ПОЛТАВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 539/715/17 Номер провадження 11-кп/814/105/19Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
Категорія: ч.2 ст.307 КК - Т.З.
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 березня 2019 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Полтавського апеляційного суду в складі:

головуючого суддіОСОБА_2 ,
суддівОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з секретарем з участю прокурора захисникаОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,
обвинуваченогоОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Полтава кримінальне провадження №0001930 за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_9 на вирок Лубенського міськрайонного суду Полтавської області від 8 листопада 2017 року,

ВСТАНОВИЛА:

Цим вироком ОСОБА_8 ,

ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець та мешканець АДРЕСА_1 , громадянин України, з середньою освітою, неодружений, непрацюючий, судимий, останній раз:

18 жовтня 2012 року Лубенським міськрайонним судом Полтавської області за ч.2 ст.307 КК України на 6 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного майна,

визнаний винуватим та засуджений до позбавлення волі:

- за ч.1 ст.185 КК України - на 1 рік;
- за ч.2 ст.185 КК України - на 3 роки;
- за ч.3 ст.185 КК України - на 4 роки;
- за ч.2 ст.307 КК України - на 9 років з конфіскацією всього належного йому майна;
- за ч.2 ст.309 КК України - на 3 роки;
- за ч.2 ст.317 КК України - на 6 років з конфіскацією всього належного йому майна.
На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, засуджений на 9 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна.
Відповідно до ч.1 ст.71 КК України, за сукупністю вироків, до покарання за даним вироком частково приєднана невідбута частина покарання за вироком Лубенського міськрайонного суду Полтавської області від 18 жовтня 2012 року і остаточно засуджений на 10 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна.
Постановлено стягнути з обвинуваченого ОСОБА_8 на користь держави витрати за проведення судових експертиз в сумі 7474 грн. 20 коп.

Вирішене питання про речові докази.

Згідно з вироком, ОСОБА_8 визнаний винуватим у вчиненні злочинів за таких обставин.

Так, обвинувачений в магазинах м. Лубни Полтавської області повторно придбав зерна маку та розчинники з кислотами, які переніс до місця свого проживання по АДРЕСА_1 , де в подальшому незаконно виготовив з метою збуту особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований, який потім незаконно зберігав без мети збуту.
17 грудня 2016 року близько 11 год. ОСОБА_8 в під`їзді №1 будинку АДРЕСА_2 незаконно збув за 160 грн. особі під псевдонімом « ОСОБА_10 » особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований масою в перерахунку на суху речовину 0,093 г.
22 січня 2017 року о 12 год. 48 хв. обвинувачений за місцем свого проживання в АДРЕСА_1 , незаконно збув за 160 грн. особі під псевдонімом « ОСОБА_11 » особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований, масою в перерахунку на суху речовину 0,075 г.
Крім того, ОСОБА_8 повторно в магазинах м. Лубни Полтавської області, придбав зерна маку та розчинники з кислотами, які переніс до місця свого проживання, де в подальшому з метою збуту незаконно виготовив особливо небезпечні наркотичні засоби - опій ацетильований та концентрат з макової соломи та зберігав з метою збуту.
22 січня 2017 року під час проведення обшуку за місцем проживання обвинуваченого в АДРЕСА_1 , працівниками поліції виявлено та вилучено вказаний концентрат з макової соломи (масою в перерахунку на суху речовину 0,415 г.) та опій ацетильований (масою в перерахунку на суху речовину 0,133 г.), які ОСОБА_8 зберігав за місцем свого проживання з метою збуту.
У січні 2017 року ОСОБА_8 , будучи особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений статтею 307 КК України, біля будинку №3 по вул. Шевченка в м. Лубни Полтавської області, знайшов пакет з листям коноплі, тим самим незаконно придбавши наркотичний засіб для власного вживання без мети збуту, переніс до свого помешкання за цією ж адресою, де подрібнив, незаконно виготовивши наркотичний засіб, який в подальшому зберігав для власного вживання без мети збуту.
22 січня 2017 року працівниками поліції під час проведення згаданого обшуку виявлено та вилучено особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс загальною масою у висушеному стані 47,19 г, який обвинувачений незаконно зберігав для власного вживання.
Цього ж дня до цієї квартири з метою вживання особливо небезпечного наркотичного засобу - опію ацетильованого, прийшов ОСОБА_12 , який на прохання ОСОБА_8 , як плату за надання приміщення для вживання наркотичних засобів, приніс насіння маку.
В цей же день з цією ж метою до квартири також прийшов ОСОБА_13 , який за надання приміщення для вживання наркотичних засобів приніс розчинник.
Також цього дня з цією ж метою прийшов ОСОБА_14 .
В подальшому ОСОБА_8 надав ОСОБА_14 , ОСОБА_12 та ОСОБА_13 приміщення квартири для незаконного вживання наркотичного засобу - опію ацетильованого шляхом ін`єкцій.
28 серпня 2016 року близько 10 год. обвинувачений на подвір`ї «Лубенського МБТІ» за адресою: АДРЕСА_3 , під час вживання алкогольних напоїв з потерпілим ОСОБА_15 , скориставшись тим, що останній заснув, таємно, шляхом вільного доступу, з кишені штанів потерпілого викрав його мобільний телефон, спричинивши майнову шкоду в розмірі 2998 грн.
8 грудня 2016 року близько 11 год. 30 хв. ОСОБА_8 на території Лубенського міського ринку поблизу павільйону «Різниця» повторно, таємно, шляхом вільного доступу, із зовнішньої кишені викрав у потерпілої ОСОБА_16 пенсійне посвідчення, в якому знаходилися гроші в сумі 300 грн.
15 грудня 2016 року близько 10 год. 30 хв. обвинувачений на цьому ж місці, повторно, таємно, таким же способом викрав у потерпілої ОСОБА_17 гаманець, в якому знаходилось пенсійне посвідчення та 400 грн.
27 листопада 2016 року близько 15 год. ОСОБА_8 , перебуваючи за адресою: АДРЕСА_4 , шляхом відчинення дверей проник до підвалу, звідки повторно, таємно, викрав обладнання для проявлення плівок та виготовлення фотознімків, внаслідок чого заподіяв потерпілому ОСОБА_18 майнову шкоду на загальну суму 2350 грн.
2 грудня 2016 року близько 16 год. обвинувачений таким же способом проник до приміщення цього ж підвалу, звідки повторно, таємно, викрав металеві труби та котел газового опалення, заподіявши цьому ж потерпілому майнову шкоду на загальну суму 4484 грн.
6 грудня 2016 року близько 14 год. ОСОБА_8 шляхом зриву замка проник до будинку на території домогосподарства за адресою: АДРЕСА_5 , звідки повторно, таємно, викрав два металевих регістри опалення та дві металеві труби, внаслідок чого заподіяв потерпілому ОСОБА_19 майнову шкоду на загальну суму 495 грн. 92 коп.
10 грудня 2016 року близько 17 год. обвинувачений шляхом відчинення дверей проник до цього ж будинку, звідки повторно, таємно, викрав металеву мийку загальною вартістю 375 грн., що належить цьому ж потерпілому.
26 грудня 2016 року близько 11 год. ОСОБА_8 шляхом відчинення дверей проник до підвалу за адресою: АДРЕСА_4 , звідки повторно, таємно, викрав чавунну батарею вартістю 360 грн., що належить потерпілому ОСОБА_18 .
В апеляційній скарзі з доповненнями обвинувачений просить скасувати вирок місцевого суду в частині визнання його винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.307, ч.2 ст.317 та ч.2 ст.185 КК України, а кримінальне провадження в цій частині щодо нього закрити.

При цьому вважає неналежними доказами показання свідків ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , оскільки матеріали провадження, всупереч вимогам ст.275 КПК України, не містять інформації про залучення вказаних осіб до конфіденційного співробітництва.

Вказує про наявність провокації на збут наркотичних засобів та недопустимість як доказів протоколів щодо проведення контролю за вчиненням злочину від 22 січня 2017 року і 17 грудня 2016 року та відповідних відеозаписів, а також протоколу про результати проведення негласної слідчої дії у виді зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж.

Звертає увагу, що не був повідомлений про проведення щодо нього негласних слідчих дій.

Заперечує факт надання свого житла ОСОБА_12 , ОСОБА_13 та ОСОБА_14 для вживання наркотичних засобів. При цьому ставить під сумнів показання цих свідків, оскільки вони є наркозалежними особами.

Наголошує, що свідок ОСОБА_14 не був допитаний в суді першої інстанції.

Стверджує про відсутність в його діях корисливого мотиву, передбаченого ч.2 ст.317 КК України.

Не погоджується з висновком місцевого суду про доведеність вини за фактами крадіжок гаманців потерпілих ОСОБА_16 та ОСОБА_17 , оскільки відсутні докази на підтвердження цього, а під час обшуку речі не були у нього виявлені.

В апеляційній скарзі захисник просить скасувати вирок місцевого суду та ухвалити новий, яким кримінальне провадження щодо ОСОБА_8 за ч.2 ст.185, ч.2 ст.307 та ч.2 ст.317 КК України закрити на підставі п.3 ч.1 ст.284 КПК України у зв`язку з не встановленням достатніх доказів для доведення його винуватості в суді і вичерпані можливості їх отримати.

При цьому зазначає, що наркотичні засоби обвинувачений виготовляв для власного вживання, а вилучені працівниками поліції кошти були передані ОСОБА_8 в рахунок боргу.

Ставить під сумнів показання свідків ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , які приймали участь у проведенні оперативної закупки наркотичних засобів у ОСОБА_8 , оскільки вони є наркозалежними особами.

Зауважує, що свідки ОСОБА_20 , ОСОБА_21 та ОСОБА_22 лише зафіксували дії слідчого під час підготовки оперативної закупівлі та оформлення її результатів.

Вказує про відсутність на відеозаписах фактів передачі залегендованими особами грошових коштів обвинуваченому за придбання наркотичних засобів та вважає записи телефонних розмов неналежними доказами.

Вважає неналежним доказом протокол проведення обшуку помешкання обвинуваченого від 22 січня 2017 року, оскільки відеозапис вказаної слідчої дії не містить відомостей про те, як з`явились кошти у квартирі обвинуваченого, а також коли вони були виявлені та вилучені.

Заперечує вчинення обвинуваченим злочину, передбаченого ч.2 ст.317 КК України, та викрадення батареї опалення у потерпілого ОСОБА_18 .

Також вказує про непричетність обвинуваченого до викрадення грошових коштів і пенсійних посвідчень ОСОБА_16 та ОСОБА_17 .

Інші учасники провадження вирок не оскаржили.

Заслухавши доповідь судді, пояснення обвинуваченого та його захисника на підтримання апеляційних скарг, думку прокурора, який вважав вирок місцевого суду законним та обґрунтованим, дослідивши матеріали провадження, обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до такого.

Висновки суду про винуватість ОСОБА_8 у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.309, ч.1та ч.3 ст.185 КК України (окрім епізоду крадіжки батареї у потерпілого ОСОБА_18 ) за наведених у вироку обставин і така кваліфікація його дій в апеляційних скаргах не оспорюються.

Доводи про недоведеність вини ОСОБА_8 у незаконному зберіганні з метою збуту та збуті наркотичних засобів 17 грудня 2016 року та 22 січня 2017 року є непереконливими.

Колегія суддів погоджується, що протоколи за результатами проведення негласних слідчих дій у виді аудіо-, відеоконтролю особи від 23 січня 2017 року (т.1, а.с.146-150) та від 17 грудня 2016 року (т.2, а.с.169-173); зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж та диски із звукозаписами телефонних розмов (т.3, а.с.3-121), а також відеозаписи про хід проведення контрольних закупок наркотичних засобів 17 грудня 2016 року та 22 січня 2017 року є недопустимими доказами з огляду на таке.

Відповідно до ч.2 ст.290 КПК України прокурор або слідчий за його дорученням зобов`язаний надати доступ до матеріалів досудового розслідування, які є в його розпорядженні, у тому числі будь-які докази, які самі по собі або в сукупності з іншими доказами можуть бути використані для доведення невинуватості або меншого ступеня винуватості обвинуваченого, або сприяти пом`якшенню покарання.

Для доведення допустимості результатів НСРД мають бути відкриті не тільки результати цих дій, а й документи, які стали правовою підставою їх проведення (клопотання слідчого, прокурора, їх постанови, доручення, ухвала слідчого судді), оскільки змістом цих документів сторони можуть перевірити дотримання вимог кримінального процесуального закону стосовно негласних слідчих (розшукових) дій.

Частина дванадцята ст.290 КПК України фактично передбачає кримінальну процесуальну санкцію стосовно сторін кримінального провадження, яка реалізується в разі невиконання сторонами обов`язку щодо відкриття матеріалів. Вона полягає в тому, що в майбутньому суд не має права допустити відомості як докази у невідкритих матеріалах.

Згідно з правовим висновком, викладеним Великою Палатою Верховного Суду у постанові від 16 січня 2019 року №13-37кс18, за наявності відповідного клопотання процесуальні документи, які стали підставою для проведення НСРД (ухвали, постанови, клопотання) і яких не було відкрито стороні захисту в порядку, передбаченому ст.290 КПК, оскільки їх тоді не було у розпорядженні сторони обвинувачення (процесуальні документи не було розсекречено на момент відкриття стороною обвинувачення матеріалів кримінального провадження), можуть бути відкриті іншій стороні, але суд не має допустити відомості, що містяться в цих матеріалах кримінального провадження, як докази.

Сторона обвинувачення не відкривала учасникам провадження ухвали слідчого судді про надання дозволу на проведення негласних слідчих дій стосовно ОСОБА_8 , а тому докази, отримані в результаті проведення таких негласних слідчих, дій колегія суддів визнає недопустимими та вважає за необхідне виключити з мотивувальної частини вироку посилання на них як на докази вини.

Проте, винуватість ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.307 КК України, за обставин, викладених у вироку, ґрунтується на інших, належних та допустимих доказах, що були досліджені у судовому засіданні.

Фактичні обставини вчинення цього злочину підтверджуються даними протоколів про результати контролю за вчиненням злочину від 17 грудня 2016 року та від 22 січня 2017 року з відповідними додатками, з яких вбачається що працівники поліції здійснили ідентифікацію відповідних грошових коштів, вручили залегендованим особам, яких перед цим оглянули та пересвідчились у відсутності заборонених речей.

Після цього зазначені особи брали гроші, йшли до місця зустрічі з ОСОБА_8 , а потім поверталися та видавали медичні шприци, заповнені рідиною, яка згідно з висновками судово-хімічних експертиз №2423 від 23 грудня 2016 року та №223 від 25 січня 2017 року є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - опієм ацетильованим масою в перерахунку на суху речовину 0,093 г. та 0,075 г. відповідно (т.1, а.с.110-112, а.с.178-181).

Викладені в цих протоколах обставини закупівлі свідки ОСОБА_10 та ОСОБА_11 підтвердили під час допиту в судовому засіданні. Сам допит проведений з дотриманням вимог кримінального процесуального закону, в присутності обвинуваченого та його захисника, які не були позбавлені права задавати свідкам питання.

Їх показання також узгоджуються з показаннями свідків ОСОБА_20 , ОСОБА_21 та ОСОБА_22 , які були понятими під час проведення оперативних закупок у ОСОБА_8 17 грудня 2016 року та 22 січня 2017 року, підтвердили свою присутність під час цієї слідчої дії та обставини її проведення, викладені у протоколах про результати контролю за вчиненням злочину.

22 січня 2017 року в помешканні обвинуваченого ОСОБА_8 по АДРЕСА_1 було проведено обшук під час якого виявлено та вилучено, в тому числі, грошові кошти з нашаруваннями спеціальної хімічної речовини, яка співпадає за своїми фізико-хімічними властивостями та має спільну родову належність з речовиною, якою були ідентифіковані грошові кошти (т.2, а.с.146-158).

Висновки судових експертів відповідають вимогам ст.101 та ст.102 КПК України, дослідження проведені з дотриманням процесуального порядку призначення й проведення експертизи, ґрунтуються на допустимих доказах.

Вказаний обшук проведено слідчим в присутності понятих, у відповідності з вимогами кримінального процесуального закону (ст.237 КПК України), а протокол за його результатами відповідає приписам ст.104 цього Кодексу.

Оперативні закупки проведені з дотриманням вимог КПК України, на підставі постанов прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину та відповідних доручень, які були розсекречені та відкриті стороні захисту згідно з приписами ст.290 КПК України.

Порушень вимог ст.275 КПК України щодо використання конфіденційного співробітництва колегією суддів не встановлено.

Оцінивши наведені докази в їх сукупності, колегія суддів вважає обґрунтованим висновок про винуватість ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого злочину та правильною кваліфікацію його дії за ч.2 ст.307 КК України.

Призначаючи обвинуваченому ОСОБА_8 покарання за цією частиною статті Кодексу в розмірі, наближеному до максимального, суд першої інстанції хоча і визначив його в межах санкції кримінального закону, проте не врахував належним чином конкретні обставини справи, незначний розмір збутого ОСОБА_8 наркотичного засобу, а також те, що здійснення контрольних закупок виключало вільний вихід наркотичної речовини поза межі контролю з боку працівників поліції та ненастання у зв`язку з цим негативних наслідків. Тому колегія суддів вважає за можливе пом`якшити покарання за цей злочин.

Водночас, колегія суддів вважає правильним висновок суду першої інстанції про призначення обвинуваченому додаткового покарання у виді конфіскації майна за вчинення суспільно небезпечного діяння, пов`язаного з незаконним обігом наркотичних засобів з метою збуту, оскільки судом під час розгляду кримінального провадження було встановлено, що виконання об`єктивної сторони вчиненого обвинуваченим злочину зумовлювалося корисливим мотивом.

Доводи обвинуваченого та його захисника про недоведеність вини ОСОБА_8 у наданні приміщення з метою незаконного вживання наркотичних засобів спростовуються показаннями свідків ОСОБА_13 та ОСОБА_12 , які підтвердили обставини надання їм квартири для вживання наркотичних засобів. Такі їх показання узгоджуються з показаннями свідків ОСОБА_10 та ОСОБА_23 про відомі їм факти відвідування помешкання обвинуваченого певними особами з метою вживання наркотичних засобів.

Водночас, допитаний в засіданні суду апеляційної інстанції свідок ОСОБА_14 заперечив, що 22 січня 2017 року ОСОБА_8 надавав йому можливість вжити в своїй квартирі наркотичні засоби, а тому, за відсутності інших належних і допустимих доказів на підтвердження цього, дана вказівка суду підлягає виключенню з мотивувальної частини вироку.

Пленум Верховного Суду України в п.16 постанови №4 від 26.04.2002 «Про судову практику в справах про злочини у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів» роз`яснив, що під наданням приміщення для вживання, виробництва чи виготовлення наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів потрібно розуміти забезпечення можливості одній чи декільком особам використати його в такий спосіб хоча б один раз.

За таких обставин колегія суддів погоджується з доведеністю вини ОСОБА_8 у наданні приміщення для вживання наркотичних засобів.

Разом з тим, висновки місцевого суду про наявність в діях обвинуваченого обтяжуючої обставини, передбаченої ч.2 цього злочину, корисливого мотиву, суперечать вимогам закону, оскільки відсутні докази наявності в даному випадку у обвинуваченого мотиву одержати матеріальну вигоду (отримання грошей чи будь-якого майна або придбання права на нього, отримання певних послуг, звільнення від особистих матеріальних витрат тощо).

Заперечили надання ОСОБА_8 будь-якої матеріальної вигоди і допитані судом свідки ОСОБА_13 та ОСОБА_12 .

Таким чином, судом невірно встановлено наявність кваліфікуючої ознаки «з корисливих мотивів», а тому вказані дії ОСОБА_8 підлягають перекваліфікації з ч.2 на ч.1 ст.317 КК України з призначенням покарання в межах санкції цього злочину.

Доводи про недоведеність вини обвинуваченого за епізодами викрадення майна у потерпілих ОСОБА_16 , ОСОБА_17 та ОСОБА_18 є слушними.

Висновок суду першої інстанції про те, що вина обвинуваченого підтверджена належними і допустимими доказами в цьому випадку є помилковим.

ОСОБА_8 в судовому засіданні заперечував причетність до цих крадіжок, а щодо чавунної батареї наполягав, що продав свідку ОСОБА_24 власну батарею опалення.

Місцевий суд поклав в основу обвинувального вироку за ч.2 ст.185 КК України за фактами крадіжок грошових коштів та пенсійних посвідчень потерпілих ОСОБА_16 та ОСОБА_17 показання потерпілих, а також протокол обшуку помешкання ОСОБА_8 від 22 січня 2017 року.

Проте, потерпілі пояснили лише, що після повернення з ринку виявили пропажу грошей та пенсійних посвідчень. Обвинуваченого вони не знають, не бачили і не можуть підтвердити його причетність до крадіжки.

Протокол обшуку помешкання ОСОБА_8 також не містить відомостей про виявлення під час слідчої дії пенсійних посвідчень на ім`я ОСОБА_16 та ОСОБА_17 .

В матеріалах кримінального провадження також відсутні належні та допустимі докази, які б підтверджували факт викрадення ОСОБА_8 чавунної батареї у потерпілого ОСОБА_18 .

Як вбачається з показань свідка ОСОБА_24 , він в судовому засіданні підтвердив лише факт придбання у ОСОБА_8 чавунної батареї опалення.

Потерпілий ОСОБА_18 пояснював, що 4 грудня 2016 року виявив відсутність батареї опалення. В той же час, місцевий суд встановив, що ОСОБА_8 вчинив крадіжку 26 грудня 2016 року.

Показання обвинуваченого про продаж власної батареї ніким не спростовані.

Інших доказів винуватості ОСОБА_8 в цих крадіжках суду першої та апеляційної інстанції не надавалося.

За таких обставин колегія суддів, враховуючи положення ст.62 Конституції України, відповідно до якої всі сумніви доведеності вини мають трактуватися на користь обвинуваченого, вважає за необхідне вирок в частині засудження ОСОБА_8 за ч.2 ст.185 КК України за фактами крадіжок у потерпілих ОСОБА_16 та ОСОБА_17 скасувати, а кримінальне провадження в цій частині закрити на підставі п.3 ч.1 ст.284 КПК України, оскільки не встановлені достатні докази для доведення винуватості особи в суді і вичерпані можливості їх отримати.

З цих же підстав необхідно виключити з мотивувальної частини вироку вказівку про засудження ОСОБА_8 за епізодом викрадення 26 грудня 2016 року чавунної батареї у потерпілого ОСОБА_18 .

У зв`язку зі зменшенням обсягу обвинувачення колегія суддів приходить до висновку про необхідність пом`якшити призначене ОСОБА_8 покарання за ч.3 ст.185 КК України.

Крім того, відповідно до правового висновку, що міститься в постанові Великої Палати Верховного Суду від 29 серпня 2018 року, якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону № 838-VIII.

Оскільки ОСОБА_8 вчинив злочини в період дії цього Закону, враховуючи, що зарахування судом строку попереднього ув`язнення після набрання чинності Законом України від 26 листопада 2015 року «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» є імперативною вимогою закону та не потребує звернення з відповідним клопотанням, колегія суддів вважає за необхідне зарахувати обвинуваченому в строк покарання строк попереднього ув`язнення з 22 січня 2017 року по 20 березня 2019 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Враховуючи викладене, вирок місцевого суду необхідно змінити, частково задовольнивши апеляційні скарги обвинуваченого та його захисника.

Керуючись ст.404, ст.405, ст.407, ст.418 та ст.419 КПК України, колегія суддів,

УХВАЛИЛА:

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Лубенського міськрайонного суду Полтавської області від 8 листопада 2017 року щодо ОСОБА_8 змінити.

Пом`якшити призначене ОСОБА_8 покарання за вчинення злочину, передбаченого ч.2 ст.307 КК України, визначивши його у виді позбавлення волі строком 6 років з конфіскацією всього належного йому майна.

Виключити з мотивувальної частини вироку вказівку про наявність в діях ОСОБА_8 корисливого мотиву при наданні ним приміщення з метою незаконного вживання наркотичних засобів, а також про надання приміщення з цією метою ОСОБА_14 .

Перекваліфікувати дії ОСОБА_8 з ч.2 ст.317 КК України на ч.1 цієї статті Кодексу та призначити покарання за ч.1 ст.317 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки.

Вважати ОСОБА_8 засудженим до покарання, обраного місцевим судом, а саме:

за ч.2 ст.309 КК України - на 3 роки позбавлення волі;

за ч.1 ст.185 КК України на 1 рік позбавлення волі.

Виключити з мотивувальної частини вироку вказівку про засудження ОСОБА_8 за епізодом викрадення 26 грудня 2016 року чавунної батареї у потерпілого ОСОБА_18 .

Пом`якшити призначене ОСОБА_8 покарання за вчинення злочину, передбаченого ч.3 ст.185 КК України, визначивши його у виді позбавлення волі строком 3 роки 6 місяців.

На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, засудити ОСОБА_8 на 6 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна.

Відповідно до ч.1 ст.71 КК України, за сукупністю вироків, до покарання, призначеного за цим вироком, частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Лубенського міськрайонного суду Полтавської області від 18 жовтня 2012 року у виді 3 місяців позбавлення волі та остаточно засудити ОСОБА_8 на 6 років 3 місяці позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна.

Вирок Лубенського міськрайонного суду Полтавської області від 8 листопада 2017 року в частині засудження ОСОБА_8 за ч.2 ст.185 КК України скасувати, а кримінальне провадження в цій частині закрити на підставі п.3 ч.1 ст.284 КПК України в зв`язку з не встановленням достатніх доказів для доведення винуватості обвинуваченого в суді і вичерпанням можливості їх отримати.

Визнати протоколи за результатами проведення негласних слідчих дій у виді аудіо-, відеоконтролю особи від 23 січня 2017 року (т.1 а.с.146-150) та від 17 грудня 2016 року (т.2 а.с.169-173); зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж та диски із звукозаписами телефонних розмов (т.3 а.с.3-121), а також відеозаписи про хід проведення контрольних закупок наркотичних засобів 17 грудня 2016 року та 22 січня 2017 року недопустимими доказами і виключити з мотивувальної частини вироку посилання на них як на докази винуватості ОСОБА_8 .

На підставі ч.5 ст.72 КК України (в редакції від 26 листопада 2015 року) зарахувати ОСОБА_8 в строк покарання строк попереднього ув`язнення з 22 січня 2017 року по 20 березня 2019 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В іншій частині вирок суду залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення.

Касаційна скарга на судове рішення може бути подана протягом трьох місяців з дня проголошення безпосередньо до суду касаційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

СУДДІ:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4