У Х В АЛ А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04 грудня 2018 року слідчий суддя Солом`янського районного суду міста Києва ОСОБА_1 , при секретарі ОСОБА_2 , за участю:
скаржника ОСОБА_3 , його представника ОСОБА_4 ,
детектива Національного антикорупційного бюро України ОСОБА_5 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні в приміщенні Солом`янського районного суду міста Києва скаргу ОСОБА_3 на бездіяльність детектива Національного антикорупційного бюро України, скасування постанови та зобов`язання вчинити дії
у кримінальному провадженні №0000089 від 23.02.2017 р., -

В С Т А Н О В И В:

До слідчого судді надійшла скарга ОСОБА_3 на бездіяльність детектива Національного антикорупційного бюро України (далі НАБУ), скасування постанови та зобов`язання вчинити дії у кримінальному провадженні №0000089 від 23.02.2017 р.
Як зазначається в скарзі, ухвалою слідчого судді Солом`янського районного суду м.Києва від 04.09.2018 (справа № 760/22694/18, провадження № 1-кс/760/11487/18) надано дозвіл на проведення обшуку приміщень ПАТ «Укрзалізниця» за адресою: м.Київ, вул.Тверська, буд.5, з метою відшукання та вилучення речей і документів, в т.ч. мобільних терміналів систем зв`язку, їх частин у вигляді мобільних телефонів, інших засобів зв`язку, сім-карток, які можуть зберігати переписку та інформацію про спілкування особи, що користується телефоном, з іншими абонентами, яка підтверджує попередню змову групи осіб, направлену на заволодіння майном ПАТ «Укрзалізниця».

На думку скаржника, така конкретна вказівка слідчого судді стосувалась виключно систем зв`язку службового користування та призначення, що діє в ПАТ «Укрзалізниця», та виключно в рамках фабули (попередньої кваліфікації) кримінальних правопорушень в рамках вищевказаного кримінального провадження, де чітко зазначені посадові особи підрозділу ПАТ «Укрзалізниця» та юридичні особи, на користь яких направлені протиправні дії, а не стосувалась вилучення особистого майна та взагалі не стосувалась службової діяльності скаржника, який за посадою не перебуває в зазначеному структурному підрозділі - Філії «Центр забезпечення виробництва» ПАТ «Укрзалізниця» та не має відношення до проведення публічних закупівель кабельно-провідникової продукції та діяльності юридичних осіб ТОВ «Техелектропром», ТОВ «Еней», ТОВ «Інтеркабель Київ», які зазначені у тексті вищезгаданої ухвали слідчого судді.

Як зазначається в скарзі, після проведення обшуку був складений його протокол від 25.09.2018, на сторінці 4 якого зазначено про вилучення особистого майна ОСОБА_3 - мобільного телефону ІРhone 6 срібного (чорно-сірого) кольору, іmеі 40303. При цьому, під час проведення обшуку та вилучення даного мобільного телефону, який не відноситься до службового телефонного зв`язку та не є складовою мобільних терміналів систем зв`язку ПАТ «Укрзалізниця», скаржником особисто та добровільно було надано доступ детективам НАБУ на отримання всіх даних, що знаходились у телефоні, що надавало змогу їм отримати відповідне копіювання інформації з належного скаржнику на праві приватної власності телефона, а також здійснити необхідне дослідження такої інформації для встановлення її значимості та відношення до кримінального провадження, що не було здійснено відповідними посадовими особами, які проводили дану слідчу дію, а здійснене виключно вилучення майна.

08.10.2018 ОСОБА_3 звернувся з письмовою заявою до детективу НАБУ ОСОБА_6 , який складав та підписував вищезазначений протокол обшуку від 25.09.18, про повернення тимчасово вилученого особистого майна під час обшуку (в порядку ст.169, ч.5 ст.171 КПК України).

16.10.2018 скаржником отримано копію постанови детектива НАБУ ОСОБА_5 від 09.10.2018 про відмову в задоволенні заяви про повернення майна, вилученого під час проведення обшуку (далі постанова), яка і оскаржується разом з бездіяльністю цього детектива НАБУ.

В тексті оскаржуваної постанови зазначено, що правові підстави щодо повернення мобільного телефону ІРhone 6 срібного (чорно-сірого) кольору, іmеі 40303, відсутні, оскільки цей мобільний телефон є речовим доказом у вищевказаному кримінальному проваджені в розумінні ст.98 КПК України та в зв`язку з чим детективами НАБУ винесено постанову від 26.09.2018 про визнання даного мобільного телефону речовим доказом. Станом на 08.10.2018 про цю постанову ОСОБА_3 нічого не було відомо, при цьому, висновки у постанові стосовно речового доказу - вилученого мобільного телефону, в розумінні вимог ст. 98 КПК України, не відповідають правовій природі визнання майна речовим доказом.

Отже, на думку скаржника, вилучене майно, визнане речовим доказом, має правову природу тимчасово вилученого майна, що підлягає обов`язковому поверненню власнику, до якого однозначно повинно бути застосовані вимоги стст. 167-169 КПК України та відповідний правовий механізм визначення природи походження даного майна та його повернення власнику.

На підставі викладеного та керуючись вимогами ст.169, п.1 ч.1 ст.303, ч.1 ст.304, ст. 307 КПК України, ОСОБА_3 просить визнати протиправними бездіяльність щодо неповернення тимчасово вилученого майна власнику та рішення у вигляді постанови детектива НАБУ ОСОБА_5 , скасувати постанову детектива НАБУ від 09.10.2018 про відмову у задоволенні заяви про повернення майна, вилученого під час обшуку, зобов`язати детектива НАБУ ОСОБА_5 негайно повернути власнику - ОСОБА_3 майно у вигляді мобільного телефону ІРhone 6 срібного (чорно-сірого) кольору, іmeі 40303, після прийняття відповідної ухвали суду.

В судовому засіданні ОСОБА_3 , його представник ОСОБА_4 скаргу підтримали, просили її задовольнити з підстав, викладених у ній.
Детектив НАБУ ОСОБА_5 проти задоволення скарги заперечував, пояснив, зокрема, що з аналізу описово - мотивувальної і резолютивної частини ухвали слідчого судді Солом`янського районного суду м. Києва від 04.09.2018р. по справі № 760/22694/18 (1-кс/760/11487/18) і ст. 234 КПК України вбачається, що вказаною ухвалою слідчим суддею детективам НАБУ надано право на проникнення до службових приміщень ПАТ «Укрзалізниця» з метою відшукання та вилучення речей і документів (у т.ч. мобільних телефонів), які там знаходяться, щодо яких у органу досудового розслідування достатньо підстав вважати, що вони можуть зберігати переписку та інформацію про спілкування особи, що користується телефоном, з іншими абонентами, яка підтверджує попередню змову групи осіб, направлену на заволодіння майном ПАТ «Укрзалізниця» (без прив`язки до того, чи є виявлений та вилучений телефон власністю ПАТ «Укрзалізниця» чи її службової особи).

На думку детектива НАБУ, виходячи з викладеного, детективами НАБУ правомірно і в повній відповідності до вимог вищезазначеної ухвали слідчого судді Солом`янського районного суду м.Києва від 04.09.2018 у ОСОБА_3 було вилучено мобільний телефон ІРhone 6 срібного (чорно - сірого) кольору, іmеі НОМЕР_1 , оскільки відносно вказаної речі слідчим суддею надано дозвіл на її вилучення.

Отже, вилучений під час проведення обшуку у ОСОБА_3 мобільний телефон не є тимчасово вилученим майном, а тому орган досудового розслідування не уповноважений щодо нього застосовувати правові механізми, передбачені стст. 167 - 169 КПК України, та правові механізми, передбачені ст. 170 - 173 КПК України, оскільки щодо нього відсутня процесуальна необхідність у застосуванні арешту, а детективи зобов`язані діяти лише в порядок і спосіб, передбачений законодавством України.

Крім того, вказаний мобільний телефон є речовим доказом у кримінальному провадженні № 0000089 в розумінні ст. 98 КПК України, оскільки у органу досудового розслідування є достатньо підстав вважати, що він міг зберегти на собі сліди злочину або містить інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження. Про визнання вказаного мобільного телефону доказом по даному кримінальному провадженні детективами НАБУ було винесено відповідну постанову.

На думку детектива НАБУ, станом на теперішній час в органу досудового розслідування відсутні правові підстави для повернення ОСОБА_3 вищевказаного майна.

Дослідивши скаргу та додані до неї матеріали, заслухавши пояснення сторін, слідчий суддя дійшов висновку про відмову в задоволенні скарги виходячи з такого.

Як передбачено чч.1, 2 ст.167 КПК України, тимчасовим вилученням майна є фактичне позбавлення підозрюваного або осіб, у володінні яких перебуває зазначене у частині другій цієї статті майно, можливості володіти, користуватися та розпоряджатися певним майном до вирішення питання про арешт майна або його повернення.
Тимчасово вилученим може бути майно у вигляді речей, документів, грошей тощо, щодо яких є достатні підстави вважати, що вони:
1) підшукані, виготовлені, пристосовані чи використані як засоби чи знаряддя вчинення кримінального правопорушення та (або) зберегли на собі його сліди;
2) призначалися (використовувалися) для схиляння особи до вчинення кримінального правопорушення, фінансування та/або матеріального забезпечення кримінального правопорушення або винагороди за його вчинення;
3) є предметом кримінального правопорушення, у тому числі пов`язаного з їх незаконним обігом;
4) одержані внаслідок вчинення кримінального правопорушення та/або є доходами від них, а також майно, в яке їх було повністю або частково перетворено.
Згідно з ч.2. ст.168 КПК України тимчасове вилучення майна може здійснюватися також під час обшуку, огляду.
Разом з тим, ч.7 ст.236 КПК України передбачено, що при обшуку слідчий, прокурор має право, серед іншого, тимчасово вилучати речі, які мають значення для кримінального провадження. Предмети, які вилучені законом з обігу, підлягають вилученню незалежно від їх відношення до кримінального провадження. Вилучені речі та документи, які не входять до переліку, щодо якого прямо надано дозвіл на відшукання в ухвалі про дозвіл на проведення обшуку, та не відносяться до предметів, які вилучені законом з обігу, вважаються тимчасово вилученим майном.
Отже, вилучені речі та документи, які входять до переліку, щодо якого прямо надано дозвіл на відшукання в ухвалі про дозвіл на проведення обшуку, не є тимчасово вилученим майном.
Аналогічну позицію закріплено й в Узагальненні Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ «Про практику розгляду скарг на рішення, дії чи бездіяльність органів досудового розслідування чи прокурора під час досудового розслідування», в якому, серед іншого зазначено, що результати аналізу судової практики свідчать про те, що володільці вилученого майна або їх представники досить часто у відповідних скаргах порушують питання повернення майна, яке було включене до переліку, щодо якого здійснювався обшук. Слідчі судді у таких випадках обґрунтовано відмовляють у задоволенні скарг, оскільки вилучення майна, яке відповідає передбаченим ч.2 ст.167 КПК ознакам, у такий спосіб не зумовлює необхідності додаткового накладення арешту на таке майно в порядку ч. 5 ст. 171 КПК.
Слідчим суддею встановлено, що ухвалою слідчого судді Солом`янського районного суду м.Києва від 04.09.2018 (справа № 760/22694/18, провадження №1-кс/760/11487/18) було надано дозвіл на проведення обшуку службових приміщень ПАТ «Укрзалізниця» з метою відшукання та вилучення речей і документів, зокрема, електронних інформаційних систем, їх частин у вигляді системних блоків, ноутбуків, флеш - накопичувачів, планшетних комп`ютерів чи іншої техніки, разом з інформацією що на них міститься, яка може зберігати електронні копії вказаних вище документів, електронну переписку та листування, яка підтверджує попередню змову групи осіб направлену на заволодіння майном ПАТ «Укрзалізниця»; мобільних терміналів систем зв`язку, їх частин у вигляді мобільних телефонів, інших засобів зв`язку, сім - карток, які можуть зберігати переписку та інформацію про спілкування особи, що користується телефоном, з іншими абонентами, яка підтверджує попередню змову групи осіб, направлену на заволодіння майном ПАТ «Укрзалізниця».

Таким чином, ухвалою слідчого судді було надано дозвіл на відшукання та вилучення будь-яких, в т.ч., що належать на праві приватної власності, а не лише службових, мобільних телефонів, інших засобів зв`язку та сім - карток. В ухвалі слідчого судді не зазначалися конкретні, індивідуальні ознаки, зокрема, модель та іmei таких мобільних телефонів, оскільки ця інформація об`єктивно не могла бути відомою слідчому судді під час ухвалення рішення про надання дозволу на проведення обшуку.

Разом з тим, ухвалою слідчого судді було визначено, що такі вищевказані мобільні телефони можуть не тільки фактично, а навіть потенційно зберігати переписку та інформацію про спілкування особи, що користується телефоном, з іншими абонентами, яка підтверджує попередню змову групи осіб, направлену на заволодіння майном ПАТ «Укрзалізниця». Саме в такому порядку у ОСОБА_3 і був вилучений телефон ІРhone 6 срібного (чорно - сірого) кольору, іmеі 40303.

Виходячи з наданих копій протоколу обшуку від 25.09.2018 з додатками та постанови про визнання речей і документів речовими доказами від 26.09.2018, під час досудового розслідування встановлено, що вилучений під час обшуку мобільний телефон ІРhone 6 срібного (чорно - сірого) кольору, іmеі НОМЕР_1 , перебував у користуванні ОСОБА_3 та міг зберегти в собі сліди вчинення злочину або інших відомостей, що можуть бути використані як доказ фактів чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження.

Отже, вказаний мобільний телефон є річчю, дозвіл на вилучення якої було надано ухвалою слідчого судді, і, всупереч твердженню ОСОБА_3 , не є тимчасово вилученим майном.

На підставі викладеного слідчий суддя дійшов висновку про відмову в задоволенні скарги на бездіяльність детектива Національного антикорупційного бюро Україниіз неповернення тимчасово вилученого майна, скасування постанови та зобов`язання вчинити дії.

Керуючись стст.167, 168, 236, 303, 309 КПК України, слідчий суддя, -

У Х В А Л И В:

У задоволенні скарги ОСОБА_3 на бездіяльність детектива Національного антикорупційного бюро України, скасування постанови та зобов`язання вчинити дії - відмовити.
Ухвала оскарженню не підлягає.

Слідчий суддя ОСОБА_1