АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРКАСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 грудня 2018 року Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Черкаської області в складі:

головуючого суддів при секретарі ОСОБА_2 ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ОСОБА_5
за участю прокурорівОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,

підозрюваного ОСОБА_8 ,

захисників ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Черкаси апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні прокурора Черкаської місцевої прокуратури ОСОБА_6 на ухвалу слідчого судді Соснівського районного суду м. Черкаси від 15 листопада 2018 року, якою відмовлено у задоволенні клопотання прокурора Черкаської місцевої прокуратури ОСОБА_6 про відсторонення від посади міського голови м. Черкаси

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Лисянка Черкаської області, українця, громадянина України, працюючого міським головою м. Черкаси, маючого на утриманні троє неповнолітніх дітей, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,

підозрюваного у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 351, ч. 2 ст. 364 КК України,

в с т а н о в и л а :

СВ Черкаського ВП ГУНП в Черкаській області здійснюється досудове розслідування у кримінальному провадженні № 0000201 від 29.08.2017 за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 351, ч. 2 ст. 364, ч. 2 ст. 366 КК України.

Зокрема, в ході досудового розслідування встановлено, що 20.12.2007 Черкаською міською радою прийнято рішення № 4-251, яким приватному підприємству «Дніпробуд - Центр» надано в оренду земельну ділянку площею 12176 кв. м. біля перехрестя вулиць Можайського та Лісова Просіка в м. Черкаси, строком на 49 років та 28.12.2007 укладено договір оренди вказаної земельної ділянки.

Згідно з п. 10 вказаного договору оренди у разі використання земельної ділянки з порушенням земельного законодавства або умов договору, орендна плата становить 10 % від нормативної грошової оцінки земельної ділянки.

Відповідно до підпункту «л» п. 31 зазначеного договору, орендар зобов`язаний розпочати будівельні роботи не пізніше 1 року з дати прийняття рішення про надання земельної ділянки, проте ПП «Дніпробуд-Центр» вищезазначену умову договору не виконало.

Ураховуючи наведене, в 2015 році Черкаська міська рада в особі заступника міського голови з питань діяльності виконавчих органів ради ОСОБА_12 звернулась до суду з позовною заявою про стягнення заборгованості в сумі 314065,59 грн. у зв`язку з невиконанням ПП «Дніпробуд - Центр» умов договору оренди щодо строків початку будівництва та розірвання договору.

Рішенням господарського суду Черкаської області від 19.08.2015, залишеним в силі постановою Київського апеляційного господарського суду від 03.12.2015, у задоволенні вищезазначеного позову відмовлено.

Постановою Вищого господарського суду України від 04.02.2016 вказані судові рішення скасовано, а справу направлено на новий розгляд до господарського суду Черкаської області.

Рішенням господарського суду Черкаської області при повторному розгляді справи 23.05.2016 ухвалено рішення про відмову в позові, при цьому висновки Вищого господарського суду України, викладені у постанові від 04.02.2016, враховані не були.

Не погоджуючись із рішенням суду Черкаська міська рада оскаржила його в апеляційному порядку.

Проте ОСОБА_8 , будучи посадовою особою органу місцевого самоврядування, маючи наведені вище повноваження, усвідомлюючи можливість завдання шкоди міському бюджету, діючи умисно, в інтересах ПП «Дніпробуд-Центр», з метою одержання останнім неправомірної вигоди у вигляді несплати орендної плати в бюджет міста, перебуваючи у приміщенні Черкаської міської ради по вул. Б. Вишневецького, 36 у м. Черкаси, у липні 2017 року, більш точний час та місце під час досудового розслідування не встановлено, підписав 20.07.2017 та направив лист №8625-01-21 про відкликання апеляційної скарги, поданої на рішення господарського суду Черкаської області від 23.05.2016 у справі №925/1124/15 з Київського апеляційного господарського суду.

На підставі вищевказаного листа 29.07.2017 Київським апеляційним господарським судом апеляційну скаргу Черкаської міської ради залишено без розгляду, що унеможливило скасування рішення місцевого суду та стягнення заборгованості в бюджет міста з орендаря.

Указаними діями ОСОБА_8 спричинено тяжкі наслідки охоронюваним законом громадським інтересам в особі Черкаської міської ради у вигляді недоотриманих доходів загальним фондом бюджету міста Черкаси за період з 09.01.2008 по 30.04.2015, що підтверджується висновком судового експерта №СЕ2018/102 від 25.04.2018 у розмірі 447436,25 грн., та у відповідності до п. 4 Примітки до ст. 364 КК України становить 559 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян станом на 2017 рік.

Крім того, ОСОБА_8 , діючи умисно, будучи посадовою особою органу місцевого самоврядування, маючи наведені вище повноваження, достовірно знаючи про визначений законами України та регламентом Черкаської міської ради порядок проведення чергових пленарних засідань Черкаської міської ради, відсутність невідкладних обставин, які дозволяють порушувати права та законні інтереси територіальної громади, жителів м. Черкаси, а також депутатів міської ради, 22.08.2018 близько 14 год. 50 хв., знаходячись по АДРЕСА_3 , тобто не за місцем розташування територіальної громади міста Черкаси та її жителів, не доводячи в установленому порядку до відома посадових осіб відділу з питань роботи Черкаської міської ради, депутатів та керівників структурних підрозділів ради, оголосив про видане, затверджене ним, та зареєстроване 22.08.2018 за номером 108-04-02-12 розпорядження міського голови про скликання 57 позачергового засідання 2 сесії Черкаської міської ради з розгляду галузевих та земельних питань на 15 год. 22.08.2018, за пропозицією 21 депутата міської ради, датованою 21.08.2018, в приміщенні музею імені Тараса Шевченка на «Чернечій горі» в місті Канів.

Продовжуючи свої злочинні дії, направлені на порушення прав учасників територіальної громади м. Черкаси, з метою створення штучних перешкод в роботі депутатів Черкаської міської ради, 22.08.2018 близько 15 год., перебуваючи в приміщенні музею імені ІНФОРМАЦІЯ_2 по вул. Шевченка, буд. 102 в м. Канів Черкаської області, в порушення вимог ст.ст. 42, 46, 59 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні", ст.ст. 1, 4, 7-8 Закону України "Про службу в органах місцевого самоврядування", ст. 15 Закону України "Про доступ до публічної інформації", ст.ст. 1, 3, 11, 18-20, 30 Закону України "Про статус депутатів місцевих рад", ст.ст. 1-3, 6, 21-23, 33, 40 Регламенту Черкаської міської ради 8-го скликання, який затверджено рішенням міської ради від 24.12.2015 №2-18, зі змінами, внесеними рішеннями міської ради від 12.02.2016 №2-264, від 26.05.2016 №2-636, від 28.08.2017 №2-2340, від 13.03.2018 №2-3113, достовірно знаючи про свій обов`язок додержуватись Конституції України і законів України, актів органів місцевого самоврядування, сумлінно ставитись до виконання службових обов`язків, не допускати дій чи бездіяльності, які можуть зашкодити інтересам місцевого самоврядування та державі, ігноруючи суспільно прийняті норми, не проінформував громадян територіальної громади, представників засобів масової інформації, всіх депутатів Черкаської місцевої ради про зміну часу проведення наступного пленарного засідання, яке мало відбутись 23 серпня 2018 року в приміщенні буд. АДРЕСА_4 , та про скликання 57 позачергового засідання 2 сесії Черкаської міської ради з розгляду галузевих та земельних питань на 15 годину 22 серпня 2018 року, за пропозицією 21 депутата Черкаської міської ради, датованою 21 серпня 2018 року, в приміщенні музею імені Тараса Шевченка на «Чернечій горі», не повідомивши у передбачені законодавством терміни депутатів Черкаської міської ради: ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , ОСОБА_23 , ОСОБА_24 , ОСОБА_25 , ОСОБА_26 , ОСОБА_27 , ОСОБА_28 , ОСОБА_29 , ОСОБА_30 , ОСОБА_31 , ОСОБА_32 , тим самим не забезпечивши їх присутність та присутність жителів міста Черкаси, позбавив останніх на право вільного доступу до засідання, безпідставно порушив фундаментальне право гласності в діяльності територіальної громади під час проведення позачергової сесії, та головуючи провів позачергову сесію міської ради, яка тривала близько 30 хвилин.

Ураховуючи вищенаведене, депутатам Черкаської міської ради: ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , ОСОБА_23 , ОСОБА_24 , ОСОБА_25 , ОСОБА_26 , ОСОБА_27 , ОСОБА_28 , ОСОБА_29 , ОСОБА_33 , ОСОБА_34 , ОСОБА_35 було створено штучні перешкоди в їх роботі та позбавлено можливості реалізувати надані законом повноваження бути присутніми на сесії Черкаської міської ради, представляти інтереси своїх виборців та відповідні партійні організації, приймати важливі для громади міста Черкаси рішення, голосувати, вносити пропозиції зміни та поправки в рішення.

04.10.2018 ОСОБА_8 повідомлено про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 351 КК України.

08.10.2018 ОСОБА_8 , в рамках об`єднаного кримінального провадження, повідомлено про підозру у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 351, ч. 2 ст. 364 КК України

08.10.2018 прокурор Черкаської місцевої прокуратури ОСОБА_6 звернувся до слідчого судді Соснівського районного суду м. Черкаси з клопотанням про відсторонення підозрюваного ОСОБА_8 від посади міського голови м. Черкаси строком на два місяці.

В обґрунтування клопотання прокурором зазначено, що у матеріалах кримінального провадження вбачається наявність достатніх підстав вважати, що для припинення кримінального правопорушення чи запобігання вчинення іншого, припинення або запобігання протиправній поведінці підозрюваного, щодо перешкоджання кримінальному провадженню, забезпечення відшкодування шкоди завданої кримінальним правопорушенням, ураховуючи, що ОСОБА_8 підозрюється у вчиненні тяжкого злочину, перебуваючи на посаді міського голови м. Черкаси може негативно впливати на хід досудового слідства та судового розгляду, шляхом знищення та підроблення документів і речей, які мають значення для досудового розслідування, доступ до яких має, а також впливу на свідків, які являються його підлеглими співробітниками та потерпілих, шляхом умовляння, підкупу, погроз, схиляння їх до зміни чи дачі неправдивих показань під час досудового розслідування, а також здійснення аналогічних дій шляхом телефонного зв`язку, через мережу Інтернет або через спільних знайомих чи в інший спосіб, існують достатні підстави для його відсторонення від посади, в порядку передбаченому КПК України.

Ухвалою слідчого судді Соснівського районного суду м. Черкаси від 09.10.2018 клопотання про відсторонення підозрюваного ОСОБА_8 від посади міського голови м. Черкаси строком на два місяці, повернуто прокурору Черкаської місцевої прокуратури ОСОБА_6 , з тих підстав, що у останнього відсутні правові підстави для звернення до слідчого судді Соснівського районного суду м. Черкаси з подібним клопотанням.

30.10.2018 ухвалою колегії суддів судової палати в кримінальних справах Апеляційного суду Черкаської області скасовано ухвалу слідчого судді Соснівського районного суду м. Черкаси від 09.10.2018 про повернення клопотання прокурору про відсторонення від посади ОСОБА_8 , а матеріали судового провадження направлено до того ж суду першої інстанції для розгляду відповідно до вимог КПК України.

В подальшому, ухвалою слідчого судді Соснівського районного суду м. Черкаси від 15.11.2018 у задоволенні клопотання прокурора Черкаської місцевої прокуратури ОСОБА_6 про відсторонення підозрюваного ОСОБА_8 від посади міського голови м. Черкаси строком на два місяці, відмовлено.

Як на підставу для такої відмови слідчий суддя послався на те, що конкретні обставини провадження та дані про особу підозрюваного ОСОБА_8 , який раніше не судимий, у вчиненні кримінального правопорушення підозрюється вперше, одружений, має на утриманні трьох дітей, має постійне місце проживання, не вказують на необхідність застосування заходу забезпечення кримінального провадження, а прокурором не доведено наявність достатніх підстав вважати, що відсторонення від посади підозрюваного необхідне для припинення кримінального правопорушення, припинення або запобігання протиправній поведінці підозрюваного, який, перебуваючи на посаді, може знищити чи підробити речі і документи, які мають значення для досудового розслідування, незаконними засобами впливати на свідків та інших учасників кримінального провадження або протиправно перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином.

Крім того, слідчим суддею акцентовано увагу на тому, що відповідно до ч. 5 ст. 216 КПК України досудове розслідування у даному кримінальному провадженні мають здійснювати лише детективи Національного антикорупційного бюро України, оскільки згідно повідомлення про підозру, кримінальне правопорушення було скоєно ОСОБА_8 як Черкаським міським головою (тобто службовою особою місцевого самоврядування), а задекларована шкода складає 447436,25грн, що у 559 і більше разів перевищує розмір прожиткового мінімуму для працездатних осіб, встановленого законом на час вчинення злочину.

В апеляційній скарзі прокурор порушує питання про скасування ухвали слідчого судді через невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та істотне порушення судом вимог кримінального процесуального закону, просить постановити нову ухвалу, якою задовольнити клопотання прокурора Черкаської місцевої прокуратури ОСОБА_6 та відсторонити підозрюваного ОСОБА_8 від посади міського голови м. Черкаси строком на два місяці.

Апелянт зазначає про те, що слідчим суддею без перевірки достатності доказів, тобто наявності обґрунтованої підозри, надано оцінку доказам з точки зору їх допустимості, що є порушенням вимог ст.ст. 89, 157 КПК України, оскільки суд вирішує питання допустимості доказів під час їх оцінки в нарадчій кімнаті під час ухвалення судового рішення, за результатами розгляду кримінального провадження по суті пред`явленого обвинувачення.

Вважає, що слідчим суддею необґрунтовано не враховано доводи прокурора про наявність достатніх підстав вважати, що запропонований захід забезпечення кримінального провадження є необхідним для запобігання протиправній поведінці підозрюваного, який перебуваючи на посаді міського голови м. Черкаси, може незаконними засобами впливати на свідків, які являються його підлеглими співробітниками та є службово залежними особами від підозрюваного.

На думку апелянта, у матеріалах кримінального провадження вбачається наявність достатніх підстав вважати, що для припинення кримінального правопорушення чи запобігання вчинення іншого, припинення або запобігання протиправній поведінці підозрюваного, щодо перешкоджання кримінальному провадженню, забезпечення відшкодування шкоди завданої кримінальним правопорушенням, з урахуванням того, що ОСОБА_8 підозрюється у вчиненні тяжкого злочину, перебуваючи на посаді міського голови м. Черкаси може негативно впливати на хід досудового слідства та судового розгляду, шляхом знищення та підроблення документів і речей, які мають значення для досудового розслідування, доступ до яких має, а також впливу на свідків, які являються його підлеглими співробітниками та потерпілих, шляхом умовляння, підкупу, погроз, схиляння їх до зміни чи дачі неправдивих показань під час досудового розслідування, а також здійснення аналогічних дій шляхом телефонного зв`язку, через мережу Інтернет або через спільних знайомих чи в інший спосіб.

На апеляційну скаргу прокурора захисником ОСОБА_10 подано заперечення, яке зводиться до законності та обґрунтованості ухвали слідчого судді та безпідставності апеляційних вимог.

Заслухавши доповідь судді, думки прокурорів в підтримку поданої апеляційної скарги та задоволення апеляційних вимог з підстав наведених в ній, думки захисників підозрюваного ОСОБА_8 адвокатів ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та ОСОБА_11 про законність, та обґрунтованість рішення слідчого судді і відсутність підстав для задоволення апеляційних вимог прокурора, вивчивши матеріали клопотання, перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора у кримінальному провадженні прокурора Черкаської місцевої прокуратури ОСОБА_6 до задоволення не належить.

Заходом забезпечення кримінального провадження, що застосовується з метою досягнення його дієвості, з огляду на положення ст. 131 КК України, є відсторонення від посади.

Відповідно до ч. ч. 1, 2 ст. 154 КПК України, відсторонення від посади може бути здійснено щодо особи, яка підозрюється або обвинувачується у вчиненні злочину середньої тяжкості, тяжкого чи особливо тяжкого злочину, і незалежно від тяжкості злочину - щодо особи, яка є службовою особою правоохоронного органу. Відсторонення від посади здійснюється на підставі рішення слідчого судді під час досудового розслідування чи суду під час судового провадження на строк не більше двох місяців.

Застосування такого заходу забезпечення кримінального провадження допускається, якщо слідчий, прокурор доведе, що: існує обґрунтована підозра щодо вчинення кримінального правопорушення такого ступеня тяжкості, що може бути підставою для відсторонення від посади; потреби досудового розслідування виправдовують такий ступінь втручання у права і свободи особи, про який ідеться у клопотанні слідчого, прокурора; може бути виконане завдання, для виконання якого слідчий, прокурор звертаються із клопотанням.

Відсторонення від посади можна визначити як тимчасове, вимушене недопущення особи, яка перебуває у певних службових відносинах з органами державної влади та місцевого самоврядування, підприємствами, установами чи організаціями, до виконання своїх функціональних обов`язків з підстав і в порядку, передбачених КПК України.

Згідно з ч. 2 ст. 157 КПК України при вирішенні питання про відсторонення від посади слідчий суддя, суд зобов`язаний враховувати: правову підставу для відсторонення від посади; достатність доказів, які вказують на вчинення особою кримінального правопорушення; наслідки відсторонення від посади для інших осіб.

Згідно матеріалів клопотання, ОСОБА_8 підозрюється у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 351, ч. 2 ст. 364 КК України.

Як встановлено органом досудового розслідування інкриміновані кримінальні правопорушення ОСОБА_8 вчинив перебуваючи на посаді міського голови м. Черкаси.

При вирішенні питання про обґрунтованість пред`явленої ОСОБА_8 підозри, колегія суддів виходить з тих міркувань, що відповідно до практики ЄСПЛ, слідчий суддя (суд), оцінюючи докази на предмет наявності обґрунтованої підозри, повинен виходити з того, що підозра визнається обґрунтованою лише у тому випадку, якщо існують факти або інформація, які можуть переконати об`єктивного спостерігача в тому, що особа, про котру йдеться, могла вчинити правопорушення.

Щодо недоведеності слідчим та прокурором наявності достатніх підстав, передбачених ч. 1 ст. 157 КПК України, як підстави для відмови в задоволенні клопотання прокурора, колегія суддів виходить з наступного.

В клопотанні прокурора Черкаської місцевої прокуратури ОСОБА_6 про відсторонення від посади зазначено, що з матеріалів кримінального провадження вбачається наявність достатніх підстав вважати, що для припинення кримінального правопорушення чи запобігання вчиненню іншого, припинення або запобігання протиправній поведінці підозрюваного щодо перешкоджання кримінальному провадженню, забезпечення відшкодування шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, а також у зв`язку з тим, що ОСОБА_8 підозрюється у вчиненні тяжкого злочину, перебуваючи на посаді міського голови м. Черкаси може негативно впливати на хід досудового слідства та судового розгляду шляхом знищення та підроблення документів і речей, які мають значення для досудового розслідування, доступ до яких має підозрюваний, а також впливу на свідків, які являються його підлеглими співробітниками та потерпілих, шляхом умовляння, підкупу, погроз, схиляння їх до зміни чи дачі неправдивих показань під час досудового розслідування, а також здійснення аналогічних дій шляхом телефонного зв`язку, через мережу Інтернет або через спільних знайомих чи в інший спосіб

Аналізуючи наявні матеріали клопотання та зміст клопотання прокурора, колегія суддів приходить до висновку, що в суді першої інстанції, що знайшло своє обґрунтоване підтвердження в ході апеляційного перегляду оскаржуваного судового рішення, прокурором не доведено наявність підстав вважати, що відсторонення від посади ОСОБА_8 є необхідним заходом забезпечення кримінального провадження.

Колегія суддів погоджується з доводами слідчого судді про те, що в ході розгляду клопотання прокурора залишилось недоведеним те, що ОСОБА_8 , перебуваючи посаді міського голови м. Черкаси, користуючись своїм становищем, матиме реальну можливість продовжити кримінальні правопорушення, у вчиненні яких підозрюється, знищити чи підробити речі і документи, які мають суттєве значення для досудового розслідування, будь-яким чином впливати на учасників кримінального провадження, або перешкоджати кримінальному провадженню в інший спосіб, в тому числі, з огляду на те, що в ході досудового розслідування вилучено необхідні документи, проведено судово-економічну експертизу та допитано свідків.

З огляду на наведене, з урахуванням особи підозрюваного, який раніше не судимий, має сталі соціальні зв`язки, зокрема, одружений та має на утриманні трьох дітей, постійне місце проживання, колегія суддів приходить до висновку, що в даному випадку застосування до підозрюваного ОСОБА_8 заходу забезпечення кримінального провадження у вигляді відсторонення від посади, не відповідає засадам розумності і пропорційності застосування такого заходу забезпечення кримінального провадження.

При цьому, колегія суддів звертає увагу на те, що клопотання про відсторонення від посади ОСОБА_8 строком на два місяці внесено 09.10.2018, а в ході апеляційного розгляду прокурором не надано копію постанови про продовження строку досудового розслідування в кримінальному провадженні № 0000201.

Істотних порушень слідчим суддею вимог кримінального процесуального закону при розгляді клопотання прокурора про відсторонення ОСОБА_8 від посади, які могли бути підставою для скасування оскаржуваного судового рішення, колегією суддів не встановлено.

З урахуванням викладеного, рішення слідчого судді є законним та обґрунтованим, ухваленим на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені достатніми доказами, дослідженими та оціненими судом, а тому апеляційна скарга прокурора задоволенню не підлягає.

Керуючись ч. 2 ст. 376, ст.ст. 154, 156, 309, 404, 405, п. 1 ч. 3 ст. 407, 419, 422 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а :

Ухвалу слідчого судді Соснівського районного суду м. Черкаси від 15 листопада 2018 року, якою відмовлено у задоволенні клопотання прокурора Черкаської місцевої прокуратури ОСОБА_6 про відсторонення від посади міського голови м. Черкаси ОСОБА_8 , підозрюваного у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 351, ч. 2 ст. 364 КК України, залишити без змін, а апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні прокурора Черкаської місцевої прокуратури ОСОБА_6 , - без задоволення.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Головуючий :

Судді :