Постанова
Іменем України

24 січня 2019 р.

м. Київ

справа № 369/10396/13-к
провадження № 51-453км18

Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,

суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
секретаря
судового засідання ОСОБА_4 ,

за участю:
прокурора ОСОБА_5 ,
засудженого ОСОБА_6 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу засудженого ОСОБА_6 на вирок Києво-Святошинського районного суду Київської області від 06 листопада 2015 року та ухвалу Апеляційного суду Київської області від 02 жовтня 2017 року у кримінальному провадженні № 000036 за обвинуваченням

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця та жителя АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 368 КК України.

Зміст оскаржуваних судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

Вироком Києво-Святошинського районного суду Київської області від 06 листопада 2015 року ОСОБА_6 визнано винуватим і засуджено за ч. 2 ст. 368 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 1500 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 25500 грн, із позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій, строком на 2 роки.

Ухвалою Апеляційного суду Київської області від 02 жовтня 2017 року вирок щодо ОСОБА_6 залишено без змін.

Згідно з вироком суду, ОСОБА_6 визнано винуватим та засуджено за те, що він, будучи службовою особою, працюючи державним виконавцем відділу Державної виконавчої служби Києво-Святошинського районного управління юстиції Київської області, використовуючи своє службове становище, з використанням наданих йому повноважень на виконання рішень судів, із метою незаконного особистого збагачення, 01 серпня 2013 року приблизно о 18:00 год. на перехресті вулиць Ломоносова та Л. Українки м. Вишневе Києво-Святошинського району Київської області, за несвоєчасне накладення арешту на майно боржника та оголошення заборони на відчуження земельної ділянки по АДРЕСА_2 отримав від ОСОБА_7 , який представляв інтереси ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , неправомірну вигоду грошові кошти в сумі 104 000 грн, після чого був затриманий працівниками правоохоронних органів.

Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала

У касаційній скарзі засуджений ОСОБА_6 просить рішення судів першої та апеляційної інстанцій скасувати, а кримінальне провадження закрити. Зазначає, що висновки суду про доведеність вини за ч. 2 ст. 368 КК України не відповідають фактичним обставинам справи. Стверджує, що докази, отримані за результатами проведення негласних слідчих дій, є недопустимими і неналежними, оскільки стороні захисту відповідно до вимог ст. 290 КПК України не були відкриті та відсутні в матеріалах провадження доручення слідчого, прокурора на проведення оперативними працівниками негласних слідчих дій. Посилається на те, що протокол огляду, помітки та вручення грошових коштів від 01 серпня 2013 року та похідні від нього докази є недопустимими. Зазначає про відсутність в матеріалах провадження доказів походження грошових коштів, які були вручені як неправомірна вигода, а також про невідповідність протоколів негласних слідчих дій вимогам статей 104, 252 КПК України. Вказує, що правоохоронні органи підбурили його до вчинення злочину. Посилається на те, що суд апеляційної інстанції не перевірив та не спростував доводи апеляційної скарги, постановивши ухвалу, яка не відповідає вимогам ст. 419 КПК України. Додатково звертає увагу на те, що суд апеляційної інстанції, порушуючи право на захист, безпідставно врахував докази, які не були відкриті стороні захисту у порядку ст. 290 КПК України.

Позиції інших учасників судового провадження

Засуджений ОСОБА_6 підтримав касаційну скаргу та просив її задовольнити.

Прокурор ОСОБА_5 заперечив проти задоволення касаційної скарги засудженого.

Мотиви Суду

Заслухавши доповідь судді, доводи учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи, наведені у касаційній скарзі, колегія суддів дійшла такого висновку.

Згідно з вимогами ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Відповідно до положень ст. 438 КПК України підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
При цьому ст. 412 КПК України передбачено, що істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог КПК України, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Ухвала суду апеляційної інстанції є такою, яка постановлена з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, що потягло передчасне рішення про правильність застосування місцевим судом кримінального закону, і підлягає скасуванню з призначенням нового апеляційного розгляду з огляду на таке.

Зі змісту ст. 370 КПК України, якою визначено вимоги щодо законності, обґрунтованості та умотивованості судового рішення, убачається, що законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом; обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу; вмотивованим рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Одночасно ст. 419 КПК України містить вимоги до ухвали апеляційного суду, в якій має бути зазначено: імена учасників судового провадження, короткий зміст вимог апеляційної скарги і судового рішення суду першої інстанції, узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу і узагальнений виклад позиції інших учасників судового провадження, встановлені судом першої інстанції обставини, встановлені судом апеляційної інстанції обставини з посиланням на докази, а також мотиви визнання окремих доказів недопустимими чи неналежними, мотиви, з яких суд апеляційної інстанції виходив при постановленні ухвали, і положення закону, яким він керувався. При залишенні апеляційної скарги без задоволення в ухвалі суду апеляційної інстанції мають бути зазначені підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою.
Одночасно згідно з вимогами ч. 2 ст. 439 КПК України вказівки суду, який розглянув справу в касаційному порядку, є обов`язковими для суду першої чи апеляційної інстанції при новому розгляді.

Цих вимог закону судом апеляційної інстанції дотримано не було.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, не погоджуючись із постановленим вироком, захисник ОСОБА_10 звернувся з апеляційною скаргою на вказане судове рішення, в якій зазначав проістотні порушення вимог кримінального процесуального закону, допущенні під час досудового розслідування, невідповідність висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам кримінального провадження, неповноту судового розгляду, що, на його думку, потягло необґрунтоване засудження ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 286 КК України.

При цьому, сторона захисту звертала увагу суду апеляційної інстанції, окрім іншого, на те, що докази, на які посилався суд в оскаржуваному вироку, є недопустимими, оскільки отримані органами досудового розслідування з істотним порушенням прав та свобод людини. Так, в апеляційній скарзі, наголошувалося на тому, що джерело походження грошових коштів, які вручалися ОСОБА_6 не встановлено, в матеріалах провадження відсутні доручення прокурора, слідчого на проведення негласних слідчих дій, ухвали суду апеляційної інстанції, якими санкціоновані певні негласні слідчі дії, не були відкриті стороні захисту у порядку ст. 290 КПК України, протоколи негласних слідчих дій не відповідають вимогам статей 104, 252 КПК України, а вчинення злочину відбулося внаслідок провокування з боку правоохоронних органів. Також захисник наголошував на неправильності вирішення питання про арештоване майно та визначення особи, якій належало повернути заставу, внесену за ОСОБА_6 .

Суд апеляційної інстанції формально погодився з правильністю прийнятого місцевим судом рішення про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 368 КК України, та не мотивовано визнав безпідставними доводи, наведені в апеляційній скарзі.
При цьому, апеляційний суд належним чином не перевірив твердження сторони захисту про вищевказані істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, допущені при проведенні досудового розслідування та при судовому розгляді провадження.

Одночасно апеляційний суд порушив вимоги ч. 2 ст. 439 КПК України відповідно до якої вказівки суду, який розглянув справу в касаційному порядку, є обов`язковими для суду першої чи апеляційної інстанції при новому розгляді.

Ухвалою Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 09 лютого 2017 року ухвалу Апеляційного суду Київської області від 11 лютого 2016 року, якою залишено без зміни обвинувальний вирок Києво-Святошинського районного суду Київської області від 06 листопада 2015 року щодо ОСОБА_6 було скасовано. Призначено новий розгляд у суді апеляційної інстанції з підстав формального розгляду провадження судом апеляційної інстанції. При цьому вказувалось на необхідності належної перевірки доводів захисника, зазначених в апеляційній скарзі та наведенням обґрунтованих висновків за результатами такої перевірки.

Розглядаючи апеляційну скаргу сторони захисту на вирок, суд апеляційної інстанції усупереч вимогам статей 370, 419 КПК України, залишаючи апеляційну скаргу захисника без задоволення, не зазначив належним чином обґрунтовані мотиви, з яких виходив при постановленні ухвали і положення закону, яким він керувався.

Так, суд апеляційної інстанції провівши частково судове слідство, формально погодився з правильністю прийнятого місцевим судом рішення про наявність у діях ОСОБА_6 складу злочину, передбаченого ч. 2 ст. 368 КК України, не надавши відповіді на всі доводи апеляційної скарги, які мають значення для постановлення законного та справедливого судового рішення.

Зокрема, апеляційний суд належно не спростував доводи скарги щодо не встановлення судом походження грошових коштів, які використовувалися для проведення негласних слідчих розшукових дій у кримінальному провадженні №0000236.
Також апеляційний суд, з огляду на відсутність постанови прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину, не спростував твердження про недопустимість як доказів протоколу огляду, помітки та вручення грошових коштів від 01 серпня 2013 року та похідних від нього доказів.

Окрім того, судом апеляційної інстанції не надано обґрунтованої відповіді на доводи скарги сторони захисту щодо допустимості доказів відкритих не в порядку ст. 290 КПК України, а при розгляді провадження судами першої та апеляційної інстанцій.

Не містить ухвала суду апеляційної інстанції і відповіді на твердження захисника про невідповідність протоколів проведення негласних слідчих розшукових дій вимогам статей 104, 252 КПК України та про провокацію вчинення злочину з боку правоохоронних органів.

Одночасно суд апеляційної інстанції не перевірив доводи сторони захисту про неправильність визначення особи, якій підлягають поверненню грошові кошти, внесені як застава з метою забезпечення виконання ОСОБА_6 покладених на нього обов`язків при застосуванні запобіжного заходу.

На ці та інші доводи апеляційної скарги суд не надав обґрунтованих відповідей з посиланням на відповідні докази іположення закону, яким він керувався, істотно порушивши вимоги кримінального процесуального закону, що потягло передчасність висновку про правильність застосування місцевим судом закону України про кримінальну відповідальність.

З огляду на викладене, ухвала суду апеляційної інстанції підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції.

При новому апеляційному розгляді суду належить перевірити доводи апеляційної скарги, дати їм та висновкам суду першої інстанції належну оцінку, із урахуванням усіх обставин прийняти законне й обґрунтоване рішення, виклавши його у належно мотивованому процесуальному документі згідно з вимогами закону.

Керуючись статтями 433, 436, 441, 442 КПК України, Суд

постановив:

касаційну скаргу засудженого ОСОБА_6 задовольнити частково.
Ухвалу Апеляційного суду Київської області від 02 жовтня 2017 року щодо ОСОБА_6 скасувати та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Постанова є остаточною і оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3