ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/298/19 Справа № 202/4467/14-к Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

01 лютого 2019 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали провадження за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_5 в інтересах ОСОБА_6 на ухвалу Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 29 березня 2018 року про відмову у задоволенні заяви про перегляд вироку Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 27 жовтня 2016 року за нововиявленими обставинами,

за участю:
секретарів ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,
прокурора ОСОБА_9 ,
захисників ОСОБА_5 , ОСОБА_10 ,
засудженого ОСОБА_6 ,
потерпілих ОСОБА_11 , ОСОБА_12
представника потерпілого адвоката ОСОБА_13 ,-

В С Т А Н О В И Л А:
Ухвалою Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 29 березня 2018 року відмовлено у задоволенні заяви захисника-адвоката ОСОБА_5 , діючого в інтересах ОСОБА_6 , про перегляд вироку Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 27 жовтня 2016 року щодо ОСОБА_6 за нововиявленими обставинами.
Мотивуючи ухвалене рішення суд першої інстанції посилався на те, що наведені у заяві підстави перегляду вироку за нововиявленими обставинами фактично зводяться до переоцінки доказів, оцінених судом під час ухвалення вироку у їх сукупності, та те, що жодна з обставин, вказаних у заяві, не впливає на правильність висновків суду.
В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_5 просить ухвалу скасувати та ухвали нову, якою вирок Індустріального районного с уду м. Дніпропетровська від 27 жовтня 2016 року скасувати і закрити кримінальне провадження, або скасувати ухвалу та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
В обґрунтування апеляційної скарги, захисник зазначив, що вироком Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 27 жовтня 2016 року ОСОБА_6 засуджено за вчинення злочину, передбаченого ч.5 ст. 191 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком 7 років, з позбавлення права займати посади, пов`язані з виконанням адміністративно-господарських та адміністративно-розпорядчих функцій строком на 2 роки, з конфіскацією усього особисто належного йому майна. Стягнуто з ОСОБА_6 на користь ПП "Техносервісінформ" 1880262,63 грн. в рахунок відшкодування матеріальної шкоди. Ухвалою суду апеляційної інстанції від 16 березня 2017 року цей вирок залишено без змін. Окрім того, 31 січня 2018 року ним подана заява про перегляд вироку за нововиявленими обставинами, які на його переконання, самі по собі та або разом із раніше виявленими обставинами доводять неправильність вироку від 27 жовтня 2016 року. До того ж, вважає, що ухвала є незаконною та підлягає скасуванню, оскільки судом першої інстанції допущено істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, а саме: без проведення підготовчого провадження та судового розгляду відмовлено у задоволенні заяви про скасування вироку від 27 жовтня 2016 року за нововиявленими обставинами. Також вважає, що підставами для скасування вироку від 27 жовтня 2016 року та ухвали є нововиявлені та інші обставини, а саме: відомості, що містяться у відповіді ТОВ АФ Компаньйон від 21 грудня 2017 року та звіті ТОВ АФ Компаньойн від 30 червня 2009 року по результатам незалежної аудиторської перевірки фінансової та податкової звітності ПП Техносервісінформ за період 2007-2008 років про відсутність у ПП Техносервісінформ не отриманого доходу в результаті не внесення відпрацьованих працівниками норм-годин в фінансову звітність підприємства в 2007-2008 роках; повідомленням Дніпропетровського НДІСЕ від 16 жовтня 2013 року № про неможливість надання висновку додаткової судово-економічної експертизи у кримінальній справі 1/202/22/20136; відсутністю у справі будь-яких доказів про отримання та використання на власні потреби засудженим не отриманого прибутку ПП Техносервісінформ у сумі 1880262,63 грн.; неправовою оцінкою судом першої інстанції у вироку одного із основних доказів. При цьому зазначає, що на момент судового розгляду при ухваленні вироку 2016 року мали місце й обставини, що вказували і вказують на неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність, що разом із нововиявленими та іншими обставинами, викладеними в заяві захисника від 31 січня 2018 року беззаперечно свідчать про неправильність, несправедливість та незаконність вироку. Вважає, що висновки, викладені у судовому рішенні, не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження. Також вказує на те, що ОСОБА_6 засуджений два рази за одне і теж кримінальне правопорушення, що є підставою для скасування ухвали та вироку й закриття кримінального провадження.
Заслухавши суддю-доповідача, засудженого та його захисників, які підтримали апеляційну скаргу, прокурора, потерпілих та представника потерпілого, які просили ухвалу залишити без змін, перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до таких висновків.
Згідно з ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до ст. 459 КПК України, судові рішення, що набрали законної сили, можуть бути переглянуті за нововиявленими або виключними обставинами.
Нововиявленими обставинами визнаються:
1) штучне створення або підроблення доказів, неправильність перекладу висновку і пояснень експерта, завідомо неправдиві показання свідка, потерпілого, підозрюваного, обвинуваченого, на яких ґрунтується вирок;
3) скасування судового рішення, яке стало підставою для ухвалення вироку чи постановлення ухвали, що належить переглянути;
4) інші обставини, які не були відомі суду на час судового розгляду при ухваленні судового рішення і які самі по собі або разом із раніше виявленими обставинами доводять неправильність вироку чи ухвали, що належить переглянути.
Перевіривши матеріали провадження, колегія суддів приходить до висновку, що суд першої інстанції обґрунтовано дійшов висновку, що наведені захисником обставини неможливо визнати нововиявленими в розумінні вимог ст. 459 КПК України.
Судом встановлено, що вироком Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 27 жовтня 2016 року ОСОБА_6 засуджений за ч. 5 ст. 191 КК України до семи років позбавлення волі, з позбавленням права займати посади, пов`язані з виконанням адміністративно-господарських та адміністративно-розпорядчих функцій строком на два роки, з конфіскацією усього особисто належного йому майна. Стягнуто з ОСОБА_6 на користь ПП "Техносервісінформ" 1 880 262,63 грн. в рахунок відшкодування матеріальної шкоди.
Згідно з обставинами, встановленими цим вироком, ОСОБА_6 визнаний винним в тому, що будучи директором ПП «Техносервісінформ» у період з 01 квітня 2007 року по 01 серпня 2009 року, при отриманні від механіків та менеджера підприємства готівкових коштів за виконані роботи по ремонту автотранспорту замовника та акти виконаних робіт, картки обліку роботи механіків за даними замовленнями, гроші бухгалтеру для внесення їх на рахунок підприємства не передавав, а привласнював їх, таким чином заволодів чужим майном. З метою приховування факту розкрадання грошових коштів ОСОБА_6 особисто вводив при використанні свого робочого комп`ютера в електронну програму "Міф" та бухгалтерську програму 1С-бухгалтерія підприємства, кількість виконаних годин-робіт механіками за замовленнями, при цьому години механікам перекривав за рахунок нарахування їм премії з прибутку підприємства на суму виконаних годин-робіт. За вказаний період своєї злочинної діяльності ОСОБА_6 по відпрацьованій ним схемі здійснив фіксацію в електронній програмі "Міф" та бухгалтерській програмі 1С-бухгалтерія підприємства, непідтверджених документами та оприбуткуванням грошових коштів 7 489, 916 годин, здійснивши таким чином заволодіння чужим майном, яке належало ПП "Техносервісінформ" на загальну суму 1 880 262,63 грн., тобто в особливо великих розмірах.
Ухвалою суду апеляційної інстанції від 16 березня 2017 року вирок Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 27 жовтня 2016 року залишено без змін. Це рішення є остаточним, оскільки в порядку касаційного провадження вирок не переглядався.
Обґрунтовуючи необхідність скасування вироку за нововиявленими обставинами, захисник вказує на те, що ОСОБА_6 двічі засуджено за вчинення одного і того ж діяння та проведеною за ініціативою сторони захисту експертизою визначено, що при ухваленні вироку були допущені істотні порушення вимог кримінального процесуального закону.
Між тим, колегією суддів встановлено, що вирок, яким вперше було засуджено ОСОБА_6 , був ухвалений Індустріальним районним судом м. Дніпропетровська 02 липня 2010 року, а отже підстави вважати, що ці обставини не були відомі стороні захисту та суду при ухваленні вироку цим же судом 27 жовтня 2016 року, у колегії суддів відсутні.
Щодо проведеної за заявою захисника експертизи від 25.10.2017, якою визначено істотне порушення судом вимог кримінального процесуального закону, то вона не може бути врахована судом як доказ, оскільки під час апеляційного перегляду вироку від 27 жовтня 2016 року, колегією суддів не встановлено істотних порушень закону, які б слугували безумовною підставою для скасування цього вироку. До того ж, ця експертиза містить висновки правового характеру, та її висновки не є вирішальними у провадженні. При цьому, аналізуючи наведену позицію, колегія суддів вважає, що доводи захисника зводяться до незгоди з остаточним судовим рішенням, право оскаржити яке, сторона захисту мала в касаційному порядку.
Аналогічною є також й позиція колегії суддів стосовно повідомлення, що міститься у відповіді ТОВ АФ Компаньйон від 21 грудня 2017 року та звіті ТОВ АФ Компаньйон від 30 червня 2009 року за результатами незалежної аудиторської перевірки та податкової звітності ПП Техносервісінформ. Колегія суддів зазначає, що ця перевірка була проведена до ухвалення вироку та захисником не надано відомості про те, що про це рішення суду та стороні захисту не було відомо. Окрім того, колегія суддів звертає увагу на те, що в межах кримінального провадження щодо ОСОБА_6 було проведено економічну експертизу, якій судом у сукупності з іншими доказами й була надана оцінка.
Отже, викладені захисником обставини колегія суддів вважає виключно способом захисту, та погоджується з висновком суду першої інстанції, що наведені у заяві підстави перегляду вироку за нововиявленними обставинами фактично зводяться до переоцінки доказів, досліджених судом під час ухвалення вироку у їх сукупності, та жодна з обставин, вказанних в заяві, не впливає на правільність висновків суду.
Поряд із цим, колегія суддів не може погодитись й з твердженнями захисника про порушення порядку розгляду провадження за нововиявленими обставинами.
Так, згідно з вимогами ч. 4 ст. 464 КПК України, відкривши кримінальне провадження за нововиявленими або виключними обставинами, суддя надсилає учасникам судового провадження копії ухвали про відкриття провадження, заяви про перегляд і призначає дату, час та місце судового засідання, про що повідомляє зазначених осіб.
Разом із цим ч. 1 ст. 314 КПК України, визначає, що суд не пізніше п`яти днів з дня його надходження призначає підготовче судове засідання, в яке викликає учасників судового провадження, лише після отримання обвинувального акта, клопотання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру або клопотання про звільнення від кримінальної відповідальності.
Отже, з системного аналізу наведених норм кримінального процесуального закону можливо дійти висновку, що у разі надходження до суду заяви про перегляд вироку за нововиявленими обставинами суд, відкривши провадження, повинен призначити судовий розгляд та проведення підготовчого судового засідання не передбачено.
З огляду на наведені обставини, колегія суддів не може вважати обґрунтованими доводи захисника та вважає призначення судового розгляду судом першої інстанції без проведення підготовчого судового засідання обґрунтованим.
При цьому, колегія суддів вважає, що ці обставини не є такими, що могли вплинути на висновки суду та ставлять під сумнів законність ухваленого ним судового рішення.
Щодо посилань захисника на неналежне здійснення судового розгляду, то вони також не заслуговують на увагу, оскільки повністю спростовуються технічними записами судових засідань.
Отже, колегія суддів приходить до висновку про законність та обґрунтованість оскаржуваної ухвали, яка скасуванню з викладених в апеляційній скарзі мотивів не підлягає.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А :
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_5 в інтересах ОСОБА_6 на ухвалу Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 29 березня 2018 року залишити без задоволення.
Ухвалу Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 29 березня 2018 року про відмову у задоволенні заяви про перегляд вироку Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 27 жовтня 2016 року за нововиявленими обставинами залишити без змін.
Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4