ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/983/18 Справа № 646/6702/17 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 грудня 2018 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:
Головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю секретаря с/з ОСОБА_5 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Дніпрі матеріали за апеляційною скаргою старшого групи прокурорів начальника відділу процесуального керівництва прокуратури Харківської області ОСОБА_6 на ухвалу Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 24 жовтня 2018 року про повернення обвинувального акту у кримінальному провадженні № 0000831 щодо:
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Дніпропетровськ, громадянина України, одруженого, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимий,
обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 187, ч. 3 ст. 365 КК України,
За участю сторін кримінального провадження:
прокурора ОСОБА_8 ,
захисників обвинуваченого ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,
представника потерпілих ОСОБА_11 , -
ВСТАНОВИЛА:
Ухвалою Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 24 жовтня 2018 року обвинувальний акт у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000831 щодо ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 187, ч. 3 ст. 365 КК України, повернуто прокурору.
Своє рішення суд обґрунтував тим, що згідно з обвинувальним актом та Реєстром матеріалів досудового розслідування у даному кримінальному провадженні в період з 14 серпня 2017 року здійснювалося спеціальне досудове розслідування (аркуш Реєстру 22).
Спеціальне досудове розслідування здійснюється на підставі ухвали слідчого судді у кримінальному провадженні щодо злочинів, у тому числі передбачених ст. 365 КК України, лише стосовно підозрюваного, крім неповнолітнього, який переховується від органів слідства та суду з метою ухилення від кримінальної відповідальності та оголошений у міждержавний та/або міжнародний розшук.
Відповідно до реєстру матеріалів досудового розслідування, дозвіл на спеціальне досудове розслідування у зазначеному кримінальному провадженні було надано ухвалою слідчого судді ОСОБА_12 14 серпня 2017 року.
У Реєстрі матеріалів досудового розслідування (аркуш 13) дійсно зазначено, що 14 квітня 2017 року слідчим з ОВС першого слідчого відділу слідчого управління прокуратури Харківської області старшим радником юстиції ОСОБА_13 винесено постанову про оголошення ОСОБА_7 у розшук.
Разом з тим, зазначене процесуальне рішення не відповідає вимогам вказаних вище норм закону, які є підставою за для здійснення законної процедури спеціального досудового розслідування, оскільки ОСОБА_7 не було оголошено а ні в міждержавний, а ні в міжнародний розшук.
При цьому прокурор, який приймав участь у підготовчому судовому засіданні у справі ОСОБА_7 довів до відома колегії суддів, що обвинувачений ОСОБА_7 не оголошувався а ні у міждержавний, а ні у міжнародний розшук.
Суд першої інстанції прийшов до висновку, про відсутність на момент проведення відносно обвинуваченого ОСОБА_7 спеціального досудового розслідування інформації про оголошення обвинуваченого у міждержавний та/або міжнародний розшук, а також про те, що останній знав або повинен був знати про розпочате кримінальне провадження та його кримінальне переслідування
Крім того, судом першої інстанції під час підготовчого судового засідання з промови захисника обвинуваченого адвоката ОСОБА_9 , позиція якої підтверджена даними, зазначеними у реєстрі матеріалів досудового розслідування та прийнятими під час досудового розслідування процесуальними рішеннями встановлено, що у справі відсутні будь-які данні, які б підтверджували оголошення обвинуваченого ОСОБА_14 у міждержавний або міжнародний розшук, які б свідчили про належне, у відповідності до ст.135 КПК України, повідомлення останнього про розпочате відносно нього кримінальне провадження, та вручення у відповідності до вимог, передбачених ст. 136 КПК України, повідомлення про підозру (повідомлення про підозру від 12.04.2017 року та від 21.07.2017), оскільки зазначені повідомлення поверталися на адресу сторони обвинувачення установою Укрпошти без їх вручення адресату, тобто ОСОБА_7 .
Всі зазначені процесуальні дії відносно ОСОБА_7 , який притягається до кримінальної відповідальності за вчинення особливо тяжкого злочину здійснювалися, відповідно до Реєстру матеріалів кримінального провадження, без захисника, участь якого є обов`язковою, але який був залучений до участі у справі лише 07 серпня 2017 року.
Не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції, прокурор подав апеляційну скаргу, в якій просить ухвалу суду скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
В обґрунтування своїх доводів посилається на те, що ухвала суду є незаконною, необґрунтованою та підлягає скасуванню у зв`язку із допущенням судом істотних порушень вимог кримінального процесуального закону.
Зазначає, що направляючи обвинувальний акт до суду для розгляду, прокурор виклав обставини, які вважав встановленими та доведеними, зазначив правову кваліфікацію з посиланням на положення закону та сформулював обвинувачення.
Вказує, що в ухвалі суду першої інстанції загально зазначено начебто порушення вимог ст. 291 КПК України, при цьому суд , при проведенні підготовчого засідання вийшов за межі питань, передбачених ст. 314 КПК України та перейшов до оцінки дій слідчого та перевірки правильності судових рішень слідчого судді, без дослідження будь-яких доказів, чим істотно порушив вимоги кримінального процесуального закону та основні засади кримінального провадження, а саме змагальності та диспозитивності.
Також зазначає, що судом першої інстанції не взято до уваги положення ч. 3 ст. 12 Закону України Про забезпечення прав і свобод громадян і правовий режим на тимчасово окупованих територіях, що ухилення від явки на виклик слідчого, прокурора чи судовий виклик слідчого судді, суду (неприбуття на виклик без поважної причини більш як два рази) підозрюваним, обвинуваченим, який перебуває на тимчасово окупованій території України, та оголошення його у розшук є підставою для здіснення спеціального досудового розслідування чи спеціального судового провадження в порядку, передбаченому КПК України, з особливостями, встановленими Законом. Вимога про оголошення у міждержавний або міжнародний розшук не поширюється на випадки, якщо вирішується питання про застосування стосовно цих осіб спеціального досудового та судового провадження.
Судом першої інстанції не взято до уваги позицію прокурора, який приймав участь у судовому засіданні, щодо наявності в порядку судового контролю не скасованої ухвали слідчого судді Червонозаводського районного суду м. Харків від 14.08.2017 року, якою надано дозвіл на здійснення спеціального досудового розслідування стостовно ОСОБА_7 .
Також судом першої інстанції, в порушення ст. 314 КПК України, не взято до уваги копії постанови про оголошення в розшук та доручення здійснення розшуку оперативному підрозділу, інформації Дніпропетровського управління ДВБ НП України щодо наявності оперативно-розшукової справи №6/42/833/2017 з розшуку ОСОБА_7 , та наявності у вказаній ОРС даних щодо його знаходження на тимчасово окупованій території України або в районі проведення антитерористичної операції.
Ухвалою суду від 14.08.2017 року клопотання сторони обвинувачення задоволено, визнано факт перебування ОСОБА_7 на тимчасово окупованій території з метою переховування від органів слідства та надано дозвіл на спеціальне досудове розслідування у кримінальному провадженні № 0000831 від 28.07.2017 року відносно ОСОБА_7 .
Зазначає, що питання доведеності перебування ОСОБА_7 на час розгляду обвинувального акту, на тимчасово окупованій території з метою переховування від органів слідства та суду має бути вирішено не інакше як в судовому засіданні при розгляді відповідного клопотання сторони обвинувачення про здійснення спеціального судового розгляду, що свідчить про вихід судом за межі кола питань, які можуть бути вирішеними від час підготовчого судового розгляду та як наслідок допущено грубе порушення вимог ст. 314 КПК України.
Також вказує, що копії процесуальних документів, що підлягали врученню підозрюваному ОСОБА_7 вручені захиснику ОСОБА_15 18.09.2018 року, з усіма іншими матеріалами вказаного кримінального провадження захисник ознайомилася та отримала копії в порядку виконання вимог ст. 290 КПК України.
В запереченнях захисник ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 просить апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення, ухвалу суду першої інстанції залишити без змін. Зазначає, що доказом переховування чи перебування ОСОБА_7 на окупованій території є лише рапорт оперативного працівника УВБ. Рапорт не є процесуальним документом чи рішенням процесуального характеру, а тому не може мати статус доказу. Інших доказів факту перебування ОСОБА_7 на території, не підконтрольній владі України, прокурором надано не було ні слідчому судді, ні суду. Також зазначає, що під час розгляду клопотання прокурора про здійснення спеціального досудового розслідування відносно ОСОБА_7 було порушено право ОСОБА_7 на захист та порушено правила підсудності.
Потерпілі ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 в судове засідання апеляційної інстанції не з`явилися, належним чином повідомлені про дату, час і місце апеляційного розгляду, надали заяви про розгляд без їх участі, у зв`язку з чим, з урахуванням думки учасників кримінального провадження, колегія суддів вважає за можливе розглянути подану апеляційну скаргу за відсутності потерпілих, відповідно до вимог ст. 405 КПК.
Під час апеляційного розгляду прокурор ОСОБА_8 підтримав апеляційну скаргу прокурора, просив її задовольнити, ухвалу суду скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Захисники ОСОБА_9 , ОСОБА_10 заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, вважали ухвалу суду законною та обґрунтованою.
Представник потерпілих ОСОБА_11 підтримав апеляційну скаргу прокурора та просив її задовольнити.
В судових дебатах сторони кримінального провадження підтримали такі ж позиції.
Заслухавши суддю-доповідача, думку учасників кримінального провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора не підлягає задоволенню, виходячи з наступних підстав.
Відповідно до ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції перевіряє законність та обґрунтованість судового рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Під час кримінального провадження суд, слідчий суддя, прокурор, керівник органу досудового розслідування, слідчий, інші службові особи органів державної влади зобов`язані неухильно додержуватися вимог Конституції України, цього Кодексу, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства. Кримінальне процесуальне законодавство України застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини (ч. 1, ч. 5 ст. 9 КПК України).
У підготовчому судовому засіданні, у відповідності до п. 3 ч. 3 ст. 314 КПК України, суд першої інстанції має право прийняти рішення про повернення прокурору обвинувального акта, за умови його невідповідності вимогам ст. 291 КПК України.
Вказаною нормою законодавець встановив вимоги до змісту обвинувального акта та підстави для повернення його судом першої інстанції прокурору.
Його повернення передбачає не формальну невідповідність такого акта вимогам закону, а наявність у ньому таких недоліків, які перешкоджають суду призначити судовий розгляд.
Перевіркою матеріалів обвинувального акту встановлено порушення органами досудового розслідування вимог кримінального процесуального закону, а тому висновок суду першої інстанції про необхідність повернення обвинувального акту за цих підстав є обґрунтованим.
Згідно обвинувального акту та Реєстру матеріалів досудового розслідування у даному кримінальному провадженні в період з 14 серпня 2017 року здійснювалося спеціальне досудове розслідування (т. 1, а.кп. 32).
З метою врахування особливих умов, в яких перебуває Україна (наявність тимчасово окупованої території, районів проведення антитерористичної операції), 12 травня 2016 року Верховною Радою України схвалено Закон України Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо діяльності Генеральної прокуратури України за № 1355-VIII, яким тимчасово до 15 квітня 2017 року у розділі XI "Перехідні положення" Кримінального процесуального кодексу України визначено нові особливості спеціального досудового розслідування кримінальних правопорушень.
Спеціальне досудове розслідування застосування визнаного міжнародним правом правила (in absentia), яке полягає в заочному досудовому розслідуванні, а у подальшому і заочному судовому розгляді з метою забезпечення принципу невідворотності покарання у випадках, коли особа ухиляється від слідства і суду.
Законом встановлено, що спеціальне досудове розслідування здійснюється на підставі ухвали слідчого судді у кримінальному провадженні щодо злочинів у тому числі за ст. 365 Кримінального кодексу України, стосовно підозрюваного, крім неповнолітнього, який переховується від органів слідства та суду з метою ухилення від кримінальної відповідальності та оголошений у міждержавний та/або міжнародний розшук, чи який понад шість місяців переховується від органів слідства та суду з метою ухилення від кримінальної відповідальності та/або стосовно якого наявні фактичні дані, що він перебуває за межами України, на тимчасово окупованій території України або в районі проведення антитерористичної операції.
Важливою умовою застосування спеціального досудового розслідування та спеціального судового розгляду є те, щоб під час спеціального досудового розслідування або спеціального судового провадження було забезпечено процесуальні права та гарантії осіб які беруть участь у кримінальному провадженні відповідно до Рекомендацій № R (87) 18 Комітету Міністрів Ради Європи державам-членам Про спрощення кримінального провадження, держави-члени Ради мають розглянути питання про надання судам першої інстанції можливості розглядати справи і приймати щодо них рішення за відсутності обвинуваченого за умови, що обвинувачений був проінформований належним чином про дату слухання справи та про своє право на законне чи інше представництво в суді, тобто дотримуються гарантії які забезпечують права особи закріплені Конвенцією про захист прав людини та основоположних свобод.
Право на участь у судовому розгляді кримінальної справи щодо себе є фундаментальним правом обвинуваченого, адже завдяки йому він може ефективно реалізувати своє право на захист від обвинувачення подавати докази заявляти клопотання тощо. Право бути присутнім забезпечує обвинуваченому право на справедливий судовий розгляд, а тому у суду першої інстанції обґрунтовано виникли сумніви щодо належного повідомлення, саме, ОСОБА_7 про висунуте обвинувачення та належного забезпечення права на захист підозрюваному у ході досудового слідства.
Одним з важливих критеріїв забезпечення права на захист особи, щодо якої здійснюється відповідно до КПК обов`язкова участь захисника забезпечується у кримінальному провадженні щодо осіб, стосовно яких здійснюється спеціальне досудове розслідування або спеціальний судовий розгляд з моменту прийняття відповідного процесуального рішення.
Обвинувачення, яке висунуто ОСОБА_7 відноситься до особливо тяжких злочинів, а тому участь захисника відповідно до ч. 1 ст. 52 КПК є обов`язковою з моменту набуття особою статусу підозрюваного, а саме з 12 квітня 2017 року, тоді як слідчим лише 07 серпня 2017 року була винесена постанова про залучення захисника, що свідчить про порушення права на захист обвинуваченого, про що обґрунтовано вказав у своєму рішенні суд першої інстанції.
Суд першої інстанції призначаючи до спеціального судового розгляду кримінальне провадження, повинен перевірити, чи було доведено, що обвинувачений свідомо ухилився від явки в суд або іншим чином відмовився від права брати участь у судовому засіданні, а тому суд першої інстанції обґрунтовано піддав сумніву реєстр матеріалів кримінального провадження, де не зазначені відомості про те, кому безпосередньо, в який спосіб вручено повідомлення ОСОБА_7 про підозру та чи вручалося воно взагалі в установленому законом порядку, оскільки захисника було залучено після повідомлення про підозру.
Законодавство України зазначає, що судам необхідно враховувати також практику ЄСПЛ щодо впливу обмеження прав підозрюваного на захист як під час досудового розслідування, так і під час судового провадження.
Зокрема, в п. 57 рішення ЄСПЛ від 28 жовтня 2010 року у справі Леонід Лазаренко проти України ЄСПЛ в обґрунтування порушення п. 1 ст. 6 у поєднанні з підп. с п. 3 ст. 6 Конвенції зазначив, що національні суди проігнорували обмеження права заявника на захист під час первісної стадії попри те, що заявник зазначав про це у касаційній скарзі до Верховного Суду України, та те, що відповідно до національного законодавства воно становило істотне порушення кримінально-процесуального закону, яке передбачало скасування вироку. Цей недолік не міг бути виправлений ані юридичною допомогою, наданою заявнику пізніше, ані змагальним характером подальшого провадження (п. 58 рішення ЄСПЛ від 27 листопада 2008 року у справі Салдуз проти Туреччини; пункти 3941 рішення ЄСПЛ від 31 березня 2009 року у справі Плонка проти Польщі).
КПК України із цього приводу зобов`язує сторону обвинувачення використати всі передбачені законом можливості для дотримання прав підозрюваного чи обвинуваченого (зокрема прав на захист, доступ до правосуддя, таємницю спілкування, невтручання в приватне життя) в разі здійснення кримінального провадження за відсутності підозрюваного або обвинуваченого (ст. 7). При цьому задекларовано, що у випадку постановлення вироку за наслідками кримінального провадження, в якому здійснювалося спеціальне досудове провадження, суд окремо зобов`язаний обґрунтувати, чи були здійснені стороною обвинувачення всі можливі передбачені законом заходи щодо дотримання прав підозрюваного чи обвинуваченого на захист та доступ до правосуддя (ч. 5 ст. 374 КПК).
Крім того, Європейський Суд наголошує: жодна справа не повинна бути розглянута, якщо особа протягом часу, який дозволяє їй з`явитися до суду й підготувати свій захист, не була повідомлена повістками, якщо тільки не буде встановлено, що вона навмисно уникала правосуддя (що не вбачається з реєстру процесуальних дій у ході спеціального досудового розслідування).
При цьому повістки повинні вказувати на наслідки неявки обвинуваченого. Для виконання цієї вимоги зміст повістки, закріплений в ст. 137 КПК, доповнено положенням про можливість здійснення спеціального досудового розслідування чи спеціального судового провадження в разі неявки (п.8), що саме відсутнє у наявному кримінальному провадженні.
Також колегія суддів погоджується з вказівкою суду про те, що прокурором належним чином не доведено беззаперечність факту того, що ОСОБА_7 переховується від органів суду з метою ухилення від кримінальної відповідальності та йому відомо про порушення відносно нього кримінального провадження та процедури здійснення спеціального досудового розслідування.
Не можна не погодитися з доводами суду щодо сумніву оголошення необхідного розшуку відносно ОСОБА_7 , оскільки матеріали не містять об`єктивних даних, які б свідчили про вжиття слідчим та прокурором заходів для вручення повідомлення про підозру ОСОБА_7 у спосіб, передбачений КПК України для вручення повідомлень. Крім того вказані матеріали не містять відомостей про те, що ОСОБА_7 викликався для проведення слідчих дій за його участю, що давало б підстави вважати, що останній переховується від органів слідства з метою ухилення від кримінальної відповідальності, а також матеріалів, які підтверджують оголошення ОСОБА_7 у міждержавний та/або міжнародний розшук.
Відносно ОСОБА_7 оголошено державний розшук, який доручено співробітникам Дніпропетровського ДВБ НП України (т. 2, а.кп. 138).
Вказане свідчить, що зазначені вимоги закону органом досудового розслідування в повній мірі не виконані, оскільки міждержавний та міжнародний розшук ґрунтується не тільки на положеннях національного законодавства України, а й на положеннях міжнародно-правових договорів, учасницею яких є Україна, та інших джерелах міжнародного права.
Виокремлення таких видів розшуку, як міжнародний та міждержавний здійснюється залежно від території, у межах якої провадиться розшук. Міждержавний розшук здійснюється міністерствами внутрішніх справ держав-учасниць Співдружності Незалежних Держав на території їх держав. Порядок взаємодії відповідних органів внутрішніх справ під час здійснення міждержавного розшуку визначений у Договорі держав-учасниць СНД про міждержавний розшук осіб від 10 грудня 2010 року, Інструкції про єдиний порядок здійснення міждержавного розшуку осіб, яка затверджена рішенням Ради міністрів внутрішніх справ держав-учасниць СНД 30 січня 2002 року, та інших чинних актів у межах СНД.
Міжнародний розшук передбачає проведення пошукових дій і на території держави, де був скоєний злочин, і за його межами, тобто водночас на території двох чи більше держав, та здійснюється здебільшого каналами Інтерполу у всіх країнах-учасницях Міжнародної організації карної поліції.
У рішенні Меденіца проти Швейцарії ЄСПЛ зазначив, що існування процедури заочного кримінального провадження не викликає заперечень лише за умови, що при цьому дотримуються гарантії, що забезпечують права людини, закріплені Конвенцією. Ключове значення в цьому випадку відіграє повідомлення особи про порушене проти неї кримінальне провадження, яке мало бути здійсненне відповідно до процесуальних і матеріальних вимог, що гарантують ефективне здійснення її прав, при тому, що неясна і неофіційна інформація є недостатньою (справа Сейдовіч проти Італії). Так, у справі Сейдович проти Італії суд зазначив, що питання, яке слід вирішити в даній справі, полягає в тому, чи можна за відсутністю офіційного повідомлення про справу вважати заявника в достатній мірі проінформованим про те, що він був притягнутий до кримінальної відповідальності та відбудеться судовий розгляд його справи, щоб він мав можливість вирішити: відмовитися від свого права приймати участь в слуханні справи чи ухилитися від правосуддя.
З огляду на викладене, колегія суддів приходить до висновку про законність та обґрунтованість постановленої судом першої інстанції ухвали та не вбачає підстав для задоволення апеляційної скарги прокурора.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу старшого групи прокурорів начальника відділу процесуального керівництва прокуратури Харківської області ОСОБА_6 - залишити без задоволення.
Ухвалу Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 24 жовтня 2018 року про повернення обвинувального акту у кримінальному провадженні № 0000831 щодо ОСОБА_19 , обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 187, ч. 3 ст. 365 КК України, прокурору залишити без змін.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення є остаточною та оскарженню не підлягає.

Судді:
________________ ________________ ________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4