ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/395/19 Справа № 187/491/18 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 січня 2019 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:
Головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю секретаря с/з ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Дніпрі кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000135 за апеляційною скаргою прокурора Петриківського відділу Новомосковської місцевої прокуратури ОСОБА_7 на вирок Петриківського районного суду Дніпропетровської області від 26 жовтня 2018 року, щодо:
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Петриківка Петриківського району Дніпропетровської області, українця, громадянина України, освіта вища, який перебуває на посаді директора ТОВ Пересувна механізована колона № 17 -Персонал, одружений, має на утриманні неповнолітню дитину ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , військовозобов`язаний, який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимий,
обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 366, ч. 2 ст. 191 КК України,
За участю сторін кримінального провадження:
прокурорів ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 , -
ВСТАНОВИЛА:
Вироком суду ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 366 КК України та призначено покарання у виді штрафу у розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 гривень, на підставі ч. 2 ст. 69 КК України не призначено додаткове покарання у виді позбавлення права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю. Також ОСОБА_8 визнано невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 191 КК України та виправдано його на підставі п. 3 ч. 1 ст. 373 КПК України у зв`язку з недоведеністю в його діянні складу інкримінємого йому кримінального правопорушення, стягнуто з ОСОБА_8 на користь держави процесуальні витрати за проведення судової почеркознавчої експертизи від 02.02.2018 № 28/1.1/57 у розмірі 3289 гривень та судової будівельно-технічної експертизи від 20.12.2017 № 816/12-17 у розмірі 4952 гривень, вирішено питання речових доказів в порядку ст. 100 КПК України.
З вироку суду першої інстанції вбачається, що відповідно до наказу № 7-к від 22.04.2015 ОСОБА_8 призначено на посаду директора ТОВ «Пересувна механізована колона № 17 - Персонал». Згідно посадової інструкції директора підприємства, затвердженої наказом № 9 від 16 травня 2011 року, з якою ОСОБА_8 22.04.2015 ознайомлений під особистий підпис, останній належить до професійної групи «Керівники». Відповідно до завдань та обов`язків, визначених посадовою інструкцією директора підприємства, ОСОБА_8 , зокрема, керує відповідно до чинного законодавства виробничо-господарською та фінансово-економічною діяльністю підприємства, відповідає за наслідки прийнятих рішень, збереження та ефективне використання майна підприємства, а також фінансово-господарські результати його діяльності; організовує роботу й ефективну взаємодію всіх структурних підрозділів, цехів і виробничих одиниць, спрямовує їх діяльність на розвиток та удосконалення виробництва з урахуванням соціальних і ринкових пріоритетів, підвищення ефективності роботи підприємства, зростання обсягів виконання будівельно-монтажних робіт та збільшення прибутку, якості й конкурентоспроможності виконаних будівельно-монтажних робіт; забезпечує виконання підприємством усіх зобов`язань перед державними і місцевими бюджетами, державними позабюджетними соціальними фондами, постачальниками, замовниками й кредиторами, включаючи установи банку, а також господарських і трудових договорів (контрактів); організовує виробничо-господарську діяльність на основі широкого використання новітньої техніки й технологій, прогресивних форм керування й організації праці, науково обґрунтованих нормативів матеріальних, фінансових і трудових витрат, вивчення кон`юнктури ринку та передового досвіду (вітчизняного і закордонного) з метою підвищення технічного рівня та якості будівельно-монтажних робіт (послуг), економічної ефективності, раціонального використання виробничих резервів і ощадливого витрачання всіх видів ресурсів.
Таким чином, директор ТОВ «Пересувна механізована колона № 17 - Персонал» ОСОБА_8 , на час інкримінуємих діянь, був службовою особою, яка постійно обіймає посаду, пов`язану з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських обов`язків.
22.09.2017 між Хутірською сільською радою Петриківського району Дніпропетровської області в особі сільського голови ОСОБА_12 та ТОВ «Пересувна механізована колона № 17 - Персонал» в особі директора ОСОБА_8 укладено договір № 25 на виконання підрядних робіт з капітального ремонту даху комунального закладу культури «Хутірський сільський будинок культури» по вул. Центральна (вул. Чапаєва), 170, с. Хутірське Петриківського району Дніпропетровської області (4 етап). Обсяг і вартість робіт визначено в сумі 473600 гривень.
26.09.2017 з розрахункового рахунку Хутірської сільської ради - НОМЕР_1 , відкритого в ГУ ДКСУ на розрахунковий рахунок ТОВ «Пересувна механізована колона№17 - Персонал» - НОМЕР_2 , відкритого в АТ «Райффайзен Банк Аваль» перераховано грошові кошти в сумі 142080 гривень, що підтверджується платіжним дорученням № 383 від 25.09.2017.
13.10.2017 з розрахункового рахунку Хутірської сільської ради - НОМЕР_1 , відкритого в ГУ ДКСУ на розрахунковий рахунок ТОВ «Пересувна механізована колона № 17 - Персонал» - НОМЕР_2 , відкритого в АТ «Райффайзен Банк Аваль» перераховано грошові кошти в сумі 141512 гривень, що підтверджується платіжним дорученням № 400 від 12.10.2017.
02.11.2017 з розрахункового рахунку Хутірської сільської ради НОМЕР_1 , відкритого в ГУ ДКСУ на розрахунковий рахунок ТОВ «Пересувна механізована колона № 17 - Персонал» - НОМЕР_2 , відкритого в АТ «Райффайзен Банк Аваль» перераховано грошові кошти в сумі 86988 гривень, що підтверджується платіжним дорученням № 430 від 01.11.2017.
27.11.2017 з розрахункового рахунку Хутірської сільської ради НОМЕР_1 , відкритого в ГУ ДКСУ на розрахунковий рахунок ТОВ «Пересувна механізована колона № 17 - Персонал» - НОМЕР_2 , відкритого в АТ «Райффайзен Банк Аваль» перераховано грошові кошти в сумі 102236 гривень згідно вищевказаного договору, платіжним дорученням №468 від 27.11.2017.
23.11.2017 ОСОБА_8 , перебуваючи на посаді директора ТОВ «Пересувна механізована колона № 17 - Персонал», будучи відповідно до ч. 3 ст. 18 КК України службовою особою, яка постійно займає в товаристві посаду, пов`язану з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських обов`язків, знаходячись в приміщенні Хутірської сільської ради, розташованої за адресою: вул. Центральна, 62, с. Хутірське Петриківського району Дніпропетровської області, маючи умисел, спрямований на заволодіння чужим майном, а саме бюджетними коштами Хутірської сільської ради Дніпропетровської області, з метою одержання коштів на закупівлю будівельних матеріалів для подальшого виконання робіт підряду по об`єкту «Капітальний ремонт покрівлі комунального закладу культури «Хутірський сільський будинок культури» вул. Центральна (вул. Чапаєва), 170, с. Хутірське Петриківського району Дніпропетровської області» (4 етап) у вигляді безпідставної оплати за рахунок бюджетних коштів вартості робіт та матеріалів, які фактично не виконані по об`єкту «Капітальний ремонт покрівлі комунального закладу культури «Хутірський сільський будинок культури» вул. Центральна (вул. Чапаєва), 170, с. Хутірське Петриківського району Дніпропетровської області» (4 етап), шляхом зловживання своїм службовим становищем, умисно вніс до офіційного документу завідомо неправдиві відомості, а саме поставив свій підпис в графі: «Генпідрядник» та відтиск печатки ТОВ «Пересувна механізована колона № 17 - Персонал» в акті приймання виконаних будівельних робіт Ф КБ-2в за листопад 2017 року, на суму 102 236,00 грн., складеними за договором № 25 від 22.09.2017.
Згідно висновку № 816/12-17 судової будівельно-технічної експертизи від 20.12.2017, встановлена невідповідність обсягів та вартості фактично виконаних робіт ТОВ «Пересувна механізована колона № 17 - Персонал» на об`єкті «Капітальний ремонт даху комунального закладу культури «Хутірський сільський будинок культури» по вул. Центральна (вул. Чапаєва), 170, с. Хутірське Петриківського району Дніпропетровської області (4 етап) і актами приймання виконаних будівельних робіт Ф КБ-2в за період з жовтня по листопад 2017 року по договору № 25 від 22 вересня 2017 року.
Так, згідно актів приймання виконаних будівельних робіт з жовтня по листопад 2017 року по об`єкту «Капітальний ремонт даху комунального закладу культури «Хутірський сільський будинок культури» по вул. Центральна (вул. Чапаєва), 170, с. Хутірське Петриківського району Дніпропетровської області» (4 етап), повинно бути виконано робіт на загальну суму - 330736,00 грн., а саме: згідно акту приймання виконаних будівельних робіт за жовтень 2017 року по об`єкту «Капітальний ремонт даху комунального закладу культури «Хутірський сільський будинок культури» по вул. Центральна (вул. Чапаєва), 170, с. Хутірське Петриківського району Дніпропетровської області» (4 етап), виконано робіт на загальну суму - 141512,00 грн.; згідно акту приймання виконаних будівельних робіт за жовтень 2017 року по об`єкту «Капітальний ремонт даху комунального закладу культури «Хутірський сільський будинок культури» по вул. Центральна (вул. Чапаєва), 170, с. Хутірське Петриківського району Дніпропетровської області» (4 етап), виконано робіт на загальну суму - 86988,00 грн.; згідно акту приймання виконаних будівельних робіт за листопад 2017 року по об`єкту «Капітальний ремонт даху комунального закладу культури «Хутірський сільський будинок культури» по вул. Центральна (вул. Чапаєва), 170, с. Хутірське Петриківського району Дніпропетровської області» (4 етап), виконано робіт на загальну суму - 102236,00 грн.;
Фактично на об`єкті не виконані роботи та відсутні наступні матеріали:
(п. 1/15) улаштування покриття з листової сталі тільки скатів (улаштування покриття покрівлі з профілю покрівельного ПК-44 0,7) площею - 255 м2;
(п. 2/16) профіль покрівельний ПК-44 0,7 - 260 м2;
(п. 3/17) гвинти само нарізні для кріплення профільованого настилу та панелей до несучіх конструкцій - 1510 шт;
(п. 4/18) заклепки комбіновані для з`єднання профільованого сталевого настилу та різноманітних листових деталей - 0,00051 т.
Отже, вартість фактично виконаних робіт ТОВ «Пересувна механізована колона № 17 - Персонал» на об`єкті «Капітальний ремонт даху комунального закладу культури «Хутірський сільський будинок культури» по вул. Центральна (вул. Чапаєва), 170, с. Хутірське Петриківського району Дніпропетровської області» (4 етап), визначеними актами приймання виконаних будівельних робіт Ф КБ-2в за період з жовтня по листопад 2017 року по договору № 25 від 22 вересня 2017 року, складає - 228 500,00 грн. (330736,00 грн. -102 236,00 грн. = 228 500, грн.). Різниця між фактично виконаним об`ємом робіт ТОВ «Пересувна механізована колона № 17 - Персонал» на об`єкті «Капітальний ремонт даху комунального закладу культури «Хутірський сільський будинок культури» по вул. Центральна (вул. Чапаєва), 170, с. Хутірське Петриківського району Дніпропетровської області» (4 етап), і актами приймання виконаних будівельних робіт Ф КБ-2в за період з жовтня по листопад 2017 року по договору № 25 від 22 вересня 2017 року, підписаними між Хутірською сільською радою та підрядником ТОВ «Пересувна механізована колона № 17 - Персонал» складає -102 236,00 грн.
Таким чином, згідно висновку № 816/12-17 судової будівельно-технічної експертизи від 20.12.2017 року, встановлена невідповідність обсягів та вартості фактично виконаних робіт ТОВ «Пересувна механізована колона № 17 - Персонал» на об`єкті «Капітальний ремонт даху комунального закладу культури «Хутірський сільський будинок культури» по вул. Центральна (вул. Чапаєва), 170, с. Хутірське Петриківського району Дніпропетровської області (4 етап) і актами приймання виконаних будівельних робіт Ф КБ-2в за період з жовтня по листопад 2017 року, складеними за договором № 25 від 22 вересня 2017 року, яка становить -102236,00 гривень.
При винесенні вироку судом першої інстанції було враховано показання обвинуваченого ОСОБА_8 , який винуватим себе у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.366 КК України визнав, показань допитаних під час судового розгляду представника потерпілої особи ОСОБА_12 , свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , а також досліджено письмові докази, а саме, наказу №7-к від 22.04.2015 про призначення ОСОБА_8 на посаду директора ТОВ «Пересувна механізована колона № 17 -Персонал»; договору № 25 від 22.09.2017, укладеним між Хутірською сільською радою Петриківського району Дніпропетровської області в особі сільського голови ОСОБА_12 та ТОВ «Пересувна механізована колона № 17 - Персонал» в особі директора ОСОБА_8 , відповідно до якого Замовник доручає, а Підрядник приймає на себе виконання робіт з капітального ремонту даху комунального закладу культури «Хутірський сільський будинок культури» по вул. Центральна (вул. Чапаєва), 170, с. Хутірське Петриківського району Дніпропетровської області (4 етап). Обсяг і вартість робіт визначено в сумі 473600 гривень. Аванс визначений у розмірі 142080 грн. ( т. 2 а.п. 12-14); платіжного доручення № 383 від 25.09.2017, відповідно до якого 26.09.2017 з розрахункового рахунку Хутірської сільської ради - НОМЕР_1 , відкритого в ГУ ДКСУ, на розрахунковий рахунок ТОВ «Пересувна механізована колона № 17 - Персонал» - НОМЕР_2 , відкритого в АТ «Райффайзен Банк Аваль», перераховано грошові кошти в сумі 142080 гривень (т. 2 а.п. 35); платіжного доручення № 400 від 12.10.2017, відповідно до якого 13.10.2017 з розрахункового рахунку Хутірської сільської ради - НОМЕР_1 , відкритого в ГУ ДКСУ, на розрахунковий рахунок ТОВ «Пересувна механізована колонад № 17 - Персонал» - НОМЕР_2 , відкритого в АТ «Райффайзен Банк Аваль», перераховано грошові кошти в сумі 141512 гривень (т. 2 а.п. 36); платіжним дорученням № 430 від 01.11.2017, відповідно до якого 02.11.2017 з розрахункового рахунку Хутірської сільської ради НОМЕР_1 , відкритого в ГУ ДКСУ, на розрахунковий рахунок ТОВ «Пересувна механізована колона № 17 - Персонал» - НОМЕР_2 , відкритого в АТ «Райффайзен Банк Аваль», перераховано грошові кошти в сумі 86988 гривень (т. 2 а.п. 37); платіжного доручення №468 від 27.11.2017, відповідно до якого 27.11.2017 з розрахункового рахунку Хутірської сільської ради - НОМЕР_1 , відкритого в ГУ ДКСУ, на розрахунковий рахунок ТОВ «Пересувна механізована колона № 17 - Персонал» - НОМЕР_2 , відкритого в АТ «Райффайзен Банк Аваль», перераховано грошові кошти в сумі 102236 гривень (т. 2 а.п. 38); акту приймання виконаних будівельних робіт за жовтень 2017 року по об`єкту «Капітальний ремонт даху комунального закладу культури «Хутірський сільський будинок культури» по вул. Центральна (вул. Чапаєва), 170, с. Хутірське Петриківського району Дніпропетровської області» (4 етап) від 11.10.2017, відповідно до якого виконано робіт на загальну суму -141512,00 грн. (т. 2 а.п. 42-46); акту приймання виконаних будівельних робіт за жовтень 2017 року по об`єкту «Капітальний ремонт даху комунального закладу культури «Хутірський сільський будинок культури» по вул. Центральна (вул. Чапаєва), 170, с. Хутірське Петриківського району Дніпропетровської області» (4 етап) від 30.10.2017, відповідно до якого виконано робіт на загальну суму -86 988,00 грн. (т. 2 а.п. 54-58); акту приймання виконаних будівельних робіт за листопад 2017 року по об`єкту «Капітальний ремонт даху комунального закладу культури «Хутірський сільський будинок культури» по вул. Центральна (вул. Чапаєва), 170, с. Хутірське Петриківського району Дніпропетровської області» (4 етап) від 23.11.2017, відповідно до якого виконано робіт на загальну суму -102 236,00 грн. (т. 2 а.п. 66-67); протоколів тимчасового доступу до речей і документів від 18.12.2017, відповідно до яких на підставі ухвал слідчого судді Петриківського районного суду з ТОВ «Пересувна механізована колона № 17 - Персонал» та з Хутірської сільської ради були вилучені оригінали документів, пов`язаних з виконанням договору № 25 від 22.09.2017 про виконання робіт з капітального ремонту даху комунального закладу культури «Хутірський сільський будинок культури» по вул. Центральна (вул. Чапаєва), 170, с. Хутірське Петриківського району Дніпропетровської області (т. 2 а.п. 145-165); протоколів тимчасового доступу до речей і документів від 20.03.2018, відповідно до яких на підставі ухвали слідчого судді Петриківського районного суду з АТ «Райффайзен Банк Аваль» були вилучені відомості про розрахункові банківські операції по рахунку ТОВ «Пересувна механізована колона № 17 - Персонал» за період з 22.09.2017 по 29.12.2017 року (т. 2 а.п. 168-198); протоколів огляду від 05.12.2017 з фототаблицею, відповідно до якого було проведено огляд комунального закладу культури «Хутірський сільський будинок культури» по вул. Центральна, 170, с. Хутірське Петриківського району Дніпропетровської області та виявлено відсутність покрівлі на даху будинку (т. 2 а.п. 5-11); висновку експерта від 02.02.2018 № 28/1.1/57, відповідно до якого встановлено, що підписи від імені ОСОБА_8 у графах :"Генпідрядник (підрядник)" актів приймання виконаних будівельних робіт за листопад 2017 від 23.11.2017, за жовтень від 30.10.2017, за жовтень від 11.10.2017 виконані ОСОБА_8 (Т. 2 а.п. 120-128); висновку № 816/12-17 судової будівельно-технічної експертизи від 20.12.2017, відповідно до якого встановлена невідповідність обсягів та вартості фактично виконаних робіт ТОВ «Пересувна механізована колона № 17 - Персонал» на об`єкті «Капітальний ремонт даху комунального закладу культури «Хутірський сільський будинок культури» по вул. Центральна (вул. Чапаєва), 170, с. Хутірське Петриківського району Дніпропетровської області (4 етап) і актами приймання виконаних будівельних робіт Ф КБ-2в за період з жовтня по листопад 2017 року по договору № 25 від 22 вересня 2017 року.
Суд першої інстанції прийшов до висновків, що згідно актів приймання виконаних будівельних робіт з жовтня по листопад 2017 року по об`єкту «Капітальний ремонт даху комунального закладу культури «Хутірський сільський будинок культури» по вул. Центральна (вул. Чапаєва), 170, с. Хутірське Петриківського району Дніпропетровської області» (4 етап), повинно бути виконано робіт на загальну суму - 330 736,00 грн., а саме: згідно акту приймання виконаних будівельних робіт за жовтень 2017 року по об`єкту «Капітальний ремонт даху комунального закладу культури «Хутірський сільський будинок культури» по вул. Центральна (вул. Чапаєва), 170, с. Хутірське Петриківського району Дніпропетровської області» (4 етап), виконано робіт на загальну суму -141512,00 грн.; згідно акту приймання виконаних будівельних робіт за жовтень 2017 року по об`єкту «Капітальний ремонт даху комунального закладу культури «Хутірський сільський будинок культури» по вул. Центральна (вул. Чапаєва), 170, с. Хутірське Петриківського району Дніпропетровської області» (4 етап), виконано робіт на загальну суму -86 988,00 грн.; згідно акту приймання виконаних будівельних робіт за листопад 2017 року по об`єкту «Капітальний ремонт даху комунального закладу культури «Хутірський сільський будинок культури» по вул. Центральна (вул. Чапаєва), 170, с. Хутірське Петриківського району Дніпропетровської області» (4 етап), виконано робіт на загальну суму -102 236,00 грн.
Фактично на об`єкті не виконані роботи та відсутні наступні матеріали: (п. 1/15) улаштування покриття з листової сталі тільки скатів (улаштування покриття покрівлі з профілю покрівельного ПК-44 0,7) площею - 255 м2; (п. 2/16) профіль покрівельний ПК-44 0,7 - 260 м2; (п. 3/17) гвинти само нарізні для кріплення профільованого настилу та панелей до несучіх конструкцій - 1510 шт; (п. 4/18) заклепки комбіновані для з`єднання профільованого сталевого настилу та різноманітних листових деталей - 0,00051 т. Отже, вартість фактично виконаних робіт ТОВ «Пересувна механізована колона № 17 - Персонал» на об`єкті «Капітальний ремонт даху комунального закладу культури «Хутірський сільський будинок культури» по вул. Центральна (вул. Чапаєва), 170, с. Хутірське Петриківського району Дніпропетровської області» (4 етап), визначеними актами приймання виконаних будівельних робіт фКБ-2в за період з жовтня по листопад 2017 року по договору № 25 від 22 вересня 2017 року складає - 228 500,00 грн. (330 736,00 грн. -102 236,00 грн. = 228 500, грн.). Різниця між фактично виконаним об`ємом робіт ТОВ «Пересувна механізована колона № 17 - Персонал» на об`єкті «Капітальний ремонт даху комунального закладу культури «Хутірський сільський будинок культури» по вул. Центральна (вул. Чапаєва), 170, с. Хутірське Петриківського району Дніпропетровської області» (4 етап) і актами приймання виконаних будівельних робіт Ф КБ-2в за період з жовтня по листопад 2017 року по договору № 25 від 22 вересня 2017 року, підписаними між Хутірською сільською радою та підрядником ТОВ «Пересувна механізована колона № 17 - Персонал» складає -102 236,00 грн. (т. 2 а.п. 134-143). З огляду на зазначене, суд першої інстанції прийшов до висновку, що вина ОСОБА_8 у внесенні ним як службовою особою до офіційного документу, а саме акту приймання виконаних будівельних робіт за листопад 2017 року по об`єкту «Капітальний ремонт даху комунального закладу культури «Хутірський сільський будинок культури» по вул. Центральна (вул. Чапаєва), 170, с. Хутірське Петриківського району Дніпропетровської області» (4 етап) завідомо неправдивих відомостей, доведена повністю, у зв`язку з чим суд кваліфікував його дії за ч. 1 ст. 366 КК України.
При цьому, суд першої інстанції виключив з обвинувачення твердження про те, що ОСОБА_8 , вносячи до офіційного документу акту приймання виконаних будівельних робіт Ф КБ-2 за листопад на суму 102 236 грн. завідомо неправдиві відомості, мав при цьому умисел, спрямований на заволодіння чужим майном, а саме бюджетними коштами Хутірської сільської ради Дніпропетровської області, з метою одержання неправомірної вигоди ТОВ «Пересувна механізована колона № 17 Персонал», оскільки стороною обвинувачення не доведено даного факту, а в судовому засіданні встановлено, що метою отримання бюджетних коштів у розмірі 102 236 грн. була виробнича необхідність закупівлі матеріалів для фактичного виконання робіт підряду на даному етапі, тобто ОСОБА_8 фактично діяв в інтересах територіальної громади с. Хутірське. Водночас слід зазначити, що мотиви та мета службового підроблення на кваліфікацію даного злочину не впливають.
Крім того суд, суд першої інстанції виключив з обвинувачення твердження про те, що ОСОБА_8 шляхом зловживання своїм службовим становищем, умисно вніс до офіційних документів завідомо неправдиві відомості, а саме поставив свій підпис в графі: «Генпідрядник» та відтиск печатки ТОВ «Пересувна механізована колона № 17 - Персонал» в актах приймання виконаних будівельних робіт Ф КБ-2в за жовтень 2017 на суму 141512,00 грн., за жовтень 2017 на суму 86988,00 грн. грн., складеними за договором № 25 від 22.09.2017, оскільки як вбачається з Висновку № 816/12-17 судової будівельно-технічної експертизи від 20.12.2017 роботи, що фактично виконані не були, зазначені лише в акті приймання виконаних будівельних робіт Ф КБ-2в за листопад 2017 року, на суму 102 236,00, а тому підстав вважати, що ОСОБА_8 вносив завідомо неправдиві відомості в інші акти, немає.
Також з вироку суду першої інстанції вбачається, що органом досудового розслідування ОСОБА_8 обвинувачується у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.191 КК України.
Так, відповідно до наказу № 7-к від 22.04.2015 року, його призначено на посаду директора ТОВ «Пересувна механізована колона № 17 -Персонал». Згідно посадової інструкції директора підприємства, затвердженої наказом № 9 від 16 травня 2011 року, з якою ОСОБА_8 22.04.2015 року ознайомлений під особистий підпис, останній належить до професійної групи «Керівники». Відповідно до завдань та обов`язків, визначених посадовою інструкцією директора підприємства, ОСОБА_8 :
- керує відповідно до чинного законодавства виробничо-господарською та фінансово-економічною діяльністю підприємства, відповідає за наслідки прийнятих рішень, збереження та ефективне використання майна підприємства, а також фінансово-господарські результати його діяльності;
- організовує роботу й ефективну взаємодію всіх структурних підрозділів, цехів і виробничих одиниць, спрямовує їх діяльність на розвиток та удосконалення виробництва з урахуванням соціальних і ринкових пріоритетів, підвищення ефективності роботи підприємства, зростання обсягів виконання будівельно-монтажних робіт та збільшення прибутку, якості й конкурентоспроможності виконаних будівельно-монтажних робіт;
- забезпечує виконання підприємством усіх зобов`язань перед державними і місцевими бюджетами, державними позабюджетними соціальними фондами, постачальниками, замовниками й кредиторами, включаючи установи банку, а також господарських і трудових договорів (контрактів);
- організовує виробничо-господарську діяльність на основі широкого використання новітньої техніки й технологій, прогресивних форм керування й організації праці, науково обґрунтованих нормативів матеріальних, фінансових і трудових витрат, вивчення кон`юнктури ринку та передового досвіду (вітчизняного і закордонного) з метою підвищення технічного рівня та якості будівельно-монтажних робіт (послуг), економічної ефективності, раціонального використання виробничих резервів і ощадливого витрачання всіх видів ресурсів.
Таким чином, директор ТОВ «Пересувна механізована колона № 17 - Персонал» ОСОБА_8 , на час вчинення кримінального правопорушення, був службовою особою, яка постійно обіймає посаду, пов`язану з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських обов`язків.
22.09.2017 між Хутірською сільською радою Петриківського району Дніпропетровської області в особі сільського голови ОСОБА_12 та ТОВ «Пересувна механізована колона № 17 - Персонал» в особі директора ОСОБА_8 укладено договір № 25 на виконання підрядних робіт з капітального ремонту даху комунального закладу культури «Хутірський сільський будинок культури» по вул. Центральна (вул. Чапаєва), 170, с. Хутірське Петриківського району Дніпропетровської області (4 етап). Обсяг і вартість робіт визначено в сумі 473600 гривень.
26.09.2017 з розрахункового рахунку Хутірської сільської ради - НОМЕР_1 , відкритого в ГУ ДКСУ на розрахунковий рахунок ТОВ «Пересувна механізована колона № 17 - Персонал» - НОМЕР_2 , відкритого в АТ «Райффайзен Банк Аваль» перераховано грошові кошти в сумі 142080 гривень, що підтверджується платіжним дорученням № 383 від 25.09.2017 року.
13.10.2017 з розрахункового рахунку Хутірської сільської ради - НОМЕР_1 , відкритого в ГУ ДКСУ на розрахунковий рахунок ТОВ «Пересувна механізована колона № 17 - Персонал» - НОМЕР_2 , відкритого в АТ «Райффайзен Банк Аваль» перераховано грошові кошти в сумі 141512 гривень, що підтверджується платіжним дорученням № 400 від 12.10.2017.
02.11.2017 з розрахункового рахунку Хутірської сільської ради - НОМЕР_1 , відкритого в ГУ ДКСУ на розрахунковий рахунок ТОВ «Пересувна механізована колона № 17 - Персонал» - НОМЕР_2 , відкритого в АТ «Райффайзен Банк Аваль» перераховано грошові кошти в сумі 86988 гривень, що підтверджується платіжним дорученням № 430 від 01.11.2017 року.
27.11.2017 з розрахункового рахунку Хутірської сільської ради - НОМЕР_1 , відкритого в ГУ ДКСУ на розрахунковий рахунок ТОВ «Пересувна механізована колона № 17 - Персонал» - НОМЕР_2 , відкритого в АТ «Райффайзен Банк Аваль» перераховано грошові кошти в сумі 102236 гривень згідно вищевказаного договору, платіжним дорученням № 468 від 27.11.2017.
23.11.2017 ОСОБА_8 , перебуваючи на посаді директора ТОВ «Пересувна механізована колона № 17 - Персонал», будучи відповідно до ч. 3 ст. 18 КК України службовою особою, яка постійно займає в товаристві посаду, пов`язану з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських обов`язків, знаходячись в приміщенні Хутірської сільської ради, розташованої за адресою: вул. Центральна, 62, с. Хутірське Петриківського району Дніпропетровської області, маючий умисел, спрямований на заволодіння чужим майном, а саме бюджетними коштами Хутірської сільської ради Дніпропетровської області, з метою одержання неправомірної вигоди ТОВ «Пересувна механізована колона № 17 - Персонал» у вигляді безпідставної оплати за рахунок бюджетних коштів вартості робіт та матеріалів, які фактично не виконані по об`єкту «Капітальний ремонт покрівлі комунального закладу культури «Хутірський сільський будинок культури» вул. Центральна (вул. Чапаєва), 170, с. Хутірське Петриківського району Дніпропетровської області» (4 етап), шляхом зловживання своїм службовим становищем, умисно вніс до офіційних документів завідомо неправдиві відомості, а саме поставив свій підпис в графі: «Генпідрядник» та відтиск печатки ТОВ «Пересувна механізована колона № 17 - Персонал» в актах приймання виконаних будівельних робіт Ф КБ-2в за жовтень 2017 на суму 141512,00 грн., за жовтень 2017 на суму 86988,00 грн. та за листопад 2017 року, на суму 102 236,00 грн., складеними за договором № 25 від 22.09.2017.
Згідно висновку № 816/12-17 судової будівельно-технічної експертизи від 20.12.2017, встановлена невідповідність обсягів та вартості фактично виконаних робіт ТОВ «Пересувна механізована колона № 17 - Персонал» на об`єкті «Капітальний ремонт даху комунального закладу культури «Хутірський сільський будинок культури» по вул. Центральна (вул. Чапаєва), 170, с. Хутірське Петриківського району Дніпропетровської області (4 етап) і актами приймання виконаних будівельних робіт Ф КБ-2в за період з жовтня по листопад 2017 року по договору № 25 від 22 вересня 2017 року.
Так згідно актів приймання виконаних будівельних робіт з жовтня по листопад 2017 року по об`єкту «Капітальний ремонт даху комунального закладу культури «Хутірський сільський будинок культури» по вул. Центральна (вул. Чапаєва), 170, с. Хутірське Петриківського району Дніпропетровської області» (4 етап), повинно бути виконано робіт на загальну суму - 330 736,00 грн.
Згідно акту приймання виконаних будівельних робіт за жовтень 2017 року по об`єкту «Капітальний ремонт даху комунального закладу культури «Хутірський сільський будинок культури» по вул. Центральна (вул. Чапаєва), 170, с." Хутірське Петриківського району Дніпропетровської області» (4 етап), виконано робіт на загальну суму - 141512,00 грн.
Згідно акту приймання виконаних будівельних робіт за жовтень 2017 року по об`єкту «Капітальний ремонт даху комунального закладу культури «Хутірський сільський будинок культури» по вул. Центральна (вул. Чапаєва), 170, с. Хутірське Петриківського району Дніпропетровської області» (4 етап), виконано робіт на загальну суму - 86 988,00 грн.;
Згідно акту приймання виконаних будівельних робіт за листопад 2017 року по об`єкту «Капітальний ремонт даху комунального закладу культури «Хутірський сільський будинок культури» по вул. Центральна (вул. Чапаєва), 170, с. Хутірське Петриківського району Дніпропетровської області» (4 етап), виконано робіт на загальну суму - 102 236,00 грн.;
Фактично на об`єкті не виконані роботи та відсутні наступні матеріали:
(п. 1/15) улаштування покриття з листової сталі тільки скатів (улаштування покриття покрівлі з профілю покрівельного ПК-44 0,7) площею - 255 м2;
(п. 2/16) профіль покрівельний ПК-44 0,7 - 260 м2;
(п. 3/17) гвинти само нарізні для кріплення профільованого настилу та панелей до несучіх конструкцій - 1510 шт;
(п. 4/18) заклепки комбіновані для з`єднання профільованого сталевого настилу та різноманітних листових деталей - 0,00051 т.
Отже, вартість фактично виконаних робіт ТОВ «Пересувна механізована колона № 17 - Персонал» на об`єкті «Капітальний ремонт даху комунального закладу культури «Хутірський сільський будинок культури» по вул. Центральна (вул. Чапаєва), 170, с. Хутірське Петриківського району Дніпропетровської області» (4 етап), визначеними актами приймання виконаних будівельних робіт фКБ-2в за період з жовтня по листопад 2017 року по договору № 25 від 22 вересня 2017 року, складає - 228 500,00 грн. (330 736,00 грн. -102 236,00 грн. = 228 500, грн.).
Різниця між фактично виконаним об`ємом робіт ТОВ «Пересувна механізована колона № 17 - Персонал» на об`єкті «Капітальний ремонт даху комунального закладу культури «Хутірський сільський будинок культури» по вул. Центральна (вул. Чапаєва), 170, с. Хутірське Петриківського району Дніпропетровської області» (4 етап), і актами приймання виконаних будівельних робіт Ф КБ-2в за період з жовтня по листопад 2017 року по договору № 25 від 22 вересня 2017 року, підписаними між Хутірською сільською радою та підрядником ТОВ «Пересувна механізована колона № 17 - Персонал» складає -102 236,00 грн.
Таким чином, згідно висновку № 816/12-17 судової будівельно-технічної експертизи від 20.12.2017 року, встановлена невідповідність обсягів та вартості фактично виконаних робіт ТОВ «Пересувна механізована колона № 17 - Персонал» на об`єкті «Капітальний ремонт даху комунального закладу культури «Хутірський сільський будинок культури» по вул. Центральна (вул. Чапаєва), 170, с. Хутірське Петриківського району Дніпропетровської області (4 етап) і актами приймання виконаних будівельних робіт Ф КБ-2в за період з жовтня по листопад 2017 року, складеними за договором № 25 від 22 вересня 2017 року, яка становить - 102 236,00 гривень.
Тим самим, в період з 26.09.2017 по невстановлений під час досудового розслідування період часу, більш точний період часу під час досудового розслідування у кримінальному провадженні не встановлено, ОСОБА_8 , перебуваючи на посаді директора ТОВ «Пересувна механізована колона № 17 - Персонал» згідно наказу № 7-к від 22.04.2015, будучи відповідно до ч. 3 ст. 18 КК України службовою особою, яка постійно займає в товаристві посаду, пов`язану з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських обов`язків, знаходячись у невстановленому під час досудового розслідування місці, маючи умисел, спрямований на заволодіння чужим майном, з корисливих мотивів, умисно заволодів, зловживаючи своїм службовим становищем, бюджетними коштами Хуторської сільської ради Дніпропетровської області на загальну суму 102 236,00 гривень, які нею перераховані 27.11.2017 року з розрахункового рахунку Хутірської сільської ради - НОМЕР_1 , відкритого в ГУ ДКСУ на розрахунковий рахунок ТОВ «Пересувна механізована колона № 17 - Персонал» - НОМЕР_2 , відкритого в АТ «Райффайзен Банк Аваль» в сумі 102236,00 гривень, що підтверджується платіжним дорученням № 468 від 27.11.2017 згідно вищевказаного договору № 25 від 22 вересня 2017 року, укладеного між Хутірською сільською радою та підрядником ТОВ «Пересувна механізована колона № 17 - Персонал».
Разом з тим, відповідно до висновку № 816/12-17 судової будівельно-технічної експертизи від 20.12.2017 року, перелік підрядних робіт, за виконання яких перераховано кошти Хутірською сільською радою на розрахунковий рахунок ТОВ «Пересувна механізована колона № 17 - Персонал» не виконано.
З огляду на таке, органом досудового розслідування зазначено, що ОСОБА_8 умисно заволодів, зловживаючи своїм службовим становищем, бюджетними коштами Хутірської сільської ради Дніпропетровської області в загальній сумі 102 236,00 гривень у вигляді безпідставної оплати за рахунок бюджетних коштів вартості робіт та матеріалів згідно акту приймання виконаних будівельних робіт за листопад 2017 року по об`єкту «Капітальний ремонт даху комунального закладу культури «Хутірський сільський будинок культури» по вул. Центральна (вул. Чапаєва), 170, с. Хутірське Петриківського району Дніпропетровської області (4 етап), які фактично не виконані, чим спричинив інтересам Хутірської сільської ради Дніпропетровської області матеріальної шкоди на вказану суму, чим ним скоєне кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст.191 КК України.
Приймаючи рішення про виправдання ОСОБА_8 за ч.2 ст.191 КК України, суд першої інстанції прийшов до висновку, що стороною обвинувачення не доведено наявності в діянні ОСОБА_8 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.191 КК України, зокрема, суб`єктивної сторони злочину, а саме, корисливих умислу та мети, що у відповідності до п.3 ч.1 ст. 373 КПК України є підставою ухвалення виправдувального вироку.
Не погоджуючись з вказаним вироком прокурор Петриківського відділу Новомосковської місцевої прокуратури ОСОБА_7 подала апеляційну скаргу, в якій просить вирок суду скасувати у зв`язку з невідповідністю висновків суду, викладених в судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження. Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 191 КК України та призначити покарання у виді 1 року обмеження волі, з позбавленням права обіймати посаду директора підприємств, які виконують підрядні (будівельні) роботи на строк 1 рік 1 місяць; визнати ОСОБА_8 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 366 КК України та призначити покарання у виді штрафу у розмірі 250 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 4250 грн., з позбавленням права обіймати посаду директора підприємств, які виконують підрядні (будівельні) роботи на строк 1 рік. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити ОСОБА_8 покарання у виді обмеження волі на строк 1 рік, з позбавленням права обіймати посаду директора підприємств, які виконують підрядні (будівельні) роботи на строк 1 рік 1 місяць.
В обґрунтування своїх доводів прокурор посилається на те, що незважаючи на надані суду першої інстанції докази причетності ОСОБА_8 до вчиненого кримінального правопорушення, судом виправдано останнього за ч. 2 ст. 191 КК України.
Прокурор вказує, що немає жодних заперечень щодо отримання підприємством на власний рахунок бюджетних коштів за роботи з ремонту покрівлі, які станом на період їх отримання виконані не були, у зв`язку з чим не слід розцінювати вказаний факт як виробничу необхідність закупівлі матеріалів для фактичного виконання робіт підряду на даному етапі.
Також зазначає, що укладаючи договір з юридичною особою, яка фінансується з державного бюджету, підрядна організація свідомо йде на ризик, витрачаючи власні кошти, у разі їх наявності, на закупівлю будівельних матеріалів, при цьому, отримуючи кошти до фактичного виконання робіт, службові особи приватного права повинні усвідомлювати протиправність своїх діянь.
Прокурор вважає, що ОСОБА_8 умисно заволодів, зловживаючи своїм службовим становищем, бюджетними коштами Хутірської сільської ради Дніпропетровської області в загальній сумі 102236 грн., у вигляді безпідставної оплати за рахунок бюджетних коштів вартості робіт та матеріалів згідно акту приймання виконаних будівельних робіт за листопад 2017 року по об`єкту Капітальний ремонт даху комунального закладу культури Хутірський сільський будинок культури по вул. Центральна (вул. Чапаєва), 170, с. Хутірське Петриківського району Дніпропетровської області (4 етап), які фактично не були виконані, чим спричинив інтересам Хутірської сільської ради Дніпропетровської області матеріальної шкоди на вказану суму.
Також зазначає, що у зв`язку з тим, що діяння, вчинене обвинуваченим, охоплюється двома складами кримінальних правопорушень, одне з яких, а саме ч. 2 ст. 191 КК України, відповідно до примітки до ст. 45 КК України є корупційним злочином, застосування при призначенні ОСОБА_8 покарання за ч. 1 ст. 366 КК України положення ч. 1 ст. 69 КК України являється недопустимим.
Іншими учасниками процесу вирок суду першої інстанції не оскаржувався.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурорів, які підтримали апеляційну скаргу з наведених підстав, обвинуваченого, який вважав, що відсутні підстави для задоволення апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження, частково дослідивши письмові докази, обговоривши доводи, наведені в апеляційній скарзі, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає, виходячи з наступного.

У відповідності до ч. 1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Так в своїй апеляційній скарзі сторона обвинувачення просить скасувати вирок Петріківського районного суду Дніпропетровської області від 26.11.2018р. відносно ОСОБА_8 за ч.1 ст.366, ч.2 ст. 191-1 КК України. Але обвинувачення ОСОБА_8 за ч.2 ст.191-1 КК України не висувалось, не було предметом розгляду в суді першої інстанції, а тому не може ставитись питання про скасування такого вироку.

Виходячи зі змісту апеляційної скарги, в ній йдеться про вирок Петріківського районного суду Дніпропетровської області від 26.11.2018р. відносно ОСОБА_8 за ч.1 ст.366, ч.2 ст. 191 КК України, тому, у відповідності до ч.2 ст.404 КПК України, оскільки становище обвинуваченого не погіршується, колегія суддів вважає за доцільне розглянути інші вимоги апеляційної скарги.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, тобто таким, що ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду і оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу та в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Згідно з п. 1 ч. 3 ст. 374 КПК України мотивувальна частина виправдувального вироку повинна містити формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення.
За змістом цієї норми закону в мотивувальній частині виправдувального вироку мають бути викладені результати дослідження, аналізу та оцінки доказів у справі, як тих, що були зібрані стороною захисту, так і тих, що зібрані стороною обвинувачення, в тому числі і поданих у судовому засіданні.
Цих вимог закону суд першої інстанції дотримався.
Так, перевіряючи доводи прокурора в частині того, що суд першої інстанції, за наявності беззаперечних доказів вини ОСОБА_8 у вчиненні ним інкримінованого органом досудового розслідування кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.191 КК України, необґрунтовано виніс рішення про визнання його невинуватим у зазначеному злочині та виправдав його на підставі п.3 ч. 1 ст. 373 КПК України у зв`язку з недоведеністю в його діянні складу даного кримінального правопорушення, колегія не знаходить такі доводи слушними, з огляду на наступне.
Допитаний в судовому засіданні в суді першої інстанції обвинувачений ОСОБА_8 в частині обвинувачення за ч.2 ст.191 КК України свою вину не визнав. А саме, не заперечував фактичні обставини, зазначені в обвинувальному акті щодо часу, місця, способу заволодіння грошовим коштами Хутірської сільської ради за фактично невиконані роботи на суму 102236,00 гривень, що були отримані його підприємством згідно акту приймання виконаних будівельних робіт Ф КБ-2в за листопад 2017 року. Разом з тим зазначив, що метою заволодіння коштами було отримання фінансового ресурсу для закупівлі будівельних матеріалів з метою подальшого виконання робіт на об`єкті, кошти за виконання яких підприємством вже були фактично отримані. Враховуючи, що вільних обігових коштів для закупівлі матеріалів на покрівлю будинку ТОВ «Пересувна механізована колона № 17 - Персонал» не мало, а договором підряду така передплата не передбачалася, при цьому погодні умови погіршувалися, що вимагало негайного прийняття рішення щодо улаштування покрівлі на даху будинку, такий спосіб отримання коштів для закупівлі необхідних матеріалів, з метою подальшого виконання робіт, був єдиним можливим.
Допитані в судовому засіданні в суді першої інстанції свідки ОСОБА_13 , ОСОБА_14 та представник потерпілої особи ОСОБА_12 дали показання, що підтверджують показання обвинуваченого, зокрема і в частині щодо мети заволодіння коштами за фактично невиконані роботи, а саме для завершення чергового етапу капітального ремонту даху об`єкта. З такими висновками суду першої інстанції колегія погоджується та зазначає, що показання свідків та представника потерпілого є логічними, послідовними та такими, що узгоджуються між собою та з показаннями обвинуваченого.
Крім того, суд першої інстанції прийшов до правильного висновку, що показання обвинуваченого, представника потерпілого та зазначених свідків узгоджуються з письмовими доказами, що містяться в матеріалах справи.
Так судом першої інстанції досліджено договір поставки № 193 від 20.11.2017 між ТОВ «Торгівельна група Альбатрос» та ТОВ «Пересувна механізована колона № 17 - Персонал» про поставку продукції, що зазначена рахунку-фактурі на умовах 100% передплати. (т. 1 а.п. 105-112) Крім того, згідно рахунку-фактури № Общ-00002569 від 10.11.2017, що був виписаний ТОВ «Торгівельна група Альбатрос» для сплати ТОВ «Пересувна механізована колона № 17 - Персонал» зазначена продукція: профіль покрівельний ПК44 07 у кількості 260 кв.м. та саморіз по дереву у кількості 1510 шт. на загальну суму 87 249,60 грн. (т. 1 а.п. 114). Також, згідно виписки по рахунку ТОВ «Пересувна механізована колона № 17 - Персонал»: 28.11.2017 з Хутірської сільської ради на рахунок ТОВ «Пересувна механізована колона № 17 - Персонал» надійшли кошти за виконані роботи по договору №25 у розмірі 102236 грн. При цьому розмір власних коштів підприємства станом на 28.11.2017 складав 10 923,68 грн. (т. 2 а.п. 187).
29.11.2017 ТОВ «Пересувна механізована колона № 17 - Персонал» перерахувало на користь ТОВ «Торгівельна група Альбатрос» 87 249,60 за будматеріали згідно рахунку-фактури № Общ-00002569 від 10.11.2017 та договору № 193 від 20.11.2017. (т. 2 а.п. 187).
Судом першої інстанції вірно зазначено, що з довідки, наданої обвинуваченим в судовому засіданні, вбачається, що решту суми, що була отримана ТОВ «Пересувна механізована колона № 17 - Персонал» 28.11.2017 згідно акту виконаних робіт за листопад окрім витрат на будівельні матеріали складає: заробітна плата 6991 грн., єдиний податок 5112 грн., адміністративні витрати 224 грн., загальновиробничі витрати 1968 грн., кошторисний прибуток 573 грн. (т. 1 а.п. 22).
Крім того, як вбачається з виписки по рахунку ТОВ «Пересувна механізована колона № 17 - Персонал» 01.12.2017 «Пересувна механізована колона № 17 - Персонал» перерахувало на користь ТОВ «Торгівельна група Альбатрос» 9000 грн. за будматеріали (планка стику) згідно рахунку-фактури № Общ-00002599 від 14.11.2017 та договору № 193 від 20.11.2017. Вказаний будівельний матеріал зазначений у Відомостях ресурсів до локального кошторису 2-1-1, який є необхідним для виконання п`ятого етапу на об`єкті «Капітальний ремонт даху комунального закладу культури «Хутірський сільський будинок культури» по вул. Центральна (вул. Чапаєва), 170, с. Хутірське Петриківського району Дніпропетровської області» (т. 2 а.п. 188; т. 1 а.п. 154-159).
Таким чином, показання ОСОБА_8 не тільки не спростовані жодним доказом сторони обвинувачення, а навпаки, з аналізу зазначених доказів випливає, що суд першої інстанції прийшов до правильного та обґрунтованого висновку, що вищезазначені докази підтверджують як самі наміри обвинуваченого використати отримані 28.11.2017 кошти з Хутірської сільської ради на закупівлю матеріалів з метою завершення чергового етапу капітального ремонту даху будинку культури, так і сам факт використання коштів одразу ж після їх отримання на вказані цілі. Крім того, з виписки по рахунку ТОВ «Пересувна механізована колона № 17 - Персонал» дійсно вбачається, що станом на 28.11.2017 власних коштів підприємства було недостатньо для закупівлі необхідних матеріалів для завершення четвертого етапу робіт.
Крім того, слушним є посилання суду першої інстанції на роз`яснення п. 23 Постанови Пленуму ВСУ «Про судову практику у справах про злочини проти власності» від 06.11.2009 №10, згідно до якого у статті 191 КК передбачено відповідальність за три форми вчинення злочину - привласнення, розтрату або заволодіння майном шляхом зловживання службовим становищем. Вони характеризуються умисним протиправним і безоплатним оберненням чужого майна на свою користь чи на користь іншої особи. Заволодіння чужим майном шляхом зловживання службовим становищем полягає в незаконному оберненні чужого майна на свою користь або на користь інших осіб з використанням службовою особою свого службового становища всупереч інтересам служби. З огляду на зазначене, висновки суду першої інстанції повністю узгоджуються з рекомендаціями, зазначеними у постанові Пленуму ВСУ.
Також колегія суддів зауважує на наступне.
Відповідно до ухвали Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 16.11.2016 в справі № 552/8156/14-к, колегія суддів, описуючи ознаки складу злочину, передбаченого ст. 191 КК України зазначає, що «за нормативним визначенням заволодінням чужим майном шляхом зловживання своїм службовим становищем визнається умисне, протиправне, безоплатне, безповоротне (назавжди) обернення (витрачання) на свою користь чи користь третіх осіб службовою особою чужого майна з використанням винною особою свого службового становища. Особливістю такого заволодіння є те, що на відміну від привласнення чи розтрати предметом заволодіння чужим майном шляхом зловживання своїм службовим становищем може бути і майно, яке безпосередньо не було ввірене винному чи не перебувало у його віданні. У зазначений спосіб винний може заволодіти таким майном, щодо якого в силу своєї посади він наділений правомочністю управління чи розпорядження майном через інших осіб. Тобто він має певні владні повноваження та вплив на осіб, яким це майно ввірено чи перебуває в їх віданні. Отже, для того, щоб особу визнати винною в такому злочині, слід встановити не те, чи є у винного певної правомочності щодо майна, яке є предметом злочину, а факт використання ним для заволодіння чужим майном офіційно наданих йому за посадою службових повноважень. Заволодіння чужим майном через зловживання службовою особою своїм службовим становищем вчиняється шляхом активної поведінки і вважається закінченим з моменту отримання можливості розпорядитися цим майном на власний розсуд.
З огляду на зазначені матеріальні ознаки дії винної особи характеризуються корисливим мотивом та метою обернення чужого майна на користь третіх осіб, здійснюється тільки з прямим умислом, коли винна особа усвідомлює суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачає їх суспільно небезпечні наслідки і бажає їх настання. В результаті такого злочину для власника цього майна виникають наслідки у вигляді тільки реальної майнової шкоди, прямих майнових збитків, які носять характер нестачі».
Виходячи зі змісту ухвали Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 16.11.2016 в справі № 552/8156/14-к, суд першої інстанції наразі вірно зазначив, що суб`єктивна сторона злочину, передбаченого ч. 2 ст. 191 КК України, а саме, заволодіння чужим майном шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем, характеризується прямим умислом, корисливим мотивом, який полягає у спонуканні до незаконного збагачення за рахунок чужого майна, та корисливою метою збагатити інших осіб, особа усвідомлює, що посягає на чужу власність, заволодіває чужим майном шляхом зловживання службовим становищем, на яке вона не має ні якого права, передбачає спричинення матеріальної шкоди в певному розмірі і бажає спричинити таку шкоду.
Колегія суддів знаходить правильними та обґрунтованими висновки суду першої інстанції в тій частині, що під час судового розгляду даного кримінального провадження із показань обвинуваченого, свідків, представника потерпілої особи, досліджених в судовому засіданні письмових доказів, не встановлено наявності у ОСОБА_8 корисливого мотиву та мети, які були б спрямовані як на його особисте незаконне збагачення, так і незаконне збагачення третіх осіб, зокрема ТОВ «Пересувна механізована колона № 17 - Персонал». Разом з тим, досліджені в судовому засіданні вищезазначені докази свідчать про правдивість показів обвинуваченого щодо умислу та мети заволодіння бюджетними коштами, а саме, що вони були пов`язані з необхідністю закупівлі матеріалів для подальшого фактичного виконання робіт підряду, що обвинуваченим і було зроблено.
Колегія суддів апеляційного суду розділяє висновок суду першої інстанції в частині того, що надані стороною обвинувачення докази встановлюють час, місце, спосіб заволодіння грошовими коштами Хутірської сільської ради за фактично невиконані роботи, їхній розмір, доводять, що обвинувачений є суб`єктом даного злочину, однак не доводять корисливого умислу та мети такого заволодіння, тобто жодних доказів, що підтверджують корисливий умисел заволодіння грошовими коштами, сторона обвинувачення суду не надало.
Відтак, суд першої інстанції прийшов до обґрунтованого висновку, що стороною обвинувачення не доведено наявності у діянні ОСОБА_8 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 191 КК України, зокрема, суб`єктивної сторони злочину, а саме корисливих умислу та мети, що відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 373 КПК України є підставою ухвалення виправдувального вироку.
Одночасно колегія зазначає, що перевіркою зазначеного кримінального провадження колегією суддів встановлено, що суд першої інстанції, відповідно до вимог кримінального процесуального закону, перевірив зібрані на досудовому розслідуванні та досліджені в судовому засіданні докази, на підставі яких ОСОБА_8 було пред`явлене обвинувачення, надавши їм належну оцінку. Під час судового провадження суд забезпечив принцип змагальності сторін та свободи в поданні ними суду своїх доказів, передбачений ч. 2 ст. 22 КПК України, згідно якої сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом. Дотримався суд першої інстанції і вимог ст.ст. 23, 94 КПК України, відповідно до яких суд досліджує докази безпосередньо, оцінює їх за внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом.
Відповідно до ст. 2 КПК України завданням кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.
Відповідно до ст. 8 КПК України кримінальне провадження здійснюється з додержанням принципу верховенства права, відповідно до якого людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави.
Принцип верховенства права у кримінальному провадженні застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини.
Відповідно до ст. 9 КПК України під час кримінального провадження суд, слідчий суддя, прокурор, керівник органу досудового розслідування, слідчий, інші службові особи органів державної влади зобов`язані неухильно додержуватися вимог Конституції України, цього Кодексу, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства.
Відповідно до ч. 2 ст. 62 Конституції України, ч. 2 ст. 17 КПК України ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину (кримінального правопорушення) і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом.
Відповідно ч. 3 ст. 62 Конституції України та ч. 4 ст. 17 КПК України обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях.
Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи.
Відповідно до постанови Пленуму Верховного Суду України «Про виконання судами України законодавства та постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ при постановленні вироків» від 29 червня 1990 року зі змінами та доповненнями в основу вироку можуть бути покладені тільки достовірні докази, дослідженні в судовому засіданні. При постановленні вироку суд повинен дати остаточну оцінку доказам з точки зору їх належності, допустимості, достовірності і достатності для вирішення питань, зазначених у статі 368 КПК України.
Обов`язок суду щодо забезпечення презумпції невинуватості і права на справедливий судовий розгляд поєднуються з такими ж положеннями ч. 2 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року.
Відповідно до ст. 17 ЗУ «Про виконання рішень та застосування практики Європейського Суд практику Суду з прав людини» при розгляді справ суди застосовують Конвенцію та практику Суду як джерело права.
Так, у справі «Barbera,Messegu and Jabardov.Spain» від 06 грудня 1998 року (п. 146) Європейський Суд з прав людини встановив, що «принцип презумпції невинуватості вимагає, серед іншого, щоб, виконуючи свої обов`язки, судді не розпочинали розгляд справ з упередженої думки, що підсудний вчинив злочин, який йому ставиться у вину; обов`язок доказування лежить на обвинувачені, і будь-який сумнів має тлумачитися на користь підсудного (Barbera,Messegu and Jabardov. Іспанія, рішення від 6 Desember 1988 року, серія А. 146, р. 33, § 77).
У Рішенні Європейського суду з прав людини у справі «Мінеллі проти Швейцарії» від 25.03.1983 № 49, у п. 30 суд зазначає, що принцип презумпції невинуватості є одним з елементів справедливого судового процесу у кримінальних справах у розумінні пункту 1 статті 6 Конвенції.
Відповідно до ч. 1 ст. 337 КПК України судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуто обвинувачення і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту.
Обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення в ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення.
Відповідно до ст. 91 КПК України у кримінальному провадженні підлягають доказуванню, зокрема: подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення); винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення.
Обов`язок доказування обставин, передбачених ст. 91 цього Кодексу, відповідно до положень ч.1 ст. 92 КПК України покладається на слідчого, прокурора та, в установлених цим Кодексом випадках, - на потерпілого. У даному кримінальному провадженні характер обвинувачення ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 191 КК України, не узгоджується зі стандартом доказування «поза розумним сумнівом», відповідно до положень ч. 3 та ч. 4 ст. 17 КПК України, та практикою Європейського суду з прав людини.
З урахуванням викладеного, колегія зазначає, що суд першої інстанції, розглянувши кримінальне провадження в межах висунутого обвинувачення, дотримуючись принципів змагальності сторін та свободи в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості, дотримуючись принципу диспозитивності, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створивши необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків, прийшов до правильних висновків, що в ході судового розгляду стороною обвинувачення не доведено корисливого умислу та мети заволодіння грошовими коштами ОСОБА_8 , тобто, не доведено факт вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 191 КК України, в якому обвинувачується ОСОБА_8 .
З огляду на викладене, за таких обставин колегія суддів вважає, що рішення суду першої інстанції в частині визнання ОСОБА_8 невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 191 КК України, є законним та обґрунтованим, і підстав для його скасування, про що йдеться в апеляційній скарзі, немає.
Перевіряючи доводи апеляційної скарги прокурора в частині неможливості застосування ч. 1 ст. 69 КК України, колегія приходить до наступних висновків.
Вироком суду першої інстанції ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 366 КК України та призначено покарання у виді штрафу у розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 гривень, на підставі ч. 2 ст. 69 КК України не призначено додаткове покарання у виді позбавлення права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю.
Таким чином, судом першої інстанції взагалі не застосовано ч. 1 ст. 69 КК України, тому обставини, викладені стороною обвинувачення в апеляційній скарзі, не відповідають резолютивній частині вироку суду першої інстанції. Аналізуючи правильність застосування ч. 2 ст. 69 КК України, колегія зауважує, що відповідно до ч. 2 ст. 69 КК України, на підставах, передбачених у частині першій цієї статті, суд може не призначати додаткового покарання, що передбачено в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього кодексу як обов`язкове, за винятком випадків призначення покарання за вчинення злочину, за яке передбачене основне покарання у виді штрафу в розмірі понад три тисячі неоподаткованих мінімумів доходів громадян. В ч. 1 ст. 69 КК України зазначено підстави для застосування цієї частини статті наявність кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного. В даному випадку судом першої інстанції у якості обставин, що пом`якшують покарання, враховано активне сприяння розкриттю злочину, щире каяття, вчинення злочину внаслідок збігу тяжких виробничих обставин. Остання обставина хоч і не зазначена в ч. 1 ст. 66 КК України, але цілком обґрунтовано визнана судом першої інстанції такою у відповідності до ч. 2 ст. 66 КК України. На переконання колегії суддів, в даному випадку збіг тяжких виробничих обставин в розумінні ч. 1 ст. 69 КК України є обставиною, що істотно знижує ступінь тяжкості вчиненого злочину. Також судом першої інстанції виконано другу обов`язкову умову застосування ч. 2 ст. 69 КК України враховано особу винного. Так судом встановлено, що ОСОБА_8 працює, одружений, має на утриманні неповнолітню дитину, на обліку у лікарів нарколога і психіатра не перебуває, позитивно характеризується за місцем проживання, не притягався до кримінальної відповідальності.
В частині посилання прокурора на ту обставину, що діяння, вчинене обвинуваченим, охоплюється двома складами кримінальних правопорушень, одне з яких, а саме, ч. 2 ст. 191 КК України, відповідно до примітки до ст. 45 КК України, є корупційним злочином, тому застосування при призначенні ОСОБА_8 покарання за ч. 1 ст. 366 КК України положення ч. 1 ст. 69 КК України являється недопустимим, колегія знаходить таку позицію сторони обвинувачення хибною, оскільки ч. 2 ст. 191 КК України, відповідно до примітки до ст. 45 КК України, дійсно є корупційним злочином, проте за ч. 2 ст. 191 КК України ОСОБА_8 визнано невинуватим, тому в даному випадку перешкод для застосування ч. 2 ст. 69 КК України при призначенні покарання за ч. 1 ст. 366 КК України, немає.
Обґрунтування необхідності призначення більш суворого основного покарання ОСОБА_8 за ч. 1 ст. 366 КК України (250 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 4250 грн.), прокурором в апеляційній скарзі не наведено. З врахуванням цієї обставини та належного обґрунтування саме такого розміру основного покарання ОСОБА_8 , наведених у вироку суду першої інстанції, підстав для призначення більшого розміру основного покарання колегією не вбачається.
Враховуючи викладене, перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що вирок суду першої інстанції згідно вимог ст. 370 КПК України є законним, обґрунтованим і вмотивованим, ухваленим компетентним судом відповідно до норм матеріального права з дотриманням вимог відносно кримінального провадження, передбачених цим Кодексом у разі визнання особи виправданою, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені наведеними в ньому доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом згідно визначених ст. 94 цього Кодексу правил, що ґрунтуються на всебічному, повному і неупередженому дослідженні всіх дійсних обставин кримінального провадження, керуючись законом, кожний зібраний доказ з точку зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для ухвалення даного вироку, який за змістом відповідає вимогам ст. 374 КПК України щодо вступної, мотивувальної та резолютивної його частини, зокрема, із зазначенням формулювання обвинувачення, яке пред`явлене ОСОБА_8 і визнане судом недоведеним, а також підстав для виправдання обвинуваченого та підстав для ухвалення виправдувального вироку щодо обвинувачення за ч. 2 ст. 191 КК України, а саме недоведеність в діях обвинуваченого складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 191 КК України, так само як і правомірність призначення покарання обвинуваченому за ч. 1 ст. 366 КК України із застосуванням ч. 2 ст. 69 КК України, із комплексним вирішенням при цьому питань, зазначених у п. п. 1, 2, 3, 12, 13, 14 ч. 1 ст. 368 КПК України.
При цьому, невідповідності висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили чи могли перешкодити суду першої інстанції ухвалити законний та обґрунтований вирок, так само як і неповноти судового розгляду, переглядом кримінального провадження в апеляційному порядку не виявлено.
Зважаючи на викладене, колегія суддів дійшла висновку про залишення апеляційної скарги прокурора без задоволення, а вироку суду першої інстанції без змін.
Керуючись ст.ст.404, 405, 407 КПК України, колегія суддів
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу Петриківського відділу Новомосковської місцевої прокуратури ОСОБА_7 залишити без задоволення.
Вирок Петриківського районного суду Дніпропетровської області від 26 жовтня 2018 року щодо ОСОБА_8 , залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.
Касаційна скарга на судове рішення може бути подана до Кримінального касаційного суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді:

________________ ________________ ________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4