ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/170/19 Справа № 205/4020/16-к Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 січня 2019 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря

судового засідання ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_6 , захисника ОСОБА_7 , що діє в інтересах ОСОБА_6 , прокурора , який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, на вирок Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 05 липня 2018 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000067, щодо

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Дніпропетровська, громадянина України, військовослужбовця ЗСУ, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України,-
за участю:

прокурора ОСОБА_8 ,

захисників ОСОБА_7 , ОСОБА_9 , ,

обвинуваченого ОСОБА_6 ,

ВСТАНОВИВ:

Короткий зміст оскарженого судового рішення та встановлені фактичні обставини.
За вироком Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 05 липня 2018 року ОСОБА_6 було засуджено за ч. 2 ст. 121 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років.

Вирішено питання щодо процесуальних витрат у провадженні.

До набрання вироком законної сили ОСОБА_6 залишено раніше обраний запобіжний захід тримання під вартою.

Строк покарання ОСОБА_6 вирішено рахувати з 29 лютого 2016 року.
На підставі ч.5 ст.72 КК України зараховано ОСОБА_6 у строк попереднього увязнення з 29 лютого 2016 року по 05 липня 2018 року включно з розрахунку один день попереднього увязнення за два дні позбавлення волі.
Судом ОСОБА_6 визнано винуватим у спричиненні у м. Дніпропетровську за обставин, викладених у вироку, умисного тяжкого тілесного ушкодження, тобто умисного тяжкого ушкодження, небезпечного для життя в момент заподіяння, що спричинило смерть потерпілого.
Як установив суд, ОСОБА_6 07 січня 2016 року близько 00 годин 40 хвилин біля будинку АДРЕСА_2 , реалізуючи свій раптово виниклий злочинний умисел, спрямований на заподіяння раніше не знайомому потерпілому ОСОБА_10 тяжких тілесних ушкоджень, тримаючи ніж правою рукою, діючи умисно, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно-небезпечні наслідки свого діяння та бажаючи їх настання, наніс потерпілому ОСОБА_10 один удар вказаним ножем в область живота, заподіявши потерпілому тілесне ушкодження, яке за своїм характером відноситься до тяжких, як небезпечних для життя в момент заподіяння, внаслідок чого потерпілий помер.

Вимоги апеляційних скарги та узагальнені доводи осіб, які її подали.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_6 просить скасувати рішення суду та закрити відносно нього кримінальне провадження за ч. 2 ст. 121 КК України на підставі відсутності доказів його винуватості.Вважає, що має місце невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження та неповнота судового розгляду.Вказав, що судом першої інстанції не взято до уваги показання ОСОБА_11 , а також суд не обґрунтував, чому саме взяв до уваги одні докази, та не взяв до уваги інші, які могли істотно вплинути на його висновки.
В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 просить скасувати вирок суду і закрити кримінальне провадження відносно його підзахисного у зв`язку з тим, що невстановлені достатні докази для доведення його винуватості в суді і вичерпані можливості їх отримати. Вважає, що вирок суду не відповідає вимогам закону, оскільки суд формально перерахував докази, якими він підтверджує винуватість ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України, проте усупереч ст. 94 КПК України не надав цим доказам оцінки з точки зору їх належності та допустимості, а викладені у вироку висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи. Зазначає, що при оцінці показів потерпілої і свідка ОСОБА_12 суд повинен критично відноситись до наданих ними в суді показань, які мають протиріччя, однак суд взяв їх показання за основу доказів обвинувачення. Вказав, що стороною обвинувачення належним чином не спростовано «алібі» його підзахисного, що на час фактичного скоєння правопорушення, ОСОБА_13 , перебував у військовій частині. Судом не враховано позитивні характеризуючі дані його підзахисного, що він раніше не судимий і добровільно виявив бажання служити українському суспільству, набув статусу учасника бойових дій.
Зазначив, що у даному провадженні слідчий виконав вимоги ст. 290 КПК України без наявності письмового доручення прокурора, що є незаконно, оскільки виконана процесуальна дія неуповноваженою особою тягне за собою недопустимість зібраних доказів. Звертає увагу, що, стороні захисту не було взагалі відкрито речових доказів чи електронних носіїв інформації, але судом не спростована дана позиція сторони захисту і досліджений в суді ДВД-диск з роздруківкою дзвінків мобільного оператора визнано допустимим доказом, що жодним чином не відповідає вимогам процесуального права. Посилається на те,що в матеріалах провадження в порушення вимог процесуального права відсутні належні документи для встановлення процесуального керівництва за місцевою прокуратурою. Вважає, що в даному кримінальному провадженні, як на досудовому слідстві, так і в суді, підтримувати обвинувачення повинен уповноважений прокурор військової прокуратури, а не місцевої чи регіональної прокуратури, а докази, отримані з порушенням встановленого порядку, а в даному випадку - не уповноваженими особами під час досудового розслідування є недопустимими і суд не має права посилатись на них при ухваленні судового рішення. Зазначив, що в матеріалах провадження взагалі відсутня постанова керівника прокуратури про визначення підслідності та групи прокурорів на досудовому і частково судовому слідстві, що не відповідає вимогам процесуального закону.
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду скасувати в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_6 покарання за ч. 2 ст. 121 КК України у виді позбавлення волі на строк 9 років. На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зарахувати ОСОБА_6 в строк покарання термін попереднього ув`язнення в період з 29 лютого 2016 року до 20 червня 2017 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі та з 21 червня 2017 року по 05 липня 2018 року з розрахунку, що один день попереднього ув`язнення відповідає одному дню позбавлення волі. В іншій частині вирок залишити без змін.
Вважає, що призначаючи обвинуваченому ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 121 КК України покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років судом першої інстанції не дотримано принципів справедливості, обґрунтованості та індивідуазізації покарання. Звертає увагу, що судом не враховано, що ОСОБА_6 скоїв умисний особливо тяжкий злочин проти життя та здоров`я, обставини вчинення кримінального правопорушення, а саме вчинення злочину відносно беззахисної особи з використанням ножа, велику суспільну небезпеку злочину, виняткову стійкість злочинних намірів ОСОБА_6 та його стійке бажання ввести суд в оману стосовно винуватості у вчиненні зазначеного злочину, та всупереч вимогам ч. 2 ст. 50 КК України призначив ОСОБА_6 надто м`яке покарання. Зазначив, що при винесенні вироку судом у строк покарання обвинуваченому зараховано строк попереднього ув`язнення з 29 лютого 2016 року по 05 липня 2018 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, що не відповідає вимогам КК України.

Позиції учасників судового провадження.

Обвинувачений ОСОБА_6 просить скасувати рішення суду та закрити відносно нього кримінальне провадження за ч. 2 ст. 121 КК України на підставі відсутності доказів його винуватості.
Прокурор підтримав апеляційну скаргу сторони обвинувачення, просив її задовольнити, а вирок суду скасувати в частині призначення покарання та ухвалити новий вирок, апеляційні вимоги обвинуваченого та захисника залишити без задоволення.

Захисник ОСОБА_7 просить скасувати вирок суду і закрити кримінальне провадження відносно його підзахисного у зв`язку з тим, що не встановлені достатні докази для доведення його винуватості в суді і вичерпані можливості їх отримати.

Мотиви суду.

Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції перевіряє законність та обґрунтованість судового рішення суду першої інстанції в межах апеляційних скарг.

Посилання в апеляційних скаргах обвинуваченого ОСОБА_6 та захисника ОСОБА_7 на те, що досудове розслідування і судовий розгляд за провадженням проведено неповно та необ`єктивно, а висновки суду не підтверджені зібраними у справі доказами є небгрунтованими.

Перевіркою матеріалів кримінального провадження з`ясовано, що судовий розгляд у ньому проведено з дотриманням вимог кримінального процесуального закону, таких порушень цього закону, котрі були б суттєвими і тягли за собою скасування вироку, у провадженні не допущено.

Згідно з вимогами ч. 3 ст. 370, п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України висновки суду щодо доведеності винуватості ОСОБА_6 у вчиненні ним кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України, за яке він засуджений, ґрунтуються на об`єктивно з`ясованих обставинах, які підтверджені доказами, безпосередньо дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу.

Твердження обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника ОСОБА_7 про те, що що кримінальне правопорушення , за яке засуджено ОСОБА_6 , він не вчиняв, а також посилання на те, що в матеріалах провадження відсутні об`єктивні докази його вини в спричиненні умисного тяжкого тілесного ушкодження, що спричинило смерть потерпілого, і вичерпані можливості їх отримати,спростовуються поясненнями потерпілої ОСОБА_14 , свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 даними ними в судовому засіданні, та іншими матеріалами кримінального провадження.

Як пояснила потерпіла ОСОБА_14 , в ніч з 06 на 07 січня 2016 року, на початку 01.00 години ночі, коли вона знаходилась за місцем свого проживання, їй на телефон подзвонив її чоловік ОСОБА_10 , який попросив її вийти на вулицю. Поки вона вдягалась, у вхідні двері подзвонили та коли вона їх відчинила, то побачила ОСОБА_12 та свого чоловіка, який сидів на сходах. Після того, як ОСОБА_12 задрав одяг на чоловікові та показав їй рану, вони удвох завели ОСОБА_10 у квартиру, поклали на диван та викликали «швидку допомогу». При цьому потерпіла пояснила, що спочатку їй ніхто нічого не пояснив щодо рани, яка була у її чоловіка. Вдень 07 січня 2016 року їй подзвонив ОСОБА_12 , від якого їй стало відомо, що вночі вони з її чоловіком зустрілися з ОСОБА_6 , який нічого не пояснюючи наніс її чоловіку удар ножем в живіт. Таку саму інформацію щодо подій, які сталися в ніч з 06 на 07 січня 2016 року їй повідомив її чоловік ОСОБА_10 під час їхнього спілкування в лікарні 18 січня 2016 року, коли його перевели з реанімації у відділення хірургії, а саме, що удар ножем йому наніс ОСОБА_6 .
Суд, на підтвердження свого висновку, також обґрунтовано послався й на показання свідка ОСОБА_12 , який в судовому засіданні пояснив, що в ніч з 06 на 07 січня 2016 року, коли він та потерпілий ОСОБА_10 знаходились у під`їзді буд. АДРЕСА_2 , на його мобільний телефон подзвонив раніше знайомий йому обвинувачений ОСОБА_6 та запропонував зустрітися, на що він погодився. Повідомивши про дзвінок ОСОБА_10 , останній сказав, що піде з ним. Коли вони з ОСОБА_10 проходили біля буд.15 по вул. Гідропарковій, обвинувачений ОСОБА_6 , який рухався їм назустріч, несподівано наніс ОСОБА_10 удар рукою в область живота, від якого потерпілий зігнувся, а він побачив в руці у ОСОБА_6 ніж. Після того як він вибив ніж у ОСОБА_6 з руки, останній втік, а він відвів ОСОБА_10 додому, де йому викликали «швидку допомогу». При цьому він пояснив, що повністю не може назвати номер мобільного телефону ОСОБА_6 , але пам`ятає, що номер закінчується на «10».
Свідки ОСОБА_15 та ОСОБА_16 пояснили в судовому засіданні, що 06 січня 2016 року, в період часу з 14 до 15 години, за місцем їх проживання прийшов раніше знайомий обвинувачений ОСОБА_6 , який під час спілкування з ними показував їм саморобний ніж.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження та технічного запису судового процесу, потерпіла та свідки перед допитом попереджалися судом про кримінальну відповідальність за завідомо неправдиві показання, приводилися до присяги, особистих неприязних стосунків із обвинуваченим ОСОБА_6 та підстав для його обмови не мали, й інших обставин, які б ставили під сумнів достовірність показань цих осіб, у справі не встановлено.

Доводи в апеляційній скарзі захисника обвинуваченого ОСОБА_6 про те, що показання свідка ОСОБА_12 , надані безпосередньо у суді першої інстанції, не співпадають із його ж показаннями наданими в ході досудового розслідування,є безпідставними. Із матеріалів провадження суперечностей, які б впливали на правильність установлення фактичних обставин кримінального провадження та ролі обвинуваченого при скоєнні кримінального правопорушення, у цих показаннях не вбачається, а тому суд правильно оцінив їх як об`єктивні та визнав пояснення потерпілої ОСОБА_14 , свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_15 і ОСОБА_16 належним та допустимим джерелом доказів.

Крім того, повідомлені потерпілою та свідками обставини узгоджувалися з даними: висновків судово-медичних експертиз № 283-42-Е від 26 лютого 2016 року (т. 2 а.с. 33-34), та № 283/242-Е від 27 квітня 2016 року(т. 2 а.с.115-116) щодо характеру, ступеня тяжкості заподіяних ОСОБА_10 тілесних ушкоджень та можливості їх утворення їх за обставин, повідомлених свідком ОСОБА_12 під час слідчого експерименту (т. 2 а.с. 109-111), даними протоколу огляду від 16 лютого 2016 року (т. 2 а.с. 6-8), яким встановлено, що місцем події є ділянка місцевості, розташована біля буд. 15 по вул. Гідропарковій у м. Дніпрі, даними протоколу огляду трупа потерпілого ОСОБА_10 від 12 лютого 2016 року (т. 2 а.с. 23-24), та з іншими доказами, зміст яких докладно наведено у вироку.
Всупереч доводам апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника щодо його непричетності до вчиненого злочину та перебуванні під час його вчинення у розташуванні військової частини в АДРЕСА_3 в матеріалах кримінального провадження наявні дані, що на момент вчинення злочину обвинувачений ОСОБА_6 користувався номером оператора мобільного зв`язку «Life» - « НОМЕР_1 ».
Дослідженими в судовому засіданні відомостями, наданими оператором мобільного звязку «Life», щодо переміщення мобільного терміналу відповідно до дії базових станцій мобільного зв`язку підтверджено, що номер оператора мобільного зв`язку « НОМЕР_1 », який використовував ОСОБА_6 до 01 години 13 хвилин 07 січня 2016 року, знаходився в зоні дії базових станцій, розташованих за адресами: АДРЕСА_4 та м. Дніпропетровськ, пров. Штурманський, 3, а в смт. Черкаське з`явився лише о 18 годині 48 хвилин 10 січня 2016 року.
Крім того, відповідно до відомостей, наданих оператором мобільного зв`язку «Life», ОСОБА_6 в період часу з 07 по 11 січня 2016 року неодноразово дзвонив ОСОБА_12 , що також підтверджує показання свідка в цій частині.
Безпідставними є також доводи обвинуваченого та його захисника ОСОБА_7 для обгрунтування своїх апеляційних вимог на показання свідка ОСОБА_11 про те, що ОСОБА_6 в ніч з 06 на 7 січня 2016 року перебував у розташуванні військової частини, а також, що суд не обґрунтував чому саме взяв до уваги одні докази, та не взяв до уваги інші, які могли істотно вплинути на його висновки, оскільки вони протирічать наведеним вище доказам, які судом першої першої інстанції оцінені в сукупності, узгоджуються між собою та доповнюють один одного.
Не можуть бути прийняті до уваги також доводи обвинуваченого ОСОБА_6 про те, що свідок ОСОБА_12 нібито вживає наркотичні засоби та оговорює його з метою помсти, оскільки вони об`єктивно не підтверджені та спростовані показаннями свідка ОСОБА_12 .

Не можуть вважатися обгрунтованими твердження захисника в скарзі щодо того, що в даному кримінальному провадженні підтримувати обвинувачення повинен уповноважений прокурор військової прокуратури, а не місцевої чи регіональної прокуратури.
Відповідно до ч. 1 ст. 216 КПК України слідчі органів Національної поліції здійснюють досудове розслідування кримінальних правопорушень, передбачених законом України про кримінальну відповідальність, крім тих, які віднесені до підслідності інших органів досудового розслідування. Кримінальне правопорушення, вчинене обвинуваченим ОСОБА_6 , відповідно до вимог кримінального процесуального закону не відноситься до підслідності інших органів досудового розслідування.
Згідно ч. 1 ст. 214 КПК України слідчий, прокурор невідкладно, але не пізніше 24 годин після подання заяви, повідомлення про вчинене кримінальне правопорушення або після самостійного виявлення ним з будь-якого джерела обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення, зобов`язаний внести відповідні відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань, розпочати розслідування та через 24 години з моменту внесення таких відомостей надати заявнику витяг з Єдиного реєстру досудових розслідувань. Слідчий, який здійснюватиме досудове розслідування, визначається керівником органу досудового розслідування.
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що 07 січня 2016 року органом досудового розслідування було внесено відповідні відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань.
Окрім того, того ж дня 07 січня 2016 року керівником органу досудового розслідування - начальником СВ Ленінського ВП ДВП ГУ Національної поліції України в Дніпропетровській області ОСОБА_17 було визначено слідчого, який здійснюватиме досудове розслідування (т. 2 а.п. 3).
Відповідно до ч. 6 ст. 214 КПК України слідчий невідкладно у письмовій формі повідомляє керівника органу прокуратури про початок досудового розслідування, підставу початку досудового розслідування та інші відомості, передбачені частиною п`ятою цієї статті.
Відповідно до вказаної статті слідчим ОСОБА_18 07 січня 2016 року невідкладно у письмовій формі повідомлено керівника органу прокуратури про початок досудового розслідування (т. 2 а.п. 2).
За таких обставин доводи захисника, що докази у кримінальному провадженні отримані не уповноваженими особами, у зв`язку з чим є недопустимими, грунтуються на хибному розумінні загальних положень досудового розслідування.
Безпідставними є також посилання захисника обвинуваченого на обгрунтування своїх апеляційних вимог на відсутність в матеріалах провадження належних документів про визначення групи прокурорів, оскільки до матеріалів кримінального провадження долучена постанова прокуратури Дніпропетровської області від 12 січня 2018 року про призначення групи прокурорів для здійснення повноважень прокурора у кримінальному провадженні № 0000067 від 07 січня 2016 року ( т. 1 а.п. 195).
Доводи захисника про те, що слідчий виконав вимоги ст. 290 КПК України без наявності письмового доручення прокурора, а тому зазначена процесуальна дія виконана не уповноваженою особою, що тягне за собою недопустимість зібраних доказів, спростовуються вимогами зазначеної статті, яка не вимагає надання прокурором письмового доручення слідчому на відкриття матеріалів досудового розслідування іншій особі.
Не можна погодитися і з твердженнями захисника ОСОБА_7 про те, що стороні захисту не було взагалі відкрито речових доказів чи електронних носіїв інформації, оскільки відповідно до протоколу про надання доступу до матеріалів (додаткових матеріалів) досудового розслідування від 23 травня 2016 року та протоколу ознайомлення з матеріалами досудового розслідування від 23 травня 2016 року обвинувачений ОСОБА_6 та в його інтересах на той час захисник ОСОБА_19 були ознайомлені з матеріалами справи в повному обсязі, про що засвідчили своїми підписами.
У процесі перевірки матеріалів кримінального провадження апеляційним судом не виявлено порушень вимог кримінального процесуального закону під час збирання й закріплення доказів у справі, які б ставили під сумнів обґрунтованість висновків суду про доведеність вини ОСОБА_6 . Наявні у справи докази відповідають вимогам закону щодо належності та допустимості доказів.

Не можна погодитися і з тим, що при проведенні досудового розслідування були допущені незаконно вчинені процесуальні дії, під час виконання яких складені документи не мають доказової сили і є недопустимі, які вплинули на правильність вирішення кримінального провадження, оскільки суд не посилався у справі на докази, які викликали сумніви з точки зору їх отримання у відповідності з вимогами кримінального процесуального закону.
За таких обставин суд дійшов обґрунтованого висновку, що ОСОБА_6 заподіяв тяжке тілесне ушкодження, що спричинило смерть потерпілого ОСОБА_10 . З таким висновком суду першої інстанції погоджується і апеляційний суд, вважаючи його правильним.

Беручи до уваги викладене, апеляційний суд вважає, що давши належну оцінку всім зібраним доказам у сукупності відповідно до вимог ст. 94 КПК України, суд дійшов обґрунтованого висновку про доведеність винності ОСОБА_6 в кримінальному правопорушенні, за яке його засуджено. Проявів упередженості щодо обвинуваченого з боку органів досудового розслідування і суду вивченням матеріалів кримінального провадження не виявлено.

Та обставина, що суд по-іншому оцінює наведені у вироку докази порівняно з оцінкою їх обвинуваченим та його захисником в апеляційних скаргах, не свідчить про необ`єктивність чи упередженість суду.

Таким чином, твердження обвинуваченого та його захисника про недоведеність вини ОСОБА_6 в зазначеному злочині, а також доводи про те, що деякі обставини провадження всебічно не досліджені, є безпідставними, оскільки на підставах тих доказів, які були предметом перевірки в судових засіданнях першої та апеляційної інстанцій, з достатньою повнотою з`ясовано всі обставини зазначеного у вироку кримінального правопорушення.

З огляду на те, що вивченням матеріалів провадження не встановлено даних, які б свідчили про неповноту чи необ`єктивність дослідження судом обставин кримінального провадження, не має підстав вважати, що в ньому допущена суттєва неповнота судового розгляду, яка викликає необхідність скасування вироку, на чому обвинувачений та його захисник наголошують у своїх апеляційних скаргах.

Під час розгляду справи в суді першої інстанції клопотань про допит свідків і взагалі про дослідження ще якихось доказів як обвинувачений ОСОБА_6 , так і його захисник не заявляли.

Таким чином, твердження обвинуваченого та захисника про недоведеність вини ОСОБА_6 в зазначеному злочині, а також доводи про відсутність у кримінальному провадженні достовірних доказів його вини у кримінальному правопорушенні, за яке обвинувачений був засуджений, належно перевірялися в судовому засіданні й обгрунтовано визнані безпідставними.

Отже, на підставі оцінки й аналізу наведених доказів суд правильно визнав винним ОСОБА_6 у названому у вироку кримінальному правопорушенні.

Суд дійшов такого висновку, виходячи із сукупності всіх обставин вчиненого діяння і правильно кваліфікував дії обвинуваченого за ч. 2 ст. 121 КК України як умисне тяжке тілесне ушкодження, що спричинило смерть потерпілого.

За таких обставин вважати, що ОСОБА_6 необґрунтовано засуджено за вказаний злочин, а тому необхідно скасувати вирок та виправдати останнього, на чому наполягали обвинувачений та наголошував його захисник в суді апеляційної інстанції, немає підстав.

Істотних порушень кримінального процесуального закону, які б призводили до скасування вироку при досудовому розслідуванні кримінального провадження та під час розгляду в суді першої інстанції, не встановлено.
Що ж стосується тверджень прокурора про невідповідність призначеного судом покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість, вони є непереконливими.
Усупереч твердженням прокурора у скарзі призначене судом першої інстанції ОСОБА_6 покарання відповідає вимогам статей 50, 65 КК України.
Як убачається з матеріалів провадження, при виборі засудженому заходу примусу суд апеляційної інстанції врахував усі обставини, які за законом мають правове значення.
Зокрема, суд урахував ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_6 кримінального правопорушення, обсяг суспільно небезпечних дій обвинуваченого, який спричинив тяжкі тілесні ушкодження ОСОБА_10 , в результаті чого настала його смерть. Обставин, які б пом`якшували або обтяжували покарання обвинуваченому ОСОБА_6 , передбачених ст.ст. 66, 67 КК України, судом першої інстанції не встановлено.Крім того, суд взяв до уваги дані про особу обвинуваченого, який раніше не судимий, характеризується позитивно, має неповнолітню дитину, є учасником проведення антитерористичної операції. Повною мірою врахувавши всі вказані обставини та особу винного, суд першої інстанції призначив ОСОБА_6 покарання, наближене до мінімальних меж, установлених санкцією ч. 2 ст. 121 КК України. Підстав вважати таке покарання явно несправедливим через м`якість апеляційний суд не вбачає.
Усупереч твердженням захисника про те, що судом першої інстанції не враховано позитивні характерізуючі дані ОСОБА_6 , що він раніше не судимий, має статус учасника бойових дій, які мають місце, але вони повною мірою враховані судом при ухваленні вироку.
Рішення суду відносно стягнення з ОСОБА_6 на користь потерпілої ОСОБА_14 матеріальної та моральної шкоди обгрунтовано наявними у справі доказами.

Разом з тим, вимоги прокурора щодо зарахування обвинуваченому ОСОБА_6 в строк покарання термін попереднього ув`язнення в період з 29 лютого 2016 року до 20 червня 2017 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі та з 21 червня 2017 року по 05 липня 2018 року з розрахунку, що один день попереднього ув`язнення відповідає одному дню позбавлення волі, підлягає частковому задоволенню з огляду на наступне.
Під час апеляційного розгляду встановлено, що обвинувачений ОСОБА_6 перебуває під вартою з 29 лютого 2016 року.

Враховуючи правовий висновок Великої Палати Верховного суду щодо застосування норми права, передбаченої ч. 5 ст. 72 КК України (зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання), викладений в постанові Верховного Суду від 29 серпня 2018 року у провадженні № 13-31кс18, апеляційний суд приходить до висновку про необхідність часткового задоволення доводів прокурора в частині застосування положень ч. 5 ст. 72 КК України та зарахування обвинуваченому у строк покарання попереднього ув`язнення по день набрання законної сили вироком суду з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, та застосування до обвинуваченого ОСОБА_6 положень Закону України "Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання" № 838-VІІІ від 26 листопада 2015 року та зарахування обвинуваченому ОСОБА_6 в строк відбування покарання строк тримання його під вартою до набрання чинності вироку, ухваленого щодо нього, за правилами ч. 5 ст. 72 КК України.

Водночас у контексті наведених обставин не можна визнати переконливими та достатніми доводи, викладені у скаргах, про необхідність скасування вироку суду першої інстанції щодо обвинуваченого на зазначених у них підставах.

Керуючись ст. ст. 405, 407, 419 КПК України,апеляційний суд, -
ПОСТАНОВИВ:

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_6 та захисника ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, задовольнити частково.

Вирок Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 05 липня 2018 року щодо ОСОБА_6 змінити в частині застосування положень ч. 5 ст. 72 КК України.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України № 838-VIII від 26.11.2015 року зарахувати ОСОБА_6 строк попереднього ув`язнення у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі починаючи з 29 лютого 2016 року по 23 січня 2019 року.
В решті вирок щодо ОСОБА_6 залишити без зміни.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту постановлення безпосередньо до суду касаційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.
Судді

_______________ _________________ ________________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4