ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08 лютого 2019 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаря ОСОБА_5
представника ОСОБА_6

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали за апеляційною скаргою адвоката ОСОБА_6 , який діє в інтересах потерпілої ОСОБА_7 , на ухвалу слідчого судді Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 06 листопада 2018 року про закриття кримінального провадження №0004164,
В с т а н о в и л а:

Ухвалою Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 06 листопада 2018 року у задоволенні скарги ОСОБА_8 на постанову слідчого СВ Соборного ВП ДВП ГУНП в Дніпропетровській області ОСОБА_9 від 24 жовтня 2018 року про закриття кримінального провадження №0004164 від 11 грудня 2017 року було відмовлено.
Рішення суду обґрунтовано тим, що досудовим розслідуванням встановлено відсутність в діянні складу кримінального правопорушення, а, отже, кримінальне провадження було закрито на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України.
Дослідивши матеріали скарги слідчий суддя прийшов до висновку, що досудове розслідування проведено повно, всесторонньо та з дотримання всіх вимог чинного законодавства, а постанова від 24 жовтня 2018 року слідчого СВ Соборного ВП ДВП ГУНП України в Дніпропетровській області старшого лейтенанта поліції ОСОБА_9 про закриття кримінального провадження № 0004164 від 11 грудня 2017 року законною та обґрунтованою. Дана постанова слідчим вмотивована, містить зміст встановлених фактичних обставин та в ній викладені всі підстави, які виключають провадження та зумовлюють її закриття, а всі доводи, на які заявник посилається в своїй скарзі, зводяться до її незгоди з мотивуванням постановленого слідчим процесуального рішення.

Представник потерпілої ОСОБА_7 - адвокат ОСОБА_6 не погодився з даним рішенням суду. В своїй апеляційній скарзі просить поновити строк на оскарження ухвали слідчого судді Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 06.11.2018 року у справі № 201/11873/18, скасувати її та постановити нову ухвалу, якою повернути скаргу на постанову про закриття кримінального провадження №0004164 від 11 грудня 2017 року особі, яка її подала, а саме ОСОБА_8 .

В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що 06 листопада 2018 року слідчим суддею Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська ОСОБА_1 постановлено ухвалу у справі №201/11873/18 (оскаржувана ухвала), з якої вбачається, що оскарження постанови про закриття цього кримінального провадження вже було предметом судового розгляду і в його задоволенні було відмовлено з огляду на встановлення цивільно-правового характеру правовідносин, що виникли між ОСОБА_7 та ОСОБА_8 .
При цьому зазначає, що хоча в задоволенні вимог ОСОБА_8 ухвалою слідчого судді ОСОБА_1 від 06.11.2018 у справі №201/11873/18 було відмовлено, однак чомусь останньою не було зроблено жодних спроб оскаржити вказане судове рішення в апеляційному порядку.
Вказує, що ОСОБА_8 , будучи допитаною як свідок у кримінальному провадженні, не мала жодного права на отримання копії постанови про закриття кримінального провадження №0004164, а отже не могла в законний спосіб отримати таку копію. Наведені факти можуть свідчити про наявність у діях ОСОБА_8 ознак підробки постанови слідчого про закриття кримінального провадження та подальшого використання вказаного підробленого документу шляхом подання до Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська.
Також звертає увагу на те, що ухвала слідчого судді Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська ОСОБА_1 від 06.11.2018 у справі №201/11873/18 була постановлена без витребування у слідчого та дослідження матеріалів самого кримінального провадження № 0004164; постановлена лише з метою обмежити законне право потерпілого на оскарження незаконної постанови про закриття кримінального провадження; має ознаки завідомо неправосудного рішення.
З приводу необхідності поновлення строку на оскарження даної ухвали зазначає, що про існування цієї ухвали їм стало відомо лише 17.12.2018 року.

Заслухавши суддю-доповідача, адвоката ОСОБА_10 , який підтримав апеляцію та просив її задовольнити, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що вона підлягає частковому задоволенню, виходячи з наступних підстав.
Вирішуючи питання про дотримання скаржником строку апеляційного оскарження, колегія суддів виходить з того, що оскаржувана ухвала слідчого судді була постановлена без повідомлення та виклику потерпілої чи її представника, а отже за правилами ч. 3 ст. 395 КПК України строк її апеляційного скарження для останніх обчислюється з дня отримання ними копії даної ухвали. Інших правил визначення моменту початку строку апеляційного оскарження у цих правовідносинах процесуальний закон не містить.

Оскільки наданими матеріалами не спростовуються доводи апелянта про те, що про існування даної ухвали їм стало відомо лише 17.12.2018 року, колегія суддів вбачає наявність підстав для висновку про необхідність поновлення йому строку апеляційного оскарження вищевказаної ухвали суду.
Доводи апелянта, викладені в апеляційній скарзі, колегія суддів вважає обґрунтованими і такими, що заслуговують на увагу, оскільки вони знайшли підтвердження при здійсненні апеляційного розгляду.
Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 303 КПК України, заявником, потерпілим, його представником чи законним представником на досудовому провадженні можуть бути оскаржені рішення слідчого про закриття кримінального провадження.
Виходячи зі змісту ст. 284 КПК України, про закриття кримінального провадження слідчий, прокурор приймає постанову, яку може бути оскаржено у порядку, встановленому цим Кодексом. Слідчий приймає постанову про закриття кримінального провадження, зокрема з підстав, передбачених пунктами 1, 2 частини першої цієї статті встановлена відсутність події кримінального правопорушення; встановлена відсутність в діянні складу кримінального правопорушення, якщо в цьому кримінальному провадженні жодній особі не повідомлялося про підозру.
Прийняття рішення про закриття кримінального провадження можливе лише після всебічного, повного та неупередженого дослідження всіх обставин кримінального провадження та безпосереднього дослідження й оцінки слідчими, показань, речей і документів, які стосуються цього провадження, у їх сукупності.
Відповідно до ч. 5 ст. 9 КПК України кримінальне процесуальне законодавство України застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини.
У п. 42 рішення Європейського суду з прав людини від 13.01.2011 року у справі "Михалкова та інші проти України" розтлумачено, що за статтею 1 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод держава зобов`язана "гарантувати кожному, хто перебуває під її юрисдикцією, права і свободи, визначені у Конвенції", що також опосередковано вимагає наявності будь-якої форми ефективного розслідування. Розслідування має бути ретельним, безстороннім і сумлінним. Розслідування повинне забезпечити встановлення винних осіб та їх покарання. Органи державної влади повинні вжити всіх заходів для отримання всіх наявних доказів, які мають відношення до події, показань очевидців, доказів експертиз. Будь-які недоліки у розслідуванні, які підривають його здатність встановити відповідальну особу, створюють ризик недодержання такого стандарту.
Між тим, з матеріалів кримінального провадження вбачається, що слідчим при закритті кримінального провадження вищевказані обставини були досліджені неналежним чином.
Колегією суддів встановлено, що слідчим відділенням Соборного ВП ДВП ГУНП в Дніпропетровській області здійснювалося досудове розслідування у кримінальному провадженні № 0004164, внесене до ЄРДР 11.12.2017 року за ознаками ч. 1 ст. 190 КК України, за заявою ОСОБА_6 , який повідомив про злочинні дії невстановленої особи, яка під приводом надання послуг з ремонту, шахрайським шляхом, шляхом обману заволоділа грошовими коштами замовника ОСОБА_7 , сума матеріального збитку встановлюється.
Постановою слідчого СВ Соборного ВП ДВП ГУНП в Дніпропетровській області ОСОБА_9 від 24 жовтня 2018 року кримінальне провадження № 0004164 від 11.12.2017 року закрито на підставі п. 2, ч. 1, ст. 284 КПК України у зв`язку із встановленням відсутності в діянні складу кримінального правопорушення.
В оскаржуваній постанові зазначено, що з матеріалів кримінального провадження вбачається що у ОСОБА_8 не було умислу на заволодіння чужим майном, грошовими коштами, шляхом обману чи зловживання довірою. Остання на виконання умов договору почала виконання будівельних робіт та закупати будівельні матеріали, потрібні для проведення будівельних робіт, що підтверджується зазначеними вище матеріалами кримінального провадження та допитами свідків. Однак, через певні розбіжності між ОСОБА_8 та ОСОБА_7 останньою було зупинено виконання будівельних робіт. Разом з тим, ОСОБА_8 не відмовляється від повернення не використаних грошових коштів за договором, що підтверджується матеріалами кримінального провадження, а саме: показаннями ОСОБА_8 в якості свідка, листами, заявами ОСОБА_11 на адресу представника потерпілої ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_6 про надання реквізитів для перерахування невикористаних грошових коштів, а також листи про можливість отримання грошового переказу для ОСОБА_7 у відділенні Нової пошти, які залишилися без відповіді, а грошовий переказ не отриманий. За таких обставин, досудовим розслідуванням встановлено, що між ОСОБА_7 та ОСОБА_8 наявний цивільно-правовий спір, який вирішується у встановленому законом цивільному, а не кримінальному порядку, оскільки правоохоронний орган не має правових підстав діяти в інтересах конкретної зацікавленої особи, порушуючи при цьому конституційні права іншої особи.
Дослідивши матеріали кримінального провадження, колегії суддів не зрозуміло, на підставі яких доказів слідчим прийняте процесуальне рішення про закриття, оскільки, ним не в повній мірі проведено слідчі процесуальні дії для здійснення розслідування даної справи.
Так, ухвалою слідчого судді Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 09 жовтня 2018 року задоволено заяву адвоката ОСОБА_12 в інтересах ОСОБА_8 про відвід слідчого СВ Соборного ВП ДВП ГУНП в Дніпропетровській області ОСОБА_13 від здійснення досудового розслідування у кримінальному провадженні № 0004164 від 11.12.2017 року за ознаками ч. 1 ст. 190 КК України.
Постановою начальника СВ Соборного ВП ДВП ГУНП в Дніпропетровській області ОСОБА_14 від 24 жовтня 2018 року старшого слідчого СВ Соборного ВП ДВП ГУНП в Дніпропетровській області ОСОБА_13 було відсторонено від проведення досудового розслідування у кримінальному провадженні № 0004164 від 11.12.2017 року та призначено для розслідування даного кримінального провадження слідчого СВ Соборного ВП ДВП ГУНП в Дніпропетровській області ОСОБА_9 .
Цього ж дня, 24 жовтня 2018 року, слідчим СВ Соборного ВП ДВП ГУНП в Дніпропетровській області ОСОБА_9 на ім`я керівника Дніпропетровської місцевої прокуратури №2 Дніпропетровської області ОСОБА_15 складено повідомлення про те, що 24.10.2018 року ним розпочато досудове розслідування у кримінальному провадженні № 0004164, і цього ж дня, 24 жовтня 2018 року слідчим СВ Соборного ВП ДВП ГУНП в Дніпропетровській області ОСОБА_9 винесено постанову про закриття кримінального провадження № 0004164 від 11.12.2017 року на підставі п. 2, ч. 1, ст. 284 КПК України у зв`язку із встановленням відсутності в діянні складу кримінального правопорушення.
При цьому у матеріалах провадження немає відомостей про обставини, які об`єктивно перешкодили слідчому належним чином виконати вимоги кримінального процесуального закону щодо всебічного, повного та неупередженого дослідження всіх обставин кримінального провадження, проведення слідчих дій та безпосереднього дослідження й оцінки показань, речей і документів, які стосуються цього провадження, у їх сукупності.
До того ж, колегія суддів вважає за необхідне звернути увагу на наявність двох постанов про закриття кримінального провадження № 0004164 від 11.12.2017 року, винесених слідчим СВ Соборного ВП ДВП ГУНП в Дніпропетровській області ОСОБА_9 , а саме від 24 жовтня 2018 року, яка була оскаржена ОСОБА_8 до слідчого судді Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська (справа №201/11873/18, провадження №1-кс/201/6840/2018), за результатами розгляду 06 листопада 2018 року у задоволенні скарги відмовлено; та від 25 жовтня 2018 року, яка була оскаржена адвокатом ОСОБА_6 в інтересах потерпілої ОСОБА_7 до слідчого судді Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська (справа №201/13009/18, провадження №1-кс/201/7465/2018), за результатами розгляду 14 грудня 2018 року у задоволенні скарги відмовлено, хоча в матеріалах кримінального провадження наявна лише одна постанова слідчого СВ Соборного ВП ДВП ГУНП в Дніпропетровській області ОСОБА_9 про закриття кримінального провадження - від 24 жовтня 2018 року, у зв`язку з чим доводи апелянта з приводу наявності у діях ОСОБА_8 ознак підробки постанови слідчого про закриття кримінального провадження та подальшого використання вказаного підробленого документу шляхом подання до Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська є сумнівними та такими, що спростовуються наданими матеріалами.
Таким чином, колегія суддів вважає, що досудове розслідування було проведено неповно, з порушенням вимог кримінального процесуального закону, та з урахуванням факту наявності вищезазначених двох постанов слідчого про закриття одного і того ж кримінального провадження, призвело до певної колізії в частині ухвалення слідчими суддями двох рішень за результатами скарг на ці постанови, подані різними суб`єктами в рамках спільного кримінального провадження.
Крім того, слідчий суддя, приймаючи до свого провадження та призначаючи скаргу ОСОБА_8 на постанову слідчого СВ Соборного ВП ДВП ГУНП в Дніпропетровській області ОСОБА_9 від 24 жовтня 2018 року про закриття кримінального провадження №0004164 від 11 грудня 2017 року до судового розгляду, залишив поза увагою той факт, що відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 303 КПК України на досудовому провадженні можуть бути оскаржені рішення слідчого про закриття кримінального провадження заявником, потерпілим, його представником чи законним представником. У даному кримінальному провадженні ОСОБА_8 була допитана лише у якості свідка, а отже не є суб`єктом подання скарги на постанову слідчого до слідчого судді, тож в даному випадку слідчий суддя повинен був повернути скаргу як таку, що подана неналежною особою, а не розглянути її по суті.
Відповідно до п. 2 ч. 3 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвали слідчого судді суд апеляційної інстанції має право скасувати ухвалу та постановити нову.
З огляду на вказані вимоги кримінального процесуального закону, враховуючи встановлену під час апеляційного розгляду наявність допущених слідчим суддею істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне та обгрунтоване рішення, колегія суддів, скасовуючи ухвалу слідчого судді, вважає за необхідне постановити нову, якою апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_6 задовольнити частково в частині скасування ухвали слідчого судді суду першої інстанції, оскільки інші апеляційні вимоги скаржника знаходяться поза межами компетенції суду апеляційної інстанції.
Отже, колегія суддів вважає, що вимоги апеляційної скарги підлягають частковому задоволенню, постанова слідчого про закриття кримінального провадження та ухвала слідчого судді підлягають скасуванню, а матеріали кримінального провадження направленню на досудове розслідування.
На підставі викладеного, керуючись ст.ст.405, 407, 409, 419, 422 КПК України, колегія суддів

П О С Т А Н О В И Л А :

Поновити адвокату ОСОБА_6 , який діє в інтересах потерпілої ОСОБА_7 , строк апеляційного оскарження ухвали слідчого судді Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 06 листопада 2018 року.
Апеляційну скаргу представника ОСОБА_6 в інтересах потерпілої ОСОБА_7 - задовольнити частково.
Ухвалу слідчого судді Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 06 листопада 2018 року скасувати.
Постановити нову ухвалу, якою постанову слідчого СВ Соборного ВП ДВП ГУНП в Дніпропетровській області ОСОБА_9 від 24 жовтня 2018 року про закриття кримінального провадження № 0004164 від 11.12.2017 року за ознаками ч. 1 ст. 190 КК України - скасувати та направити матеріали кримінального провадження для здійснення досудового розслідування.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.

Судді:

____________________ ____________________ ____________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4