ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний номер судової справи: 488/4560/18 Головуючий у суді 1 інстанції ОСОБА_1 Номер провадження: 11-кп/819/340/19 Доповідач: ОСОБА_2 Категорія: ч. 3 ст. 185 КК України
УХВАЛА ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 квітня 2019 року Херсонський апеляційний суд в складі:

головуючого-судді ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
секретаря ОСОБА_5
за участю прокурора ОСОБА_6
обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8
захисника обвинуваченого ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_9
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Херсоні кримінальне провадження №0001801 за апеляційною скаргою потерпілого ОСОБА_10 на вирок Корабельного районного суду м. Миколаєва від 09.01.2019 року щодо ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Зелений Яр Миколаївського району Миколаївської області, громадянина України, освіта професійно-технічна, неодруженого, маючого малолітню дитину, офіційно не працевлаштованого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , не судимого
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст.185 ч.3 КК України,

в с т а н о в и в :
Обставини справи
Вказаним вироком ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст.185 ч.3 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк три роки. Початок відбування покарання обчислено дня затримання 27 серпня 2018 року. До набрання вироком законної сили запобіжний захід щодо ОСОБА_7 залишено у виді тримання під вартою. Вирішено питання про речові докази.
Цим же вироком засуджено ОСОБА_8 за ч.3 ст.15, ст.185 ч.3 КК України, та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк три роки. На підставі ст.71 КК України за сукупністю вироків шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання, призначеного вироком Миколаївського районного суду Миколаївської області від 09 листопада 2016 року, остаточно призначено ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі на строк три роки три місяці.

Вирок щодо ОСОБА_8 в апеляційному порядку не оскаржується.

Суд встановив, що 26 серпня 2018 року в післяобідній час ОСОБА_8 та ОСОБА_7 за попередньою змовою між собою, керуючись корисним мотивом та метою незаконного заволодіння чужим майном, близько 21 год. 00 хв. ОСОБА_8 та ОСОБА_7 проникли та територію домоволодіння за адресою: АДРЕСА_2 , після чого ОСОБА_7 за допомогою металевої фомки, віджав вікно, та проникли до будинку, при цьому ОСОБА_8 залишився на першому поверсі, а ОСОБА_7 піднявся на другий поверх.
Через декілька хвилин додому повернувся господар будинку ОСОБА_10 , який затримав ОСОБА_8 на місці.
До того моменту, коли ОСОБА_7 , знаходячись на другому поверсі, зрозумів, що повернулися господарі будинку, продовжуючи реалізацію спільного з ОСОБА_8 корисливого умислу, таємно викрав належне ОСОБА_10 майно, а саме: пам`ятні монети НБУ, медалі НБУ «Державне казначейство України» та «10 років незалежності України» без вартості; золоті вироби, після чого вистрибнув з вікна другого поверху і з місця події зник, в подальшому розпорядившись викраденим на власний розсуд, чим заподіяли потерпілому ОСОБА_10 матеріальну шкоду на загальну суму 49 933 грн. 35 коп.

Суд кваліфікував дії обвинувачених:
- ОСОБА_7 за ст.185 ч.3 КК України як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), поєднане з проникненням у житло, за попередньою змовою групою осіб, виключивши з обвинувачення кваліфікуючу ознаку вчинення злочину «повторність»;
- ОСОБА_8 за ч.3 ст.15, ст.185 ч.3 КК України, як незакінчений замах на таємне викрадення чужого майна (крадіжку), поєднане з проникненням у житло, вчинене повторно, за попередньою змовою групою осіб.
Мотивуючи свої рішення суд вказав, що така ознака як «повторність» зайво інкримінована ОСОБА_7 , а тому підлягає виключенню з кваліфікації його дій, оскільки він раніше судимий 03 червня 2016 року Центральним районним судом м. Миколаєва за ст.185 ч.1, ст.190 ч.2, ст.70, ст.75 КК України до 2 років обмеження волі зі звільненням від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки і хоча на даний час ухвалою суду ще не звільнений від відбування покарання, проте дворічний строк випробування, встановлений ОСОБА_7 сплив до дня вчинення даного кримінального правопорушення, відтак, правові наслідки вироку Центрального районного суду м. Миколаєва вже не можуть бути враховані при кваліфікації дій обвинуваченого.
Крім того, зі змісту обвинувального акту, і з показань обвинувачених та потерпілого, вбачається, що ОСОБА_8 через нетривалий час після проникнення до будинку, до того, як він встиг викрасти хоча б якесь майно, був затриманий потерпілим на місці вчинення злочину. За такого є очевидним, що ОСОБА_8 з причин, що не залежали від його волі, не вчинив усіх дій, які вважав необхідними для доведення кримінального правопорушення до кінця.

Вимоги і доводи апеляційної скарги

В апеляційній скарзі потерпілий ОСОБА_10 просить вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_7 скасувати та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 186 КК і призначити йому покарання за цією нормою кримінального закону у виді позбавлення волі строком на 5 років. В обґрунтування апеляційних вимог посилається на те. що суд помилково кваліфікував дії ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 185 КК, оскільки ОСОБА_7 , усвідомлюючи, що його злочинні дії були помічені, бажаючи досягти злочинного результату, втік з місця скоєння злочину з майном потерпілого, а тому його дії слід кваліфікувати за ч. 3 ст. 186 КК як відкрите викрадення чужого майна (грабіж), поєднане з проникненням у житло, інше приміщення чи сховище.
В апеляційній скарзі потерпілий просив здійснити апеляційний розгляд у свою відсутність, оскільки не бажає приймати участь в апеляційному розгляді (а.п. 140).
Позиції учасників апеляційного розгляду
Учасникам кримінального провадження було належним чином повідомлено про дату, час та місце апеляційного розгляду, клопотань про його відкладення до суду апеляційної інстанції не надходило.
У судовому засіданні прокурор, обвинувачені ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та захисник ОСОБА_7 адвокат ОСОБА_9 заперечили проти задоволення апеляційної скарги та просили залишити вирок суду першої інстанції без зміни, вважаючи його законним і обґрунтованим.
Оцінка Суду

Заслухавши доповідь судді, пояснення сторін, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши наведені у скарзі доводи, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає з наступних підстав.

Відповідно до вимог ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції перевіряє законність та обґрунтованість судового рішення у межах апеляційної скарги.

Як убачається із матеріалів кримінального провадження, судовий розгляд у ньому проведено з додержанням вимог кримінального процесуального закону, висновки суду про винність ОСОБА_7 та ОСОБА_8 у вчиненні ними кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст.185 та ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України відповідно, відповідають фактичним обставинам провадження і під час судового розгляду сторонами не оспорювались.
Так, будучи допитаним у суді першої інстанції, обвинувачений ОСОБА_7 показав, що в двадцятих числах серпня 2018 року випадково зустрілись зі своїм знайомим ОСОБА_8 на Центральному ринку в місті Миколаєві, де домовилися про зустріч увечері з ймовірною метою вчинити викрадення чужого майна. Того ж дня о 20 год. 00 хв. вони знову зустрілись на зупинці громадського транспорту «Хрест» та направилися в мікрорайон Кульбакіно. По дорозі на землі вони побачили фомку («монтіровку»). Згодом вони підійшли до будинку потерпілого, будинок обрали випадково, тому що побачили легку можливість проникнути у двір. Вони перелізли через огорожу, оцінили обстановку, повернулися за «монтіровкою», яку бачили раніше, і знову прийшли до будинку. Вдруге перелізли через огорожу, де за допомогою металевої фомки ОСОБА_11 віджав вікно на першому поверсі, яке не було повністю закритим, та удвох проникли до будинку. Вони розійшлися по поверхах: ОСОБА_12 залишився на першому, а він пішов на другий. У шухлядках ОСОБА_11 знайшов золоті вироби та пам?ятні монети, які і забрав. Десь через 7-10 хвилин на першому поверсі він побачив жінку з телефоном, тому вирішив, що ОСОБА_12 вже покинув будинок, тоді він також вистрибнув з вікна другого поверху будинку і зник з місця події. Частину майна він заклав у ломбард, іншу частину у нього вилучили працівники поліції.
Обвинувачений ОСОБА_8 дав аналогічні показання. Додав, що коли перебував на першому поверсі будинку, то відкрив шухляду комоду подивитися, що з речей можна забрати, проте через 5-7 хвилин його затримав потерпілий. Трохи згодом чи потерпілий, чи його дружина викликали працівників поліції.
Потерпілий ОСОБА_10 в судовому засіданні показав, що 26 серпня 2018 року після 21 год. 00 хв. він разом із дружиною повернувся за місцем мешкання до будинку АДРЕСА_2 . Через пластикові двері він помітив на першому поверсі будинку невідомого чоловіка, яким виявися ОСОБА_12 . Цього чоловіка він затримав на місці. Також потерпілий зрозумів, що хтось ще перебуває на другому поверсі, проте ця особа ( ОСОБА_11 ) втекла через вікно.
Норма ст. 349 ч. 3 КПК України передбачає можливість визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин справи, які ніким не оспорюються, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження. При цьому суд зобов`язаний з`ясувати, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

Обставини справи не оспорюються сторонами у випадку, коли обвинувачений повністю визнає свою вину в інкримінованому йому органом досудового розслідування кримінальному правопорушенні, погоджується з кваліфікацією вчиненого ним діяння, а прокурор, потерпілий та інші учасники судового розгляду не висловлюють жодних заперечень проти встановлених обставин.
Звукозаписом судового засідання підтверджено, що суд першої інстанції у повні мірі виконав положення ст. 349 ч. 3 КПК України, роз`яснивши обвинуваченим та потерпілому її зміст, на що сторони підтвердили, що положення змісту вказаної норми закону їм повністю зрозумілі і надали свою згоду на застосування ч. 3 ст. 349 КПК України
При цьому, обвинувачені повністю визнали свою вину у вчиненні злочинів, що їм інкримінуються, добровільно, без будь-якого примусу давали послідовні показання про обставини вчинення злочину, які відображено у вироку та повністю узгоджуються з фактичними обставинами справи, викладеними в обвинувальному акті.
Потерпілий також не заперечував, що фактичні обставини кримінального провадження встановлено органом досудового розслідування правильно, проте не погоджувався з наданою кваліфікацією діям ОСОБА_7 .
Оцінюючи вказані доводи колегія суддів виходить з наступного.
Згідно ч.1 ст.337 КПК України, судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім випадків, передбачених цією статтею. Відповідно до ч.3 ст.337 КПК України, з метою ухвалення справедливого судового рішення та захисту прав людини і її основоположних свобод суд має право вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.
Згідно матеріалів кримінального провадження його досудове розслідування було проведено за ч.3 ст. 185 КК України. Обвинувальний акт щодо ОСОБА_13 та ОСОБА_8 також було складено за ч.3 ст.185 КК України.
На переконання апеляційного суду, суд першої інстанції провів судовий розгляд та ухвалив відповідний вирок з дотриманням меж судового розгляду, як передбачено ст.337 КПК України, давши правильну юридичну оцінку діям обвинуваченого ОСОБА_14 , кваліфікувавши їх саме за ч. 3 ст.185 КК України та ОСОБА_8 - за ч. 2 ст. 15, ст. 3 ст. 185 КК України, встановивши, що злочин ним не був доведений до кінця з причин, що не залежали від його волі.
Наведені з приводу кваліфікації дій ОСОБА_7 доводи апеляційні доводи потерпілого є необґрунтованими.
Так, при розмежуванні замаху на таємне викрадення чужого майна від грабежу слід враховувати, що грабіжем є відкрите викрадення чужого майна у присутності потерпілого або інших осіб, які усвідомлюють протиправний характер дій винної особи, яка у свою чергу усвідомлює, що її дії помічені і оцінюються як викрадення.
При цьому розрізняючи крадіжку і грабіж, слід виходити зі спрямованості умислу винної особи та даних про те, чи усвідомлював потерпілий характер вчинюваних винною особою дій.
Дії, розпочаті як крадіжка, але виявлені потерпілим чи іншими особами і, незважаючи на це, продовжені винною особою з метою заволодіння майном, належить кваліфікувати як грабіж.
Однак, у кримінальну провадженні встановлено, що дії ОСОБА_7 не були помічені потерпілим, навпаки, знаходячись на другому поверсі та почувши, що повернулись господарі будинку, він непомітно покинув будинок з викраденим, тобто довів свій злочинний намір про таємне викрадення майна до кінця, при цьому не був помічений та викритий на місці вчинення злочину.
Про зникнення майна на другому поверсі потерпілий дізнався вже після затримання ним ОСОБА_8 .
Отже суд першої інстанції дав правильну юридичну оцінку діям обох обвинувачених і кваліфікував їх дії за ч. 3 ст. 185 КК, а щодо ОСОБА_8 й через застосування положень ч. 2 ст. 15 КК.
Що стосується призначеного обвинуваченим покарання то, відповідно до змісту ст.ст.50, 65 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженим, так і іншими особами. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Апеляційний суд погоджується з встановленими судом першої інстанції обставинами, які впливають на вид і розмір покарання та вважає, що суд першої інстанції в повній мірі врахував відомості про особи обвинувачених, їх характеристики, характер вчиненого правопорушення та інші обставини, визначені кримінальним законом.
Покарання, призначене обвинуваченим за своїм видом та розміром відповідає вимогам статей 50, 65 КК України, є справедливим, співрозмірним і достатнім для виправлення обвинувачених та попередження вчинення ними нових злочинів.
Таким чином, вирок суду першої інстанції є законним та обґрунтованим, підстави для його скасування чи зміни з наведених мотивів у апеляційній скарзі потерпілого - відсутні.
Керуючись ст.ст.404, 405, 407 КПК України, апеляційний суд, -

ПОСТАНОВИВ :

Апеляційну скаргу потерпілого ОСОБА_10 залишити без задоволення, а вирок Корабельного районного суду м. Миколаєва від 09.01.2019 року щодо ОСОБА_7 - без змін.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її оголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку, шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її оголошення, а засудженими в той же строк з дня отримання її копії.

Судді: три підписи

З оригіналом згідно:

Суддя ОСОБА_2