КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
------------------------------------------------------------------------------------------------
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

22 листопада 2018 року колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду в складі:
суддів ОСОБА_1 ,
ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
обвинуваченого ОСОБА_6 ,
захисника ОСОБА_7
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду у м. Києві кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора Київської місцевої прокуратури № 9 ОСОБА_8 на вирок Солом`янського районного суду м. Києва від 05.02.2018 року, яким
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Більська Воля Володимирецького району Рівненської області, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 ,

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.190 КК України, та призначено покарання у виді 5 років позбавлення волі.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_6 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 3 роки.
Згідно ст. 76 КК України на ОСОБА_6 покладені обов`язки: повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації,
В С Т А Н О В И Л А:

Відповідно до вказаного вироку в листопаді - грудні 2013 року ОСОБА_9 , діючи в інтересах ПП «Фортуна-Агро» як його представник по дорученню, маючи намір на укладання договору оренди про використання підприємством земельних ділянок загальною площею 904, 6 га, що розташовані у Хмельницькій області, Славутському районі, Цвітоській сільській раді і власником якої є ДП «Агроспецсервіс», вирішив зустрітись із керівництвом зазначеного підприємства.

Для чого, ОСОБА_9 приїхав до м. Києва і звернувся до Міністерства аграрної політики та продовольства України, залишив свої контакті телефони для того, щоб домовитись про зустріч з керівництвом ДП «Агроспецсервіс». Через декілька днів ОСОБА_9 зателефонував ОСОБА_6 , який повідомив, що є в.о. генерального директора ДП «Агросервіс» та запропонував зустрітись в кафе, що розташовано поруч із будівлею Міністерства аграрної політики та продовольства України. При цьому, ОСОБА_6 , достовірно знаючи, що він фактично не виконує будь-яких обов`язків як посадова особа ДП «Агроспецервіс», маючи корисливий намір на заволодіння грошовими коштами в особливо великому розмірі, не маючи об`єктивної можливості впливати на прийняття рішення та в подальшому відповідати за його виконання, вчинив шахрайські дії шляхом обману, що полягали в наступному.

При особистій зустрічі ОСОБА_6 та ОСОБА_9 , останній повідомив що ПП « Фортуна Агро» 23.08.2012 укладало договір «Про взаємну участь у веденні рослинницького сільськогосподарського виробництва» строком на 40 років, на земельних ділянках розташованих в Хмельницькій області, Славутському районі, Цвітоській сільській раді, власником яких є ДП «Агроспецервіс». Однак, рішенням Рівненського Апеляційного Господарського суду від 24.12.2014 р. договір визнаний недійсним, через допущення ряду порушень, в тому числі і тому що у в.о. генерального директора ПП «Фортуна Агро», на той час ОСОБА_10 , не було повноважень на укладання такого договору.

Оскільки з 22.04.2013 р. директором ПП «Фортуна Агро» призначено ОСОБА_11 , і представником якого є ОСОБА_9 , то підприємство зацікавлено в укладенні нового договору на використання вищевказаних земельних ділянок.

ОСОБА_6 , розуміючи зацікавленість ОСОБА_9 в укладенні такого договору, замовчував про відсутність у нього повноважень та можливостей на підписання такої угоди, а навпаки створював у останнього неправдиві, хибні враження щодо його службових повноважень, тобто діючи шляхом обману, повідомив останнього про те, що він за грошову винагороду підпише договір від імені ДП «Агросервіс» , а також посприяє в погодженні цього договору в Міністерстві аграрної політики України, на що ОСОБА_9 вимушений був погодитись.

На реалізацію свого злочинного умислу ОСОБА_6 протягом листопада 2013 - липня 2014 року вів неодноразові телефонні розмови та мав особисті зустрічі з ОСОБА_9 , де остаточно висказав свою умову про підписання ним договору за умовою сплати особисто йому 50 000 доларів США, що у 500 і більше разів перевищувало неоподатковуваний мінімум доходів громадян, тобто є особливо великим розміром.

03.07.2014 р. у період часу з 17.45 до 19.45 ОСОБА_6 , перебуваючи в орендованому представником ПП «Фортуна Агро» номері 1 готелю ФОБ « ОСОБА_12 », що розташований по АДРЕСА_2 і який представляє собою одноповерхову капітальну будівлю, розуміючи що здійснює заволодіння чужим майном шляхом обману, зустрівся із ОСОБА_9 .

Після розмови з останнім та уточненням деталей їх угоди, ОСОБА_6 повідомив що згоден після передачі йому суми в 40 000 доларів США, підписати договір про оренду земельних ділянок. Отримавши згоду від ОСОБА_9 , ОСОБА_6 від імені в.о. генерального директора ДП «Агроспецсервіс» підписав раніше підготовлений договір про взаємну участь у веденні рослинницького сільськогосподарського виробництва із ПП «Фортуна Агро», датований 02.07.2014 та скріпив даний договір відтиском печатки ДП «Агроспецсервіс», яку мав при собі.

Після чого ОСОБА_9 , також як представник ПП «Фортуна Агро», підписав цей договір та скріпив його печаткою підприємства.

В подальшому діючи відповідно до досягнутої між ними домовленості, ОСОБА_9 передав ОСОБА_6 грошові кошти в сумі 476 000 грн., що еквівалентно на той час 40 000 доларам США і що у 500 і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян, тобто є особливо великим розміром.

Отримані кошти, ОСОБА_6 поклав до наявної у нього сумки темно-коричневого кольору, куди також поклав два примірники підписаного договору, два примірники акту прийняття передачі земельних ділянок, копію статуту ПП «Фортуна-Агро», копію виписки з єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних-осіб підприємців, інші документи, що стосуються ПП «Фортуна Агро», а також печатку підприємства ДП «Агроспецсервіс».

Після цього, утримуючи при собі вказані грошові кошти та документи, ОСОБА_6 біля 19.50 год. 03.07.2014 вийшов на вулицю та був затриманий працівниками міліції.

Прокурор Київської місцевої прокуратури № 9 ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу, в якій не оспорюючи фактичні обставини вчинення кримінального правопорушення, просить вирок суду скасувати в частині призначеного покарання, ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_6 покарання за ч.4 ст. 368 КК України у виді 9 років позбавлення волі, в решті вирок суду залишити без змін.
В обґрунтування поданої апеляційної скарги, прокурор посилається на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а також невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості. Зокрема, прокурор зазначає, що досліджені у судовому засіданні докази доводять винуватість ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 368 КК України, а призначене судом покарання не відповідає положенням ст. 65 КК України.

Заступник прокурора міста Києва ОСОБА_13 подав доповнення до апеляційної скарги, в яких вказав про істотні порушення вимог кримінального процесуального закону під час розгляду кримінального провадження судом першої інстанції, невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам провадження, невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. Зокрема зазначає, що про порушення судом вимог ст.319 КПК України щодо здійснення судового розгляду провадження спочатку у разі заміни в складі суду; неправильність висновків суду про наявність підстав для перекваліфікації дій ОСОБА_6 з ч.4 ст.368 КК України на ч.4 ст.190 КК України та невідповідність цих висновків дослідженим в ході судового розгляду доказам; безпідставну м`якість призначеного покарання та неправильне застосування положень ст.75 КК України.

Захисник обвинуваченого ОСОБА_6 адвокат ОСОБА_7 подав заперечення на апеляційну скаргу прокурора, зазначаючи про законність та обґрунтованість вироку суду першої інстанції та відсутність підстав для його зміни або скасування.

Заслухавши доповідь судді, доводи учасників апеляційного розгляду, провівши судові дебати, заслухавши останнє слово обвинуваченого, вивчивши матеріали справи, обговоривши і перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до таких висновків.
Відповідно до ч.1 ст.319 КПК України судовий розгляд у кримінальному провадженні повинен бути проведений в одному складі суддів. У разі якщо суддя позбавлений можливості брати участь у судовому засіданні, він має бути замінений іншим суддею, який визначається у порядку, встановленому частиною третьою статті 35 цього Кодексу.

Відповідно до ч.3 ст.35 КПК України визначення судді або колегії суддів для конкретного судового провадження здійснюється автоматизованою системою документообігу суду.
Відповідно до п.2.3.25 Положенням про автоматизовану систему документообігу суду, затвердженого рішенням Ради суддів України № 30 від 26.11.2010, у разі неможливості продовження розгляду справи одним із суддів- членів колегії заміна судді-члена колегії здійснюється автоматизованою системою на підставі мотивованого розпорядження керівника апарату суду (або уповноваженої ним особи) на виконання службової записки судді-доповідача у справі.
Як вбачається з матеріалів кримінальної справи, розгляд кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_6 здійснювала колегія суддів у складі суддів ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 .
У зв`язку із звільненням судді ОСОБА_15 у відставку, на підставі письмової резолюції голови суду від 13.11.2015 року було здійснено перерозподіл справи між суддя у неавтоматичному режимі та замінено суддю ОСОБА_15 на суддю ОСОБА_17 .
Такий спосіб заміни судді суперечить вимогам ст.ст. 319, 35 КПК України щодо можливості здійснення заміни судді у конкретному судовому провадженні лише автоматизованою системою документообігу суду.
Наведене дає підстави вважати, що оскаржуваний вирок постановлено незаконним складом суду, що відповідно до п.2 ч.2 ст.412 КПК України є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.
Відповідно до п.1 ч.1 ст. 415 КПК України порушення вимог п.2 ч.2 ст.412 цього Кодексу є підставою для скасування вироку апеляційним судом та призначення нового розгляду у суді першої інстанції.

З огляду на викладене колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню в частині доводів про наявність підстав для скасування вироку суду першої інстанції у зв`язку із істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.
Разом з тим, призначаючи новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції, колегія суддів не вправі давати оцінку доводам апеляційної скарги щодо невідповідності висновків суду фактичним обставинам провадження, невідповідності призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, неправильності застосування закону України про кримінальну відповідальність,оскільки відповідно до ч.2 ст.415 КПК України у такому випадку суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора Київської місцевої прокуратури № 9 ОСОБА_8 з доповненнями заступника прокурора міста Києва ОСОБА_13 задовольнити частково.
Вирок Солом`янського районного суду м. Києва від 05.02.2018 рокущодо ОСОБА_6 скасувати і призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Ухвала апеляційного суду оскарженню не підлягає.

СУДДІ:

_________________ _________________ _________________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3