Постанова

іменем України
26 березня 2019 року
м. Київ
справа № 331/2021/15-к
провадження № 51- 321км17

Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
захисника ОСОБА_6 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судами першої та апеляційної інстанцій, на вирок Жовтневого районного суду м. Запоріжжя від 26 квітня 2017 року та ухвалу Апеляційного суду Запорізької області від 18 жовтня 2017 року в кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000218, щодо
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця та жителя АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
якого визнано невинуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 368, ч. 5 ст. 368 Кримінального кодексу України (далі КК).

Зміст оскаржуваних судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вирокомЖовтневого районного суду м. Запоріжжя від 26 квітня 2017 року ОСОБА_7 визнано невинуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 368, ч. 5 ст. 368 КК, та виправдано за недоведеністю вчинення ним кримінальних правопорушень.

Цим же вироком відмовлено у задоволенні цивільних позовів про стягнення з ОСОБА_7 матеріальної шкоди: на користь ОСОБА_8 267717 грн та на користь ОСОБА_9 480373 грн.
Також вирішено питання щодо речових доказів.
Ухвалою Апеляційного суду Запорізької області від 18 жовтня 2017 року вирок місцевого суду щодо ОСОБА_7 залишено без змін.
Органом досудового розслідування ОСОБА_7 висунуто обвинувачення у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 і ч. 5 ст. 368 КК, за таких обставин.
Згідно з наказом № 32/9-ок-12 про прийом на роботу від 1 серпня 2012 року ОСОБА_7 прийнято на посаду першого заступника начальника міського комунального підприємства «Основаніє» (далі МКП «Основаніє»). Відповідно до розпорядження Запорізького міського голови № 1396к від 1 листопада 2012 року виконання обов`язків начальника МКП «Основаніє» з 2 листопада 2012 року покладено на першого заступника начальника підприємства ОСОБА_7 , а 13 лютого 2013 року наказом № 161 к/тр призначено його на посаду директора цього підприємства на умовах укладеного контракту на термін з 14 лютого 2013 року по 11 лютого 2016 року.
За умовами зазначеного контракту на ОСОБА_7 у період з 14 лютого 2013 року по 11 лютого 2016 року було покладено виконання організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій.
Перебуваючи на посаді керівника МКП «Основаніє» та будучи службовою особою, ОСОБА_7 , розуміючи, що це підприємство є правонаступником всіх ПРЕЖО у місті Запоріжжі, в силу виконання своїх службових обов`язків отримав дані про те, що на обслуговуванні МКП «Основаніє» знаходиться переважна більшість будинків міста Запоріжжя, які обладнані ліфтами. При цьому ОСОБА_7 усвідомлював, що у підрядних організацій, що здійснюють діяльність у сфері обслуговування ліфтового господарства МКП «Основаніє», в разі створення для них перешкод через непідписання договору на обслуговування ліфтів, не буде можливості для роботи в тому ж обсязі в місті Запоріжжі.
Враховуючи наведене, ОСОБА_7 вирішив, що може створити для керівників таких підприємств умови, за яких вони змушені будуть передавати йому неправомірну вигоду за виконання ним своїх службових повноважень, а саме за підписання договорів про надання послуг та перерахування грошових коштів на розрахункові рахунки таких підприємств за фактичне виконання робіт з обслуговування ліфтового обладнання, що знаходилося на балансі МКП «Основаніє».
Так, будучи призначеним на посаду виконуючого обов`язки начальника МКП «Основаніє», маючи реальну можливість приймати рішення щодо укладання договорів від імені МКП «Основаніє» та надавати вказівку на перерахування грошових коштів з розрахункового рахунку МКП «Основаніє», приступаючи до реалізації свого злочинного плану, за укладення вказаних договорів, ОСОБА_7 висунув директорам ПП «Вира ХХI» ОСОБА_9 та ТОВ «КП Ліфт» ОСОБА_8 вимогу передати йому особисто в майбутньому грошові кошти готівкою в розмірі 10 % від загальної суми грошових коштів, які будуть поступати на розрахунковий рахунок цих підприємств від МКП «Основаніє» щомісячно за надані ними послуги з обслуговування ліфтового господарства.

При цьому ОСОБА_7 , розуміючи, що специфіка діяльності підприємств ПП «Вира ХХI» та ТОВ «КП Ліфт» дозволяє працювати у місті Запоріжжі тільки з МКП «Основаніє», умисно створив для ОСОБА_9 та ОСОБА_8 такі умови, за яких вони були змушені сплачувати грошові кошти в розмірі 10 % від загальної суми для забезпечення господарської діяльності їх підприємств.

У грудні 2012 року ОСОБА_7 остаточно сформував для ОСОБА_9 та ОСОБА_8 незаконні вимоги, направлені на одержання неправомірної вигоди за укладання договорів про надання послуг між МКП «Основаніє» та ПП «Вира ХХI», між МКП «Основаніє» та ТОВ «КП Ліфт», на які директора цих підприємств змушені були погодитися.

29 грудня 2012 року та 1 квітня 2013 між МКП «Основаніє» в особі ОСОБА_7 та ПП «Вира ХХI» в особі ОСОБА_9 , а 26 грудня 2012 року, 14 січня 2013 року та 1 квітня 2013 року між МКП «Основаніє» в особі ОСОБА_7 та ТОВ «КП Ліфт» в особі ОСОБА_8 було укладено договори технічного обслуговування та ремонту ліфтів і диспетчерських систем на строк до 31 грудня 2013 року.

У період з січня 2013 року по вересень 2013 року ОСОБА_7 , розуміючи, що за виконання службових повноважень у подальшому буде одержувати неправомірну вигоду від ОСОБА_9 та ОСОБА_8 , затвердив реєстр планових платежів та за його вказівкою з рахунку МКП «Основаніє» на розрахункові рахунки ПП «Вира ХХI» і ТОВ «КП Ліфт» було перераховано грошові кошти на загальну суму відповідно 3254091,9 грн та 1902303,4 грн за технічне обслуговування та ремонт ліфтів і диспетчерських систем.

Водночас у цей же період директор МКП «Основаніє» ОСОБА_7 , діючи умисно, з корисливих мотивів, будучи службовою особою, в своєму робочому кабінеті МКП «Основаніє» за адресою: м. Запоріжжя, вул. Українська, 29а, вимагав та одержав від директорів ПП «Вира ХХI» ОСОБА_9 та ТОВ «КП Ліфт» ОСОБА_8 неправомірну вигоду в розмірі 10 % від перерахованих на розрахунковий рахунок цих підприємств грошових коштів за підписання договорів від імені МКП «Основаніє» та надання вказівок на перерахування їм коштів.

Крім того, 10 січня 2014 року директор МКП «Основаніє» ОСОБА_7 , діючи умисно, з корисливих мотивів, будучи службовою особою, в своєму робочому кабінеті МКП «Основаніє» за вказаною вище адресою вимагав та одержав від директора ПП «Вира ХХI» ОСОБА_9 неправомірну вигоду в розмірі 35000 гривень за перерахування у вересні 2013 року бюджетних грошових коштів з розрахункового рахунку МКП «Основаніє» на розрахунковий рахунок ПП «Вира ХХI» за надані підприємством послуги.

Всього за вказаний період директор МКП «Основаніє» ОСОБА_7 одержав неправомірну вигоду від ОСОБА_10 у сумі 325600 грн, що є особливо великим розміром, та від ОСОБА_8 у сумі 172100 грн, що є великим розміром.
Під час судового розгляду суд першої інстанції виправдав ОСОБА_7 за ч. 4 ст. 368, ч. 5 ст. 368 КК, зазначивши, що стороною обвинувачення не надано суду жодного належного та допустимого доказу на підтвердження факту вимагання ОСОБА_7 неправомірної вигоди у ОСОБА_9 та ОСОБА_8 та одержання такої вигоди.

Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор, який брав участь у розгляді кримінального провадження судами першої та апеляційної інстанцій (далі прокурор), вказуючи на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить судові рішення щодо ОСОБА_7 скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції. На думку прокурора, за наявності належних та допустимих доказів у провадженні, що підтверджували доведеність вини ОСОБА_7 , суди першої та апеляційної інстанцій не застосували ст. 368 КК як закон, що підлягав застосуванню. Вважає, що суд необґрунтовано визнав ряд доказів недопустимими, пославшись на відсутність у матеріалах провадження постанови прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту. Вказує, що відповідно до вимог ч. 1 ст. 256 Кримінального процесуального кодексу України (далі КПК) для доказування використовуються результати негласних слідчих (розшукових) дій, оформлені у виді протоколів, а не постанови прокурора, які були процесуальною підставою для її проведення. Крім того, зазначає, що в учасників судового провадження не виникало сумнівів щодо наявності вказаної постанови прокурора, а також вони не заявляли клопотань про перевірку законності проведення негласних слідчих (розшукових) дій та про долучення до матеріалів кримінального провадження цієї постанови. Вказує, що суд визнав недопустимим доказом предмет неправомірної вигоди, але всупереч вимог ст. 23 КПК безпосередньо його не досліджував. Зазначає, що апеляційний суд надав доказам іншу оцінку, ніж суд першої інстанції, без їх безпосереднього дослідження, у зв`язку з чим порушив п. 16 ч. 1 ст. 7, ст. 23 КПК.

На касаційну скаргу прокурора виправданий ОСОБА_7 подав заперечення, в якому просить судові рішення щодо нього залишити без зміни, а касаційну скаргу прокурора без задоволення.

Позиції інших учасників судового провадження
Прокурор ОСОБА_5 вважав касаційну скаргу обґрунтованою та просив судові рішення щодо ОСОБА_7 скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Захисник ОСОБА_6 заперечував щодо задоволення касаційної скарги прокурора, вважаючи її безпідставною.

Мотиви Суду
Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора ОСОБА_5 , захисника ОСОБА_6 , перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що касаційна скарга задоволенню не підлягає на таких підставах.
Суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин (ч. 1 ст. 433 КПК).
Відповідно до ст. 370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 КПК. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Як зазначено у ст. 94 КПК, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жодний доказ не має наперед встановленої сили.

Згідно зі ст. 62 Конституції України та ст. 17 КПК обвинувачення не може ґрунтуватись на доказах, отриманих незаконним шляхом (недопустимих доказах), а також на припущеннях.Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Статтею 86 КПК визначено, що доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.
А згідно зі ст. 85 КПК належними також є докази, які прямо чи непрямо підтверджують достовірність чи недостовірність, можливість чи неможливість використання інших доказів.
Відповідно до ст. 92 КПК на сторону обвинувачення покладається обов`язок доказування не лише обставин, передбачених ст. 91 цього Кодексу, а й обов`язок доказування належності та допустимості поданих доказів.
Європейський суд з прав людини (далі ЄСПЛ) у рішенні в справі «Капо проти Бельгії» від 13 січня 2005 року зауважив, що в кримінальних справах питання прийняття доказів належить досліджувати загалом в світі пункту 2 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року (далі Конвенція) і вимагає воно, окрім іншого, щоб тягар доказування лежав на стороні обвинувачення.
Крім того, у своїх рішеннях ЄСПЛ неодноразово наголошував, що допустимість доказів є прерогативою національного права і, за загальним правилом, саме національні суди повноважні оцінювати надані їм докази. При оцінці доказів суд має керуватися критерієм доведеності винуватості особи «поза будь-яким розумним сумнівом» і така «доведеність може випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою» (див. рішення у справах «Тейксейра де Кастро проти Португалії» від 9 червня 1998 року, «Нечипорук і Йонкало проти України» від 21 квітня 2011 року та «Барбера, Мессеге і Ябардо проти Іспанії» від 6 грудня 1998 року).
При здійсненні судового провадження щодо ОСОБА_7 судами першої та апеляційної інстанцій указаних вимог кримінального процесуального закону було дотримано.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, суд першої інстанції дослідив зібрані у ньому докази в їх сукупності, перевірив доводи сторони обвинувачення та захисту, забезпечивши сторонам кримінального провадження передбачені КПК умови для реалізації їхніх процесуальних прав і виконання процесуальних обов`язків, та обґрунтовано виправдав ОСОБА_7 за ч. 4 ст. 368, ч. 5 ст. 368 КК, визнавши недоведеним, що кримінальні правопорушення вчинено обвинуваченим.
Мотивуючи рішення, суд зазначив, що досудове розслідування у цьому кримінальному провадженні здійснено з істотним порушенням вимог КПК, унаслідок чого ряд доказів не можуть визнаватися допустимими.
Так, на підтвердження винуватості ОСОБА_7 за ч. 4 ст. 368 і ч. 5 ст. 368 КК сторона обвинувачення під час судового розгляду посилалась на відомості, отримані за результатаминегласних слідчих (розшукових) дій (далі НСРД), а саме контролю за вчиненням злочину у вигляді спеціального слідчого експерименту із використанням заздалегідь ідентифікованих засобів та залученням ОСОБА_9 до його проведення.

При цьому стороною обвинувачення було надано суду:
протокол про результати контролю за вчиненням злочину від 11 лютого 2013 року (як зазначено у вироку ця дата не відповідає дійсності), складеного на підставі постанови від 26 грудня 2013 року№ 21/2-2042т про здійснення контролю за вчиненням злочину у вигляді спеціального слідчого експерименту, в якому зазначено, що при проведенні слідчого експерименту було отримано докази, вчиненого ОСОБА_7 злочину;

постанову прокурора про використання заздалегідь ідентифікованих (помічених) засобів від 25 жовтня 2013 року, згідно з якою вирішено використати під час контролю за вчиненням злочину заздалегідь ідентифіковані (помічені) засоби шляхом огляду, помітки (ідентифікації) та вручення ОСОБА_9 грошових купюр;
протокол огляду, помітки та вручення заздалегідь ідентифікованих засобів грошових купюр від 12 листопада 2013 року, в якому зазначено, що оперуповноважений в ОВС відділу боротьби з корупцією УБОЗ ГУМВС України в Запорізькій області в присутності двох понятих провів огляд, помітку та вручення ОСОБА_9 грошових купюр на загальну суму 35000 грн для участі у проведенні заходів щодо викриття факту отримання неправомірної вигоди директором МКП «Основаніє» ОСОБА_7 .
Даючи оцінку зазначеним вище доказам з точки зору їх допустимості, суд встановив, що стороною обвинувачення не було надано постанову прокурора від 26 грудня 2013 року про проведення контролю за вчиненням злочину, в зв`язку з чим неможливо перевірити законність проведення НСРД та отриманих у його ході результатів.
Крім того, постанову про використання заздалегідь ідентифікованих (помічених) засобів винесено 25 жовтня 2013 року, тобто за два місяці до самоїпостанови прокурора від 26 грудня 2013 року про проведення контролю за вчиненням злочину, на підставі якої здійснювався огляд, помітка (ідентифікація) та вручення ОСОБА_9 грошових купюр для передачі їх ОСОБА_7 .

Відтак, з огляду на надані стороною обвинувачення докази, суд визнав, що контроль за вчиненням злочину був проведений у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_7 з істотним порушенням вимог КПК, дійшовши обґрунтованого висновку про визнання недопустимими доказами відомостей, отриманих під час проведення НСРД, які містяться у протоколі огляду, помітки та вручення заздалегідь ідентифікованих засобів грошових купюр від 12 листопада 2013 року, з ксерокопіями грошових купюр та протоколі про результати контролю за вчиненням злочину від 11 лютого 2013 року.

Цей висновок колегія суддів вважає правильним, виходячи з наступного.
Відповідно до ч. 2 ст. 290 КПК прокурор або слідчий за його дорученням зобов`язаний надати доступ до матеріалів досудового розслідування, які є в його розпорядженні, у тому числі будь-які докази, які самі по собі або в сукупності з іншими доказами можуть бути використані для доведення невинуватості або меншого ступеня винуватості обвинуваченого, або сприяти пом`якшенню покарання.
А згідно з ч. 12 ст. 290 КПК, якщо сторона кримінального провадження не здійснить відкриття матеріалів відповідно до положень цієї статті, суд не має права допустити відомості, що містяться в них, як докази.
Судовою палатою у кримінальних справах Верховного Суду України та Великою Палатою Верховного Суду були сформульовані висновки щодо застосування норм права, передбачених ст. 290 КПК.
Зокрема, у пункті 13 постанови Верховного Суду України від 16 березня 2017 року в провадженні № 5-364кс16 зазначено, що «невідкриття матеріалів сторонами одна одній в порядку статті 290 КПК після закінчення досудового розслідування, а також додаткових матеріалів, отриманих до або під час судового розгляду, є підставою для визнання судом відомостей, що містяться в них, недопустимими як докази».
А за висновком Великої Палати Верховного Суду, викладеним у пункті 63 постанови від 16 січня 2019 року в провадженні № 13-37кс18: «за наявності відповідного клопотання процесуальні документи, які стали підставою для проведення НСРД (ухвали, постанови, клопотання) і яких не було відкрито стороні захисту в порядку, передбаченому ст. 290 КПК, оскільки їх тоді не було у розпорядженні сторони обвинувачення (процесуальні документи не було розсекречено на момент відкриття стороною обвинувачення матеріалів кримінального провадження), можуть бути відкриті іншій стороні, але суд не має допустити відомості, що містяться в цих матеріалах кримінального провадження, як докази».
Отже, відкриття в умовах публічного і гласного судового чи апеляційного розгляду окремих матеріалів кримінального провадження, які існували на момент звернення до суду з обвинувальним актом, але не були відкриті стороні захисту, не означає їх автоматичну допустимість, оскільки за ч. 12 ст. 290 КПК критерієм допустимості доказів є не лише законність їх отримання, а й попереднє відкриття матеріалів іншій стороні до їх безпосереднього дослідження у суді.
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що на момент відкриття слідчим матеріалів досудового розслідування документи, які стали правовою підставою проведення НСРД, не були розсекречені та не надавались стороні захисту.
Лише до початку апеляційного розгляду прокурором було ініційовано розсекречення відповідних процесуальних документів постанов прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину спеціального слідчого експерименту від 25 жовтня 2013 року та від 26 грудня 2013 року, доручення про проведення слідчих (розшукових) дій.
А тому апеляційний суд, за клопотанням прокурора приєднавши зазначені документи до матеріалів провадження, прийняв правильне рішення про відмову в їх дослідженні та наданні оцінки з точки зору їх належності і допустимості.
Отже, виходячи з функціонального призначення документів, що виступали правовою підставою проведення НСРД та слугували підтвердженням допустимості доказової інформації, отриманої за результатами проведення таких дій, доводи прокурора про те, що суди мали би використовувати лише протоколи, оформлені за результатами НСРД, є безпідставними.

Також суд першої інстанції проаналізував показання потерпілої ОСОБА_9 про те, що в січні 2013 року її підприємство ПП «Вира ХХI» та директор МКП «Основаніє» ОСОБА_7 уклали договори на обслуговування ліфтів у будинках м. Запоріжжя. Проте за виконану її підприємством роботу МКП «Основаніє» затримувало перерахування грошових коштів. У зв`язку з цим за власною ініціативою звернулась до ОСОБА_7 і той запропонував їй врегулювати це питання в разі передачі йому особисто 10 % від отриманих сум, на що вона погодилась. Ці кошти вона щомісяця передавала ОСОБА_7 в його кабінеті, а в жовтні 2013 року через неправомірні дії останнього звернулась до правоохоронних органів. У період з жовтня по грудень 2013 року зустрітись з ОСОБА_7 не мала можливості. 10 січня 2014 року отримала від працівників правоохоронних органів помічені 35000 грн для передачі їх ОСОБА_7 , які того ж дня в службовому кабінеті віддала йому в якості боргу за вересень 2013 року.
Крім того, судом досліджено показання потерпілого ОСОБА_8 про те, що обіймаючи посаду директора КП «Ліфт», у період з жовтня 2012 року до вересня 2013 року щомісяця передавав директору МКП «Основаніє» ОСОБА_7 , на вимогу останнього, грошові кошти в розмірі 10 % від отриманих сум, які перераховувались його підприємству за обслуговування ліфтового господарства в м. Запоріжжі.
Разом з цим потерпілі ОСОБА_9 та ОСОБА_8 показали, що ніяких документальних підтверджень (письмових розрахунків, записів) факту передачі грошових коштів ОСОБА_7 не мають. Після серпня 2013 року припинили приносити ОСОБА_7 грошові кошти, при цьому взаєморозрахунки між їх підприємствамита МКП «Основаніє» продовжувались і негативних наслідків не настало, що підтверджується банківськими виписками про перерахунок з МКП «Основаніє» грошових коштів на рахунки ПП «Вира ХХI» і КП «Ліфт».
Крім того, потерпілий ОСОБА_8 зазначив, що за власною ініціативою із заявою про факт вимагання неправомірної вимоги до правоохоронних органів не звертався, надав пояснення слідчому лише 14 січня 2014 року після затримання ОСОБА_7 .
Виходячи з досліджених доказів, наданих стороною обвинувачення, зважаючи на практику ЄСПЛ щодо необхідності оцінювати докази за критерієм доказування «поза розумним сумнівом», суд обґрунтовано піддав сумніву показання потерпілих ОСОБА_9 та ОСОБА_8 про передачу директору МКП «Основаніє» ОСОБА_7 упродовж указаного ними періоду щомісячно грошових коштів. При цьому вказав, що стороною обвинувачення не надано жодних доказів на підтвердження факту спілкування ОСОБА_7 з потерпілими ОСОБА_9 та ОСОБА_11 (особисто чи телефоном) з приводу необхідності передачі йому грошових коштів, особистих зустрічей потерпілих і ОСОБА_7 , даних про вимагання останнім неправомірної вигоди від ОСОБА_9 та ОСОБА_11 , якими могли бути відомості НСРД, пояснення свідків.
До того ж, як правильно зазначено судом, потерпілі ОСОБА_9 та ОСОБА_8 не повідомили конкретних обставин пред`явлення ОСОБА_7 вимоги передачі йому неправомірної вигоди (дату, місце та обставини подій), не зазначили конкретні суми, які передавались, а також не пояснили природу походження вказаних грошей (чи є особистими коштами, чи було їх знято з розрахункових рахунків підприємств). А перевірити їх показання у судовому засіданні іншими доказами не виявилось можливим.
Також на підтвердження винуватості ОСОБА_7 стороною обвинувачення надавались судупротокол дослідження інформації, отриманої при застосуванні технічних засобів від 10 січня 2014 року, з відеозаписом до нього, згідно з якими щодо директора МКП «Основаніє» ОСОБА_7 здійснювався аудіо-, відеоконтроль.
Дослідивши зазначені докази за критеріями ч. 1 ст. 94 КПК, суд визнав їх недопустимими на підставі ч. 3 ст. 271 цього Кодексу, дійшовши правильного висновку про провокацію вчинення злочину, якого ОСОБА_7 не мав наміру вчиняти.
Так, особливими умовами провадження заходів з контролю за вчиненням злочинів за змістом ч. 3 ст. 271 КПК є те, що під час підготовки та проведення контролю за вчиненням злочину забороняється провокувати (підбурювати) особу на вчинення цього злочину з метою його подальшого викриття, допомагаючи особі вчинити злочин, який вона б не вчинила, якби слідчий цьому не сприяв, або з цією самою метою впливати на її поведінку насильством, погрозами, шантажем.
Відповідно до усталеної практики ЄСПЛ, усі докази, отримані внаслідок провокації правоохоронних органів, слід визнавати недопустимими, оскільки вони отримані внаслідок істотного порушення права людини на справедливий судовий розгляд, що закріплене у пункті 1 статті 6 Конвенції.

Зокрема, у справі «Раманаускас проти Литви» від 5 лютого 2008 року ЄСПЛ зазначив, що провокація з боку правоохоронних органів має місце тоді, коли відповідні працівники правоохоронних органів або особи, які діють за їхніми вказівками, не обмежуються пасивним розслідуванням, а з метою встановлення злочину, тобто отримання доказів і порушення кримінальної справи, впливають на суб`єкта, схиляючи його до вчинення злочину, який в іншому випадку не був би вчинений.
При визначенні того, чи мало місце порушення пункту 1 статті 6 Конвенції у зв`язку із провокацією злочину, ЄСПЛ оцінює ситуацію на предмет: 1) наявності ознак підбурювання особи до вчинення злочину співробітниками правоохоронних органів (матеріальний аспект) і 2) дотримання позитивних зобов`язань держави розглянути належним чином заяву особи про схиляння її до вчинення злочину співробітниками правоохоронних органів (процесуальний аспект).
На думку ЄСПЛ, провокація злочину по суті має місце, коли співробітники правоохоронних органів не обмежуються переважно пасивним установленням обставин можливого вчинення особою злочину з метою збору відповідних доказів і, за наявності для того підстав, притягнення її до відповідальності, а підбурюють цю особа до вчинення злочину. При визначенні того, чи обмежилися співробітники правоохоронних органів переважно пасивним установленням обставин можливого вчинення злочину, ЄСПЛ розглядає два фактори: а) наявність підстав для проведення відповідних заходів тобто конкретних і достатніх фактичних даних, що вказують на можливе вчинення особою злочину та б) роль співробітників правоохоронних органів у вчиненні злочину тут ЄСПЛ розглядає момент початку здійснення ними відповідного заходу, щоб визначити, чи «приєдналися» вони до злочину, який особа вже почала вчиняти без будь-якої участі з їхнього боку (див. рішення у справах «Тейксейра де Кастро проти Португалії» від 9 червня 1998 року, «Барк Хун проти Туреччини» від 15 грудня 2009 року, «Худобін проти Росії»

від 26 жовтня 2006 року).
При вирішенні, чи було розслідування «по суті пасивним», ЄСПЛ розглядає причини проведення операції під прикриттям і поведінку органів влади, які проводять її. Зокрема, ЄСПЛ визначає, чи була об`єктивною підозра, що заявник брав участь у злочинній діяльності або був схильний до вчинення кримінального правопорушення.
Інший фактор, який необхідно брати до уваги, стосується того, чи змусили заявника вчинити розслідуваний злочин. Прояв ініціативи у встановленні контактів із особою за відсутності будь-яких об`єктивних підозр, що заявник брав участь у злочинній діяльності або виявляв схильність до вчинення кримінального правопорушення, повторення пропозиції, незважаючи на початкову відмову заявника, наполегливе підбурювання, підвищення ціни вище середньої і звернення до співчуття заявника за допомогою згадки симптомів наркотичної абстиненції було визнано ЄСПЛ, як поведінка, яку можна вважати примусом особи до вчинення даного злочину, незалежно від того, чи був відповідний агент співробітником органів правопорядку або приватною особою, яка діяла за вказівкою таких органів (див. рішення у справах «Баннікова проти Росії» від 4 листопада 2010 року, «Барк Хун проти Туреччини» від 15 грудня 2009 року, «Раманаускас проти Литви»

від 5 лютого 2008 року, «Ваньян проти Росії» від 15 грудня 2005 року).
Обґрунтовуючи рішення про наявність провокації вчинення злочинів, суд зазначив, що зі змісту відеозапису розмови від 10 січня 2014 року між директором МКП «Основаніє» ОСОБА_7 та ОСОБА_9 слідує, що на пропозицію останньої «у меня готов сентябрь» ОСОБА_7 відмовляється від отримання будь-чого та каже «нет», однак ОСОБА_9 продовжує його умовляти, а потім сама дістає згорнуті папери та передає ОСОБА_7 .
Даючи оцінку даним, зафіксованим у ході аудіо- та відеоконтролю за особою, суд обґрунтовано дійшов висновку, що 10 січня 2014 року ОСОБА_9 без попередньої домовленості прийшла до ОСОБА_7 у його службовий кабінет, де за власною ініціативою запропонувала останньому отримати від неї «обязательства за сентябрь», після відмови ОСОБА_7 схиляла його до вчинення злочину («ну, вы подумайте»), а до одержання згоди почала діставати із сумки згорнуті папери, що у сукупності з іншими доказами, вказаними у вироку, свідчить про провокацію вчинення злочину, якого ОСОБА_7 не мав наміру вчиняти.
Отже, рішення про визнання недопустимим доказом на підставі ч. 3 ст. 271 КПК даних протоколу дослідження інформації, отриманої при застосуванні технічних засобів від 10 січня 2014 року, з відеозаписом до нього є таким, що відповідає встановленим судом обставинам кримінального провадження.

Також надані стороною обвинувачення протокол огляду місця події від 10 січня 2014 року з відеозаписом, за даними якого у службовому кабінетіОСОБА_7 з шухляди столу було вилучено грошові кошти у розмірі 35000 грн, загорнуті в аркуші паперу (копії платіжних доручень), що мали характерне випромінювання, та зроблено змиви з рук ОСОБА_7 ; висновок експерта про виявлення спеціальної хімічної речовини люмінофору на вказаних копіях доручень та про відсутність цієї речовини на двох ватних тампонах змивах з обох рукОСОБА_7 ; протокол огляду вилучених документів від 18 січня 2014 року суд дослідив і з наведенням мотивів, зазначених у вироку, визнав їх такими, що не можуть беззаперечно доводити винуватість ОСОБА_7 у вчиненні злочинів, у яких той обвинувачується.
Окрім того, звертає на себе й увагу невідповідність мети проведення такої слідчої дії, як огляд місця події, та мети відшукання грошових коштів, які потерпіла ОСОБА_9 , діючи під контролем працівників правоохоронних органів, надала ОСОБА_7 з метою його викриття.
Наведені обставини свідчать, що 10 січня 2014 року в службовому кабінеті ОСОБА_7 фактично був проведений не огляд місця події, а обшук з метою відшукання предмета злочину, передбаченого ст. 368 КК, хоча для проведення зазначеної слідчої (розшукової) дії з огляду на положення ч. 2 ст. 234 КПК обов`язковою була наявність ухвали слідчого судді.
А тому це також підтверджує правильність зазначених вище висновків, викладених судом у вироку.
Цих висновків не змінює й та обставина, що суд безпосередньо не оглядав у судовому засіданні речові докази грошові кошти (35000 грн), оскільки в ході судового розгляду досліджувались протоколи слідчих (розшукових) дій, згідно з якими їх було вилучено, оглянуто та визнано речовим доказом, у зв`язку з чим доводи прокурора про порушення ст. 23 КПК є безпідставними.
Відповідно до ч. 1, п. 1 ч. 2, ч. 4 ст. 87 КПК суд зобов`язаний визнати істотними порушеннями прав людини і основоположних свобод здійснення процесуальних дій, які потребують попереднього дозволу суду, без такого дозволу або з порушенням його суттєвих вимог. Докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, повинні визнаватися судом недопустимими під час будь-якого судового розгляду, крім розгляду, якщо вирішується питання про відповідальність за вчинення зазначеного істотного порушення прав та свобод людини, внаслідок якого такі відомості були отримані.

Виходячи з передбачених ст. ст. 17, 22, 26 КПК засад презумпції невинуватості, змагальності сторін та свободи в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості, диспозитивності кримінального провадження, дослідивши всебічно, повно та неупереджено всі обставини кримінального провадження, оцінивши кожний доказ за критеріями ч. 1 ст. 94 КПК, суд обґрунтовано визнав ОСОБА_7 невинуватим у пред`явленому обвинуваченні та виправдав його за ч. 4 ст. 368, ч. 5 ст. 368 КК у зв`язку з недоведеністю вчинення ним кримінальних правопорушень.
Вирок суду першої інстанції відповідає вимогам ст. ст. 370, 373 і 374 КПК.
Суд апеляційної інстанції належно перевірив доводи апеляційної скарги прокурора, дав на них вичерпну відповідь, зазначив мотиви, з яких виходив при постановленні ухвали, і положення закону, якими керувався. З наведеними в ухвалі апеляційного суду підставами, з яких апеляційну скаргу прокурора визнано необґрунтованою, погоджується й суд касаційної інстанції.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, апеляційним судом у своєму рішенні не дано іншої оцінки доказам, зазначеним у вироку на підтвердження встановлених обставин, ніж дав їм суд першої інстанції. А тому доводикасаційної скарги прокурора про порушення судом апеляційної інстанції вимог принципу безпосередності дослідження доказів при здійсненні апеляційного розгляду, також є необґрунтованими.
Апеляційний розгляд кримінального провадження здійснювався з дотриманням положень кримінального процесуального закону, з наданням сторонам кримінального провадження необхідних умов для реалізації їхніх процесуальних прав і виконання процесуальних обов`язків.
Ухвала апеляційного суду щодо ОСОБА_7 відповідає вимогам ст. ст. 370 і 419 КПК.
Отже, істотних порушень вимог кримінального процесуального закону та неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, про що вказує в касаційній скарзі прокурор, не встановлено.
А тому касаційну скаргу прокурора необхідно залишити без задоволення.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441442 КПК України, пунктом 4 параграфа 3 розділу 4 Закону України № 2147-VIII від 3 жовтня 2017 року, Суд

у х в а л и в:
Вирок Жовтневого районного суду м. Запоріжжя від 26 квітня 2017 року та ухвалу Апеляційного суду Запорізької області від 18 жовтня 2017 року щодо ОСОБА_7 залишити без зміни, а касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судами першої та апеляційної інстанцій, без задоволення.
Постанова є остаточною й оскарженню не підлягає.

С у д д і:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3