Справа № 344/4347/19
Провадження № 1-кс/344/2519/19
У Х В А Л А

19 березня 2019 року м. Івано-Франківськ

Слідчий суддя Івано-Франківського міського суду Івано-Франківської області ОСОБА_1 , з участю секретаря ОСОБА_2 , слідчого ОСОБА_3 , прокурора ОСОБА_4 , підозрюваного ОСОБА_5 , його захисника ОСОБА_6 , розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду клопотання про надання дозволу на примусове відбирання біологічних зразків в кримінальному провадженні № 0000144 від 06.10. 2016 за фактом вчинення злочину, передбаченого ч. 3 ст. 308 КК України , -

встановив:

в клопотанні вказано, що 06 травня 2015 року слідчим відділом Івано-Франківського відділу поліції ГУ НП України в Івано-Франківській області зареєстровано кримінальне провадження №0001797 за ознаками злочину, передбаченого ч. 1 ст. 307 КК України; слідчим підрозділом ГУ НП України в Івано-Франківській області від співробітників першого територіального управління з обслуговування Львівської, Івано-Франківської та Закарпатської областей Департаменту протидії наркозлочинності Національної поліції Україниотримано інформацію про те, що до вчинення злочинів у сфері незаконного обігу наркотичних засобів причетний громадянин ОСОБА_7 22 лютого 2016 року проведено обшук у квартирі та вилучено 420 чарункових упаковок з написами «Subutex 8 Mg», у кожній з яких містилося по 7 таблеток, 15 таблеток з написом «Porsche» та частину таблетки оранжевого кольору, які брат ОСОБА_8 - ОСОБА_9 незаконно придбав та зберігав у цьому помешканні з метою збуту. 13 травня 2016 під час проведення співробітниками УСБУ в Івано-Франківській області та прокурором у кримінальному провадженні обшуку службових приміщень слідчого відділу Івано-Франківського ВП ГУ НП в Івано-Франківській області за адресою: м. Івано-Франківськ, вул. Бельведерська, буд. 32, вилучено матеріали кримінального провадження № 0001797 та речові докази у ньому, які в подальшому супровідним листом надійшли на адресу СВ УСБУ в Івано-Франківській області. Під час досудового розслідування кримінального провадження №0001797, речовими доказами в ньому значилися наркотичні засоби у вигляді 2940 таблеток у 420 блістерах з написами «Subutex 8 Mg». Під час проведення огляду співробітниками УСБУ в Івано-Франківській області речових доказів, встановлено відсутність серед них вилучених у кримінальному провадженні №0001797 наркотичних засобів. Під час досудового розслідування у кримінальному провадженні №0000144 досліджуються обставини викрадення наркотичних засобів в особливо великих розмірах, а саме таблеток «Subutex 8 Mg» в кількості 2933 штук. Правова кваліфікація кримінального правопорушення у кримінальному провадженні № 0000144 - ч. 3 ст. 308 КК України, яке згідно з ч. 5 ст. 12 КК України, є особливо тяжким злочином. Станом на теперішній час причетних до вчинення особливо тяжкого злочину досудовим розслідуванням у кримінальному провадженні № 0000144 не встановлено. ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 у кримінальному провадженні № 0000012 по вищевказаному факту інкриміновано сприяння у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 308 КК України. Згідно висновку судового експерта відділу молекулярно-генетичних досліджень лабораторії біологічних досліджень ДНДЕКЦ МВС України №19/10-1/211-СЕ/17 від 03.07.2017 року встановлено генетичні ознаки клітин, виявлених у змивах блістерів з наклеєними етикетками «Subutex 8 Mg…Lot №515303» та «Subutex 8 Mg…Lot №523001», які не збігаються між собою і належать двом особам чоловічої генетичноїстаті. Також експертом встановлено, генетичні ознаки клітин, виявлених у змиві блістера з наклеєною етикеткою «Subutex 8 Mg Lot №522505», які є змішаними, містять генетичні ознаки більше ніж двох осіб і можуть бути придатними для ідентифікації. Досудовим розслідуванням встановлено, що громадянин України ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , відомий у кримінальних колах на прізвисько « ОСОБА_10 », підтримував з ОСОБА_9 , більш відомим у кримінальних колах регіону на прізвисько « ОСОБА_11 » близькі відносини, постійно обговорював з ним вчинення злочинів у сфері незаконного обігу наркотичних та психотропних речовин, і міг бути причетний до підміни наркотичних засобів. При цьому, ОСОБА_5 у 2016 році був викритий у вчиненні злочинів у сфері незаконного обігу наркотичних засобів та на теперішній час перебуває в УВП №1 2 м. Івано-Франківська. 17 січня 2019 прокурором у кримінальному провадженні винесена постанова про освідування особи та відібрання біологічних взірців громадянина ОСОБА_5 , а саме букального епітелію з метою проведення молекулярно-генетичної експертизи, у зв`язку з чим слідчим було запропоновано ОСОБА_5 добровільно надати взірці букального епітелію, однак останній відмовився надати такі взірці, що підтверджується його особистими письмовими поясненнями вказаної відмови написаними ним власноручно на зворотній частині постанови прокурора відібрання біологічних зразків. Для встановлення можливої причетності ОСОБА_5 до вчинення вказаного кримінального правопорушення необхідно провести молекулярно-генетичну експертизу з метою порівняльного дослідження зразків його ДНК - профілю букального епітелію з виявленими під час експертизи ядрами клітин з ДНК - профілем.

Слідчий подав суду заяву про розгляд клопотання без його участі.

На підставі ч. 3 ст. 244 КПК України слідчий суддя визнав за можливе проводити розгляд клопотання у відсутності слідчого, оскільки неприбуття в судове засідання особи, яка подала клопотання не перешкоджає розгляду клопотання.

В судовому засіданні прокурор підтримав клопотання з підстав, що в ньому зазначені, про наявність чи відсутність в матеріалах кримінального провадження постанови слідчого про призначення експертизи до внесення змін в процесуальне законодавство не знає, але доказу призначення експертизи немає, відповідної постанови слідчого немає.

В судовому засіданні захисник заперечила клопотання та надала перед судом пояснення про те, що ОСОБА_5 не має будь-якого процесуального статусу в даному кримінальному провадженні, він не є підозрюваним в даному кримінальному провадженні, він є підозрюваним в іншому кримінальному провадженні, запобіжний захід йому обрано для виконання процесуальних обов?язків в іншому кримінальному провадженні, в даному кримінальному провадженні у ОСОБА_5 немає будь-яких процесуальних обов?язків, ОСОБА_5 не мав доступу до викрадених наркотичних засобів, наркотичні засоби викрадено зі сховища правоохоронного органу, але підозрюваний не був працівником чи представником будь-якого правоохоронного органу, не мав доступу до приміщення правоохоронного органу чи сховища в ньому, заяву про злочин зареєстровано три роки назад і за цей час не встановлено будь-яких доказів для підозри ОСОБА_5 , експертиза, яка б передбачала відібрання відповідних зразків в даному кримінальному провадженні не призначена, постанови слідчого про призначення експертизи не існує, клопотання про призначення експертизи до суду не подано, спосіб відібрання біологічних зразків не визначено, клопотання експерта про відібрання зразків слідчому і слідчому судді не надано, спеціаліст для відібрання зразків не визначений та не залучений, правові підстави для внесення до суду клопотання відсутні, слідчим та прокурором вони не обґрунтовані та не доведені, для порушення недоторканості особи у формі реалізації відповідного клопотання обов?язком суб?єкта звернення з відповідним клопотанням є доведення перед судом правових підстав порушення гарантії недоторканості особи за Конституцією України та Конвенцією про захист прав людини і основоположних свобод, для відібрання біологічних зразків повинні бути фактичні обставини, які б вказували на вчинення злочину ОСОБА_5 , таких фактичних підстав немає, відповідних доказів немає, відібрання зразків здійснюється для підтвердження наявних доказів і відповідних ним обставин, а не для формування доказу причетності особи до злочину, у разі відібрання зразків для отримання єдиного доказу такою дією порушується презумпція невинуватості особи; оскільки наркотики викрадено тому відсутня можливість встановити тотожність біологічних зразків ОСОБА_5 та слідів на викрадених наркотиках, отже відсутній зразок для порівняння з викрадених наркотиків, немає процедури відібрання зразків, вид яких не визначений в клопотанні, отже органом досудового слідства поставлено питання не для проведення експертизи, а для утворення доказу винуватості ОСОБА_5 щодо злочину, який він не вчиняв; клопотання слідчого позбавлено правової логіки, оскільки зразки не можуть відбиратись без визначеної мети їх використання, слідчим не доведено неможливість встановлення відповідних обставин без порушення принципу недоторканості особи та презумпції невинуватості; до клопотання слідчого не долучено жодного доказу, отже слідчим позбавлено суд можливості оцінити наявність фактичних обставин та правових підстав взагалі для розгляду клопотання, а не тільки щодо його задоволення, клопотання слідчого спрямовано на схиляння ОСОБА_5 змінити свою правову позицію в іншому кримінальному провадженні і обмовляння третіх осіб у вчиненні злочину, ОСОБА_5 не є працівником правоохоронного органу, а тому його причетність до вчинення злочину в даному кримінальному провадженні не може перевірятись, оскільки це суперечить попередній правовій кваліфікації.

В п. 3 ст. 245 КПК України вказано, що відбирання біологічних зразків у особи здійснюється за правилами, передбаченими статтею 241 цього Кодексу. У разі відмови особи добровільно надати біологічні зразки слідчий суддя, суд за клопотанням сторони кримінального провадження, що розглядається в порядку, передбаченому статтями 160-166 цього Кодексу, має право дозволити слідчому, прокурору (або зобов`язати їх, якщо клопотання було подано стороною захисту) здійснити відбирання біологічних зразків примусово.

В п. 2 ст. 160 КПК України вказано, що у клопотанні слідчого зазначаються значення речей і документів для встановлення обставин у кримінальному провадженні; можливість використання як доказів відомостей, що містяться в речах і документах, та неможливість іншими способами довести обставини, які передбачається довести за допомогою цих речей і документів, у випадку подання клопотання про тимчасовий доступ до речей і документів, які містять охоронювану законом таємницю; обґрунтування необхідності вилучення речей і оригіналів або копій документів, якщо відповідне питання порушується стороною кримінального провадження.

Отже неможливість порівняння зразків ОСОБА_5 із зразками з викрадених речей не забезпечить доведення обставини, що складає предмет доказування в кримінальному провадженні. Порівняння його зразків з іншими зразками зможе лише забезпечити формування припущення, а тому не забезпечить реалізацію положень принципу юридичної визначеності.

Відібрання біологічних зразків у особи, яка не має статусу підозрюваної у вчиненні злочину не відповідає змісту процесуального закону.

В клопотанні не зазначено неможливість отримання бажаних органом досудового розслідування результатів в інший спосіб, що не потребуватиме відповідного втручання в права ОСОБА_5 .

В п. 1 ст. 245 КПК України вказано, що у разі необхідності отримання зразків для проведення експертизи вони відбираються стороною кримінального провадження, яка звернулася за проведенням експертизи або за клопотанням якої експертиза призначена слідчим суддею.

Отже відібрання зразків здійснюється на підставі рішення про призначення експертизи, вид і спосіб відібрання зразків обумовлюється видом експертизи.

Оскільки не визначено питання про призначення експертизи, тому не може бути відібрано зразки, про які не відомо чи вони підлягають вилучення для відповідної експертизи.

Подаючи клопотання про примусове відібрання зразків, без внесення клопотання про призначення експертизи орган досудового розслідування переслідує власні цілі, про які не повідомив суд в змісті клопотання та в судовому засіданні. Однак ухвалення рішення про примусове відібрання біологічних зразків віднесено кримінальним процесуальним законом до функції судового контролю за дотриманням прав осіб на відповідній стадії досудового розслідування. Ухвалення такого рішення підлягає здійсненню на забезпечення досягнення мети, що визначена процесуальним законом. Тому будь-якої легітимної мети втручання в особисту недоторканість особи перед судом не доведено.

Відповідно до ст. 7 КПК України в якості загальної засади кримінального провадження проголошено змагальність сторін та свобода в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Відповідно до ст. 22 КПК України кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом.

Отже обов?язок доказування фактичних обставин та правових підстав для ухвалення судом відповідних рішень законом покладено на відповідну заінтересовану сторону кримінального провадження.

Відповідно до п. 1 ст. 26 КПК України сторони кримінального провадження є вільними у використанні своїх прав у межах та у спосіб, передбачених цим Кодексом.

В п. 3 ст. 26 КПК України вказано, що слідчий суддя, суд у кримінальному провадженні вирішують лише ті питання, що винесені на їх розгляд сторонами та віднесені до їх повноважень цим Кодексом.

Тому на надання дозволу на застосування примусу щодо отримання біологічного зразку перед судом має бути доведено наявність правових підстав для відповідного дозволу.

Відповідно до рішення Європейського суду з прав людини у справі «Вайт та Кенеді проти Німеччини» (Waite and Kennedy v. Germany), заява № 26083/94, п. 54, ЕСПЛ 1999-I Суд повторює, що саме національні суди повинні тлумачити національне законодавство та надавати оцінку наданим їм доказам.

Положеннями КПК України визначено, що призначення експертизи та надання дозволу на примусове відібрання біологічних зразків належить виключно до компетенції суду.

Отже прийняття рішення про необхідність примусового відібрання біологічного зразку належить до компетенції суду, а не сторони кримінального провадження.

Крім цього згідно з ч. 1 ст. 131 КПК України заходи забезпечення кримінального провадження застосовуються з метою досягнення дієвості цього провадження.

Пунктом 5 ч. 2 ст. 131 КПК України передбачений такий вид заходів забезпечення кримінального провадження як тимчасовий доступ до речей і документів.

Оскільки на примусове відібрання біологічних зразків поширюються положення ст.ст. 160-167 КПК України тому відповідні заходи забезпечуються з урахуванням ч. 1 ст. 131 КПК України.

Відібрання зразків для експертизи без призначення експертизи не забезпечить досягнення будь-якої легітимної мети кримінального провадження.

Усі інші пояснення сторін, їх докази і арґументи не спростовують висновків суду, зазначених в цьому судовому рішенні, їх дослідження та оцінка судом не надала можливості встановити обставини, які б були підставою для ухвалення будь-якого іншого судового рішення.

Відповідно до зазначеного суд, -

постановив:

в задоволенні клопотання слідчого відмовити.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Слідчий суддя ОСОБА_1