Житомирський апеляційний суд
Справа №278/731/16-к Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Категорія ч.3 ст. 189 КК України Доповідач ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09 квітня 2019 року
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Житомирського апеляційного суду в складі:

головуючого-судді: ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з участю секретаря: ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,
ОСОБА_7 ,
прокурора: ОСОБА_8
обвинуваченого: ОСОБА_9 ,
захисника: ОСОБА_10 ,
потерпілих: ОСОБА_11 , ОСОБА_12 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Житомирі кримінальне провадження за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_9 та захисника ОСОБА_10 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 на вирок Житомирського районного суду Житомирської області від 20 лютого 2018 року, яким

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Житомира, громадянина України, з середньою освітою, інваліда ІІІ групи, одруженого, на утриманні має дочку ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , непрацюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , мешканця АДРЕСА_2 , раніше не судимого, -

визнано винним у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 162, ч. 3 ст. 189, ч.1 ст.70 КК України, та призначено йому покарання:
-за ч. 2 ст. 162 КК України у виді 2 (двох) років позбавлення волі;
-за ч. 3 ст. 189 КК України у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно визначити ОСОБА_9 покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі.
До набрання вироком законної сили обрано ОСОБА_9 запобіжний захід у виді триманні під вартою, взявши його під варту негайно в залі суду.
Строк відбування покарання ОСОБА_9 ухвалено рахувати з 20.02.2018 року.
Ухвалено стягнути з ОСОБА_9 на користь держави 196 (сто дев`яносто шість) грн. 56 коп. витрат на залучення експертів під час проведення судово-дактилоскопічної експертизи.

Згідно вироку суду, ОСОБА_9 визнаний винними та засуджений за те, що ОСОБА_9 , за попередньою змовою із невстановленими досудовим слідством особами, матеріали відносно яких виділені в окреме кримінальне провадження, 12 квітня 2014 року між 22 та 23 годинами, шляхом пошкодження за допомогою металевого предмета замка на дверях, протиправно, відкрито, без згоди власника, проникли всередину будинку АДРЕСА_3 , який належить потерпілій ОСОБА_12 , де незаконно, порушивши обстановку, з метою виявлення за вказаною адресою потерпілого ОСОБА_11 та грошей в сумі 5 000 доларів США провели обшук.
Крім цього, у цей же день та час, ОСОБА_9 , за попередньою змовою із невстановленими досудовим слідством особами, перебуваючи у згаданому вище будинку, виявивши ОСОБА_11 , почав умисно та безпідставно вимагати у останнього грошові кошти в сумі 5 000 доларів США, застосовуючи при цьому насильство, що є небезпечним для життя та здоров`я потерпілого, яке виразилось у нанесенні численних ударів металевим предметом, гумовим кийком та дерев`яною палкою в різні частини тіла останнього.
У результаті зазначених дій та нанесення ударів, ОСОБА_11 були заподіяні тілесні ушкодження у вигляді перелому середньої фаланги 3-го пальця лівої кисті, які мають ознаки середнього ступеня тяжкості за ознаками тривалого розладу здоров`я та забійної поверхневої рани, синців та саден на волосяній частині голови, обличчі, спині, обох верхніх та нижніх кінцівках, що відносяться до легких тілесних ушкоджень без короткочасного розладу здоров`я.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_9 просить вирок суду скасувати та ухвалити новий вирок, яким виправдати його за ч. 2 ст. 162 та ч. 3 ст. 189 КК України за недоведенням його вини у вчиненні цих злочинів. Посилається на те, що судом першої інстанції при винесенні обвинувального вироку щодо нього були порушені всі принципи кримінального судочинства щодо презумпції невинуватості та суд не забезпечив доведеності вини в інкримінованих діях. Судом при винесенні вироку надано невірну юридичну оцінку недопустимим доказам: протоколам проведення слідчих експериментів від 18.07.2014 року з участю потерпілих ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , оскільки суд вважав, що відсутність фототаблиць до цих протоколів, сама по собі не є підставою для визнання протоколів слідчих експериментів в недопустимим. Дана позиція суду є помилковою, адже відповідно до ст.86 КПК України, доказ визнано допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення. Крім того, обвинувачений вказує, що судом не надано юридичної оцінки тому факту, що слідчі експерименти були проведенні в житлі особи, але такі слідчі дії були проведені без ухвали слідчого судді та без жодного письмового дозволу власника даного житла. Судом в основу обвинувального вироку покладено ряд недопустимих доказів: протокол огляду місця події від 13.04.2014р., висновки експерта №977 від 14.05.14р., №1215 від 22.05.2014р., протоколи пред`явлення ОСОБА_9 по фотознімкам ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , протоколи проведення слідчих експериментів від 18.07.2014р., а також враховано ряд неналежних доказів в справі: показання свідка ОСОБА_14 , протоколи прийняття усних заяв ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , в яких вони вказували на вчинення злочину ОСОБА_15 та мешканця міста Житомира на ім`я ОСОБА_16 .

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_10 в інтересах обвинуваченого просить вирок суду відносно ОСОБА_9 скасувати повністю та ухвалити новий вирок, яким виправдати ОСОБА_9 за ч. 2 ст. 162 та ч. 3 ст. 189 КК України за не доведенням його вини у вчиненні цих злочинів. Посилається на те, що при ухваленні вироку судом першої інстанції допущено ряд грубих процесуальних порушень, при цьому дані процесуальні порушення розпочались з самого початку розгляду справи судом. Зокрема, в підготовчому судовому засіданні була відсутня потерпіла ОСОБА_12 , що є прямим порушенням норми ст.314 КПК України, відповідно до якої підготовче судове засідання відбувається за участю прокурора, обвинуваченого, захисника, потерпілого, його представника. При цьому, потерпілий наполягав на проведенні підготовчого засідання саме за участю потерпілої ОСОБА_12 . Вказує також, що всупереч п.5 ч.2 ст.291 КПК України обвинувальний акт не містить викладу фактичних обставин кримінального правопорушення та не містить посилання на обставини, які у відповідності до положень ст. 91 КПК України входять до предмету доказування - це час, місце, спосіб, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення, вид і розмір шкоди, завданої правопорушенням. Зазначає, що частина доказів, які покладені в основу вироку є недопустимими, а частина доказів є неналежними в розумінні положень КПК України. Стверджує, що у вироку суду не міститься таких обов`язкових складових як мотив, мета та спосіб вчинення злочину - незаконне проникнення до житла потерпілої ОСОБА_12 та незаконне проведення в ньому обшуку, не зазначено жодного доказу на підтвердження факту заподіянням саме потерпілій ОСОБА_12 тілесних ушкоджень (як кваліфікуючої ознаки саме ч.2 ст.162 КК України), не встановлено які саме тілесні ушкодження були заподіяні потерпілому ОСОБА_11 саме обвинуваченим ОСОБА_9 (на доведення наявності в його діях саме ч.3 ст.189 КК України), не доведено належними та допустимими доказами в їх сукупності, достатній для переконливого однозначного висновку про причетність ОСОБА_9 до вчинення даних злочинів.

В судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_9 та його захисник ОСОБА_10 підтримали доводи апеляційних скарг, уточнивши свої вимоги щодо необхідності скасування вироку суду та закриття кримінального провадження на підставі п.3 ч.1 ст. 284 КПК України у зв`язку з недоведеністю вини ОСОБА_9 в інкримінованих йому злочинах. Прокурор заперечив проти задоволення апеляційних скарг обвинуваченого та його захисника, просив вирок суду залишити без змін. Потерпілі ОСОБА_12 та ОСОБА_11 змінили свої покази щодо обставин вчинених відносно них злочинів саме ОСОБА_9 , при цьому потерпілий ОСОБА_11 підтримав доводи та вимоги апеляційних скарг сторони захисту.

Так допитана під час апеляційного провадження потерпіла ОСОБА_12 зазначила, що ОСОБА_17 - її колишній співмешканець. В квітні 2014 року троє хлопців увірвались до будинку у ночі, було вже темно, близько 12 год. ночі. Спочатку постукали у вікно. Вона двері не відчинила, бо до неї в таку годину ніхто не може прийти. Потім вибили двері, бо замкнені були. Виломали дві половини дверей, саме замок зламався. Будинок, до якого увірвались, належить їй та її брату, який на той час окремо проживав. Було 3 хлопців. Вона їх не впізнала, неможливо було впізнати, не знає їх взагалі. Питали в неї, де ОСОБА_17 . Говорила їм, що його вдома немає, а насправді він сховався на кухні. Вони увірвалися на кухню, побачили ОСОБА_18 , включили світло, почали його бити, потім перейшли в кімнату почали бити там. Говорили за якісь гроші. Били, вимагали гроші. Тумбочки, серванти відкривали, по шухлядах шукали гроші. У неї забрали мобільний телефон та розбили, що вона нікому не подзвонила, наказали сісти і сидіти мовчки, а то було погано, вона злякалася та сиділа в кріслі, намагалася вийти, але її не випустили. Потім всі разом пішли, казали, що повернуться за грошима. Коли увірвались хлопці, то дуже злякалась і не пам`ятає їх облич. Після цього побігла до фельдшера, бо вони сильно побили ОСОБА_18 , і він сказав піти до лікаря, а той вже викликав швидку допомогу.

Також потерпіла пояснила, що ОСОБА_18 попросив сказати на ОСОБА_19 , оговорити тих людей, а потім пояснить чому. Кур`ята сказав їй називати прізвища в той момент, коли вона прибігла від фельдшера. Раніше ОСОБА_19 бачила, колись жили в одному районі в м.Житомирі, але тісно не спілкувались. Бачу серед тих хлопців не бачила. Один з них шарфом був замотаний , і вона не знає хто це був, не розгледіла, двох інших також. Бачу і ОСОБА_15 знає. Не може стверджувати, що в шарфу був ОСОБА_19 . Борисова та ОСОБА_19 серед них не було. Хто увірвався не знає. Обличчя тих людей бачила. Не вважає, що це були ОСОБА_19 і ОСОБА_15 . Зазначила, що в її попередніх показах як, куди і чим наносились ОСОБА_18 удари, зазначено вірно. Оговорила людей, бо боялась ОСОБА_18 , з яким тоді проживала. Додала, що була інформація, що серед тих людей був ОСОБА_19 . Салейдар`ян, їх спільний знайомий, сказав, що був ОСОБА_19 . Після того, як побили ОСОБА_18 , він сказав, що це були ОСОБА_19 , ОСОБА_15 і якийсь ОСОБА_20 . Інформація була від ОСОБА_21 до того, як вона зверталась із заявою до поліції. Потерпіла також пояснила, що думала, що шукали гроші ОСОБА_22 з продажу квартири, які вона передала на зберігання ОСОБА_18 , бо колишній чоловік ОСОБА_23 , був на неї дуже злий, думала, що це по його наводці прийшли люди, бо ОСОБА_22 у неї жила майже 2 роки. Також потерпіла зазначила, що в районному суді інші покази давала. Тоді казала, що був ОСОБА_19 , що був третій і був другий, не пам`ятає як ОСОБА_18 казав його прізвище.

Потерпілий ОСОБА_11 підтримав апеляційні скарги обвинуваченого та його захисника та зазначив, що оговорив обвинуваченого ОСОБА_9 , бо між ними був конфлікт, Зазначив, що в квітні 2014 році проживав з ОСОБА_24 в її будинку. Приблизно біля 23 години ночі п`ять чоловіків виломали двері, увірвалися до квартири. Точно всіх не памятає, з знає зі слів, що між них був ОСОБА_21 . Не бачив хто його бив. Бачу був серед тих осіб, а чи бив його, то не бачив. Давав пояснення, які йому сказали давати. Чоловіки вимагали у нього 5000 доларів, але він не знає, що то за гроші. ОСОБА_15 вимагав гроші. Ті люди без масок були. Борисова він знав до цього, а ОСОБА_19 ні. Бачив 3-4 чоловік, а більше не бачив. Удари наносились палками, куди попало. Коли лежав в лікарні, то ОСОБА_24 сказала, що ОСОБА_19 був, але він його не знав. ОСОБА_15 щось шукав в дивані, серванті. Потерпілий також зазначив, що нічого ні в кого не позичав, а били його бо гроші потрібні були. В суді першої інстанції такі ж покази давав, а на слідчому експерименті казали на кого показувати. Також потерпілий зазначив, що підтримує покази, надані в суді апеляційної інстанції. Щодо того, що при розгляді провадження відносно ОСОБА_15 він також відмовився від своїх викривальних показів на останнього, потерпілий ОСОБА_11 пояснив, що на той час, перебуваючи разом з ОСОБА_15 в СІЗО, боявся його, оскільки він йому погрожував, а зараз його не боїться, тому дає правдиві покази саме зараз. Щодо протоколу впізнання ОСОБА_9 , то не пам`ятає, чи підписував його.

Обвинувачений ОСОБА_9 апеляційному суду зазначив, що не був у ОСОБА_11 при зазначених в обвинуваченні обставинахта в зазначений час. Коли жили в одному районі в м.Житомирі з потерпілим, то позичав йому гроші. Потерпілі раніше його обмовляли, бо у нього з ОСОБА_11 були неприязні відносини. При цьому повністю підтримав свої пояснення, надані в суді першої інстанції та доводи і вимоги апеляційних скарг

Заслухавши доповідь судді, доводи та пояснення учасників судового розгляду , прокурора, який заперечив проти задоволення апеляційних скарг сторони захисту, обговоривши зазначені доводи та вимоги , перевіривши вирок суду в межах зазначених доводів та повторно дослідивши докази за клопотанням сторони захисту, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційні доводи та вимоги не знайшли свого повного підтвердження в ході апеляційного перегляду кримінального провадження та апеляційні скарги не підлягають задоволенню, виходячи з наступного.

Так відповідно до положень ст.. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. При цьому, законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.

Згідно з ч.3 ст.373 КПК України обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення.

Стаття 91 КПК України містить перелік обставин, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні. Серед них доказуванню підлягає, зокрема, подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення).

За положеннями ст.94 КПК України суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Висновок суду про доведеність вини ОСОБА_9 у вчиненні злочинів, передбачених ст. ч. 2 ст. 162 та ч. 3 ст. 189 КК України, в цілому відповідає обставинам кримінального провадження та ґрунтується на сукупності зібраних та належним чином оцінених судом доказах окремо та в їх сукупності у відповідності до положень ст..ст. 85-87, 94 КПК України, розгляд кримінального провадження здійснено повно та об`єктивно, з дотриманням вимог кримінального процесуального законодавства та правильним застосуванням закону про кримінальну відповідальність, та на підставі положень ст.ст. 65-67 КК України визначено вид і міру покарання.

Так висновок суду про доведеність вини ОСОБА_9 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 162, ч.3 ст. 189 КК України здійснений на підставі дослідження та належної оцінки доказів, наданих стороною обвинувачення.

Згідно показань потерпілого ОСОБА_11 , наданих в судовому засіданні суду першої інстанції, 12 квітня 2014 року після 22-ї години він із дружиною ОСОБА_12 знаходились вдома. Почули, як хтось стукає у вікно. Вийшовши у веранду він побачив через вікно ОСОБА_25 , якого він раніше знав на прізвисько « ОСОБА_26 », а також ОСОБА_19 та ОСОБА_27 Злякавшись їх, він утік на кухню. В цей час згадані особи вибили вхідні двері та зайшли у веранду. До них назустріч вийшла ОСОБА_24 , яка повідомила, що його немає дома. Не дивлячись на це, ОСОБА_19 із згаданими особами почали його шукати по хаті, а коли знайшли його на кухні, то почали втрьох бити по голові та плечах. Від цих ударів він отримав струс головного мозку та перелом двох пальців на руці. Потерпілий у суді детально розповів, що першим його вдарив ОСОБА_28 залізною палкою, далі бив ОСОБА_19 дерев`яною палкою, яку він взяв у веранді біля вхідних дверей, а ОСОБА_27 бив гумовою палкою, з якою він прийшов. Названі особи вимагали від нього 5 000 доларів США. У пошуках грошей вони перевернули весь будинок. Шукали у дивані, серванті, у кріслі, а ОСОБА_19 безпосередньо дивився у шкатулці. Він повідомив, що згаданих грошей в хаті немає, так як вони знаходяться на зберіганні у двоюрідного брата ОСОБА_29 . У зв`язку з цим ОСОБА_19 дав йому свій мобільний телефон, оскільки його телефон вони побили, він вставив туди свою сімкарту та зателефонував брату, у якого попросив 5 000 доларів США. Брат здивувався та повідомив, що у нього таких грошей немає. Бачу наказав йому віддати вказані гроші до завтра, після чого вони всі втрьох пішли геть. Від нанесених ударів йому стало зле, а тому ОСОБА_24 викликала швидку допомогу, яка забрала його до лікарні, де він знаходився два дні. Окрім того, потерпілий пояснив, що у їх будинку в с. Озерянка до березня 2014 року проживала подруга ОСОБА_24 ОСОБА_30 , яка у березні 2014 року продала свій будинок у м. Житомирі за 21 500 доларів та купила за 7 000 доларів США хату в Озерянці. Продажем її будинку займався безпосередньо він, а тому решту грошей, які залишилися, ОСОБА_22 передала йому на зберігання. Про те, куди він заховав гроші ані ОСОБА_24 , ані ОСОБА_22 не знали. Раніше ОСОБА_22 проживала із ОСОБА_31 . У свою чергу ОСОБА_32 знав ОСОБА_15 та розповів останньому про те, що ОСОБА_22 передала йому гроші на зберігання. ОСОБА_15 , він же « ОСОБА_26 », дуже злився через те, що продажом будинку ОСОБА_22 займався ОСОБА_18 , а не він, оскільки хотів отримати вигоду, а саме решту грошей від даного продажу. Також ОСОБА_18 пояснив, що раніше він давав покази про те, що ОСОБА_15 у той вечір не було. Ці покази він давав під тиском, у зв`язку з тим, що коли його та ОСОБА_33 затримали за підозрою у вбивстві, то помістили до ІТТ, у якому перебував ОСОБА_28 . Так як останній, під прізвиськом « ОСОБА_26 », у кримінальному світі має впливовий статус, то він у ІТТ через інших осіб наказав ОСОБА_34 дати свідчення про те, що ввечері 12 квітня 2014 року ОСОБА_15 у с. Озерянка не було. Але коли ОСОБА_15 перевели з ІТТ до іншого місця позбавлення волі, він зрозумів, що боятися йому «Тайфуна» не потрібно, а тому розповів суду про всі обставини цього злочину.
Зазначені показання потерпілого ОСОБА_11 повністю узгоджуються з показаннями , наданими ним в ході слідчого експерименту, проведенного 18.07.2014 року, в ході якого ОСОБА_11 детально розповів та показав, як 12.04.2014 року обвинувачений ОСОБА_19 разом із ОСОБА_15 та іншою особою, пошкодивши вхідні двері, увірвались до його помешкання по АДРЕСА_3 , де спричинили йому тілесні ушкодження та вимагали у нього 5 000 доларів США, але оскільки цих грошей у нього не було, то він повинен був віддати їх ОСОБА_19 та іншим наступного дня (а.к.п. 51-53, т. 2).
Крім того судом також зазначено, що у свою чергу, покази потерпілого ОСОБА_11 та результати вказаних вище слідчих дій за участю останнього повністю підтверджуються висновком судово-медичної експертизи № 977 від 14.05.2014 року у відповідності до якої, при судово-медичному обстеженні потерпілого ОСОБА_11 були виявлені тілесні ушкодження у вигляді забійної поверхневої рани, синців та саден на волосистій частині голови, обличчі, спині, обох верхніх та лівій нижній кінцівках, які утворились від дії тупих твердих предметів, відносяться до легких тілесних ушкоджень без короткочасного розладу здоров`я та могли бути заподіяні 12.04.2014 року за умови будь-якого положення потерпілого (а.к.п. 32-34, т. 2). А також висновком судово-медичної експертизи № 1215 від 22.05.2014 року, згідно якого під час обстеження у потерпілого ОСОБА_11 виявлено перелом, що неправильно зрісся, середньої фаланги 3-го пальця з кутовою деформацією на рівні перелому, який утворився в термін не менше 4-х тижнів до часу судово-медичного обстеження та відноситься до середнього ступеню тяжкості за ознакою тривалого розладу здоров`я (а.к.п. 35-37, т. 2).
Крім цього, показання потерпілого ОСОБА_11 повністю узгоджуються із показаннями потерпілої ОСОБА_12 , яка у судовому засіданні суду першої інстанції пояснила, що у квітні 2014 року, десь після 22-ї години вона почула як хтось сильно постукав у двері та вікна веранди. Коли вона вийшла до веранди то побачила, як ОСОБА_28 , з яким вона раніше була знайома, разом із ОСОБА_19 та з іншою особою, яких вона до цього часу не знала, вибили двері у її будинок та увірвались у середину. ОСОБА_15 відштовхнув її у бік, вихватив з рук телефон, кинув його на підлогу та розбив, щоб вона не змогла нікому зателефонувати. Потім він запитав де ОСОБА_18 , на що вона відповіла, що його немає вдома. Але вони їй не повірили та почали шукати останнього, якого знайшли у кухні. Побачивши потерпілого ОСОБА_11 , вони відразу втрьох почали його бити. При цьому ОСОБА_15 бив потерпілого залізною битою, ОСОБА_19 дерев`яною палицею, яку він взяв у веранді біля дверей, а невідомий чоловік наносив удари ОСОБА_18 міліцейською гумовою палкою, яку приніс із собою. Перший ОСОБА_18 вдарив ОСОБА_15 , а потім ОСОБА_19 по голові. Вони наказали йому щоб він віддав їм негайно 5 000 доларів США. Ці особи по черзі приходили до кухні та били ОСОБА_18 . Потім ОСОБА_18 вирвався від них та втік у дальню кімнату, але вони наздогнали його там та почали добивати. Від цих ударів на шторах кімнати залишились плями крові. Згадані особи думали, що у будинку зберігаються гроші їх знайомої ОСОБА_35 , яка напередодні продала квартиру в м. Житомирі. ОСОБА_15 разом із ОСОБА_19 та іншим невідомим, шукаючи гроші, перевернули у будинку усі речі, повідкривали усі шухляди та двері шафи, серванту, але гроші не знайшли. Останні наказали їй не лізти у цю справу та пригрозили, що, у іншому випадку, спалять будинок. При цьому ОСОБА_15 вдарив її один раз по голові. Так як грошей вони не знайшли, то за їх наказом ОСОБА_18 телефонував брату ОСОБА_36 із проханням надати йому ці гроші. Після цього, вказані особи повідомили, що повернуться за грошима у понеділок та вийшли з будинку, а вона викликала поліцію та швидку допомогу, яка забрала ОСОБА_18 у лікарню.Потерпіла також пояснила, що ОСОБА_18 знав ОСОБА_15 . Раніше між ними був конфлікт пов`язаний із дітьми, проте цей конфлікт будь-якого відношення до цих подій не має. У подальшому між ними були нормальні стосунки. Боргів у них перед ОСОБА_15 не було. ОСОБА_15 шукав гроші у неї вдома тому, що з ними до цього часу проживала ОСОБА_22 , яка продала свою квартиру у Житомирі. Відтак ОСОБА_15 думав, що гроші від продажу цієї квартири зберігаються у них в будинку у Озерянці. В свою чергу, на той час ОСОБА_22 також проживала в ОСОБА_37 , але у своєму будинку. До того ж потерпіла пояснила, що ОСОБА_15 раніше відбував покарання, у виді позбавлення волі, разом із чоловіком ОСОБА_38 , від якого дізнався про продаж останньою квартири у Житомирі.Крім того, потерпіла додала, що шість років назад вона разом із братом ОСОБА_39 , купили у Озерянці по АДРЕСА_3 даний будинок, в якому брат ніколи не проживав.
Показання потерпілої ОСОБА_12 повністю підтверджуються протоколом проведення слідчого експерименту від 18.07.2014 року, в ході якого вона детально розповіла та показала у будинку АДРЕСА_3 , як 12.04.2014 року обвинувачений ОСОБА_19 разом із ОСОБА_15 та іншою особою, вибивши вхідні двері, зайшов у її будинок. При цьому ОСОБА_24 вказала на місце, де ОСОБА_19 разом з іншими наносив тілесні ушкодження ОСОБА_11 та вимагав у нього гроші (а.к.п. 54-56, т. 2).
При цьому апеляційний суд звертає увагу, що показання потерпілих, надані суду першої інстанції, є послідовними, узгодженими між собою та іншими доказами в кримінальному провадженні, які вони послідовно підтверджували як в ході досудового розслідування, так і в ході судового розгляду провадження в суді першої інстанції, і були змінені ними в частині непідтвердження участі в даних подіях обвинуваченого ОСОБА_9 тільки під час апеляційного перегляду провадження, на думку апеляційного суду, лише з метою допомоги останньому уникнути кримінальної відповідальності за вчинене. Про зазначену мету зміни показів поетрпілими свідчить також аналогічна поведінка потерпілих і при судовому розгляді кримінального провадження щодо ОСОБА_15 , виділеного в окреме провадження, що в свою чергу призвело до виравдування останнього у вчиненні даних злочинів. Однак уже в ході судового розгляду провадження щодо ОСОБА_9 по цим же обставинам потерпілі знову зазначають про участь в них виправданого ОСОБА_15 . Враховуючи зазначені обставини, апеляціний суд відноситься до змінених показань поетрпілих критично та не приймає їх до уваги в цій частині.
Окрім того, судом першої інстанції також зазначено, що факт отримання ОСОБА_11 тілесних ушкоджень за вказаних у обвинуваченні обставин, а також показання потерпілої ОСОБА_12 щодо обставин їх отримання, повністю підтверджується:
- карткою виїзду швидкої медичної допомоги від 13.04.2014 року, згідно якої в результаті побиття ОСОБА_11 отримав тілесні ушкодження у вигляді струсу головного мозку, забою лобної ділянки, закритого перелому променевої кістки зліва (а.к.п. 30-31, т. 2).,
- поясненями свідка ОСОБА_30 , яка повністю підтвердила показання потерпілих та пояснила, що 13 квітня 2014 року вранці дізналась від ОСОБА_24 , що ОСОБА_15 , ОСОБА_19 та ще один чоловік побили ОСОБА_18 через гроші, які залишились від продажу будинку. Вони вимагали у Кур`яти 5000 доларів США. Про те, що вона, тобто ОСОБА_22 , продала квартиру у Житомирі та те, що гроші від продажу зберігались у Кур`яти, знав лише її співмешканець ОСОБА_32 , який розповів про це ОСОБА_15 . Останнього ОСОБА_32 добре знав, бо раніше відбував разом з ним покарання. До березня 2014 року проживала разом із потерпілими в ОСОБА_37 . Вона довіряла ОСОБА_18 , а тому передала йому на зберігання гроші. Станом на 12 квітня 2014 року вона вже проживала окремо в ОСОБА_37 у власному будинку, який купила за 7 000 доларів США. Частину грошей, а саме 4000 доларів США, які залишились після купівлі цього будинку, викрав якийсь ОСОБА_40 . Решта грошей, 5 000 доларів США, зберігались у будинку де проживали ОСОБА_24 з ОСОБА_18 . До того ж, свідок повідомила, що довіряла ОСОБА_18 , бо він вирішував усі питання пов`язані із купівлею та продажем її житла, а тому особисто передала йому гроші на зберігання. Претензій до ОСОБА_11 щодо даних грошей вона немає.

- поясненнями свідка ОСОБА_41 , який у судовому засіданні пояснив, що у квітні 2014 року до нього додому по АДРЕСА_4 приїхали ОСОБА_42 , ОСОБА_43 , ОСОБА_44 і ще один незнайомий чоловік. Згаданих осіб цікавили гроші, які ОСОБА_22 отримала від продажу будинку у Житомирі та які знаходились у Кур`яти. Вони наказали йому показати місце проживання ОСОБА_18 . Потім вони всі разом, на білому автомобілі «BMW» приїхали у с. Озерянка. За кермом був ОСОБА_19 . Коли приїхали до ОСОБА_45 він показав їм, де знаходиться будинок ОСОБА_18 . Після цього ОСОБА_19 , ОСОБА_44 і ще один незнайомий чоловік вийшли з машини, взяли з багажника якісь палки та пішли до будинку потерпілих. ОСОБА_46 та він залишились біля машини. Через 10 хвилин між ним та ОСОБА_47 раптово виник конфлікт. Не дочекавшись інших він вирішив пішки повернутися у Житомир. Через 40 хвилин згадані особи підібрали його по дорозі до Житомира. При цьому, коли повертались назад у ОСОБА_48 , він чув розмови в автомобілі про те, що ОСОБА_18 мав віддати якісь гроші. Чув як ОСОБА_9 розповідав про те, що міцний попався «бичок», лише з 3-го удару впав. Висадили його у Житомирі в районі «Музичної фабрики». Пізніше від ОСОБА_24 та ОСОБА_18 він дізнався, що згадані особи їх у той день побили та вимагали гроші. При цьому свідок вказав, що ОСОБА_15 з ними в Озерянку та назад до ОСОБА_49 не їхав.

- показами свідка ОСОБА_14 , який у судовому засіданні пояснив, що працює фельдшером в с. Озерянка. У квітні 2014 року близько 24 години до нього додому прибігла сусідка ОСОБА_50 та повідомила, що до них приїжджав ОСОБА_28 та вимагав у Кур`яти гроші. ОСОБА_15 дуже сильно побив ОСОБА_51 , у зв`язку з чим йому потрібна медична допомога. Він дав ОСОБА_24 всі необхідні медичні препарати, а саме знеболювальні ліки, зеленку, перекис водню, перев`язочні матеріали та викликав швидку допомогу. Будинок ОСОБА_24 від його будинку знаходиться на відстані одного кілометра.
- протоколом від 13.04.2014 року прийняття усної заяви від ОСОБА_11 про вчинення кримінального правопорушення, з якого вбачається, що 12.04.2014 року біля 22 години невідомі йому особи чоловічої статі, одного з яких звуть ОСОБА_52 , іншого прізвисько « ОСОБА_26 », у будинку АДРЕСА_3 , заподіяли йому тілесні ушкодження (а.к.п. 8-9, т. 2).;
- протоколом від 06.05.2014 року прийняття усної заяви від ОСОБА_12 про вчинення кримінального правопорушення, з якого вбачається, що 12.04.2014 року біля 22 години три особи чоловічої статі, прізвище одного з яких ОСОБА_15 , другого звати ОСОБА_52 , третього не знає, незаконно, шляхом зламу запірних пристроїв, проникли до її будинку, який знаходиться в АДРЕСА_3 . При цьому пошкодили вхідні двері та дверний замок (а.к.п. 10-11, т. 2);
- протоколом огляду місця події від 13.04.2014 року з фототаблицею до нього, згідно якого під час огляду будинку АДРЕСА_3 , виявлено пошкодження замка на вхідних дверях, у кухні на столі виявлено та вилучено плями речовини бурого кольору. Окрім того, у інших кімнатах будинку зафіксовано порушену обстановку, а саме розкидані предмети домашнього вжитку, відкриті дверцята серванту в якому перевернуті речі (а.к.п. 20-29, т. 2).
-висновком експерта № 606 від 28.05.2014 року, згідно якого вбачається, що виявлені при ОМП 13.04.2014 року плями речовини булого кольору, є кров потерпілого ОСОБА_11 (а.к.п. 38-42, т. 2).
-договором купівлі-продажу житлового будинку від 03.12.2011 року, посвідченого приватним нотаріусом Житомирського районного нотаріального округу ОСОБА_53 , зареєстрованого у реєстрі під №6111, а також витягу з Державного реєстру правочинів (а.к.п. 47-49 т. 2) вбачається, що ОСОБА_12 та ОСОБА_54 є співвласниками будинку АДРЕСА_3 .

З вказаними висновками про доведеність вини ОСОБА_9 у вчиненні даних кримінальним правопорушень наведеними вище доказами апеляційний суд вважає за необхідне погодитися, і апеляційній доводи про недопустимість таких доказів, як протоколи слідчих експериментів за участю потепілих, протоколу огляду місця події від 13.04.2014 року, висновків судово-медичної експертизи № 977 від 14.05.2014 року і № 1215 від 22.05.2014 рокуне знайшли свого підтвердження в ході апеляційного перегляду вироку.

Так стороною захисту стверджується про недопустимість протоколів проведення слічих експериментів за участю потерпілих ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , оскільки відсутні фототаблиці до них, а також з тих підстав, що вони проведені в житлі потерпілої ОСОБА_12 без ухвали слідчого судді та без письмового дозволу власника житла.

Однак такі доводи не можуть бути підставою для визнання даних доказів недопустимими, і як наслідок підставою для зміни чи скасування вироку суду , з огляду на наступне.

Так, відповідно до ч.ч. 1,2 ст.240 КПК України з метою перевірки і уточнення відомостей, які мають значення для встановлення обставин кримінального правопорушення, слідчий, прокурор має право провести слідчий експеримент шляхом відтворення дій, обстановки, обставин певної події, проведення необхідних дослідів чи випробувань. За необхідності слідчий експеримент може проводитися за участю спеціаліста. Під час проведення слідчого експерименту можуть проводитися вимірювання, фотографування, звуко- чи відеозапис, складатися плани і схеми, виготовлятися графічні зображення, відбитки та зліпки, які додаються до протоколу.

Як вбачається з протоколу проведення слідчого експерименту від 18.07.2014 року за участю потерпілого ОСОБА_11 (а.п.51-53 т.2) та протоколу слідчого експерименту від 18.07.2014 року за участю потерпілої ОСОБА_12 (а.п.54-56 т.3) під час їх проведення здійснювалась фотофіксація зазначених слідчих дій за допомогою фотоапарату Canon Power Shot SX1101S. Разом з тим, до зазначених протоколів не долучено фототаблиць за результатом здійснення фотофіксації вказаних слідчих експериментів.

Разом з тим, самі протоколи слідчих експериментів за участю потерпілих ОСОБА_11 та ОСОБА_12 складені слідчим у відповідності до вимог ст.104 КПК України. Так, згадані протоколи містять відомості про: місце та час проведення слідчого експерименту - с.Озерянка, 18.07.2014 року, з 11год. 50хв. по 12год. 23хв. (слідчий експеримент за участю ОСОБА_11 ) та з 12год.30хв. по 13год.10 хв. (слідчий експеримент за участю ОСОБА_12 ); особу, яка проводила процесуальні дії слідчий СВ Житомирського РВ ОСОБА_55 ; особи, які присутні під час проведення процесуальної дії - потерпілі ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , поняті: ОСОБА_56 та ОСОБА_57 ; повідомлення осіб про застосування технічних засобів фіксації - фотоапарату Canon Power Shot SX1101S; детальний виклад обставин злочину, які були встановлені під час проведення слідчих експериментів за участю потерпілих; вилучення мобільного телефону марки «Самсунг». При цьому, зазначені протоколи проведення слідчих експериментів за участю потерпілих ОСОБА_11 та ОСОБА_12 підписані останніми, понятими ОСОБА_56 та ОСОБА_57 , слідчим ОСОБА_58 та жодних зауважень з боку учасників процесуальних дій не містить.

Відсутність фототаблиць до протоколів проведення слідчих експериментів за участю потерпілих ОСОБА_11 та ОСОБА_12 жодним чином не змінює змісту та суті зазначених протоколів, а також результатів, отриманих внаслідок проведення цих процесуальних дій.

Усі обставини проведення даних слідчих дій у повному обсязі підтверджені потерпілими в ході судового розгляду.

Тому, на переконання колегії суддів, внедодавання до протоколів слідчих експериментів фототаблиць не є тим істотним порушенням вимог КПК України, яке може вплинути на об`єктивну оцінку зазначених протоколів як належних та допустимих доказів у кримінальному провадженні.

Крім того, як передбачено ч.5 ст.240 КПК України слідчий експеримент, що проводиться в житлі чи іншому володінні особи, здійснюється лише за добровільною згодою особи, яка ними володіє, або на підставі ухвали слідчого судді за клопотанням слідчого, погодженого з прокурором, або прокурора, яке розглядається в порядку, передбаченому цим Кодексом, для розгляду клопотань про проведення обшуку в житлі чи іншому володінні особи.

Так з копії договору дарування (а.п.47-48 т.2) та копії витягу з Державного реєстру правочинів (а.п.49 т.2) вбачається, що будинок за адресою: АДРЕСА_3 подаровано ОСОБА_12 та ОСОБА_54 (її брату) При цьому, в матеріалах кримінального провадження міститься розписка ОСОБА_12 (а.п.50 т.3), згідно якої остання дозволяє працівникам міліції провести слідчі дії в належному ній будинку за вищевказаною адресою. Тобто, слідчі експерименти за участю потерпілих ОСОБА_11 та ОСОБА_12 проводились у відповідності до положень ч.5 ст.240 КПК України. При цьому, колегія суддів за таких обставин не вважає за істотне порушення відсутність згоди на проведення слідчих дій у помешкані від іншого співвласника будинку ОСОБА_59 , тим більш, що згідно показів потерпілої ОСОБА_12 , наданих нею під час апеляційного провадження, її брат ( ОСОБА_54 ) на той час (вчинення кримінального правопорушення) проживав окремо.

Що стосується доводів апелянтів про порушення процедури вилучення під час проведення огляду місця події 13.04.2014 року плям речовини бурого кольору і як наслідок недопустимість таких доказів, як висновки судово-медичних експертиз №977 від 14.05.14р. та №1215 від 22.05.2014р., то слід зазначити, що вищенаведені недоліки у збиранні відповідних доказів ніяким чином не могли вплинути на достовірність та обґрунтованість висновкі судово-медичних експертизи, якими при судово-медичному обстеженні потерпілого ОСОБА_11 були виявлені тілесні ушкодження у вигляді забійної поверхневої рани, синців та саден на волосистій частині голови, обличчі, спині, обох верхніх та лівій нижній кінцівках, які утворились від дії тупих твердих предметів, відносяться до легких тілесних ушкоджень без короткочасного розладу здоров`я та могли бути заподіяні 12.04.2014 року за умови будь-якого положення потерпілого, а також виявлено перелом, що неправильно зрісся, середньої фаланги 3-го пальця з кутовою деформацією на рівні перелому, який утворився в термін не менше 4-х тижнів до часу судово-медичного обстеження та відноситься до середнього ступеню тяжкості за ознакою тривалого розладу здоров`я. При цьому висновок експерта № 606 від 28.05.2014 року, згідно якого вбачається, що виявлені при ОМП 13.04.2014 року плями речовини булого кольору, являються кров`ю потерпілого ОСОБА_11 , не є основним та єдиним доказом на підтвердження встановлених судом обставин вчинення ОСОБА_9 кримінальних правопорушень, та за наявності інших наведених вище доказівістотно не вплину на загальні висновки суду про доведеність вини ОСОБА_9 у вчиненні відповідних злочинів сукупністю усіх наданих стороною обвинувачення доказів, з яким вважає за необхідне погодитися і колегія суддів.

Крім того при оцінці висновків судово-медичних експертиз №977 від 14.05.2014 року та №1215 від 22.05.2014 року судом цілком обґрунтовано відкинуто доводи про їх недопустимість з огляду на відсутність в них дослідницької частини, у зв`язку з чим вони на дмуку сторони захисту складені із порушеннями та не відповідають пункту 4.14 Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень №53/5 від 08.10.1998 року (далі Інструкція).
Дослідивши у судовому засіданні зазначені висновки судом було встановлено, що вони складаються із трьох частин: вступної, дослідницької та заключної. Містять перелік об`єктів, які підлягали дослідженню, а також матеріали, які надавались на дослідження. Зокрема, у висновках зазначено, що експерту надавались на дослідження медична картка стаціонарного хворого №3731 на ім`я ОСОБА_11 та рентгенограми від 13.04.21014 року. Також у експертизі містяться питання, які були поставлені на її вирішення. У вступній частині висновків зазначається про те, що експерти попереджаються про кримінальну відповідальність за надання завідомо неправдивого висновку або за відмову від надання висновку.
Таким чином судом цілком обгрунтовано зроблено виновок про відповідність даних висновків вимогам, передбаченим Інструкцією, та про їх допустимість.

Разом з тим цілком обгрунтованими є доводи апеляціних скарг про недопустимість такого доказу, як протоколу пред`явлення особи для впізнання від 18.07.2014 року, згідно якого потерпілий ОСОБА_11 впізнав на фотознімках обвинуваченого ОСОБА_9 , який 12.04.2014 року дерев`яною палицею наносив йому тілесні ушкодження (а.к.п. 43-44, т. 2)., оскільки вказаний протокол фактично не містить підпису потерпілого та не відповідає вимогам, що пред`являються до такого документу.

Обгрунтованими вбачаються також і апеляційні доводи про неналежність такого доказу, як протоколу пред`явлення ОСОБА_9 для впізнання від 18.07.2014 року за фотознімками потерпілій ОСОБА_12 , оскільки її з показів вбачається, що остання давно була знайома з ОСОБА_9 до події злочину. Тому будь-якого доказового навантаження та значення даний протокол не має.

Однак при цьому зазначені обставини не потягли за собою, на дмуку апеляційного суду, незаконності чи необгрунтованості висновків суду в цілому про доведеність вини ОСОБА_9 , оскільки його вина підтверджується сукупністью інших наведених вище доказів в кримінальному провадженні.

Щодо доводів сторони захисту про неналежність такого доказу як показів свідка ОСОБА_14 , який є фельдшером в с.Озерянка, з огляду на те, що вони не містять інформації на підтвердження участі в нанесенні тілесних ушкоджень ОСОБА_11 саме обвинуваченим ОСОБА_9 , то вони не знайшли свого підтвердження, оскільки вказані покази свідка стосуються повідомлення про вчинення злочинів потерпілою ОСОБА_12 та надання потерпілому ОСОБА_11 медичної допомоги у зв`язку з завданням йому тілесних ушкоджень, та оцінені судом в сукупності з іншими доказами в кримінальному повадженні.

Безпідставними є також апеляційні доводи як захисника, так і обвинуваченого про те, що судом безпідставно не взято до уваги вирок Житомирського районного суду від 16 травня 2016 року, яким ОСОБА_60 виправдано за ч. 2 ст. 162 та ч. З ст. 189 КК України за не доведенням його вини у вчиненні цих же злочинів та порушення таким чином вимог ст. 90 КПК України

Так щодо показів ОСОБА_61 судом у вироку зазначено, що ним вданому кримінальному провадженні правової оцінки діям свідка ОСОБА_61 , кваліфікації його дії в контексті кримінального законодавства, не надається та не вирішується питання щодо доведеність його вини у вчиненнізлочинів, янкримінованих ОСОБА_9 . І питання щодо встановлення осіб, з якими ОСОБА_9 за попередньою змовою вчиняв інкриміновані йому злочини, у цьому судовому розгляді не досліджувались. З тих же підстав суд не взяв до уваги й покази свідка ОСОБА_41 про непричетність до вчинення вказаного злочину саме ОСОБА_62 . При цьому судом зроблено висновок про те, що він дає оцінку всім доказам у їх сукупності та взаємозв`язку між собою, і при вирішення питання, чи винен ОСОБА_9 у скоєнні згаданих злочинів, суд не обмежений висновками інших судів щодо доведення участі інших осіб у вчиненні цих же злочинів. Таким чином суд цілком обгрунтовано вважав, що вирок Житомирського районного суду від 16 травня 2016 року, яким ОСОБА_61 виправдано за ч. 2 ст. 162 та ч. 3 ст. 189 КК України за не доведенням його вини у вчиненні цих злочинів, не має преюдиційного значення для даного кримінального провадження.
Проаналізувавши зміст зазначеного виправдувального вироку щодо ОСОБА_61 , підстави його виправдання та вищезазначені висновки суду, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції щодо неврахування даного вироку при вирішенні кримінального провадження щодо ОСОБА_9 та не вбачає в данному випадку порушення судом вимог ст. 90 КПК України.
Що стосується додаткових посилань захисника , висловлених в ході апеляціного розгляду провадження та дебатів на невнесення органом досудового розслідування відомостей про виділене кримінальне провадження відносно ОСОБА_9 в ЄРДР та відсутності відповідної постанови про визначення групи прокурорів, які б здійснювали процесуальне керівництво в даному виділеному кримінальному провадженні, і як наслідок на відсутність на його думку у прокурора, який затверджував обвинувальний акт відносно ОСОБА_9 повноважень на зазначені дії, то апеляційний суд не може погодитися з ними, оскільки з розділу 11 реєстру матерілав досудового розслідуванняв кримінальному провадженні відносно ОСОБА_9 вбачається, що відомості про вчинення ним та ОСОБА_63 даних злочинів були внесені в ЄРДР 13.04.2014 року та 07.05.2014 року, постановою від 13.04.2014 року було визначено групу прокурорів, які повинні здійснювати процесуальне керівництво в кримінальному провадженні. В подальшому у зв`язку з ухиленням ОСОБА_9 від досудового слідства матеріли щодо нього було віділено в окреме провадження постановою від 26.09.2014 року, та досудове розслідування по ньому було зупинено і відноівлено лише 19.02.2016 року у зв`язку з його розшуком та затриманням. При ьому досудове розслідування було продовжено та закінчено тим же самим слідчим, а обвинувальний акт затверджено тим же прокурорм, який входи вдо групи прокурорів , визначеної ще певісною постановою від 13.04.2014 року. Таким чином відсутність окремої постанови про визначення групи прокурорів у виділеному кримінальному провадженні на думку апеляційного суду не свідчить про порушення положень ст. 37 КПК України та не може тягнути за собою визнання факту відсутності повноважень прокурора, який затверджував обвинувальний акт щодо ОСОБА_9 та вчиннення інші процесуальні дій в даному кримінальному провадженні.

Не знайшли свого підтвердження в ході апеляційного перегляду кримінального провадження також і апеляційні доводи про такі процесуальні порушення, допущені на дмуку захисту судом в ході судового розгляду, як проведення підготовчого судового засідання за відсутності потерпілої ОСОБА_12 , не дивлячись на вимогу потерпілого ОСОБА_11 про необхідність її участі, безпідставного не розгляду судом як передчасного клопотання захисника про повернення обвинувального акту щодо ОСОБА_9 прокурору у зв`язку з його невідповідністю вимогам п.п. 4,5 ч.2 ст. 291 КПК України, відсутністю в реєстрі процесуальних дій даних про час проведення окремих процесуальних дій, відсутністю повних відомостей про прізвище, ім`я, по-батькові та займаної посади слідчого, прокурора.

На думку апеляційного суду обвинувальний акт щодо ОСОБА_9 містить усі необхідні реквізити та відомості, передбачені ч.1,2 ст. 291 КПК України, в тому числі і виклад фактичних обставин кримінальних правопорушень, вчинених ОСОБА_9 , які прокурор вважає встановленими, їх правову кваліфікацію з посиланням на положення закону і статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність та формулювання обвинувачення саме в такому обсязі, який він вважав за достатнє зазначити.

Зазначене обвинувачення знайшло своє підтвердження в ході судового розгляду даного обвинувального акту. Вважати його неконкретним та незрозумілим апеляційний суд підстав не вбачає. Щодо обвинувачення за ч.2 ст.. 162 КК України слід зазначити, що мотивом та метою даного злочину є виявлення та заволодіння грошовими коштами потерпілого ОСОБА_11 , що підтверджується поясненнями допитаних судом першої інстанції потерпілих ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , а також свідка ОСОБА_64 . При цьому, проникнення до чужого житла відбулося за допомогою зламу металевого предмета замка на дверях. Згідно протоколу огляду місця події від 13.04.2014 року (а.п.20-29 т.2) двосворчаті дерев`яні двері синього кольору на момент огляду відчиненні, зачиняються на накладний замок, при огляді на замку виявлено пошкодження у вигляді відлому накладного замка у місці входження регеля в тримаючу частину, а саме відлом металевої частини замка. Крім того потерпіла ОСОБА_12 на досудовому слідстві, в ході всього судового розгляду як в суді першої інстанції, так і в апеляційному суді, однозначно пояснювала про застосування до неї погроз застосування насильства в ході незаконного проникнення до її житла особами, зазначеними в вироку суду, та проведення ними незаконного обшуку, неможливості покинути зазначене приміщення протягом усього часу незаконних дій, пошкодження її мобільного телефону з метою недопущення виклику поліції чи іншої сторонньої допомоги тощо. Що стосується злочинних дій, передбачених ч.3 ст. 189 КК України, то обвинувальний акт та вирок суду також містить достатньо формульоване обвинувачення ОСОБА_9 та інших осіб у вчиненні даного правопорушення щодо потерпілого ОСОБА_11 . При цьому диспозиція даної норми не вимагає конкретизації, яке саме насильство, які саме тілесні ушкодження та яким саме чином вчинені кожним з співучасників за умови наявності їх попереднього зговору на вчинення даного злочину. В обвинувачені, визнаному судом доведеним, чітко зазначено, що ОСОБА_9 , за попередньою змовою із невстановленими досудовим слідством особами, перебуваючи у згаданому вище будинку, виявивши ОСОБА_11 , почав умисно та безпідставно вимагати у останнього грошові кошти в сумі 5 000 доларів США, застосовуючи при цьому насильство, що є небезпечним для життя та здоров`я потерпілого, яке виразилось у нанесенні численних ударів металевим предметом, гумовим кийком та дерев`яною палкою в різні частини тіла останнього.

Що стосується проведення підготовчого судового засідання за відсутності потерпілої ОСОБА_12 , то зазначена обставина неє істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, яке б у відповідності до положень ст.. 412 КПК України могло потягнути наслідки у виді скасування чи зміни вироку суду, оскільки потерпіла була належним чином повідомлена про час та місце проведення даного підготовчого судового засідання, і суд мав право у відповідності до положень ч.2 ст. 314, 325 КПК України провести вказане судове засідання без ї участі, не дивлячись на немотивовані заперечення іншого потерпілого ОСОБА_11 та не висловлення своєї думки обвинуваченим з цього приводу. Неявки потерпілої ОСОБА_12 впідготовче судове засідання не потягло негативних процесуальних наслідків, тим більш що потерпіла приймала активну участь безпосередньо в ході судового розгляду кримінального провадження та ніяких зауважень про порушення її прав як потерпілої з огляду на проведення підготовчого судового засідання без її участі суду не надавала.

Необгрунтованим також вбачається і посилання обвинуваченого на те, що судом у вироку безпідставно зазначається, що ОСОБА_9 за попередньою змовою із невстановленими досудовим слідством особами, матеріали відносно яких виділені в окреме кримінальне провадження вчинили відповідні злочинні дії, не дивлячись на те, що згідно обвинувального акту ОСОБА_9 обвинувачувався в тому, що вчинив інкриміновані йому злочинні дії з цілком встановленою особою - ОСОБА_63 , якого вироком Житомирського районного суду від 16.05.2016 року виправдано за ч.2 ст.162 КК України та ч.З ст.189 КК України.

Саме з огляду на виправдування ОСОБА_61 у вчиненні даних кримінальних правопорушень у зв`язку з не доведенням його винуватості та набрання даним вироком законної сили, а також з огляду на те, що третя особа як співучасник даних злочинів, відповідно до обвинувального акту , досудовим слідством встановлена не була, судом цілком обґрунтовано встановлено та зазначено у своєму вироку саме те, що ОСОБА_9 вчинив дані злочини за попередньою змовою із невстановленими досудовим слідством особами. Таким чином някого виходу за межі обвинувачення судом допущено не було. При цьому вибірковість потерпілого ОСОБА_11 у пред`явленні своїх вимог до сівучасників злочинних дій в даному випадку не може впливати на зазначені висновки суду.

Не спростовують висновків суду також і посилання обвинуваченого ОСОБА_9 на суперечності між поясненнями потерпілого ОСОБА_11 про надання йому обвинуваченим безпосередньо після побиття свого телефону для здійснення дзвінку брату та даними з протоколу тимчасового доступу до речей і документів від 24.07.2014р, а саме інформації, знятої з телекомунікаційних мереж за мобільним терміналом з відповідним ЕМЕІ та за номером телефону, що використовувався ОСОБА_9 , згідно якої телефон ОСОБА_9 на той час перебував в зоні обслуговування базової станції в м.Житомир, а не с. Озерянка. Зазначені обставини не спростовують можливості наявності в користуванні обвинуваченого на час вчинення злочинних дій кількох мобільних телефонів, а тим більше не спростовують його місцезнаходження в зазначений в обвинувальному висновку та вироку суду час саме на місці вчинення злочинів. Ненадання зазначеним обставинам відповідної оцінки судом у вироку не тягне за собою визнання його таким, що не відповідалє вимогам ст..ст. 370, 373 КПК України, та його зміну чи скасування.

Щодо доводів обвинуваченого стосовно відмови в задоволенні відводу судді ОСОБА_65 слід зазначити, що дане питання було вирішено іншим суддею з дотриманням вимог ст.ст.75, 80, 81 КПК України, доводи відводу ретельно перевірені шляхом прослуховування аудіо записів засідань, а мотиви обвинуваченого та його захисника з приводу незадоволення заяви про відвід судді не містили підстав для її задоволення, передбачених нормами кримінального-процесуального закону. (а.с.18-19) Доводи обвинуваченого з приводу зловживання суддею під час розгляду провадження своїми обов`язками є надуманими.

В результаті апеляційного перегляду кримінального провадження колегі я суддів вважає за необхідне зазначити, що судом безпосередньо були досліджені всі представлені сторонами кримінального провадження докази та їм в цілому надана відповідна правова оцінка. В результаті встановлення обставин справи та дослідженні і оцінки доказів у суду не виникло обгрунтованих сумнівів, що ОСОБА_9 , разом з іншим особами, незаконно проник 12.04.2014 року до житла ОСОБА_12 , де незаконно, застосовуючи насильство, провів там обшук, а також, із застосуванням небезпечного для життя насильства, вимагав гроші у ОСОБА_11 . При цьому цілком обгрунтовано судом не взято до уваги показання ОСОБА_9 про його непричетність до вказаних злочинів, розцінивши його як спосіб для уникнення відповідальності за їх вчинення.

Посилання сторони захисту на порушення судом при розгляді та вирішенні даного кримінального провадження усіх принципів кримінального судочинства щодо презумпції невинуватості та незабезпечення судом доведеності вини ОСОБА_9 в інкримінованих діях, і як наслідок наявність вироку, який містить невідповідність висновків фактичним обставинам справи, та ухвалений з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, та наявність підстав у відповідності до положень ст..ст. 409, 412 КПК України для його скасування та закриття провадження щодо ОСОБА_9 на підставі п.3 ч.1 ст. 284 КПК України не знайшли свого підтвердження .

Що стосується призначеного обвинуваченому ОСОБА_9 покарання, то його вид та міра визначена судом у відповідності до положень ст.ст. 50, 65-67, 70 КПКУкраїни із правильним застосуванням норм закону про кримінальну відповідальність, та відповідає ступеню тяжкості вчинених обвинуваченим злочинів і його особі.

Посилання обвинуваченого ОСОБА_9 на те, що судом безпідставно зазначено у вироку про те, що потерпілий ОСОБА_11 при висновленні думки щодо покарання обвинуваченому поклався на розсуд суду, хоча насправді він просив його суворо не карати, не можуть бути підставою для визначення призначеного судом покарання таким, що не відповідає ступеню тяжкості вчиненого обвинуваченим, його особі та таким, що є явно несправедливим.

Вирок суду в цілому є законним, обгрунтованим та вмотивованим та зміні чи скасувнню не підлягає.

Разом з тим, враховуючи те, що у зв`язку з призначенням обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі, судом останньму було обрано запобіжний захід до набрання вироком законної сили у виді тримання під вартою та було взято його під варту в залі суду 20.02.2018 року, та враховуючи те, що злочини вчинені ОСОБА_9 12.04.2014 року, і на нього розповсюджується дія положень ч.5 ст. 72 КК України в редакції Закону України від 26.11.2015 року № 838-VIII, апеляційний суд у відповідності до положень ст.. 404 КПК України вважає за необхідне зарахувати обвинуваченому у строк відбуття покарання строк попереденього ув`язнення з 20.02.2018 року по 09.04.2019 року по день набрання вироком законної сили, із розрахунку: один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Керуючись ст. ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів, -

п о с т а н о в и л а:
Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_9 та захисника ОСОБА_10 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 залишити без задоволення, а вирок Житомирського районного суду Житомирської області від 20 лютого 2018 року щодо ОСОБА_9 за ч. 2 ст. 162, ч. 3 ст. 189 КК України без змін.

В порядку ст. 404 КПК України на підставі ч.5 ст. 72 КК Укураїни в редакції Закону України від 26.11.2015 року № 838-VIII зарахувати обвинуваченому ОСОБА_9 у строк відбуття покарання строк попереднього ув`язнення з 20.02.2018 року по 09.04.2019 року із розрахунку: один день попереднього ув`язнення за два дні позбавленя волі.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили негайно, може бути оскаржена шляхом подання касаційної скарги до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її ухвалення, а засудженим - в той же строк та порядку с моменту отримання копії ухвали.

Судді: