КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
------------------------------------------------------------------------------------------------
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

07 лютого 2019 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3

за участю секретаря ОСОБА_4

засудженого ОСОБА_5

захисників ОСОБА_6

ОСОБА_7

прокурора ОСОБА_8

представника Державної установи

"Бориспільська виправна

колонія № 119" ОСОБА_9

захисника розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції в залі суду в місті Києві апеляційну скаргу прокурора Бориспільської місцевої прокуратури Київської області ОСОБА_10 на ухвалу Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 19.11.2018 стосовно

ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , засудженого вироком Чернігівського районного суду Чернігівської області від 23.01.2017 за ч. 1 ст. 115 КК України,

в с т а н о в и л а :

Ухвалою Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 19.11.2018 задоволено клопотання захисників ОСОБА_6 та ОСОБА_7 в інтересах засудженого ОСОБА_5 , та звільнено ОСОБА_5 , засудженого вироком Чернігівського районного суду Чернігівської області від 23.01.2017 року за ч. 1 ст. 115 КК України до 10 років позбавлення волі, від подальшого відбування покарання на невідбуту частину призначеного покарання за хворобою (п. 2.1 Переліку захворювань, які є підставою для подання в суди матеріалів про звільнення засуджених від подальшого відбування покарання, затвердженого спільним наказом Міністерства юстиції України, Міністерства охорони здоров`я України від 15.08.2014 №1348/5/572, надалі - "Переліку захворювань").
До набрання ухвалою суду законної сили ухвалено утримувати ОСОБА_5 в Державній установі «Бориспільська виправна колонія №119».

Не погодившись із ухвалою суду першої інстанції, прокурор Бориспільської місцевої прокуратури Київської області ОСОБА_10 подала апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам судового провадження та неправильне застосування Закону України про кримінальну відповідальність, просила ухвалу суду першої інстанції скасувати та ухвалити нову, якою відмовити у задоволенні клопотання захисників ОСОБА_6 та ОСОБА_7 в інтересах засудженого ОСОБА_5 про звільнення ОСОБА_5 від подальшого відбування покарання як такого, що захворів на тяжку хворобу.
Апелянт зазначав, що суд першої інстанції взяв до уваги висновок лікарсько-консультативної комісії багатопрофільної лікарні при державній установі «Бучанська виправна колонія №85» від 25.10.2018, відповідно до якого, встановлений ОСОБА_5 діагноз включений до Переліку захворювань, які є підставою для подання до суду матеріалів про звільнення його від подальшого відбування покарання за хворобою.
Однак вказаний висновок не вмотивований, оскільки він не містить відповіді на питання, чи перешкоджають виявлені у ОСОБА_5 захворювання відбуванню покарання у виді тримання під вартою, та чи потребує він постійного динамічного і відповідного лікування в стаціонарних умовах спеціалізованих лікувальних закладів.

Даних про те, що зазначені захворювання загрожують життю ОСОБА_5 або можуть призвести до серйозного погіршення здоров`я чи інших тяжких наслідків, висновок лікарсько-консультативної комісії також не містить.

Крім того, в ході судового розгляду судом першої інстанції не усунуті суперечності, які містяться у висновку лікарсько-консультативної комісії багатопрофільної лікарні при державній установі «Бучанська виправна колонія №85» від 25.10.2018 та висновку судово-медичної експертизи № 66/к від 17.08.2018, згідно якого, стан ОСОБА_5 не перешкоджає подальшому відбуванню покарання.
Апелянт зазначав, що законодавцем передбачена можливість лікування засуджених у будь-яких медичних закладах, які мають ліцензію Міністерства охорони здоров`я України, без необхідності звільнення таких осіб від відбування покарання за хворобою.
Крім того, прокурор у апеляційній скарзі посилалась на те, що згідно роз`яснень, викладених у постанові Пленуму Верховного Суду України № 8 від 28.09.1973 «Про практику застосування судами законодавства про звільнення від відбуття покарання засуджених, які захворіли на тяжку хворобу», факт захворювання засудженого на тяжку хворобу сам по собі не тягне обов`язкового звільнення від відбуття покарання. Звільнення від відбуття покарання через хворобу з місць позбавлення волі може бути застосоване судом до тих засуджених, які захворіли під час відбуття покарання і ця хвороба перешкоджає відбувати покарання, тобто у випадках, коли дальше утримання в місцях позбавлення волі загрожує їх життю або може призвести до серйозного погіршення здоров`я чи інших тяжких наслідків. Це стосується й тих осіб, які захворіли до засудження, але під час відбуття покарання їхня хвороба внаслідок прогресування набула характеру, зазначеного в Переліку захворювань. Вирішуючи питання про звільнення від подальшого відбуття покарання осіб, які захворіли на тяжку хворобу, крім осіб, які захворіли на хронічну душевну хворобу, суд має виходити не тільки з висновку лікарської комісії, а й враховувати тяжкість вчиненого злочину, поведінку засудженого під час відбуття покарання, ставлення до праці, ступінь його виправлення, чи не ухилявся він від призначеного лікування, а також інші обставини.
Однак суд першої інстанції належним чином не врахував, що строк невідбутого покарання ОСОБА_5 становить 6 років 1 місяць, за місцем відбуття покарання він характеризується негативно, до суспільно-корисної праці залучений не був, відповідно до постанови про накладення стягнення від 24.08.2018 отримав стягнення у виді попередження за порушення вимог режиму відбування покарання.
Судом першої інстанції залишено поза увагою, що унаслідок злочинних дій ОСОБА_5 наступила смерть потерпілого, тобто вчиненим злочином ОСОБА_5 посягнув на найвищу соціальну цінність держави - життя людини.
У зв`язку з наведеним, судом першої інстації не встановлено достатніх підстав для звільнення засудженого від подальшого відбування покарання на підставі ст. 84 КК України.
Від захисників ОСОБА_7 та ОСОБА_6 в інтересах засудженого ОСОБА_5 , та від засудженого ОСОБА_5 надійшли заперечення на апеляційну скаргу прокурора, в яких вони просили залишити без змін ухвалу суду першої інстанції.
Заслухавши суддю-доповідача щодо змісту оскарженої ухвали, доводів, викладених у апеляційній скарзі прокурора, вислухавши доводи прокурора ОСОБА_8 , яка підтримала апеляційну скаргу прокурора Бориспільської місцевої прокуратури Київської області ОСОБА_10 за наведених у ній підстав, думку представника Державної установи "Бориспільська виправна колонія № 119" ОСОБА_9 , яка покладалась на розсуд суду, думку засудженого ОСОБА_5 , захисників ОСОБА_7 та ОСОБА_6 в інтересах ОСОБА_5 , які заперечували проти задоволення апеляційної скарги, дослідивши матеріали особової справи ОСОБА_5 , провівши судові дебати, вивчивши і перевіривши матеріали судового провадження, обговоривши та обміркувавши доводи апелянта, колегія суддів апеляційної інстанції вважає апеляційну скаргу такою, що підлягає задоволенню частково, з наступних підстав.

Відповідно до вимог частини 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Згідно пункту 6 ч. 1 ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати ухвалу і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Як убачається із матеріалів судового провадження, вироком Чернігівського районного суду Чернігівської області від 23.01.2017, залишеним без змін ухвалою Апеляційного суду Чернігівської області від 27.06.2017, ОСОБА_5 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 115 КК України, та йому призначено покарання у виді 10 років позбавлення волі.

ОСОБА_5 відбуває покарання в Державній установі "Бориспільська виправна колонія № 119".
18 травня 2018 року захисники ОСОБА_6 та ОСОБА_7 в інтересах засудженого ОСОБА_5 звернулись із клопотанням до Бориспільського міськрайонного суду Київської у порядку ст. 539 КПК України, в якому просили звільнити ОСОБА_5 від подальшого відбування покарання за хворобою, посилаючись на те, що останній перебуває на диспансерному обліку в Державній установі «Інститут епідеміології та інфекційних хвороб ім. Л.В. Громашевського НАМН України» з 15.02.2016 з діагнозом: ВІЛ-інфекція, клінічна стадія IV (СД4antiHCV+, РНК HCV+), помірного ступеню активності. Із 03.03.2016 ОСОБА_5 постійно приймає антиретровірусну терапію (APT) за відповідною схемою, хворому проводяться необхідні лабораторні дослідження. Відповідно до п. 1 розділу 2 Переліку захворювань, інфекція вірусу імунодефіциту людини (ВІЛ/СШД), IV клінічна стадія (абсолютна кількість СД-4
Постановляючи ухвалу про задоволення клопотання, суд першої інстанції виходив з того, що згідно висновку лікарсько-консультативної комісії про медичний огляд засудженого щодо наявності захворювання, визначеного Переліком захворювань від 25.10.2018 при Бучанській багатопрофільній лікарні №85,встановлений ОСОБА_5 діагноз підпадає під Перелік захворювань, та вказаний висновок узгоджується із поясненнями свідка - начальника медичної установи Державної установи "Бориспільська виправна колонія № 119" ОСОБА_11 та медичною документацією засудженого.

З такими висновками суду першої інстанції колегія суддів апеляційного суду не може погодитися, виходячи з наступного.

Відповідно до ч. 2 ст. 84 КК України, особа, яка після вчинення злочину або постановлення вироку захворіла на іншу тяжку хворобу, що перешкоджає відбуванню покарання, може бути звільнена від покарання або від подальшого його відбування. При вирішенні цього питання суд враховує тяжкість вчиненого злочину, характер захворювання, особу засудженого та інші обставини справи.
Перелік захворювань, які є підставою для подання в суди матеріалів про звільнення засуджених від дальшого відбування покарання, затверджений спільним Наказом Державного департаменту України з питань виконання покарань та Міністерства охорони здоров`я України від 15 серпня 2014 року № 1348/5/572.
Згідно роз`яснень, викладених у пунктах 1-3, 5 постанови Пленуму Верховного Суду України № 8 від 28.09.1973 «Про практику застосування судами законодавства про звільнення від відбуття покарання засуджених, які захворіли на тяжку хворобу», при вирішенні питання про звільнення від

відбуття покарання через хворобу суди мають забезпечити

індивідуальний підхід до кожного засудженого.
Факт захворювання засудженого на тяжку хворобу сам по собі не тягне обов`язкового звільнення від відбуття покарання. Звільнення від відбуття покарання через хворобу з місць позбавлення волі може бути застосоване судом до тих засуджених, які захворіли під час відбуття покарання і ця хвороба перешкоджає відбувати покарання, тобто у випадках, коли дальше утримання в місцях позбавлення волі загрожує їх життю або може призвести до серйозного погіршення здоров`я чи інших тяжких наслідків. Це стосується й тих осіб, які захворіли до засудження, але під час відбуття покарання їхня хвороба внаслідок прогресування набула характеру, зазначеного в Переліку захворювань.
Вирішуючи питання про звільнення від подальшого відбуття покарання осіб, які захворіли на тяжку хворобу, крім осіб, які

захворіли на хронічну душевну хворобу, суд має виходити не тільки

з висновку лікарської комісії, а й враховувати тяжкість вчиненого

злочину, поведінку засудженого під час відбуття покарання,

ставлення до праці, ступінь його виправлення, чи не ухилявся він

від призначеного лікування, а також інші обставини.
Законним приводом до розгляду питання про звільнення від

відбуття покарання засудженого, який захворів на тяжку хронічну

хворобу, є подання начальника виправно-трудової установи чи

слідчого ізолятора, спецчастини яких обслуговують лікарні для

засуджених. У поданні повинні бути наведені такі відомості про

особу засудженого: яким судом, коли, за яким законом його було

засуджено; міра покарання; відбутий строк останнього; дані про

його поведінку за весь час відбування покарання; відомості про

минулі судимості; ступінь відшкодування збитків, заподіяних

злочином фізичним, юридичним особам і державі; хвороба, якою він

страждає, - а також сформульовано прохання про звільнення

засудженого від дальшого відбуття покарання у зв`язку з тим, що

він захворів на тяжку хворобу. До подання додаються копія вироку,

особова справа засудженого та висновок спеціальної лікарської

комісії. На вимогу суду можуть направлятись також інші матеріали,

які мають значення для вирішення питання про звільнення

засудженого.
Відповідно до ст. 152 КВК України, однією з підстав для звільнення від відбування покарання є хвороба.
На переконання колегії суддів, судом першої інстанції при розгляді клопотання вказаних вимог не дотримано.

Задовольняючи клопотання захисників ОСОБА_6 та ОСОБА_7 про звільнення засудженого ОСОБА_5 від подальшого відбування покарання за хворобою, суд першої інстанції не перевірив наявність передумов і підстав для такого звільнення, та належним чином не умотивував рішення про задоволення клопотання.

Так, за наявності визначених ч. 2 ст. 84 КК України передумов і підстав суд має право, але не зобов`язаний звільнити особу від покарання або від подальшого його відбування. Рішення суду як про звільнення від покарання, так і про відмову в цьому має бути належним чином аргументоване.

За наявності у матеріалах справи висновку комісії експертів відділу комісійних судово-медичних експертиз "Київського обласного бюро судово-медичної експертизи" №66/к від 17.08.2018 року, відповідно до якого, у ОСОБА_5 на момент його огляду членами комісії експертів з урахуванням проведених лабораторних досліджень перебіг наявних у нього захворювань не підпадає під Перелік захворювань, суд першої інстанції не навів мотивів, з яких він відкинув вказаний висновок, та взяв до уваги дані висновку лікарсько-консультативної комісії про медичний огляд засудженого щодо наявності захворювання, визначеного Переліком захворювань від 25.10.2018 при Бучанській багатопрофільній лікарні №85.

При цьому, висновок лікарсько-консультативної комісії від 25.10.2018 при Бучанській багатопрофільній лікарні №85 не містить даних про те, що подальше утримання ОСОБА_5 в місцях позбавлення волі загрожує його життю або може призвести до серйозного погіршення здоров`я чи інших тяжких наслідків.

З`ясування вказаних питань має істотне значення для вирішення питання про звільнення від подальшого відбуття покарання осіб, які захворіли на тяжку хворобу.
Крім того, при вирішенні даного клопотання суд повинен враховувати тяжкість вчиненого злочину, характер захворювання, особу засудженого та інші обставини справи.
Задовольняючи клопотання, суд першої інстанції виходив з того, що по місцю відбування покарання ОСОБА_5 характеризується позитивно, дотримується встановлених правил поведінки та розпорядку дня.
Однак, такі дані суперечать матеріалам судового провадження та особової справи засудженого ОСОБА_5 , вивченням яких встановлено відсутність відповідної характеристики за місцем відбування покарання засудженого.
При цьому, суд першої інстанції залишив поза увагою, що постановою виконуючого обов`язки начальника Бориспільської виправної колонії № 119 від 24 серпня 2018 року на засудженого ОСОБА_5 накладено стягнення у виді попередження за порушення вимог режиму відбування покарання /а.с. 202 особової справи ОСОБА_5 /.

Ухвалюючи рішення про задоволення клопотання захисників про звільнення засудженого ОСОБА_5 від подальшого відбування покарання за хворобою, суд першої інстанції не врахував, що ОСОБА_5 засуджений за умисне протиправне заподіяння смерті іншій людині, та вчинив особливо тяжкий злочин, який посягає на найвищу соціальну цінність держави - життя людини.
Отже, колегія суддів вважає висновок суду першої інстанції про звільнення засудженого ОСОБА_5 від подальшого відбування покарання у зв`язку з тяжкою хворобою передчасним, оскільки судом першої інстанції не усунуто суперечності, які містяться у висновку судово-медичної експертизи та висновку лікарсько-консультативної комісії, не в повній мірі з`ясовано дані про особу засудженого та залишено поза увагою інші обставини справи, що перешкодило суду першої інстанції ухвалити законне та обгрунтоване рішення.
Крім того, як убачається із ч.ч. 1, 5 ст. 539 КПК України, питання, які виникають під час та після виконання вироку вирішуються судом за клопотанням (поданням) прокурора, засудженого, його захисника, законного представника, органу або установи виконання покарань, а також інших осіб, установ або органів у випадках, встановлених законом.

У судове засідання викликаються засуджений, його захисник, законний представник, прокурор. Про час та місце розгляду клопотання (подання) повідомляються орган або установа виконання покарань, що відає виконанням покарання або здійснює контроль за поведінкою засудженого; лікарська комісія, що дала висновок стосовно питань застосування до засудженого примусового лікування або його припинення, у випадку розгляду відповідних питань; спостережна комісія, служба у справах дітей, якщо розглядається погоджене з ними клопотання; цивільний позивач і цивільний відповідач, якщо питання стосується виконання вироку в частині цивільного позову, інші особи у разі необхідності.

Дослідженням матеріалів судового провадження встановлено, що згідно даних журналу судового засідання від 19 листопада 2018 року, судове засідання проведено за участю захисників ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , прокурора ОСОБА_12 та засудженого ОСОБА_5 /а.с. 229-230/.
Однак такі дані журналу судового засідання не узгоджуються із даними ухвали Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 19 листопада 2018 року, відповідно до якої, прокурор, представник Державної установи "Бориспільська виправна колонія №119" та засуджений в судове засідання, яке відбулося 19 листопада 2019 року, не з`явилися, причини неявки суду не відомі.
За таких обставин, колегія суддів приходить до висновку, що суд першої інстанції допустив істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне та обгрунтоване судове рішення, що у відповідності до пунктів ч. 1 ст. 412 КПК України, є підставою для скасування рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції з призначенням нового судового розгляду.

Ураховуючи викладене, колегія суддів вважає апеляційну скаргу такою, що підлягає задоволенню частково.

Керуючись статтями 284, 372, 404, 405, п. 6 ч. 1 ст. 407, ч. 1 ст. 412, ст. 419 КПК України, колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду,

п о с т а н о в и л а :

Апеляційну скаргу прокурора Бориспільської місцевої прокуратури Київської області ОСОБА_10 задовольнити частково.
Ухвалу Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 19 листопада 2018 року стосовно ОСОБА_5 скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Ухвала суду апеляційної інстанції набирає чинності з моменту проголошення та оскарженню не підлягає.

Судді:

__________________ ____________________ _______________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3