У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04 лютого 2019 року м. Миколаїв

Миколаївський апеляційний суд у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю секретаря ОСОБА_4

розглянув у відкритому судовому засіданні матеріали судового та кримінального проваджень за апеляційною скаргою представника ТОВ «РІСТ» адвоката ОСОБА_5 та директора ТОВ «РІСТ» ОСОБА_6 на ухвалу слідчого судді Заводського районного суду м. Миколаєва від 09 січня 2019 року, якою задоволено клопотання прокурора військової прокуратури Миколаївського гарнізону ОСОБА_7 у кримінальному провадженні №0000038 за ч.3 ст.191 КК України про проведення позапланової перевірки ТОВ «РІСТ». Призначено позапланову документальну перевірку додержання вимог бухгалтерського, податкового та іншого законодавства Товариства з обмеженою відповідальністю «РІСТ» (, ІПН 65, юридична та фактична адреса: 03134, м. Київ, Святошинський район, вул. Симиренка, буд. 36) за період з 01 грудня 2016 року і по дату виконання ухвали.

Учасники судового провадження:

прокурор ОСОБА_7
представник ТОВ «РІСТ» - адвокат ОСОБА_8

встановив :

Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції.

Ухвалою слідчого судді від 09 січня 2019 року задоволено клопотання прокурора військової прокуратури Миколаївського гарнізону ОСОБА_7 у кримінальному провадженні №0000038 за ч.3 ст.191 КК України про проведення позапланової перевірки ТОВ «РІСТ».

Призначено позапланову документальну перевірку додержання вимог бухгалтерського, податкового та іншого законодавства Товариства з обмеженою відповідальністю «РІСТ» (, ІПН 65, юридична та фактична адреса: 03134, м. Київ, Святошинський район, вул. Симиренка, буд. 36) за період з 01 грудня 2016 року і по дату виконання ухвали.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги.

В апеляційній скарзі представник ТОВ «РІСТ» адвоката ОСОБА_5 та директор ТОВ «РІСТ» ОСОБА_6 просять поновити строк на апеляційне оскарження ухвали слідчого судді. Ухвалу слідчого судді скасувати, та постановити нову, якою відмовити у задоволенні клопотання прокурора про надання дозволу на проведення позапланової перевірки ТОВ «РІСТ» .

Узагальнені доводи апеляційної скарги.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги апелянти зазначають про те, що оскаржувана ухвала винесена з істотним порушенням вимог процесуального законодавства та без будь-яких достатніх обґрунтованих підстав.

Щодо поновлення строку на апеляційне оскарження ухвали слідчого судді, то апелянти вказують про те, що представники ТОВ «РІСТ» участі у розгляді справи не приймали, копію ухвали не отримували, з текстом оскаржуваної ухвала ознайомились з ЄДРСР 21 січня 2019 року.

Апелянти посилаються на те, що відсутні правові підстави в КПК України вирішення слідчим суддею клопотання, поданого прокурором про надання дозволу на проведення позапланової перевірки, та не охоплюються повноваженнями слідчого судді, які мають реалізовуватись у спосіб, передбачений процесуальним законом.

Наголошують на тому, що подане прокурором клопотання не відноситься ні до заходів забезпечення кримінального провадження в розумінні ст. 131 КПК України, ні до негласних слідчих дій в розумінні глави 21 КПК України. Кримінальний процесуальний кодекс України та інші закони України не передбачають права слідчого судді надавати дозвіл на призначення документальної позапланової перевірки.

Встановлені судом першої інстанції обставини.

Заводським відділом поліції Головного управління Національної поліції в Миколаївській області проводиться досудове розслідування у кримінальному провадженні № 0000038 від 21.03.2018 за фактом привласнення коштів державного бюджету, вчиненого шляхом зловживання службовим становищем, за попередньою змовою групою осіб, посадовими особами ТОВ «РІСТ», при виконанні робіт з будівництва комплексу споруд, будівель та інженерних споруд у табірному містечку для розміщення особового складу на території 235 Міжвидового Центру Підготовки Підрозділів (МЦПП) військова частина НОМЕР_1 , розташованого за адресою: АДРЕСА_1 , на виконання договору від 28 грудня 2016 року №303/3/12/344-16, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 191 КК України.

Нагляд за додержанням законів під час проведення досудового розслідування у формі процесуального керівництва здійснюється групою прокурорів у складі прокурорів військової прокуратури Південного регіону України та прокурорів військової прокуратури Миколаївського регіону Південного регіону України.

Досудовим розслідуванням встановлено факт завищених ТОВ «РІСТ» обсягів виконаних будівельних робіт за договором № 303/3/12/344-16 від 28.12.2016 та підписання актів прийому виконаних робіт форми КБ-2в та довідок форми КБ-3 із зазначенням у них завідомо неправдивих відомостей, а також завищення виконаних будівельних робіт по об`єкту будівництва табірного містечка для розміщення бригад у польовому таборі НОМЕР_2 Міжвидовий Центр підготовки підрозділів с. Михайлівка (ран. Ульянівка) Миколаївського р-н., Миколаївської обл. по договору підряду № 303/3/12/344-16 від 28.12.2016 укладеного з ТОВ «РІСТ» на суму 71 407 990, 03 грн.

Прокурор звернувся до слідчого судді з клопотанням про проведення позапланової перевірки та просив призначити позапланову документальну перевірку ТОВ «РІСТ» з метою всебічного, повного і неупередженого дослідження обставин кримінального провадження, встановлення розміру збитків, завданих державі, а для проведення позапланової документальної перевірки необхідні спеціальні знання, якими володіють працівники Головного управління ДФС у місті Києві.

Слідчий суддя, з посиланням на положення п. 78.1.11 ст. 78 Податкового кодексу України, дійшов висновку про надання дозволу на призначення у кримінальному провадженні документальної позапланової перевірки, оскільки під час розгляду клопотання доведено наявність підстав для призначення позапланової документальної перевірки дотримання вимог податкового законодавства, висновки перевірки можуть мати суттєве значення для встановлення обставин у кримінальному провадженні і можуть бути використані як докази.

Встановлені судом апеляційної інстанції обставини.

Заслухавши доповідь судді, представника ТОВ «РІСТ» адвоката ОСОБА_8 , який підтримав доводи апеляційної скарги, думку прокурора ОСОБА_7 , щодо законності та обґрунтованості рішення слідчого судді, дослідивши матеріали справи та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів доходить наступного висновку.

Вирішуючи питання щодо можливості оскарження в апеляційному порядку ухвали слідчого судді, колегія суддів враховує, що відповідно до ч. 6 ст. 13 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду, враховуються іншими судами при застосуванні таких норм права.

Згідно з висновками, викладеними у постанові Верховного Суду від 23 травня 2018 року у справі № 243/6674/17-к, зважаючи на важливість для суб`єктів, щодо діяльності яких слідчі судді надають дозволи на проведення позапланових перевірок, прав, установлених статтею 8 Конвенції та статтею 1 Першого протоколу до Конвенції, та враховуючи відсутність надійних процесуальних механізмів захисту прав під час підготовчого провадження, Велика Палата вважає практичним та ефективним право на апеляційний перегляд таких ухвал у стадії досудового розслідування. Велика Палата Верховного Суду вважає, що апеляційні суди зобов`язані відкривати апеляційне провадження за скаргами на ухвали слідчих суддів про надання дозволу на проведення позапланових перевірок.

За таких обставин колегія суддів доходить висновку, що апеляційна скарга
представника ТОВ «РІСТ» адвоката ОСОБА_5 та директора ТОВ «РІСТ» ОСОБА_6 на ухвалу слідчого судді Заводського районного суду м. Миколаєва від 09 січня 2019 року,якою задоволено клопотання прокурора військової прокуратури Миколаївського гарнізону ОСОБА_7 у кримінальному провадженні №0000038 за ч.3 ст.191 КК України про проведення позапланової перевірки ТОВ «РІСТ», підлягає до розгляду судом апеляційної інстанції.

Щодо строку оскарження ухвали слідчого судді, то відповідно до п. 3 ч. 2 ст. 395 КПК України апеляційна скарга на ухвалу слідчого судді подається протягом п`яти днів з дня її оголошення.

Проте, згідно з положеннями ч. 3 вказаної статті, якщо ухвалу суду або слідчого судді було постановлено без виклику особи, яка її оскаржує, то строк апеляційного оскарження для такої особи обчислюється з дня отримання нею копії судового рішення.

Як вбачається з матеріалів судового провадження, ухвала слідчого судді постановлена без виклику особи, яка її оскаржує, а, окрім того, матеріали справи не містять будь-яких даних про отримання апелянтом копії зазначеної ухвали.

Як пояснив в суді апеляційної інстанції представник ТОВ «РІСТ» адвокат ОСОБА_8 , про наявність цієї ухвали з`ясувалось випадково, під час моніторингу ЄДРСР по запиту стосовно підприємства, 21 січня 2019 року. Апеляційна скарга була подана 22 січня 2019 року.

За таких обставин, на думку колегії суддів, апелянтом строк на апеляційне оскарження ухвали слідчого судді не пропущений.

Що стосується доводів апеляційної скарги, то колегія суддів доходить висновку, що вона підлягає до задоволення частково, з огляду на наступне.

Так, з матеріалів судового провадження вбачається, що прокурор військової прокуратури Миколаївського гарнізону ОСОБА_7 посилаючись на проведення досудового розслідування у кримінальному провадженні № 0000038 від 21.03.2018 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 191 КК України, звернувся до слідчого судді Заводського районного суду м. Миколаєва з клопотанням про призначення позапланової документальної перевірки з питань дотримання вимог бухгалтерського, податкового, та іншого законодавства України ТОВ «РІСТ» (, ІПН 65, юридична та фактична адреса: 03134, м. Київ, Святошинський район, вул. Симиренка, буд. 36) за період з 01 грудня 2016 року і по дату виконання ухвали, проведення позапланової документальної перевірки доручити Головному управлінню Державної фіскальної служби України у м. Київ.

У клопотанні прокурор, посилаючись на наявність обґрунтованих підстав про порушення податкового та іншого законодавства при господарських взаємовідносинах ТОВ «РІСТ» з іншими товариствами, та на пп.78.1.11 п. 78.1 ст. 78 Податкового кодексу України, просив призначити позапланову документальну перевірку вказаного підприємства.

Ухвалою слідчого судді Заводського районного суду м. Миколаєва від 09 січня 2019 року задоволено клопотання прокуроравійськової прокуратури Миколаївського гарнізону ОСОБА_7 у кримінальному провадженні №0000038 за ч.3 ст.191 КК України про проведення позапланової перевірки ТОВ «РІСТ». Призначено позапланову документальну перевірку додержання вимог бухгалтерського, податкового та іншого законодавства Товариства з обмеженою відповідальністю «РІСТ» (, ІПН 65, юридична та фактична адреса: 03134, м. Київ, Святошинський район, вул. Симиренка, буд. 36) за період з 01 грудня 2016 року і по дату виконання ухвали. Проведення перевірки доручено співробітникам Головного управління Державної фіскальної служби України у м. Київ, в строки встановлені Податковим кодексом України.

Таким чином, на підставі вказаної ухвали слідчого судді може бути проведена позапланова документальна перевірка діяльності ТОВ «РІСТ» з питань, що стосуються його діяльності, тобто, вказана ухвала стосується прав, свобод та інтересів зазначеної юридичної особи.

Однак, колегія суддів вважає обґрунтованими доводи апеляційної скарги про те, що слідчим суддею не взято до уваги, що вирішення слідчим суддею клопотання про призначення позапланової документальної перевірки не відноситься до його повноважень відповідно до ч. 3 ст. 26 КПК України, і така процесуальна дія не передбачена КПК України, як і право слідчого, прокурора на звернення до слідчого судді з таким клопотанням.

Так, у клопотанні про проведення позапланової документальної перевірки прокурор послався на положення ст. 78 Податкового кодексу України, відповідно до яких документальна позапланова перевірка здійснюється за наявності отримання судового рішення (слідчого судді) про призначення перевірки, винесене відповідно до закону.

Слідчий суддя, обґрунтовуючи наявність повноважень прокурора звертатися з клопотанням про призначення позапланової документальної перевірки і повноважень слідчого судді розглядати такі клопотання, в ухвалі послався також на положення пп.78.1.11 п. 78.1 ст. 78 ПК України.

Разом з тим, слідчим суддею не враховано, що в редакції, що діяла до 15 липня 2015 року, Кримінальний процесуальний кодекс передбачав повноваження прокурора призначати ревізії та перевірки у порядку, визначеному законом (п. 6 ч. 2 статті 36 КПК України). Однак, на підставі Закону № 1697-VII від 14 жовтня 2014 року, який набрав чинності 15 липня 2015 року, з переліку повноважень прокурора у статті 36 КПК України цей пункт виключено.

Відповідно до діючої редакції пп. 78.1.11 п. 78.1 ст. 78 Податкового кодексу України документальна позапланова перевірка здійснюється за наявності отриманого судового рішення суду (слідчого судді) про призначення перевірки, яке винесене ними відповідно до закону.

Таким чином, нормами Податкового кодексу України передбачена можливість проведення документальної позапланової перевірки на підставі отриманого судового рішення суду (слідчого судді) про призначення перевірки, винесеного ними відповідно до закону. Однак, нормами Податкового кодексу України не передбачено порядку розгляду клопотань прокурорів та слідчих щодо надання дозволу на проведення документальної позапланової перевірки та ухвалення такого рішення, як і не передбачено це нормами КПК України.

Так, відповідно до п. 15 ч. 1 КПК України, прокурор - особа, яка обіймає посаду, передбачену статтею 17 Закону України «Про прокуратуру», та діє у межах своїх повноважень.

При цьому, відповідно до положень ст. 36 КПК України, якою передбачені повноваження прокурора, прокурор, здійснюючи нагляд за додержанням законів під час проведення досудового розслідування у формі процесуального керівництва досудовим розслідуванням, зобов`язаний здійснювати свої повноваження відповідно до вимог цього Кодексу.

Однак, КПК України не передбачає право прокурора на звернення до суду з клопотанням про призначення позапланової документальної перевірки.

Відповідно до п. 18 ст. 3 КПК України на стадії досудового розслідування кримінального провадження слідчий суддя, відповідно до його повноважень у порядку, передбаченому цим Кодексом, здійснює контроль за дотриманням прав, свобод та інтересів осіб у кримінальному провадженні.

Згідно з ч. 3 ст. 26 КПК України слідчий суддя вирішує лише ті питання, що винесені на їх розгляд сторонами та віднесені до їх повноважень цим Кодексом.

Чинний КПК України не містить норм щодо порядку розгляду клопотань слідчого чи прокурора про проведення позапланової документальної перевірки, а також повноважень слідчого судді щодо розгляду таких клопотань та ухвалення рішення за результатами їх розгляду.

За відсутності встановлених нормами КПК України порядку розгляду клопотання прокурора про проведення позапланової документальної перевірки та повноважень слідчого судді за результатами розгляду такого клопотання, вказане клопотання не може бути розглянуте слідчим суддею по суті, і свідчить про те, що слідчий суддя, надавши прокурору дозвіл на проведення позапланової документальної перевірки, прийняв рішення, яке не передбачене кримінальним процесуальним законодавством.

За таких обставин ухвала слідчого судді Заводського районного суду м. Миколаєва від 09 січня 2019 року, як така, що постановлена у поза процесуальний спосіб, з порушенням вимог ст. 26 КПК України, підлягає скасуванню.

При цьому, колегія суддів вважає, що, з урахуванням повноважень суду апеляційної інстанції за наслідками розгляду апеляційної скарги на ухвалу слідчого судді в порядку п. 2 ч. 3 ст. 407 КПК України, після скасування ухвали слідчого судді Заводського районного суду м. Миколаєва від 09.01.2019 року про задоволення клопотання прокурора про проведення позапланової документальної перевірки, необхідно постановити нову ухвалу, якою клопотання прокурора слід повернути особі, яка його подала, з таких підстав.

Так, Кримінальний процесуальний кодекс не містить правові норми, якими регулюються питання щодо: відповідності клопотання про призначення та проведення позапланової документальної перевірки нормам кримінального процесуального закону; порядку розгляду такого клопотання, а також повноважень слідчого судді при наявності такого клопотання, у зв`язку з чим слідчий суддя позбавлений можливості як вирішити питання щодо прийняття такого клопотання до розгляду, так і розглянути клопотання по суті.

Однак, відповідно до положень ч. 2 ст. 369 КПК України слідчий суддя повинен ухвалити процесуальне рішення.

З огляду на викладене, колегія суддів, керуючись вимогами ч. 6 ст. 9, ст. 7 КПК України, вважає, що у разі, коли клопотання слідчого чи прокурора не підлягає розгляду, правильним буде рішення слідчого судді про повернення такого клопотання особі, яка його подала з мотивів відсутності встановленого нормами КПК України порядку прийняття такого клопотання, а також за відсутності відповідних повноважень у слідчого судді по розгляду такого клопотання.

При цьому таке рішення слідчого судді при встановленні кримінальним процесуальним законом порядку розгляду клопотань про проведення позапланової документальної перевірки, а також відповідних повноважень слідчого судді по розгляду таких клопотань, не перешкоджатиме прокурору повторно звернутись до слідчого судді з відповідним клопотанням.

Зважаючи на відсутність встановленого нормами КПК України порядку розгляду клопотання про проведення позапланової документальної перевірки, та враховуючи відсутність перешкод для повторного звернення прокурора до слідчого судді з таким клопотанням після законодавчого встановлення порядку розгляду клопотання, колегія суддів вважає, що постановлення апеляційною інстанцією рішення про повернення клопотання прокурору не порушить законних прав, свобод та інтересів осіб у кримінальному провадженні.

Таким чином, після скасування ухвали слідчого судді Заводського районного суду м. Миколаєва від 09 січня 2019 року про задоволення клопотання прокурора про призначення позапланової документальної перевірки суд апеляційної інстанції має постановити нову ухвалу, якою клопотання про проведення позапланової документальної перевірки слід повернути особі, яка його подала.

За обставин, встановлених під час апеляційного розгляду, апеляційна скарга підлягає до задоволення частково.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 422 КПК України, КПК України, апеляційний суд

постановив:

Апеляційну скаргу представника ТОВ «РІСТ» адвоката ОСОБА_5 та директора ТОВ «РІСТ» ОСОБА_6 - задовольнити частково.

Ухвалу слідчого судді Заводського районного суду м. Миколаєва від 09 січня 2019 року, якою задоволено клопотання прокурора військової прокуратури Миколаївського гарнізону ОСОБА_7 у кримінальному провадженні №0000038 за ч.3 ст.191 КК України про проведення позапланової перевірки ТОВ «РІСТ». Призначено позапланову документальну перевірку додержання вимог бухгалтерського, податкового та іншого законодавства Товариства з обмеженою відповідальністю «РІСТ» (, ІПН 65, юридична та фактична адреса: 03134, м. Київ, Святошинський район, вул. Симиренка, буд. 36) за період з 01 грудня 2016 року і по дату виконання ухвали - скасувати.

Постановити нову ухвалу, якою клопотання прокурора військової прокуратури Миколаївського гарнізону ОСОБА_7 про призначення в кримінальному провадженні №0000038 документальної позапланової перевірки додержання вимог бухгалтерського, податкового та іншого законодавства Товариства з обмеженою відповідальністю «РІСТ» (, ІПН 65, юридична та фактична адреса: 03134, м. Київ, Святошинський район, вул. Симиренка, буд. 36) за період з 01 грудня 2016 року і по даний час, - повернути особі, яка його подала.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Головуючий

Судді