Справа № 747/824/13-к Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/4823/7/19
Категорія - ч.4 ст.368 КК України Доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

05 березня 2019 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Чернігівського апеляційного суду в складі:

Головуючого-суддіОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретарів судового засідання ОСОБА_5 , ОСОБА_6

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Чернігові в порядку апеляційного розгляду кримінальне провадження внесеного в Єдиний реєстр досудових розслідувань за № 0000041, за апеляційними скаргами захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 та прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 на вирок Прилуцького міськрайонного суду Чернігівської області від 05 грудня 2014 року, по кримінальному провадженню, щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця та жителя АДРЕСА_1 ,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.368 КК України (в редакції від 18.04.2013),

за участю учасників кримінального провадження:

прокурорів ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13

обвинуваченого ОСОБА_7

його адвокатів ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16

У С Т А Н О В И Л А:

Вироком Прилуцького міськрайонного суду Чернігівської області від 05 грудня 2014 року ОСОБА_7 засуджений за ч.4 ст.368 КК України (в редакції від 18.04.2013) до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років з позбавленням права обіймати посади в правоохоронних органах на строк 3 (три) роки.

Відповідно до ст.75 КК України ОСОБА_7 звільнений від відбування основного покарання з випробуванням строком на 1 рік.

На підставі ст.76 КК України на нього покладені обов`язки періодично з`являтись до органів кримінально-виконавчої системи на реєстрацію, не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції, повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання, роботи або навчання.

На підставі ст.54 КК України ОСОБА_7 позбавлений спеціального звання «капітан міліції».

Запобіжний захід ОСОБА_7 до набрання вироком законної сили ухвалено залишити без змін - у вигляді застави.

Після набрання вироком законної сили, заставу у розмірі 23 000 грн. ухвалено повернути заставодавцю ОСОБА_17 .

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави судові витрати у зв`язку з проведенням експертиз у розмірі 733, 5 грн., у розмірі 489 грн., у розмірі 244, 05 грн.

Доля речових доказів вирішена в порядку ст.100 КПК України.

Судом встановлено, що ОСОБА_7 , обіймаючи посаду начальника лінійного пункту міліції на ст. Ромни лінійного відділу на ст. Кременчук Управління МВС України на Південній залізниці, маючи звання капітана міліції та будучи службовою особою, яка займає відповідальне становище, виконуючи згідно статей 1, 20 Закону України «Про міліцію» функції офіційного представника державного органу виконавчої влади, який захищає життя, здоров`я, права і свободи громадян, інтереси суспільства і держави від протиправних посягань, тобто посадовою особою, працівником правоохоронного органу, на яку згідно з ч.2 ст.19 Конституції України, ч.1 ст.3, ч.1 ст.5 Закону України «Про міліцію» покладено обов`язки діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачений Конституцією та законами України, неухильно виконувати вимоги Присяги працівника органів внутрішніх справ України, захищати і охороняти від протиправних посягань життя і здоров`я громадян, інтереси суспільства і держави припиняти протиправні дії осіб, які їх здійснюють вчинив корупційний злочин за таких обставин.

31 травня 2013 року о 14 годині 05 хвилин, біля кафе «Оазіс», розташованого у с. Харькове Талалаївського району Чернігівської області, по вул. Науменка 90, ОСОБА_7 , як керівник структурного підрозділу державного органу, виконуючи в інтересах ОСОБА_18 дії з використанням свого службового становища домовився допомогти йому уникнути кримінальної відповідальності, за що одержав від ОСОБА_18 хабар в сумі 1 400 грн.

Не погоджуючись з вироком суду, адвокат ОСОБА_8 в інтересах ОСОБА_7 , подав апеляційну скаргу, в якій просить провести повний судовий розгляд за результатами якого, вирок суду скасувати та закрити кримінальне провадження відносно ОСОБА_7 на підставі п.3 ч.1 ст.284 КПК України.

Свої вимоги мотивує тим, що ОСОБА_18 не міг зустрічатися з ОСОБА_7 24 травня 2013 року в смт. Талалаївка, оскільки останній знаходився в м. Ромни Сумської області, за 40 км. від місця зустрічі, що підтвердили свідки ОСОБА_19 , ОСОБА_20 та свідчить роздруківка його дзвінків. Особу, з якою зустрічався ОСОБА_18 в смт. Талалаївка, сам ОСОБА_18 не бачив. Показання ОСОБА_18 , що в нього вимагали кошти в розмірі 2000 грн., не підтверджуються жодними доказами та є невірогідними, а тому органи досудового розслідування не мали правових підстав для негласної слідчої дії - провокування особи на вчинення злочину. Також, при відсутності вимагання з боку ОСОБА_7 неправомірної вигоди, у прокурора та працівників ВВБ не було правових підстав для здійснення контролю за вчиненням злочину, щоб потім викрити того, хто прийняв пропозицію чи одержав таку вигоду.

Зазначає, що під час допиту свідків ОСОБА_21 , ОСОБА_22 та ОСОБА_23 були виявлені значні порушення, допущенні при направленні матеріалів за підслідністю. Вказує, що з боку правоохоронних органів мало місце підбурювання до вчинення злочину, про свідчить те, що ОСОБА_18 міг уникнути виклику працівників міліції, заплативши за розбите скло, чого не зробив при наявності у нього готівки. На фірмі «Ашер» він не працював, а отже притягнення його до адміністративної чи кримінальної відповідальності за розбите скло, ніяким чином не вплинуло на його трудову діяльність чи працевлаштування.

Вважає, протокол огляду помітки та повернення грошових коштів, протокол огляду місця події та фіксування, магнітні носії інформації, картку пам`яті та висновки експертиз недопустимими доказами в справі, оскільки останні одержані внаслідок істотних порушень прав та свобод людини.

Не погоджуючись з вироком суду прокурор у кримінальному провадженні також подав апеляційну скаргу, в якій просив вирок суду скасувати за м`якістю призначеного покарання, ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 засудити за ч.4 ст.368 КК України до покарання у виді 6 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади в правоохоронних органах строком на 3 роки з конфіскацією усього належного йому майна та підставі ст.54 КК України позбавити ОСОБА_7 спеціального звання «капітан міліції».

Вказує, що призначене покарання є м`яким та не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення, через необґрунтоване звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням. Зазначає, що обвинувачений вчинив тяжкий злочин, який має підвищену суспільну небезпеку та викликає значний резонанс у суспільстві, на шлях виправлення не став, належних висновків не зробив та з метою уникнення відповідальності продовжує категорично заперечувати причетність до скоєного злочину, що в свою чергу, не надає гарантії його перевиховання протягом одного року іспитового строку.

У запереченнях прокурор просив апеляційну скаргу захисника залишити без задоволення, а вирок суду в частині доведеності вини ОСОБА_7 без змін.

Заслухавши доповідача, обвинуваченого та його захисників, які підтримали подану захисником ОСОБА_8 апеляційну скаргу і просили її задовольнити та заперечували проти апеляційної скарги прокурора, прокурорів, які підтримали подану прокурором у кримінальному провадженні ОСОБА_9 апеляційну скаргу та просили залишити без задоволення апеляційну скаргу захисника, дослідивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи, наведені в апеляційних скаргах, колегія суддів приходить до наступного висновку.

У відповідності до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду апеляційної інстанції в межах апеляційної скарги.

У відповідності до ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Згідно з ч.1 ст.412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції не дотримався цих вимог закону.

Як убачається з матеріалів справи, ОСОБА_7 визнаний винуватим у тому, що будучі службовою особою, яка займає відповідальне становище отримав неправомірну вигоду.

Згідно з показаннями обвинуваченого ОСОБА_7 , даними в судовому засіданні, він заперечував свою провину за пред`явленим обвинуваченням.

Визнаючи винним ОСОБА_7 за ч.4 ст.368 КК України (в редакції від 18.04.2013 року), суд першої інстанції послався у тому числі, як на доказ винуватості обвинуваченого, на протокол за результатами проведення оперативно-технічного заходу за оперативно-розшуковою справою за ухвалою апеляційного суду Чернігівської області від 27.05.2013 в кримінальному провадженні №0000041 про отримання фактичних даних, розмов ОСОБА_7 та ОСОБА_18 (т.1, а.к.п. 65-68).

Відповідно до ч.3 ст.290 КПК України прокурор або слідчий за його дорученням зобов`язаний надати доступ до матеріалів досудового розслідування, які є в його розпорядженні, у тому числі будь-які докази, які самі по собі або в сукупності з іншими доказами можуть бути використані для доведення невинуватості або меншого ступеня винуватості обвинуваченого, або сприяти пом`якшенню покарання. Сторони кримінального провадження зобов`язані здійснювати відкриття одна одній додаткових матеріалів, отриманих до або під час судового розгляду. Якщо сторона кримінального провадження не здійснить відкриття матеріалів відповідно до положень цієї статті, суд не має права допустити відомості, що містяться в них, як докази (частини 11,12 ст.290 КПК України).

Отже, з вищенаведених положень вбачається, що невідкриття матеріалів сторонами в порядку цієї статті є окремою підставою для визнання таких матеріалів недопустимими як докази. При цьому, відкриттю, окрім протоколів, у яких зафіксовано хід та результати проведення певних дій, в обов`язковому порядку підлягають і матеріали, які є правовою підставою проведення таких дій (ухвали, постанови, клопотання), що забезпечить можливість перевірки стороною захисту та судом допустимості результатів таких дій як доказів.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що стороною обвинувачення всі докази на підтвердження вини обвинуваченого, були отриманні до закінчення досудового розслідування.

Проте прокурор, визнавши зібрані під час досудового розслідування докази достатніми для складання обвинувального акта, не відкрив стороні захисту всі матеріали на підставі яких здійснювались негласні слідчі (розшукові) дії, зокрема ухвалу апеляційного суду Чернігівської області від 27.05.2013, якою було надано дозвіл на проведення аудіо-відеоконтролю особи ОСОБА_7 без його відома.

З цього приводу апеляційний суд вважає необхідним привести правовий висновок, що міститься в постанові Верховного Суду від 16.01.2019 (справа № 751/7557/15-к; провадження № 13-37кс18) за наявності відповідного клопотання процесуальні документи, які стали підставою для проведення НСРД (ухвали, постанови, клопотання) і яких не було відкрито стороні захисту в порядку, передбаченому ст.290 КПК, оскільки їх тоді не було у розпорядженні сторони обвинувачення (процесуальні документи не було розсекречено на момент відкриття стороною обвинувачення матеріалів кримінального провадження), можуть бути відкриті іншій стороні, але суд не має допустити відомості, що містяться в цих матеріалах кримінального провадження, як докази.

Ця позиція Верховного Суду узгоджується з правовим висновком, що містився в постанові Верховного Суду України від 16.03.2017 (№5-364 кс 16).

За таких обставин суд першої інстанції не привів вмотивоване обґрунтування, з урахуванням приписів ч.12 ст.290 КПК України щодо допущення відомостей, що містяться в цих документах, як допустимі докази.

З урахуванням встановлених при апеляційному розгляді обставин, колегія суддів приходить до висновку, що судом першої інстанції були порушені загальні засади кримінального провадження: законність, змагальності сторін та свободи в поданні ними суду своїх доказів і у доведеності перед судом їх переконливості.

Наведені порушення, а саме ст.ст. 9, 22 КПК України, хоча і не відносяться до передбаченого ч.1 ст.415 КПК України переліку підстав для призначення нового розгляду в суді першої інстанції, однак, відповідно до вимог ч.6 ст.9 КПК України у випадках, коли положення КПК України не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч.1 ст.7 КПК України.

Апеляційний суд вважає, що такими загальними засадами кримінального провадження у даному випадку є передбачені п.п. 2, 15 ч.1 ст.7 КПК України законність, презумпція невинуватості та забезпечення доведеності вини, які порушені судом першої інстанції.

Недодержання судом загальних засад кримінального провадження призвело до порушення порядку кримінального провадження, перешкодило забезпеченню виконання його завдань, визначених ст.2 КПК України, щодо застосування до кожного учасника кримінального провадження належної правової процедури, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був засуджений, що, на думку апеляційного суду, перешкодило суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, і що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

При цьому суд апеляційної інстанції не досліджуючи безпосередньо у судовому засіданні всі зібрані у конкретному кримінальному провадженні докази, позбавлений можливості надати цим доказам іншу оцінку ніж та, яку дав суд першої інстанції.

На підставі викладеного, апеляційний суд вважає за необхідне призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції.

Доводи сторони захисту про суперечливість і невідповідність показань свідків, суперечливість і недопустимість доказів та доводи прокурора щодо необґрунтованості призначеного обвинуваченому покарання, не можуть бути розглянуті в апеляційному порядку та підлягають перевірці при новому розгляді в суді першої інстанції, у зв`язку з чим апеляційні скарги адвоката та прокурора слід задовольнити частково.

При новому розгляді у суді першої інстанції необхідно, виконавши всі вимоги чинного законодавства, надавши належну оцінку доказам, постановити законне, обґрунтоване та вмотивоване судове рішення.

У разі доведеності вини обвинуваченого ОСОБА_7 у вчинені інкримінованого йому кримінального правопорушення, призначене покарання повинно відповідати засадам, визначеним ст.65 КК України, і за тих же даних про його особу, звільнення від відбування покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК України слід визнати таким, що не відповідає тяжкості злочину та особі обвинуваченого.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 407, 412, 415 КПК України колегія,

У Х В А Л И Л А:

Апеляційні скарги захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 та прокурора у кримінальному провадження задовольнити частково.

Вирок Прилуцького міськрайонного суду Чернігівської області від 05 грудня 2014 року, по кримінальному провадженню, щодо ОСОБА_7 скасувати та призначити новий розгляді у суді першої інстанції.

Ухвала касаційному оскарженню не підлягає.

СУДДІ:

ОСОБА_3 ОСОБА_2 ОСОБА_4