Дата документу 22.04.2019 Справа № 328/2188/18
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ЄУ № 328/2188/18 Головуючий в 1 інстанції ОСОБА_1
Провадж. № 11-кп/807/664/19 Доповідач в 2 інстанції ОСОБА_2

У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,
за участю:

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченої ОСОБА_7 ,

захисника-адвоката ОСОБА_8

розглянула 22 квітня 2019 року у відкритому судовому засіданні в м. Запоріжжі кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 на вирок Токмацького районного суду Запорізької області від 28 листопада 2018 року відносно

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , яка народилась в селищі Куєда Куєдинського району Пермської області Російської Федерації, громадянки України, яка зареєстрована та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимої
обвинуваченої у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1, ч.2 ст. 185, ч.2 ст. 304 КК України.

Встановлені судом першої інстанції обставини:

13.05.2018 приблизно о 16 годині 00 хвилин ОСОБА_7 , діючи умисно, перебуваючи за місцем свого мешкання, за адресою: АДРЕСА_1 , переслідуючи мету вчинення крадіжки декоративних хвойних рослин ялинки «Коніки», віком 1 рік, висотою 40 см, які зростали біля приміщення стоматології «Ювідент», розташованої за адресою: АДРЕСА_2 , з корисливих мотивів, використовуючи для досягнення своєї мети малолітнього ОСОБА_10 ІНФОРМАЦІЯ_2 , який не досяг віку кримінальної відповідальності, вплинувши на його свідомість, умовила останнього за грошову винагороду, вчинити таємне викрадення вказаних хвойних рослин ялинки «Коніки», віком 1 рік, висотою 40 см, з клумби, яка розташована поруч з приміщенням стоматології «Ювідент», переконавши ОСОБА_10 в тому, що вказані рослини їй необхідні.
ОСОБА_10 , в силу свого малолітства, не розуміючи у зв`язку з цим повною мірою суспільно небезпечні наслідки своїх дій, вважаючи вигідною вказану пропозицію ОСОБА_7 , перебуваючи під впливом її умовлянь та реалізуючи її умисел, погодився на пропозицію останньої та відразу, того ж дня о 21 годині 24 хвилини, шляхом вільного доступу з клумби біля приміщення стоматології «Ювідент», розташованої за адресою: АДРЕСА_2 , таємно заволодів шляхом виривання кущів з корінням, приналежними ОСОБА_11 двома хвойними рослинами ялинки «Коніки», віком 1 рік, висотою 40 см, вартість кожної у відповідності до висновку судової товарознавчої експертизи № 3169-18 від 26.06.2018 становить 390 гривень, та які він згідно домовленості відразу віддав ОСОБА_7 , яка в той час чекала на нього, перебуваючи в 5 м від приміщення стоматології «Ювідент», розташованої за адресою: Запорізька область, місто Токмак, вулиця Шевченка, 55/42.
Внаслідок вказаних злочинних дій ОСОБА_7 , охоплених єдиним злочинним умислом, спрямованим на таємне викрадення чужого майна, ОСОБА_11 спричинено матеріальну шкоду на загальну суму 780 гривень.
Крім того, 02.06.2018 приблизно о 11 годині 00 хвилин ОСОБА_7 , діючи умисно, перебуваючи за місцем свого мешкання, за адресою: АДРЕСА_1 , переслідуючи мету вчинення крадіжки декоративної хвойної рослини ялинки «Коніки», віком 1 рік, висотою 40 см, яка зростала біля приміщення стоматології «Ювідент», розташованої за адресою: Запорізька область, місто Токмак, вулиця Шевченка, 55/42 з корисливих мотивів, діючи повторно, використовуючи для досягнення своєї мети малолітнього ОСОБА_10 ІНФОРМАЦІЯ_2 , який не досяг віку кримінальної відповідальності, вплинувши на його свідомість, умовила останнього за грошову винагороду, вчинити таємне викрадення вказаної хвойної рослини ялинки «Коніки», віком 1 рік, висотою 40 см, з клумби, яка розташована поруч з приміщенням стоматології «Ювідент», переконавши ОСОБА_10 в тому, що вказана рослина їй необхідна.
ОСОБА_10 , в силу свого малолітства, не розуміючи у зв`язку з цим повною мірою суспільно небезпечні наслідки своїх дій, вважаючи вигідною вказану пропозицію ОСОБА_7 , перебуваючи під впливом її умовлянь та реалізуючи її умисел, погодився на пропозицію останньої та відразу, того ж дня приблизно о 23 годині 00 хвилин, шляхом вільного доступу, діючи повторно, з клумби біля приміщення стоматології «Ювідент», розташованої за адресою: Запорізька область, місто Токмак, вулиця Шевченка, 55/42, таємно заволодів шляхом виривання куща з корінням, приналежною ОСОБА_11 однією хвойною рослиною ялинки «Коніки», віком 1 рік, висотою 40 см, вартість якої у відповідності до висновку судової товарознавчої експертизи № 3170-18 від 26.06.2018 становить 390 гривень, та яку він згідно домовленості відразу віддав ОСОБА_7 , яка в той час чекала на нього, перебуваючи в 5 м від приміщення стоматології «Ювідент», розташованої за адресою: Запорізька область, місто Токмак, вулиця Шевченка, 55/42.
Внаслідок вказаних злочинних дій ОСОБА_7 , охоплених єдиним злочинним умислом, спрямованим на таємне викрадення чужого майна, ОСОБА_11 спричинено матеріальну шкоду на суму 390 гривень.
Крім того, 04.06.2018 приблизно о 18 годині 00 хвилин ОСОБА_7 , діючи умисно, перебуваючи за місцем свого мешкання, за адресою: АДРЕСА_1 , переслідуючи мету вчинення крадіжки хвойної рослини ялівця «Олд Голд», віком 5 років, висотою 20 см, яка зростала на земельній ділянці автомобільного кільця розташованої в районі автобусної станції по вулиці Гоголя в місті Токмак, Запорізької області, з корисливих мотивів, діючи повторно, використовуючи для досягнення своєї мети малолітнього ОСОБА_10 ІНФОРМАЦІЯ_2 , який не досяг віку кримінальної відповідальності, вплинувши на його свідомість, умовила останнього за грошову винагороду, вчинити таємне викрадення вказаної хвойної рослини ялівця «Олд Голд», віком 5 років, висотою 20 см, яка зростала на земельній ділянці автомобільного кільця, розташованої в районі автобусної станції по вулиці Гоголя в місті Токмак, Запорізької області, переконавши ОСОБА_10 в тому, що вказана рослина їй необхідна.
ОСОБА_10 , в силу свого малолітства, не розуміючи у зв`язку з цим повною мірою суспільно небезпечні наслідки своїх дій, вважаючи вигідною вказану пропозицію ОСОБА_7 , перебуваючи під впливом її умовлянь та реалізуючи її умисел, погодився на пропозицію останньої, 05.06.2018 приблизно о 03 годині 00 хвилин, шляхом вільного доступу, діючи повторно, з земельної ділянки автомобільного кільця, розташованої в районі автобусної станції по вулиці Гоголя в місті Токмак, Запорізької області, таємно заволодів шляхом виривання куща з корінням, приналежною комунальному підприємству «Управляюча компанія «Контакт»» Токмацької міської ради, однією хвойною рослиною ялівця «Олд Голд», віком 5 років, висотою 20 см, балансова вартість якої становить 1 555 гривень 38 копійок, та яку він згідно домовленості відразу віддав ОСОБА_7 , яка в той час чекала на нього, перебуваючи неподалік, біля вулиці Карла Маркса в місті Токмак, Запорізької області.
Внаслідок вказаних злочинних дій ОСОБА_7 , охоплених єдиним злочинним умислом, спрямованим на таємне викрадення чужого майна, комунальному підприємству «Управляюча компанія «Контакт»» Токмацької міської ради, спричинено матеріальну шкоду на суму 1 555 гривень 38 копійок.
Крім того, ОСОБА_7 , достовірно знаючи, що ОСОБА_10 ІНФОРМАЦІЯ_2 являється малолітнім, що визначено положеннями ч. 2 ст. 6 Сімейного Кодексу України та п. 11 ч. 1 ст. 3 Кримінально-процесуального Кодексу України, маючи злочинний умисел на втягнення малолітнього ОСОБА_10 в злочинну діяльність та реалізуючи свій злочинний умисел, 13.05.2018 приблизно о 16 годині 00 хвилин ОСОБА_7 , діючи умисно, перебуваючи за місцем свого мешкання, за адресою: АДРЕСА_1 , переслідуючи мету вчинення крадіжки декоративних хвойних рослин ялинки «Коніки», віком 1 рік, висотою 40 см, які зростали біля приміщення стоматології «Ювідент», розташованої за адресою: АДРЕСА_2 , з корисливих мотивів, використовуючи для досягнення своєї мети малолітнього ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , який не досяг віку кримінальної відповідальності, схилила останнього, вплинувши на його свідомість, пообіцявши грошову винагороду, вчинити таємне викрадення вказаних хвойних рослин ялинки «Коніки», віком 1 рік, висотою 40 см, з клумби, яка розташована поруч з приміщенням стоматології «Ювідент», переконавши ОСОБА_10 в тому, що вказані рослини їй необхідні.
ОСОБА_10 , в силу свого малолітства, не розуміючи у зв`язку з цим повною мірою суспільно небезпечні наслідки своїх дій, вважаючи вигідною вказану пропозицію ОСОБА_7 , перебуваючи під впливом її умовлянь та реалізуючи її умисел, погодився на пропозицію останньої та відразу, того ж дня о 21 годині 24 хвилини, шляхом вільного доступу з клумби біля приміщення стоматології «Ювідент», розташованої за адресою: АДРЕСА_2 , таємно заволодів шляхом виривання кущів з корінням, приналежними ОСОБА_11 двома хвойними рослинами ялинки «Коніки», віком 1 рік, висотою 40 см, вартість кожної у відповідності до висновку судової товарознавчої експертизи № 3169-18 від 26.06.2018 становить 390 гривень, та які він згідно домовленості відразу віддав ОСОБА_7 , реалізувавши тим самим злочинний намір останньої, яка в той час чекала на нього, перебуваючи в 5 м від приміщення стоматології «Ювідент», розташованої за адресою: Запорізька область, місто Токмак, вулиця Шевченка, 55/42, та спричинивши ОСОБА_11 матеріальну шкоду.
Крім того, ОСОБА_7 , достовірно знаючи, що ОСОБА_10 ІНФОРМАЦІЯ_2 являється малолітнім, що визначено положеннями ч. 2 ст. 6 Сімейного Кодексу України та п. 11 ч. 1 ст. 3 Кримінально-процесуального Кодексу України, маючи злочинний умисел на втягнення малолітнього ОСОБА_10 в злочинну діяльність та реалізуючи свій злочинний умисел, 02.06.2018 приблизно о 11 годині 00 хвилин ОСОБА_7 , діючи умисно, перебуваючи за місцем свого мешкання, за адресою: АДРЕСА_1 , переслідуючи мету вчинення крадіжки декоративної хвойної рослини ялинки «Коніки», віком 1 рік, висотою 40 см, яка зростала біля приміщення стоматології «Ювідент», розташованої за адресою: АДРЕСА_2 з корисливих мотивів, діючи повторно, використовуючи для досягнення своєї мети малолітнього ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , який не досяг віку кримінальної відповідальності, схилила останнього, вплинувши на його свідомість, пообіцявши грошову винагороду, вчинити таємне викрадення вказаної хвойної рослини ялинки «Коніки», віком 1 рік, висотою 40 см, з клумби, яка розташована поруч з приміщенням стоматології «Ювідент», переконавши ОСОБА_10 в тому, що вказана рослина їй необхідна.
ОСОБА_10 , в силу свого малолітства, не розуміючи у зв`язку з цим повною мірою суспільно небезпечні наслідки своїх дій, вважаючи вигідною вказану пропозицію ОСОБА_7 , перебуваючи під впливом її умовлянь та реалізуючи її умисел, погодився на пропозицію останньої та відразу, того ж дня приблизно о 23 годині 00 хвилин, шляхом вільного доступу, діючи повторно, з клумби біля приміщення стоматології «Ювідент», розташованої за адресою: АДРЕСА_2 , таємно заволодів шляхом виривання куща з корінням, приналежною ОСОБА_11 однією хвойною рослиною ялинки «Коніки», віком 1 рік, висотою 40 см, вартість якої у відповідності до висновку судової товарознавчої експертизи № 3170-18 від 26.06.2018 становить 390 гривень, та яку він згідно домовленості відразу віддав ОСОБА_7 , реалізувавши тим самим злочинний намір останньої, яка в той час чекала на нього, перебуваючи в 5 м від приміщення стоматології «Ювідент», розташованої за адресою: Запорізька область, місто Токмак, вулиця Шевченка, 55/42, та спричинивши ОСОБА_11 матеріальну шкоду.
Крім того, ОСОБА_7 , достовірно знаючи, що ОСОБА_10 ІНФОРМАЦІЯ_2 являється малолітнім, що визначено положеннями ч. 2 ст. 6 Сімейного Кодексу України та п. 11 ч. 1 ст. 3 Кримінально-процесуального Кодексу України, маючи злочинний умисел на втягнення малолітнього ОСОБА_10 в злочинну діяльність та реалізуючи свій злочинний умисел, 04.06.2018 приблизно о 18 годині 00 хвилин ОСОБА_7 , діючи умисно, перебуваючи за місцем свого мешкання, за адресою: АДРЕСА_1 , переслідуючи мету вчинення крадіжки хвойної рослини ялівця «Олд Голд», віком 5 років, висотою 20 см, яка зростала на земельній ділянці автомобільного кільця розташованої в районі автобусної станції по вулиці Гоголя в місті Токмак, Запорізької області, з корисливих мотивів, діючи повторно, використовуючи для досягнення своєї мети малолітнього ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , який не досяг віку кримінальної відповідальності, схилила останнього, вплинувши на його свідомість, пообіцявши грошову винагороду, вчинити таємне викрадення вказаної хвойної рослини ялівця «Олд Голд», віком 5 років, висотою 20 см, яка зростала на земельній ділянці автомобільного кільця, розташованої в районі автобусної станції по вулиці Гоголя в місті Токмак, Запорізької області, переконавши ОСОБА_10 в тому, що вказана рослина їй необхідна.
ОСОБА_10 , в силу свого малолітства, не розуміючи у зв`язку з цим повною мірою суспільно небезпечні наслідки своїх дій, вважаючи вигідною вказану пропозицію ОСОБА_7 , перебуваючи під впливом її умовлянь та реалізуючи її умисел, погодився на пропозицію останньої, 05.06.2018 приблизно о 03 годині 00 хвилин, шляхом вільного доступу, діючи повторно, з земельної ділянки автомобільного кільця, розташованої в районі автобусної станції по вулиці Гоголя в місті Токмак, Запорізької області, таємно заволодів шляхом виривання куща з корінням, приналежною комунальному підприємству «Управляюча компанія «Контакт»» Токмацької міської ради, однією хвойною рослиною ялівця «Олд Голд», віком 5 років, висотою 20 см, балансова вартість якої становить 1 555 гривень 38 копійок, та яку він згідно домовленості відразу віддав ОСОБА_7 , реалізувавши тим самим злочинний намір останньої, яка в той час чекала на нього, перебуваючи неподалік, біля вулиці Карла Маркса в місті Токмак, Запорізької області, та спричинивши комунальному підприємству «Управляюча компанія «Контакт»» Токмацької міської ради, матеріальну шкоду.

Вироком Токмацького районного суду Запорізької області від 28 листопада 2018 року:
ОСОБА_7 визнана винною у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст. 185, ч.2 ст. 185, ч.2 ст. 304 КК України, та призначити їй покарання:
- за ч.1 ст.185 КК України - у виді 1 (одного) року позбавлення волі;
- за ч.2 ст.185 КК України - у виді 2 (двох) років позбавлення волі;
- за ч.2 ст.304 КК України, із застосуванням ст.69 КК України - у виді 3 (трьох) років позбавлення волі;
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки.
На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 (один) рік, якщо вона протягом визначеного іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на неї обов`язки.
Згідно з ч.1 ст.76 КК України на період іспитового строку покладено на ОСОБА_7 наступні обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи.
Іспитовий строк ОСОБА_7 ухвалено обчислювати з дня ухвалення вироку.
Застосовано до ОСОБА_7 , яка зареєстрована та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , примусові заходи медичного характеру у виді надання амбулаторної психіатричної допомоги в примусовому порядку за місцем її проживання.
Виконання вироку в частині застосування щодо ОСОБА_7 примусових заходів медичного характеру у вигляді надання амбулаторної психіатричної допомоги в примусовому порядку доручено психіатричному закладу органу охорони здоров`я за місцем її проживання.
Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави витрати на проведення судово-товарознавчих експертиз за №3169-18 від 26.06.2018 року в розмірі 286,00 гривень та за №3170-18 від 26.06.2018 року в розмірі 286,00 гривень.
Доля речових доказів вирішена в порядку ст. 100 КПК України.

Вимоги і узагальнені доводи апеляційної скарги

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи доведеність вини та правильність кваліфікації дій обвинуваченої ОСОБА_7 , не погоджується з оскаржуваним вироком в частині призначеного покарання.

В обґрунтування своїх вимог зазначає про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідність та невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок його м`якості.

Вважає, що судом необґрунтовано призначено покарання із застосуванням ст. 69 КК України з тих підстав, що хоча і наявні кілька обставин, що пом`якшують покарання обвинуваченій ОСОБА_7 , але відсутні обставини, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого нею злочину.

Вказує, що завдана злочинними діями ОСОБА_7 майнова шкода відшкодована лише частково, тричі втягнула малолітнього ОСОБА_10 2005 р.н. у злочину діяльність при цьому кожного разу пропонуючи йому за вчинення діянь, що підпадають під ознаки суспільно-небезпечних, матеріальну винагороду.

Крім того, наявна обставина, що обтяжує її покарання відповідно до ст. 67 КК України, а саме вчинення злочину особою повторно, до того ці злочини були вчиненні повторно саме при втягненні малолітнього у злочинну діяльність.

Просить вирок скасувати, ухвалити новий, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 1 ст. 185 України у виді 1 року позбавлення волі, за ч. 2 ст. 185 КК України у виді 2 років позбавлення волі, за ч. 2 ст. 304 КК України у виді 4 років позбавлення волі. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_7 остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки. На підставі ст. 75 КК України звільнити від відбування призначеного судом покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки та покласти обов`язки, передбачені п. п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України, а саме: періодично з`являтися на реєстрацію до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Позиції учасників судового провадження.

Прокурор у судовому засіданні підтримав апеляційну скаргу прокурора, вважав її обґрунтованою та з підстав, викладених в ній, просив її задовольнити.
Захисник у судовому засіданні заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, посилаючись на її безпідставність, просили відмовити в задоволенні апеляційної скарги, а вирок суду залишити без змін.
Обвинувачена у судовому засіданні підтримала позицію захисника.

Встановлені судом апеляційної інстанції обставини та мотиви, з яких суд виходив при постановленні ухвали

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих злочинів, про юридичну кваліфікацію дій обвинуваченої за ч.1, ч.2 ст. 185, ч.2 ст. 304 КК України є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам справи та підтверджені наявними у справі та представленими сторонами доказами, які у повному обсязі досліджувалися у суді першої інстанції.

Зазначені висновки місцевого суду не оспорюються сторонами кримінального провадження, а тому відповідно ч.1 ст. 404 КК України, не є предметом апеляційного розгляду. Відтак суд апеляційної інстанції не проводить їх детальний аналіз та перевіряє вирок суду першої інстанції лише в межах апеляційної скарги.

Доводи прокурора щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідність в частині застосування положень ст. 69 КК України, а також щодо невідповідності призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок його м`якості, колегія суддів вважає необґрунтованими.

Згідно з вимогами статей 65 і 69 КК України, суд призначає покарання у межах, встановлених у санкції статті, що передбачає відповідальність за вчинений злочин. При цьому, за наявності декількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного, суд, мотивуючи своє рішення, може призначити основне покарання нижче від найнижчої межі, встановленої санкцією кримінального закону, або перейти до іншого, більш м`якого покарання, не зазначеного у санкції статті.

Підставами призначення більш м`якого покарання визнані у ч. 1 ст. 69 КК дві групи чинників, які характеризують як вчинений злочин, так і особу винного, а саме: а) наявність декількох обставин, які пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину; б) дані, які певним чином характеризують особу винного.

Що стосується даних про особу винного, то вони мають оцінюватися судом, передусім, із точки зору можливості досягнення за допомогою такого (більш м`якого) покарання поставлених перед ним цілей. Ці дані можуть бути як пов`язані, так і не пов`язані із вчиненим злочином: особа може позитивно характеризуватися з урахуванням її колишніх заслуг перед суспільством і державою (наявність нагород, позитивна характеристика за місцем проживання, роботи чи навчання тощо), а може позитивно виявити себе вже після вчинення злочину (допомога потерпілому, сумлінна праця та зразкова поведінка, добровільне відшкодування збитків тощо). Проте у всіх ситуаціях застосування ст. 69 КК суд повинен встановити і вказати у вироку на такі дані про особу винного, які дають йому можливість дійти обґрунтованого припущення (висновку) про те, що призначення в конкретному випадку більш м`якого покарання, ніж передбачено законом (санкцією), є дійсно необхідним і буде цілком достатнім для виправлення засудженого і попередження нових злочинів.

Виходячи з положень статті 50 КК України, покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення особи, яка вчинила злочин, та попередження вчиненню нею нових злочинів. При призначенні покарання в кожному випадку і щодо кожного обвинуваченого, який визнається винним у вчиненні кримінального правопорушення, суди мають суворо дотримуватись вимог ст. 65 КК України стосовно загальних засад призначення покарання, оскільки саме через останні реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.

Крім того, під час вибору покарання мають значення обставини, які його пом`якшують та обтяжують, відповідно до положень ст.ст. 66, 67 КК України.

Призначаючи ОСОБА_7 покарання, суд першої інстанції повністю дотримався вимог кримінального закону щодо призначення покарання.

Як вбачається з оскаржуваного вироку, призначаючи обвинуваченій покарання, суд врахував ступень тяжкості вчинених злочинів, які відповідно до ст. 12 КК України кваліфікуються як злочини середньої тяжкості та тяжкі злочини, а також дані про особу обвинувачену, яка раніше не судима, вперше притягається до кримінальної відповідальності, розлучена, виховує трьох малолітніх дітей 2006, 2010, 2014 років народження, відповідно до посвідчення № НОМЕР_1 , виданого відділом у справах сім`ї та молоді виконавчого комітету Токмацької міської ради користується пільгами, передбаченими для багатодітних сімей, є інвалідом 2 групи з дитинства безстроково, перебуває на обліку за станом здоров`я, за місцем проживання характеризується позитивно, як така, що за час проживання зарекомендувала себе з позитивного боку, серйозна, чуйна, з відповідальним ставленням до праці, охайна в побуті, користується авторитетом серед сусідів.
Крім того, місцевим судом взято до уваги досудову доповідь, складену Токмацьким районним відділом філії ДУ «Центр пробації» в Запорізькій області від 27.09.2018 року, згідно якоївиправлення обвинуваченої ОСОБА_7 без позбавлення волі або обмеження волі на певний строк можливе та обвинувачена не становить високої небезпеки для суспільства.
Як пом`якшуючі покарання обставини, відповідно до ст. 66 КК України, суд першої інстанції визнав щиросердне розкаяння у вчиненому, активне сприяння розкриттю злочинів та встановленню істини в ході судового розгляду, повне визнання вини, добровільне відшкодування завданих збитків, стан здоров`я обвинуваченої, зокрема, те, що захворювання з дитинства, яке є невиліковним та супроводжує особу протягом усього життя, з приводу якого їй встановлена інвалідність 2 групи з дитинства безтерміново та, в даному випадку обґрунтовано застосував при призначенні покарання ОСОБА_7 положення ст. 69 КК України та призначив обвинуваченій за ч.2 ст. 304 КК України покарання нижче від найнижчої межі санкції наведеної норми.

Крім того, у своїй апеляційній скарзі прокурор не ставить під сумнів факт наявності вищенаведених обставин, що пом`якшують покарання, окрім відшкодування майнової шкоди, з якою не погоджується, оскільки вказує, що обвинувачена лише частково відшкодувала матеріальну шкоду, при цьому не ставить питання про виключення даної обставини.

Разом з тим, колегія суддів вважає, що наявність сукупності пом`якшуючих покарання обставин, як повне визнання обвинуваченою своєї провини, щире каяття її у вчиненому, активне сприяння розкриттю злочинів та встановленню істини в ході судового розгляду, часткове відшкодуванням матеріальної шкоди поряд із незадовільним станом здоров`я ОСОБА_7 давали суду підстави для призначення обвинуваченій більш м`якого покарання, ніж передбачено санкцією ч. 2 ст. 304 КК України.

При цьому, вказані пом`якшуючі ОСОБА_7 покарання обставини слід визнати як такі, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, що з урахуванням особи обвинуваченої, дає підстави для призначення відносно неї покарання нижче від найнижчої межі санкції ч.2 ст. 304 КК України, застосувавши ст. 69 КК України.

Виключно позитивні відомості стосовно особистості обвинуваченої, яка вперше притягується до кримінальної відповідальності, добре характеризується за місцем проживання, є інвалідом 2 групи з дитинства безстроково, має на утримання трьох малолітніх дітей, також у колегії суддів не викликає сумнівів у доцільності та ефективності призначеного покарання.

Апеляційна інстанція, з урахуванням вищенаведеного не погоджується з доводами апеляційної скарги з приводу збільшення розміру основного покарання та відповідно строку випробувального терміну, оскільки не знаходить слушними доводи прокурора про відсутність обставин, які істотно знижують ступінь тяжкості вчинених ОСОБА_7 кримінальних правопорушень.

Одночасно колегія суддів, відповідно до ст. ст. 8, 9 КПК України, враховує практику Європейського суду, так у справі "Ізмайлов проти Росії" (п. 38 рішення від 16 жовтня 2008 р.) встановлено, що «для того, щоб втручання вважалося пропорційним, воно має відповідати тяжкості правопорушення і не становити «особистий і надмірний тягар для особи» та звертає увагу на поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві, зазначеного у постанові Верховного Суду від 1 лютого 2018 року (справа № 634/609/15-к, провадження № 51-658 км 17), яке охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, та інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.

Тому колегія суддів вважає, що призначене обвинуваченій покарання відповідає вимогам ст.ст. 50, 65, 69, 70, 75, 76 КК України, є справедливим за видом та розміром, необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченої і попередження вчинення нею нових злочинів, а також відповідає позиції і практиці розгляду справ Європейського суду з прав людини, достатніх підстав для призначення їй більш суворого покарання, як про це просить прокурор в апеляційній скарзі, не вбачається, що передбачає відхилення апеляційної скарги прокурора.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 408, 419 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а :

апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення.
Вирок Токмацького районного суду Запорізької області від 28 листопада 2018 року, яким ОСОБА_7 визнано винною у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1, ч.2 ст. 185, ч.2 ст. 304 КК України залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту оголошення, може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня оголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4