Житомирський апеляційний суд
Категорія ст.422 КПК Доповідач ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 березня 2019 року Житомирський апеляційний суд в складі:
головуючого-судді ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
секретар ОСОБА_5 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Житомирі апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_6 , яка діє в інтересах ОСОБА_7 на ухвалу слідчого судді Корольовського районного суду м.Житомира від 27 грудня 2018 року,
за участю: прокурора ОСОБА_8 ,
захисника ОСОБА_6 ,
третьої особи ОСОБА_7 ,

в с т а н о в и в:
В апеляційній скарзі адвокат ОСОБА_6 , яка діє в інтересах ОСОБА_7 , просить скасувати вказану ухвалу, як незаконну та постановити нову ухвалу, якою у задоволенні клопотання слідчого СУ ГУНП в Житомирській області про арешт майна відмовити і зобов`язати слідчого СУ ГУНП в Житомирській області повернути ОСОБА_7 вилучене в нього майно. Свої апеляційні вимоги мотивує тим, що власника майна не було повідомлено про розгляд справи, а тому судом порушено ст.172 КПК України. В клопотанні слідчого поліції та в ухвалі слідчого судді не вказано, які конкретно відомості, сліди містять вилучені речі, а також яким чином вказане майно могло бути використане як знаряддя вчинення злочину. Відтак, не наведено доказів того, що дане майно має ознаки речових доказів. Відносно ОСОБА_7 кримінальне провадження органом досудового слідства не відкривалось та йому не повідомлялось про підозру у вчиненні будь-яких кримінальних правопорушень, передбачених КК України. Відсутні дані, що вилучена техніка є речовим доказом, чи призначена та проведена технічна експертиза. З матеріалів кримінального провадження не вбачається, що відносно майна ОСОБА_7 , на яке було накладено арешт, існує сукупність підстав чи розумних підозр вважати, що воно є доказом злочину, підлягає спеціальній конфіскації у підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб, конфіскації у юридичної особи, для забезпечення цивільного позову, стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди, можливої конфіскації майна. Ухвала слідчого судді винесена з порушенням вимог КПК України та за недоведеності арешту майна, який при викладених у клопотанні обставинах, явно порушуватиме справедливий баланс між інтересами власника, гарантованими законом і завданням цього кримінального провадження. Слідчий суддя вирішуючи клопотання не дотримався вимог ст.ст.94, 132, 173, 174 КПК України.
Згідно оскарженої ухвали слідчого судді Корольовського районного суду м.Житомира від 27 грудня 2018 року клопотання слідчого поліції задоволено. Накладено арешт на речі, які вилучені 22 грудня 2018 року в ході проведення санкціонованого обшуку за місцем проживання ОСОБА_7 за адресою: АДРЕСА_1 , а саме: на коробку з-під мобільного телефону «Iphone7» з серійним номером НОМЕР_1 , мобільний телефон «Iphone7» з серійним номером НОМЕР_1 та карткою оператора мобільного зв`язку «Київстар», мобільний телефон торгівельної марки «Хіомі».
Заслухавши суддю-доповідача, пояснення адвоката ОСОБА_6 та третьої особи ОСОБА_7 , які просили апеляційну скаргу задовольнити, думку прокурора, який просив ухвалу слідчого судді залишити без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження, а також ухвалу слідчого судді в межах, передбачених ст.404 КПК України, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з таких підстав.
Згідно до ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
При вирішенні питання про арешт майна для прийняття законного та обґрунтованого рішення слідчий суддя, згідно ст.94, ст.132, ст.173 КПК України, повинен врахувати: існування обґрунтованої підозри щодо вчинення злочину та достатність доказів, що вказують на вчинення злочину; правову підставу для арешту майна; можливий розмір шкоди, завданої злочином; наслідки арешту майна для третіх осіб; розумність і співмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження.
Відповідні дані мають міститися і у клопотанні слідчого, який звертається з проханням арештувати майно, оскільки згідно ст.1 Першого протоколу Конвенції про захист прав та основоположних свобод, будь-яке обмеження власності повинно здійснюватися відповідно до закону, а отже суб`єкт, який ініціює таке обмеження повинен обґрунтувати свою ініціативу з посиланням на норми закону.
Відповідно до ст.170 КПК України, арештом майна є тимчасове, до скасування у встановленому цим Кодексом порядку, позбавлення за ухвалою слідчого судді або суду права на відчуження, розпорядження та/або користування майном, щодо якого існує сукупність підстав чи розумних підозр вважати, що воно є доказом злочину, підлягає спеціальній конфіскації у підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб, конфіскації у юридичної особи, для забезпечення цивільного позову, стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди, можливої конфіскації майна. Завданням арешту майна є запобігання можливості його приховування, пошкодження, псування, знищення, перетворення, відчуження.
Частиною 2 ст.170 КПК України передбачено, що арешт майна допускається з метою забезпечення: 1) збереження речових доказів; 2) спеціальної конфіскації; 3) конфіскації майна як виду покарання або заходу кримінально-правового характеру щодо юридичної особи; 4) відшкодування шкоди, завданої внаслідок кримінального правопорушення (цивільний позов), чи стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди.
Отже, при вирішенні питання про арешт майна слідчий суддя, відповідно до вимог ч.2 ст.173 КПК України, повинен врахувати правову підставу для арешту майна і можливість використання майна, як доказу у кримінальному провадженні.
Відповідно до ч.3 зазначеної статті, в цьому випадку арешт накладається на майно будь-якої фізичної або юридичної особи за наявності достатніх підстав вважати, що воно відповідає критеріям, зазначеним у ст.98 цього Кодексу.
Згідно ч.10 ст.170 КПК України, арешт може бути накладений у встановленому цим Кодексом порядку на рухоме чи нерухоме майно, гроші у будь-якій валюті готівкою або у безготівковій формі, в тому числі кошти та цінності, що знаходяться на банківських рахунках чи на зберіганні у банках або інших фінансових установах, видаткові операції, цінні папери, майнові, корпоративні права, щодо яких ухвалою чи рішенням слідчого судді, суду визначено необхідність арешту майна.
Не може бути арештовано майно, якщо воно перебуває у власності добросовісного набувача, крім арешту майна з метою забезпечення збереження речових доказів.
Частиною 2 ст.173 КПК України передбачено перелік обставин, які підлягають врахуванню при вирішенні питання про арешт майна, в тому числі, якщо арешт майна накладається у випадку, передбаченому пунктом 1 частини другої статті 170 цього Кодексу, врахуванню підлягає: 1) правова підстава для арешту майна; 2) можливість використання майна як доказу у кримінальному провадженні; 3) наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення або суспільно небезпечного діяння, що підпадає під ознаки діяння, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність (якщо арешт майна накладається у випадках, передбачених пунктами 3, 4 частини другої статті 170 цього Кодексу); 3-1) можливість спеціальної конфіскації майна (якщо арешт майна накладається у випадку, передбаченому пунктом 2 частини другої статті 170 цього Кодексу); 4) розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, неправомірної вигоди, яка отримана юридичною особою (якщо арешт майна накладається у випадку, передбаченому пунктом 4 частини другої статті 170 цього Кодексу); 5) розумність та співрозмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження; 6) наслідки арешту майна для підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб.
Відповідно до п.п.3 і 4 ч.2 ст.167 КПК України, тимчасово вилученим може бути майно у вигляді речей, документів, грошей тощо, щодо яких є достатні підстави вважати, що вони, зокрема, є предметом кримінального правопорушення, у тому числі пов`язаного з їх незаконним обігом; одержані внаслідок вчинення кримінального правопорушення та/або є доходами від них, а також майно, в яке їх було повністю або частково перетворено.
Крім того, згідно з нормами Глав 10 та 17 КПК України, правові підстави, з яких слідчим вноситься клопотання про накладення арешту та, відповідно, накладається арешт слідчим суддею, мають співвідноситися з обставинами кримінального провадження.
Зі змісту клопотання і доданих до нього матеріалів вбачається, що ці вимоги кримінального процесуального закону слідчим суддею додержані.
З матеріалів судового провадження 296/12480/18 вбачається, що слідчим управлінням ГУНП в Житомирській області здійснюється досудове розслідування кримінального провадження за №0000193 від 15.08.2018 року за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.190, ч.2 ст.307 та ч.2 ст.361 КК України.
Військовою прокуратурою Житомирського гарнізону здійснюється процесуальне керівництво вищевказаного кримінального провадження.
Згідно клопотання про арешт майна, в ході досудового розслідування встановлено, що від учасника програми лояльності «Прайд», яку надає TOB «ВОГ Рітейл», надійшла скарга про те, що з його картки при невідомих обставинах зникають раніше нараховані бонуси.
Зокрема, в своїх поясненнях учасник програми лояльності «Прайд» повідомив, що останній є постійним клієнтом мережі АЗК TOB «ВОГ Рітейл» та з 2014 року по теперішній час користується зазначеною програмою лояльності.
Крім того, учасник програми лояльності повідомив, що оператор однієї із АЗК вказаної мережі, видав йому пластикову карту програми лояльності «Прайд» за №-1609-5 та анкетну заяву до неї, яку користувач мав заповнити, зареєструвати та активувати через мобільний телефон, однак цього не зробив, при цьому це не заважає користуватись карткою та накопичувати бонусні кошти.
Разом з тим, учасник програми лояльності жодного разу не використовував накопичені на бонусному рахунку кошти, залишок яких станом на квітень 2018 року складав 800 гривень. В подальшому, після чергової заправки на АЗК TOB «ВОГ Рітейл» користувач помітив, що з його рахунку за невідомих обставин списана частина коштів.
В той же час, за наявною оперативною інформацією та відповідно до матеріалів відділення спеціальної поліції ГУНП в Житомирській області встановлено, що військовослужбовець ІНФОРМАЦІЯ_1 , технік-водій організаційно-планової групи окремого відділу внутрішньої безпеки ОСОБА_9 , вступивши у злочинну змову з громадянкою ОСОБА_10 , з метою власного збагачення та привласнення майна на свою користь вчиняють шахрайство шляхом несанкціонованого втручання в роботу автоматизованих систем з використанням електронно-обчислювальної техніки.
Зокрема, вищевказані особи вступивши у змову та підшукавши контакти з невстановленими на даний час операторами мережі автозаправних станцій TOB «ВОГ Рітейл», несанкціоновано втручаються в роботу автоматизованої клієнтської мережі TOB «ВОГ Рітейл» та відповідної програми лояльності «Прайд» для незаконного отримання електронних відомостей, що надають змогу ОСОБА_9 та ОСОБА_10 дистанційно отримати доступ до товарно-матеріальних цінностей у вигляді ПММ, що належать клієнтам і покупцям TOB «ВОГ Рітейл» та привласнювати майно на свою користь.
Разом з цим, встановлено, що ОСОБА_9 заздалегідь підшукує осіб, які за готівкові кошти та значно заниженою ціною купують у останнього незаконно привласнені паливно-мастильні матеріали.
Крім того згідно матеріалів кримінального провадження ОСОБА_9 та ОСОБА_10 здійснюють незаконне втручання в автоматизовану систему клієнтської мережі TOB «ВОГ Рітейл» з використанням мобільних терміналів та іншої електронно-обчислювальної техніки.
Додатково задокументовані факти залучення ОСОБА_9 до вказаної злочинної схеми мешканця м. Житомира ОСОБА_7 . Останній отримував надані ОСОБА_9 дані карток клієнтів TOB «ВОГ Ритейл» та використовував, втручаючись в роботу автоматизованої комп`ютерної системи програми лояльності «WOG Pride», як на власні потреби так і для збуту клієнтам злочинної групи за зниженою вартістю паливно-мастильних матеріалів.
Вищевказані факти задокументовані у рамках супроводження кримінального провадження та підтверджуються зібраними у ході оперативно- розшукової діяльності даними.
22.12.2018 на підставі ухвали слідчого судді Корольовського районного суду м. Житомира проведено обшук за місцем проживання ОСОБА_7 за адресою: АДРЕСА_1 . В ході обшуку виявлено та вилучено: коробку з-під мобільного телефону «Iphone7» з серійним номером НОМЕР_1 ; мобільний телефон «Iphone7» з серійним номером НОМЕР_1 та карткою оператора мобільного зв`язку «Київстар»; мобільний телефон торгівельної марки «Хіомі».
З наданих до клопотання про арешт майна органом досудового розслідування матеріалів кримінального провадження вбачається, що перелічені вище вилучені предмети можуть бути знаряддям вчинення правопорушення.
Слідчий суддя, посилаючись на доводи клопотання та відповідні матеріали кримінального провадження, обґрунтовано дійшов до висновку про те, що вказане майно є доказом злочину у кримінальному провадженні №0000193 від 15.08.2018, підлягає арешту з метою збереження речових доказів та можливості їх вилучення для подальшого проведення необхідних слідчих дій, експертних досліджень і попередження настання інших наслідків, які можуть перешкодити кримінальному провадженню.
Колегія суддів вважає, що слідчий суддя, постановляючи ухвалу про арешт майна, належно дослідив у повному об`ємі необхідні матеріали провадження, викладені висновки слідчого судді в оскарженій ухвалі є правильними та обґрунтованими.
Доводи апеляційної скарги щодо істотних порушень слідчим суддею норм КПК України не знайшли свого підтвердження під час апеляційного розгляду провадження, а зазначені в апеляційній скарзі адвоката ОСОБА_6 обставини є необґрунтованими.
Оскаржена ухвала слідчого судді є законною та обґрунтованою підстави для її скасування відсутні.

Керуючись ст.ст.404, 407, 422 КПК України, апеляційний суд, -
п о с т а н о в и в:
Апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_6 , яка діє в інтересах ОСОБА_7 залишити без задоволення, а ухвалу слідчого судді Корольовського районного суду м.Житомира від 27 грудня 2018 року про накладення арешту на речі, які вилучені 22 грудня 2018 року в ході проведення санкціонованого обшуку за місцем проживання ОСОБА_7 за адресою: АДРЕСА_1 , а саме: на коробку з-під мобільного телефону «Iphone7» з серійним номером НОМЕР_1 , мобільний телефон «Iphone7» з серійним номером НОМЕР_1 та карткою оператора мобільного зв`язку «Київстар», мобільний телефон торгівельної марки «Хіомі», без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та касаційному оскарженню не підлягає.

Судді :