Номер провадження: 11-сс/813/49/19
Номер справи місцевого суду: 523/4898/18
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21.01.2019 року м. Одеса

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Одеського апеляційного суду в складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5 ,

представника ОСОБА_6

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Одесі в залі суду апеляційну скаргу представника Одеської міської ради ОСОБА_6 на ухвалу слідчого судді Суворовського районного суду м. Одеси від 22.06.2018, якою задоволено клопотання ОСОБА_7 , в рамках кримінального провадження, внесеного до ЄРДР від 30.10.2014 року № 0005430 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ст. 356 КК України, про накладенню арешту на майно,

ВСТАНОВИЛА:

Як вбачається з наданих до суду матеріалів, що 10.04.2018 року слідчий СВ Суворовського відділу поліції в м. Одесі Головного управління Національної поліції в Одеській області лейтенант поліції ОСОБА_8 , розглянувши клопотання про арешт майна від 28.03.2018 р. в матеріалах досудового розслідування, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0005430 від 30.10.2014 року, за ознаками кримінального правопорушення передбаченого ст. 356 КК України відмовив в задоволенні клопотання.
В цьому клопотанні від 28.03.2018 р. зазначено, що 30.10.2014 року надійшла заява від ОСОБА_7 за фактом того, що 16.02.2011 року в денний час невстановлені особи, знаходячись за адресою: м. Одеса, вул. Миколаївська 172- а гідропарк «Лузанівка», назвавши себе працівниками управління торгівлі міської ради м. Одеси, пред`явивши припис про демонтаж павільйону БВКФ «Дві зірки» розташованої за адресою: Одеса, вул. Миколаївська 172-а гідропарк «Лузанівка», спричинили незаконні, самоуправні дії, попри встановленому законом порядку демонтували торговий об`єкт який розташований за адресою: АДРЕСА_1 , про що свідчать рішення Суворовського районного суду м. Одеса та Апеляційного суду Одеської області, крім того незаконно знищили вказаний торговий об`єкт чим згідно експертизи, спричинили ОСОБА_7 матеріальний збиток на суму 145265 грн.
За даним фактом були внесені відомості до ЄРДР № 0005430 від 30.10.2014 року, за ознаками кримінального правопорушення передбаченого ст. 356 КК України.
З даним рішенням слідчого не погодився ОСОБА_7 і звернувся до слідчого судді Суворовського районного суду м. Одеси з клопотанням про накладення арешту на земельну ділянку.
Як встановлено слідчим суддею, 01.08.2013р Суворовським районним судом м. Одеси винесено постанову в якій вказано, що визнати противоправними та скасувати рішення виконавчого комітету Одеської міської ради №44 від 16.02.2011 р. Про демонтаж некапітальних пунктів дрібно роздрібної торгівельної мережі» в частині демонтажу пункту дрібно-роздрібної торгівельної мережі у вигляді павільйону БВКФ «Дві зірки» встановленого в м. Одесі, вул.. Миколаївська дорога, 172-а, гідропарк «Лузанівка», та припис Суворовської районної адміністрації Одеської міської ради від 16.02.2011 р., щодо демонтажу пункту дрібно-роздрібної торгівлі встановленого в м. Одесі, вул. Миколаївська дорога, 172-а, гідропарк «Лузанівка». Дане рішення Одеським апеляційним адміністративним судом, згідно ухвали від 05.02.2014 р., залишено без змін.
15.05.2014 року Суворовським районним судом м. Одеси винесено постанову в якій визнано дії управління розвитку споживчого ринку Одеської міської ради противоправними стосовно самовільного демонтажу павільйону проведеного ними за адресою, м. Одеса, вул. Миколаївська дорога, 172-а. В подальшому Одеським апеляційним адміністративним судом винесена ухвала від 02.09.2014 р. в якій вказано, що постанову Суворовського районного суду м. Одеси залишити без змін. Вищезазначені рішення суду вступили в законну силу.
Відповідно до ухвали Суворовського районного суду м. Одеси від 23.05.2018 року було змінено спосіб та порядок виконання постанови Суворовського районного суду м. Одеси від 01 серпня 2013 року у справі № 1527/15359/12 зобов`язати управління споживчого ринку та захисту прав споживачів Одеської міської ради повернути виробничо-комерційній фірмі Дві зірки пункт дрібно-роздрібної торгівлі у вигляді павільйону, що був неправомірно демонтований всупереч ухвалі суду від 29 березня 2011 року, шляхом його встановлення за адресою: м. Одеса, вул. Миколаївська дорога, 172-а, гідропарк Лузанівка на зобов`язати Управління розвитку споживчого ринку та захисту прав споживачів Одеської міської ради повернути багатогалузевій виробничо-комерційній фірмі Дві зірки товариству з обмеженою відповідальністю (ідентифікаційний код юридичної особи 20958461) пункт дрібно-роздрібної торгівлі у вигляді павільйону, що був неправомірно демонтований всупереч ухвалі суду від 29 березня 2011 року, шляхом його повного відтворення в натурі за адресою: м. Одеса, вул. Миколаївська дорога, 172-а, гідропарк Лузанівка, відповідно до робочого проекту, розробленого у 2007 році товариством з обмеженою відповідальністю Центр екологічної безпеки на замовлення багатогалузевої виробничо-комерційної фірми Дві зірки товариства з обмеженою відповідальністю щодо торгового павільйону з літнім майданчиком на території гідропарку Лузанівка у м. Одесі, силами та за рахунок багатогалузевої виробничо-комерційної фірми Дві зірки товариства з обмеженою відповідальністю (ідентифікаційний код юридичної особи 20958461).
Відповідно до ст. 21 Земельного Кодексу України, - порушення порядку зміни цільового призначення земель є підставою для визнання недійсними рішень органів державної влади та органів місцевого самоврядування про надання (передачу) земельних ділянок громадянам та юридичним особам, а також притягнення винних у порушенні порядку зміни цільового призначення осіб до відповідальності.
З метою забезпечення проведення експертного дослідження, а також те, що вищеперераховані земельні ділянки мають значення речового доказу відповідно до ст. 98 КПК України, заявник просить задовольнити подане клопотання та накласти арешт на вищезазначені земельні ділянки в частині розпорядження та відчуження.
Ухвалою слідчого судді Суворовського районного суду м. Одеси від 22.06.2018, задоволено клопотання ОСОБА_7 , накладено арешт на земельну ділянку площею 452,91 м.кв., розташованої за адресою: м. Одеса, вул. Миколаївська дорога, 172-а, гідропарк «Лузанівка» (між кафе «Круиз» и «Бавария») в межах відзначених точками у додатку №2 до висновку №5173: номер точки 1, назва точки 13, внутрішній кут 900517, дирекційний кути 3245751, відстань 17,36 м, координати (х-7719,35; у-1630,62); номер точки 2, назва точки 7, внутрішній кут 895112, дирекційний кут 550639, відстань 10,11 м, координати (х-7733,57; у-1620,66); номер точки 3, назва точки 6, внутрішній кут 1795356, дирекційний кут 551243, відстань 16,04 м, координати (х-7739,35; у-1628,95); номер точки 4, назва точки 5, внутрішній кут 900146 дирекційний кут 1451057, відстань 13,50 м, координати (х-7748,50; у-1642,12); номер точки 5, назва точки 3, внутрішній кут 1805417, дирекційний кут 1441640, відстань 3,81 м, координати (х-7737,42; у-1649,89); номер точки 6, назва точки 2, внутрішній кут 891332, дирекційній кут 2350308, відстань 26,14 м, координати (х-7734,32; у-1652,05).
На дану ухвалу суду представник Одеської міської ради ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу якою просить скасувати прийняте рішення. Вважає, що ухвала суду незаконна та необґрунтована.

На його думку слідчий суддя вийшов за межі своїх повноважень і виніс рішення яке не відповідає чинному законодавству. Земельна ділянка на яка накладений арешт належить громаді і рішень про її виділення будь кому не приймалось.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, представника Одеської міської ради ОСОБА_6 , який просив задовольнити апеляційну скаргу, дослідивши матеріали справи та доводи апеляції, колегія суддів приходить до висновку що апеляція підлягає задоволенню виходячи з наступного.

Згідно положення частини другої ст. 55 Конституції України кожному гарантується право на оскарження в суді рішень, дій чи бездіяльність органів державної влади, органів місцевого самоврядування, посадових і службових осіб. Кожен має право будь-якими не забороненими законом засобами захищати свої права і свободи від порушень і протиправних посягань.

Ст. 64 Констуційні права і свободи людини і громадянина не можуть бути обмежені, крім випадків передбачених Конституцією України.

Згідно з ч. 1 ст. 170 КПК України, арештом майна є тимчасове, до скасування у встановленому цим Кодексом порядку, позбавлення за ухвалою слідчого судді або суду права на відчуження, розпорядження та/або користування майном, щодо якого існує сукупність підстав чи розумних підозр вважати, що воно є доказом злочину, підлягає спеціальній конфіскації у підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб, конфіскації у юридичної особи, для забезпечення цивільного позову, стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди, можливої конфіскації майна. Арешт майна скасовується у встановленому цим Кодексом порядку. Завданням арешту майна є запобігання можливості його приховування, пошкодження, псування, знищення, перетворення, відчуження.
Згідно з приписами ч. 1 ст. 411 КПК України, судове рішення вважається таким, що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, якщо висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду.

Відповідно до ч. 3 ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвали слідчого судді суд апеляційної інстанції має право: 1) залишити ухвалу без змін; 2) скасувати ухвалу і постановити нову ухвалу.

Колегія суддів перевіряючи обставини прийнятого рішення слідчим суддею при накладенні арешту, ретельно перевірила доводи викладені в ухвалі і прийшла до висновку, що слідчий суддя розглянув подане клопотання поверхнево, без вивчення всіх обставин по справі, що привело до прийняття рішення яке не відповідає обставинам справи.

Відповідно до ст. 83 Земельного кодексу України (далі - ЗК України) землі, які належать на праві власності територіальним громадам сіл, селищ, міст, є комунальною власністю.
У комунальній власності перебувають: усі землі в межах населених пунктів, крім земельних ділянок приватної та державної власності; земельні ділянки, на яких розташовані будівлі, споруди, інші об`єкти нерухомого майна комунальної власності незалежно від місця їх розташування.
Право комунальної власності територіальної громади захищається законом на рівних умовах з правами власності інших суб`єктів. Об`єкти права комунальної власності не можуть бути вилучені у територіальних громад і передані іншим суб`єктам права власності без згоди безпосередньо територіальної громади або відповідного рішення ради чи уповноваженого нею органу, за винятком випадків, передбачених законом.
Виходячи з положень наведених норм законодавства, громадяни та юридичні особи набувають права власності та права користування/оренди земельними ділянками із земель державної або комунальної власності за рішенням органів виконавчої влади або органів місцевого самоврядування в межах їх повноважень, визначених цим Кодексом або за результатами аукціону.
Однак, слідчий суддя Суворовського районного суду м. Одеси при постановленні спірної ухвали всупереч чинному законодавству перейняв на себе виключні повноваження міських рад (у даному випадку повноваження Одеської міської ради), сформував земельну ділянку, передав її на зберігання багатогалузевій виробничо-комерційній фірмі «Дві зірки». Одеська міська рада рішення щодо передачі чи відмови у передачі вказаної земельної ділянки у власність або користування/оренди будь-яким особам не приймала, а слідчий суддя в оскаржуваній ухвалі фактично перейняв виключні повноваження Одеської міської ради, вийшовши за межі своїх повноважень, вирішив питання відносно земель комунальної власності та порушив прав та інтересів територіальної громади м. Одеси як власника даної земельної ділянки.
Відповідно до ч. 1. ст. 79 ЗК України земельна ділянка - це частина земної поверхні з установленими межами, певним місцем розташування, з визначеними щодо неї правами.
Згідно із ч. 1 ст. 79і формування земельної ділянки полягає у визначенні земельної ділянки як об`єкта цивільних прав. Формування земельної ділянки передбачає визначення її площі, меж та внесення інформації про неї до Державного земельного кадастру. Частина 4 цієї статті встановлює, що земельна ділянка вважається сформованою з моменту присвоєння їй кадастрового номера. Частина 9 зазначає, що земельна ділянка може бути об`єктом цивільних прав виключно з моменту її формування (крім випадків суборенди, сервітуту щодо частин земельних ділянок) та державної реєстрації права власності на неї.
Виходячи із змісту спірної ухвали та інформації з публічної кадастрової карти, земельна ділянка, на яку накладено арешт, несформована як об єкт та їй не присвоєно кадастровий номер. Тобто, об єкта як такого не існує та відносно нього не може вчинитись будь-яка дія, в тому числі передача на зберігання, надання в оренду та накладання арешту.
Із наведеного вбачається, що дана ухвала постановлена слідчим суддею Суворовського районного суду з грубим порушенням норм земельного законодавства. Також слідчий суддя, не враховуючи повноваження міських рад, виходячи за межі своїх повноважень, взяв на себе виконання їх функцій, та всупереч чинному законодавству спірною ухвалою визначив (сформував) земельну ділянку, ґрунтуючись на незрозумілих та невідомих даних - додаток № 2 висновку № 5173.
Таким чином, всупереч чинному законодавству наклав арешт на несформовану земельну ділянку, яка не має кадастрового номера, не внесена до Державного земельного кадастру та не є об`єктом цивільних правовідносин, та відповідно якої не можуть вчинятись будь-які дії реєстраційного чи/або обмежуваного характеру.
При постановленні даної ухвали слідчим суддею вказані вимоги закону не були дотримані в повному обсязі.
Згідно зі ст. 131, ч. 1 ст. 170 КПК України засобом забезпечення кримінального провадження є арешт майна, який полягає у тимчасовому позбавленні за ухвалою слідчого судді або суду права на відчуження, розпорядження та/або користування майном, щодо якого існує сукупність підстав чи розумних підозр вважати, що воно є доказом злочину, підлягає спеціальній конфіскації у підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб, конфіскації у юридичної особи, для забезпечення цивільного позову, стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди, можливої конфіскації майна.
Також арешт може бути накладений у встановленому цим Кодексом порядку на рухоме чи нерухоме майно, гроші у будь-якій валюті готівкою або у безготівковій формі, в тому числі кошти та цінності, що знаходяться на банківських рахунках чи на зберіганні у банках або інших фінансових установах, видаткові операції, цінні папери, майнові, корпоративні права, які перебувають у власності або володінні, користуванні, розпорядженні підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб, щодо яких ухвалою чи рішенням слідчого судді, суду визначено необхідність арешту майна.
Як визначено в ч. 3 ст. 132 КПК України, застосування заходів забезпечення кримінального провадження не допускається, якщо слідчий, прокурор не доведе, що існує обґрунтована підозра щодо вчинення кримінального правопорушення такого ступеня тяжкості, що може бути підставою для застосування заходів забезпечення кримінального провадження, а також, що потреби досудового розслідування виправдовують такий ступінь втручання у права і свободи особи, про який ідеться в клопотанні.
Згідно ч. 1 ст. 173 КПК України слідчий суддя, суд відмовляють у задоволенні клопотання про арешт майна, якщо особа, що його подала, не доведе необхідність такого арешту, а також наявність ризиків, передбачених абз. 2 ч. 1 ст. 170 цього Кодексу «завданням арешту майна є запобігання можливості його приховування, пошкодження, псування, знищення, перетворення, відчуження.
Як вбачається з тексту спірної ухвали, заявник обґрунтовує підстави і мету накладення арешту на земельну ділянку запобіганням спробам незаконного заволодіння майном та відчуження майна, при цьому не зазначаючи ані кадастровий номер земельної ділянки, ані конкретно мету накладення арешту, визначену ст. 170 КПК України.
Враховуючи вищевикладене, колегія суддів що у відповідності до вимог ст. 132 КПК України встановила, що заявник не надав достатніх і належних доказів тих обставин, на які вказує у клопотанні про арешт майна, а слідчий суддя, у відповідності до ст. 94 КПК України, належним чином не оцінив їх з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття рішення.
Заявник не може бути ініціатором звернення до слідчого судді оскільки відповідно ст..171 КПК України такими правами наділений лише слідчий або прокурор.
Разом з тим, слідчий суддя розглядаючи клопотання про арешт, а саме земельної ділянки, яка є власністю територіальної громади м. Одеси, не вжив належних заходів для повідомлення власника майна про розгляд даного клопотання про арешт майна, у матеріалах справи та самій ухвалі не вказується жодного документа, яким би підтверджувалися будь-які спроби суду викликати у судове засідання власника земельної ділянки, та розглянув клопотання, як без участі власника майна, так і без участі прокурора та слідчого.
Дані обставини, свідчать про однобічність і необ`єктивність судового розгляду і що задоволення такого клопотання відбулось з порушенням вимог КПК України за недоведеності необхідності арешту майна, яке явно порушує справедливий баланс між інтересами власників, гарантованими законом, і завданням цього кримінального провадження.
У сукупності вищезазначених норм та обставин спірна ухвала постановлена із грубими порушеннями земельного законодавства, а доводи клопотання про арешт не є доведеними.

З огляду на викладене, колегія суддів приходить до висновку, що слідчим суддею при розгляді клопотання про накладення арешту на майно було допущено неповноту судового розгляду та істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які відповідно до вимог ст. 409 КПК України є підставою для скасування судового рішення, оскільки прийняте ним рішення не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, та перешкоджає здійсненню права власнику на належне йому майно, тож за таких обставин, колегія суддів приходить до висновку про те, що апеляційна скарга є обґрунтованою та підлягає задоволенню, а ухвала слідчого судді - скасуванню з постановленням нової ухвали про відмову у задоволенні клопотання про накладення арешту на майно.

Керуючись ст.ст. 170-175, 392,400, 407,409,422 КПК України, колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Одеської області, -

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу представника Одеської міської ради ОСОБА_6 задовольнити. Ухвалу слідчого судді Суворовського районного суду м. Одеси від 22.06.2018, якою задоволено клопотання ОСОБА_7 , та накладено арешт на земельну ділянку площею 452,91м.кв., розташованої за адресою: м. Одеса, вул. Миколаївська дорога, 172-а, гідропарк «Лузанівка» (між кафе «Круиз» и «Бавария») в межах відзначених точками у додатку №2 до висновку №5173: номер точки 1, назва точки 13, внутрішній кут 900517, дирекційний кути 3245751, відстань 17,36 м, координати (х-7719,35; у-1630,62); номер точки 2, назва точки 7, внутрішній кут 895112, дирекційний кут 550639, відстань 10,11 м, координати (х-7733,57; у-1620,66); номер точки 3, назва точки 6, внутрішній кут 1795356, дирекційний кут 551243, відстань 16,04 м, координати (х-7739,35; у-1628,95); номер точки 4, назва точки 5, внутрішній кут 900146 дирекційний кут 1451057, відстань 13,50 м, координати (х-7748,50; у-1642,12); номер точки 5, назва точки 3, внутрішній кут 1805417, дирекційний кут 1441640, відстань 3,81 м, координати (х-7737,42; у-1649,89); номер точки 6, назва точки 2, внутрішній кут 891332, дирекційній кут 2350308, відстань 26,14 м, координати (х-7734,32; у-1652,05) скасувати.

Постановити нову ухвалу, якою в задоволенні клопотання ОСОБА_7 про накладення арешту на земельну ділянку площею 452,91 кв м. за адресою АДРЕСА_1 , гідропарк Лузанівка відмовити.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді Одеського

апеляційного суду: ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3

З оригіналом згідно суддя: ОСОБА_2