Постанова
Іменем України
08 листопада 2018 року

м. Київ
справа №461/9370/15-к
провадження № 51-745км17

Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
захисника ОСОБА_6 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 в інтересах засудженого ОСОБА_7 на вирок Апеляційного суду Львівської області від 03 листопада 2017 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0002977, за обвинуваченням
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Житомира та жителя АДРЕСА_1 , громадянина України, раніше неодноразово судимого , останній раз 23 листопада 2009 року вироком Богунського районного суду м. Житомира за ч. 3 ст. 185, ч. 3 ст. 186, ст. 70 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 6 років,

у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 186; ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 186 КК України,
Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлені судами першої та апеляційної інстанції обставини
За вироком Галицького районного суду м. Львова від 03 лютого 2017 року ОСОБА_7 засуджено за ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 186 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки. ОСОБА_7 визнано невинуватим та виправдано у пред`явленому обвинуваченні у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України у зв`язку з недоведеністю вчинення кримінального правопорушення.

Вказаним вироком засуджено ОСОБА_8 , судове рішення стосовно якого не оскаржується.
Згідно з вироком суду, ОСОБА_7 та ОСОБА_8 визнано винними в тому, що вони 24 серпня 2015 року, близько 03:10, діючи в групі між собою, перебуваючи на АДРЕСА_2 , маючи умисел на відкрите викрадення чужого майна з метою протиправного збагачення, намагалися відкрито викрасти майно ОСОБА_9 , при цьому ОСОБА_8 , застосовуючи насильство, схопив потерпілого, повалив на землю та утримував його, в той час як ОСОБА_7 викрадав майно потерпілого, однак, свого злочинного умислу не довели до кінця з причин, що не залежали від їх волі, оскільки не змогли подолати опір потерпілого та були затримані працівниками правоохоронних органів.
Крім того, ОСОБА_7 органами досудового розслідування обвинувачувався в тому, що він 04 липня 2015 року, близько 07:30, перебуваючи на вул. Шевченка, поблизу Янівського кладовища у м. Львові, маючи умисел на відкрите викрадення чужого майна, вчиненого повторно, з корисливих мотивів, заволодів мобільним телефоном ОСОБА_10 марки «Alcatel 6030D» вартістю 1888 гривень, в яком знаходились дві сім-карти мобільного оператора зв`язку «Київстар», чим заподів потерпілій матеріальної шкоди на загальну суму 2142 гривні.

Дії ОСОБА_7 органом досудового розслідуваннякваліфіковано за ч.2 ст. 186 КК України, тобто, у вчинені відкритого викрадення чужого майна, вчинене повторно.
На переконання суду першої інстанції, в результаті дослідження, аналізу та оцінки перевірених судом доказів, не знайшло свого підтвердження пред`явлене ОСОБА_7 обвинувачення по даному епізоду.
Вироком Апеляційного суду Львівської області від 03 листопада 2017 року вирок місцевого суду щодо ОСОБА_7 в частині епізоду вчинення ним кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України щодо потерпілої ОСОБА_11 скасовано. Постановлено новий вирок, яким ОСОБА_7 засуджено за ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 186 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки; за ч. 2 ст. 186 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки 6 місяців. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно визначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки 6 місяців.
Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі захисник, посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, просить скасувати вирок апеляційного суду та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. Зазначає, що рішення апеляційного суду не відповідає вимогам ст. 370 КПК України. Вказує, що апеляційний суд порушив принцип безпосередності дослідження доказів судом і, не дослідивши в судовому засіданні докази, надав їм іншу оцінку, ніж місцевий суд.

Позиції інших учасників судового провадження
Від учасників судового провадження заперечень на касаційну скаргу захисника не надходило.
В судовому засіданні захисник підтримав подану скаргу, а прокурор заперечив проти її задоволення.

Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали кримінального провадження, наведені у касаційній скарзі доводи, колегія суддів дійшла висновку, що скарга захисника підлягає частковому задоволенню з таких підстав.

Мотиви Суду
Відповідно до положень ст. 438 КПК Українипідставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, перелік яких наведено у ст. 412 КПК України.

Висновки суду про винуватість ОСОБА_7 та кваліфікація його дій у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 186 КК України в касаційній скарзі не оспорюються.
Що стосується доводів касаційної скарги захисника щодо недотримання апеляційним судом вимог ст.ст. 23, 404 КПК України в частині засудження ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 186 КК України, то вони заслуговують на увагу виходячи з наступного.
Згідно до ст. 370 КПК України законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених указаним Кодексом; обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджено доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу; вмотивованим є рішення, в якому наведено належні й достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Статтею 94 КПК України передбачено, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ із точки зору належності, допустимості й достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед установленої сили.

Відповідно до ч.4 ст. 95 КПК України суд може обґрунтовувати свої висновки лише показаннями, які він безпосередньо сприймав під час судового засіданні або які було отримано в порядку, передбаченому ст. 225 цього Кодексу.

Виходячи з такої засади кримінального провадження, як безпосередність дослідження доказів (п. 16 ч. 1 ст. 7, ст. 23 КПК України), апеляційний суд не вправі давати доказам іншу оцінку, ніж та, яку дав суд першої інстанції, якщо доказів, наданих сторонами обвинувачення й захисту, не було безпосередньо досліджено під час апеляційного перегляду кримінального провадження.

Якщо висновки суду апеляційної інстанції, які є відмінними від висновків суду першої інстанції, стосуються сутнісних ознак доказів - достовірності, належності, допустимості - і саме це зумовлює навіть перекваліфікацію дій особи на іншу статтю (частину статті) ККУкраїни, то суд апеляційної інстанції зобов`язаний дослідити всі докази з дотриманням вимог ст. 23 КПК України. Безпосередність дослідження доказів означає звернену до суду вимогу про дослідження ним усіх зібраних у конкретному кримінальному провадженні доказів шляхом допиту обвинуваченого, потерпілих, свідків, експерта, огляду речових доказів, оголошення документів, відтворення звукозапису тощо. Недотримання засади безпосередності призводить до порушення інших засад кримінального провадження: презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини, забезпечення права на захист, змагальність сторін та свобода в поданні ними своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості. Тому порушення засади змагальності, яка є необхідним елементом процесуальної форми судового розгляду, є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

Переглядаючи кримінальне провадження щодо ОСОБА_7 , апеляційний суд не дотримався зазначених вимог кримінального процесуального закону.

Під час апеляційного перегляду вироку місцевого суду апеляційний суд дійшов висновку про винність ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України за епізодом викрадення майна потерпілої ОСОБА_11 , при цьому пославшись на показання свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , хоча не викликав та не допитав цих свідків під час апеляційного розгляду. Крім того, апеляційний суд обґрунтував доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України і іншими доказами, проте їх безпосередньо не досліджував.
Отже, під час розгляду кримінального провадження судом апеляційної інстанції допущено порушення вимог кримінального процесуального закону, яке є істотним, оскільки ставить під сумнів законність і обґрунтованість судового рішення, що у відповідності з вимогами п.1 ч.1 ст.438 КПК України є підставою для скасування такого рішення.

За таких обставин, вирок апеляційного суду в частині засудження ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 186 КК України підлягає скасуванню із призначенням нового розгляду у суді апеляційної інстанції, а касаційна скарга захисника частковому задоволенню.
Під час нового розгляду апеляційному суду належить урахувати вказівки суду касаційної інстанції, безпосередньо дослідити необхідні докази за наявності для цього підстав, у сукупності проаналізувавши їх і, дотримуючись процесуальних прав сторін, постановити законне, обґрунтоване та справедливе рішення, навівши докладні мотиви його ухвалення.
Керуючись статтями 433, 434, 436 КПК України, Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 в інтересах засудженого ОСОБА_7 задовольнити частково.
Вирок Апеляційного суду Львівської області від 03 листопада 2017 року щодо

ОСОБА_7 в частині засудження його за ч. 2 ст. 186 КК України скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 186 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки.
Виключити з вироку апеляційного суду посилання на ч. 1 ст. 70 КК України.
В іншій частині вирок Апеляційного суду Львівської області від 03 листопада 2017 року залишити без зміни.
Постанова є остаточною і оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3