ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 645/4079/16-к Головуючий суддя І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/818/1606/19 Суддя доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 квітня 2019 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду в складі:
головуючого судді - ОСОБА_2
суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі - ОСОБА_5
за участю прокурора - ОСОБА_6 ,
обвинуваченого - ОСОБА_7 ,
захисника - ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Харкові кримінальне провадження за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_7 , захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 та прокурора у кримінальному провадженні на вирок Фрунзенського районного суду м. Харкова від 23 січня 2019 року відносно ОСОБА_7 , -

В С Т А Н О В И Л А:
Зазначеним вироком,
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Харків, українця, громадянина України, який має вищу освіту, не одруженого, не працюючого, який зареєстрований та мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого 17.11.2014р. Фрунзенським районним судом м. Харкова за ч. 1 ст. 185 КК України у вигляді штрафу в розмірі 850,00 грн., судимість не знята та не погашена,
визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 15 ч. 3 ст.186 КК України, та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.
Доля речових доказів вирішена в порядку ст. 100 КПК України.
Штраф у розмірі 850 гривень сплачено 8 грудня 2015 року.
Вирішено питання про процесуальні витрати.

Вироком встановлено, що ОСОБА_7 , 04.07.2016р., приблизно о 13.00 год. знаходився біля будинку за адресою: АДРЕСА_2 , коли в цей час у нього виник злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, поєднаного з проникненням до житла. Реалізовуючи свій виниклий злочинний намір, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів ОСОБА_7 , шляхом зламу секрету замка вхідної двері, за допомогою викрутки та розвідного ключа, проник до квартири АДРЕСА_3 , розташованої на 5-му поверсі вищевказаного будинку, де взяв зі столу у кімнаті золоту сережку 585 проби, вагою 0,8 грам та жіночій шкіряний гаманець. Під час перебування ОСОБА_7 в середині зазначеної квартири, повернувся мешканець квартири ОСОБА_9 , який, побачивши ОСОБА_7 , замкнув останнього у квартирі з метою подальшого затримання. ОСОБА_7 , усвідомлюючи, що його злочинні дії, направлені на таємне викрадення чужого майна помічені потерпілим ОСОБА_9 , і оцінюються, як викрадення, проігнорував це, і не відмовився від реалізації свого злочинного умислу, та, діючи із корисних спонукань, відкрито, з метою незаконного збагачення, намагався втекти з місця скоєння злочину з викраденим майном, а саме: золотою сережкою 585 проби, вагою 0,8 грам, вартість якої, згідно висновку судово-товарознавчої експертизи №7586 від 25.08.2016 року, склала 487,48 грн, та жіночім шкіряним гаманцем, вартість якого склала 257,60 грн., через балкон квартири по водостічній трубі і був помічений та затриманий працівниками патрульної поліції. Таким чином ОСОБА_7 виконав усі дії, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця, але не зміг довести свій злочинний намір до кінця, з причин незалежних від його волі, оскільки був затриманий працівниками патрульної поліції.

В апеляційній скарзі обвинувачений та захисник ОСОБА_8 , апеляційні доводи та вимоги яких є тотожними, з урахуванням змінених доводів, просять просять змінити вирок та пом`якшити призначене покарання застосувавши положення ст. 75 КК України.
Вважають, що суд призначив занадто суворе покарання, оскільки не врахував в повному обсязі дані про особу обвинуваченого, які істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, зокрема щире каяття, відшкодування завданої шкоди, міцні соціальні зв`язки у обвинуваченого.

В апеляційній скарзі прокурор посилається на невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого в наслідок м`якості. Просить вирок суду в частині призначеного покарання скасувати, ухвалити новий вирок, яким призначити обвинуваченому покарання за ч.2 ст. 15 ч.3 ст. 186 КК України у виді 5 років 3 місяців позбавлення волі.
Вказує, що суд не врахував дані про особу обвинуваченого, який маючи непогашену судимість знов вчинив злочин проти власності.
Крім того суд не повинен був встановлювати обставину, що обтяжує покарання повторність, оскільки повторність вже врахована як кваліфікуюча ознака ч.3 ст. 186 КК України.
Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який підтримав свою апеляційну скаргу та заперечував проти задоволення апеляційних скарг сторони захисту, думку обвинуваченого та його захисника, які заперечували проти апеляційної скарги прокурора та просили застосувати положення ст. 75 КК України до обвинуваченого, дослідивши матеріали провадження, колегія суддів вважає, що всі апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню, виходячи з наступного.
Як вбачається із матеріалів кримінального провадження, суд першої інстанції розглянув провадження щодо обвинуваченого ОСОБА_7 відповідно до вимог ч.3 ст.349 КПК України. Обвинувачений , прокурор не заперечували проти такого розгляду, їм було з достатньою повнотою роз`яснено суть та наслідки розгляду кримінального провадження у скороченому порядку, тому суд обґрунтовано визнав недоцільним дослідження інших доказів, крім показань обвинуваченого, дослідження даних про його особу.
Висновки суду щодо фактичних обставин вчинення злочину, що викладені у вироку, та кваліфікація дій обвинуваченого за ч.2 ст. 15 ч.3 ст. 186 КК України у апеляційних скаргах не оспорюються, а тому, у відповідності з нормами ст. 404 КПК України, ці обставини у апеляційному порядку не перевіряються.

Переглядаючи оскаржуваний вирок в межах апеляційних вимог та доводів прокурора, щодо неправильного встановлення обставини, що обтяжує покарання обвинуваченого вчинення злочину повторно, колегія суддів погоджується з ними, внаслідок їх обґрунтованості.
Згідно п. 19 постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 4 червня 2010 року Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив злочинів та їх правові наслідки якщо рецидив злочинів утворює одночасно і їх повторність, яка передбачена у статті чи частині статті Особливої частини КК як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, то за змістом частини четвертої статті 67 КК України як повторність, так і рецидив злочинів суд не може ще раз враховувати при призначенні покарання як обставину, що його обтяжує.
Отже, враховуючи те, що судом першої інстанції повторність вже врахована як ознака кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 15 ч.3 ст. 186 КК України, колегія суддів вважає за необхідне виключити з мотивувальної частини вироку вказівку суду про встановлення та врахування обставини що обтяжує покарання обвинуваченого ОСОБА_7 вчинення злочину повторно.

Що стосується апеляційних вимог та доводів обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 , щодо можливості звільнення обвинуваченого від відбування призначеного покарання, колегія суддів також погоджується з їх слушністю.
Згідно ч. 2 ст. 50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.
Згідно з ч. 2 ст. 65 КК України та роз`яснень, наведених в п. 1 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року Про практику призначення судами кримінального покарання, призначаючи покарання у кожному конкретному випадку, суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.
Зокрема, при ухваленні оскаржуваного вироку враховані тяжкість вчиненого злочину, наявність обставин, що пом`якшують покарання, у зв`язку з чим колегія суддів вважає, покарання призначене обвинуваченому ОСОБА_7 за ч.2 ст. 15 ч.3 ст. 186 КК України за своїм видом та розміром є правильним.
Разом з цим, згідно вимог ч.1 ст.75 КК України якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, обвинувачений ОСОБА_7 раніше судимий Фрунзенським районним судом м. Харкова до покарання у виді штрафу, який був сплачений (арк. 132); на обліку у лікарів психіатра та нарколога не перебуває; у вчиненні злочину щиро розкаявся; не намагався уникнути відповідальності, із самого початку давав правдиві показання; фактичні обставини вчиненого злочину не оспорював; від органів досудового розслідування та суду не переховувався; за місцем постійного проживання характеризується позитивно (арк. 133). Зазначені обставини не оспорювалися прокурором при апеляційному розгляді.
Поряд з цим, суд першої інстанції не в достатній мірі врахував вказані обставини, зокрема сплату обвинуваченим штрафу, призначеного за попереднім вироком та не застосував до ОСОБА_7 положення ст. 75 КК України.
Крім того обвинуваченим, як це встановлено під час апеляційного розгляду та в суді першої інстанції, було відшкодовано шкоду потерпілому ОСОБА_9 в повному обсязі.
Також, колегія суддів враховує і наявність щирого каяття ОСОБА_7 , оскільки дії обвинуваченого свідчать про щире засудження ним своїх вчинених злочинних дій та його прагнення мінімізувати розмір заподіяної шкоди від злочину. Крім того, щире каяття ОСОБА_7 виявляється в тому, що він намагався відвернути шкідливі наслідки вчиненого злочину, відшкодував завдану потерпілому шкоду в повному обсязі, що пом`якшує наслідки вчиненого ним злочину й відповідальність за нього.
Більш того, матеріали кримінального провадження містять заяви потерпілого , зі змісту яких вбачається, що він від своїх позовних вимог відмовляється, оскільки завдана шкода від злочину йому повністю відшкодована, а також просить зняти з обвинуваченого кримінальну відповідальність (арк. 96, 97).
Крім цього, як вбачається з пояснень обвинуваченого, які він надавав при апеляційному перегляді кримінального провадження, він за час розгляду кримінального провадження, на протязі більш ніж 2-х років працював, одружився, допомагав своїм рідним. Внаслідок відбування покарання з ізоляцією від суспільства його родина залишиться в тяжкому матеріальному становищі.
Натомість, на думку колегії суддів, наявність стійких соціальних зв`язків у ОСОБА_7 - є надійною запорукою виправлення обвинуваченого без ізоляції від суспільства.
Крім того, належить врахувати що дійсно, досить значний проміжок часу, під час якого відбувався судовий розгляд справи, обвинувачений відвідував судові засідання, не намагався уникнути покарання, від суду не переховувався, одружився, що додатково свідчить про можливість його виправлення без ізоляції від суспільства.
При цьому належить врахувати те, що при апеляційному перегляді кримінального провадження прокурор не надав будь яких відомостей, які негативно характеризують особу обвинуваченого, а також не оспорював, що обвинувачений щиро розкаявся у скоєному злочині, визнав свою вину та відшкодував завдані збитки потерпілому.
З огляду на викладене, оцінивши всю сукупність позитивних даних про особу обвинуваченого, колегія суддів вважає за необхідне застосувати до обвинуваченого ОСОБА_7 звільнення від відбування призначеного покарання з випробуванням, але із максимальним іспитовим строком, з покладенням на нього обов`язків, передбачених п.п.1,2 ч.1 ст.76 КК України, оскільки його виправлення у такий спосіб слугуватиме запобіганню вчинення ним нових злочинів, а його виправлення можливе без ізоляції від суспільства.
У зв`язку із застосуванням до ОСОБА_7 положень ст. 75 КК України, обраний раніше запобіжний захід у вигляді тримання під вартою підлягає скасуванню.

Крім того відповідно до правового висновку Верховного Суду у справі №663/537/17 від 29 серпня 2018 року щодо застосування норми права, передбаченої ч. 5 ст. 72 КК України, якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII в силу як прямої, так і зворотної дії кримінального закону в часі.

Як вбачається з матеріалів провадження, злочин обвинуваченим був вчинений 4 липня 2016 року, а 23 січня 2019 було обрано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою.

Таким чином ОСОБА_7 , належить зарахувати у строк покарання строк попереднього ув`язнення із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі з 23 січня 2019 року до набрання вироком законної сили, тобто по 25 квітня 2019 року.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 418, 419 КПК України, ст. 75 КК України, колегія суддів
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 , захисника ОСОБА_8 та прокурора у кримінальному провадженні - задовольнити частково.
Вирок Фрунзенського районного суду м. Харкова від 23 січня 2019 року відносно ОСОБА_7 змінити.
Виключити з мотивувальної частини вироку вказівку суду про встановлення та врахування обставини що обтяжує покарання обвинуваченого ОСОБА_7 вчинення злочину повторно.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції від 26.11.2015 року) зарахувати ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , в строк відбування покарання строк його попереднього ув`язнення з 23 січня 2019 року по 25 квітня 2019 року включно із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч.2 ст. 15 ч.3 ст. 186 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років.
На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням строком на 3 (три) роки.
На підставі п.п. 1, 2 ч.1 ст. 76 КК України покласти на нього обов`язки:
-періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;
-повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання , роботи або навчання.
Запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, скасувати, звільнивши ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , з під варти в залі суду негайно.
В решті вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту її проголошення.

Головуючий

Судді