Справа №127/9693/19
Провадження №1-кп/127/299/19
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
15 травня 2019 року м. Вінниця

Вінницький міський суд Вінницької області в складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_2

сторони обвинувачення: прокурора ОСОБА_3 ,

потерпілої ОСОБА_4 ,

сторони захисту: обвинуваченого ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі судових засідань № 12 в м. Вінниці кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань 13.03.2018 р. за № 0000981, за обвинуваченням:

ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки м. Вінниця, громадянина України, освіта середня спеціальна, не працюючого, не одруженого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

у вчиненні злочинів, передбачених частиною першою та другою статті 191 Кримінального кодексу України,

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_5 відповідно до трудового договору від 01.12.2017 р. призначений на посаду торгівельного представника фізичної особи-підприємця ОСОБА_4 ( АДРЕСА_2 ). Згідно з пунктом 5.2 зазначеного договору ОСОБА_5 (виконавець) несе повну матеріальну відповідальність перед ОСОБА_4 (замовником) за майно, отримане від замовника для виконання даного договору, а також за майно та грошові кошти, отримані від покупців замовника для передавання їх замовнику.

У зв`язку із хворобою 31.01.2018 р. ОСОБА_5 на роботу не вийшов. Його маршрут почав перевіряти директор із продажу ОСОБА_6 . В ході перевірки встановлено, що певна кількість грошових коштів ОСОБА_5 отримана, але в касу не повернута.

Так, ОСОБА_5 07.12.2017 р., точного часу не встановлено, перебуваючи в приміщенні магазину, де здійснює свою господарську діяльність ФОП « ОСОБА_7 », який розташований за адресою: АДРЕСА_3 , отримав від продавця в якості оплати за товар згідно видаткової накладної від 07.12.2017 р. без номера, грошові кошти в сумі 758,54 грн. В подальшому цього ж дня у ОСОБА_5 , коли він перебував біля офісу ФОП « ОСОБА_4 » за адресою: АДРЕСА_2 , виник злочинний умисел, спрямований на привласнення грошових коштів, які були йому ввірені для доставки в касу ФОП « ОСОБА_4 ». Реалізовуючи свій злочинний умисел, не маючи наміру виконувати покладені на нього згідно трудового договору обов`язки, ОСОБА_5 , будучи матеріально відповідальною особою, діючи умисно, з корисливих спонукань, привласнив ввірені йому грошові кошти, які в подальшому він повинен був внести в касу ФОП « ОСОБА_4 ». Привласнені кошти в сумі 758,54 грн. ОСОБА_5 в подальшому за невстановлених обставин, в невстановленому місці, в невстановлені дату та час розтратив, витративши їх на власні побутові потреби, тим самим заподіявши ФОП ОСОБА_4 матеріальної шкоди на суму 758,54 грн.

Крім того, ОСОБА_5 , діючи повторно, 21.12.2017 р., точного часу не встановлено, перебуваючи в приміщенні магазину, де здійснює свою господарську діяльність ФОП « ОСОБА_8 », який розташований за адресою: АДРЕСА_4 , отримав від продавця в якості оплати за товар згідно видаткової накладної від 21.12.2017 р. без номера, грошові кошти в сумі 1493,65 грн. В подальшому цього ж дня у ОСОБА_5 , коли він перебував біля офісу ФОП « ОСОБА_4 » за адресою: АДРЕСА_2 , виник злочинний умисел, спрямований на привласнення грошових коштів, які були йому ввірені для доставки в касу ФОП « ОСОБА_4 ». Так, реалізовуючи свій злочинний умисел, не маючи наміру виконувати покладені на нього згідно трудового договору обов`язки, ОСОБА_5 , будучи матеріально відповідальною особою, діючи умисно та повторно, з корисливих спонукань, привласнив ввірені йому грошові кошти, які в подальшому він повинен був внести в касу ФОП « ОСОБА_4 ». Привласнені кошти в сумі 1493,65 грн. ОСОБА_5 в подальшому за невстановлених обставин, в невстановленому місці, в невстановлені дату та час розтратив, витративши їх на власні побутові потреби, тим самим заподіявши ФОП ОСОБА_4 матеріальної шкоди на суму 1493,65 грн.

В подальшому, ОСОБА_5 , діючи повторно, 27.12.2017 р., точного часу не встановлено, перебуваючи в приміщенні магазину, де здійснює свою господарську діяльність ФОП « ОСОБА_9 », який розташований за адресою: АДРЕСА_5 , отримав від продавця в якості оплати за товар згідно видаткової накладної від 27.12.2017 р. без номера, грошові кошти в сумі 490 грн. В подальшому цього ж дня у ОСОБА_5 , коли він перебував біля офісу ФОП « ОСОБА_4 » за адресою: АДРЕСА_2 , виник злочинний умисел, спрямований на привласнення грошових коштів, які були йому ввірені для доставки в касу ФОП « ОСОБА_4 ». Так, реалізовуючи свій злочинний умисел, не маючи наміру виконувати покладені на нього згідно трудового договору обов`язки, ОСОБА_5 , будучи матеріально відповідальною особою, діючи умисно та повторно, з корисливих спонукань, привласнив ввірені йому грошові кошти, які в подальшому він повинен був внести в касу ФОП « ОСОБА_4 ». Привласнені кошти в сумі 490 грн. ОСОБА_5 в подальшому за невстановлених обставин, в невстановленому місці, в невстановлені дату та час розтратив, витративши їх на власні побутові потреби, тим самим заподіявши ФОП ОСОБА_4 матеріальної шкоди на суму 490 грн.

Крім того, ОСОБА_5 , діючи повторно, 28.12.2017 р., точного часу не встановлено, перебуваючи в приміщенні магазину, де здійснює свою господарську діяльність ФОП « ОСОБА_8 », який розташований за адресою: АДРЕСА_4 , отримав від продавця в якості оплати за товар згідно видаткової накладної від 28.12.2017 р. без номера, грошові кошти в сумі 257,60 грн. В подальшому цього ж дня у ОСОБА_5 , коли він перебував біля офісу ФОП « ОСОБА_4 » за адресою: АДРЕСА_2 , виник злочинний умисел, спрямований на привласнення грошових коштів, які були йому ввірені для доставки в касу ФОП « ОСОБА_4 ». Так, реалізовуючи свій злочинний умисел, не маючи наміру виконувати покладені на нього згідно трудового договору обов`язки, ОСОБА_5 , будучи матеріально відповідальною особою, діючи умисно та повторно, з корисливих спонукань, привласнив ввірені йому грошові кошти, які в подальшому він повинен був внести в касу ФОП « ОСОБА_4 ». Привласнені кошти в сумі 257,60 грн. ОСОБА_5 в подальшому за невстановлених обставин, в невстановленому місці, в невстановлені дату та час розтратив, витративши їх на власні побутові потреби, тим самим заподіявши ФОП ОСОБА_4 матеріальної шкоди на суму 257,60 грн.

Крім того, ОСОБА_5 , діючи повторно, 03.01.2018 р., точного часу не встановлено, перебуваючи в приміщенні магазину, де здійснює свою господарську діяльність ФОП « ОСОБА_10 », який розташований за адресою: АДРЕСА_6 , отримав від продавця в якості оплати за товар згідно видаткової накладної від 03.01.2018 р. без номера, грошові кошти в сумі 1018,97 грн. В подальшому цього ж дня у ОСОБА_5 , коли він перебував біля офісу ФОП « ОСОБА_4 » за адресою: АДРЕСА_2 , виник злочинний умисел, спрямований на привласнення грошових коштів, які були йому ввірені для доставки в касу ФОП « ОСОБА_4 ». Так, реалізовуючи свій злочинний умисел, не маючи наміру виконувати покладені на нього згідно трудового договору обов`язки, ОСОБА_5 , будучи матеріально відповідальною особою, діючи умисно та повторно, з корисливих спонукань, привласнив ввірені йому грошові кошти, які в подальшому він повинен був внести в касу ФОП « ОСОБА_4 ». Привласнені кошти в сумі 1018,97 грн. ОСОБА_5 в подальшому за невстановлених обставин, в невстановленому місці, в невстановлені дату та час розтратив, витративши їх на власні побутові потреби, тим самим заподіявши ФОП ОСОБА_4 матеріальної шкоди на суму 1018,97 грн.

Крім того, ОСОБА_5 , діючи повторно, 04.01.2018 р., точного часу не встановлено, перебуваючи в приміщенні магазину, де здійснює свою господарську діяльність ФОП « ОСОБА_11 », який розташований за адресою: АДРЕСА_7 , отримав від продавця в якості оплати за товар згідно видаткової накладної від 04.01.2018 р. без номера, грошові кошти в сумі 674,52 грн. В подальшому цього ж дня у ОСОБА_5 , коли він перебував біля офісу ФОП « ОСОБА_4 » за адресою: АДРЕСА_2 , виник злочинний умисел, спрямований на привласнення грошових коштів, які були йому ввірені для доставки в касу ФОП « ОСОБА_4 ». Так, реалізовуючи свій злочинний умисел, не маючи наміру виконувати покладені на нього згідно трудового договору обов`язки, ОСОБА_5 , будучи матеріально відповідальною особою, діючи умисно та повторно, з корисливих спонукань, привласнив ввірені йому грошові кошти, які в подальшому він повинен був внести в касу ФОП « ОСОБА_4 ». Привласнені кошти в сумі 674,52 грн. ОСОБА_5 в подальшому за невстановлених обставин, в невстановленому місці, в невстановлені дату та час розтратив, витративши їх на власні побутові потреби, тим самим заподіявши ФОП ОСОБА_4 матеріальної шкоди на суму 674,52 грн.

Крім того, ОСОБА_5 , діючи повторно, 15.01.2018 р., точного часу не встановлено, перебуваючи в приміщенні магазину, де здійснює свою господарську діяльність ФОП « ОСОБА_12 », який розташований за адресою: АДРЕСА_8 , отримав від продавця в якості оплати за товар згідно видаткової накладної від 15.01.2018 р. без номера, грошові кошти в сумі 723,99 грн. В подальшому цього ж дня у ОСОБА_5 , коли він перебував біля офісу ФОП « ОСОБА_4 » за адресою: АДРЕСА_2 виник злочинний умисел, спрямований на привласнення грошових коштів, які були йому ввірені для доставки в касу ФОП « ОСОБА_4 ». Так, реалізовуючи свій злочинний умисел, не маючи наміру виконувати покладені на нього згідно трудового договору обов`язки, ОСОБА_5 , будучи матеріально відповідальною особою, діючи умисно та повторно, з корисливих спонукань, привласнив ввірені йому грошові кошти, які в подальшому він повинен був внести в касу ФОП « ОСОБА_4 ». Привласнені кошти в сумі 723,99 грн. ОСОБА_5 в подальшому за невстановлених обставин, в невстановленому місці, в невстановлені дату та час розтратив, витративши їх на власні побутові потреби, тим самим заподіявши ФОП ОСОБА_4 матеріальної шкоди на суму 723,99 грн.

Обвинувачений ОСОБА_5 в судовому засіданні винуватість у вчиненні інкримінованого йому злочину визнав та суду пояснив, що вчинив злочин за обставин, викладених у обвинувальному акті.

Потерпіла ОСОБА_4 в судовому засіданні пояснила, що обвинувачений працював у неї на підставі трудового договору, був матеріально відповідальною особою. Обставини вчинення злочину відповідають відомостям, викладеним у обвинувальному акті.

Суд згідно з приписами частини третьої статті 26, частини третьої статті 349 Кримінального процесуального кодексу України (далі КПК) вважає за недоцільне досліджувати докази стосовно тих фактичних обставин справи, які ніким не оспорюються і клопотання про дослідження яких не було заявлене сторонами кримінального провадження, обмежуючись дослідженням цивільно-правового договору про надання послуг від 01.12.2017 р., укладеного від ФОП ОСОБА_5 та ФОП ОСОБА_4 .

Аналізуючи показання обвинуваченого, потерпілої, досліджені за клопотанням сторін кримінального провадження докази, суд приходить до наступного висновку.

Згідно з роз`ясненнями, наданими в пункті 23 постанови Пленуму Верховного Суду України № 10 від 06.11.2009 р. «Про судову практику у справах про злочини проти власності» у статті 191 КК передбачено відповідальність за три форми вчинення злочину - привласнення, розтрату або заволодіння майном шляхом зловживання службовим становищем. Вони характеризуються умисним протиправним і безоплатним оберненням чужого майна на свою користь чи на користь іншої особи.

Предметом привласнення та розтрати є лише те чуже майно, яке було ввірене винній особі чи перебувало в її законному віданні, тобто таке майно, що знаходилося в неї на законних підставах і стосовно якого вона здійснювала повноваження щодо розпорядження, управління, доставки використання або зберігання тощо. При привласненні ці повноваження використовуються для обернення винною особою майна на свою користь, а при розтраті на користь інших осіб, зокрема це може бути відчуження майна іншим особам для споживання, як подарунок чи товар, в обмін на інше майно тощо.

Відповідно до приписів частини третьої статті 26 КПК суд у кримінальному провадженні вирішує лише ті питання, що винесені на його розгляд сторонами та віднесені до його повноважень цим Кодексом. Крім того, частиною третьою статті 349 КПК регламентовано, що суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються.

Обвинувачений ОСОБА_5 в судовому засіданні фактичних обставин, які викладені в обвинувальному акті, не заперечував, повідомивши, що вчинив інкримінований йому злочин за зазначених обставин. Потерпіла в судовому засіданні надала чіткі та послідовні показання щодо обставин вчинення інкримінованого ОСОБА_5 злочину. Крім того, на підтвердження винуватості обвинуваченого у вчиненні інкримінованого йому злочину стороною обвинувачення також надано суду цивільно-правовий договір про надання послуг від 01.12.2017 р., укладений між ФОП ОСОБА_5 та ФОП ОСОБА_4 . Зі змісту зазначеного договору випливає, що ОСОБА_5 є суб`єктом злочину, передбаченого статтею 191 КК.

Суд враховує, що Верховним Судом України у постанові від 24.12.2015 р. (справа №5-221кс15) зазначено, що закріплене у частині другій статті 11 КК положення передбачає встановлення малозначності лише в тому разі, коли законодавець вирішення питання про межі заподіяної шкоди залишає на розсуд правозастосувача (суду). Щодо злочинів, конструкція складів яких передбачає конкретно визначений розмір спричиненої шкоди, констатація малозначності діяння виключається.

Специфіка встановлення малозначності діяння в контексті положень частини другої статті 11 КК полягає в обов`язковій сукупності трьох умов: 1) формальна наявність у вчиненому діянні ознак складу злочину, передбаченого КК, тобто всіх тих передбачених у законі об`єктивних і суб`єктивних ознак, що у відповідній статті (частині статті) Особливої частини КК характеризують певний склад злочину. Діяння, яке не містить хоча б однієї ознаки складу злочину, не може визнаватись малозначним. Якщо істотність матеріальної (майнової чи фізичної) шкоди визначена безпосередньо в кримінальному законі шляхом закріплення конкретного розміру шкоди, яка має бути завдана при вчиненні відповідного злочину, то недосягнення цього рівня шкоди свідчить про відсутність у діях особи кримінальної протиправності, що унеможливлює звернення до частини другої статті 11 КК; 2) малозначне діяння не становить суспільної небезпеки, яка є типовою для певного злочину. Це виражається в тому, що воно не заподіює взагалі шкоди фізичній чи юридичній особі, суспільству чи державі, або заподіює їм явно незначну (мізерну) шкоду; 3) малозначне діяння не повинно бути суб`єктивно спрямоване на заподіяння істотної шкоди. Якщо існує невідповідність між фактично вчиненим малозначним діянням і умислом, спрямованим на заподіяння істотної шкоди, має наставати кримінальна відповідальність за замах на той злочин, який особа бажала вчинити.

Поняття істотної шкоди у контексті частини другої статті 11 КК носить оціночний характер, його зміст визначається оцінкою правозастосовними органами всіх конкретних обставин справи. Про оціночний характер шкоди можна говорити лише в тому випадку, коли законодавець у відповідних статтях (частинах статей) Особливої частини КК використовує загальні оціночні поняття: тяжкі наслідки, інші тяжкі наслідки (відносно визначені правові норми).

Якщо істотність шкоди знаходить своє чітке відображення у визначенні об`єктивних ознак того чи іншого складу злочину, тобто характер шкоди є фіксованим і не може оцінюватись на розсуд правозастосувача (абсолютно визначені правові норми), застосування кримінально-правової норми про малозначність виключається.

На встановлення малозначності діяння жодні інші фактори, крім вказаних вище обов`язкових умов, не впливають. Відповідно, посткримінальна поведінка порушника кримінально-правової заборони, характеристика його особи, ступінь реалізації злочинного умислу, інші обставини, що відповідно до закону є правовими підставами для пом`якшення покарання або звільнення від кримінальної відповідальності, значення в контексті встановлення наявності чи відсутності малозначності діяння за частиною другою статті 11 КК не мають. Так, вчинення злочину внаслідок збігу тяжких особистих, сімейних чи інших обставин, добровільне відшкодування завданого збитку або усунення заподіяної шкоди, примирення винного з потерпілим, втрата особою суспільної небезпечності на час розслідування злочину не перетворюють злочин у малозначне діяння. Аналогічна позиція міститься у постанові ВСУ від 17.12.2015 р. (справа №5-152кс15) та постанові ВС від 08.02.2018 р. (справа № 401/2806/16-к).

Тому при вирішенні питання щодо правової кваліфікації дій обвинуваченого суд враховує положення пункту 5 Підрозділу 1 Перехідних положень Податкового кодексу України, згідно з яким у разі, якщо норми інших законів містять посилання на неоподатковуваний мінімум доходів громадян, то для цілей їх застосування використовується сума в розмірі 17 гривень, крім норм адміністративного та кримінального законодавства в частині кваліфікації адміністративних або кримінальних правопорушень, для яких сума неоподатковуваного мінімуму встановлюється на рівні податкової соціальної пільги, визначеної підпунктом 169.1.1 пункту 169.1 статті 169 розділу IV цього Кодексу для відповідного року.

Відповідно до підпункту 169.1.1 пункту 169.1 статті 169 розділу IV Податкового кодексу України з урахуванням норм абзацу першого підпункту 169.4.1 пункту 169.4 цієї статті платник податку має право на зменшення суми загального місячного оподатковуваного доходу, отримуваного від одного роботодавця у вигляді заробітної плати, на суму податкової соціальної пільги у розмірі, що дорівнює 50 відсоткам розміру прожиткового мінімуму для працездатної особи (у розрахунку на місяць), встановленому законом на 1 січня звітного податкового року, - для будь-якого платника податку.

Тобто розмір податкової соціальної пільги в розумінні пункту 5 Підрозділу 1 Перехідних положень ПК дорівнює 50 відсоткам розміру прожиткового мінімуму для працездатної особи (у розрахунку на місяць), встановленому законом на 1 січня звітного податкового року.

Згідно зі статтею 7 Закону України «Про державний бюджет України на 2017 рік» прожитковий мінімум на одну особу в розрахунку на місяць з 1 січня 2017 року складає 1544 гривні. Відповідно до статті 7 Закону України «Про Державний бюджет України на 2018 рік» прожитковий мінімум на одну особу в розрахунку на один місяць працездатних осіб з 1 січня 2018 року складає 1762 гривні. Отже, розмір податкової соціальної пільги для кримінально-правової кваліфікації на 2017 рік становить 772 гривні, а на 2018 рік 881 гривню.

Зі змісту частини другої статті 11 КК випливає, що не є злочином дія або бездіяльність, яка хоча формально і містить ознаки будь-якого діяння, передбаченого цим Кодексом, але через малозначність не становить суспільної небезпеки, тобто не заподіяла і не могла заподіяти істотної шкоди фізичній чи юридичній особі, суспільству або державі.

Відповідно до частини третьої статті 51 Кодексу України про адміністративні правопорушення викрадення чужого майна (шляхом крадіжки, шахрайства, привласнення чи розтрати) вважається дрібним, якщо вартість такого майна на момент вчинення правопорушення не перевищує 0,2 неоподатковуваного мінімуму доходів громадян.

Отже, для вирішення питання щодо наявності в діях ОСОБА_5 ознак кримінально караного діяння або ж ознак адміністративного правопорушення необхідно визначити, чи перевищує вартість викраденого ним майна 0,2 неоподатковуваного мінімуму доходів громадян, тобто 154,4 гривні у 2017 році та 176,2 гривні у 2018 році.

Згідно з приписами пункту 6 частини другої статті 242 КПК (в редакції Закону № 1261-VII) слідчий або прокурор зобов`язані звернутися з клопотанням до слідчого судді для проведення експертизи щодо визначення розміру матеріальних збитків, шкоди немайнового характеру, шкоди довкіллю, заподіяної кримінальним правопорушенням. Однак, як вже було зазначено судом, частиною третьою статті 26 КПК визначено, що слідчий суддя, суд у кримінальному провадженні вирішують лише ті питання, що винесені на їх розгляд сторонами та віднесені до їх повноважень цим Кодексом. Крім того, згідно з частиною другою статті 22 КПК сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом. Зі змісту частини шостої статті 22 КПК випливає, що суд, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.
Сторонами кримінального провадження клопотання про дослідження висновку проведеної у справі судової товарознавчої експертизи не заявлялось, натомість сума завданої шкоди (збитку), зазначена у обвинувальному акті сторонами кримінального провадження, в тому числі й обвинуваченим, не оспорювалась. Тому суд вважає, що наведені у обвинувальному акті суми підтверджені згідно з вимогами частини першої статті 91 та частини першої статті 92 КПК. Отже, суд вважає доведеним в судовому засіданні, що ОСОБА_5 здійснив заволодіння грошовими коштами на суму 758,54 грн., 1493,65 грн., 490 грн. у 2017 році та 257,60 грн., 1018,97 грн., 674,52 грн. та 723,99 грн. у 2018 році.

Таким чином, зважаючи на приписи частини третьої статті 26 та частини першої статті 337 КПК, здійснюючи судовий розгляд кримінального провадження в межах питань, які винесені сторонами кримінального провадження на вирішення суду, суд вважає, що дії обвинуваченого ОСОБА_5 за фактом заволодіння грошовими коштами в сумі 758,54 грн. охоплюються складом злочину, передбаченого частиною першою статті 191 КК, за ознаками привласнення чужого майна, яке було ввірене особі; за фактом заволодіння грошовими коштами в сумі 1493,65 грн., 490 грн., 257,60 грн., 1018,97 грн., 674,52 грн., 723,99 грн. частиною третьою статті 191 КК за ознаками привласнення чужого майна, яке було ввірене особі, кваліфікуючою ознакою якого є вчинення злочину повторно.

При вирішенні питання щодо виду та міри покарання, необхідного і достатнього для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів, суд приймає до уваги роз`яснення, надані в пункті 2 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 р. «Про практику призначення судами кримінального покарання», згідно з якими відповідно до пункту 1 частини першої статті 65 КК суди повинні призначати покарання в межах, установлених санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини КК, що передбачає відповідальність за вчинений злочин. Із урахуванням ступеня тяжкості, обставин цього злочину, його наслідків і даних про особу судам належить обговорювати питання про призначення передбаченого законом більш суворого покарання особам, які вчинили злочини на ґрунті пияцтва, алкоголізму, наркоманії, за наявності рецидиву злочину, у складі організованих груп чи за більш складних форм співучасті (якщо ці обставини не є кваліфікуючими ознаками), і менш суворого особам, які вперше вчинили злочини, неповнолітнім, жінкам, котрі на час вчинення злочину чи розгляду справи перебували у стані вагітності, інвалідам, особам похилого віку і тим, які щиро розкаялись у вчиненому, активно сприяли розкриттю злочину, відшкодували завдані збитки тощо.

Суд також враховує, що у постанові від 10.07.2018 р. (справа № 148/1211/15-к) Верховний Суд звернув увагу на те, що відповідно до статей 50, 65 КК особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації покарання, воно повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного. При виборі покарання мають значення й повинні братися до уваги обставини, які його пом`якшують і обтяжують.
При цьому Верховним Судом зазначено, що формулювання пункту 1 частини першої статті 66 КК передбачає, що наявність будь-якої з обставин, перелічених в ньому, - тобто, або «з`явлення із зізнанням», або «щирого каяття», або «активного сприяння розкриттю злочину» - означає, що вимогу цього пункту виконано. Таким чином, положення статті 69-1 КК застосовуються, якщо судом установлено будь-яку з обставин, зазначених у пункті 1 частини першої статті 66 КК, та будь-яку з обставин, вказаних у пункті 2 частини першої статті 66 КК.
Крім того, Верховним Судом у постанові від 09.10.2018 р. (справа № 756/4830/17-к) звернуто увагу на те, що відповідно до статей 50 і 65 КК особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання необхідне й достатнє для її виправлення і попередження нових злочинів. Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.

Визначені у статті 65 КК загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.

Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини, який у своїх рішеннях (зокрема й у справі «Довженко проти України») зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.

Ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення означає з`ясування судом, насамперед, питання про те, до злочинів якої категорії тяжкості відносить закон (ст. 12 КК) вчинене у конкретному випадку злочинне діяння. Беручи до уваги те, що у статті 12 КК дається лише видова характеристика ступеня тяжкості злочину, що знаходить своє відображення у санкції статті, встановленій за злочин цього виду, суд при призначенні покарання на основі всебічного, повного та неупередженого врахування обставин кримінального провадження в їх сукупності визначає тяжкість конкретного кримінального правопорушення, враховуючи його характер, цінність суспільних відносин, на які вчинено посягання, тяжкість наслідків, спосіб посягання, форму і ступінь вини, мотивацію кримінального правопорушення, наявність або відсутність кваліфікуючих ознак тощо.

Під особою обвинуваченого розуміється сукупність фізичних, соціально-демографічних, психологічних, правових, морально-етичних та інших ознак індивіда, щодо якого ухвалено обвинувальний вирок, які існують на момент прийняття такого рішення та мають важливе значення для вибору покарання з огляду мети та засад його призначення. Тобто поняття «особа обвинуваченого» вживається у тому ж значенні, що й у пункті 3 частини першої статті 65 КК поняття «особа винного».

Термін «явно несправедливе покарання» означає відмінність в оцінці виду та розміру покарання принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті (частини статті) Особливої частини КК, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

Відповідно до роз`яснень, що містяться у пункті 3 постанови Пленуму Верховного Суду України № 12 від 23.12.2005 р. «Про практику застосування судами України законодавства про звільнення особи від кримінальної відповідальності», щире розкаяння характеризує суб`єктивне ставлення винної особи до вчиненого злочину, яке виявляється в тому, що вона визнає свою провину, висловлює жаль з приводу вчиненого та бажання виправити ситуацію, що склалася.

Щире каяття це певний психічний стан винної особи, коли вона засуджує свою поведінку, прагне усунути заподіяну шкоду та приймає рішення більше не вчиняти злочинів, що об`єктивно підтверджується визнанням особою своєї вини, розкриттям всіх відомих їй обставин вчиненого діяння, вчиненням інших дій, спрямованих на сприяння розкриттю злочину, або відшкодування заданих збитків чи усунення заподіяної шкоди.

Основною формою прояву щирого каяття є повне визнання особою своєї вини та правдива розповідь про всі відомі їй обставини вчиненого злочину. Якщо особа приховує суттєві обставини вчиненого злочину, що значно ускладнює його розкриття, визнає свою вину лише частково для того, щоб уникнути справедливого покарання, її каяття не можна визнати щирим, справжнім.

Отже, щире каяття повинно ґрунтуватися на належній критичній оцінці особою своєї протиправної поведінки, її осуді, бажанні виправити ситуацію, яка склалась, та нести кримінальну відповідальність за вчинене, а також зазначена обставина має знайти своє відображення в матеріалах кримінального провадження.

В ході судового розгляду кримінального провадження встановлено, що ОСОБА_5 вчинив злочин середньої тяжкості та тяжкі злочини, однак на обліку в лікаря-нарколога та лікаря-психіатра не перебуває, за місцем проживання характеризується позитивно, раніше до кримінальної відповідальності не притягувався, у вчиненому розкаявся та активно сприяв розкриттю злочину, завдані потерпілій збитки відшкодував і остання претензій майнового характеру до обвинуваченого не має.

Обставинами, що пом`якшують покарання обвинуваченого, є щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину та добровільне відшкодування завданої шкоди.

Обставин, що обтяжують покарання обвинуваченого, судом не встановлено.

Отже, враховуючи конкретні обставини справи, особу обвинуваченого, його ставлення до вчиненого, думку потерпілої щодо виду та розміру покарання, яке необхідно призначити обвинуваченому, обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання обвинуваченого, суд приходить до переконання, що покаранням, необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого ОСОБА_5 і попередження вчинення ним нових злочинів, буде покарання, передбачене санкцією кримінального закону, у виді позбавлення волі.

При вирішенні питання щодо наявності або відсутності правових підстав для призначення обвинуваченому додаткового покарання, передбаченого санкцією кримінального закону, суд враховує роз`яснення, надані у пункті 9 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 р. «Про практику призначення судами кримінального покарання», згідно з якими при звільненні з випробуванням від відбування основного покарання суд відповідно до статті 77 КК може призначити додаткові покарання: штраф (за умови, що він передбачений санкцією закону, за яким засуджується особа); позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю; позбавлення військового, спеціального звання, рангу, чину або кваліфікаційного класу. Додаткові покарання підлягають реальному виконанню, про що суд зазначає в резолютивній частині вироку.

У пункті 17 Постанови міститься роз`яснення, зі змісту якого випливає, що відповідно до статті 55 КК позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю застосовується як додаткове покарання лише в тих випадках, коли вчинення злочину було пов`язане з посадою підсудного або із заняттям ним певною діяльністю.

Це покарання призначається в межах, установлених санкцією статті (санкцією частини статті) КК, за якою підсудний визнаний винним, а якщо воно нею не передбачене, - в межах, установлених статтею 55 КК. Та обставина, що до постановлення вироку підсудний вже не обіймав посаду або не займався діяльністю, з якими було пов`язане вчинення злочину, не є перешкодою для застосування цього покарання.

Рішення про позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю має бути чітко сформульоване в резолютивній частині вироку, для того щоб не виникло жодних сумнівів під час виконання останнього. Якщо в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини КК зазначено характер посад або вид діяльності (наприклад, статті 286, 287), рішення про призначення додаткового покарання, наведене

в резолютивній частині вироку, повинне відповідати змісту цієї санкції.

Якщо додаткове покарання у виді позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю за санкцією статті (санкцією частини статті) є обов`язковим, то воно застосовується лише до тих осіб, які обіймали посади чи займалися діяльністю, з якими було пов`язано вчинення злочину. До інших осіб, які були співучасниками злочину, не пов`язаного з їх діяльністю чи займаною посадою, додаткове покарання у виді позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю не застосовується з наведенням у вироку відповідних мотивів. У такому випадку посилатися на статтю 69 КК не потрібно.

Суд також враховує, що Верховним Судом у постанові від 01.11.2018 р. (справа № 753/12073/15-к) зазначено, що покарання, передбачене у статті 55 КК, полягає в позбавленні обвинуваченого його суб`єктивного права на посаду, яку він обіймав, або на службову, професійну чи іншу спеціальну діяльність, якою він займався під час вчинення злочину, а також у тимчасовому обмеженні його правоздатності можливості обіймати певні посади або займатися певною діяльністю протягом строку, встановленого вироком суду.

Позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю може бути призначене лише у тих випадках, коли вчинення злочину було пов`язане зі службовим становищем підсудного або із зайняттям ним певною діяльністю. Призначаючи це покарання, суд має чітко вказати у вироку ті конкретні посади, право обіймати які позбавляється засуджений, або конкретний вид діяльності, права займатися якою він позбавляється.

У постанові від 22.05.2018 р. (справа № 753/18479/16-к) Верховним Судом зазначено, що зі змісту статті 55 КК вбачається, що у частині другій зазначеної статті законодавець чітко зазначив про випадки, у яких передбачено можливість застосування додаткового покарання у виді позбавлення права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю, якщо воно не передбачене в санкції статті (санкції частини статті).

В той же час, крім випадків, зазначених у частині другій статті 69 КК, законодавцем не передбачено іншої правової підстави для незастосування зазначеного додаткового покарання у випадках, коли особа на час вчинення кримінального правопорушення не займала відповідної посади чи не займалася певною діяльністю.

Права людини це комплекс природних і непорушних свобод і юридичних можливостей, обумовлених фактом існування людини в цивілізованому суспільстві. Таким чином, права людини це її правові можливості. Реалізація прав людини не обмежена у часі, якщо це прямо не передбачено законом.

Позбавляючи не посади чи права мати певний офіційний документ на підтвердження права, а саме права особи обіймати певні посади чи займатись певною діяльністю, навіть у випадках, коли особа на час вчинення кримінального правопорушення офіційно не обіймала певної посади чи офіційно не займалася певною діяльністю, проте вчинила такі дії, законодавець таким чином позбавляє особу можливості реалізації такого права у законний спосіб на певний строк у подальшому, що, в даному випадку, узгоджується з положеннями статті 55 та статті 222 КК.

У статті 24 Конституції України передбачено, що громадяни мають рівні конституційні права і свободи та є рівними перед законом.

З урахуванням зазначеного, рівними перед законом, в частині призначення покарання та реалізації своїх прав, будуть як особи, які на час вчинення зазначеного злочину офіційно не обіймали певної посади чи офіційно не займалися певною діяльністю, так і особи, які обіймали посади чи офіційно займалися діяльністю, пов`язаною з вчиненим злочином.

Таким чином, зважаючи на ту обставину, що інкриміновані ОСОБА_5 злочини останнім було вчинено будучи матеріально відповідальною особою, що підтверджується наданим стороною обвинувачення цивільно-правовим договором, а також не заперечувалось у судовому засіданні потерпілою та обвинуваченим, суд вважає за необхідне призначити обвинуваченому додаткове покарання у виді позбавлення права займати матеріально відповідальні посади.

При вирішенні питання щодо наявності підстав для застосування при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_5 положень частини першої статті 75 КК України, тобто для звільнення його від відбування кримінального покарання з випробуванням суд приймає до уваги, висновки, викладені Верховним Судом в постанові від 26.04.2018 р. (справа № 757/15167/15-к), а саме: відповідно до вимог статті 75 КК якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Загальні засади призначення покарання (ст. 65 КК) наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання. Реалізація цієї функції становить правозастосовну інтелектуально-вольову діяльність суду, в рамках якої і приймається рішення про можливість застосування чи незастосування статті 75 КК, за змістом якої рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням суд може прийняти лише у випадку, якщо при призначенні покарання певного виду і розміру, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання.

Таким чином, враховуючи наявність ряду обставин, що пом`якшують покарання обвинуваченого, відсутність обставин, що обтяжують його покарання, ставлення обвинуваченого до вчиненого, його щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину та добровільне відшкодування завданої шкоди, суд вважає за можливе звільнити обвинуваченого від відбування призначеного покарання з випробуванням.

При вирішенні питання щодо обсягу обов`язків, які необхідно покласти на засудженого згідно з приписами статті 76 КК при звільненні від відбування призначеного покарання з випробуванням суд враховує, що згідно з частиною другою статті 4 КК злочинність і караність, а також інші кримінально-правові наслідки діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, що діяв на час вчинення цього діяння. При цьому частиною третьою статті 4 визначено, що часом вчинення злочину визнається час вчинення особою передбаченої законом про кримінальну відповідальність дії або бездіяльності.

Відповідно до частини першої статті 5 КК визначено, що закон про кримінальну відповідальність, що скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість. Зі змісту частини другої статті 5 КК випливає, що з акон про кримінальну відповідальність, що встановлює злочинність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії в часі. При цьому частиною третьою статті 5 КК визначено, що з акон про кримінальну відповідальність, що частково пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, а частково посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, має зворотну дію у часі лише в тій частині, що пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи.

Суд враховує, що стаття 76 КК була викладена у редакції на підставі Закону України № 1492-VIII від 07.09.2016 р. «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо забезпечення виконання кримінальних покарань та реалізації прав засуджених». Згідно з пунктом 1 Розділу ІІ Прикінцеві положення цей Закон набирає чинності з дня, наступного за днем його опублікування, крім положень щодо застосування пробаційних програм, що набирають чинності з 1 січня 2018 року. Зазначений Закон було опубліковано у «Голос України» від 07.10.2016 р. за № 191, а тому він набув чинності 08.10.2016 р.

Інкриміновані ОСОБА_5 злочини останнім було вчинено 07.12.2017 р., 21.12.2017 р., 27.12.2017 р., 28.12.2017 р., тобто після набрання чинності Законом № 1492-VIII, крім положень щодо застосування пробаційних програм. При цьому після набрання чинності зазначеними положеннями ОСОБА_5 було вчинено злочини 03.01.2018 р., 04.01.2018 р., 15.01.2018 р. Крім того, Законом № 2227-VIII від 06.12.2017 р. до статті 76 КК було внесено зміни, а саме: зазначену статтю після частини першої було доповнено новою частиною у в`язку з цим частини другу і третю вважати відповідно частинами третьою і четвертою. Зазначений Закон набув чинності 11.01.2019 р. Тому суд приходить до переконання, що згідно з приписами статті 4 та 5 КК до засудженого ОСОБА_5 підлягає застосуванню стаття 76 КК в редакції Закону № 1492-VIII, крім положень щодо застосування пробаційних програм.

Питання щодо речових доказів у кримінальному провадженні підлягає вирішенню відповідно до положень статті 100 КПК.

Згідно з частиною першою статті 124 КПК судові витрати слід покласти на обвинуваченого.

Керуючись статтями 371, 373, 374 КПК, суд

УХВАЛИВ:

Визнати ОСОБА_5 винним у вчиненні злочинів, передбачених частиною першою та третьою статті 191 Кримінального кодексу України, та призначити покарання:

- за частиною першою статті 191 Кримінального кодексу України у виді 1 (одного) року позбавлення волі з позбавленням права займати матеріально відповідальні посади строком 1 (один) рік;

- за частиною третьою статті 191 Кримінального кодексу України у виді 3 (трьох) років позбавлення волі з позбавленням права займати матеріально відповідальні посади строком 3 (три) роки.

Відповідно до частини першої статті 70 Кримінального кодексу України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити ОСОБА_5 остаточне покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі з позбавленням права займати матеріально відповідальні посади строком 3 (три) роки.

Згідно з частиною першою статті 75 Кримінального кодексу України звільнити ОСОБА_5 від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 (один) рік.

Відповідно до пунктів 1 та 2 частини першої, пункту другого частини другої статті 76 Кримінального кодексу України (в редакції Закону № 1492-VIII) зобов`язати ОСОБА_5 періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації

Стягнути із ОСОБА_5 на користь держави 858 (вісімсот п`ятдесят вісім) гривень витрат на залучення експерта.

Вирок може бути оскаржений в апеляційному порядку до Вінницького апеляційного суду шляхом подачі апеляції через Вінницький міський суд Вінницької області протягом тридцяти днів з дня його проголошення, а засудженим, який перебуває під вартою, в той же строк з дня отримання копії вироку.

Вирок набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо таку скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги вирок, якщо його не скасовано, набирає законної сили після прийняття рішення судом апеляційної інстанції.

Учасники судового провадження мають право отримати в суді копію вироку. Обвинуваченому та прокурору копія вироку вручається негайно після його проголошення.

Суддя: