ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний номер справи: 652/242/18 Головуючий у 1-й інстанції: ОСОБА_1
Номер провадження: 11-кп/819/123/18 Доповідач: ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03 грудня 2018 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Херсонського апеляційного суду у складі:

головуючого судді: ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

з участю секретаря судового засідання: ОСОБА_5

прокурора: ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Херсоні кримінальне провадження внесене в Єдиний реєстр досудових розслідувань № 0000039 від 21 лютого 2018 року за апеляційною скаргою першого заступника прокурора Херсонської області ОСОБА_8 та заступника прокурора Херсонської області ОСОБА_9 на вирок Високопільського районного суду Херсонської області від 23 серпня 2018 року по обвинуваченню у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 185 КК України

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Орлове Високопільського району Херсонської області, громадянина України, не працюючого, з повною загальною середньою освітою, одруженого, маючого малолітню дитину, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 ; раніше судимого 03 липня 2007 року Великоолександрівським районним судом Херсонської області за ч. 2 ст. 162, ч.1 ст. 125, ч.3 ст. 152, ст. 70 КК України до позбавлення волі строком на 7 років, 15 листопада 2013 року звільнений по відбуттю строку покарання; 12 березня 2018 року Високопільським районним судом Херсонської області за ч. 1 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі з іспитовим строком 2 роки,-

ВСТАНОВИЛА:
Вироком Високопільського районного суду Херсонської області від 23 серпня 2018 року ОСОБА_7 визнано винним у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 185 КК України та призначено йому покарання у виді 3 років 1 місяця позбавлення волі.
На підставі ч.4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів шляхом складання призначеного покарання за вироком Високопільського районного суду Херсонської області від 12 березня 2018 року, остаточно призначено покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі з направленням до кримінально-виконавчої установи.
Запобіжний захід у виді тримання під вартою залишено без змін до набрання вироком законної сили.
Вирішено питання про речові докази та судові витрати.

Вказаним вироком ОСОБА_7 визнано винним і засуджено за те, що він 19 лютого 2018 року близько 00:10 години таємно, шляхом вільного доступу зайшов на територію подвір`я нежитлового домоволодіння за адресою: АДРЕСА_3 , звідки повторно, вчинив крадіжку чужого майна, чим спричинив потерпілій ОСОБА_10 матеріальні збитки на загальну суму 619, 92 гривень.

В апеляційній скарзі перший заступник прокурора Херсонської області ОСОБА_8 просить вирок суду першої інстанції змінити у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. В обґрунтування своїх апеляційних вимог зазначає, що судом першої інстанції безпідставно застосовано принцип часткового складання призначених покарань. Просить вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_7 змінити, вважати ОСОБА_7 засудженим за ч.2 ст. 185 КК України до покарання у виді 3 років 1 місяця позбавлення волі, на підставі ч.4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, покарання за цим вироком та покарання, призначене за вироком Високопільського районного суду Херсонської області від 12 березня 2018 року, яким ОСОБА_7 засуджено за ч.1 ст. 185, ст. 75, ст. 76 КК України до 3 років позбавлення волі з іспитовим строком на 2 роки виконувати самостійно. В іншій частині вирок суду залишити без змін.

В апеляційній скарзі заступник прокурора Херсонської області ОСОБА_9 просить вирок суду першої інстанції скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. В обґрунтування своїх апеляційних вимог зазначає, що судом помилково призначено остаточно покарання шляхом складання призначених покарань на підставі ч.4 ст. 70 КК України у виді реального позбавлення волі. Просить повторно дослідити характеризующий матеріал на ОСОБА_7 , вирок Високопільського районного суду Херсонської області від 12 березня 2018 року щодо ОСОБА_7 скасувати, постановити новий, яким призначити ОСОБА_7 покарання у виді 3 років 1 місяця позбавлення волі. На підставі ч.4 ст. 70 КК України покарання за цим вироком та покарання за вироком Високопільського районного суду Херсонської області від 12 березня 2018 року, яким ОСОБА_7 засуджено за ч.1 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі з іспитовим строком на 2 роки виконувати самостійно. В іншій частині вирок суду залишити без змін.

Інші учасники судового провадження вирок не оскаржували. Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора, яка підтримала доводи апеляційної скарги як першого заступника прокурора Херсонської області ОСОБА_8 , так і заступника прокурора Херсонської області ОСОБА_9 , у той же час просила задовольнити апеляційну скаргу заступника прокурора Херсонської області ОСОБА_9 , думку обвинуваченого, який підтримав апеляційну скаргу першого заступника прокурора Херсонської області ОСОБА_8 та просив змінити вирок суду першої інстанції, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, судова колегія приходить до наступного. З матеріалів провадження вбачається, що вирок суду щодо ОСОБА_7 в частині доведеності його вини, кваліфікації дій учасниками провадження не оскаржується, а тому апеляційний суд не перевіряє законність вироку суду першої інстанції в цій частині. Порушень кримінального процесуального закону під час встановлення фактичних обставин вчинення злочину, які могли б істотно вплинути на висновки суду про винуватість обвинуваченого та на кваліфікацію його дій, перевіркою матеріалів справи не виявлено. Водночас, як правильно зазначено в апеляційних скаргах прокурорів, суд при призначенні покарання ОСОБА_7 допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу. Згідно з роз`ясненнями, які містяться в п. 23 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» у разі визнання особи винною у вчиненні кількох злочинів рішення про її звільнення від відбування покарання з випробуванням приймається тільки після визначення на підставі ч. 1 ст. 70 КК (2341-14) остаточного покарання, виходячи з його виду й розміру. Коли особа, щодо якої було застосоване таке звільнення, вчинила до постановлення вироку в першій справі інший злочин, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально, застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається. За таких умов кожний вирок виконується самостійно.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, Високопільським районним судом Херсонської області 12 березня 2018 року ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 185 КК України та призначено йому покарання у виді 3 років позбавлення волі. На підставі ч. 1ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбуття, призначеного вироком, покарання з випробуванням на 2 роки. Водночас, новий злочин ОСОБА_7 вчинив 19 лютого 2018 року, тобто до ухвалення вироку Високопільським районним судом Херсонської області 12 березня 2018 року. Таким чином, суд першої інстанції, правильно встановивши підстави для призначення ОСОБА_7 покарання за сукупністю злочинів за правилами ч.4 ст.70 КК України, у резолютивній частині вироку невірно вказав про часткове складання невідбутого покарання за попереднім вироком Високопільського районного суду Херсонської області від 12 березня 2018 року. За таких обставин, судова колегія вважає обґрунтованими доводи апеляційних скарг про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. Разом з цим, відповідно до ч.3 ст. 404 КПК України, за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або із порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувались судом першої інстанції, виключно, якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується. В апеляційній скарзі заступника прокурора області ОСОБА_9 міститься клопотання про повторне дослідження характеризуючого матеріалу на обвинуваченого ОСОБА_7 , протевраховуючи, що прокурором не наведено будь-яких обґрунтувань, які б вказували на те, що докази сторін обвинувачення та захисту були судом першої інстанції досліджені не повністю або з порушеннями, колегія суддів вважає, що підстави для повторного дослідження доказів та задоволення клопотання відсутні. Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б стали безумовною підставою для скасування вироку не встановлено. На підставі положень п. 4 ч. 1 ст. 408 КПК України, враховуючи, що становище обвинуваченого не погіршується, вирок в частині призначення покарання підлягає зміні з уточненням в його резолютивній частині принципу призначення покарання за правилами ч. 4 ст. 70 КК України з урахуванням роз`яснень Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання». Керуючись ст. 404, 405, 407, 408, 419 КПК України, колегія суддів,-
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу заступника прокурора Херсонської області ОСОБА_9 задовольнити частково.

Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Херсонської області ОСОБА_8 задовольнити.
Вирок Високопільського районного суду Херсонської області від 23 серпня 2018 року в частині призначеного ОСОБА_7 покарання змінити.
Вважати ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , засудженим за ч.2 ст. 185 КК України до покарання у виді 3 років 1 місяця позбавлення волі. На підставі ч.4 ст. 70 КК України покарання за цим вироком та покарання за вироком, призначеним Високопільським районним судом Херсонської області від 12 березня 2018 року, яким ОСОБА_7 , засуджено за ч.1 ст. 185 , ст. 75, ст. 76 КК України до 3 років позбавлення волі з іспитовим строком 2 роки виконувати самостійно. У решті вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_7 залишити без змін. Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена учасниками судового провадження в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня проголошення шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Головуючий ОСОБА_2

Судді ОСОБА_3

ОСОБА_4