Дата документу 08.05.2019 Справа № 331/7452/17
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний № 331/7452/17 Головуючий в 1 інст.: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/807/696/19 Доповідач в 2 інст.: ОСОБА_2
Категорія: ч. 2 ст. 286 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

8 травня 2019 року м. Запоріжжя
Судова колегія з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду в складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника обвинуваченого адвоката ОСОБА_8 ,

потерпілої ОСОБА_9 ,

представника потерпілої ОСОБА_9 адвоката ОСОБА_10 ,

розглянувши в апеляційному порядку у відкритому судовому засіданні в залі судових засідань Запорізького апеляційного суду кримінальне провадження за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Жовтневого районного суду м. Запоріжжя від 22 листопада 2018 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Москва Російської Федерації, українець, громадянин України, маючий базову вищу освіту, працюючий менеджером зі збуту в ТОВ «ПІІ «Еконія», одружений, маючий на утриманні малолітню дитину, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючий за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимий,

визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 286 КК України та йому призначено покарання у вигляді 4 років позбавлення волі з позбавленням права керування транспортними засобами на строк 1 рік.

На підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування основного покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки, з покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.

На підставі п. «в» ст. 1 Закону України «Про амністію у 2016 році» звільнений від відбування основного та додаткового покарання.

Запобіжний захід по кримінальному провадженню не обирався.
Стягнуто з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_9 матеріальну шкоду в розмірі 1825 гривень та моральну шкоду в розмірі 150000 гривень, а всього стягнуто 151825 гривень.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_11 , який є законним представником малолітньої ОСОБА_12 моральну шкоду в розмірі 150000 гривень.

Скасовано арешт, накладений на автомобіль «NISSAN ALMERA», державний реєстраційний номер НОМЕР_1 , який є власністю ОСОБА_7 .
Долю речових доказів вирішено відповідно до ст. 100 КПК України,

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком суду ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 286 КК України за наступних обставин.

5 липня 2017 року приблизно об 11 год. 5 хв. ОСОБА_7 , керуючи автомобілем «NISSAN ALMERA», державний реєстраційний номер НОМЕР_1 , здійснював рух по проїзній частині вул. Шкільної, рухаючись з боку вул. Української в напрямку вул. Запорізької в м. Запоріжжі.

В цей же час, в районі будинку № 26, проїзну частину вул. Шкільної, рухаючись по позначеному дорожніми знаками та дорожньою розміткою нерегульованому пішохідному переході, з права-наліво за ходом руху автомобілю під керуванням водія ОСОБА_7 , перетинала пішохід ОСОБА_9 , яка тримала на руках малолітню дочку ОСОБА_12 .

Водій ОСОБА_7 , наближаючись до нерегульованого пішохідного переходу, на якому перебувала пішохід ОСОБА_9 , яка утримувала на руках малолітню ОСОБА_12 , маючи об`єктивну здатність виявити пішохідний перехід та пішохода, діючи в порушення вимог п. 18.1 Правил дорожнього руху України, згідно з яким: «водій транспортного засобу, що наближається до нерегульованого пішохідного переходу, на якому перебувають пішоходи, повинен зменшити швидкість, а в разі потреби зупинитися, щоб дати дорогу пішоходам, для яких може бути створена перешкода чи небезпека», своєчасних заходів до зменшення швидкості руху керованого ним транспортного засобу не застосував, дорогу пішоходу із дитиною на руках не надав, в результаті чого допустив наїзд передньою частиною кузова власного автомобілю на пішохода ОСОБА_9 та ОСОБА_12 .

Внаслідок даної дорожньо-транспортної пригоди пішохід ОСОБА_9 отримала тілесні ушкодження у вигляді:

- тяжкої черепно-мозкової травми з закритим переломом лівої тім`яної кістки, що продовжився на потиличну кістку праворуч, забою головного мозку тяжкого ступеня, з крововиливом під павутинну оболонку головного мозку, з розвитком пневмоцефалії (скупчення повітря в порожнині мозку), рани в лівій тім`яній області, з розвитком посттравматичних церебрастеничного та лікворно-гіпертензійного синдромів, посттравматичної нейросенсорної туговухості, які у сукупності кваліфікуються як тяжкі тілесні ушкодження, за ознакою небезпеки для життя;

- закритої травми правого колінного суглобу з розривом заднього рога медіального меніска, розривом передньої хрестоподібної зв`язки, латеральної хрестоподібної зв`язки, сіновіїту (скупчення рідини в порожнині суглоба), які кваліфікуються як тілесні ушкодження середньої тяжкості, що не є небезпечним для життя, але спричинило тривалий розлад здоров`я строком понад 21 день;

- саден в області задньої поверхні грудної клітини, поперековій області, в області тильної поверхні правої стопи у вигляді ділянок шкіри з рожевою блискучою поверхнею, які кваліфікуються як легкі тілесні ушкодження.

Внаслідок даної дорожньо-транспортної пригоди малолітня дитина ОСОБА_12 отримала тілесні ушкодження у вигляді:

- закритої черепно-мозкової травми з забоєм головного мозку легкового ступеня тяжкості, з крововиливом під павутинну оболонку мозку переважно в правій гемісфері головного мозку, рани в області підборіддя в області спинки язика, підшкірної гематоми в правій тім`яній області, саден та забоїв м`яких тканин в області лівої щоки, в лівій виличній області, в області лоба, саден в правій скроневій області (більш точна локалізація в наданій медичній документації не вказана), які в сукупності кваліфікуються як тілесні ушкодження середнього ступеня тяжкості, що не є небезпечними для життя, але спричинило тривалий розлад здоров`я строком понад 21 день;

- синців в області обох стегон, саден в області передньої черевної стінки, в області обох стегон, в області верхніх кінцівок та нижніх кінцівок (більш точна локалізація в наданій медичній документації не вказана), які кваліфікується як легкі тілесні ушкодження.

Порушення водієм ОСОБА_7 вимог п. 18.1 Правил дорожнього руху України знаходиться в прямому причинному зв`язку з подією ДТП та її наслідками.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 , не оспорюючи факт самої події ДТП та його наслідки, вважає, що вирок суду підлягає скасуванню у зв`язку з невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, недоведеністю обставин, що мають істотне значення для правильного вирішення справи та порушенням норм матеріального права.

В обґрунтування своїх вимог зазначає, що висновки суду першої інстанції про достовірність та достатність доказів на підтвердження його вини є необґрунтованими, оскільки всі наявні в матеріалах кримінального провадження докази лише підтверджують місце, час, учасників та наслідки дорожньо-транспортної пригоди.

Разом з тим, жоден з наявних доказів як окремо, так і в сукупності не встановлює його вину, причинний зв`язок між діями та наслідками, не підтверджує можливість виконати вимоги п. 18.1 ПДР України.

Так, єдиним доказом на підтвердження невідповідності його дій вимогам п. 18.1 ПДР України є висновок експерта № 9-502 від 14 серпня 2017 року, який необхідно було визнати недопустимим та неналежним доказом, оскільки використані при проведенні експертизи вихідні дані не відповідають матеріалам справи, не підтверджуються дослідженими судом доказами та були отримані на підставі недостовірних доказів.

Звертає увагу, що на дослідження експерту було надано вихідні дані про загальну видимість елементів проїзної частини та перешкоди більше 300 метрів, але невідомим залишається те, яким чином вказані вихідні дані були встановлені, оскільки з його показань та показань потерпілої вбачається, що існував якийсь фактор, який перешкоджав видимості пішоходів з місця водія.

Джерелом цих вихідних даних, а також даних щодо швидкості руху пішохода з моменту її виходу на проїзну частину до моменту наїзду, є відомості з протоколу проведення слідчого експерименту та протоколу додаткового огляду місця події, але під час проведення вказаних слідчих дій були відсутні поняті, у зв`язку з чим, переконатися у правильності проведених вимірів є неможливим.

Вважає, що потерпіла ОСОБА_9 надала неправдиві показання з приводу участі понятих під час проведення слідчого експерименту та додаткового огляду місця події, оскільки вона не змогла описати цих осіб, їх вік, зріст, статуру та стать.

Також не погоджується з розміром стягнутої з нього на користь потерпілих моральної шкоди, оскільки судом не було взято до уваги те, що він постійно відвідував потерпілих в лікарняних закладах, цікавився станом їх здоров`я, піклувався та сплачував абсолютно всі витрати на лікування.

Крім того, позовні вимоги було розглянуто без залучення ПрАТ «СК «Арсенал Страхування», в якому була застрахована його цивільно-правова відповідальність, що підтверджується полісом № АК/1285482.

Звертає увагу, що він повинен був сплатити не всю суму моральної шкоди, а лише різницю між фактичним її розміром і сумою страхового відшкодування, у зв`язку з чим, спочатку необхідно було визначитися з розміром страхового відшкодування, що є неможливим без залучення страхової компанії до участі у справі.

Просить вирок скасувати, кримінальне провадження у відношенні нього закрити у зв`язку з не встановленням достатності доказів для доведення його вини, а провадження в частині вирішення питання щодо цивільного позову направити до суду першої інстанції для нового розгляду зі стадії підготовчого засідання

Від представника потерпілої ОСОБА_9 адвоката ОСОБА_10 на адресу апеляційного суду надійшли письмові заперечення на апеляційну скаргу обвинуваченого, в яких він зазначає, що експертиза була проведена на підставі постанови слідчого, вихідні дані були надані виключно на підставі матеріалів кримінального провадження, які досліджені в суді першої інстанції.
Крім того, апелянт не вказав, у чому саме полягає їх суперечливість, вибірково зазначивши про відстань видимості пішоходів, натомість, з цього приводу як обвинувачений, так і потерпіла пояснили, що обмежень видимості не було, погода була ясною, а тому водій мав об`єктивну можливість виявити пішохода, що було підтверджено слідчим експериментом та додатковим оглядом місця пригоди.
Звертає увагу, що в судовому засіданні потерпіла впевнено підтвердила факт наявності понятих під час проведення обох слідчих дій, що заперечувалось обвинуваченим, але зі змістом протоколу про додатковий огляд місця пригоди він був ознайомлений, зауважень не висловив та власноручно його підписав.
Також погоджується висновками суду першої інстанції в частині стягнення з обвинуваченого завданої потерпілим моральної шкоди.
Просить апеляційну скаргу обвинуваченого залишити без задоволення, а оскаржуваний вирок суду залишити без змін.

Потерпілою ОСОБА_9 на апеляційну скаргу обвинуваченого також подано письмове заперечення, в якому вона висловлює свою незгоду з доводами апеляційної скарги і просить її відхилити.

В судовому засіданні апеляційного суду обвинувачений ОСОБА_7 підтримав подану ним апеляційну скаргу, не заперечував подію ДТП за його участю та потерпілих в даному кримінальному провадженні, в обґрунтування решті своїх заперечень з приводу судового рішення просив надати слово його захиснику.

Захисник обвинуваченого адвокат ОСОБА_8 підтримав подану ОСОБА_7 , апеляційну скаргу та просив її задовольнити. Зазначив, що дійсно сталася ДТП з встановленим слідством та судом наслідками, але щодо її обставин досудове розслідування проведено в мінімальному обсязі та не доведено, що ОСОБА_7 дійсно мав можливість уникнути наїзду на потерпілу. Висновки автотехничної експертизи, які покладені в основу обвинувачення, ґрунтуються на невірних вихідних даних.

Представник потерпілої адвокат ОСОБА_10 заперечував проти задоволення апеляційної скарги, вважав, що вина ОСОБА_7 у чиненні злочину підтверджується не лише висновками експертиз, а в першу чергу його показаннями, з приводу того, що рух він здійснював з перевищенням дозволеної швидкості, відволікся, а потім перед своїм автомобілем виявив пішохода з дитиною на руках. ПДР вимагають від водія щоб він був уважним, а він не звернув увагу на дорожній знак «пішохідний перехід», не зменшив швидкість, наближаючись до нього аж до повної зупинки транспортного засобу. Разом з тим потерпіла як на слідстві так і в суді стверджувала, що перед пішохідним переходом вона зупинилась, впевнилась, що безпеки для неї та дитини не має, взяла дитину на руки та почала переходити дорогу і вже на середині проїзної частини ОСОБА_7 здійснив наїзд на неї. З приводу доводів апеляційної скарги обвинуваченого про невідповідність вихідних даних, наданих експерту, представник потерпілої зазначив, що вигадані такі доводи були вже в суді, оскільки під час досудового розслідування при проведенні огляду місця події обвинувачений сам на місці події докладно пояснив обставини, в тому числі щодо видимості об`єктів на пішохідному переході, підписав відповідний протокол без зауважень.

Потерпіла ОСОБА_9 в заперечення на апеляційну скаргу в суді апеляційної інстанції пояснила, що перед тим, як почати перетинати пішохідний перехід вона була дуже уважною, оскільки з нею була малолітня дитина. Вона підійшла до пішохідного переходу, впевнилась, що на небезпечній відстані транспортних засобів не має, взяла дитину на руки та почала переходити дорогу і обвинувачений здійснив на неї наїзд, коли вона вже завершувала перетинати дорогу в напрямку його руху. Внаслідок ДТП вона тривалий час лікувалась, отримала інвалідність, родина розпалась, чоловік залишив її. Дитина страждає на цукровий діабет, через який отримані нею тілесні ушкодження досі не вилікували. На цей час вона не може оцінити розмір майнової шкоди, витрати, понесені на лікування, оскільки лікуватися продовжує і до цього часу. Через отримані захворювання та інвалідність вона втратила можливість працювати, вимушена брати кредити для продовження лікування та утримання дитини, які їй нічим сплачувати. Просить залишити рішення в частині її позову без змін, оскільки гроші, стягнуті у відшкодування моральної школи на цей час фактично будуть її єдиним засобом для існування та продовження лікування її ти дитини.

Прокурор вирок суду вважала законним, обґрунтованим та просила залишити його без змін.

Заслухавши доповідь судді по справі, обвинуваченого та його захисника, потерпілу, її представника та прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, наведені в апеляційній скарзі, провівши судові дебати і надавши обвинуваченому останнє слово, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до вимог ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Суд першої інстанції згідно з вимогами ст.ст. 370, 374 КПК України та відповідно до ст. 337 КПК України в межах пред`явленого ОСОБА_7 обвинувачення, встановивши фактичні обставини кримінального провадження, обґрунтовано прийшов до висновку щодо обсягу та доведеності його вини у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 286 КК України, виклавши їх у вироку.

В оскаржуваному вироку суд першої інстанції навів всі встановлені обставини, які відповідно до ст. 91 КПК України підлягають доказуванню, а також виклав оцінку та аналіз досліджених в судовому засіданні доказів, зазначив підстави, з яких приймає одні докази та відкидає інші.

Вина ОСОБА_7 у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 286 КК України підтверджується доказами, які були безпосередньо досліджені в судовому засіданні, а саме показаннями самого обвинуваченого, потерпілої, свідка та дослідженими в судовому засіданні документами.

Так, в суді першої інстанції, обвинувачений ОСОБА_7 свою вину у вчиненні кримінального правопорушення визнав частково та пояснив, що 5 липня 2017 року приблизно об 11 годині, на власному автомобілі марки «NISSAN ALMERA», державний реєстраційний номер НОМЕР_1 , він здійснював рух по правому ряду проїзної частини вул. Шкільної в м. Запоріжжі, рухаючись з боку вул. Української, в напрямку вул. Запорізької зі швидкістю руху приблизно 50-60 км/год. Погода була ясною, ніяких факторів, які б перешкоджали дорожньому руху не було, дорожнє покриття сухий асфальт, ям на проїжджій частині не було, керований ним транспортний засіб був технічно справний, почував себе добре. Проїхавши пішохідний перехід біля зупинки громадського транспорту «Школа», він здійснив обгін вантажного транспортного засобу та перестроївся в середню смугу руху. Наближаючись до пішохідного переходу, позначеного дорожнім знаком та дорожньою розміткою, в районі буд. № 26 по вул. Шкільній, він перевів свій погляд вліво на смугу зустрічного руху для виявлення можливого руху пішоходів. Потерпілу ОСОБА_9 , яка перетинала проїжджу частину по пішохідному переходу з дитиною на руках справа-наліво по ходу руху його транспортного засобу, він помітив в момент наїзду на неї. Після цього, він одразу ж викрутив кермо вліво та застосував заходи екстреного гальмування. Наїзд на пішохода ОСОБА_9 відбувся на пішохідному переході на середній смузі руху проїжджої частини. В результаті наїзду на потерпілу ОСОБА_9 , остання вдарилась головою об лобове скло його автомобіля та впала на проїжджу частину. Дитина, яку тримала в руках потерпіла, з його транспортним засобом не контактувала, проте в результаті наїзду на потерпілу, дитину підкинуло догори і дитина впала на асфальт. Під час перебування потерпілих в лікарні надавав їм допомогу, купував ліки, цікавився у лікарів станом здоров`я потерпілих. Додатково повідомив, що проведення додаткового огляду місця дорожньо-транспортної пригоди від 31 липня 2017 року відбувалося без участі понятих, в ході його проведення він надавав пояснення про обставини вчинення наїзду на потерпілих, швидкість руху транспортного засобу, темп руху пішохода, вказав на схемі місце здійснення наїзду, а наступного дня ознайомився зі змістом протоколу, зауважень не висловив та підписав його.
Таким чином, в суді першої інстанції та в апеляційній скарзі обвинувачений, не заперечуючи факту наїзду на пішоходів, вважає, що його провина у порушенні правил дорожнього руху стороною обвинувачення безсумнівно не доведена.

Позиція захисту зводилась до того, що наявні в матеріалах кримінального провадження докази не доводять причинний зв`язок між його діями та наслідками дорожньо-транспортної пригоди, не підтверджують того, що він дійсно мав можливість виконати вимоги п. 18.1 ПДР України, а висновок експерта № 9-502 від 14 серпня 2017 року є недопустимим доказом, оскільки при проведенні експертизи використовувались вихідні дані, що були отримані під час проведення слідчого експерименту та додаткового огляду місця події, які в свою чергу були проведені з процесуальними порушеннями у зв`язку з відсутністю понятих.

Разом з тим, суд першої інстанції, дослідивши безпосередньо всі надані докази, прийшов до правильного висновку про неспроможність такої версії обвинуваченого та доведення в повному обсязі саме його вини у порушенні правил безпеки дорожнього руху під час керування транспортним засобом, що спричинило потерпілій ОСОБА_9 тяжкі тілесні ушкодження та потерпілій ОСОБА_12 тілесні ушкодження середньої тяжкості, оскільки сукупність досліджених доказів дає підстави зробити лише такі висновки.
Так, потерпіла ОСОБА_9 в суді першої інстанції показала, що 5 липня 2017 року, приблизно об 11 годині, вона знаходилась на вул. Шкільній в м. Запоріжжі, прямуючи зі сторони гіпермаркету «Ашан» в напрямку пр. Соборного в м. Запоріжжі. Погода була ясною, дорожнє покриття сухий асфальт, суттєвих ям на проїжджій частині не було, видимість була доброю, почувала себе добре. Підійшовши до пішохідного переходу, позначеного дорожньою розміткою та дорожнім знаком, вона взяла на руки свою дочку ОСОБА_13 та спокійним темпом руху почала перетинати дорожню частину по пішохідному переходу. Перед початком руху вона впевнилась в тому, що будь-які транспортні засоби відсутні поблизу, що дозволяло їй перейти дорогу. Знаходячись на пішохідному переході, її дитина сказала, що їде автомобіль, в цей момент вона повернула голову вліво та побачила автомобіль темного кольору, відчула удар від наїзду та втратила свідомість. Під час її перебування в лікарні, ОСОБА_7 цікавився станом її здоров`я та добровільно надавав матеріальну допомогу на придбання ліків. Додатково повідомила, що слідчий експеримент, який проводився слідчим 31 липня 2017 року відбувався за участю понятих, які зазначені в протоколі, вони були запрошені слідчим в якості понятих із числа відвідувачів магазину, розташованого неподалік від місця проведення слідчого експерименту.
Свідок ОСОБА_14 в суді першої інстанції показав, що 5 липня 2017 року, приблизно об 11 годині, він разом із дитиною знаходився на вул. Шкільній в м. Запоріжжі, прямуючи зі сторони гіпермаркету «Ашан» в напрямку пр. Соборного. Перед тим, як перейти проїжджу частину, він зупинився перед пішохідним переходом та чекав, коли загориться зелений сигнал світлофора. З лівого боку почув удар та звук гальм. Повернувшись побачив, як на пішохідному переході, який був розташований на відстані 20-30 метрів від місця де він знаходився, від зіткнення з автомобілем відлетіло два тіла. Удар був настільки сильним, що потерпіла ОСОБА_9 відлетіла вперед, а її дитину підкинуло вгору, приблизно метра на три. Він одразу ж підійшов до місця ДТП. На пішохідному переході, на крайній лівій полосі руху стояв автомобіль, з якого вийшов ОСОБА_7 . Потерпіла ОСОБА_9 лежала на дорозі перед автомобілем, вона була без свідомості, дитина лежала недалеко від автомобіля теж без свідомості, але після приїзду швидкої допомоги, дитина прийшла до тями та почала плакати.
Підстав не довіряти показанням потерпілої ОСОБА_9 та свідка ОСОБА_14 , які були попереджені про кримінальну відповідальність за завідомо неправдиві показання, а свідок також приведений до присяги, у суду не було, а в апеляційній скарзі не вказані ймовірні причини обмови обвинуваченого з боку потерпілої та свідка.

Показання вищезазначених потерпілої та свідка в суді першої інстанції є логічними та послідовними, вони повністю узгоджуються між собою та дослідженими судом першої інстанції документами.

Також суд першої інстанції на вимогу процесуального закону дослідив надані сторонами інші докази, яким зробив обґрунтовану оцінку.

Так, з дослідженого судом протоколу огляду місця дорожньо-транспортної пригоди від 5 липня 2017 року та фототаблиці до нього вбачається, що об`єктом огляду є проїзна частина по вул. Шкільній, розташована в районі буд. № 26 в м. Запоріжжі, де виявлено автомобіль «NISSAN ALMERA», державний реєстраційний номер НОМЕР_1 . Вказаним протоколом було зафіксовано місце зіткнення, вид і стан дорожнього покриття, відсутність нерівностей та пошкоджень дорожнього покриття, характеристику дорожнього покриття, наявність дорожньої розмітки та дорожніх знаків, умови освітленості, загальну видимість та конкретну видимість з робочого місця водія, яка більше 300 метрів, виявлені на автомобілі механічні пошкодження, стан гальмівної системи, рульового керування, шин і колес, відсутність слідів шин на дорожньому покритті, розташування транспортного засобу та інші сліди. Також під час проведення вказаної слідчої дії було складено схему дорожньо-транспортної пригоди (т. 1, а.с. 203-218).
З протоколу додаткового огляду місця дорожньо-транспортної пригоди від 31 липня 2017 року схеми до нього вбачається, що під час проведення вказаної слідчої дії ОСОБА_7 пояснив, що на час ДТП була світла доба, видимість була гарною. Він рухався на автомобілі по проїзній частині вул. Шкільної, і при наближенні до нерегульованого пішохідного переходу, він перевів свій погляд вліво на смуги зустрічного руху, а при безпосередньому наближенні до переходу, він перевів свій погляд вперед свого руху та раптово побачив, як жінка з дитиною в руках рухається по пішохідному переходу з права-наліво. В цілях недопущення наїзду він одразу застосував заходи гальмування та почав відвертати кермо вліво, але запобігти контакту не зміг. Після таких доповнень, на проїзній частині було відмічено місце наїзду на пішоходів, і правильність відміченого місця ОСОБА_7 повністю підтвердив. Далі ОСОБА_7 вказав, як саме рухався керований ним транспортний засіб до наїзду на пішоходів та який був темп руху пішохода ОСОБА_9 під час перетину нею проїзної частини. ОСОБА_7 виявив бажання самостійно продемонструвати темп руху пішохода на вказаній ділянці та здійснив її долання три рази, в результаті чого експериментально було встановлено час подолання ділянки. Крім того, ОСОБА_7 повідомив, що у безпосередній близькості від переходу жодні транспортні засоби не стояли, після чого було встановлено, що оглядовість пішохідного переходу складає не менш ніж 100 метрів (т. 1, а.с. 238-240).

З протоколу проведення слідчого експерименту від 31 липня 2017 року та схеми до нього вбачається, як потерпіла ОСОБА_9 на місці ДТП пояснила, що на час події була світла пора доби, видимість була гарною. Вона перетинала проїзну частину по нерегульованому пішохідному переходу з права-наліво, утримуючи на руках свою малолітню дитину. Коли вона рухалась по переходу, її збив автомобіль. Після пояснень ОСОБА_9 , на проїзній частині було відмічено місце наїзду на пішоходів, і правильність відміченого місця ОСОБА_15 повністю підтвердила. Далі ОСОБА_9 вказала, що перетинала пішохідний перехід під прямим кутом, рухалась перпендикулярно дорозі, після чого вказала темп свого руху під час перетину проїзної частини. Під час проведення слідчого експерименту експериментальним шляхом було встановлено темп руху потерпілої під час, коли вона переходила пішохідний перехід (т. 1, а.с. 235-237).

З висновку експерта № 9-408 від 19 липня 2017 року вбачається, що рульове керування, робоча гальмівна (гальмова) система та ходова частина автомобіля «NISSAN ALMERA», державний реєстраційний номер НОМЕР_1 , знаходяться у працездатному стані (т. 1, а.с. 222-234).
З висновку експерта № 9-502 від 14 серпня 2017 вбачається, що в діях водія автомобіля «NISSAN ALMERA», державний реєстраційний номер НОМЕР_1 , ОСОБА_7 є невідповідності вимогам п. 18.1 ПДР України, яка з технічної точки зору знаходиться в причинному зв`язку з подією пригоди. Водій ОСОБА_7 мав технічну можливість уникнути наїзду на пішоходів за допомогою мір, направлених на зниження швидкості руху керованого ним транспортного засобу аж до повної його зупинки (т. 1, а.с. 139-145).
З висновку експерта № 2195-М від 25 вересня 2017 року вбачається, що закрита черепно-мозкова травма з забоєм головного мозку легкого ступеня тяжкості, з крововиливом під павутинну оболонку мозку переважно в правій гемісфері головного мозку, рани в області підборіддя в області спинки язика, підшкірна гематома в правій тім`яній області, садна та забої м`яких тканин в області лівої щоки, в лівій виличній області, в області лоба, садна в правій скроневій області у потерпілої ОСОБА_12 у сукупності кваліфікуються як тілесні ушкодження середнього ступеня тяжкості що не є небезпечними для життя, але спричинило тривалий розлад здоров`я строком понад 21 день. Синці в області обох стегон, садна в області передньої черевної стінки, в області обох стегон, в області верхніх кінцівок та нижніх кінцівок у потерпілої ОСОБА_12 кваліфікуються як легкі тілесні ушкодження. Дані ушкодження утворилися від дії тупих предметів та могли виникнути в умовах дорожньо-транспортної пригоди (т. 1, а.с. 146-148).
З висновку експерта № 2196 від 25 вересня 2017 року вбачається, що тяжка черепно-мозкова травма з закритим переломом лівої тім`яної кістки, що подовжився на потиличну кістку праворуч, забій головного мозку тяжкого ступеня, з крововиливом під павутинну оболонку головного мозку, з розвитком пневмоцефалії (скупчення повітря в порожнині мозку), рана в лівій тім`яній області, з розвитком посттравматичних церебрастеничного та лікворно-гіпертензійного синдромів, посттравматичної нейросенсорної туговухісті у потерпілої ОСОБА_9 у сукупності кваліфікуються як тяжкі тілесні ушкодження, за ознакою небезпеки для життя. Закрита травма правого колінного суглобу з розривом заднього рога медіального меніска, розривом передньої хрестоподібної зв`язки, латеральної хрестоподібної зв`язки, сіновіїту (скупчення рідини в порожнині суглоба) у потерпілої ОСОБА_9 кваліфікуються як тілесні ушкодження середньої тяжкості, що не є небезпечними для життя, але спричинили тривалий розлад строком здоров`я понад 21 день. Садна в області задньої поверхні грудної клітини, поперековій області, в області тильної поверхні правої стопи у вигляді ділянок шкіри з рожевою блискучою поверхнею у потерпілої ОСОБА_9 кваліфікуються як легкі тілесні ушкодження. Дані ушкодження утворилися від дії тупих предметів (т. 1, а.с. 149-151).
Суд першої інстанції, вивчивши і дослідивши кожний доказ окремо з точки зору належності та допустимості, і в сукупності, з точки зору всебічності, достатності та взаємозв`язку, прийшов до правильного висновку, що саме невиконання обвинуваченим вимог п. 18.1 Правил дорожнього руху України знаходиться в причинному зв`язку з наслідками, що настали.
Погоджуючись з висновками суду першої інстанції, колегія суддів вважає, що вищенаведеними дослідженими судом доказами та обставинами, що ними підтверджуються, винуватість ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 286 КК України, за фактичних обставин, встановлених судом у вироку, є об`єктивно доведеною поза розумним сумнівом.

Колегія суддів вважає необґрунтованими доводи апеляційної скарги про те, що визнаючи ОСОБА_7 винуватим у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, суд першої інстанції не врахував відсутність належних доказів на підтвердження його вини і не взяв до уваги докази його невинуватості.

Так, потерпіла ОСОБА_9 та свідок ОСОБА_14 надали суду повністю логічні та змістовні пояснення з приводу обставин дорожньо-транспортної пригоди, їх показання повністю узгоджуються як між собою, так і з показаннями самого обвинуваченого щодо фактичних обставин наїзду на пішоходів, а також з іншими дослідженими доказами.

Крім того, з мотивувальної частини вироку вбачається, що суд першої інстанції вірно та об`єктивно оцінивши всі докази, в тому числі і надані стороною захисту, прийшов до висновку про неспроможність позиції захисту та зазначив підстави, з яких він приймає до уваги докази сторони обвинувачення та відкидає докази захисту.

Суд апеляційної інстанції не може погодитись із доводами апеляційної скарги обвинуваченого про те, що слідчий експеримент і додатковий огляд місця ДТП, а також зроблені на їх підставі висновки експерта № 9-502 від 14 серпня 2017 року є недопустимими доказами у зв`язку з нібито невідповідністю фактичних обставин ДТП тим обставинам, які були встановлені під час проведення вказаних слідчих дій та їх проведенням за відсутності понятих.
З протоколу проведення слідчого експерименту від 31 липня 2017 року та протоколу додаткового огляду місця ДТП вбачається, що як потерпіла під час проведення слідчої дії за її участі, так і обвинувачений, підтвердили, що всі дорожні та погодні умови, в тому числі, щодо видимості пішохідного переходу з місця водія, яка становить не менше 100 метрів, повністю відповідають умовам ДТП, пояснень та зауважень на вказані протоколи не надходило, у зв`язку з чим, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про допустимість вказаних доказів, оскільки саме в них були відображені всі обставини, що мають значення для правильного вирішення справи, а зазначені слідчі дії була проведені у відповідності з вимогами чинного кримінального процесуального законодавства.
До того ж, в протоколі огляду місця ДТП від 5 липня 2017 року також було зафіксовано загальну видимість пішохідного переходу з місця водія, яка становить 300 метрів, що жодним чином не суперечить встановленій під час додаткового огляду місця ДТП від 31 липня 2017 року за участі обвинуваченого видимості пішохідного переходу з місця водія, яка становить не менше 100 метрів, і зі змістом вказаних протоколів обвинувачений та поняті були ознайомлені в повному обсязі, жодних заяв чи зауважень від них також не надходило.
Колегія суддів не погоджується з доводами ОСОБА_7 про відсутність понятих під час проведення вказаних слідчих дій та вважає, що переконливих підстав для того, щоб вважати показання потерпілої в цій частині неправдивими, обвинуваченим не наведено.

Між тим, щодо обставин залучення понятих для проведення слідчих дій, показання потерпілої є логічними та послідовними, і на переконання колегії суддів, докладність змісту показань потерпілої, їх узгодженість в частині, що стосується обставин проведення вказаних слідчих дій, а також відсутність у потерпілої підтверджених мотивів для надання неправдивих відомостей повністю спростовує версію обвинуваченого з приводу того, що понятих не було під час проведення слідчого експерименту та додаткового огляду місця ДТП.

З урахування проміжку часу, який минув з моменту проведення вказаних слідчих дій до моменту надання потерпілою показань в суді першої інстанції, викладені в апеляційній скарзі сумніви з приводу того, що потерпіла не змогла описати понятих, не є істотними та такими, що вплинули або могли вплинути на правильність висновків суду першої інстанції.

Крім того, суд першої інстанції задовольнив клопотання сторони захисту та сторони обвинувачення про виклик в судове засідання для допиту в якості свідків слідчого ОСОБА_16 , понятих ОСОБА_17 та ОСОБА_18 , суд неодноразово вживав заходів для забезпечення їх явки, але в судові засідання вони не з`явились, і у зв`язку з відсутністю відповідних клопотань від сторін кримінального провадження, питання про застосування заходів примусового приводу вказаних свідків самостійно судом не вирішувалось, оскільки це було б порушенням вимог ст.ст. 7, 22, 26 КПК України.

Що стосується безпосередньо висновку експерта № 9-502 від 14 вересня 2017 року, то колегія суддів вважає його належним, допустимим та достовірним доказом підтвердження винуватості обвинуваченого в порушенні правил безпеки дорожнього руху, які потягли наслідки у вигляді заподіяння тілесних ушкоджень потерпілим.

Так, оцінюючи вказаний доказ, суд першої інстанції обґрунтовано зазначив, що експертне дослідження було проведено в установленому законом порядку, крім того, у колегії суддів також відсутні сумніви щодо кваліфікації та компетентності судових експертів.
Крім того, зазначаючи про порушення методики проведення експертизи, стороною захисту не зазначались конкретні її недоліки, не заявлялося клопотань про допит у судовому засіданні експерта, який її проводив, а тому враховуючи повноту та об`єктивність дослідження, обґрунтованість та логічність висновку, у суду першої інстанції не було підстав не довіряти даному висновку.
З огляду на те, що доказів на підтвердження наявності будь-яких перешкод, які могли обмежити обвинуваченому огляд пішохідного переходу, суду надано не було, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції прийшов до правильного висновку про необґрунтованість посилань сторони захисту на можливу відсутність у ОСОБА_7 технічної можливості уникнути наїзду на ОСОБА_9 та ОСОБА_12 , оскільки висновки експертиз, які були проведені за ініціативою сторони обвинувачення є повними та обґрунтованими, і в сукупності з іншими доказами в повній мірі доводять вину обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 286 КК України.
Інші доводи апеляційної скарги щодо наявності сумнівів з приводу доведеності вини ОСОБА_7 є безпідставними та спростовуються наведеними доказами.

Доводи обвинуваченого про неповноту судового слідства, колегія суддів також вважає такими, що суперечать зібраним доказам, оскільки з матеріалів кримінального провадження та звукозапису судового засідання вбачається, що впродовж судового розгляду були ретельно досліджені докази, які підтверджують обставини справи та якими в повному обсязі доведено вину обвинуваченого.

Доводам обвинуваченого у вироку обґрунтовано наведено критичну оцінку, оскільки позиція захисту має на меті уникнення від кримінальної відповідальності та повністю спростовується сукупністю досліджених належних та допустимих доказів.

Що стосується доводів апеляційної скарги з приводу вирішеного судом першої інстанції цивільного позову, то колегія суддів приходить до таких висновків.

Частиною 6 ст. 13 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» визначено, що висновки суду щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду, враховуються іншими судами при застосуванні таких норм права.

За правовим висновком, викладеним у п. 73 постанови Великої Палати Верховного Суду від 4 липня 2018 року у справі № 755/18006/15-ц (провадження № 14-176 цс 18), покладання обов`язку з відшкодування шкоди у межах страхового відшкодування на страхувальника, який уклав відповідний договір страхування і сплачує страхові платежі, суперечить меті інституту страхування цивільно-правової відповідальності (стаття 3 Закону України «Про обов`язкове страхування цивільно-правової відповідальності власників наземних транспортних засобів»).
Відповідно до полісу № АК/1285482 обов`язкового страхування цивільно-правової відповідальності відповідальність особи, яка правомірно володіє забезпеченим транспортним засобом NISSAN ALMERA, державний реєстраційний номер НОМЕР_1 , застрахована (т. 1 а.с. 156).

Згідно з пунктом 22.1 статті 22 Закону України «Про обов`язкове страхування цивільно-правової відповідальності власників наземних транспортних засобів» у разі настання страхового випадку страховик у межах страхових сум, зазначених у страховому полісі, відшкодовує у встановленому цим Законом порядку оцінену шкоду, заподіяну внаслідок дорожньо-транспортної пригоди життю, здоров`ю, майну третьої особи.

Вирішуючи цивільний позов потерпілої ОСОБА_9 в частині матеріальної шкоди суд першої інстанції на зазначене не звернув уваги, у зв`язку із чим вирок суду підлягає скасуванню в цій частині.

З огляду на те, що в апеляційній скарзі не ставиться питання про вирішення цивільного позову апеляційним судом, колегія суддів вважає за необхідне призначити новий судовий розгляд цивільного позову потерпілої ОСОБА_9 в частині стягнення з ОСОБА_7 матеріальної шкоди.

В той же час, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції правильно вирішив цивільний позов в частині стягнення моральної шкоди.

За змістом ч. 3 ст. 23 ЦК України моральна шкода відшкодовується грішми, іншим майном або в інший спосіб. Розмір грошового відшкодування моральної шкоди визначається судом залежно від характеру правопорушення, глибини фізичних та душевних страждань, погіршення здібностей потерпілого або позбавлення його можливості їх реалізації, ступеня вини особи, яка завдала моральної шкоди, якщо вина є підставою для відшкодування, а також з урахуванням інших обставин, які мають істотне значення. При визначенні розміру відшкодування враховуються вимоги розумності і справедливості.

Суд першої інстанції, визначаючи розмір грошового відшкодування моральної шкоди, частково погодився із доводами потерпілої та законного представника неповнолітньої потерпілої щодо спричинення фізичного болю і страждань внаслідок травм, спричинених ДТП, крім того потерпіла ОСОБА_9 частково втратила працездатність, отримавши 3 групу інвалідності, у зв`язку із чим порушився звичний устрій життя.

Виходячи із принципів розумності і справедливості, закладених ст. 23 ЦК України, суд першої інстанції обґрунтовано встановив, що моральна шкода підлягає відшкодуванню у розмірі, меншому, ніж заявлено у цивільному позові, а саме у розмірі 150 000 гривень кожній потерпілій.

Доводи апеляційної скарги обвинуваченого про те, що судом не враховано те, що він постійно відвідував потерпілих у закладах охорони здоров`я, цікавився їх станом, сплачував витрати на лікування є безпідставними, оскільки такі відомості відповідно до ч. 3 ст. 23 ЦК не належать до обставин, які визначають розмір відшкодування моральної шкоди.

Отже, апеляційний суд погоджується із висновком суду першої інстанції, що обґрунтований розмір відшкодування моральної шкоди становить 150 000 гривень кожній потерпілій.

Як випливає із змісту статті 26-1 Закону України «Про обов`язкове страхування цивільно-правової відповідальності власників наземних транспортних засобів» страховиком відшкодовується потерпілому - фізичній особі, який зазнав ушкодження здоров`я під час дорожньо-транспортної пригоди, моральна шкода у розмірі 5 відсотків страхової виплати за шкоду, заподіяну здоров`ю.

Тобто, розмір моральної шкоди, який підлягає відшкодуванню потерпілому страховиком відповідно до вказаного закону залежить лише від розміру страхової виплати, заподіяної здоров`ю потерпілого.

Відповідно до ст. 1194 ЦК України особа, яка застрахувала свою цивільну відповідальність, у разі недостатності страхової виплати (страхового відшкодування) для повного відшкодування завданої нею шкоди зобов`язана сплатити потерпілому різницю між фактичним розміром шкоди і страховою виплатою (страховим відшкодуванням).

Як вбачається із матеріалів справи, законні представники неповнолітньої потерпілої ОСОБА_12 не зверталися до страховика щодо відшкодування шкоди, заподіяної здоров`ю. Отже, у даному випадку страховик не зможе здійснити відшкодування моральної шкоди потерпілій.

Потерпіла ОСОБА_9 заявила цивільний позов про відшкодування матеріальної шкоди у розмірі 1825 гривень, яка полягала у придбанні ліків та медичних препаратів, яка за своїм змістом відповідає визначеній ст. ст. 23, 24 Закону України «Про обов`язкове страхування цивільно-правової відповідальності власників наземних транспортних засобів» шкоді, що заподіяна здоров`ю потерпілого.

Отже, сума моральної шкоди, яка відповідно до вказаного закону може підлягати відшкодуванню потерпілій ОСОБА_9 з боку страховика, становить: 1825 х 5% = 91,25 грн.

З наведеного вбачається, що відповідно до встановлених судом обставин відшкодування моральної шкоди буде підлягати відшкодуванню з боку ОСОБА_7 на користь неповнолітньої потерпілої у повному розмірі, а на користь потерпілої ОСОБА_9 у розмірі, якій майже дорівнює повному обсягу необхідного відшкодування.

Право на відшкодування моральної шкоди, встановлене Конституцією і законами України, є важливою гарантією захисту прав і свобод громадян, що підкреслено, зокрема, у постанові Верховного Суду України «Про судову практику в справах про відшкодування моральної (немайнової) шкоди» № 4 від 31.03.1995р.

Відповідно до ст. 2 КПК України до завдань кримінального провадження відносять: захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження.

Як визначено ст. 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, особа має право на ефективний спосіб захисту прав.
Згідно з ч. 5 ст. 128 КПК України цивільний позов у кримінальному провадженні розглядається судом за правилами, встановленими цим Кодексом. Якщо процесуальні відносини, що виникли у зв`язку з цивільним позовом, цим Кодексом не врегульовані, до них застосовуються норми Цивільного процесуального кодексу України за умови, що вони не суперечать засадам кримінального судочинства.

За приписами ч. 2 ст. 5 ЦПК України у випадку, якщо закон або договір не визначають ефективного способу захисту порушеного, невизнаного або оспореного права, свободи чи інтересу особи, яка звернулася до суду, суд відповідно до викладеної в позові вимоги такої особи може визначити у своєму рішенні такий спосіб захисту, який не суперечить закону.

Застосування конкретного способу захисту цивільного права залежить як від змісту права чи інтересу, за захистом якого звернулася особа, так і від характеру його порушення, невизнання або оспорення. Такі право чи інтерес мають бути захищені судом у спосіб, який є ефективним, тобто таким, що відповідає змісту відповідного права чи інтересу, характеру його порушення, невизнання або оспорення та спричиненим цими діяннями наслідкам.
З огляду на те, що обґрунтований розмір відшкодування моральної шкоди становить 150 000 гривень кожній потерпілій, і відповідно до встановлених судом обставин буде підлягати відшкодуванню з боку ОСОБА_7 на користь неповнолітньої потерпілої у повному розмірі, а на користь потерпілої ОСОБА_9 у розмірі, якій майже дорівнює повному обсягу необхідного відшкодування, колегія суддів приходить до висновку, що у даному конкретному випадку безпосереднє стягнення розміру заподіяної моральної шкоди з особи, відповідальність якої застрахована відповідно Закону України «Про обов`язкове страхування цивільно-правової відповідальності власників наземних транспортних засобів», є ефективним захистом порушеного права потерпілих та відповідатиме визначеним ст. 3 ЦК України засадам справедливості, добросовісності та розумності.

На підставі зазначеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Жовтневого районного суду м. Запоріжжя від 22 листопада 2018 року у відношенні ОСОБА_7 за обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 286 КК України, в частині вирішеного цивільного позову потерпілої ОСОБА_9 про відшкодування матеріальної шкоди в розмірі 1825 гривень скасувати та призначити новий розгляд цивільного позову в порядку цивільного судочинства.

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала суду набирає законної сили з моменту оголошення.

Касаційна скарга на ухвалу може бути подана протягом трьох місяців з дня її оголошення безпосередньо до Верховного Суду.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4