ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/865/18 Справа № 173/1567/18 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХ В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

27 грудня 2018 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000473 від 16 травня 2018 щодо
ОСОБА_5 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 у м. Верхньодніпровськ Дніпропетровської області, громадянина України, раніше судимого,
обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, за апеляційною скаргою першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_6 на вирок Петриківського районного суду Дніпропетровської області від 20 вересня 2018 року,
за участю:
секретаря ОСОБА_7 ,
прокурора ОСОБА_8 ,
обвинуваченого ОСОБА_5 (в режимі відеоконференції),
В С Т А Н О В И Л А:
Вироком Петриківського районного суду Дніпропетровської області від 20 вересня 2018 року ОСОБА_5 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, та призначено покарання у виді 3 років 1 місяця позбавлення волі. На підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, шляхом часткового складання покарань, призначених цим вироком та вироком Верхньодніпровського районного суду Дніпропетровської області від 18 січня 2018 року, остаточно визначено ОСОБА_5 покарання у виді 3 років 2 місяців позбавлення волі.
Окрім того, судом вирішено долю речових доказів та питання про стягнення процесуальних витрат у кримінальному провадженні.
За обставин, викладених у вироку, ОСОБА_5 , повторно, 16 травня 2018 року в період часу з 00 годин до 01.00 годин, більш точний час встановити не вдалося, ОСОБА_5 , знаходячись разом з особою, відносно якої матеріали кримінального провадження виділені в окреме провадження (справа № 187/1291/18 провадження № 1-кп/0187/164/18), поблизу Комунального закладу «Верхньодніпровська середня загальноосвітня школа № 5 І-ІІІ ступеню» Верхньодніпровської районної ради Дніпропетровської області», розташованого за адресою: Дніпропетровська область, м. Верхньодніпровськ, вул. Федоровського, 97, та достовірно знаючи, що в конкретно визначеному ним раніше кабінеті молодших класів вказаного навчального закладу знаходиться плазмовий телевізор, запропонував останньому здійснити його крадіжку. На дану пропозицію особа, відносно якої матеріали кримінального провадження виділені в окреме провадження надав свою згоду та таким чином вступив у попередню змову із ОСОБА_5 .
Після чого, того ж дня, у вищевказаний період часу ОСОБА_5 та особа, відносно якої матеріали кримінального провадження виділені в окреме провадження, реалізовуючи свій злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, діючи з корисливим мотивом та метою незаконного збагачення, усвідомлюючи протиправність своїх дій пройшли на територію КЗ «Верхньодніпровська СЗШ №5 І-ІП ст.» Верхньодніпровської районної ради Дніпропетровської області», за вищевказаною адресою, де особа, відносно якої матеріали кримінального провадження виділені в окреме провадження, залишився на вулиці біля вікна класу № 101, розташованого на першому поверсі будівлі вказаного навчального закладу, а ОСОБА_9 за допомогою фізичної сили рук відчинив металопластикове вікно, яке знаходилось в положенні провітрювання та таким чином проник в середину приміщення класу, де відімкнув дріт електричного живлення та з настінного тримача зняв плазмовий телевізор «ЕRGО» LЕ43 СТ400АК, який перебуває на балансі Відділу освіти Верхньодніпровської районної державної адміністрації, після чого через відчинене ним вікно передав його особі, відносно якої матеріали кримінального провадження виділені в окреме провадження та, таким чином таємно, умисно, повторно викрав вказаний телевізор, з яким спільно з особою, відносно якої матеріали кримінального провадження виділені в окреме провадження залишив територію школи, розпорядившись ним у подальшому на власний розсуд. Внаслідок цієї крадіжки Відділу освіти Верхньодніпровської районної державної адміністрації завдано матеріального збитку на суму 8096 грн.
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок змінити в частині призначеного покарання та вважати ОСОБА_5 засудженим за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді 3 років 1 місяця позбавлення волі. На підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання у виді позбавлення волі за попереднім вироком Верхньодніпровського районного суду Дніпропетровської області від 18 січня 2018 року у розмірі 1 місяця, остаточно призначити ОСОБА_5 покарання у виді 3 років 2 місяців позбавлення волі.
Обґрунтовуючи заявлені вимоги, прокурор вказує на те, що суд, всупереч вимогам ч. 1 ст. 71 КК України, не зазначив шлях повного або часткового приєднання покарання за попереднім вироком, та безпідставно застосував принцип визначення остаточного покарання за сукупністю злочинів, передбачений ч. 4 ст. 70 КК України.
Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, обвинуваченого, який не заперечували проти задоволення скарги, перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до таких висновків.
Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_5 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, та кваліфікація його дій прокурором в апеляційній скарзі не оскаржується, тому апеляційним судом не переглядається.
Порушень кримінального процесуального закону, які тягнуть за собою скасування вироку, судом апеляційної інстанції не встановлено.
Надаючи оцінку доводам прокурора, зазначеним в апеляційній скарзі, колегія суддів вважає, що судом першої інстанції неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, що призвело до порушення правил призначення покарання за сукупністю вироків.
Згідно з вимогами ч. 1 ст. 71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.
Частиною 1 ст. 70 КК України визначено, що при сукупності злочинів суд, призначивши покарання за кожний злочин окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання біль суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.
Колегією суддів встановлено, що ОСОБА_5 раніше судимий вироком Верхньодніпровського районного суду Дніпропетровської області від 18 січня 2018 року до покарання у виді 3 років позбавлення волі, з випробуванням, з іспитовим строком 1 рік.
В межах кримінального провадження, яке переглядається судом апеляційної інстанції, ОСОБА_5 обвинувачується за ч. 3 ст. 185 КК України, тобто вчинення злочину в період іспитового строку.
Між тим, всупереч наведеним обставинам та вимогам закону про кримінальну відповідальність, застосовуючи положення ст. 71 КК України, суд призначив обвинуваченому покарання фактично із застосуванням принципів складання покарань, визначених ч.ч. 1,4 ст. 70 КК України.
Згідно з п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції, крім іншого, є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
З огляду на те, що суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, через незастосування закону, який підлягає застосуванню, колегія суддів вбачає підстави для зміни оскаржуваного судового рішення в частині призначеного обвинуваченому покарання, з визначенням ОСОБА_5 остаточного покарання відповідно до положень ст.71 КК України, за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання до покарання за цим вироком невідбутої частини покарання за вироком Верхньодніпровського районного суду Дніпропетровської області від 18 січня 2018 року.
Отже, колегія суддів вважає слушними доводи прокурора та приходить до висновку про необхідність задоволення апеляційної скарги, змінивши вирок з підстав неправильного застосування судом першої інстанції вимог закону України про кримінальну відповідальність.
Керуючись ст.ст. 404, 407, 409, 413, 419 КПК України, колегія суддів,
П О С Т А Н О В И Л А :
Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_6 задовольнити.
Вирок Петриківського районного суду Дніпропетровської області від 20 вересня 2018 року щодо ОСОБА_5 в частині призначеного покарання змінити.
Вважати ОСОБА_5 засудженим за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки 1 (один) місяць.
На підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання до покарання за цим вироком невідбутої частини покарання у виді позбавлення волі за попереднім вироком Верхньодніпровського районного суду Дніпропетровської області від 18 січня 2018 року у розмірі 1 місяця, визначити ОСОБА_5 остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки 2 (два) місяці.
В решті вирок залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, і може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженому який тримається під вартою в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4