Справа № 760/7893/18 Головуючий у суді І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/824/546/2019 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія ч. 2 ст. 185 КК України

У Х В А Л А
іменем України

23 січня 2019 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду в складі

суддів: ОСОБА_2 ,
ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
секретаря: ОСОБА_5 ,
за участю прокурора: ОСОБА_6 ,
обвинуваченого: ОСОБА_7 ,
захисника: ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Києві матеріали кримінального провадження № 0002407 за апеляційними скаргами прокурора та обвинуваченого на вирок Солом`янського районного суду м. Києва від 31.10.2018 року, яким

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Києва , українця, громадянина України ,освіта середня, не одруженого , не працюючого, проживаючого АДРЕСА_1 , зареєстрованого в АДРЕСА_2 , раніше судимого:21.05.2015 року Голосіївським районним судом м. Києва за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України до 6 місяців арешту; 19.07.2016 року Печерським районним судом м. Києва за ч. 1 ст. 121 КК України до 5 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільненоговід відбуття покарання з іспитовим строком на 3 роки; вироком Апеляційного суду м. Києва від 09.08.2017 року за ч. 1 ст. 121 КК україни до 5 роківпозбавлення волі,

визнано винуватим за ст.185 ч. 2 КК України і призначено покарання у виді 2 років позбавлення волі. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України визначено остаточне покарання за сукупістю злочинів у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі, поглинувши менш суворе покарання, призначене за цим вироком більш суворим, призначенимвироком Апеляційного суду м. Києва від 09.08.2017 року.

Цим же вироком вирішено питання про речові докази.

В С Т А Н О В И Л А:

Відповідно до вироку суду, 05.03.2018 року близько 20 години 10 хвилин обвинувачений ОСОБА_7 перебуваючи в приміщенні магазину «Victoria Secret», що розташований в торгівельному центрі «Космополіт» на вул. В.Гетьмана, 6 м. Києві вирішив повторно таємно викрасти чуже майно.

Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на повторне таємне викрадення чужого майна, ОСОБА_7 , діючи з корисливих мотивів та з метою особистого збагачення, переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає , підійшов до полиці в магазині та взяв комплект жіночої білизни марки «Very Sexy Hot Pink Lace Victoria Secret» , рожевого кольору , вартістю 3 295 грн. ,гаманець марки «Metallik Victoria Secret» рожевого кольору ,вартістю 1 995 грн., що належть ФОП « ОСОБА_10 » та сховав товар собі під куртку.

Продовжуючи свої протиправні дії , обвинувачений ОСОБА_7 , не сплативши за вказане майно, утримуючи його при собі , з місця вчинення злочину зник, спричинивши тим самим матеріальну шкоду потерпілому ФОП « ОСОБА_10 » на загальну суму 5 290 грн.

Крім цього, 05.03.2018 р. о 20 годині 26 хвилин обвинувачений ОСОБА_7 , перебуваючи в приміщенні магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 » , що розташований в торгівельному центрі «Космополіт» на вул. В.Гетьмана, 6 м. Києві вирішив повторно таємно викрасти чуже майно.

Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на повторне таємне викрадення чужого майна, ОСОБА_7 , діючи з корисливих мотивів та з метою особистого збагачення, переконавшись , що за його діями ніхто не спостерігає, підійшов до полиці та повторно таємно викрав шапку чоловічу марки «Aeronautica Militare», що належить ФОБ « ОСОБА_11 »,сірого кольору та вартістю 1 739 грн. та сховав її собі під куртку.

Продовжуючи свої протиправні дії, обвинувачений ОСОБА_7 , не сплативши за вказане майно, утримуючи його при собі, з місця вчинення злочину зник, спричинивши тим самим матеріальну шкоду ФОП « ОСОБА_12 » на суму 1 739 грн.

Також, 05.03.2018 р. близько 20 години 42 хвилини обвинувачений ОСОБА_7 , перебуваючи в приміщенні магазину « ІНФОРМАЦІЯ_3 », що розташований в торгівельному центрі «Космополіт» на вул. В.Гетьмана, 6 м. Києві вирішив повторно таємно викрасти чуже майно.

Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на повторне таємне викрадення чужого майна, ОСОБА_7 , діючи з корисливих мотивів та з метою особистого збагачення, переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, підійшов до полиці та повторно таємно викрав кардиган М8789287 Nebbia Imperial Unice, сірого кольору що належить ФОБ «Гавриленко А.І» вартістю 2 899 грн. та сховав його собі під куртку.

Продовжуючи свої протиправні дії, обвинувачений ОСОБА_7 , не сплативши за вказане майно , утримуючи його при собі , з місця вчинення злочину зник, спричинивши тим самим матеріальну шкоду ФОП « ОСОБА_10 » на суму 2 899 грн.

Крім цього, 05.03.2018 о 20 годині 45 хвилин обвинувачений ОСОБА_7 , перебуваючи в приміщенні магазину «Акварель» , що розташований в торгівельному центрі «Космополіт» на вул. В.Гетьмана, 6 м. Києві вирішив повторно таємно викрасти чуже майно.

Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на повторне таємне викрадення чужого майна, ОСОБА_7 , діючи з корисливих мотивів та з метою особистого збагачення, переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає , підійшов до полиці та повторно таємно викрав бізнес-органайзер на блискавці 184х269 мм, на кільцях,крем папір 80г./м2 коричневого кольору 27134, вартістю 663 грн. 65 коп. , що належить ФОБ « Дільова Н.О.» та сховав його собі під куртку.

Продовжуючи свої протиправні дії, обвинувачений ОСОБА_7 , не сплативши за вказане майно, утримуючи його при собі, з місця вчинення злочину зник, спричинивши тим самим матеріальну шкоду ФОП « ОСОБА_13 » на суму 663 грн. 65 коп.

Також, 05.03.2018 р. близько 20 години 47 хвилин обвинувачений ОСОБА_7 , перебуваючи в приміщенні магазину « ІНФОРМАЦІЯ_4 » , що розташований в торгівельному центрі «Космополіт» на вул. В.Гетьмана, 6 м. Києві, вирішив повторно таємно викрасти чуже майно.

Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на повторне таємне викрадення чужого майна, ОСОБА_7 , діючи з корисливих мотивів та з метою особистого збагачення, переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, підійшов до полиці та повторно таємно викрав дитячу розважальну гру «Alpha Catch Phonics Game» , вартістю 1 481 грн., що належить ФОБ « ОСОБА_14 » та сховав її собі під куртку.

Продовжуючи свої протиправні дії, обвинувачений ОСОБА_7 , не сплативши за вказане майно , утримуючи його при собі , з місця вчинення злочину зник, спричинивши тим самим матеріальну шкоду ФОП « ОСОБА_14 » на суму 1481 грн.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок Солом`янського районного суду м. Києва від 31.10.2018 року щодо ОСОБА_7 скасувати та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винним за ч. 2 ст. 185 КК України та призначити йому покарання у вигляді 3 років позбавлення волі; відповідно до ч. 4 ст. 71 КК України до призначеного покарання за вказаним вироком частково приєднати не відбуту частину покарання за вироком Апеляційного суду міста Києва від 09.08.2017 року та призначити остаточне покарання у виді 5 років 6 місяців позбавлення волі. Вимоги обґрунтовує тим, що суд першої інстанції неправильно застосував ч.4 ст.70 КК України, в той час як повинно бути застосовано ч.ч.1, 4 ст.71 КК України. Також суд не надав належної і достатньої правової оцінки тяжкості вчиненого обвинуваченим злочину, конкретним обставинам справи, даним про особу обвинуваченого, а також не врахував не зняті та не погашені попередні судимості. Прокурор зазначає, що судом першої інстанції поза увагою залишилася та обставина, що ОСОБА_7 раніше судимий за вчинення корисливих злочинів та протягом короткого проміжку часу, знаходячись в одному місці, здійснив таємне викрадення майна з п`яти магазинів. На думку прокурора, вказані обставини свідчать про виняткову зухвалість, стійку злочинну антисоціальну спрямованість, вперте небажання безповоротно відмовитися від злочинного способу життя і стати на шлях перевиховання та продовжив вчиняти нові злочини. На переконання прокурора, за таких обставин суд першої інстанції необґрунтовано прийняв рішення про призначення обвинуваченому покарання у вигляді 2 років позбавлення волі, що є явно несправедливим внаслідок своєї м`якості і не відповідає вимогам ст. ст. 50, 65 КК України.

В апеляційній скарзі обвинувачений просить застосувати до нього положення ч. 5 ст. 72 КК України. Вказує, що в оскаржуваному вироку суд першої інстанції неправильно застосував до нього положення ч. 4 ст. 70 КК України, не застосувавши Закон України №838-VІІІ від 26.11.2015 року, і вказана обставина погіршила його становище, що, на думку обвинуваченого, заборонено законом.

В запереченнях на апеляційну скаргу прокурора обвинувачений вказує, що прокурор незаконно просить скасувати вирок Солом`янського районного суду м. Києва та ухвалити новий вирок, ні суд першої інстанції, ні прокурор не врахував те, що відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України вказано, що раніше призначене покарання має бути зараховано до основного. Обвинувачений звертає увагу, що до нього не застосовано Закон України №838-VІІІ від 26.11.2015 року, а вимоги прокурора є незаконними.

Заслухавши доповідача, думку прокурора, який підтримав подану апеляційну скаргу та просив її задовольнити, постановивши новий вирок, проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого заперечував; обвинуваченого та захисника, які підтримали апеляційну скаргу обвинуваченого та заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора; вивчивши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, тобто, його має бути ухвалено компетентним судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Також суд у своєму рішенні повинен навести належні, достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Згідно ст. 349 КПК України суд, оскільки проти цього не заперечували учасники судового розгляду, визнав недоцільним дослідження доказів стосовно тих фактичних обставин провадження, які ніким не оспорювалися, а тому колегія суддів не проводить детальний їх аналіз та, відповідно до ст. 404 КПК України, перевіряє вирок суду лише в межах апеляційної скарги.

Відповідно до ч. 1 ст.1 ЗУ «Про попереднє ув`язнення» від 30 червня 1993 року, попереднє ув`язнення є запобіжним заходом, який у випадках, передбачених Кримінальним процесуальним кодексом України, застосовується щодо підозрюваного, обвинуваченого (підсудного) та засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сили.

Частиною 5 статті 72 КК України /в редакції станом на 20.06.2017 року/ визначено, що зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Так, обвинуваченому інкриміновані йому злочини, відповідно до обвинувального акта №0002407, було вчинено 05.03.2018 року /а. п. 2-11/, а запобіжний захід у вказаному кримінальному провадженні щодо нього у виді тримання під вартою був обраний 07.03.2018 року /а. п. 23/, тобто дія вказаної редакції статті на нього поширюватися не може.
Таким чином, оскільки до вимог ОСОБА_7 не може бути застосована зворотна дія закону у часі, його апеляційні вимоги задоволенню не підлягають.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А :

Апеляційну скаргу обвинуваченого залишити без задоволення.

Вирок Солом`янського районного суду м. Києва від 31.10.2018 року щодо ОСОБА_7 в іншій частині, окрім вироку в частині призначеного покарання за ч.2 ст.185 КК України залишити без змін.

Ухвалу може бути оскаржено в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня проголошення; обвинуваченим в той же строк з моменту отримання копії ухвали.

С У Д Д І

___________________ ___________________ __________________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4