КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

29 січня 2019 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:
головуючого судді - ОСОБА_1
суддів - ОСОБА_2 - ОСОБА_3
за участю секретаря - ОСОБА_4
ОСОБА_5
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві матеріали кримінального провадження № 0003824 від 2 квітня 2016 року за апеляційною скаргою прокурора Київської місцевої прокуратури № 9 ОСОБА_6 на вирок Солом`янського районного суду м. Києва від 4 травня 2018 року, яким
ОСОБА_7 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженка м. Радомишль, Житомирської обл.., яка зареєстрована та проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,
визнана невинуватою у пред`явленому обвинуваченні за ч. 1 ст. 366 КК України та виправдана.
Цим же вироком вирішено питання речових доказів.
за участю сторін судового провадження:
прокурора - ОСОБА_8
захисників - ОСОБА_9
ОСОБА_10
обвинуваченої - ОСОБА_7
В С Т А Н О В И Л А :
Органом досудового розслідування ОСОБА_7 обвинувачується в тому, що наказом ДП «Укрвагонсервіс» про проходження теоретичного і практичного навчання при індивідуальній підготовці провідника пасажирських вагонів № 1100 від 1 жовтня 1999 року ОСОБА_7 прийнято на роботу учнем провідника пасажирських вагонів і направлено для проходження практики в поїзді № 49/50 з 5 жовтня 1999 року в кількості 120 годин.
Наказом (розпорядженням) про переведення № 1869/вк від 9 жовтня 2002 року, ОСОБА_7 переведено на посаду провідника пасажирських вагонів парку відстою.
Наказом (розпорядженням) про переведення № 514/ос від 5 квітня 2011 року ОСОБА_7 переведено на посаду начальника поїзда 2 групи (пасажирського).
Наказом (розпорядженням) про переведення № 221/ос від 14 лютого 2014 року, ОСОБА_7 переведено на посаду начальника пасажирського поїзда.
Наказом №505/ос від 26 березня 2014 року про укладення нового контракту по закінченню терміну дії попереднього контракту ОСОБА_7 продовжує займати посаду начальника пасажирського поїзда.
Відповідно до посадових інструкцій начальника пасажирського поїзда ОСОБА_7 у функціональні обов`язки останньої входить забезпечення та виконаннявимог Інструкції, затвердженої наказом Укрзалізниці від 27 квітня 2012 року № 158-Ц (розділ 3 - обов`язки начальника поїзда при підготовці поїзда до рейсу, розділ 5 - обов`язки начальника поїзда після прибуття до пункту обороту, серед яких отримання від провідників вагонів заповнені бланки форми ЛУ-72 та перевірка правильності їх заповнення, здійснення відміток в маршрутних листах провідників вагонів і ПЕМ у чергового по станції, розділ 6 - обов`язки начальника поїзда після прибуття до пункту формування та ін..); здійснення контролю за роботою поїзної бригади, дотримання трудової дисципліни і виконання посадових обов`язків; забезпечення дотримання графіка роботи і відпочинку членів поїзної бригади під час всього часу роботи (від моменту явки на роботу до моменту здачі вагона) та забезпечення належних умов роботи та ін..

Так, за твердженням сторони обвинувачення, у невстановлений час 16 січня 2016 року ОСОБА_7 під час рейсу поїзда № 67/68 сполученням «Київ-Варшава», будучи службовою особою, а саме начальником вищевказаного поїзда, перебуваючи на своєму робочому місці, маючи умисел, спрямований на внесення до офіційного документа завідомо неправдивих відомостей з метою підтвердження факту прибуття до пункту обороту - станції «SEKCJA Warszawa, Szczesliwice Odcinek Rewizji Technicznel nr.l», що у м. Варшава Республіки Польща, провідника ОСОБА_11 та виконання останнім своїх посадових обов`язків протягом усього рейсу, ОСОБА_7 самостійно, на оборотній стороні маршруту, відповідно до п. 5.2 Інструкції, затвердженої наказом Укрзалізниці від 27 квітня 2012 року № 158-Ц, внесла до маршрутного листа ОСОБА_11 № 6318 за січень місяць 2016 року форми ФТУ №38 відомості про те, що останній 16 січня 2016 року о 09.19 год. прибув на станцію «SEKCJA Warszawa, Szczesliwice Odcinek Rewizji Technicznel nr.l», що у м. Варшава, Республіки Польща та вибув цього ж дня о 19.40 год., та проставила відтиск штемпеля даної станції у графі «Штемпель станції» маршруту № 6318, що не являється дійсністю, так як посадовими особами СБУ та ПМП Волинської митниці ДФС по станції Ягодин під час проведення митного контролю пасажирського поїзда № 67 сполученням Київ-Варшава було виявлено перевезення прихованих від митного контролю тютюнових виробів, про що на провідника ОСОБА_11 складено протокол про порушення митних правил № 0083/20500/2016 від 16 січня 2016 року та висаджено з поїзда.

Згідно до висновку експерта №483/тдд від 20 квітня 2016 року рукописні записи на зворотній частині маршруту провідника вагона ОСОБА_11 № 6318 за січень 2016 року Форми ФТУ №38 виконані ОСОБА_7 .
Таким чином, згідно пред`явленого обвинувачення, своїми умисними діями, які виразились у внесенні до офіційного документа завідомо неправдивих відомостей ОСОБА_12 , вчинила кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 366 КК України.

Суд у вироку послався на те, що, дослідивши маршрутний лист № 6318, виданий на ім`я ОСОБА_11 , у внесенні до якого завідомо неправдивих відомостей обвинувачується ОСОБА_7 , суд встановив, що він складений за формою ФТУ №38. Як випливає з аналізу чинного законодавства, дана форма жодним законом чи підзаконним нормативно-правовим актом не визначалася (не затверджувалася), і є по суті внутрішньою формою залізниці для обліку робочого часу провідника вагону. Даний факт підтверджується показаннями свідка ОСОБА_13 , яка вказала, що на підставі маршрутних листів, вона розраховує робочий час. Оскільки маршрутний лист № 6318 за січень 2016 р. не є документом, що складений за визначеною законом формою, то, виходячи із змісту постанови Верховного Суду України від 9 липня 2015 р. (справа 1/485/2/13), він не відповідає даному критерію, а це, в свою чергу, перешкоджає визнанню його офіційним.
Так як маршрутний лист № 6318 за січень 2016 року, виданий на ім`я провідника вагону ОСОБА_11 , не є офіційним документом, він не може бути предметом злочину, передбаченого ч. 1 ст. 366 КК України, а інші докази не доводять вину ОСОБА_7 у вчиненні нею інкримінованого кримінального правопорушення.

Не погоджуючись з вироком суду, прокурор у провадженні подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок суду скасувати , ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винною у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 366 КК України, та призначити їй покарання у вигляді штрафу у розмірі 250 неоподаткованих мінімумів доходів громадян з позбавленням права обіймати посади, пов`язаних з організаційно-розпорядчими функціями строком на 3 роки
Прокурор обґрунтовує апеляційну скаргу тим, що висновки суду першої інстанції не відповідають фактичним обставинам кримінального правопорушення та не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду та в її діях наявний склад кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 366 КК України. Зазначає, що відповідно до Закону України «Про інформацію», ЦПК України, примітки до ст. 358 КК України, маршрутний лист форми ФТУ № 38 на ім`я ОСОБА_11 має окремий ідентифікаційний номер № НОМЕР_1 , на ньому міститься печатка Укрзалізниці, наявні відомості, а саме кількість відпрацьованих годин, які в подальшому є підставою для нарахування відповідної заробітної плати.
Також прокурор звертає увагу на те, що допитана в ході судового слідства свідок ОСОБА_13 , яка працює техніком з обліку використання робочого часу, розраховує робочий час працівників та начальників поїздів, показала суду, що робочий час працівників та начальників поїздів розраховується на підставі маршрутних листів, зокрема маршрутний лист на ім`я ОСОБА_11 форми ФТУ №38 є таким. ОСОБА_7 була начальником поїзду, вона відкривала маршрутні листи, і відправляла їх в рейси.
Тому, як зазначає прокурор, маршрутний лист на ім`я ОСОБА_11 форми ФТУ №38, складений службовою особою від імені ПАТ «Укрзалізниця», є безумовною підставою для нарахування заробітної плати працівникам, а тому засвідчує факти, які мають юридичне значення.
Окрім того, прокурор посилається на те, що форма маршрутного листа ФТУ № 38 затверджена міжнародним документом, а саме «Правилами видачі та використання службових та разових квитків для проїзду працівників залізничного транспорту по залізниці держав-учасниць СНД та Естонської Республіки», які є дійсними та діють на території України.

Не погоджуючись з апеляційною скаргою прокурора, захисник подав заперечення, в яких просить апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення, вирок місцевого суду щодо ОСОБА_7 - без змін.
В запереченнях захисник з посиланням на рішення Верховного Суду України, Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ, судову практику, зазначає, що маршрутний лист за формою ФТУ № 38, у внесенні до якого завідомо неправдивих відомостей обвинувачується ОСОБА_7 , не є офіційним документом.
Окрім того, захисник вказує, що у вказаному маршрутному листі відсутній підпис обвинуваченої ОСОБА_7 , а тому маршрутний лист не відповідає реквізитам документу відповідно до Національного стандарту України ДСТУ 4163-2013.
Також захисник вказує на відсутність в діях ОСОБА_7 прямого умислу.
Крім того, захисник наголошує на тому, що в обвинувальному акті відсутнє посилання на те, яким нормативним чи підзаконним нормативним актом встановлюється форма, зміст та реквізити маршрутного листа № 6318 форми ФТУ № 38.
Захисник також звертає увагу на те, що невідкриття стороною обвинувачення документів зі зразками вільних підписів обвинуваченої, які використовувались під час складання висновку експерта № 483/тдд від 20 квітня 2016 року, порушує право обвинуваченої на захист та є підставою для визнання судом відомостей, в тому числі підписів ОСОБА_7 , що містилися в цих документах і, відповідно, вказаного вище висновку, недопустимим як доказ.
Окрім того, як вказує захисник в запереченнях щодо посилання прокурора на маршрутний лист на ім`я ОСОБА_11 форми ФТУ № 38, то захисник зазначає, що дійсно свідок ОСОБА_13 пояснила, що на підставі такого документу нараховується заробітна плата, однак, форма маршрутного листа жодним законним чи підзаконним актом не затверджувалась, і по суті є внутрішньою формою залізниці для обліку робочого часу провідника вагону, та не є офіційним документом в розумінні примітки до ст. 358 КК України.
Захисник на підтвердження своєї позиції у запереченнях звертає увагу на те, у зв`язку з прогалиною в законі народними депутатами України внесено на розгляд Верховної Ради України проект Закону № 8185 від 23 березня 2018 року про внесення змін до КК України щодо офіційних документів, відповідно до яких пропонують внесення змін до примітки до ст. 358 КК України в частині визначення форм і реквізитів офіційного документу не лише законом, а й іншим нормативно-правовим актом.
З приводу доводів прокурора про те, що форма маршрутного листа ФТУ № 38 затверджена міжнародним документом, а саме «Правилами видачі та використання службових та разових квитків для проїзду працівників залізничного транспорту по залізниці держав-учасниць СНД та Естонської Республіки», які є дійсними та діють на території України, захисник зазначає про те, що вказані Правила втратили чинність 1 січня 2005 року на підставі протоколу тридцять дев`ятого засідання Ради по залізничному транспорту держав-учасників Співтовариства.

Заслухавши доповідь судді, позицію прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу у повному обсязі, ОСОБА_7 та її захисників, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги, вважаючи вирок суду законним та обґрунтованим, дослідивши за клопотанням прокурора під час апеляційного розгляду наявні у справі докази та допитавши свідка, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів доходить висновку, що апеляційна скарга не підлягає до задоволення з таких підстав.

Згідно зі ст. 368 КПК України, суд, ухвалюючи вирок, повинен вирішити, зокрема, питання чи мало місце діяння, у вчиненні якого обвинувачується особа, чи містить це діяння склад кримінального правопорушення та чи винен обвинувачений у вчиненні цього кримінального правопорушення.

За змістом ст. 62 Конституції України під час розгляду кримінальних проваджень має суворо додержуватись принцип презумпції невинуватості, згідно з яким особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Відповідно до ст. 91 КПК доказуванню у кримінальному провадженні підлягає, зокрема, подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення), а також винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення.
Обов`язок доказування зазначених обставин покладається на слідчого, прокурора та, у встановлених КПК випадках, - на потерпілого.

За змістом ст. 373 КПК України, виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено,що вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується
особа; кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим; в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення. Виправдувальний вирок також ухвалюється при встановленні судом підстав для закриття кримінального провадження, передбачених п.п. 1, 2 ч. 1 ст. 284 КПК України.

Відповідно до вимог ч. 3 ст. 374 КПК України, у мотивувальній частині вироку зазначаються: у разі визнання особи виправданою формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення; мотиви ухвалення інших рішень щодо питань, які вирішуються судом при ухваленні вироку, та положення закону, якими керувався суд.

Перевіряючи вирок суду першої інстанції в межах поданої апеляційної скарги, колегія суддів доходить висновку, що суд першої інстанції дотримався вищезазначених вимог кримінального процесуального закону.

Як свідчать дані журналу та аудіофіксації судового засідання в суді першої інстанції й зміст вироку, суд під час розгляду провадження, відповідно до вимог кримінального процесуального закону, забезпечивши відповідно до положень ст. 22 КПК України принцип змагальності сторін та свободи в поданні ними суду своїх доказів, всебічно й повно дослідив усі фактичні обставини, які могли мати значення для прийняття рішення у справі, в їх сукупності та взаємозв`язку; вжив усіх можливих, передбачених процесуальним законом, заходів до їх встановлення; в повному обсязі перевірив зібрані під час досудового розслідування та надані стороною обвинувачення та стороною захисту докази, яким дав належну оцінку в їх сукупності та у взаємозв`язку, на що вказує наведений у вироку розгорнутий та детальний аналіз доказів, які досліджені в судовому засіданні, та обґрунтовано дійшов висновку про недоведеність в діяннях ОСОБА_7 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. ч. 1 ст. 366 КК України.

Допитана в суді першої інстанції ОСОБА_7 зазначила про те, що 15 січня 2016 року була начальником поїзду Київ-Варшава. Одним із провідників був ОСОБА_11 . Коли вона дізналася про висадку провідника за вчинене правопорушення на станції Ягодин, вона одразу дала телеграму керівництву про цей випадок, після чого поставила печатку у маршрутному листі ОСОБА_11 у чергового на станції Ягодин. Даний маршрутний лист видала в Ягодині провіднику, а поїзд поїхав на Варшаву. На зворотньому шляху в Ягодині провідник сів до поїзду та поїхав назад. Вона не звернула уваги щодо наявності або відсутності польських штампів на маршрутному листі, оскільки ОСОБА_11 не перетинав кордон. Після приїзду вона віддала вказаний маршрутний лист з іншими документами за призначенням.
Під час апеляційного розгляду ОСОБА_7 підтвердила вказані обставини, зазначивши про те, що вона не тільки передала телеграму, але й в інших документах, які були віддані по приїзду по місцю роботи, було зазначено про те, що ОСОБА_11 не перетинав кордон. Яким чином була проставлена печатка польської митниці, вона пояснити не може. Будь-якого умислу на внесення неправдивих відомостей в маршрутний лист вона не мала.

На обґрунтування винуватості ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого їй злочину прокурор послався на наступні докази: показання свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_14 , ОСОБА_13 та письмові докази у справі.

З показань свідка ОСОБА_11 в суді першої інстанції вбачається, що він був провідником поїзду № 67 Київ-Варшава. В м. Ягодин його висадили митники у зв`язку з тим, що він здійснював контрабанду цигарок. На зворотньому шляху він сів в поїзд № 68 Варшава-Київ і поїхав назад до Києва. В Польщі не був. Ночував на вокзалі. В Ягодині ОСОБА_7 ходила в касу, ставила штамп, дала телеграму, що його висадили з поїзду. Де і як проставлений був відтиск польського штампу, він не знає і не бачив, оскільки, коли особа не перетинає кордон, відмітки не ставляться. Маршрутний лист складає начальник поїзду.

Відповідно до показань в суді першої інстанції свідка ОСОБА_14 він працює з жовтня 2013 року по теперішній час першим заступником начальника вагону дільниці ст. Київ-Пасажирський. ОСОБА_7 займала посаду начальника поїзду. Йому відомо, що на станції Ягодин провідник вагону ОСОБА_11 чоловік ОСОБА_7 був висаджений у зв`язку з підозрою в контрабанді цигарок. По приїзду ОСОБА_7 пред`явила маршрутний лист на ОСОБА_11 наряднику. Він ( ОСОБА_15 ) даний маршрутний лист вперше побачив під час з`ясування ситуації щодо записів в цьому маршрутному листі. Маршрутний лист під час руху поїзду знаходиться у начальника поїзда. Діяльність начальника поїзда регулюється посадовою інструкцією. Начальник поїзда повинен поставити штамп, що провідника зняли з поїзда. Телеграма від ОСОБА_7 не надходила.

З показань в судовому засіданні в суді першої інстанції свідка ОСОБА_13 вбачається, що вона працює техніком з обліку використання робочого часу, розраховує робочий час працівників та начальників поїздів. Робочий час розраховує на підставі маршрутних листів. ОСОБА_11 - провідник пасажирських вагонів. ОСОБА_7 була начальником поїзду. Вона ( ОСОБА_16 ) відкривала маршрутні листи і відправляла їх в рейси. Була інформація про те, що ОСОБА_11 висаджений з поїзду в Ягодині. Через 2 дні ОСОБА_7 принесла їй всі маршрутні листи. В маршрутному листі на ОСОБА_11 стояли штампи ст. Ягодин та польський. На скільки їй відомо, маршрутний лист на зворотньому боці заповнює начальник поїзду, а також штамп в маршрутних листах ставить начальник поїзду.
Під час апеляційного розгляду свідок ОСОБА_13 зазначила про те, що вона чула про те, що ОСОБА_7 давала телеграму, але вказану телеграму не бачила. Ці документи їм не передаються. Разом з маршрутним листом передаються й інші документи, але не всі доходять до них. Їй було передано маршрутний лист на ОСОБА_11 , на зворотньому боці якого стояли печатки станції Ягодин та польські. Наявність печатки станції ОСОБА_17 свідчить про те, що особа була там висаджена, оскільки в маршрутному листі ставиться печатка кінцевої станції в одному напрямку руху. Хто безпосередньо ставить ці печатки на кінцевій станції, їй ( ОСОБА_16 ) невідомо.
При наданні під час апеляційного розгляду свідку для огляду Іменного списку на залізничний персонал, виїжджаючий на прикордонну станцію від 15 січня 2016 року (ас. 150 т.1), в якому серед 8 прізвищ прізвище ОСОБА_11 викреслено, а також на зворотньому боці зазначено про те, що кордон перетнуло 7 осіб як в одному напрямку, так і в зворотньому, свідок ОСОБА_13 вказала про те, що вона не пам`ятає, чи надавалися їй ці документи, чи ні.
З приводу маршрутного листа свідок зазначила, що вона не може сказати, яким документом затверджена вказана форма, однак, без вказаного маршрутного листа жоден провідник не може вийти на роботу. По ньому вони нараховують робочий час. Від відомостей, викладених в цьому листі, залежить нарахування заробітної плати працівника. Також маршрутний лист необхідний для надання роботи в певному напрямку та розрахунку нормо-годин. В разі втрати цього листа повідомляється керівництво. Ці бланки не є номерними, їх не підписує начальник поїзда. Маршрутні листи можуть заповнюватися і самими провідниками. Чим керуватися при заповненні маршрутного листа, вона не знає. Документів з приводу висадки ОСОБА_11 вона не бачила до сих пір. Телеграми вони не отримують. Вона не пам`ятає, чи говорила під час досудового розслідування слідчому про телеграму. Виправлення в маршрутному листі ОСОБА_11 робила вона. Начальник поїзда в маршрутному листі повинен коригувати, коли висадили особу. Маршрутні листи не можна заповнювати наперед.

З наявних у кримінальному провадженні письмових доказів, наданих сторонами, вбачається наступне.

Відповідно до заяви за підписами начальника вагонної дільниці ОСОБА_18 та першого заступника начальника вагонної дільниці ОСОБА_14 , останні звернулися з заявою про вчинення ОСОБА_7 кримінального правопорушення (ас. 56-57 т.1).

Згідно з даними, викладеними в листі першого заступника начальника Луцького Прикордонного загону - начальника штабу полковника ОСОБА_19 від 29 січня 2016 року, та в копії іменного списку працівників поїзної бригади потягу № 67/68, 16 січня 2016 року в пункті пропуску для залізничного сполучення «Ягодин» ОСОБА_11 не перетинав (ас. 58, 150 т.1).
З неповного тексту Робочої інструкції провідника пасажирського вагону вбачається обов`язки саме провідника пасажирського вагону, а також наявні відомості, що якась особа ознайомлена 29 вересня 2015 року з доповненнями та змінами до Робочої інструкції (ас. 61-63 т.1).
З долучених до справи відомостей щодо ОСОБА_11 вбачається, що це копії документів по перевірці персональних даних останнього, а також його послужний список (ас. 64-72 т.1).

З долучених до справи відомостей щодо ОСОБА_7 вбачається, що це копії документів по перевірці персональних даних щодо неї , а також її послужний список (ас. 73-79 т.1).

З наявної у матеріалах провадження копії Посадової інструкції начальника пасажирського поїзду, затвердженої начальником відокремленого підрозділу Вагонна дільниця ст. Київ-Пасажирський 23 квітня 2015 року, з якою ОСОБА_7 ознайомлена 15 травня 2015 року, вбачається, що, серед іншого, ОСОБА_7 повинна дотримуватись вимог Інструкції начальника пасажирського поїзду, затвердженої наказом Укрзалізниці № 158-ц від 27 квітня 2012 року (ас. 80-83 т.1).

Відповідно до тексту Інструкції начальника пасажирського поїзда, наявної у матеріалах провадження, яка не завірена жодним чином, не містить необхідним реквізитів, начальнику поїзду після прибуття до пункту обороту повинен отримати від провідників вагонів заповнені бланки форму ЛУ-72 та перевірити правильність їх заповнення; зробити відмітки в маршрутних листах провідників вагонів і ПЕМ у чергового по станції, контролювати виконання графіка роботи і відпочинку членами поїзної бригади. Після прибуття до пункту формування начальник поїзду повинен отримати від провідників вагонів заповнені бланки форми ЛУ-72 та перевірити правильність їх заповнення; зробити відмітки в маршрутних листах провідників за виконаний рейс у чергового по станції, та інш. (ас. 84-112 т.1).

Зі зворотнього боку маршрутного листа № 6318 провідника пасажирського вагону ОСОБА_11 за січень 2016 р. вбачається, що на ньому містяться 6 рукописних записів, три штампи польською мовою та навпроти запису від 15 січня міститься штамп «Ягодин» (ас. 114 т. 1).
Відповідно до копії графіку чергувань провідників вагонів потягу 67-68, який знаходиться у рейсі з 15 по 17 січня 2016 року встановлено чергування провідників (ас. 115 т.1).
З копій маршрутних листів на ім`я ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , ОСОБА_7 , ОСОБА_23 , ОСОБА_24 за січень 2016 року вбачається, що вони перебували у рейсах потягу № 67/68 (ас. 116-121 т.1).

Згідно з рапорту ОСОБА_7 від 27 січня 2016 року, вона перебуває на лікуванні в лікарні (ас. 125 т.1).

Відповідно до змісту рапортів ОСОБА_7 та додатків до них останньою зазначені відомості про кількість осіб (пасажирів та провідників), які перетинали кордон за період з 15 грудня 2015 року по 1 січня 2016 року (ас. 126-136 т.1).

Згідно з висновком експерта від 20 квітня 2016 року № 483/тдд, рукописні записи на зворотній частині маршруту провідника вагону ОСОБА_11 № 6318, за січень 2016 року, Форми ФТУ № 38 виконані ОСОБА_3 (ас. 139-144 т.1).

Відповідно до положень ст.. 84 КПК України доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню.
Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.

При цьому, згідно до ст.. 94 КПК України жоден доказ не має наперед встановленої сили, а слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Суд першої інстанції, дослідивши наявні докази, дійшов висновку, що маршрутний лист № 6318 за січень 2016 р., виданий на ім`я провідника вагону ОСОБА_11 , не є офіційним документом, а тому не може бути предметом злочину, передбаченого ч. 1 ст. 366 КК України, у зв`язку з чим він не може бути покладений в основу обвинувального вироку, а інші докази також не доводять вини ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого правопорушення.

Колегія суддів погоджується з таким висновком місцевого суду.

Так, предметом злочинів, передбачених ст. 366 і ст. 358 КК, є офіційний документ. Згідно примітки до ст. 358 КК під офіційним документом слід розуміти документи, що містять зафіксовану на будь-яких матеріальних носіях інформацію, яка підтверджує чи посвідчує певні події, явища або факти, які спричинили чи здатні спричинити наслідки правового характеру, чи може бути використана як документи - докази у правозастосовчій діяльності, що складаються, видаються чи посвідчуються повноважними (компетентними) особами органів державної влади, місцевого самоврядування, об`єднань громадян, юридичних осіб незалежно від форми власності та організаційно-правової форми, а також окремими громадянами, у тому числі самозайнятими особами, яким законом надано право у зв`язку з їх професійною чи службовою діяльністю складати, видавати чи посвідчувати певні види документів, що складені з дотриманням визначених законом форм та містять передбачені законом реквізити.

Тому, при встановленні ознак офіційного документа як предмета злочину слід керуватися такими критеріями: документ має бути складено, видано чи посвідчено відповідною особою в межах її компетенції за визначеною законом формою та з належними реквізитами; зафіксована в такому документі інформація повинна мати юридично значущий характер - підтверджені чи засвідчені нею конкретні події, явища або факти мають спричиняти чи бути здатними спричинити наслідки правового характеру у вигляді виникнення (реалізації), зміни або припинення певних прав та/або обов`язків.

Невідповідність документа хоча б одному з наведених критеріїв перешкоджає визнанню його офіційним.

Прокурор на підтвердження своєї позиції в апеляційній скарзі посилається на те, що форма маршрутного листа ФТУ № 38 затверджена міжнародним документом, а саме «Правилами видачі та використання службових та разових квитків для проїзду працівників залізничного транспорту по залізниці держав-учасниць СНД та Естонської Республіки», які є дійсними та діють на території України.

Проте, вказані доводи прокурора є необґрунтованими, оскільки, як встановлено під час апеляційного розгляду та не спростовано стороною обвинувачення, згідно з відомостями на офіційному веб-порталі Верховної Ради України вказані Правила втратили чинність 1 січня 2005 року.

При цьому прокурором не зазначено будь-які інші нормативно-правові документи, якими передбачені форма та реквізити маршрутного листа.
З огляду на викладене, на думку колегії суддів, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку, що маршрутний лист № 6318, виданий на ім`я ОСОБА_11 , у внесенні до якого завідомо неправдивих відомостей обвинувачується ОСОБА_7 , складений за формою ФТУ № 38, яка жодним законом чи підзаконним нормативно-правовим актом не визначалася (не затверджувалася), і є по суті внутрішньою формою залізниці для обліку робочого часу провідника вагону, що підтверджується й показаннями допитаного свідка ОСОБА_13 , окрім того, оскільки маршрутний лист № 6318 за січень 2016 р. не є документом, що складений за визначеною законом формою, то він не є офіційним документом в розумінні визначення, передбаченого приміткою до ст. 358 КК України.
Наявність у справі інших доказів у своїй сукупності не доводять винуватість ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого їй кримінального правопорушення.
З огляду на обставини, встановлені під час апеляційного розгляду, колегія суддів погоджується з рішенням місцевого суду про виправдання ОСОБА_7 за висунутим їй обвинуваченням.

На думку колегії суддів, суд першої інстанції під час розгляду справи дотримався вимог закону, належним чином мотивував своє рішення в частині виправдання ОСОБА_7 , а тому апеляційні доводи прокурора є необґрунтованими.

Будь-яких процесуальних порушень при дослідженні й оцінці доказів, які б ставили під сумнів правильність висновків суду, колегією суддів не встановлено.

За відсутності інших доказів, які б підтверджували висунуте ОСОБА_7 обвинувачення, на підставі сукупності правильно оцінених доказів з точки зору достатності, належності та допустимості, всупереч доводам апеляційної скарги прокурора, судом першої інстанції зроблено обґрунтований висновок про те, що пред`явлене ОСОБА_7 обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. й ст. 366 КК України, свого підтвердження не знайшло, у зв`язку з чим виправдав ОСОБА_7 з достатнім обґрунтуванням прийнятого рішення, яке відповідає вимогам ст. 62 Конституції України, згідно з якою ніхто не зобов`язаний доводи свою невинуватість у вчиненні злочину, та обвинувачення не може ґрунтуватись на доказах, одержаних незаконним шляхом, та на припущеннях, усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

За таких обставин апеляційна скарга прокурора не підлягає до задоволення.

Керуючись ст. 376, 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -
У Х В А Л И Л А :
Вирок Солом`янського районного суду м. Києва від 4 травня 2018 року щодо ОСОБА_7 залишити без змін, апеляційну скаргу прокурора Київської місцевої прокуратури № 9 ОСОБА_6 без задоволення.

Ухвала може бути оскаржена до суду касаційної інстанції протягом 3 місяців з дня її оголошення.

Судді:

___________________________ ____________________________ _____________________________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3