ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/218/19 Справа № 185/2332/18 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 лютого 2019 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:
Головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю секретаря с/з ОСОБА_5 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Дніпрі кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000519 за апеляційними скаргами прокурора Павлоградської місцевої прокуратури ОСОБА_6 , обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 05 червня 2018 року, щодо:
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Богуслав Павлоградського району Дніпропетровської області, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимий,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України,
За участю сторін кримінального провадження:
прокурора ОСОБА_8 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_9 ,
потерпілого ОСОБА_10 , -
ВСТАНОВИЛА:
Цим вироком ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки.
Позовні вимоги потерпілого ОСОБА_11 задоволено повністю.
Стягнуто з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_11 матеріальну шкоду в розмірі 106223 грн. 60 коп.
Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави витрати на залучення експерта в сумі 99 грн. 00 коп.
Згідно з вироком суду, обвинуваченого ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, за таких обставин.
ОСОБА_7 у період часу з вересня 2016 року по грудень 2016 року працював трактористом у фермерському господарстві «Корінь», розташованому за адресою: вул. Першотравнева, 244 с. Богуслав, Павлоградського району Дніпропетровської області, власником якого є потерпілий ОСОБА_11 .
Під час роботи у зазначеному господарстві у ОСОБА_7 виник злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, а саме дизельного палива та добрива, яке знаходилося в сховищі, що розташоване на території фермерського господарства.
При цьому, ОСОБА_7 , не маючи фізичної можливості викрасти вказане майно з території вищевказаного господарства за один раз, а також бажаючи, щоб його дії не були помічені власником майна, вирішив викрасти майно, що належить власнику господарства - ОСОБА_11 поступово, та по частинам, у різний період часу.
Реалізуючи свій злочинний намір ОСОБА_7 , маючи єдиний умисел, спрямований на таємне викрадення зі сховища чужого майна дизельного палива та добрива, 13 жовтня 2016 року у вечірній час доби, більш точної дати досудовим розслідуванням та судом не встановлено, приїхав до території ФГ «Корінь», розташованого за адресою: вул. Першотравнева, 244 с. Богуслав Павлоградського району Дніпропетровської області.
Достовірно знаючи про те, що територія фермерського господарства охороняється, у тому числі і камерами відео спостереження, ОСОБА_7 у зазначений вище час через паркан проник на територію фермерського господарства, підійшов до металевої бочки (каністри) об`ємом 10 т., де зберігалося дизельне паливо, та діючи таємно, викрав злив 100 літрів дизельного палива, переливши його з металевої бочки в 5 каністр принесених із собою.
Після цього ОСОБА_7 , продовжуючи реалізовувати свій умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, через незачинені вхідні двері, проник до приміщення побутової кімнати на території вищезазначеного фермерського господарства, де взяв ключі від ангару. Після чого, підійшовши до ангару, ОСОБА_7 ключами відкрив вказане приміщення, проник в середину ангару, звідки таємно викрав 2 каністри по 20 л. кожна з гербіцидами та 5 мішків вагою по 50 кг. кожний добрива «Карбамід».
В подальшому ОСОБА_7 викраде майно переніс за територію господарства, ключами закрив вхідні двері до ангару, та залишив ключі від ангару в приміщенні побутової кімнати.
Таким чином, ОСОБА_7 13.10.2016 таємно викрав майно, що належить потерпілому ОСОБА_11 , а саме: дизельне паливо у кількості 100 л. за ціною 22 грн. 10 коп. за 1 л. на суму 2210 грн. 2 каністри (40 літрів) гербіцида «Екстрем» за ціною 139 грн. 93 коп. за 1 літр на суму 7757 грн. 20 коп., 5 мішків (250 кг.) добрива «Карбамід» загальною вартістю 2054 грн. 30 коп., заподіявши тим самим потерпілому ОСОБА_11 матеріальну шкоду на загальну суму 12021 грн. 70 коп.
Продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, ОСОБА_7 маючи єдиний умисел, спрямований на таємне викрадення зі сховища господарства чужого майна дизельного палива та добрива, у період часу з 15 жовтня 2016 року по 08 лютого 2017 року у вечірній час доби, більш точної дати досудовим розслідуванням та судом не встановлено, періодично - один раз в два дні, проникав через паркан на територію ФГ «Корінь», розташованого за адресою: вул. Першотравнева, 244 с. Богуслав Павлоградського району Дніпропетровської області, де з металевої бочки, в якій зберігалось дизельне паливо, таємно викрав 4158 літрів дизельного палива. Зазначене паливо ОСОБА_7 переливав з металевої бочки в каністри, принесені з собою (по 100 літрів за один раз).
Також ОСОБА_7 , у зазначений період часу, продовжуючи реалізовувати свій умисел, направлений на таємне викрадення чужого майн зі сховища,через незачинені вхідні двері, проникав до приміщення побутової кімнати,розташованої на території вищезазначеного фермерського господарства, де брав ключі від ангару. Після чого підходив до ангару, ключами відкрив вхідні двері і таким чином проникав в середину ангару, звідки таємно викрав загалом 260 л. гербіцидів, які знаходились в каністрах та 750 кг. добрива «Карбамід», яке знаходилось в мішках вагою по 50 кг. кожний (по 5 мішків з добривом за один раз).
З місця вчинення злочину ОСОБА_7 з викраденим майном зникав, та розпоряжався ним на власний розсуд.
Таким чином, ОСОБА_7 в період часу з 13.10.2016 по 08.02.2017 р зі сховища зазначеного господарства таємно викрав майно, що належить потерпілому ОСОБА_11 , а саме дизельне паливо у кількості 4258 л. за ціною 22 грн. 10 коп. за 1 л. на суму 94101 грн. 80 коп. 300 літрів гербіцидів «Екстрем» за ціною 139 грн. 93 коп. за 1 літр на суму 41979 грн., які знаходились в каністрах, 1000 кг. добрива «Карбамід» загальною вартістю 8218 грн., заподіявши тим самим потерпілому ОСОБА_11 значну матеріальну шкоду на загальну суму 144298 грн. 80 коп., що складає 209 неоподаткованих мінімумів доходів громадян на момент вчинення злочину

В апеляціях на вирок:
- прокурор Павлоградської місцевої прокуратури ОСОБА_6 просить вирок суду в частині визначення кваліфікації протиправних дій обвинуваченого скасувати. Визнати ОСОБА_7 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, тобто у вчиненні таємного викрадення чужого майна (крадіжка), поєднане з проникненням до іншого приміщення чи сховища, що завдало значної шкоди потерпілому.
В обґрунтування своїх доводів прокурор зазначає, що згідно з вироком суду, ОСОБА_7 визнано винним у тому, що в період часу з 13 жовтня 2016 року по 08 лютого 2017 року, керуючись єдиним злочинним наміром, проникнувши на територію фермерського господарства Корінь, що розташовано на вул. Першотравнева, 244 в с. Богуслав Павлоградського району, де з території, а також з приміщення ангару, на цій території, таємно викрадав майно, що належить потерпілому ОСОБА_11 , спричинивши останньому значну шкоду на суму 144298 грн. 80 коп. Проте, суд першої інстанції у мотивувальній частині вироку, при формулюванні обвинувачення, визнаного судом доведеним, в діях ОСОБА_7 щодо вчинення крадіжки не вказав кваліфікуючої ознаки з проникненням у інше приміщення.
Прокурор вказує, що судом першої інстанції правильно встановлені фактичні обставини, а саме те, що ОСОБА_7 вчинив вказане кримінальне правопорушення, у тому числі пов`язане із проникненням до приміщення ангару, яке є іншим приміщенням, однак у вироку суду не зазначено про скоєння вказаного кримінального правопорушення поєднаного з проникненням у інше приміщення, тоді як дії обвинуваченого повинно бути кваліфіковано за ч. 3 ст. 185 КК України як такі, що виразились у таємному викраденні чужого майна (крадіжка), вчинене з проникненням у інше приміщення чи сховище, що завдало значної шкоди потерпілому.

- обвинувачений ОСОБА_7 , не погоджуючись з вказаним рішенням, подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок суду змінити та призначити йому покарання із застосуванням статтей 75, 76 КК України, звільнивши його від відбування покарання з іспитовим строком.
В обґрунтування своєї апеляційної скарги обвинувачений зазначає, що у вироку суду невірно викладені обставини часткового значного відшкодування ним шкоди потерпілому, як деяка частина викраденого майна йому повернута правоохоронцями. Обвинувачений вказує, що він разом з цивільною дружиною ОСОБА_12 самостійно повернули потерпілому значну частину його майна, що знаходилась у них, а також викупили значну частину майна потерпілого у осіб, яким він його передав та також повернули потерпілому добровільно.
Також обвинувачений зазначає, що він з цивільною дружиною ОСОБА_13 мешкають у будинку АДРЕСА_3 . Разом з ними мешкають їх двоє їх спільних дітей ОСОБА_14 , ІНФОРМАЦІЯ_2 та ОСОБА_15 , ІНФОРМАЦІЯ_3 . Окрім того, з ними проживають троє дітей його цивільної дружини ОСОБА_13 від першого шлюбу ОСОБА_14 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , ОСОБА_14 , ІНФОРМАЦІЯ_5 , ОСОБА_14 , ІНФОРМАЦІЯ_6 . Всі діти мешкають з ними та перебувають на утриманні обвинуваченого.
Обвинувачений вважає, що у суду першої інстанції було достатньо підстав для того, що б призначити йому покарання, не пов`язане з позбавленням волі, серед яких - часткове відшкодування спричиненої шкоди, відсутність порушень закону у минулому, утримання п`ятьох малолітніх дітей, позитивні характеристики, повне визнання своєї провини, щире каяття.
При апеляційному розгляді обвинувачений ОСОБА_7 та його захисник ОСОБА_9 підтримали апеляційну скаргу обвинуваченого та не заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора.
Прокурор ОСОБА_8 при апеляційному розгляді підтримав апеляційну скаргу прокурора та заперечував проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого.
Потерпілий ОСОБА_11 при апеляційному розгляді підтримав апеляційну скаргу прокурора та заперечував проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого.
В судових дебатах учасники кримінального провадження підтримали такі ж позиції.
Заслухавши суддю-доповідача, думку учасників кримінального провадження, перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи, викладені в апеляційних скаргах, колегія суддів приходить до наступних висновків.
Відповідно до ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції перевіряє законність та обґрунтованість судового рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Згідно зі ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, судовий розгляд було проведено судом у відповідності до вимог ч.3 ст. 349 КПК України, без повного дослідження доказів на підтвердження вини обвинувачених.
Згідно з ч.3 ст.349 КПК України, суд вправі, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються.
Обов`язковою умовою застосування такого порядку судового розгляду є повне визнання всіма учасниками судового провадження події кримінального правопорушення та винуватості обвинуваченого у вчиненні злочину за обставин, викладених в обвинувальному акті.
Суд зобов`язаний з`ясувати, чи правильно сторони розуміють зміст усіх зазначених обставин, переконатися, що визнання їх є добровільним, та роз`яснити сторонам, що, у такому випадку, вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.
Якщо принаймні одна з наведених обставин заперечується будь-ким із учасників судового провадження, докази мають досліджуватися судом у загальному порядку, а спрощена процедура, передбачена ч. 3 ст. 349 КПК України, застосована бути не може.
Перевіркою матеріалів кримінального провадження встановлено, що судом першої інстанції цих вимог закону дотримано не було.
Так, органами досудового розслідування дії обвинуваченого ОСОБА_7 були кваліфіковані за ч. 3 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене з проникненням в інше приміщення чи сховище, що завдало значної шкоди потерпілому.
Разом із цим, як видно з оскаржуваного вироку, суд визнав доведеною вину ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України за ознакою таємного викрадення чужого майна (крадіжка), поєднаного з проникненням у сховище, що завдало значної шкоди потерпілому, проте судом не звернуто увагу на те, що в обвинувальному акті зазначено зазначена кваліфікуюча ознака "з проникненням у інше приміщення", що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та при цьому розглянув кримінальне провадження в порядку, визначеному ч. 3 ст. 349 КПК України.
На переконання колегії суддів, суд першої інстанції, належним чином не з`ясувавши обставини вчинення злочину, викладені в обвинувальному акті, а саме, місця вчинення кримінального правопорушення, безпідставно здійснив судовий розгляд провадження у спрощеному порядку, передбаченому ч.3 ст.349 КПК України, у зв`язку з тим, що вказані обставини впливають на кваліфікуючу ознаку "з проникненням у сховище чи приміщення" таємного викрадення майна потерпілого ОСОБА_11 .
Частиною 1 статті 91 КПК України, встановлено обставини, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, в тому числі, підлягають доказуванню подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини кримінального правопорушення).
Колегія суддів вважає, що у цьому кримінальному провадженні застосування ч.3 ст.349 КПК України не дало можливості встановити обставини, передбачені ч.1 ст.91 КПК України, а тому апеляційна скарга прокурора підлягаює частковому задоволенню.
Допущені порушення кримінального процесуального закону, відповідно до ч. 1 ст. 412 КПК України, є істотними і такими, що перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Разом з тим, суд апеляційної інстанції, враховуючи, що розгляд провадження судом першої інстанції відбувався за скороченою процедурою, без дослідження усіх доказів, позбавлений можливості усунути допущені судом порушення, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення та винести нове рішення.
Згідно з вимогами п.3 ч.1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи у суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Частиною 1 статті 412 КПК України передбачено, що істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили або могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Проте, відповідно до вимог ч.6 ст.9 КПК України, у випадках, коли положення КПК України не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч.1 ст.7 КПК України. Колегія суддів вважає, що такими загальними засадами кримінального провадження у цьому випадку є верховенство права та законність, дотримання яких не було забезпечено судом під час розгляду кримінального провадження.
З огляду на викладене, колегія суддів дійшла висновку про необхідність часткового задоволення апеляційної скарги прокурора у зв`язку з допущенням судом істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, з урахуванням загальних засад кримінального провадження і з метою забезпечення права обвинувачених на захист, вважає, що вирок суду підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

Що стосується доводів обвинуваченого про призначення судом необґрунтовано суворого покарання, без врахування особи обвинуваченого, то колегія суддів не входить в їх обговорення у зв,язку із направленням кримінального провадження на новий розгляд до суду першої інстанції.

Під час нового розгляду суду першої інстанції необхідно врахувати викладене, належним чином дослідити усі обставини кримінального провадження, перевірити доводи апеляційної скарги прокурора і обвинуваченого та прийняти законне й обґрунтоване рішення.
Керуючись ст.ст. 404, 407, 409, 412 КПК України, колегія суддів, -
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційні скарги прокурора Павлоградської місцевої прокуратури ОСОБА_6 , обвинуваченого ОСОБА_7 - задовольнити частково.
Вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 05 червня 2018 року щодо ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною та оскарженню не підлягає.

Судді:

________________ ________________ ________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4