ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/836/18 Справа № 209/1493/16-к Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 листопада 2018 року

Дніпровський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:
судді доповідача ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
секретаря ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Дніпрі матеріали кримінального провадження № 0000039 за апеляційною скаргою прокурора Дніпродзержинської місцевої прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_6 на вирок Дніпровського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 19 червня 2017 року, у кримінальному провадженні №0000039 від 30.01.2016 року стосовно
ОСОБА_7 ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженеця ст. Брюховецька Краснодарського краю РФ, зареєстрованого та проживаючого за адресою : АДРЕСА_1 , раніше судимого,
у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.115 КК України
за участю:
прокурора ОСОБА_8 ,
обвинуваченого ОСОБА_7
захисника ОСОБА_9 ,

ВСТАНОВИВ:
Зміст оскаржуваного судового рішення та встановлені судом обставини
Вироком суду ОСОБА_7 визнано винним за ч.1 ст.115 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 9 (дев`ять) років.
На підставі ч.5 ст.72 КК України зараховано в покарання строк попереднього ув`язнення з 5 лютого 2016 року по 19 червня 2017 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Вирішено питання щодо судових витрат та речових доказів у кримінальному провадженні.
Вироком суду від 19 червня 2017 року ОСОБА_7 визнано винним у тому, що в період часу з 23-00 год. 28.01.2016 до 00-00 год. 29.01.2016 року ОСОБА_7 , перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, знаходячись разом зі своїм знайомим ОСОБА_10 біля магазину «АТБ», розташованого в районі 10-го мікрорайону лівобережної частини м. Дніпродзержинська, побачив раніше незнайомого ОСОБА_11 , якого запідозрив у збуті наркотичних засобів. ОСОБА_7 вирішив зустрітися зі ОСОБА_11 та зробити зауваження з приводу незаконної діяльності останнього, у зв`язку з чим звернувся до ОСОБА_10 з проханням допомогти встановити місце мешкання ОСОБА_11 , на що ОСОБА_10 погодився та зазначив, що знає жінку на ім`я ОСОБА_12 , яка може організувати зустріч із ОСОБА_11 . ОСОБА_7 разом із ОСОБА_10 направились у двір будинку АДРЕСА_2 , де зустрілись з раніше знайомою ОСОБА_10 - ОСОБА_13 , яка зателефонувала ОСОБА_11 та призначила йому зустріч біля під`їзду №3 будинку АДРЕСА_2 , де мешкав ОСОБА_11
29.01.2016 року приблизно о 03-00 год. ОСОБА_7 , відчуваючи неприязнь до ОСОБА_11 , викликану, на думку ОСОБА_7 , діяльністю потерпілого у сфері незаконного обігу наркотичних засобів, утримуючи в руках дерев`яну биту, яка є спортивним інвентарем, підійшов до вхідних дверей 3-го під`їзду будинку АДРЕСА_2 , де став очікувати, коли з під`їзду вийде ОСОБА_11 , щоб зробити останньому зауваження з приводу вказаної вище незаконної діяльності.
Цього ж дня, 29.01.2016 приблизно о 03-15 год., коли ОСОБА_11 , відчинивши двері, вийшов із зазначеного під`їзду, ОСОБА_7 розпочав з ним розмову з приводу незаконності продажу наркотичних засобів, на що ОСОБА_11 почав висловлюватися на адресу ОСОБА_7 грубою нецензурною лайкою, у зв`язку з чим у ОСОБА_7 на грунті виниклої особистої неприязні до потерпілого, викликаної негативною реакцією останнього на зауваження та образливими висловлюваннями в адресу ОСОБА_7 , раптово виник злочинний умисел, направлений на заподіяння смерті ОСОБА_11 .
З метою реалізації свого злочинного умислу, направленого на протиправне позбавлення потерпілого життя, ОСОБА_7 , утримуючи у правій руці знаряддя злочину - биту, умисно, застосовуючи силу, замахуючись, наніс нею приблизно 2 удари в область голови потерпілого, при цьому усвідомлюючи, що наносить удари, спрямовані на порушення функцій та анатомічної цілісності життєво важливого органу людини голови. Після отримання зазначених тілесних ушкоджень ОСОБА_11 почав змінювати своє розташування відносно нападника з метою запобігання подальшому спричиненню тілесних ушкоджень, але ОСОБА_7 , бажаючи довести свій злочинний умисел, направлений на заподіяння смерті ОСОБА_11 , до кінця, розуміючи характер і локалізацію поранень, знаходячись поряд із потерпілим, застосовуючи силу, наніс ще не менше 4 ударів дерев`яною битою по голові ОСОБА_11 , при цьому змінюючи механізм нанесення таких.
Після отримання зазначених тілесних ушкоджень ОСОБА_11 впав на снігове покриття та втратив свідомість, а ОСОБА_7 , піднявши та утримуючи останнього, перемістив його за місцем мешкання у квартиру АДРЕСА_3 , де настала смерть ОСОБА_11 в період часу з 16:30 год. 28.01.2016 року до 16:30 год. 29.01.2016 року від відкритої черепно-мозкової травми з багатоуламковим переломом кісток склепіння та основи черепу, крововиливами під оболонки, у речовину та в шлуночки мозку, яка призвела до набряку мозку з послідуючою зупинкою дихання та серцевої діяльності.
Вимоги апеляційної скарги та узагальненні доводи особи, яка її подала
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду першої інстанції скасувати через невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості злочину та особі обвинуваченого, яке за своїм розміром є несправедливим внаслідок м`якості, ухвалити свій вирок, яким визнати ОСОБА_7 винним у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.115 КК України та призначити покарання у вигляді 10 років позбавлення волі.
В обґрунтування своїх вимог апелянт посилається на те, що при призначенні обвинуваченому покарання судом не враховані ступінь тяжкості злочину, не враховано наявність обставин, які обтяжують покарання, а також дані, що характеризують особу обвинуваченого, який раніше судимий, не працює, тому, достатнім для виправлення обвинуваченого на думку прокурора буде покарання на один рік більше, у виді 10 років позбавлення волі,
Позиції учасників судового провадження.
Заслухавши доповідь судді, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу та просив скасувати вирок суду, ухвалити новий вирок, та призначити покарання у виді 10 років позбавлення волі, ОСОБА_7 та його захисника, які просили залишити апеляційну скаргу прокурора без задоволення, а вирок суду без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, викладені в апеляційній скарзі, апеляційний суд приходить до висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню.
Мотиви апеляційного суду
Згідно ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК, обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 КПК України, вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Висновку суду про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні злочину за обставин, викладених у вироку, та правильність кваліфікацій його дій за ч.1 ст.115 КК України в апеляційному порядку не оскаржуються.
При обрані обвинуваченому виду та міри покарання, суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, який відповідно до ст.12 КК України відноситься до категорії особливо тяжких, дані про особу ОСОБА_7 , що раніше він судимий , частково визнав вину, обставини, які пом`якшують покарання обвинуваченого, відшкодування матеріальної шкоди потерпілій, а також обставини, які обтяжують покарання,- рецедив злочину, вчинення злочину особою в стані алкогольного сп`яніння.
Зазначений висновок суду є обгрунтованим та відповідає вимогам ст.ст. 50, 65 КК України, відповідно до яких особі, котра вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізацій, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного. При виборі покарання мають значення й повинні братися до уваги обставини, які його пом`якшують і обтяжують.
Враховуючи всі обставини по справі апеляційний суд вважає, що призначене покарання у вигляді позбавлення волі ОСОБА_7 є доцільним й достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів.
Що стосується вимоги апеляційної скарги прокурора про визнання винним ОСОБА_7 за ч.1 ст.115 КК України, то апеляційний суд приходить до висновку, що вона суперечить нормам кримінального процесуального закону, оскільки винуватість та кваліфікація дій не оскаржувалися і по ч.1 ст.115 КК України ОСОБА_7 визнано винним судом 1 інстанції .
Таким чином, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора не підлягає задоволенню.
В той же час, колегія суддів вважає, що відповідно до ч.5 ст.72 КК України необхідно зарахувати ОСОБА_7 у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 05.02.2016 року по 10.10.2017 року, із 03.10.2018 року по 21.11.2018 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, відповідно до редакції Закону України № 838 - VIII від 26 листопада 2015 року «Про внесення зміни до кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення», за період із 11.10.2017 року по 02.10.2018 року один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі, відповідно до редакції Закону України № 2046 - VIII від 18 травня 2017 року «Про внесення зміни до кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення».
Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які були би безумовною підставою для скасування судового рішення, не встановлено.
Керуючись ст.ст. 405, 407, 419 КПК України, апеляційний суд,-
П О С Т А Н О В И В:
Апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення.
Вирок Дніпровського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 19 червня 2017 року відносно ОСОБА_7 змінити.
На підставі ч.5 ст.72 КК України зарахувати ОСОБА_7 у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 05.02.2016 року по 10.10.2017 року, із 03.10.2018 року по 21.11.2018 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, за період з 11.10.2017 року по 02.10.2018 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
В решті вирок залишити без змін.
Ухвала апеляційного суду вступає в законну силу негайно, але на неї протягом трьох місяців може бути подано касаційну скаргу до Кримінального касаційного суду Верховного Суду учасниками судового провадження з дня оголошення ухвали, а засудженим, який тримається під вартою з дня отримання копії ухвали.
Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4