КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
22 листопада 2018 року м. Київ
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:
головуючого судді - ОСОБА_1
суддів - ОСОБА_2
- ОСОБА_3
за участю секретаря - ОСОБА_4
за участю сторін апеляційного провадження:
прокурора - ОСОБА_7
захисника - ОСОБА_8
обвинуваченого - ОСОБА_9
В С Т А Н О В И Л А:
Суд першої інстанції мотивував своє рішення тим, що ОСОБА_6 підозрюється у вчиненні 3 квітня 2010 року злочину, передбаченого ч. 1 ст. 122 КК України, і на даний час з моменту вчинення злочину минуло більше 5 років.
Не погоджуючись з ухвалою місцевого суду, потерпілий ОСОБА_5 подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати ухвалу, винесену у відсутність потерпілого, зобов`язати Київську місцеву прокуратуру № 8 та слідчого Святошинського УП ГУ НП у м. Києві винести постанову про негайне проведення додаткової судмедекспертизи.
В обґрунтування апеляційної скарги потерпілий вказав про те, що 8 серпня 2018 року Київська місцева прокуратура № 8 повідомила його про направлення клопотання до суду, але не надіслала копію такого клопотання. Також, апелянт несвоєчасно був повідомлений про розгляд клопотання Святошинським районним судом м. Києва, у зв`язку з чим він не зміг подати заперечення, клопотання, скарги.
Вважає, що в оскаржуваній ухвалі суд невірно зазначив про те, що події відбувались в приміщенні під магазин з продажу дитячої одежі та канцтоварів, а не дитячих іграшок як зазначив суд.
Також апелянт звертає увагу на те, що навесні 2010 року після допиту його та обвинуваченого, останній став невідомим не лише для Святошинської прокуратури, а й для ГСУ МВС України та прокуратури м. Києва, і тільки після звернення народного депутата України ОСОБА_10 до МВС України, Генеральної прокуратури України та Міністерства охорони здоров`я України, керівництвом Святошинської прокуратури був призначений новий слідчий, який завершив слідство за 22 дні, але слідчим не було винесено нової постанови про призначення судмедекспертизи, а це є його обов`язком.
Апелянт наголошує на тому, що після встановлення середньої ступені тяжкості тілесних ушкоджень, не можуть тілесні ушкодження відноситись до легких тілесних.
Потерпілий ОСОБА_5 , належним чином повідомлений про день та час апеляційного розгляду, до суду не з`явився. Від нього надійшла заява, в якій він просить розглянути подану ним апеляційну скаргу негайно без його участі (ас. 53).
За таких обставин колегія суддів доходить висновку про можливість розгляду справи за відсутності потерпілого на підставі наявних матеріалів судового провадження.
Заслухавши доповідь судді, позицію прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу потерпілого, ОСОБА_6 та його захисника, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги, вважаючи рішення суду законним та обґрунтованим, дослідивши матеріали судового провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів доходить висновку про часткове задоволення апеляційної скарги з таких підстав.
Як вбачається з матеріалів судового провадження, 31 липня 2018 року до Святошинського районного суду міста Києва надійшло клопотання прокурора ОСОБА_11 про звільнення ОСОБА_6 від кримінальної відповідальності у зв`язку з закінченням строку давності (ас. 3-5).
Ухвалою Святошинського районного суду м. Києва від 2 серпня 2018 року у кримінальному провадженні призначено підготовче судове засідання на 16 серпня 2018 року на 14 год. (ас. 12).
Відповідно до положень ч. 1, ч. 2 ст. 288 КПК України розгляд клопотання прокурора здійснюється у присутності сторін кримінального провадження та потерпілого в загальному порядку, передбаченому цим Кодексом, із особливостями, встановленими цією статтею.
Суд зобов`язаний з`ясувати думку потерпілого щодо можливості звільнення підозрюваного, обвинуваченого від кримінальної відповідальності.
В матеріалах судового провадження наявна копія повістки на ім`я потерпілого ОСОБА_5 від 7 серпня 2018 року про виклик останнього до суду на 16 серпня 2018 року на 14 год. (ас. 13).
Вказану повістку потерпілий отримав тільки 20 серпня 2018 року (ас. 24).
Таким чином, 16 серпня 2018 року суд першої інстанції розглянув клопотання прокурора про звільнення ОСОБА_6 від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності за відсутності потерпілого та відсутності даних про його належне повідомлення про день, час та місце розгляду справи.
20 серпня 2018 року відповідно до розписки потерпілим отримана копія ухвали, яка наразі оскаржується. В розписці потерпілий вказав про те, що справа розглядалась без його участі, повістку отримав 20 серпня 2018 року (ас. 25).
З огляду на обставини, встановлені під час апеляційного розгляду, розгляд клопотання прокурора судом першої інстанції проведений з істотним порушенням прав потерпілого та положень КПК України.
Відповідно до положень п. 5 ч. 2 ст. 412 КПК України судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо судове провадження здійснено за відсутності потерпілого, належним чином не повідомленого про дату, час і місце судового засідання.
При цьому, згідно з положеннями п. 1 ч. 1 ст. 415 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок чи ухвалу суду і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо
встановлено порушення, передбачені пунктами 2, 3, 4, 5, 6, 7 частини другої статті 412цього Кодексу.
Таким чином, колегія суддів доходить висновку, що апеляційна скарга потерпілого ОСОБА_5 в частині скасування ухвали суду першої інстанції у зв`язку з порушенням прав потерпілого є обґрунтованою, і в цій частині підлягає до задоволення, ухвала суду скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.
Що стосується інших доводів апеляційної скарги, то колегія суддів, зважаючи на положення ч. 2 ст. 415 КПК України, якою передбачено, що, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання, доходить висновку, що вони підлягають перевірці під час нового розгляду справи в суді першої інстанції.
Керуючись ст. 376, 404, 405, 407, 412, 415 КПК України, колегія суддів
Апеляційну скаргу потерпілого ОСОБА_5 задовольнити частково.
Ухвала оскарженню не підлягає.

Судді:

____________________________ _____________________________ ___________________________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3