Постанова
Іменем України

15 листопада2018 року

м. Київ
справа № 274/2699/17
провадження № 51-4518км18

Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу засудженого ОСОБА_6 на вирок Житомирського районного суду Житомирської області від 19 вересня 2017 року та ухвалу Апеляційного суду Житомирської області від 08 грудня 2017 року в кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000883 за обвинуваченням
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Миколаєва Львівської області, мешканця АДРЕСА_1 , судимого 11 грудня 2014 року Жидачівським районним судом Львівської області за ч. 2 ст. 125, ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 304 Кримінального кодексу України (далі КК) із застосуванням ст. 70 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки, звільненого від відбування покарання 07 березня 2017 року умовно-достроково строком на 1 рік 3 місяці 14 днів,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами
першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Житомирського районного суду Житомирської області від 19 вересня 2017 року ОСОБА_6 визнано винуватим та засуджено за ч. 3 ст. 185 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.
На підставі ч. 1 ст. 71 КК частково приєднано ОСОБА_6 покарання за попереднім вироком Жидачівського районного суду Львівської області від 11 грудня 2014 року та остаточно призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.
Згідно із ч. 5 ст. 72 КК (з урахуванням змін до вказаної статті, що набрали чинності 21.06.2017) зараховано ОСОБА_6 у строк відбування покарання строк його попереднього ув`язнення з 05 червня 2017 року до 20 червня 2017 року (включно) із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, а з 21 червня 2017 року до дня набрання вироком законної сили - із розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі (Закон України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення» від 18 травня 2017 року № 2046-VIIІ).
Ухвалою Апеляційного суду Житомирської області від 08 грудня 2017 року вирок суду першої інстанції залишено без зміни.
Цим же вироком засуджено ОСОБА_7 рішення щодо не оскаржують ся.
Згідно вироку суду, 04червня 2017 року близько 01.00 год ОСОБА_6 , з метою таємного повторного викрадення чужого майна, підійшов до магазину по АДРЕСА_2 , де, переконавшись у непомітності своїх дій, розбив скло у вікні магазину і через залізну решітку проник всередину, звідти таємно, повторно викрав належне ФОП ОСОБА_8 майно на загальну суму 1032,66 грн, завдавши потерпілій матеріальної шкоди на вказану суму.
Також, 05 червня 2017 року близько 01.00 год ОСОБА_6 за попередньою змовою із ОСОБА_7 вирішили вчинити крадіжку з магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 » по АДРЕСА_2 . Реалізуючи спільний злочинний умисел, ОСОБА_7 залишився на подвірї магазину, де спостерігав за навколишньою обстановкою, а ОСОБА_6 розбив скло у вікні вказаного магазину та через залізну решітку проник всередину, звідки таємно, повторно викрав майно ФОП ОСОБА_9 загальною вартістю 3979,06 грн, завдавши останньому матеріальної шкоди на вказану суму.

Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
За змістом касаційної скарги засуджений ОСОБА_6 ставить питання про зміну судових рішень у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Просить зарахувати йому у строк відбуття покарання строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі на підставі ч. 5 ст. 72 КК в редакції Закону України від 26 листопада 2015 року № 838-VIII до вступу вироку в закону силу з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Позиції інших учасників судового провадження
В судовому засіданні прокурор вважала касаційну скаргу такою, що підлягає задоволенню з урахуванням правової позиції Великої Палати Верховного Суду, висловленої у постанові від 29 серпня 2018 року в справі №663/537/17.
Мотиви Суду
Відповідно до ч. 2 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Винуватість ОСОБА_6 в інкримінованому йому кримінальному правопорушенні, доведеність цього обвинувачення та кваліфікація діянь ч. 3 ст. 185 КК, а також визначений вид та розмір призначеного покарання у касаційній скарзі засудженим не оспорюються.
Твердження засудженого про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність є обґрунтованими, з огляду на таке.
Законом України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення» від 18 травня 2017 року № 2046-VIIІ, який набрав чинності 21 червня 2017 року, ч. 5 ст. 72 КК викладено у такій редакції: «Попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті. При призначенні покарань, не зазначених у частині першій цієї статті, суд, враховуючи попереднє ув`язнення, може пом`якшити покарання або повністю звільнити засудженого від його відбування».
Відповідно до ч. 2 ст. 5 КК передбачено, що закон про кримінальну відповідальність, що встановлює злочинність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії у часі.
Згідно з правовим висновком щодо правозастосування, який міститься в постанові Великої Палати Верховного Суду від 29 серпня 2018 року в справі №663/537/17, положення ч. 5 ст. 72 КК щодо правил зарахування попереднього ув`язнення до строку позбавлення волі чи інших видів покарань, передбачених у ч. 1 ст. 72 КК, то: якщо особа вчинила злочин в період з 24 грудня 2015 року до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК в редакції Закону № 838-VIII (пряма дія Закону № 838-VIII); якщо особа вчинила злочин в період до 23 грудня 2015 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК в редакції Закону № 838-VIII (зворотна дія Закону № 838-VIII як такого, який «іншим чином поліпшує становище особи» у розумінні ч. 1 ст. 5 КК); якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом № 2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК в редакції Закону № 838-VIII. У такому разі Закон № 838-VIII має переживаючу (ультраактивну) дію. Застосування до таких випадків Закону № 2046-VIII є неправильним, оскільки зворотна дія Закону № 2046-VIII як такого, що «іншим чином погіршує становище особи», відповідно до ч. 2 ст. 5 КК не допускається.
Суд першої інстанції при зарахуванні ОСОБА_10 у строк покарання попереднього ув`язнення неправильно застосував положення ч. 5 ст. 72 КК в редакції Закону № 2046-VIII (пряма дія Закону № 2046-VIII), а суд апеляційної інстанції, переглядаючи кримінальне провадження, не встановив та не усунув зазначеного порушення, та зарахував ОСОБА_6 у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі період з 21 червня 2017 року до дня набрання вироком законної сили, тобто до 08 грудня 2017 року, хоча у цьому випадку підлягала застосуванню ч. 5 ст. 72 КК в редакції Закону № 838-VIII (ультраактивна дію Закону № 838-VIII) та суд мав би зарахувати в указаний строк з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
За таких обставин, судові рішення щодо ОСОБА_6 у частині зарахування в строк покарання періоду його попереднього ув`язнення на підставі ч. 5 ст. 72 КК підлягають зміні, а касаційна скарга засудженого - задоволенню.
Керуючись статтями 433, 434, 436 - 438, 441, 442 КПК, пунктом 4 параграфа 3 розділу 4 Закону України № 2147-VIII від 03 жовтня 2017 року, Верховний Суд

ухвалив:
Касаційну скаргу засудженого ОСОБА_6 задовольнити.
Вирок Житомирського районного суду Житомирської області від 19 вересня 2017 року та ухвалу Апеляційного суду Житомирської області від 08 грудня 2017 року щодо ОСОБА_6 змінити.
Зарахувати ОСОБА_6 у строк покарання період його попереднього ув`язнення з 21 червня 2017 року до 08 грудня 2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною і оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3