Рівненський апеляційний суд
_______________________________________________________
У Х В А Л А
Іменем України

20 листопада 2018 року м. Рівне

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Рівненського апеляційного суду в складі:

Суддів ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

секретаря судового засідання ОСОБА_4

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Рівне кримінальне провадження № 0000584 щодо ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , мешканця АДРЕСА_1 , громадянина України, із середньою-спеціальною освітою, неодруженого, раніше судимого вироком Корецького районного суду Рівненської області від 19 травня 2016 року за ч. 1 ст. 263 КК України до трьох років позбавлення волі із звільненням від відбування покарання з випробуванням іспитовим строком один рік, обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 309, ч. 2 ст. 307 КК України, за участю учасників судового провадження: прокурора ОСОБА_6 , обвинуваченого ОСОБА_5 , захисника адвоката ОСОБА_7 , -

ВСТАНОВИЛА:

Вироком Корецького районного суду Рівненської області від 14 червня 2018 року ОСОБА_5 засуджено за ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 309 КК України, і призначено покарання: за ч. 2 ст. 307 КК України шість років позбавлення волі з конфіскацією всього належного майна, за ч. 2 ст. 309 КК України два роки позбавлення волі. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено покарання шість років позбавлення волі з конфіскацією всього належного майна.

На підставі ст. 71 КК України, шляхом часткового приєднання до покарання, визначеного даним вироком, не відбутої частини покарання за вироком Корецького районного суду від 19 травня 2016 року, остаточне покарання призначено - шість років і один місяць позбавлення волі з конфіскацією всього належного майна.

Прийнято рішення рахувати строк відбуття основного покарання ОСОБА_5 з моменту його затримання 08 грудня 2016 року.

Судом вирішено питання щодо речових доказів у справі та постановлено стягнути з ОСОБА_5 на користь держави 5502,50 грн процесуальних витрат, пов`язаних із залученням експертів.

Як визнав доведеним суд, ОСОБА_5 06 грудня 2016 року близько 15.20 год, перебуваючи на подвір`ї за місцем свого проживання, що за адресою АДРЕСА_1 , всупереч вимог Закону України Про наркотичні засоби, психотропні речовин і прекурсори та Закону України Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживання ними, незаконно збув ОСОБА_8 за 600 грн особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований, масою 0,1848 грам в перерахунку на суху речовину, обіг якого заборонено.
В той же день в період часу з 17.30 год. до 19.15 год. під час санкціонованого обшуку в житловому будинку ОСОБА_5 за адресою: АДРЕСА_1 було виявлено та вилучено: чотири медичні шприца із залишками рідини коричневого кольору, що містять особливо небезпечний наркотичний засіб концентрат з макової соломи, масою 1,937 г; медичний шприц з наркотичним засобом ацетильований опій, загальною масою 0,175 грам в перерахунку на суху речовину; наркотичний засіб - макову солому, масою 403,343 грам; сорок сім пляшок із полімерного матеріалу ємністю 0,5 та 1 л з особливо небезпечним наркотичним засобом концентрат з макової соломи, масою 21,567 г, які ОСОБА_5 виготовив для власного вживання, без мети збуту.
У поданій апеляційній скарзі захисник-адвокат ОСОБА_7 , покликаючись на незаконність і необґрунтованість вироку суду першої інстанції, вказує, що досудове розслідування і судовий розгляд провадження, на його думку, проведено з порушенням норм кримінально процесуального закону без повного і всебічного зясування всіх обставин кримінального провадження, зокрема, легендовану особу закупника ОСОБА_8 , показання якого не збігаються з наданими стороною обвинувачення письмовими доказами, допитано без жодних підтверджуючих документів, які вказують, що саме стосовно цієї особи було застосовано заходи безпеки під час проведення оперативної закупки. Зазначає, що суд обґрунтував оскаржуваний вирок висновками, які не відповідають фактичним обставинам справи, та сумнівними і недопустимими, на його думку, доказами, що здобуті незаконним шляхом. Доводить, що оперативна закупка наркотичних засобів у ОСОБА_5 проведена з грубим порушенням прав обвинуваченого на справедливий судовий розгляд, як і обшук в будинку ОСОБА_5 06.12.2016 року, а відтак, на його думку, відбулася провокація злочину. Просить вирок скасувати і за відсутності вини ОСОБА_5 в інкримінованих злочинах закрити кримінальне провадження.

Іншими учасниками судового розгляду вирок в апеляційному порядку не оскаржено. Заслухавши суддю-доповідача, доводи обвинуваченого ОСОБА_5 та захисника-адвоката ОСОБА_7 на підтримання апеляційної скарги, думку прокурора про залишення вироку суду без зміни, перевіривши матеріали кримінального провадження й обговоривши викладене в апеляційній скарзі, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга захисника-адвоката ОСОБА_7 не підлягає задоволенню.

Висновок суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_5 у вчиненні злочинів, за які його засуджено, зроблено на підставі доказів, досліджених та оцінених у сукупності і з дотриманням вимог кримінального-процесуального законодавства, про що у вироку місцевого суду, відповідно до ст. 374 КПК України, наведено достатні мотиви.

Покликання захисника-адвоката ОСОБА_7 в апеляційній скарзі щодо невідповідності висновків суду фактичним обставинам справи, побудованих на сумнівних, на його думку, та недопустимих доказах, спростовуються зібраними у справі доказами, перевіреними судом.
Так, в основу обвинувального вироку місцевого суду обґрунтовано покладено показання самого обвинуваченого ОСОБА_5 , який вину у вчиненні злочину за ч. 2 ст. 309 КК України визнав повністю, не заперечив, що є наркозалежною особою з 1997 року, і 06 грудня 2016 року за місцем свого проживання: АДРЕСА_1 , вживав наркотичні засоби, шляхом введення ін`єкцій. Підтвердив, що під час обшуку його помешкання із курточки було вилучено кошти.

Із показань свідка ОСОБА_8 слідує, що він в грудні місяці 2016 року надав добровільну згоду на здійснення за його участі оперативної закупки наркотичних засобів, слідчим йому було видано мічені кошти в сумі 600 грн, після чого поїхав на місце події, де за вказані кошти в обідній час на подвір`ї будинку АДРЕСА_1 придбав у ОСОБА_5 одноразовий шприц, заповнений рідиною коричневого кольору до поділки 6 мл, котрий в присутності понятих передав працівникам поліції.

Показання ОСОБА_8 підтверджуються протоколом вручення та помічання грошей від 06 грудня 2016 року (т. 1 а.с. 128-131), відповідно до якого при проведенні оперативної закупки дійсно використовувались грошові кошти в сумі 600 грн, оброблені спеціальним препаратом Промінь-1 із записом ЗБУТ, протоколом особистого огляду покупця ОСОБА_8 від 06 грудня 2016 року ( т. 1 а.с. 127) та передачі йому вказаних грошей для придбання у ОСОБА_5 наркотичного засобу, складених за участю понятих ОСОБА_9 та ОСОБА_10 .

Вказані показання закупника повністю узгоджуються і з показаннями свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , які підтвердили обставини надання ОСОБА_8 мічених коштів в сумі 600 грн. для оперативної закупки наркотичного засобу в ОСОБА_5 , придбання закупником в обвинуваченого шприца з рідиною коричневого кольору та вилучення під час проведення обшуку в будинку ОСОБА_5 мічених купюр.

Обставини збуту наркотичного засобу ОСОБА_5 підтверджуються протоколом про результати контролю за вчиненням злочину від 06 грудня 2016 ( т. 1 а.с. 132-133), вчиненого на підставі постанови прокурора Новоград-Волинської місцевої прокуратури від 28 листопада 2016 року, згідно якого вбачається, що 06 грудня 2016 року близько 15 год. 20 хв. ОСОБА_5 передав закупнику медичний шприц із рідиною коричневого кольору, а в закупника ОСОБА_8 вилучено медичний шприц, який зі слів закупника, придбано в ОСОБА_5 за 600 гривень; висновком експерта № 2/1328 від 07 грудня 2016 року (т. 1 а.с. 140-143), згідно якого представлена на дослідження в шприці рідина коричневого кольору, придбана 06 грудня 2016 року приблизно о 15 год. 20 хв. в АДРЕСА_1 ОСОБА_8 , є наркотичним засобом - опій ацетильований, обіг якого заборонено, загальною масою 0,1848 грам в перерахунку на суху речовину; висновком експерта № 10/130 від 13 січня 2017 року, згідно якого на мічених грошових купюрах з написом ЗБУТ, тампонах зі змивами з лівої та правої рук ОСОБА_5 виявлено нашарування речовини спецпрепарату Промінь-1; а також протоколом проведення слідчого експерименту від 12 червня 2018 року, який досліджений судом першої інстанції за участю учасників судового розгляду, шляхом перегляду відео в судовому засіданні, і згідно якого свідки вказали на деталі проведення оперативної закупки.

Інформація щодо збуту наркотичних засобів ОСОБА_5 підтверджена протоколами про результати зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж (електронних інформаційних систем) від 10 серпня 2016 року та 13 жовтня 2016 року, зміст яких досліджувався безпосередньо в суді першої інстанції шляхом прослуховування диску, що знайшло своє підтвердження з боку обвинуваченого та захисника при апеляційному розгляді.

Із досліджених доказів встановлено, що обвинувачений ОСОБА_5 , який підтвердив, що на аудіозаписах його голос, неодноразово домовлявся з невстановленими особами про продаж наркотичних засобів, що підтверджує наявність у правоохоронних органів об`єктивної інформації про незаконну діяльність обвинуваченого у сфері обігу наркотичних засобів, а тому колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про визнання показань свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_9 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 та ОСОБА_13 належними та допустимими доказами.

Обставини виявлення та вилучення в будинку АДРЕСА_1 за місцем проживання ОСОБА_5 наркотичних засобів та мічених грошових купюр номіналом 10 грн серій СЖ 3920530, ПБ 2862714, що надавалися закупнику для придбання наркотичних засобів, підтверджуються протоколом обшуку від 06 грудня 2016 року ( т. 1 а.с. 149-154), складеного за участю понятих ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , які підтвердили вказану слідчу дію. Крім того, під час здійснення обшуку, руки обвинуваченого ОСОБА_5 просвічувалися ультрафіолетовим світлом, які світилися люмінесцентною фарбою.

Колегія суддів вважає, що надані стороною обвинувачення докази, крім показів свідка ОСОБА_14 , які суд визнав недопустимими та неналежними, у зв`язку з чим відхилив їх, досліджені судом першої інстанції безпосередньо, об`єктивно та з достатньою повнотою, і оцінка їм, в їх сукупності, дана відповідно до вимог кримінального процесуального закону.

Враховуючи наведене, покликання захисника ОСОБА_7 в апеляційній скарзі щодо невідповідності висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам кримінального провадження, як і твердження про те, що показання свідка ОСОБА_8 не узгоджуються з іншими зібраними доказами, не заслуговують на увагу, оскільки жодних належних та допустимих доказів, які б викликали сумніви в об`єктивності вищевказаних доказів чи їх фальсифікації, ні обвинуваченим, ні його захисником не надано.

Будучи допитаним із забезпеченням заходів безпеки свідок ОСОБА_8 надав суду показання щодо збуту обвинуваченим наркотичного засобу, детально вказавши на розміщення та кількість кімнат житлового будинку ОСОБА_5 , розташування меблів та побутових приладів.

Безпідставними, на думку колегії суддів, є і доводи апелянта про те, що збут наркотичних засобів ОСОБА_5 було спровоковано працівниками поліції, що не знайшло свого підтвердження при судовому розгляді.
Судом першої інстанції встановлено, що оперативна закупка здійснювалася лише з метою отримання доказів злочинної діяльності ОСОБА_5 , пов`язаної з незаконним обігом наркотичних засобів, психотропних речовин та прекурсорів. Інформація про вчинення збуту наркотичних засобів обвинуваченим була підтверджена при проведенні негласних слідчих (розшукових) дій на підставі постанови про проведення контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки від 28.11.2016 року ( т. 1 а.с. 123-126).

В ході судового розгляду судом першої інстанції перевірялося дотримання норм процесуального закону під час проведення негласних слідчих (розшукових) дій і будь-яких доказів недотримання закону під час проведення оперативної закупівлі в ході перевірки матеріалів провадження не виявлено.

Доводи захисту про те, що постанова прокурора від 28 листопада 2016 року винесена до надання згоди невідомої особи, якій було присвоєно псевдонім ОСОБА_8 , на участь в якості закупника під час проведення оперативної закупки, що суперечить положенням кримінально-процесуального законодавства, на думку колегії суддів є безпідставними, оскільки, як вбачається із змісту вказаної постанови в ході досудового розслідування в кримінальному провадженні № 0000584 від 14.04.2016 року встановлено, що ОСОБА_5 займається збутом наркотичних засобів активним споживачам. Прокурор обґрунтував необхідність проведення оперативної закупки наркотичного засобу тим, що ОСОБА_5 систематично займається збутом наркотичних засобів та обізнаний про методи і форми роботи правоохоронних органів, а тому, іншим шляхом, окрім проведення у нього оперативної закупки, яка здійснювалася в рамках кримінального провадження № 0000584, а не за оперативно-розшуковою справою, неможливо отримати відомості про вчинення злочину, що не свідчить про провокацію особи на вчинення злочину.

Твердження сторони захисту про визнання недопустимим доказом протоколу обшуку житла ОСОБА_5 не є переконливими, оскільки до вказаної слідчої дії слідчим було залучено оперативних працівників, що не суперечить КПК України та підтверджується письмовим дорученням, наявним в матеріалах кримінального провадження.

Відповідно до усталеної практики Європейського суду з прав людини, хоча суд не мусить надавати відповідь на кожен довід, проте з рішення має бути чітко зрозуміло, що головні проблеми, порушені у цій справі, були розглянуті і що конкретні відповіді були надані на аргументи, які є вирішальними для результату розгляду справи.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції вірно прийшов до висновку про наявність в діях ОСОБА_5 складу кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 309, ч. 2 ст. 307 КК України.

При обранні міри покарання обвинуваченому ОСОБА_5 суд, як видно з вироку, дотримуючись вимог ст. 65 КК України щодо загальних засад призначення покарання та розяснень, що містяться в п. 2 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року (з послідуючими змінами) Про практику призначення судами кримінального покарання, врахував ступінь тяжкості вчинених ним злочинів, віднесених законом до злочинів середньої тяжкості та тяжких, особу ОСОБА_5 , який раніше неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення злочинів, в тому числі, і в сфері обігу наркотичних речовин, є особою, залежною від наркотичних засобів з 1997 року, з приводу чого перебуває на обліку в лікаря-нарколога, характеристику ОСОБА_5 та склад сім`ї, пом`якшуючі покарання обставини визнання вини за ч. 2 ст. 309 КК України та щире каяття, і за відсутності обставин, що обтяжують покарання, призначив ОСОБА_5 мінімальне покарання, як за ч. 2 ст. 309 КК України, так і за ч. 2 ст. 307 КК України, застосувавши норму закону про обов`язкове додаткове покарання конфіскацію майна, яке є необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення нових злочинів.

Правомірно, на думку колегії суддів, призначено ОСОБА_5 і остаточне покарання за сукупністю вироків, виходячи з положень ч. 3 ст. 78 КК України та роз`яснень п. 10 Постанови Пленуму Верховного Суду України Про практику призначення судами кримінального покарання № 7 від 24 жовтня 2003 року, згідно якого призначене остаточне покарання особі має бути більшим, як від покарання, призначеного за новий злочин, так і від не відбутої частини покарання за попереднім вироком.

Враховуючи наведене, колегія суддів вважає вирок суду першої інстанції законним і обґрунтованим і підстав для його скасування не вбачає.

Беручи до уваги положення Закону України від 26 листопада 2015 року № 838-VIII Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання, що вступив в дію 23.12.2015 року, і яким внесено зміни в ч. 5 ст. 72 КК України, та правовий висновок Великої палати Верховного Суду, викладений у постанові від 29 серпня 2018 року, в строк відбуття покарання ОСОБА_5 слід зарахувати його попереднє ув`язнення із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі з 08 грудня 2016 року до моменту проголошення ухвали 20 листопада 2018 року.

Керуючись ст. ст. 404-405, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Вирок Корецького районного суду Рівненської області від 14 червня 2018 року щодо ОСОБА_5 залишити без змін, а апеляційну скаргу захисника-адвоката ОСОБА_7 без задоволення.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зарахувати ОСОБА_5 в строк відбуття покарання строк його попереднього ув`язнення, починаючи з 08 грудня 2016 року по 20 листопада 2018 року, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена засудженим в касаційному порядку до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня вручення йому копії судового рішення, а іншими учасниками судового провадження - в цей же строк з моменту проголошення повного тексту ухвали.

С У Д Д І :

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3