Апеляційний суд Житомирської області
Справа №295/1276/18 Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Категорія ч.3 ст.185 КК Доповідач ОСОБА_2
В И Р О К
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30 серпня 2018 року Апеляційний суд Житомирської області в складі:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
секретаря ОСОБА_5 ,
за участю: прокурора ОСОБА_6 ,
захисника ОСОБА_7 ,
обвинуваченого ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Житомирі в кримінальне провадження №295/1276/18 за апеляційною скаргою прокурора Житомирської місцевої прокуратури ОСОБА_9 на вирок Богунського районного суду м.Житомира від 02 березня 2018 року відносно
ОСОБА_8 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , проживаючого в АДРЕСА_1 , раніше судимого:
- 17.03.2003 року Богунським районним судом м.Житомира за ст.ст.185 ч.3, 263 ч.2, 70, 75, 76 КК України 3 роки позбавлення волі, з іспитовим строком на 2 роки;
- 26.11.2003 року Богунським районним судом м.Житомира за ст.ст.152 ч.3, 153 ч.2, 186 ч.2, 70, 71 КК України 7 років 3 місяці позбавлення волі;
- 01.12.2014 року Богунським районним судом м.Житомира за ст.187 ч.3, 357 ч.3 КК України 7 років позбавлення волі з конфіскацією 1/2 майна,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України,
в с т а н о в и в :
В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи фактичних обставин вчинення правопорушення встановлених судом, кваліфікації дій обвинуваченого та доведеності його вини, просить скасувати вирок суду першої інстанції в зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення, особі обвинуваченого, та ухвалити новий вирок, яким призначити яким призначити ОСОБА_8 покарання за ч.3 ст. 185 КК України у виді 3 років позбавлення волі. Запобіжний захід у виді застави змінити на запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, взявши обвинуваченого під варту в залі суду. У відповідності до ч.11 ст.182 КПК України заставу повернути заставодавцю. У решті вирок залишити без змін.
При цьому, зазначає, що вказані у вироку доводи судом першої інстанції при застосування положень ст.69 КК України, є недостатніми для прийняття рішення про застосування цієї статті при призначенні покарання ОСОБА_8 . Вважає, що суд безпідставно визнав обставиною, що пом`якшує покарання, відшкодування ОСОБА_8 матеріальних збитків. Звертає увагу на те, що обвинувачений раніше був неодноразово притягнений до кримінальної відповідальності за вчинення тяжких та особливо тяжких злочинів, за які його було засуджено. Звертає увагу на те, що відносно ОСОБА_8 на розгляді у Богунському райсуді м.Житомира перебуває також і обвинувальний акт у кримінальному провадженні за №0007407 від 02.12.2016 за ч.2 ст.15 ч.1 ст.115 КК України. Звертає увагу і на те, що ОСОБА_8 заздалегідь підготувався до вчинення інкримінованого злочину, зокрема заготував та собою предмет у виді фомки, за допомогою якого проник до магазину, та сумку червоного кольору, в яку помістив викрадене майно. Зазначає і те, що ОСОБА_8 не працевлаштований, предметом вчинення крадіжки останнім є алкогольні напої га грошові кошти, що свідчить лише про те, що с злочинним шляхом намагається здобувати гроші. Крім того, жодному із дітей дружини обвинувачений не являється батьком. Зазначає, що відсутність жодних претензій до обвинуваченого від потерпілої сторони у провадженні пояснюється лише тим, що майно, викрадене обвинуваченим, вилучене та повернуте працівниками поліції. Звертає увагу і на те, що судом першої інстанції вірно встановлено обставину обтяжуючу покарання ОСОБА_8 - рецидив злочинів, однак це належно не враховано при призначенні йому покарання.

В запереченнях на апеляційну скаргу прокурора, адвокат ОСОБА_7 , діюча в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , просить залишити апеляційну скаргу прокурора без задоволення, а вирок суду першої інстанції відносно її підзахисного відповідно без зміни. При цьому, вважає цей вирок законним та обґрунтованим, а призначене судом першої інстанції покарання ОСОБА_8 співрозмірним та необхідним для його виправлення та попередження вчинення ним нових правопорушень.

Згідно вироку Богунського районного суду м.Житомира від 02 березня 2018 року, ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України та призначено покарання із застосуванням ст.69 КК України 6 місяців арешту.
На підставі ч.5 ст.72 КК України зараховано ОСОБА_8 в строк відбутого покарання час його тримання під вартою з 13 січня 2018 року по 08 лютого 2018 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
Початок строку покарання обраховано з моменту затримання.
Запобіжний захід, до набрання вироком законної сили, залишено попередній заставу.
Стягнуто з обвинуваченого ОСОБА_8 процесуальні витрати, пов`язані з залученням експерта для проведення експертиз, в сумі 2 574 грн.
Питання про речові докази вирішено у відповідності до вимог ст.100 КПК України.
Відповідно до вироку суду першої інстанції, 13 січня 2018 року близько 06 години ОСОБА_8 перебував поблизу магазину «Пробка», за адресою м. Житомир, площа Перемоги,7. В цей же день, час, місці та за вказаних обставин у ОСОБА_8 виник злочинний умисел направлений на повторне таємне викрадення будь-якого майна, що знаходиться у вищевказаному магазині та належить ТОВ «Вайн-Трейд».
Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на повторне таємне викрадення чужого майна, переслідуючи корисливий мотив ОСОБА_8 пересвідчившись в тому, що за його злочинними діями ніхто не спостерігає і вони залишаються ніким непоміченими, скориставшись заздалегідь заготовленим предметом у виді металевого прута, застосовуючи фізичну силу, шляхом віджиму рами вхідних метало пластикових дверей, з метою повторного таємного викрадення чужого майна, проник до вказаного офісного приміщення у такий спосіб.
Продовжуючи свої злочинні дії, перебуваючи у приміщенні магазину «Пробка», що на площі Перемоги,7 в м. Житомирі, продовжуючи реалізацію свого злочинного умислу, ОСОБА_8 оглянув вказане приміщення магазину де виявив та викрав чуже майно, а саме: -1 пляшку вина торгівельної марки «Saison de Vin Шардоне», вартістю 95 грн.; -1 пляшку вина торгівельної марки «Хутір Saison de Vin Мускат», вартістю 98 грн.; -1 пляшку вина торгівельної марки «Shabo Seperavi Reserve», вартістю 192 грн.44 коп.; -1 пляшку вина торгівельної марки ««Shabo Chardonnay Reserve», вартістю 197 грн.39 коп.; -1 пляшку вина торгівельної марки «Колоніст Шардоне», вартістю 195 грн.; -1 пляшку вина торгівельної марки «Колоніст Одеське Чорне», вартістю 196 грн.; -3 пляшки пива «Raging Bitch Belgian style IRA», загальною вартістю 281 грн.85 коп., а всього майна на загальну суму 1255 грн. 68 коп., яке помістив до сумки червоного кольору, яку заздалегідь взяв з собою та з касового апарату, який не був зачиненим повторно таємно викрав 625 грн., що належать ТОВ «Вайн-Трейд».
В подальшому, ОСОБА_8 , утримуючи викрадене майно при собі, місце вчинення кримінального правопорушення залишив, чим спричинив ТОВ «Вайн-Трейд» матеріальну шкоду на загальну суму 1880 грн. 68 коп. та в подальшому попрямував в напрямку вул. Покровської в м. Житомирі, де поблизу будинку № 19 був затриманий працівниками Державної служби охорони.
Заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення прокурора в підтримку своєї апеляційної скарги, заперечення обвинуваченого та його захисника щодо апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, а також вирок суду першої інстанції в межах, передбачених ст.404 КПК України, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає до часткового задоволення з наступних підстав.
З висновками суду першої інстанції щодо фактичних обставин вчиненого ОСОБА_8 кримінального правопорушення, за яке його засуджено, про доведеність вини та кваліфікацію дій останнього, погоджується автор апеляції і ніким з учасників процесу не оспорюються та не перевіряються апеляційним судом.
Разом з цим, на переконання апеляційного суду, вирішуючи питання про призначення покарання обвинуваченому ОСОБА_8 , суд першої інстанції не взяв до уваги те, що відповідно до вимог п.3 ч.1 ст.65 КК України при призначенні покарання враховуються ступінь тяжкості вчиненого злочину, особа винного та обставини, які пом`якшують і обтяжують покарання. Винній особі має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів (ч.2 зазначеної статті). Згідно ч.2 ст.50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів, як засудженим, так і іншими особами.
Крім того, як вважає апеляційний суд, призначаючи ОСОБА_8 покарання за ч.3 ст.185 КК України у виді 6-и місяців арешту, суд першої інстанції не навів у вироку достатньо обґрунтованих підстав призначення покарання нижче від нижчої межі передбаченої санкцією ч.3 ст.185 КК України, як то передбачено вимогами ст.69 КК України.
Зважаючи на всі обставини вчинення кримінального правопорушення, апеляційний суд визнає, що суд першої інстанції лише формально зазначив у вироку, що враховує при призначенні покарання тяжкість правопорушення, особу ОСОБА_8 , а фактично ці обставини, характер і ступінь суспільної небезпечності цього правопорушення, особу обвинуваченого, належно до уваги не взяв, у зв`язку з чим безпідставно, застосував положення ст.69 КК України.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження і встановлено вироком суду, обвинувачений вчинив таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно поєднане з проникненням у житло, тобто тяжке кримінальне правопорушення, передбачене ч.3 ст.185 КК України.
При цьому, як слушно зазначає прокурор, у відповідності до матеріалів провадження, обвинувачений ОСОБА_8 раніше неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення умисних корисливих злочинів (а.п59-71), після звільнення з місць позбавлення волі на шлях виправлення не став, не усвідомив соціального негативу вчинених правопорушень.
Як вважає апеляційний суд, сукупність наведеного характеризує ОСОБА_8 виключно як суспільно-небезпечну особу, яка наполегливо не бажає становитися на шлях виправлення та перевиховання.
Крім того, у відповідності до матеріалів провадження №295/1276/18, після вчинення правопорушення, ОСОБА_8 , утримуючи викрадене майно при собі, попрямував в напрямку вул. Покровської в м. Житомирі, де поблизу будинку №19 був затриманий працівниками Державної служби охорони. В подальшому ж, викрадене майно було вилучене у ОСОБА_8 працівниками поліції та повернуте потерпілій стороні працівниками поліції під розписку на відповідальне зберігання. З урахуванням цього, суд першої інстанції безпідставно визнав обставиною, що пом`якшує покарання обвинуваченому - відшкодування ОСОБА_8 матеріальних збитків.
Зазначені обставини, вказують на неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого ОСОБА_8 , що відповідно до ч.1 ст.420 КПК України є підставою для скасування вироку в частині призначення покарання та ухвалення апеляційним судом в цій частині нового вироку.
Вид і розмір покарання апеляційним судом обираються ОСОБА_8 згідно вимог ст.65 КК України, з урахуванням: ступеня тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке є тяжким, фактичних обставин справи, з урахуванням обставин, що пом`якшують покарання щире каяття, за наявності обставини, що обтяжує покарання рецидив злочинів, особи винного, який раніше був неодноразово судимим, та знову вчинив нове тяжке кримінальне правопорушення, офіційно не працює, одружений, у відповідності до матеріалів провадження не має на утриманні неповнолітніх дітей, характеризується негативно.
З огляду на викладене, на переконання апеляційного суду виправлення обвинуваченого можливе лише в умовах ізоляції від суспільства, а тому апеляційний суд вважає за необхідне призначити ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі за розміром, яке буде достатнім для виправлення обвинуваченого та запобігання вчиненню ним нових злочинів.
В решті вирок суду щодо ОСОБА_8 апеляційний суд залишає без змін.
Належні підстави для зміни запобіжного заходу обвинуваченому ОСОБА_8 , із застави на тримання під вартою, в апеляційній скарзі прокурора не зазначені, а тому така апеляційна вимога задоволенню не підлягає.
Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 409, 420 КПК України, апеляційний суд -
У Х В А Л И В :
Апеляційну скаргу прокурора Житомирської місцевої прокуратури ОСОБА_9 задовольнити частково.
Вирок Богунського районного суду м.Житомира від 02 березня 2018 року відносно ОСОБА_8 в частині призначеного покарання скасувати та ухвалити новий вирок.
Призначити ОСОБА_8 за ч.3 ст.185 КК України покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі.
В решті вирок залишити без зміни.
Вирок апеляційного суду набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений у касаційному порядку, шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його оголошення, а засудженим, який перебуває під вартою з моменту отримання копії вироку.

Судді: