Ухвала
іменем України
19 березня 2019 року
м. Київ
справа № 1-59/2010
провадження № 51-5562 км18

Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
прокурора ОСОБА_4 ,
засудженої ОСОБА_5 ,
захисника ОСОБА_6 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальну справу за касаційною скаргою захисника ОСОБА_6 на вирок Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 28 вересня 2010 року та ухвалу Апеляційного суду Київської області від 29 травня 2013 року щодо
ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянки України, уродженки с. Гусинці Бориспільського району, Київської області, яка проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимої,
яку засуджено за ч. 4 ст. 190, ч. 2 ст. 358 Кримінального кодексу України

(далі КК).

Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Згідно з вироком Бориспільського міськрайонного суду Київської області

від 28 вересня 2010 року ОСОБА_5 засуджено за ч. 4 ст. 190 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк п`ять років, з конфіскацією всього майна, що належить їй на праві особистої власності; за ч. 2 ст. 358 КК до покарання у виді обмеження волі на строк два роки.
На підставі ст. 70 КК шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_5 призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк п`ять років, з конфіскацією всього майна, що належить їй на праві особистої власності.
Ухвалою Апеляційного суду Київської області від 23 березня 2011 року вирок місцевого суду щодо ОСОБА_5 змінено. Постановлено вважати ОСОБА_5 засудженою за ч. 4 ст. 190 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк п`ять років без конфіскації майна; за ч. 2 ст. 358 КК до покарання у виді обмеження волі на строк два роки.
На підставі ст. 70 КК шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_5 визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк п`ять років без конфіскації майна.
На підставі ст. 75 КК ОСОБА_5 звільнено від відбування покарання з випробуванням упродовж трирічного іспитового строку та покладенням на неї обов`язків, передбачених ст. 76 цього Кодексу, а саме: не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу органу кримінально-виконавчої інспекції та повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання.
Змінено порядок стягнення судових витрат з солідарного на дольовий.
Вищий спеціалізований суд України з розгляду цивільних і кримінальних справ ухвалою від 8 листопада 2011 року скасував ухвалу Апеляційного суду Київської області від 23 березня 2011 року щодо ОСОБА_5 і направив справу в цій частині на новий апеляційний розгляд.
Ухвалою Апеляційного суду Київської області від 29 травня 2013 року вирок місцевого суду щодо ОСОБА_5 залишено без зміни.
Згідно з вироком ОСОБА_7 26 жовтня 2007 року з метою незаконного заволодіння належної потерпілому ОСОБА_8 земельної ділянки на території Головурівської сільради площею 1,043 га, використовуючи надану йому потерпілим для виконання укладеного між ОСОБА_5 та потерпілим договору доручення, за яким ОСОБА_5 зобов`язана була змінити цільове призначення земельної ділянки, копію паспорта ОСОБА_8 та його ідентифікаційний код, отримав у нотаріальній конторі в м. Жашкові довіреність на право представляти інтереси потерпілого, в якій від імені останнього власноручно виконав підпис, тим самим умисно підробивши цей документ.
Продовжуючи злочинну діяльність, ОСОБА_5 за попередньою змовою з ОСОБА_7 , який вчинив злочин повторно, 31 жовтня 2007 року в нотаріальні конторі в м. Жашкові, з метою продажу вказаної земельної ділянки, використовуючи отримані за невстановлених обставин копії паспорту ОСОБА_9 та ідентифікаційного коду, підробила підпис останньої в заяві, за якою ОСОБА_9 не заперечує проти продажу її чоловіком даної земельної ділянки, внісши таким чином в офіційний документ неправдиві відомості.
Крім того, 26 листопада 2007 року в приміщенні нотаріальної контори в м. Києві ОСОБА_7 за попередньою змовою з ОСОБА_5 використав підроблену ним довіреність від імені ОСОБА_8 та зазначену підроблену заяву від імені ОСОБА_9 для укладення договору купівлі-продажу вказаної земельної ділянки між ОСОБА_8 і свідком ОСОБА_10 та шляхом обману й зловживання довірою останнього, тобто скориставшись вказаними підробленими документами від імені, але без згоди потерпілого, уклали даний договір, отримавши кошти в сумі 688 380 грн, що є особливо великим розміром.

Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі захисник, посилаючись на істотне порушення вимог кримінально-процесуального закону, неправильне застосування кримінального закону, невідповідність призначеного покарання тяжкості злочину та особі засудженої, просить судові рішення щодо ОСОБА_5 скасувати і направити справу на новий судовий розгляд. Вважає, що всупереч вимогам ст. ст. 261, 262, 288 Кримінально-процесуального кодексу України 1960 року (далі КПК 1960 року) апеляційний суд ігноруючи наявність ухвали про зупинення провадження з метою розшуку ОСОБА_5 , здійснив розгляд справи без її участі, що є істотним порушенням вимог кримінально-процесуального закону. Крім того зазначає, що судом першої інстанції при призначенні покарання ОСОБА_5 врахована така обтяжуюча обставина, як наявність тяжких наслідків у вигляді завдання шкоди в особливо великих розмірах, яка вже передбачена в ч. 4

ст. 190 КК як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію. Також зазначає, що судом першої інстанції при призначенні покарання ОСОБА_5 не було враховано стан її здоров`я та часткове визнання вини. Окрім того вказує, що судом апеляційної інстанції не застосовано ст. 49 КК 1960 року, чим допущено притягнення ОСОБА_5 до кримінальної відповідальності за злочин передбачений ст. 358 КК, тоді як вона мала бути звільнена від кримінальної відповідальності за даною статтею у зв`язку з закінченням строків давності.

Позиції інших учасників судового провадження
Прокурор ОСОБА_4 вважав касаційну скаргу захисника необґрунтованою і просив її залишити без задоволення, а судові рішення щодо ОСОБА_5 без зміни.
Засуджена ОСОБА_5 та захисник ОСОБА_6 підтримали касаційну скаргу та просили направити справу на новий судовий розгляд.

Мотиви Суду
Заслухавши доповідь судді, доводи засудженої ОСОБА_5 та захисника ОСОБА_6 , прокурора ОСОБА_4 та перевіривши матеріали кримінальної справи, колегія суддів вважає, що касаційну скаргу необхідно задовольнити частково з таких підстав.
Згідно зі ст. 395 КПК 1960 року касаційний суд перевіряє законність та обґрунтованість судового рішення за наявними у справі і додатково поданими матеріалами в тій частині, в якій воно було оскаржене.
При цьому підставами для скасування або зміни судових рішень судом касаційної інстанції є лише істотне порушення вимог кримінально-процесуального закону, неправильне застосування кримінального закону і невідповідність призначеного покарання тяжкості злочину та особі засудженого (ч. 1 ст. 398 КПК 1960 року).
У відповідності до положень ч. 4 ст. 354, ч. 2 ст. 358 КПК 1960 року, засуджений чи виправданий підлягають обов`язковому виклику в апеляційний суд, якщо в апеляції ставиться питання про погіршення їх становища або суд визнає необхідним провести судове слідство. Засуджений, що утримується під вартою, підлягає обов`язковому виклику в апеляційний суд також у випадках, коли про це надійшло його клопотання.
Як убачається з матеріалів справи, в апеляції прокурора ставилось питання про погіршення становища ОСОБА_5 , а відтак з огляду на вимоги ч. 2 ст. 358 КПК 1960 року її явка до суду апеляційної інстанції була обов`язковою.
При цьому ОСОБА_5 в судове засідання апеляційної інстанції неодноразово не з`являлась, а 31 травня 2012 року її оголошено у розшук та зупинено провадження у кримінальній справі.
Розгляд кримінальної справи через неявку ОСОБА_5 в суді апеляційної інстанції неодноразово переносився, однак 29 травня 2013 року за відсутності ОСОБА_5 апеляційний суд все ж провів судове слідство та ухвалив судове рішення.
Таким чином апеляційний суд не дотримався вимог кримінально-процесуального закону та розглянув справу за відсутності ОСОБА_5 , позбавивши останню можливості права брати участь у кримінальному розгляді та виступити на свій захист.
Враховуючи наведене, колегія суддів вважає, що вказані порушення вимог кримінального-процесуального закону, відповідно до положень ст. 370 та п. 1 ч. 1 ст. 398 КПК 1960 року є істотними і такими, які перешкодили апеляційному суду повно та всебічно розглянути матеріали справи і постановити законне та обґрунтоване судове рішення.

За таких обставин ухвала апеляційного суду підлягає скасуванню, а матеріали справи направленню на новий апеляційний розгляд, під час якого апеляційному суду у відповідності до вимог кримінального-процесуального закону необхідно розглянути апеляцію за участю ОСОБА_5 та перевірити інші доводи захисника і постановити законне, обґрунтоване та вмотивоване рішення.

Керуючись статтями 394-396 КПК України 1960 року та пунктами 11, 15 Розділу ХІ «Перехідні положення» Кримінального процесуального кодексу України, Суд

ухвалив:
Касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 задовольнити частково.

Ухвалу Апеляційного суду Київської області від 29 травня 2013 року щодо ОСОБА_5 скасувати і направити справу на новий апеляційний розгляд.

ОСОБА_5 залишити під вартою до вирішення судом апеляційної інстанції питання щодо обрання їй запобіжного заходу, але на строк не більше ніж на 60 днів, до 17 травня 2019 року, включно.

Ухвала є остаточною й оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3