КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
В И Р О К
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 листопада 2018 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_1
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3
за участю секретарів судового засідання ОСОБА_4 , ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6
обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8
захисника ОСОБА_9 , ОСОБА_10

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні Київського апеляційного суду кримінальне провадження №0000186 відносно,

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Києва, українця, громадянина України, з середньою освітою, офіційно не працюючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого :
- 27.08. 2008 року Святошинським районним судом м. Києва за ч.2 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі, із застосуванням ст. 75 КК України, з іспитовим строком на 2 роки ;
- 26.04.2011 року Святошинським районним судом м. Києва за ч.2 ст. 185, ч.2 ст. 289, ст. 71 КК України на 6 років 6 місяців позбавлення волі, з конфіскацією майна; звільненого з місць позбавлення волі 23.07.2014 року на підставі Закону України «Про амністію» та

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Києва, українця, громадянина України, з середньою освітою, одруженого, маючого на утриманні дитину 2014 року народження, працюючого у ТОВ «Аквілон Дістрібюшн», зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , в силу ст. 89 КК України раніше не судимого ,-

обвинувачених у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 15, ч.3 ст. 185 КК України за апеляційною скаргою заступника прокурора м. Києва ОСОБА_11 на вирок Солом`янського районного суду м. Києва від 05 липня 2018 року,

В С Т А Н О В И Л А:

Цим вироком ОСОБА_7 та ОСОБА_8 визнані винними у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 15, ч.3 ст. 185 КК України та кожному з них призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 та ОСОБА_8 звільнені від відбування призначеного покарання з випробуванням, з іспитовим строком на 3 роки та покладанням на них обов`язків, передбачених п.п. 1, 2 ч.1 та п.2 ч.2 ст. 76 КК України.

Згідно вироку, 07.01.2018 року біля 20 год. 00 хв. ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , за попередньою змовою, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, при цьому ОСОБА_7 діючи повторно, впевнившись за їх діями ніхто не спостерігає, розподіливши між собою злочинні ролі, на виконання яких обвинувачений ОСОБА_7 підійшов до салону краси «Барбарис», що розташований у підвальному приміщенні будинку АДРЕСА_3 та застосовуючи фізичну силу, відчинив вікно, через яке проник до приміщення салону, а ОСОБА_8 , в свою чергу, залишився стояти біля вікна з метою спостереження за навколишньою обстановкою.

Перебуваючи в приміщенні салону, ОСОБА_7 зняв зі стіни плазмовий телевізор марки «LG» вартістю 7300 гривень та разом з ОСОБА_8 намагались таємно його викрасти, але довести свої дії до кінця не змогли, оскільки спрацювала сигналізація і вони були затримані співробітниками Святошинського РВ УПО ГУ НП у м. Києві.

В апеляційній скарзі заступник прокурора м. Києва не оспорюючи фактичні обставини вчинення кримінального правопорушення та правильність правової кваліфікації дій обвинувачених просить скасувати вирок Солом`янського районного суду м. Києва від 05.07.2018 року відносно обвинуваченого ОСОБА_7 в частині призначеного йому покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а також невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, дослідити в ході апеляційного розгляду матеріали, що характеризують особу обвинуваченого ОСОБА_7 та ухвалити щодо нього новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч.2 ст. 15, ч.3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 4 роки, а в решті вирок суду залишити без зміни.

В обґрунтування доводів поданої апеляційної скарги прокурор посилається на безпідставне звільнення ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України. Вважає, що суд не дав належної оцінки даним про особу обвинуваченого ОСОБА_7 , який раніше неодноразово засуджувався за вчинення аналогічних злочинів проти власності, що свідчить про його підвищену суспільну небезпеку та наполегливе бажання вести злочинний спосіб життя. Також вказує, що до обвинуваченого вже застосовувався інститут звільнення від відбування покарання з випробуванням, однак останній на шлях виправлення не став, належних висновків для себе не зробив та знову вчинив кримінальне правопорушення.

Крім того зазначає, що приймаючи рішення про звільнення обвинуваченого ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, суд першої інстанції, всупереч вимог ст. 65 КК України та роз`яснень, які містяться у п.п. 2, 3 постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення кримінального покарання» не навів у своєму рішенні переконливих доводів щодо можливості виправлення обвинуваченого ОСОБА_7 без ізоляції від суспільства і в матеріалах кримінального провадження такі дані відсутні.

На переконання апелянта, суд першої інстанції безпідставно послався у своєму рішенні на щире каяття обвинуваченого ОСОБА_7 , як на обставину, що пом`якшує покарання, яка дає підстави для звільнення останнього від відбування покарання з випробуванням, оскільки в матеріалах кримінального провадження відсутні будь-які дані, які б підтверджували наявність такої обставини, а визнання вини затриманим на місці вчинення кримінального правопорушення свідчить про те, що останній під тиском беззаперечних доказів намагається уникнути справедливого покарання за вчинення злочину.

Вирок щодо обвинуваченого ОСОБА_8 прокурором не оскаржується.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора на підтримку доводів апеляційної скарги поданої заступником прокурора м. Києва; пояснення обвинувачених та їх захисників, які заперечували проти апеляційної скарги прокурора та просили вирок суду першої інстанції залишити без зміни; дослідивши за клопотанням прокурора матеріали, що характеризують особу обвинуваченого ОСОБА_7 , провівши судові дебати та надавши обвинуваченим останнє слово, перевіривши матеріали кримінального провадження №0000186 та апеляційні доводи, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню з наступних підстав.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, суд першої інстанції за згодою учасників судового розгляду, після допиту обвинувачених, які повністю визнали себе винними у вчиненні кримінального правопорушення та надали детальні пояснення з приводу обставин його вчинення, дійшов висновку про недоцільність дослідження інших доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються.

Враховуючи, що фактичні обставини справи та кваліфікація дій обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 ніким з учасників судового провадження не заперечувались і докази щодо них, на підставі ч.3 ст. 349 КПК України не досліджувались, висновки суду першої інстанції щодо цих фактичних обставин, у відповідності з вимогами ч.1 ст. 404 КПК України, апеляційним судом не перевіряються.

Відповідно до вимог ст.cт. 50, 65 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого. При цьому особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання необхідне й достатнє для її виправлення та попередження вчинення нових злочинів.

Вирішуючи питання, яка саме міра покарання повинна бути призначена обвинуваченому ОСОБА_7 , суд першої інстанції не порушив загальних засад призначення покарання, передбачених ст. 65 КК України та врахувавши ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке за класифікацією злочинів є тяжким злочином, обставини за яких воно було вчинене, а також дані про особу ОСОБА_7 та наявність такої обтяжуючої покарання обставини як рецидив злочину, дійшов обґрунтованого висновку про призначення обвинуваченому ОСОБА_7 покарання в межах санкції ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 4 роки.

Крім того, суд, враховуючи відсутність збитків і ту обставину, що обвинувачений ОСОБА_7 розкаявся у вчиненому, яку визнав обставиною, що пом`якшує покарання та дійшов висновку про можливість виправлення і перевиховання останнього без ізоляції від суспільства, тобто без реального відбування покарання, звільнивши його від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком на 3 роки.

Разом з тим, переглядаючи вирок суду першої інстанції відносно обвинуваченого ОСОБА_7 в межах апеляційної скарги, колегія суддів вважає слушними доводи прокурора щодо безпідставного звільнення ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, оскільки при призначенні обвинуваченому ОСОБА_7 покарання із застосуванням положень ст.ст. 75, 76 КК України, суд першої інстанції не надав належної оцінки конкретним обставинам вчинення ним кримінального правопорушення, який згідно ст. 12 КК України віднесений до тяжкого злочину, даним про особу обвинуваченого, який раніше неодноразово судимий, в тому числі за аналогічні злочини проти власності, що на момент вчинення злочину він не працював, а отже вчинив умисний корисливий злочин з метою власного збагачення,що свідчить про підвищену суспільну небезпечність його особи та спростовує висновок суду першої інстанції про можливість звільнення обвинуваченого ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням.

Згідно положень ст. 75 КК України, якщо суд при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без реального відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення його від відбування покарання з випробуванням. При цьому, ст. 75 КК України застосовується до особи лише у тому випадку, коли для цього є умови і підстави.

Проте, на думку колегії суддів, такі мотиви прийнятого судом рішення про застосування до обвинуваченого ОСОБА_7 положень ст. 75 КК України, не можна визнати обґрунтованими і правильними, оскільки призначене йому покарання зі звільненням від відбування покарання з випробуванням, не відповідає тяжкості вчиненого ОСОБА_7 злочину та особі обвинуваченого, а тому не може бути визнане необхідним й достатнім для його виправлення та попередження вчинення нових злочинів, про що вірно зазначає прокурор у своїй апеляційній скарзі, вказуючи на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, який у даному випадку не підлягає застосуванню.

З огляду на викладене, колегія суддів вважає, що виправлення обвинуваченого ОСОБА_7 не можливе без ізоляції його від суспільства та приходить до висновку про відсутність підстав для його звільнення від відбування покарання з випробуванням, а тому апеляційна скарга прокурора є обґрунтованою та підлягає задоволенню, а вирок суду першої інстанції відносно обвинуваченого ОСОБА_7 в частині застосування положень ст. 75 КК України - скасуванню, з постановленням апеляційним судом нового вироку відповідно до вимог п.3 ч.1 ст. 407, п.4 ч. 1 ст. 420 КПК України.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 404, 407, 418, 420 КПК України, колегія суддів,-

З А С У Д И Л А:

Апеляційну скаргу заступника прокурора м. Києва ОСОБА_11 - задовольнити.

Вирок Солом`янського районного суду м. Києва від 05 липня 2018 року у кримінальному провадженні №0000186 відносно обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 15, ч.3 ст. 185 КК України скасувати в частині застосування положень ст. 75 КК України і звільнення його від відбування покарання з випробуванням та вважати ОСОБА_7 засудженим за ч.2 ст.15, ч. 3 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки.

Строк відбуття покарання ОСОБА_7 рахувати з моменту його фактичного затримання у зв`язку з виконанням даного вироку.

В решті вирок суду першої інстанції залишити без зміни.

Вирок апеляційного суду набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Судді: __________________ _________________ __________________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3