Рівненський апеляційний суд
___________________________________________________________
В И Р О К
Іменем України
05 грудня 2018 року м. Рівне
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Рівненського апеляційного суду в складі:

головуючого судді - ОСОБА_1 ,

суддів - ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

з участю секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

обвинуваченої ОСОБА_6 ,

захисника-адвоката ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі апеляційного суду кримінальне провадження №0000378 по обвинуваченню ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянки України, уродженки с. Пісківка Бородянського району Київської області, жительки АДРЕСА_1 , із середньою-спеціальною освітою, не працюючої, у відповідності до ст.89 КК України раніше не судимої, у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України, за апеляційною скаргою прокурора ОСОБА_5 , який брав участь у розгляді кримінального провадження в суді першої інстанції на вирок Дубенського міськрайонного суду Рівненської області від 11 вересня 2018 року,

В С Т А Н О В И Л А:

У жовтні 2017 року, у невстановлений досудовим слідством час та за невстановлених обставин, ОСОБА_6 , перебуваючи в с. Птича Дубенського району, Рівненської області, маючи злочинний умисел на незаконне придбання і зберігання з метою збуту особливо небезпечного наркотичного засобу - макової соломи, яка згідно з "Переліком наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів", затвердженим постановою Кабінету Міністрів України № 770 від 06 травня 2000 року, відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено, всупереч вимог Закону України "Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори " № 60/95-ВР від 15 лютого 1995 року, порушуючи вимоги Порядку провадження діяльності, пов`язаної з обігом наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, та контролю за їх обігом, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 589 від 03 червня 2009 року, придбала та зберігала з метою збуту за місцем свого проживання за адресою АДРЕСА_1 , особливо небезпечний наркотичний засіб - макову солому, загальною масою 176, 2 г (в перерахунку на висушену речовину), який 31.01.2018 року о 10 годині 53 хвилин, виявлений та вилучений працівниками поліції в ході обшуку за вказаною адресою.

Крім того, діючи, у невстановлений час та за невставлених досудовим розслідуванням обставин, ОСОБА_6 , маючи злочинний умисел на незаконне придбання, зберігання з метою збуту та збут особливо небезпечного наркотичного засобу - макової соломи, яка згідно з "Переліком наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів порушуючи вимоги Порядку провадження діяльності, пов`язаної з обігом наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, та контролю за їх обігом, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 589 від 03 червня 2009 року, придбала та в подальшому зберігала з метою збуту за місцем свого проживання за адресою: м. Дубно, Рівненської області та 31.01.2018 близько 10 години, перебуваючи на автобусній зупинці поблизу с. Панталія Дубенського району Рівненської області, за грошові кошти в сумі 1700 гривень ОСОБА_6 збула для ОСОБА_8 особливо небезпечний наркотичний засіб - макову солому, загальною масою 156, 3 г. (в перерахунку на висушену речовину).

Вироком Дубенського міськрайонного суду Рівненської області від 11 вересня 2018 року ОСОБА_6 визнано винуватою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України, та призначено покарання із застосуванням ст.69 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років.

На підставі ст.75 КК України ОСОБА_6 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням із іспитовим строком 3 (роки) роки.

На підставі ч.1 ст.76 КК України покладено на ОСОБА_6 обов`язок періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації за місцем фактичного проживання чи реєстрації, повідомляти уповноважений органу з питань пробації про зміну місця проживання, роботи чи навчання.

Стягнуто з ОСОБА_6 процесуальні витрати на залучення експертів у зв`язку з проведенням експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів № 2.1-113/18 від 15 березня 2018 року у розмірі 1144 гривень.

До вступу вироку у законну силу міру запобіжного заходу ОСОБА_6 залишено попередній - домашній арешт у нічний час.

Судом вирішено питання щодо речових доказів у кримінальному провадженні.

В апеляційній скарзі прокурор ОСОБА_5 не оспорюючи доведеності вини ОСОБА_6 у вчиненому та правильності кваліфікації її дій, важає вирок суду першої інстанції незаконним та необґрунтованим у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченої. Обґрунтовує апеляційну скаргу тим, що судом при призначенні покарання ОСОБА_6 із застосуванням ст.69 КК України та звільнення від його відбування із випробуванням на підставі ст.75 КК України, не враховано ступінь тяжкості вчиненого злочину та особу винної, що суперечить меті призначення покарання. Поряд з цим, судом не враховано, що ОСОБА_6 раніше вже була засуджена за ч.2 ст.307 КК України та кількість особливо небезпечного наркотичного засобу, яку вона придбала з метою збуту, зберігала з цією метою і в подальшому збула.

Крім того, відповідно до ч.2 ст.307 КК України, санкція вказаної норми передбачає і обов`язкове застосування додаткового покарання у виді конфіскації майна, що судом першої інстанції, на порушення вимог закону, залишено поза увагою.

Просить скасувати вирок суду першої інстанції в частині призначеного покарання і ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_6 покарання у виді 7 років позбавлення волі з конфіскацією майна.

В запереченнях на апеляційну скаргу захисник ОСОБА_9 вважає, що твердження прокурора про невідповідність призначеного ОСОБА_6 покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого є необгрунтованими, покарання, на якому він наполягає не відповідає загальним засадам призначення покарання, передбаченим ст.65 КК України. Зазначає, що наявність значних матеріальних витрат, захворювання близьких людей, неможливість оплатити пов`язані з цим витрати і стали тими важкими обставинами, що вплинули на психологічний стан обвинуваченої і спонукали її до вчинення злочину. Крім того, просить врахувати, що по місцю проживання ОСОБА_6 характеризується з позитивної сторони, на утриманні знаходиться двоє дітей, а також непрацездатна бабуся. Просить вирок Дубенського міськрайонного суду від 11 вересня 2018 року залишити без змін, а апеляційну скаргу прокурора без задоволення.

Заслухавши суддю-доповідача, доводи прокурора ОСОБА_5 щодо задоволення апеляційної скарги, думку обвинуваченої ОСОБА_6 та її захисника-адвоката ОСОБА_7 щодо залишення апеляційної скарги без задоволення, а вироку суду без змін, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню частково з таких підстав.

Згідно з вимогами ч.1 ст.404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.

З положень статті 370 КПК України, якою визначено вимоги щодо законності, обгрунтованості та умотивованості судового рішення, убачається, що законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом; обгрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу; вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Винуватість ОСОБА_6 у незаконному придбанні, зберіганні з метою збуту та незаконному збуті особливо небезпечного наркотичного засобу відповідає правовій кваліфікації скоєного та фактичним обставинам справи, які не досліджувалися за згодою учасників судового провадження, відповідно до положень ст.349 КПК України, і не заперечуються ніким з учасників судового розгляду.

Поряд з цим, призначаючи покарання ОСОБА_6 , суд першої інстанції не в повній мірі дотримався вимог ст.65 КК України та роз`яснень, що містяться в п.3 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 "Про практику призначення судами кримінального покарання", згідно яких суд призначає покарання з врахуванням ступеню тяжкості вчиненого злочину (класифікації, обставин і способу його вчинення, характеру і тяжкості наслідків), даних про особу винного (вік, поведінку до вчинення злочину, наявність судимостей і адміністративних стягнень, тощо), та обставин, що помякшують і обтяжують покарання, і призначив йому покарання, яке не відповідає ступеню тяжкості вчиненого злочину внаслідок його м`якості та не є необхідним і достатнім для запобігання вчиненню особою інших злочинів, про що правомірно йдеться у поданій прокурором апеляційній скарзі.

За вимогами ч. 2 ст. 409 КПК України, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, є підставою для скасування судового рішення судом апеляційної інстанції.

Відповідно до положень ст. 75 КК України, звільнення від відбування покарання можливе лише тоді, коли суд дійде висновку про виправлення засудженого без відбування покарання за наявності цілого комплексу обставин, що пом`якшують покарання.

Як видно з вироку, вирішуючи питання про обрання ОСОБА_6 покарання із застосуванням ст. 75 КК України, суд першої інстанції врахував відсутність обставин, які обтяжують покарання, наявність обставин, які пом`якшують покарання - щире каяття у вчиненому злочині, активне сприяння розкриттю злочину, викриття злочинних дій інших осіб та вчинення злочину при збігу важкого матеріального становища, на вихованні і утриманні знаходиться двоє дітей, які позбавлені батьківського піклування та пристаріла особа, яка потребує постійного стороннього догляду, позитивну характеристику за місцем проживання, які слугували і підставою для застосування ст. 69 КК України.

Однак, залишив поза увагою тяжкість вчиненого ОСОБА_6 злочину, віднесеного законом до тяжких злочинів, за який санкцією статті передбачено покарання на строк від 6 до 10 років та особу обвинуваченої, яка раніше притягувалася до кримінальної відповідпальності за вчинення злочинів у сфері обігу наркотичних речовин, що знайшло своє підтвердження і при апеляційному розгляді кримінального провадження.

За таких обставин вирок суду першої інстанції про звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання на підставі ст.75 КК України не можна визнати законним і обґрунтованим, оскільки таке покарання суперечить загальним засадам його призначення.

Відповідно до п.2 ч.1 ст.420 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі необхідності застосування більш суворого покарання.

При призначенні ОСОБА_6 покарання колегія суддів виходить із встановленої ст.50 КК України мети покарання, виправлення та запобігання вчиненню нових злочинів, заснованої на вимогах виваженості та справедливості, і враховує фактичну тяжкість вчиненого обвинуваченою ОСОБА_6 умисного злочину, особу обвинуваченої, яка раніше вже притягувалася до кримінальної відповідальності за вчинення злочинів у сфері обігу наркотичних речовин, позитивно характеризується за місцем проживання, має на утриманні двох дітей, бабусю похилого віку, обставини, що пом`якшують покарання щире розкаяння у вчиненому, сприяння розкриттю злочину, викриття злочинних дій інших осіб, вчинення злочину при збігу важкого матеріального становища та відсутність обтяжуючих обставин, що, на думку колегії суддів, в сукупності істотно знижує ступінь тяжкості вчиненого злочину, і колегія вважає за можливе призначити ОСОБА_6 , відповідно до положень ст. 69 КК України, покарання нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції ч. 2 ст. 307 КК України, однак, лише у виді позбавлення волі.

Відповідно до ч. 2 ст. 307 КК України, санкція вказаної норми передбачає і обов`язкове застосування додаткового покарання у виді конфіскації майна, що судом першої інстанції, на порушення вимог закону, залишено поза увагою, а тому колегія суддів вважає, що ОСОБА_6 слід призначити обов`язково і додаткове покарання у вигляді конфіскації майна.

Враховуючи викладене та керуючись ст. ст.404-405, 407, 419, 420 КПК України, колегія суддів

У Х В А Л И Л А :

Апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_5 задовольнити частково.

Вирок Дубенського міськрайонного суду Рівненської області від 11 вересня 2018 року щодо ОСОБА_6 в частині призначення покарання скасувати.

ОСОБА_6 визнати винною за ч.2 ст.307 КК України і призначити покарання із застосуванням ст.69 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки з конфіскацією частини майна належного їй на праві власності.

Взяти ОСОБА_6 під варту в залі суду.

Строк відбування покарання обвинуваченій ОСОБА_6 рахувати з 05 грудня 2018 року.

В решті вирок суду залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення і може бути оскаржений учасниками судового провадження в касаційному порядку до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту проголошення його апеляційним судом, а обвинуваченою ОСОБА_6 в той самий строк з дня вручення їй копії вироку.

Головуючий суддя: _________________ ОСОБА_1

Судді:_______________ ОСОБА_3 ______________ ОСОБА_2