ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 червня 2018 р.
м. Київ

Справа № 265/2130/14-к

Провадження № 51-2219 км 18
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати
Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря
судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
захисника ОСОБА_6 (в режимі відеоконференції),
розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за касаційною скаргою прокурора на ухвалу Апеляційного суду Донецької області від 13 липня 2016 року щодо
ОСОБА_7 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 ,
уродженця м. Маріуполь Донецької області,
який проживає:

АДРЕСА_1 ,
у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами
першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Орджонікідзевського районного суду м. Маріуполя Донецької області від 01 липня 2015 року, залишеним без зміни ухвалою Апеляційного суду Донецької області від 13 липня 2016 року, ОСОБА_7 засуджено за ч. 2 ст. 309 КК України та призначено йому за цим законом покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.
На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки з покладенням на нього обов`язків, передбачених пунктами 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України.
За вироком суду ОСОБА_7 визнано винуватим за те, що він при невстановлених у ході досудового розслідування обставинах, незаконно виготовив за місцем свого проживання АДРЕСА_1 , особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований, який незаконно зберігав, без мети збуту за місцем свого проживання для особистого вживання.
19 січня 2014 року ОСОБА_7 , знаходячись за місцем свого мешкання, помістив у одноразовий медичний шприц раніше виготовлений наркотичний засіб опій ацетильований, масою 4,241 г., який став незаконно зберігати при собі без мети збуту та яким у подальшому розпорядився на власний розсуд.
Крім того, 27 січня 2014 року ОСОБА_7 , знаходячись за місцем свого мешкання, повторно, помістив у одноразовий медичний шприц раніше виготовлений наркотичний засіб опій ацетильований, масою 2,985 г., який став незаконно зберігати при собі без мети збуту та яким у подальшому розпорядився на власний розсуд.
У той же день, працівниками міліції під час проведення обшуку за місцем реєстрації ОСОБА_7 АДРЕСА_2 , було виявлено та вилучено паперовий згорток із вмістом особливо небезпечного наркотичного засобу канабісу, масою 9,4 г., та одноразовий медичний шприц із вмістом особливо небезпечного наркотичного засобу опію ацетильованого, масою 2,945 г., які ОСОБА_7 повторно, незаконно придбав, виготовив та зберігав для особистого вживання без мети збуту.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор з доповненнями до неї, не погоджуючись із ухвалою суду апеляційної інстанції через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, просить її скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. Свої вимог прокурор мотивує тим, що судове рішення суду апеляційної інстанції не відповідає вимогам статей 370, 419 КПК України. Вказує на те, що всі докази, наявні в матеріалах кримінального провадження, є достатніми, допустимими та такими, що вказують на наявність в діях ОСОБА_7 складу злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України. Зазначає, що апеляційний суд безпідставно не кваліфікував дії ОСОБА_7 по першому епізоду за ч. 1 ст. 309 КК України. Крім того, посилається на те, що суд першої інстанції, визнавши ряд доказів недопустимими, послався на них, як на докази винуватості ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 309 КК України.
Позиції учасників судового провадження
Прокурор підтримав подану касаційну скаргу та просив її задовольнити.
Захисник заперечував проти задоволення скарги.
Мотиви Суду
Згідно з вимогами п.1 ч. 1 ст. 438 КПК України підставою для скасування або зміни судових рішень судом касаційної інстанції є, зокрема, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Положенням ст. 370 КПК України визначено, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Відповідно до вимог ч. 2 ст. 419 КПК України при залишенні апеляційної скарги без задоволення в ухвалі суду апеляційної інстанції мають бути зазначені підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою.
Цих вимог закону суд апеляційної інстанції під час перегляду вироку суду першої інстанції щодо ОСОБА_7 не дотримався.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, прокурор та захисник, не погоджуючись із вироком суду першої інстанції через неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, подали апеляційні скарги, в яких, із наведення відповідних обґрунтувань, прокурор просив його скасувати і ухвалити новий, захисник - закрити кримінальне провадження.
Прокурор у апеляційній скарзі посилався на наявність допустимих і належних доказів винуватості ОСОБА_7 в збуті наркотичних засобів та неправильність перекваліфікації його дій з ч. 2 ст. 307 на ч. 2 ст. 309 КК України. Також прокурор у скарзі категорично заперечував наявність провокації в діях працівників правоохоронного органу.
Захисник в апеляційній скарзі вказував на неможливість доводити винуватість ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 309 КК України тими ж самими доказами, які за ч. 2 ст. 307 КК України визнані недопустимими.
Суд апеляційної інстанції, зазначивши в мотивувальній частині ухвали доводи апеляційних скарг прокурора та захисника, належним чином їх не перевірив, не навів переконливих мотивів для їх спростування, не зазначив обґрунтованих підстав, через які залишив їх без задоволення.
Фактично ухвала суду апеляційної інстанції містить лише посилання на норми національного кримінального процесуального законодавства, положення Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод та практику Європейського суду з прав людини.
Крім того, суд апеляційної інстанції, погодившись з висновком суду першої інстанції про наявність в діях працівників правоохоронного органу ознак провокації, не дав оцінки показанням обвинуваченого під час судового розгляду про те, що він купляв наркотичні засоби на прохання свого знайомого, та на знак подяки кожного разу отримував від особи, яка здійснювала оперативну закупівлю, по 1 мл. куб. опію ацетильованого.
Об`єктивна та всебічна оцінка вказаних обставин, на думку Суду, важлива для розгляду скарг ОСОБА_7 про провокацію за матеріальним та процесуальним критеріями, викладеними Європейським судом з прав людини в рішеннях у багатьох справах, зокрема, у спрвах «Баннікова проти Росії», «Матановіч проти Хорватії», «Раманаускас проти Литви» №. 2.
Також суд апеляційної інстанції припустився суперечностей, обґрунтовуючи висновок про доведеність винуватості ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 309 КК України тими ж доказами, які були визнані недопустимими для обвинувачення за ч. 2 ст. 307 КК України.
Наведене свідчить про те, що ухвала суду апеляційної інстанції не відповідає вимогам ст. 419 КПК України, а тому підлягає скасуванню на підставі п. 1 ч. 1 ст. 438 цього Кодексу з призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції.
Під час нового апеляційного розгляду суд має перевірити належним чином усі доводи, наведені в апеляційних скаргах, співставити їх з наявними у кримінальному провадженні доказами, яким дати юридичну оцінку з огляду на їх допустимість та достатність, і відповідно до вимог ст. 370 КПК України ухвалити законне та обґрунтоване рішення.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК України, пунктом 4 параграфу 3 розділу 4 Закону України № 2147-VII від 03 жовтня 2017 року, Суд
постановив:
Касаційну скаргу прокурора задовольнити частково.
Ухвалу Апеляційного суду Донецької області від 13 липня 2016 року щодо ОСОБА_7 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Постанова набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3