В И Р О К

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

"10" грудня 2018 р.

м. Київ

Дніпровський районний суд м. Києва в складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

секретаря судових засідань ОСОБА_2 ,

за участю сторін кримінального провадження:

прокурора ОСОБА_3 ,

захисника ОСОБА_4 ,

обвинувачених ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві кримінальне провадження унесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань 15.11.2017 за № 0015445 за обвинуваченням

ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Києва, громадянина України, з середньою освітою, не працюючого, не одруженого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого 16.12.2014 Дніпровським районним судом м. Києва за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого, ч. 2 ст. 185 КК України до 1 року обмеження волі, на підставі ст. 75 КК України, звільнений з іспитовим строком 1 рік, та
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Києва, громадянина України, з середньою освітою, не працюючого, не одруженого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого: 17.09.2014 Деснянським районним судом м. Києва за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого, ч. 3 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі; 16.11.2015 Автозаводським районним судом м. Кременчук Полтавської області за ч. 3 ст. 185 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі, звільненого 08.09.2017 по відбуттю строку покарання,

у вчиненні кримінального правопорушення (злочину), передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, встановив :

Формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення

Судом визнано доведеним, що ОСОБА_6 разом із ОСОБА_5 15.11.2017 о 17:00 год. перебували неподалік будинку АДРЕСА_3 .

В цей час ОСОБА_6 вступив у злочинну змову з ОСОБА_5 з метою таємного викрадення чужого майна з підсобних приміщень мешканців даного будинку. Після цього, ОСОБА_6 разом із ОСОБА_5 почали підшукувати об`єкт свого злочинного посягання, внаслідок чого почали заглядати у вікна квартир, що розташовані на першому поверсі вказаного будинку.

Реалізуючи даний злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, повторно, з корисливих мотивів, з метою протиправного збагачення, ОСОБА_6 , діючи за попередньою змовою з ОСОБА_5 , переконавшись, що за їхніми діями ніхто не спостерігає, зайшли до під`їзду № 8 будинку АДРЕСА_3 .

Перебуваючи на першому поверсі, ОСОБА_6 та ОСОБА_5 помітили пластикові двері коричневого кольору до підсобного приміщення, у зв`язку з чим вони обрали об`єктом свого злочинного посягання майно, яке перебувало у даному сховищі.

В подальшому ОСОБА_6 за попередньою змовою з ОСОБА_5 , використовуючи заздалегідь заготовлене знаряддя вчинення злочину, а саме металеву відмичку, шляхом втручання у центральний механізм замка, відчинили дані двері до вказаного підсобного приміщення.

Після цього, продовжуючи свої злочинні посягання, ОСОБА_6 разом із ОСОБА_5 , переконавшись, що за їхніми діями ніхто не спостерігає, з корисливих мотивів, повторно викрали з даного підсобного приміщення велосипед марки Winner 24, модель Jasmine, номер рами НОМЕР_1 , вартістю 8000 гривень, що належить ОСОБА_7 , та майно, яке належить ЖБК «Шовковик 4», а саме: перфаратор марки «Старт», вартістю 800 гривень, три лампочки марки LED, на загальну вартість 133, 98 гривень, плоскогубці з помаранчевою ручкою, вартістю 50 гривень, чим завдали майнової шкоди на загальну суму 8983, 98 гривень.

Надалі, отримавши реальну можливість розпорядитися викраденим майном, ОСОБА_6 взяв перфаратор марки «Старт» та три лампочки марки LED, а ОСОБА_5 у свою чергу взяв плоскогубці з помаранчевою ручкою та велосипед, з місця вчинення кримінального правопорушення зникли, а саме вийшли із вказаного будинку та направились в напрямку будинку № 13 по вулиці Райдужна у місті Києві.

В подальшому, приблизно о 17:30 год. 15.11.2017 неподалік будинку № 13 по вулиці Райдужна у місті Києві, працівники поліції затримали ОСОБА_6 та ОСОБА_5 .

Докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів

Вказаних висновків суд дійшов провівши судовий розгляд лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюючи кожний доказ, що наявний у провадженні, з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку, виходячи з наступного.

Відповідно до положень ст. 84 КПК України, доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких суд встановлює наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню. Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.

Так, допитаний, у судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_5 пояснив суду, що після зустрічі з ОСОБА_6 , запропонував останньому пройти разом з ним до його товариша. Зайшовши до під"їзду, він своїм ключем, шляхом підбору, відкрив двері на першому поверсі, зайшов до приміщення та взяв там речі, а саме вилосипед та чорний пластиковий чемодан. Коли вийшой з речами, так само зачинив двері на замок. ОСОБА_8 весь цей час перебував у приміщенні підїзду, і не знав що він вчиняє крадіжку. При виході з під"їзду, він передав чемодан ОСОБА_9 , а сам вийшов з велосипедом. Коли вони відійшли він під"їзду, їх зупинили працівники поліції й виявили викрадені речі: у нього велосипед, а у ОСОБА_6 в той час в руках був чемодан з інструментами.

Обвинувачений ОСОБА_6 указав, що до цього злочину жодного відношення не має узагалі.

Зокрема, зазначив, що він разом з ОСОБА_5 йшли до товариша ОСОБА_5 .. Коли зайшли в під"їзд, він залишився чекати ОСОБА_5 в під"їзді, а ОСОБА_5 , відкрив своїми ключами двері на першому поверсі та зайшов, він вважав, що це квартира товариша ОСОБА_5 , а через деякий час вийшов з речами. Коли виходили з під"їзду, ОСОБА_5 передав йому чемодан з інстументами, а сам їхав на велосипеді. Коли вони відішли не більше 20 метрів від під"їзду, їх затримали працівники поліції.

Наполягав на тому, що про вчинення кримінального правопорушення йому стало відомо вже після затримання, а до того він вважав, що це речі ОСОБА_5 .

У той же час, будучи допитаною з дотриманням правил, передбачених частиною другою, третьою, п`ятою-чотирнадцятою статті 352 КПК України, у судовому засіданні та попередженою про кримінальну відповідальність за завідомо неправдиві показання потерпіла ОСОБА_7 надала суду показання в яких зазначила, що мешкає у будинку АДРЕСА_4 . У вказаному будинку мешканці мають змогу користуватися підсобним приміщенням, яка закривається на замки, зокрема, вона у ньому зберігала велосипед марки Winner 24, модель Jasmine, номер рами НОМЕР_1 .

15.11.2017 приблизно о 17:00 год. потерпіла зайшла до вказаного приміщення, попередньо відкривши двері, що були закриті на замки, та помітила відсутність велосипеду. Після чого викликала поліцію. По її прибуттю потерпіла усе розповіла останнім й вони вийшли на вулицю. Пройшли до магазину « ІНФОРМАЦІЯ_3 » по АДРЕСА_3 , де були працівники поліції та обвинувачені з велосипедом, який вона у присутності понятих впізнала, як свій, який у неї власне викрали.

Самого моменту викрадення майна потерпіла не бачила.

Також потерпіла зазначила що у вказаному приміщенні окрім її майна також знаходилося і інше майно мешканців, у тому числі ЖБК «Шовковий 4».

Крім того, будучи допитаним, у судовому засіданні, у відповідності до вимог положень ст. 352 КПК України та попередженим про кримінальну відповідальність за відмову від давання показань та завідомо неправдиві показання, свідок ОСОБА_10 , зазначив суду, що працює електриком. У підсобному приміщенні під`їзду № 8 будинку АДРЕСА_5 зберігав майно, у тому числі перфаратор марки «Старт», вартістю 800 гривень, три лампочки марки LED, на загальну вартість 133, 98 гривень, плоскогубці з помаранчевою ручкою, вартістю 50 гривень. З огляду на вартість майна, яке зберігається у вказаному приміщенні, воно закривається на два замки. Свідок є матеріально відповідальною особою за схоронність указаного майна. Такого, щоб приміщення було відкритим, у період, коли там нікого з осіб, які мають право доступу до нього, бути не могло, апріорі.

Свідок указав, що вільний доступ до приміщення (сховища) не був можливим. Для того, аби зайти в нього, потрібно було відкрити замки.

Самого моменту викрадення майна свідок не бачив. Дізнався постфактум, що викрадено майно ЖБК «Шовковий 4», як-то: перфаратор марки «Старт», три лампочки марки LED, плоскогубці з помаранчевою ручкою.

Будучи допитаними, у судовому засіданні, у відповідності до вимог положень ст. 352 КПК України та попередженими про кримінальну відповідальність за відмову від давання показань та завідомо неправдиві показання, свідки ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , кожен окремо, зазначили суду, що як працівники Дніпровського УП в м. Києві 15.11.2017 здійснювали відпрацювання в Дніпровському районі м. Києва території за фактом крадіжок та їх попередження й розкриття.

У вказаний день, приблизно о 17:00 год. вони перебували з тильної сторони будинку АДРЕСА_3 та у певний момент помітили двох осіб (обвинувачених), які ходили біля будинку та заглядали у вікна квартир, що розташовані на першому поверсі. Потім вони обійшли даний будинок та зайшли до під`їзду № 8 будинку АДРЕСА_3 , не маючи в руках нічого, тільки у одного із них була через плече сумка. Десь через 20 хвилин указані чоловіки вийшли з даного під`їзду. У одного із них був велосипед, а інший тримав чорний пластмасовий чемодан.

Свідки прослідували за обвинуваченими та неподалік магазину «Фуршет» зупинили їх, пред`явили службові посвідчення, запитали звідки у них наявні в руках речі та запропонували представитися. Той, що тримав велосипед представився ОСОБА_5 , а інший ОСОБА_6 .. Останні указали, що вказані речі викрали з підсобного приміщення у будинку АДРЕСА_3 .

Надалі, свідками на місце події було викликано для їх безпосереднього документування СОГ УП.

Свідки указали, що фізичного, або ж психологічного насильства до обвинувачених, ані вони, ані у їх присутності інші особи, не застосовували.

Вказані показання потерпілої та свідка ОСОБА_10 суд визнає належними оскільки, вони прямо і непрямо підтверджують існування/відсутність обставин, що підлягають доказуванню у даному кримінальному провадженні, та інших обставин, які мають значення для кримінального провадження, а також достовірність і недостовірність, можливість та неможливість використання інших доказів та допустимими, враховуючи, що останні отримані у порядку встановленому КПК України.

В частині показань свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , то суд їх відхиляє в тій частині, у якій вони місять прямі посилання на те, що обвинувачені указали їм, що саме вони вчинили крадіжку, так як, відповідно до ч. 7 ст. 97 КПК України, у будь-якому разі не можуть бути визнані допустимим доказом показання з чужих слів, якщо вони даються слідим, прокурором, співробітником оперативного підрозділу або іншою особою стосовно пояснень осіб, наданих слідчому, прокурору абр співробітнику оперативного підрозділу під час здійсненняними кримінального провадження.

В іншій частині, суд сприймає показання свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , як належні оскільки, вони прямо і непрямо підтверджують існування/відсутність обставин, що підлягають доказуванню у даному кримінальному провадженні, та інших обставин, які мають значення для кримінального провадження, а також достовірність і недостовірність, можливість та неможливість використання інших доказів та допустимими, враховуючи, що останні отримані у порядку встановленому КПК України.

Адже, відповідно до ст. 95 КПК України, показання - це відомості, які надаються в усній або письмовій формі під час допиту свідком щодо відомих обставин у кримінальному провадженні, що мають значення для цього кримінального провадження. Особа дає показання лише щодо фактів, які вона сприймала особисто.

Свідки ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , сприймали обставини, які суд визнає, як такі що мають значення для справи, окрім тих, які відхилив з наведених передумов вище, особисто.

Тобто, цими показаннями (потерпілої та усіх свідків), які є процесуальними джерелами доказів, у розумінні ст. 84 КПК України, підтверджується час, місце та спосіб вчинення даного кримінального правопорушення, в їх сукупності.

Зорема те, що у вказаний час обвинувачені були у зазначеному місці. Те, що їх було затримано безпосередньо з викраденими речами, про що прямо указала потерпіла.

Приміщення, де перебували речі закривається на замок та до нього не є вільним доступ.

Обставин регламентованих ст. 87 КПК України в ході судового розгляду встановлено не було.

Даних передбачених ч. 2 ст. 96 КПК України стороною захисту відносно допитаних судом свідків для доведення недостовірності їх показань, як то показання, документи, які підтверджують їх репутацію, зокрема, щодо засудження за завідомо неправдиві показання, обман, шахрайство або інші діяння, що підтверджують нечесність останніх, надано не було.

Ці свідки були поінформовані про їх права та перед допитом попереджені про кримінальну відповідальність за відмову від давання показань та завідомо неправдиві показання, склали присягу говорити суду правду і лише правду з огляд на що, при відсутності обставин регламентованих ст. 87 КПК України та даних передбачених ч. 2 ст. 96 цього Кодексу, на переконання суду, відсутні правові підстави для визнання їх показів неналежними та недопустимими щодо інших обставин вчинення цього кримінального правопорушення, які вони повідомили у суді, лише, з тих підстав, що вони є працівниками правоохоронного органу.

Тим паче, що в частині повідомлення про осіб, які вчинили кримінальне правопорушення, зі слів інших осіб, виходячи з положень ч. 7 ст. 97 КПК України, суд визнав їх допустимими, зокрема, з урахуванням того що вони здійсненні з урахуванням чужих слів, а особи, на яких ці свідки посилалися у суді дані обставини не підтвердили, тобто урахував в цій частині доводи захисту з цього питання.

Але, суд в тій мірі, в якій покази, за його переконанням, є прийнятними сприймає їх, як належні та допусти, а доводи захисту з цього питання саме в цій частині відхиляє.

В свою чергу, з досліджених судом, у порядку ст. 358 КПК України, у судовому засіданні, документів, тобто спеціально створених з метою збереження інформації матеріальних об`єктів, які містять зафіксовані за допомогою письмових знаків, зображення тощо відомостей, судовим слідством було встановлено наступне.

Протоколом огляду місця події від 15.11.2017 складеного слідчим СВ Дніпровського УП ГУ НП в м. Києві ОСОБА_14 в присутності понятих в період часу з 18:30 до 19:20 підтверджується місце та інші обставини вчинення кримінального правопорушення.

Зокрема, у цьому протоколі зафіксовано, що об`єктом огляду є підсобне приміщення на першому поверсі у будинку АДРЕСА_4 . Вхід до приміщення здійснюється через металопластикові двері, на яких наявні два замки (верхній і нижній).

З протоколів затримання обвинувачених від 16.11.2017 слідує, що час фактичного затримання ОСОБА_6 та ОСОБА_5 - 15.11.2017 о 17:30 год. Затримання відбулося у порядку п. 2 ч. 1 ст. 208 КПК України, що указує на дійсність факту знаходження обвинувачених на місці події в момент вчинення злочину, порушення вимог КПК України при їх складанні не виявлено.

З протоколу слідчої дії від 15.11.2017 складеного слідчим СВ Дніпровського УП ГУ НП в м. Києві ОСОБА_14 в період часу з 19:30 до 20:30, тобто, у період коли особи уже були затримані, за участю понятих і спеціаліста, убачається, що при огляді місцевості у ОСОБА_5 було виявлено майно, яке належить ОСОБА_7 , а саме велосипед.

З протоколу слідчої дії від 15.11.2017 складеного слідчим СВ Дніпровського УП ГУ НП в м. Києві ОСОБА_14 в період часу з 20:45 до 21:40, тобто, у період коли особи уже були затримані, за участю понятих і спеціаліста, убачається, що при огляді місцевості у ОСОБА_6 було виявлено майно, яке належить ЖБК «Шовковик-4», зокрема, перфоратор, лампочки.

Також у нього було виявлено відмикачку для відкривання дверей з металу, чорного кольору.

Установлені дані слідчих дій відображені у протоколах від 15.11.2017 щодо переліку вилученого у обвинувачених майна потерпілих кореспондуються з відомостями відображеними у протоколу огляду речей від 16.11.2017 сформованому слідчим СВ Дніпровського УП ГУ НП в м. Києві ОСОБА_15 в період часу з 21:00 до 21:30, в своїй сукупності, щодо переліку майна та його найменування.

Тим самим, даними цих слідчих дій підтверджуються інші обставини регламентовані ст. 94 КПК України в своїй сукупності. Також вони указують на правдивість показань свідків та потерпілої з даного питання.

Також слід відмітити, що усі ці протоколи є за своєю суттю протоколами огляду, тобто являються слідчими діями у розумінні норм КПК України.

Слідчі (розшукові) дії є діями, спрямованими на отримання (збирання) доказів або перевірку вже отриманих доказів у конкретному кримінальному провадженні (ч. 1 ст. 223 КПК України).

Підставами для проведення слідчої (розшукової) дії є наявність достатніх відомостей, що вказують на можливість досягнення її мети (ч. 2 ст. 223 КПК України).

Самі огляди, як слідчі дії, які зафіксовані у протоколах ОМП, було проведено з дотриманням вимог ст. 237 КПК України.

При цьому, говорити про недотримання вимог ст.ст. 233, 234, 237 КПК України, передумов немає, так як відповідно до протоколу ОМП здійснювався огляд місцевості, де стався злочин. Відповідно ж до ч. 1 ст. 237 КПК України, з метою виявлення та фіксації відомостей щодо обставин вчинення кримінального правопорушення слідчий, прокурор проводять огляд місцевості. Обставини регламентовані ч. 2 ст. 237 КПК України, у цій ситуації, не установлені, як наслідок передумов для застосування положень ст.ст. 233, 234 того ж Кодексу, після огляду у сторони обвинувачення не виникло. Тотожну позицію з даного питання висловив і Касаційний кримінальний суд Верховного Суду в постанові від 01.02.2018 у справі № 752/17016/16-к, указавши, що «…доводи засудженого про те, що протокол огляду місця події є неналежним та недопустимим доказом, оскільки не було дозволу суду на огляд житла є неспроможними. Ця слідча дія проведена у відповідності до вимог закону, оскільки проводився огляд місця події, тобто огляд місця вчинення злочину, а не огляд житла…».

Відповідно ж до ч. 3 ст. 214 КПК України огляд у невідкладних випадках може бути проведений до внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань.

Тим самим, у цій ситуації, вимоги ст. 237 КПК України дотримано, адже у всіх випадках з метою виявлення та фіксації відомостей щодо обставин вчинення кримінального правопорушення слідчими проводилися огляди, які містили у собі відомості, які власне підлягають доказуванню, та у ході такого огляду здійснено відповідну фіксацію їх змісту, що прямо кореспондується з нормами ст. 223 КПК України, адже такі слідчі дії слідчі (розшукові) дії є діями, які були спрямовані на отримання (збирання) доказів та перевірку вже отриманих доказів у конкретному кримінальному провадженні.

Те, що в огляді не приймала участь сторона захисту не є порушенням вимог ст. 237 КПК України так як ця стаття регламентує право слідчого запросити для участі в огляді підозрюваного та захисника, а не передбачає імперативний обов`язок.

Порушень вимог ст.ст. 104-106, 223, 237 КПК України судом не встановлено та сторонами не доведено.

Щодо доводів сторони захисту про наявність у протоколах ОМП певних недоліків, у питанні їх оформлення та описок, то суд сприймає їх, як такі, що заслуговують на увагу, однак виходить з того, що сама по собі описка, тобто зроблена слідчим механічна (мимовільна, випадкова) граматична помилка, яка допущена під час його письмово-вербального викладу (помилка у правописі, у розділових знаках тощо), не указує на недопустимість такого документу та автоматично не дає передумов для застосування концепції "плодів отруєного дерева" по відношенню до висновків експертиз по матеріалах отриманих у ході таких слідчий дій.

Також, у матеріалах провадження містяться відомості про усі речові докази, які були передані потерпілим на зберігання, а також протокол їх огляду. Речовими доказами є матеріальні об`єкти, які були знаряддям вчинення кримінального правопорушення, зберегли на собі його сліди або містять інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, в тому числі предмети, що були об`єктом кримінально протиправних дій, гроші, цінності та інші речі, набуті кримінально протиправним шляхом.

При цьому, Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду в постанова від 24 жовтня 2018 року в справі № 733/249/16-к указав, що після огляду предмет визнається речовим доказом і долучається до кримінальної справи мотивованою постановою (ухвалою), яким завершується формування даного виду доказу. Цією постановою створюється особливий правовий режим поводження з предметом в кримінальній справі. Джерелом фактичних даних (відомостей) стосовно речових доказів виступає протокол огляду предмета.

З матеріалів провадження вбачається, що сторона захисту була ознайомлена з протоколом огляду, а тому суд відхиляє доводи захисту, які стосуються даного питання, так як є дійсним факт сприйняття самого джерела фактичних даних (відомостей) стосовно речових доказів.

У світлі чого, слід відмітити в цілому, що доводи захисту про недопустимість доказів у цій справі через якість змісту документів, складених у ході процесуальних дій, а не порушення вимог процесуальної форми їх призначення чи проведення не є дійсними, адже відповідно до ст. 87 КПК України, недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини.

Такого роду порушень у рамках цього розгляду в суді установлено не було, відповідно відсутні і правові підстави для визнання їх недопустимими у ракурсі ст. 87 КПК України.

Як наслідок, вказані документи суд визнає належними і допустимими доказами, оскільки останні відповідають вимогам КПК України, а безпосередньо порушень вимог ст.ст. 87, 99 КПК України, судом не встановлено та сторонами не доведено, тобто останні прямо і непрямо підтверджують існування обставин, що підлягають доказуванню у даному кримінальному провадженні згідно ст. 91 цього Кодексу, як-то час, місце, спосіб вчинення кримінального правопорушення, особу, що його вчинила та інших обставин, які мають значення для кримінального провадження, а також достовірність і недостовірність, можливість та неможливість використання інших доказів та допустимими, враховуючи, що останні отримані у порядку встановленому КПК України.

Щодо досліджених судом, у порядку § 3 Глави 28 КПК України, у судовому засіданні, висновків експертів, тобто докладних описів проведених експертом досліджень та зроблених за їх результатами висновків, то слід відмітити, що судовим слідством встановлено, що жоден з висновків, не доводить собою обставин регламентованих ст. 91 КПК України, у світлі чого суд визнає сприймає їх критично, як такі що не містить у собі важливих фактичних даних для справи.

Тим самим, висновки № 8-1/5867 від 21.11.2017, 8-3/5072 від 21.11.2017, 8-3/5071 від 28.11.2017, не можуть сприйматися, як належні через призму норм ст. 85 КПК України, яка указує, що належними є докази, які прямо чи непрямо підтверджують існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, та інших обставин, які мають значення для кримінального провадження, а також достовірність чи недостовірність, можливість чи неможливість використання інших доказів.

Поряд з цим слід ураховувати, що Верховний Суд колегією Першої судової палати Касаційного кримінального суду у постанові від 20.03.2018 в справі № 753/11828/13-к указав, що у змагальному процесі повинні розглядатися не лише докази, які безпосередньо стосуються фактів справи, а й інші докази, які можуть стосуватися допустимості, достовірності та повноти останніх.

Також, як зазначено в Рішенні Конституційного Суду України від 20 жовтня 2001 року № 12-рп/2011, обвинувачення у вчиненні злочину не може бути обґрунтоване фактичними даними, одержаними з порушенням конституційних прав і свобод людини і громадянина або встановлених законом порядку, засобів, джерел отримання таких даних.

У ракурсі того, що порядок, встановлений КПК (процесуальний порядок, форма, процедура), ? це певна послідовність (кроки) прийняття кримінальних процесуальних рішень і здійснення кримінальних процесуальних дій (Верховний суд України постанова від 16.03.2017 у справі № 671/463/15-к).

У цій справі, порядок, встановлений КПК (процесуальний порядок, форма, процедура), тобто певна послідовність (кроки) прийняття кримінальних процесуальних рішень і здійснення кримінальних процесуальних дій дотриманий, про що власне свідчать надані стороною обвинувачення копії постанов про визнання вилучених під час огляду речей речовими доказами, копії судових рішень про застосування заходів забезпечення кримінального провадження, та інші в своїй сукупності.

Як наслідок суд сприймає указані письмові докази (протоколи), як належні та допустимі, які у своїй сукупності доводять обставини визначені ст. 91 КПК України, та через їх призму останні сприймаються судом, як дійсні.

Також, у порядку ст. 325 КПК України, вирішено питання про можливість розгляду провадження без представника ЖБК «Шовковик -4» ОСОБА_16 , так як з урахуванням думок учасників судового провадження, є можливим за її відсутності з`ясувати всі обставини під час судового розгляду, у ракурсі норм ст. 91 того ж Кодексу.

Будь-яких інших доказів в ході судового розгляду сторонами з боку обвинувачення та захисту, які були вільними у використанні своїх прав у межах та у спосіб передбачених КПК України, враховуючи, що суд зберігаючи об`єктивність та неупередженість у ході розгляду даного кримінального провадження створив їм необхідні умови для реалізації ними їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків, надано не було.

Тож суд, враховуючи вищевикладені докази, які були надані суду у ході розгляду провадження та визнанні належними і допустимими, вважає висловлені стороною захисту доводи та докази в частині перебігу подій зі слів обвинувачених, враховуючи зокрема надані показання свідками у суді та дані протоколів огляду, в якому чітко зафіксовано, що майно вилучено у обвинувачених, та у них були наявні допоміжні речі необхідні для проникнення, сумнівними з вищезазначених у судовому рішенні підстав, тобто такі показання за своєю суттю в цій частині є сумнівними, а наявність сумнівів не узгоджується із стандартом доказування «поза розумним сумнівом», так, як їх доводи не випливають зі співіснування достатньо переконливих, чітких і узгоджених між собою висновків чи схожих неспростовних презумпцій факту.

За таких обставин, враховуючи вищезазначене, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюючи кожний доказ, що наявний у провадженні, з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку, приходить до висновку про повну доведеність вини обвинувачених у вчиненні кримінального правопорушення (злочину), передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, за обставин, встановлених судом.

Стаття (частина статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачають відповідальність за кримінальні правопорушення, винним у вчиненні яких визнається обвинувачений

Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у постанові від 05.04.2018 в справі № 658/1658/16-к зазначає, що кваліфікація злочину - кримінально-правова оцінка поведінки (діяння) особи шляхом встановлення кримінально-правових (юридично значущих) ознак, визначення кримінально-правової норми, що підлягає застосуванню, і встановлення відповідності ознак вчиненого діяння конкретному складу злочину, передбаченому Кримінальним кодексом, за відсутності фактів, що виключають злочинність діяння.

За своєю суттю і змістом кваліфікація злочинів завжди пов`язана з необхідністю обов`язкового встановлення і доказування кримінально-процесуальними і криміналістичними засобами двох надзвичайно важливих обставин: 1) факту вчинення особою (суб`єктом злочину) суспільно небезпечного діяння, тобто конкретного акту її поведінки (вчинку) у формі дії чи бездіяльності; 2) точної відповідності ознак цього діяння ознакам складу злочину, передбаченого відповідною статтею Особливої частини КК.

У постанові від 08 лютого 2018 року в справі № 643/6629/16-к Колегія суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду указала, що кваліфікація крадіжок, поєднаних із незаконним проникненням до таких приміщень, за ч. 3 ст. 185 КК України ґрунтується на вимогах кримінального закону та роз`ясненнях п. 22 постанови Пленуму Верховного Суду України № 10 від 06 листопада 2009 року «Про судову практику у справах про злочини проти власності».
У постанові Пленуму Верховного Суду України «Про судову практику у справах про злочини проти власності» № 10 від 6 листопада 2009 року, указано, що злочин визначається вчиненим за попередньою змовою групою осіб у разі його вчинення декількома (двома і більше) суб`єктами цього злочину, які заздалегідь домовилися про його спільне вчинення. Учасники вчинення злочину групою осіб діють узгоджено, зі спільним умислом, і кожен із них безпосередньо виконує діяння, що повністю чи частково утворює об`єктивну сторону складу злочину. При цьому можливий розподіл функцій, за якого кожен співучасник виконує певну роль у вчиненні злочину.

Відповідно до статті 26 КК співучастю у злочині є умисна спільна участь декількох суб`єктів злочину у вчиненні умисного злочину.

Згідно п. 22 тієї ж ППВСУ під сховищем пропонувалося розуміти «певне місце чи територію, відведені для постійного чи тимчасового зберігання матеріальних цінностей, які мають засоби охорони від доступу до них сторонніх осіб (огорожа, наявність охоронця, сигналізація тощо), а також залізничні цистерни, контейнери, рефрижератори, подібні сховища тощо».

Схоже визначення поняття «сховище» міститься у постанові Верховного Суду України від 31 січня 2013 року в справі №5-33кс12: «під поняттям «сховище» слід розуміти певні місця чи ділянки території, відведені для постійного чи тимчасового зберігання матеріальних цінностей, які обладнані огорожею чи технічними засобами або забезпечені іншої охороною: пересувні автолавки, рефрижератори, контейнери, сейфи та інші сховища».

Об`єднана палата Касаційного кримінального суду Верховного Суду у постанові від 19 листопада 2018 року в справі № 205/5830/16-к указала, що відповідно до усталених у доктрині кримінального права підходів сховище - це завжди певне місце або територія, які використовуються для постійного чи тимчасового зберігання матеріальних цінностей та мають будь-які засоби охорони від доступу сторонніх осіб (наприклад, огорожа, наявність охоронця, сигналізація), що унеможливлюють (суттєво ускладнюють) вільне та безперешкодне потрапляння на них сторонніх осіб. При цьому в кожному конкретному кримінальному провадженні, де обвинувачення за ч. 3 ст. 185 КК (ч. 3 ст. 186, ч. 3 ст. 187 КК) включає кваліфікуючу ознаку «проникнення у сховище», належить встановити об`єктивні обставини, які дозволяють ідентифікувати відповідне місце чи територію як «сховище». Ці обставини, з огляду на положення ст. 91-94 КПК, підлягають обов`язковому доказуванню, а зібрані та надані суду докази - відповідній оцінці.

У цій справі, суд ураховуючи вище досліджені докази, які сприйняті, як належні та допустимі, уважає установленим факт того, що є дійсними об`єктивні обставини, які дозволяють ідентифікувати відповідне місце, як «сховище». Ці обставини, з огляду на положення ст. 91-94 КПК, доведено ураховуючи дані протоколу огляду місця, з якого власне було викрадено майно, пояснення потерпілої, свідка ОСОБА_10 , а саме те, що дане підсобне приміщення використовується для постійного зберігання матеріальних цінностей та має засоби охорони від доступу сторонніх осіб, два замки, що унеможливлюють (суттєво ускладнюють) вільне та безперешкодне потрапляння сторонніх осіб.
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у постанові від 22 листопада 2018 року в справі № 636/779/16-к указав, що проникнення як кваліфікуюча ознака передбачає, що особа потрапила у житло, інше приміщення чи сховище незаконно, тобто за відсутності права перебувати в місці, де знаходиться майно (всупереч волі законного володільця, шляхом обману, за відсутності визначених законом підстав чи на порушення встановленого законом порядку). При цьому незаконність проникнення стосується самого факту потрапляння до житла, іншого приміщення чи сховища або перебування в ньому. Спосіб проникнення (застосування фізичних чи інтелектуальних зусиль) принципового значення для встановлення кваліфікуючої ознаки «проникнення» не має. У випадку, якщо особа формально безперешкодно увійшла (потрапила) у приміщення з обмеженим доступом з метою заволодіння майном, такі дії з урахуванням фактичних обставин справи слід кваліфікувати як крадіжка, поєднана із проникненням у житло, інше приміщення чи сховище.
З огляду на наведене та у світлі формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, суд кваліфікує дії ОСОБА_5 та ОСОБА_6 , кожного окремо, за ч. 3 ст. 185 КК України, так як кожен з них вчинив викрадення чужого майна (крадіжку), повторно, поєднану з проникненням в сховище, вчинене за попередньою змовою групою осіб.

Підстав, у відповідності до ч. 3 ст. 337 КПК України, для виходу за межі висунутого обвинувачення суд не вбачає, оскільки в ході судового розгляду обставин, які б перешкоджали ухваленню справедливого судового рішення та захисту прав людини і її основоположних свобод не встановлено.

Мотиви призначення відповідного покарання
Вирішуючи питання про обрання міри покарання обвинуваченим суд, відповідно до ст. 65 КК України, враховує ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення (злочину), особи винних та обставини, що пом`якшують та обтяжують їх покарання.

Те, що згідно ст. 50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами.

Так, обставин, що пом`якшують, або ж обтяжують покарання обвинувачених, судом не встановлено.

Також, суд враховує, що обвинувачений ОСОБА_5 на обліку у лікаря-психіатра та лікаря-нарколога не перебуває, має постійне місце реєстрації та проживання, стан здоров`я, невстановленість судом наявності зв`язків з антигромадськими елементами, спосіб життя (не працює, раніше судимий, не одружений, має середню освіту), допустиму характеристику за місцем проживання, що свідчить про те, що оточуюча його обстановка у сім`ї та побуті, виражає прийнятні соціальні зв`язки; позицію сторони обвинувачення щодо необхідної міри покарання та відсутність матеріальних вимог у потерпілих; ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення (злочину), а саме: його класифікацію за ст. 12 КК України, особливості й обставини вчинення: форму вини, мотив і мету, спосіб, стадію вчинення, характер і ступінь тяжкості наслідків, що настали; його поведінку під час та після вчинення злочинних дій та вважає за необхідне призначити покарання у межах санкції статті 185 КК України у виді позбавлення волі.

Також, суд враховує, що обвинувачений ОСОБА_6 на обліку у лікаря-психіатра та лікаря-нарколога не перебуває, має постійне місце реєстрації та проживання, стан здоров`я, а саме відповідно до даних ДУ «Київский слідчий ізолятор» від 19.04.2018 хронічного гепатиту в стадії загострення, і невстановленість судом наявності зв`язків з антигромадськими елементами, спосіб життя (не працює, раніше судимий, не одружений, має середню освіту), допустиму характеристику за місцем проживання, що свідчить про те, що оточуюча його обстановка у сім`ї та побуті, виражає прийнятні соціальні зв`язки; позицію сторони обвинувачення щодо необхідної міри покарання та відсутність матеріальних вимог у потерпілих; ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення (злочину), а саме: його класифікацію за ст. 12 КК України, особливості й обставини вчинення: форму вини, мотив і мету, спосіб, стадію вчинення, характер і ступінь тяжкості наслідків, що настали; його поведінку під час та після вчинення злочинних дій та вважає за необхідне призначити покарання у межах санкції статті 185 КК України у виді позбавлення волі.

Підстав для звільнення від відбування покарання з випробуванням, у відповідності до вимог ст. 75 КК України, або ж застосування ст. 69 КК України, чи норм ст. 69-1 КК України до обвинувачених, суд не знаходить, у зв`язку з відсутністю передумов за яких дані правові норми мають змогу бути застосовані, та оскільки суд однозначно переконаний в тому, що відповідно до вимог ч. 2 ст. 65 КК України, визначена даним вироком міра покарання, а саме у виді позбавлення волі є достатньою для виправлення обвинувачених та попередження нових злочинів (кримінальних правопорушень).

Дане покарання на переконання суду, відповідатиме його меті, гуманності, справедливості і не потягне за собою порушення засад виваженості, що включає наявність розумного балансу між охоронюваними інтересами суспільства та правами особи, яка притягується до кримінальної відповідальності через призму того, що втручання держави в приватне життя особи повинно спрямовуватись на досягнення справедливого балансу між загальними інтересами суспільства та потребою захисту основоположних прав особи, - воно має бути законним (несвавільним), пропорційним (не становити надмірного тягаря для особи).

Таке покарання перебуває у справедливому співвідношенні із тяжкістю та обставинами скоєного і особами винних, адже справедливість розглядається як властивість права, виражена, зокрема, в рівному юридичному масштабі поведінки й у пропорційності юридичної відповідальності вчиненому порушенню.

Справедливе застосування норм права означає не тільки те, що передбачений законом склад злочину та рамки покарання відповідатимуть один одному, а й те що покарання має перебувати у справедливому співвідношенні із тяжкістю та обставинами скоєного і особою винного.

Мотиви ухвалення інших рішень щодо питань, які вирішуються судом при ухваленні вироку, та положення закону, якими керувався суд

Запобіжний захід, як захід забезпечення кримінального провадження, обвинуваченому ОСОБА_6 у вигляді утримання під вартою, враховуючи вимоги ст.ст. 131-132, 177, 178 КПК України, та даних про його особу слід залишити без змін до набрання вироком законної сили.

Підстави для обрання запобіжного заходу обвинуваченому ОСОБА_5 , з урахуванням його перебування під вартою у рамках іншого кримінального провадження відсутні.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України суд вважає за необхідне зарахувати в строк відбування покарання обвинуваченим термін їх попереднього ув`язнення, а саме ОСОБА_6 з 15.11.2017 до набрання вироком законної сили та ОСОБА_5 з 15.11.2017 до 17.11.2017 з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Питання процесуальних витрат у провадженні суд вирішує відповідно до ст. 124 КПК України.

Питання речових доказів у кримінальному проваджені вирішено, згідно положень ст. 100 КПК України.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 368-371, 373-374, 376 КПК України, суд

у х в а л и в :

ОСОБА_5 визнати винувати у пред`явленому обвинуваченні за ч. 3 ст. 185 КК України та призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки 3 (три) місяці.

Строк відбування покарання ОСОБА_5 відраховувати з дня затримання зарахувавши у нього, на підставі ч. 5 ст. 72 КК України термін його попереднього ув`язнення, а саме з 15.11.2017 до 17.11.2017 з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

ОСОБА_6 визнати винувати у пред`явленому обвинуваченні за ч. 3 ст. 185 КК України та призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки.

Запобіжний захід відносно ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , у вигляді тримання під вартою вважати продовженим до набрання вироком законної сили.

Строк відбування покарання ОСОБА_6 , відраховувати з 15.11.2017.

Стягнути солідарно з ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , та ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , на користь держави судові витрати на залучення експерта 3 586, 85 гривень.

Речові докази: велосипед залишити у володінні ОСОБА_7 ; перфоратор, три лампочки, плоскогубці, - залишити у володінні ЖБК «Шовковик-4».

Вирок може бути оскаржено протягом 30 днів з дня проголошення до Київського апеляційного суду через Дніпровський районний суд м. Києва.

Копію судового рішення негайно після його проголошення вручити обвинуваченому, прокурору, іншим учасникам судового провадження та не пізніше наступного дня після ухвалення надіслати учаснику судового провадження, який не був присутнім в судовому засіданні.

С у д д я : ОСОБА_1