлаштована, до кримінальної відповідальності не притягувалася.

З урахуванням наведених обставин прокурором у клопотанні, та під час апеляційного розгляду, не надано доказів, які б підтверджували обставини, що більш м`які запобіжні заходи не гарантують подальшу видачу ОСОБА_11 компетентним органам Російської Федерації

Апеляційний суд, відповідно до вимог ст.ст. 584,585 КПК України, з урахуванням встановлених під час розгляду апеляційних скарг доказів та обставин, а також з врахуванням тяжкості покарання, що загрожує ОСОБА_11 , у разі її засудження компетентними органами Російської Федерації, вважає можливим застосувати відносно ОСОБА_11 більш м`який запобіжний захід у вигляді цілодобового домашнього арешту, з застосуванням електронних засобів контролю, який забезпечить запобігання втечи ОСОБА_11 та подальшої її видачі компетентним органам Російської Федерації

При таких обставинах, у відповідності до вимог ст.ст.409-411 КПК України, апеляційний суд приходить до висновку, що апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню, ухвала слідчого судді має бути скасована та винесена нова ухвала, якою у задоволенні клопотання слідчого має бути відмовлено, та обрано відносно ОСОБА_11 більш м`який запобіжний захід у вигляді цілодобового домашнього арешту, з застосуванням електронних засобів контролю, так як апеляційний суд приходить до висновку, що він є достатнім для забезпечення запобіганню втечи ОСОБА_11 та подальшої її видачі компетентним органам Російської Федерації.

Керуючись ст.ст. 376 ч. 2, 404.405,407, 409-412, 422 КПК України, апеляційний суд,-

У Х В А Л И В :

Апеляційні скарги захисників ОСОБА_9 , ОСОБА_12 , та ОСОБА_10 , в інтересах ОСОБА_11 , - задовольнити частково.

Ухвалу слідчого судді Малиновського районного суду м. Одеси від 16.11.2018 року, якою задоволено клопотання керівника Одеської місцевої прокуратури №2 ОСОБА_13 про застування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою для забезпечення видачі (екстрадиційного арешту) відносно ОСОБА_11 скасувати.
Постановити нову ухвалу, якою у задоволенні клопотання керівника Одеської місцевої прокуратури №2 ОСОБА_13 про застування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою для забезпечення видачі (екстрадиційного арешту) відносно ОСОБА_11 відмовити.
Обрати відносно ОСОБА_11 запобіжний захід у вигляді цілодобового домашнього арешту, з застосуванням електронних засобів контролю, за адресою: АДРЕСА_2 , з забороною залишати житло.

Роз`яснити ОСОБА_11 про заборону цілодобово залишати житло.

Покласти на ОСОБА_11 обов`язки, передбачені п.п.1,2,3,8,9 ч. 5 ст. 194 КПК України, а саме, з`являтися до слідчого, прокурора, слідчого судді, суду за їх вимогою, не відлучатися з місця проживання, без дозволу слідчого, прокурора, слідчого судді, суду, повідомляти слідчого, прокурора чи суд про зміну свого місця проживання або місця роботи; надати слідчому документи на право виїзду за кордон України та носити електродний засіб контролю.

Негайно звільнити ОСОБА_11 з під варти у залі апеляційного суду Одеської області.

Виконання ухвали покласти на працівників Приморського відділу поліції у м. Одесі ГУНП в Одеської області.

Ухвала апеляційного суду Одеської області оскарженню не підлягає.

Повний текст ухвали суду буде оголошений 03.12.2018 року, о 14:00 год., в залі судового засідання апеляційного суду Одеської області.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4
(підпис) (підпис) (підпис)

Згідно з оригіналом: суддя апеляційного суду

Одеської області ОСОБА_2