ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Провадження 11-кп/818/17/19 Доповідач ОСОБА_2
Категорія: ч.3 ст.187 КК України
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

5 березня 2019 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду в складі:
головуючого судді - ОСОБА_2
суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі - ОСОБА_5 ,
за участю прокурора - ОСОБА_6 ,
обвинуваченого - ОСОБА_7 ,
захисника - ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Харкові кримінальне провадження за за апеляційними скаргами прокурора в кримінальному провадженні і захисника ОСОБА_9 на вирок Комінтернівського районного суду міста Харкова від 24 травня 2016року у відношенні ОСОБА_7 , -
ВСТАНОВИЛА:
Зазначеним вироком,

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Харкова, громадянина України, українця, одруженого, військовослужбовця військової частини - польова пошта НОМЕР_1 , зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 187 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років з конфіскацією майна.

Запобіжний захід, обраний щодо ОСОБА_7 , до набрання вироком законної сили залишено незмінним - порука командира військової частини та захисника ОСОБА_9 .

Доля речових доказів вирішена в порядку ст. 100 КПК України

Вироком встановлено, що ОСОБА_7 23.04.2015 року близько 16.38 години разом з особами, матеріали щодо яких виділені в окреме кримінальне провадження, а також з невстановленою особою на ім`я ОСОБА_10 на автомобілі FORD TRANSIT, реєстраційний номер НОМЕР_2 , 1987 року випуску, оранжевого кольору, під`їхали до приміщення складу TOB ТМ «Колос», який розташований за адресою: м. Харків, вул. Морозова, 11, та, реалізуючи заздалегідь виниклий злочинний намір, спрямований на збагачення за чужий рахунок, поєднаний із погрозою насильства, небезпечного для життя та здоров`я інших людей, які зазнали нападу, діючи за попередньою змовою групою осіб, з корисливих мотивів, усвідомлюючи суспільно небезпечні наслідки свого діяння та бажаючи їх настання, розподіливши між собою ролі, надягнувши перед входом на голову маски чорного кольору з прорізями для очей та рота, тримаючи в руках предмети, схожі на пістолети, увійшли до вищезазначеного приміщення складу. При цьому, одна з осіб, матеріали щодо якого виділені в окреме кримінальне провадження, залишилася біля входу в приміщення складу ТОВ «Колос», спостерігаючи за обстановкою ззовні. Першим до приміщення складу ТОВ «Колос» увійшла особа, матеріали щодо якої виділені в окреме кримінальне провадження, надягнувши перед входом на голову маску чорного кольору з прорізями для очей та рота, тримаючи в правій руці предмет, схожий на пістолет. В коридорі складу він предметом, схожим на пістолет, став погрожувати охоронцю складу ОСОБА_11 , який знаходився на вході складу та охороняв приміщення, та вимагати від нього покинути пост охоронця і пройти до загального коридору складу. В цей час ОСОБА_7 , надягнувши перед входом на голову маску чорного кольору з прорізями для очей та рота, тримаючи в правій руці предмет, схожий на пістолет, також ввійшов до приміщення складу та, погрожуючи предметом, схожим на пістолет, відвів ОСОБА_11 , який наведені в його сторону пістолети сприймав як реальну небезпеку для свого життя, до загального коридору складу, тим самим незаконно проник до приміщення складу, звільнивши від охорони вхід до приміщення. Невстановлена особа на ім`я ОСОБА_10 , який з метою маскування мав на обличчі маску, схожу на медичну, також тримаючи в правій руці предмет, схожий на пістолет, згідно відведеній йому ролі, ввійшов до приміщення складу і залишився на місці охоронця складу. ОСОБА_7 разом з особою, матеріали щодо якої виділені в окреме кримінальне провадження, перебуваючи в секторах складу та виявляючи співробітників ТОВ ТМ «Колос», а саме ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , і направляючи в їх бік предмети, схожі на пістолети, з метою залякування та подолання їх волі до можливого опору, стали виводити їх до спільного коридору приміщення складу, де надали скоч старшому охорони складу ОСОБА_12 , наказали йому зв`язати співробітників складу ОСОБА_13 , ОСОБА_11 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 по руках і ногах, що останній і зробив, сприймаючи наведені в їх сторону предмети, схожі на пістолети, як реальну небезпеку для свого життя. В цей час повз особу, матеріали щодо якого виділені в окреме кримінальне провадження, та який знаходився біля входу, та невстановленої особи на ім`я ОСОБА_10 , який знаходився на місці охоронця складу, до приміщення зайшли співробітники ТОВ ТМ «Колос» ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 ОСОБА_22 , ОСОБА_23 , яких ОСОБА_7 , направляючи в їх бік предмет, схожий на пістолет, провів до вищевказаних зв`язаних співробітників складу. Особа, матеріали щодо якої виділені в окреме кримінальне провадження, з метою залякування та подолання можливого опору, продовжував направляти на співробітників ТОВ ТМ «Колос» предмет, схожий на пістолет, а в цей час ОСОБА_7 за допомогою старшого охорони ТОВ ТМ «Колос» ОСОБА_12 став виносити до виходу зі складу, де знаходилася невстановлена особа на ім`я ОСОБА_10 , коробки з продуктами харчування, а саме: одну коробку з консервами шпроти в у кількості 69 одиниць вага кожної 240 грамів «Протока» - вартість кожної 10 грн. 25 коп., загальною вартістю 707 грн. 25 коп., одну коробку з консервами шпроти «Море», вміст кожної 230 грамів 48 одиниць, вартість кожної 18 грн. 75 коп., загальною вартістю 900 гривень., одну коробку консервів «м`ясо курей» вміст кожної 500 грамів (Бердянськ) 24 одиниці, вартість кожної 12 грн. 75 коп., загальною вартістю 306 гривень, одну коробку з консервами «свинина по домашньому» (Онисс) твіст 460 грамів вага кожної 10 одиниць, вартість кожної 13 грн. 93 коп., загальною вартістю 139 грн. 30 коп.. одну коробку з консервами «свинина тушкована» зміст 500 грамів кожної (Бердянськ), у кількості 48 одиниць, вартість кожної 19 грн. 58 коп., загальною вартістю 939 грн. 84 коп., одну коробку з консервами «шпроти в маслі» Ключ, Ризьке золото об`єм 160 грамів кожної, у кількості 72 одиниці, вартість кожної 8 грн. 38 коп., загальною вартістю 603 грн. 36 коп., одну коробку з маслинами «Ібегіса залюбки» вміст 300 грам кожної банки, у кількості 40 одиниць, вартість кожної 12 грн. 92 коп., загальною вартістю 516 гривень 80 коп., одну коробку з шоколадом «Millennium Gold» молочний горіх, вміст 100 грамів кожної, у кількості 25 одиниць, вартість кожної 17 грн. 97коп., загальною вартістю 449 гривень 25 коп., одну упаковку з олією соняшниковою «Олівія рафінована» вага кожної 920 грамів у кількості 36 одиниць, вартість кожної 22 грн. 50 коп., загальною вартістю 810 гривень, а всього продуктів харчування на загальну суму 5371 грн. 80 коп. Потім ОСОБА_7 та особа, матеріали щодо якої виділені в окреме кримінальне провадження, а також невстановлена особа на ім`я ОСОБА_10 , винесли з приміщення складу та завантажили до зазначеного вище автомобіля FORD TRANSIT вищевказані коробки з продуктами харчування, і, сівши до цього автомобілю, біля якого, спостерігаючи за обстановкою, чекала їх особа, матеріали щодо якої виділені в окреме кримінальне провадження, разом з останнім, зникли з місця події.

В апеляційній скарзі прокурор в кримінальному провадженні ставить питання про скасування вироку, ухвалення нового вироку та призначення покарання у виді 8 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна.

Вказує, що суд призначив мінімальне покарання, при цьому не врахував, те що ОСОБА_7 вчинив умисний особливо тяжкий злочин, пов`язаний із погрозою застосування насилля.

Захисник просить вирок змінити, визнати ОСОБА_7 винним за ч.3 ст.187 КК України та призначити покарання із застосуванням ст.69 КК України у виді позбавлення волі на 5 років, на підставі ст.75 КК України звільнити ОСОБА_7 від покарання з іспитовим строком 3 роки.

Зазначає, що обвинувачений проходив службу в лавах збройних сил України та приймав участь у антитерористичній операції на сході України, зарекомендував себе здібним та відважним військовослужбовцем, має нагороди.

Крім того, ОСОБА_7 є спортивним діячем, майстер спорту, 3-х разовий чемпіон з кікбоксингу. На даний час працює.

Також, обвинувачений раніше не судимий.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який не підтримав подані сторонами апеляційні скарги, думку обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 , які заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора та просили пом`якшити призначене покарання, дослідивши матеріали провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора не підлягає задоволенню, а апеляційна скарга захисника ОСОБА_8 підлягає частковому задоволенню, виходячи з наступного.

Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Фактичні обставини кримінального провадження та кваліфікація дій обвинуваченого сторонами не оспорюється, а тому ці обставини колегією суддів не переглядаються.

Відповідно до вимог ч.1 та 2 ст.65 КК України, покарання винній особі має бути призначено у межах санкції закону, за яким її визнано винною, відповідно до положень Загальної частини Кримінального кодексу, із урахуванням ступеню тяжкості вчиненого злочину, особи винного та обставин, що пом`якшують і обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Призначаючи покарання обвинуваченому суд першої інстанції врахував, що обвинувачений ОСОБА_7 раніше не судимий, на обліку у лікаря-нарколога та лікаря-психіатра не перебуває, є військовослужбовцем, має на утриманні малолітню дитину за місцем служби характеризувався позитивно.

Обставиною, яка пом`якшує покарання ОСОБА_7 суд правильно визнав та врахував добровільне відшкодування завданого збитку в розмірі 5371,80грн.

Проте, на думку колегії суддів, судом першої інстанції не враховано було як обставину, що пом`якшує покарання, щире каяття обвинуваченого, хоча ознаки такого наявні в матеріалах кримінального провадження.

Також, поза увагою суду залишилися деякі дані про особу обвинуваченого, зокрема не враховано те, що обвинуваченого вперше притягнуто до кримінальної відповідальності, що він проходив службу в зоні проведення АТО в якості солдата на посаді оператора взводу збору, обробки та доведення розвідувальної інформації, є заслуженим майстром спорту міжнародного класу, трикратним чемпіоном світу з кікбоксінгу, має низку інших визначних досягнень у спорті, є учасником бойових дій, має кілька відзнак у зв`язку з участю в бойових діях у період проведення АТО.

Крім того суду апеляційної інстанції стороною захисту надані характеристики з місця роботи ОСОБА_24 , які також враховуються колегією суддів.

Таким чином, з огляду на викладене колегія суддів вважає, що наявність декількох обставин, що пом`якшує покарання - щире каяття та добровільне відшкодування завданого збитку, враховуючи конкретні обставини справи, дають підставу зробити висновок, що такі обставини істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, а тому суд вправі призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції ч.3 ст. 187 КК України.

Що стосується апеляційних доводів захисника, стосовно можливості застосування до обвинуваченого положень ст. 75 КК України, колегія суддів вважає їх безпідставними, оскільки стороною захисту не надано жодних нових відомостей, ніж ті що вже були враховані судом першої інстанції та судом касаційної інстанції під час розгляду даного кримінального провадження, окрім відомостей про працевлаштування обвинуваченого.

Офіційне працевлаштування, на думку колегії суддів не надає суду апеляційної інстанції належних підстав для застосування положень ст. 75 КК України.

Більш того, в матеріалах кримінального провадження містяться дані, про звільнення ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності за вчинення, кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 309 КК України. Крім цього, ОСОБА_7 мав залежність від наркотичних засобів та проходив лікування у спеціалізованому медичному закладі (Т.3 арк 6-12).

Належить також врахувати і суспільну небезпечність дій обвинуваченого, який відповідно до фактичних обставин справи брав активну участь у вчиненні розбою в групі осіб, ухилявся від слідства, у зв`язку з чим був оголошений у розшук.

Всі наведені вище обставини в їх сукупності свідчать про те що звільнення обвинуваченого від відбування покарання не буде ефективним, оскільки існують обґрунтовані сумніви в готовності ОСОБА_7 виконувати покладені на нього процесуальні обов`язки. Крім того таке покарання з подальшим звільненням від його відбування на підставі положень ст. 75 КК України, не буде досягати мети заходу примусу в умовах обмеженого контролю за поведінкою ОСОБА_7 .

За таких обставин, на думку колегії суддів, виправлення обвинуваченого ОСОБА_7 можливе лише шляхом реального відбуття ним призначеного покарання у виді позбавлення волі.

При цьому, колегія суддів бере до уваги висновки, які містяться у постанові колегії суддів другої судової палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 1 лютого 2018 року, згідно якої суд касаційної інстанції скасував попередню ухвалу суду апеляційної інстанції, вказавши, що застосування до обвинуваченого ОСОБА_7 положень ст. 75 КК України не є ефективним.

Додаткових відомостей, які б свідчили про існування нових обставин, які беззаперечно свідчать про можливість звільнення обвинуваченого від відбування покарання, стороною захисту не надано.

З огляду на викладене, встановлені судом першої інстанції та апеляційним судом обставини справи та дані про особу обвинуваченого, дають підстави визнати їх такими, що істотно знижують суспільну небезпеку обвинуваченого, а отже застосування положень ст. 69 КК України як до основного так і до додаткового покарання є слушним, а покарання у виді 5 позбавлення волі без конфіскації майна є справедливим.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 418, 419, КПК України, колегія суддів,-

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора-залишити без задоволення.
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_9 задовольнити частково.
Вирок Комінтернівського районного суду міста Харкова від 24 травня 2016року у відношенні ОСОБА_7 в частині призначеного покарання змінити.
Пом`якшити ОСОБА_7 покарання за ч.3 ст.187 КК України, із застосуванням ст.69 КК України до 5 (п`яти) років позбавлення волі без конфіскації майна.

Строк відбуття покарання ОСОБА_7 , обчислювати з моменту приведення вироку до виконання.
В решті оскаржуваний вирок залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту її проголошення.

Головуючий суддя

Судді