АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРКАСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/793/85/19 Справа № 712/1090/18 Категорія: ч. 2 ст. 309, ч.1 ст. 311 КК УкраїниГоловуючий у І інстанції ОСОБА_1 Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 січня 2019 року Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Черкаської області в складі:

головуючого суддів при секретарі ОСОБА_2 ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ОСОБА_5
з участю прокурораОСОБА_6

ОСОБА_7

захисника ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Черкаси кримінальне провадження за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_9 на вирок Соснівського районного суду м. Черкаси від 17 квітня 2018 року, яким

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Черкаси, українця, громадянина України, освіта середня, неодруженого, непрацюючого, є особою з інвалідністю III групи, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого: останній раз - 13.01.2011 року Черкаським районним судом Черкаської області за ч.2 ст.307, ч.2 ст.309. ч.2 ст.70 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі строком 6 років з конфіскацією майна. Звільнений 25.05.2012 постановою Крюківського районного суду м. Кременчук Полтавської області від 17.05.2012 ст.408 КПК України, по захворюванню, з невідбутим строком 4 роки 4 місяці 14 днів,

визнано винним у вчиненні злочинів передбачених ч.2 ст.309, ч.1 ст.311 КК України та призначено йому покарання: - за ч.2 ст.309 КК України, у виді 2 (двох) років 3 (трьох) місяців позбавлення волі; - за ч.1 ст.311 КК України у виді 2 (двох) років обмеження волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточне покарання ОСОБА_9 призначено у виді 2 (двох) років 3 (трьох) місяців позбавлення волі.

До набрання вироком законної сили, обрано ОСОБА_9 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, взявши його під варту в залі суду, негайно.

Визначено розмір застави в межах 20 прожиткових мінімумів для працездатних осіб в сумі 35240 (тридцять п`ять тисяч двісті сорок) гривень, яка може бути внесена як самим ОСОБА_9 , так і іншою фізичною або юридичною особою (заставодавцем) та в разі внесення якої покладено на нього зобов`язання: 1) прибувати до слідчого, прокурора або суду по кожному виклику; 2) не відлучатися за межі місця проживання без дозволу суду; 3) повідомляти слідчого, прокурора чи суд про зміну свого місця проживання та/або місця роботи.

Строк відбуття покарання ОСОБА_9 рахувати з 17.04.2018 року, тобто з моменту фактичного затримання.

Стягнуто з ОСОБА_9 , на користь держави витрати на залучення експертів для проведення судово-хімічних експертиз, які складають 4848 (чотири тисячі вісімсот сорок вісім) гривень 68 копійок, а саме за проведення:

- судово-хімічної експертизи №2/2769 від 23.11.2017, що становлять 494 гривні 80 копійок;

- судово-хімічної експертизи №2/2775 від 24.11.2017, що становлять 494 гривні 80 копійок;

- судово-хімічної експертизи №2/2776 від 04.12.2017, що становлять 395 гривень 48 копійок;

- судово-хімічної експертизи №2/2772 від 05.12.2017, що становлять 865 гривень 90 копійок;

- судово-хімічної експертизи №2/2771 від 06.12.2017, що становлять 494 гривні 80 копійок;

- судово-хімічної експертизи №2/2774 від 07.12.2017, що становлять 618 гривні 50 копійок;

- судово-хімічної експертизи №2/2773 від 07.12.2017 становлять 494 гривні 80 копійок;

- судово-хімічної експертизи №2/2770 від 08.12.2017 становлять 989 гривень 60 копійок.

Вирішено долю речових доказів, -

в с т а н о в и л а :

Згідно вироку, ОСОБА_9 визнаний винним та засуджений за те, що на початку листопада 2017 року, більш точного часу під час проведення судового розгляду встановити не представилось можливим, ОСОБА_9 , усвідомлюючи суспільно небезпечні наслідки, та порушуючи порядок обігу наркотичних засобів, будучи раніше засудженим за вчинення злочину передбаченого ч.2 ст. 307 КК України, повторно, перебуваючи в селі Білозір`я, Черкаського району, Черкаської області незаконно придбав 20 стаканів наркотичного засобу «макова солома» шляхом купівлі у невстановленої в ході досудового розслідування особи жіночої статі за грошові кошти в сумі 3000 гривень, який при собі перевіз маршрутним транспортним засобом до місця свого проживання, а саме за адресою: АДРЕСА_1 , де помістив до пральної машини та шафи, без мети збуту, для особистого вживання та зберігав до 10.11.2017 року.

10.11.2017 року, о 13 год. 50 хв., в ході проведення огляду місця події за адресою: АДРЕСА_1 , працівниками поліції, при участі понятих та ОСОБА_9 , в приміщенні житлової квартири було виявлено та вилучено:

- один поліетиленовий пакет із вмістом речовини рослинного походження, згідно висновку експерта №2/2773 від 07.12.2017 надана на експертизу подрібнена речовина рослинного походження світло-коричневого кольору є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено-макова солома. Маса особливо небезпечного наркотичного засобу в перерахунку на висушену речовину становить 404,04 г.

- два поліетиленові пакети із вмістом речовини рослинного походження, згідно висновку експерта №2/2774 від 07.12.2017 надані на експертизу в двох пакетах з полімерного матеріалу подрібнені речовини рослинного походження світло-коричневого кольору є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено-макова солома. Маса особливо небезпечного наркотичного засобу в перерахунку на висушену речовину становить 18,06 г та 60,67 г відповідно.

Загальна маса особливо небезпечного наркотичного засобу в перерахунку на висушену речовину становить 78,73 г.

Загальна маса особливо небезпечного наркотичного засобу, яку ОСОБА_9 придбав, зберігав та перевіз до місця свого проживання, без мети збуту, становить 482,77 г.

Крім того, ОСОБА_9 , усвідомлюючи суспільно небезпечні наслідки, та порушуючи порядок обігу наркотичних засобів, на початку листопада 2017 року, перебуваючи в селі Білозір`я Черкаського району Черкаської області незаконно придбав в невстановлений в ході судового розгляду в період часу, у невстановленої особи жіночої статі, одноразовий медичний шприц, в якому перебував ангідрид оцтової кислоти шляхом купівлі за грошові кошти в сумі 200 гривень, який при собі перевіз маршрутним транспортним засобом до місця свого проживання, а саме за адресою: АДРЕСА_1 , який перевіз до місця свого проживання, та зберігав з метою подальшого використання при виготовленні наркотичного засобу, до 10.11.2017 року.

10.11.2017 року, о 13 год. 50 хв. в ході проведення огляду місця події за вищевказаною адресою, працівниками поліції, при участі понятих та ОСОБА_9 , в приміщенні житлової квартири, в кухонній кімнаті, на столі було виявлено та вилучено одноразовий медичний шприц в якому перебувала прозора безбарвна рідина, яка згідно висновку експерта № 2/2776 від 04.12.2017 є прекурсором, обіг якого обмежено та стосовно якого встановлюються заходи контролю - ангідридом оцтової кислоти. Маса прекурсору становить 2,164 г, яку ОСОБА_9 придбав, зберігав та перевіз до місця свого проживання, з метою використання для виготовлення наркотичного засобу.

Крім того, ОСОБА_9 , усвідомлюючи суспільно небезпечні наслідки, та порушуючи порядок обігу наркотичних засобів, будучи раніше засудженим за вчинення злочину передбаченого ч.2 ст.307 КК України, повторно, в невстановлений в ході судового розгляду період часу із заздалегідь приготованих інгредієнтів, шляхом варіння, незаконно виготовив концентрат макової соломи, який помістив до чотирьох пляшок, пластикової каністри та металевої миски та зберігав за місцем свого проживання, а саме за адресою: АДРЕСА_1 , в приміщенні кухонної кімнати, під умивальником та на плиті в металевій каструлі, без мети збуту.

10.11.2017 року, о 13 год. 50 хв. в ході проведення огляду місця події за адресою: АДРЕСА_1 , працівниками поліції, при участі понятих та ОСОБА_9 , в приміщенні кухонної кімнати було виявлено та вилучено:

- чотири пляшки із полімерного матеріалу різною ємкістю із вмістом рідини, що згідно висновку експерта №2/2772 від 05.12.2017 нижній шар рідини світло- коричневого кольору, наданої на експертизу в чотирьох пляшках з полімерного матеріалу містить в своєму складі особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - концентрат з макової соломи. Маса особливо небезпечного наркотичного засобу в перерахунку на суху речовину становить 0,1760 г, 0,1080 г, 0,0360 г, 0,1890 г. Загальна маса особливо небезпечного наркотичного засобу складає 0,5090 г;

- каністру із полімерного матеріалу із вмістом рідини, яка згідно висновку експерта № 2/2771 від 06.12.2017 нижній шар світло-коричневого кольору двошарової рідини, яка надана на експертизу, містить в своєму складі особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - концентрат з макової соломи. Маса особливо небезпечного наркотичного засобу (концентрату з макової соломи) в перерахунку на суху речовину становить 0,744 г;

- одну пляшку із вмістом рідини, яку було вилучено із металевої миски, яка перебувала в каструлі на плиті в приміщенні кухонної кімнати, що згідно висновку експерта № 2/2775 від 24.11.2017 рідина темно-коричневого кольору, надана на експертизу в пляшці з полімерного матеріалу, містить в своєму складі особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - концентрат з макової соломи. Маса особливо небезпечного наркотичного засобу в перерахунку на суху речовину становить 0,6045 г.

Загальна маса особливо небезпечного наркотичного засобу, який ОСОБА_9 виготовив та зберігав, без мети збуту, становить 1,8575 г.

Не погоджуючись з вироком Соснівського районного суду м. Черкаси від 17 квітня 2018 року, обвинувачений ОСОБА_9 звернувся з апеляційною скаргою, в якій просить, не заперечуючи доведеності його вини у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення за ч. 2 ст. 309 КК України, оскаржуваний вирок змінити в зв`язку з неправильним застосуванням судом 1 інстанції закону України про кримінальну відповідальність, що істотно вплинуло на призначення йому міри покарання, так як за станом його здоров`я призначений йому строк покарання вважає занадто суворим.

Зазначає, що суд неправильно визнав обтяжуючою покарання обставиною - рецидив злочину, та одночасно кваліфікуючою ознакою за ч.2 ст.309 КК України - повторність. При встановленні даної обставини суду необхідно було керуватися нормами статей 32,34 КК України. Звертає увагу на відсутність у вироку формулювання обвинувачення за ч.1 ст.311 КК України, визнаного судом доведеним. Не погоджується з покаранням, призначеним за ч.1 ст.311 КК України, оскільки не враховано особливості конкретного злочину й обставини його вчинення. Вважає, що в його діях відсутній склад злочинів за ч.2 ст.309, ч.1 ст.311 КК України, так як диспозиція даних статей передбачає сукупність ознак, які, на думку обвинуваченого, повинні бути всі разом, а відсутність хоча б однієї з таких ознак - тягне відсутність складу злочину. Звертає увагу, що орган досудового розслідування побудував обвинувачення повністю на його показах, які він надавав, захищаючись від інкримінованих йому злочинів. Крім того, вказує на порушення його права на захист під час попереднього обвинувачення за ч.1 ст.309 КК України. Вважає, що суд помилково розмежував злочини за ч.2 ст.309 та ч.1 ст.311 КК України, оскільки обставини вчинення даних злочинів є складовими вчинення злочину за ст.309 КК України.

В судовому засіданні обвинувачений подав клопотання про застосування відносно нього п. «г» ст. 1 Закону України «Про амністію у 2016 році», мотивуючи тим, що він має перелік хвороб, які підпадають під застосування амністії.

Заслухавши доповідача, доводи обвинуваченого про задоволення апеляційних вимог та вимог клопотання про застосування амністії, думку захисника, який підтримав вимоги апеляційної скарги свого підзахисного, просив виключити рецидив, як обтяжуючу обставину, пом`якшити покарання та задовольнити клопотання про застосування амністії, позицію прокурора, який не заперечував проти задоволення апеляційних вимог обвинуваченого лише в частині виключення обтяжуючої обставини рецидив злочину, дослідивши матеріали кримінального провадження, вивчивши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає до часткового задоволення з наступних підстав.

Згідно ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Згідно ст. 409 КПК України, однією з підстав для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, зокрема застосування судом закону, який не підлягає застосуванню.

Так, при призначенні покарання обставинами, які його обтяжують визнаються, серед інших, вчинення злочину особою повторно та рецидив злочинів.

Згідно ст. 34 КК України, п.п. 3,15,19 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив та їх правові наслідки» від 04.06.2010 року № 7, рецидивом злочинів визнається вчинення нового умисного злочину особою, яка має судимість за умисний злочин. Якщо рецидив злочинів утворює одночасно і їх повторність, яка передбачена у статті чи частині статті Особливої частини КК як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, то як повторність так і рецидив злочинів не може бути враховані ще раз при призначенні покарання як обставина, що його обтяжує. Повторністю злочинів визнається неодночасне вчинення однією і тією ж особою двох або

більше злочинів, якщо вони: передбачені різними статтями Особливої частини КК і в статті, за якою кваліфікується наступний злочин, вчинення попереднього злочину зазначено як кваліфікуюча ознака.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_9 раніше був засуджений 13.01.2011 Черкаським районним судом Черкаської області за ч.2 ст.307, ч.2 ст.309, ч.2 ст.70 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі на строк 6 років з конфіскацією майна. Звільнений 25.05.2012 постановою Крюківського районного суду м. Кременчук Полтавської області від 17.05.2012 по захворюванню з невідбутим строком 4 роки 4 місяці 14 днів.

Судимість за вказаним вироком не знято та не погашено в установленому законом порядку.

За даним вироком ОСОБА_9 вчинив умисний злочин, передбачений ч.2 ст.309 КК України, де кваліфікуючої ознакою виступає вчинення злочину особою, яка раніше вчинила один із злочинів, передбачених статтями 307,308,310,317 КК України, що у відповідності до положень п.3 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив та їх правові наслідки» від 04.06.2010 року № 7, визнається повторністю.

Отже, при кваліфікації дій ОСОБА_9 за ч.2 ст.309 КК України враховано кваліфікуючу ознаку повторність.

При цьому, суд в порушення вимог ст. 67 КК України та судової практики помилково врахував рецидив злочинів як обставину, що обтяжує покарання ОСОБА_9 , тим самим застосував закон, який не підлягає застосуванню.

З урахуванням того, що суд першої інстанції при постановлені судового рішення неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, визнавши рецидив злочинів обставиною, що обтяжує покарання ОСОБА_10 , то вирок суду підлягає зміні з виключенням вказаної обставини як обтяжуючої.

Відповідно до ст. 65 КК України, суд призначає покарання: 1) у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; 2) відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; 3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

На думку колегії суддів, виключення обтяжуючої покарання обставини ОСОБА_9 не впливає на призначене районним судом покарання, яке визначене з урахуванням тяжкості вчинених злочинів, які відносяться до категорії злочинів невеликої тяжкості та середньої тяжкості, особу обвинуваченого, який раніше судимий, судимість в установленому законом порядку не знята та не погашена, висновки досудової доповіді, обставини, що пом`якшують покарання щире каяття та незадовільний стан здоров`я, внаслідок наявності ряду тяжких хвороб, та відповідно до санкції ч. 2 ст. 309, ч.1 ст.311 КК України призначив покарання наближене до мінімального.

Підстав для пом`якшення призначеного судом покарання, як на тому наполягає обвинувачений, колегія суддів не вбачає.

Крім того, обвинувачений оскаржує фактичні обставини справи, що суперечить вимогам ст.349 КПК України.

Так, судовий розгляд кримінального провадження проведений в скороченому порядку у відповідності до ч.3 ст.349 КПК України, на що погодилися всі учасники судового процесу та не заперечували проти того, щоб не досліджувати докази у справі.

Розгляд справи у порядку ч.3 ст.349 КПК України позбавляє учасників судового провадження оскаржувати в апеляційному порядку фактичні обставини справи.

Колегія суддів критично оцінює клопотання обвинуваченого про звільнення від відбування покарання у зв`язку з амністією за п. «г» ст.1 Закону України «Про амністію у 2016 році», яке він подав в судовому засіданні до початку розгляду справи.

Так, ст.9 Закону України «Про амністію у 2016 році» передбачено, що амністія не застосовується до осіб, зазначених у статті 4 Закону України "Про застосування амністії в Україні", а також до осіб, зокрема, засуджених за злочин незаконне виробництво, виготовлення, придбання, зберігання, перевезення чи пересилання наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів без мети збуту при обтяжуючих обставинах (частина друга і третя статті 309 КК України 2001 р.).

Обвинувачений ОСОБА_9 визнаний винним та засуджений за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.309, ч.1 ст.311 КК України, а відтак, до нього не застосовується амністія за Законом України «Про амністію у 2016 році».

На підставі вищевикладеного та керуючись, ст. ст. 291, 404, 405, 407 КПК України колегія суддів, -

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Соснівського районного суду м. Черкаси від 17 квітня 2018 року стосовно ОСОБА_9 , обвинуваченого за ч.2 ст. 309, ч.1 ст. 311 КК України змінити.

Виключити з мотивувальної частини вироку посилання суду на рецидив злочинів як обставину, що обтяжує покарання обвинуваченого ОСОБА_9 .

В решті вирок суду слід залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Головуючий :

Судді :