Справа № 369/770/17 Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/780/476/18 Доповідач у 2 інстанції ОСОБА_2
Категорія 19 08.05.2018
УХВАЛА
Іменем України

08 травня 2018 року м. Київ
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Київської області у складі :
головуючого-судді - ОСОБА_2
суддів- - ОСОБА_3 , ОСОБА_4
секретар - ОСОБА_5
за участю прокурора - ОСОБА_6
захисника - ОСОБА_7
обвинувачених - ОСОБА_8 , ОСОБА_9
розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження № №0003173 від 22.08.2017 року за апеляційною скаргою прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції на вирок Києво-Святошинського районного суду Київської області від 21 лютого 2018 року, яким
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Стеблівка Хустівського району Закарпатської області, українця, громадянина України, освіта середня, не одруженого, працює неофіційно різноробочим по найму, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

визнано невинуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.186 КК України та виправдано у зв`язку з відсутністю в його діях складу злочину,
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця та жителя АДРЕСА_2 , українця, громадянина України, освіта середня, не одруженого, працює оператором на підприємстві «Тріумф Пак», раніше судимого 09.03.2016 року Києво-Святошинським районним судом Київської області за ч.2 ст.15, ч.1 ст.185 КК України до штрафу у розмірі 850 грн.,

визнано невинуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.186 КК України та виправдано у зв`язку з відсутністю в його діях складу злочину,

В С Т А Н О В И Л А:
Згідно вироку, ОСОБА_8 та ОСОБА_9 обвинувачуються в тому, що 21.08.2016 року близько 16 год. 00 хв., діючи спільно та за попередньою змовою між собою та невстановленою досудовим розслідуванням особою, перебуваючи поблизу будинку АДРЕСА_3 , маючи прямий умисел, направлений на відкрите викрадення чужого майна, корисливий мотив та мету незаконно збагатитися, перелізши через паркан проникли до подвір`я за вищевказаною адресою, та в той час, коли невстановлена досудовим розслідуванням особа спостерігала за навколишньою обстановкою з метою запобігання викриття вчинення злочину, ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , керуючись єдиним спільним умислом, погрожуючи застосувати до потерпілої ОСОБА_10 насильство, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілої, відкрито заволоділи грошовими коштами у сумі 1200 грн., які належать останній.

Після вчиненого ОСОБА_8 , ОСОБА_9 та невстановлена досудовим розслідуванням особа з місця скоєння злочину зникли, викраденим розпорядились на власний розсуд, чим заподіяли потерпілій матеріальної шкоди на суму 1200 грн.

Вироком Києво-Святошинського районного суду Київської області від 21 лютого 2018 року ОСОБА_8 та ОСОБА_9 визнано невинуватими у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.186 КК України та виправдано у зв`язку з відсутністю в їх діях складу злочину.
Своє рішення суд мотивував тим, що аналіз досліджених судом доказів в їх сукупності свідчить про відсутність в діях кожного з обвинувачених об`єктивної строни складу злочину, передбаченого ч.3 ст. 186 КК України. Так, відповідно до обвинувального акту, обвинувачені проникли до подвір`я потерпілої, перелізши через паркан, під час судового розгляду такий спосіб проникнення не знайшов свого підтвердження, оскільки потерпіла згідно її показань не бачила, як обвинувачені потрапили до її двору, обвинувачені показали, що вони зайшли до двору потерпілої через хвіртку, яка була відчинена.

Під час судового розгляду не було надано прокурором доказів у спростування показань обвинувачених щодо мети їх приходу на подвір`я потерпілої, які показали, що прийшли з наміром отримати борг від сина потерпілої, який позичав гроші у обвинуваченого ОСОБА_9 у сумі 1200 грн.

Також досудовим розслідуванням невірно оцінені показання потерпілої про погрози вбивством, як застосування погроз, які не є небезпечними для життя і здоров`я потерпілої.

Наведене свідчить, що органом досудового слідства не надано суду доказів, щодо способу проникнення обвинувачених до подвір`я потерпілої та мотиву, що свідчить про відсутність в їх діях складу злочину, передбаченого ч.3 ст. 186 КК України.

Не погоджуючись з вироком суду прокурор подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок Києво-Святошинського районного суду Київської області від 21.02.2018 стосовно ОСОБА_8 та ОСОБА_9 - скасувати у зв`язку з невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та неповнотою судового розгляду та призначити новий розгляд у суді 1 інстанції.

В обґрунтування своїх вимог зазначає, що суд першої інстанції не надав жодної оцінки дослідженим в судовому засіданні доказам, а саме: протоколу прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 21.08.2016, протоколу огляду від 22.08.2016 та фототаблиці до нього; протоколам пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 10.11.2016 за участю потерпілої ОСОБА_10 та свідка ОСОБА_11 .

Таким чином, суд першої інстанції в порушення вимог кримінального процесуального законодавства у своєму рішенні не зазначив мотивів, з яких відкинув перелічені докази, не надав їм оцінки, не зазначив положення закону, якими керувався суд, та як наслідок не взяв до уваги ті докази, які могли істотно вплинути на висновки суду.

Також, судом першої інстанції не оголошено протокол слідчого експерименту від 21.08.2016, проведеного за участю потерпілої ОСОБА_10 , а лише відтворено диск із відеозаписом, який є додатком до зазначеного протоколу.

Крім того, відповідно до п. 7 ч. 2 ст. 412, п. 1 ч. 1 ст. 415 КПК України якщо у матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції, судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, а справа - призначенню на новий розгляд у суді першої інстанції.

Так, технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове засідання у провадженні за обвинуваченням ОСОБА_8 та ОСОБА_9 за 26.04.2017 не відтворюється. Водночас, саме на цьому засіданні судом вирішувалося питання про призначення справи до розгляду та було оголошено про заміну судді.

Враховуючи викладене, судом першої інстанції порушена загальна засада кримінального провадження, передбачена п. 20 ч. 1 ст. 27 КПК України - гласність і відкритість судового провадження та його повне фіксування технічними засобами.

Також безпідставними є посилання суду щодо не встановлення мети приходу обвинувачених на подвір`я потерпілої.

В запереченнях на апеляційну скаргу прокурора, які є аналогічними за змістом, обвинувачені ОСОБА_12 та ОСОБА_9 вважають, що апеляційна скарга прокурора не підлягає задоволенню.
Зазначають, що в апеляційній скарзі прокурора Києво-Святошинської місцевої прокуратури зазначена дата 22.03.2018 року, тобто прокурором було прострочено строк подання апеляційної скарги всупереч п.1 ч.2 ст. 395 КПК України.
Крім того, в апеляційній скарзі у відповідності до вимог ст. 399 КПК України не зазначена адреса електронної пошти.
У прохальній частині апеляційної скарги прокурора Києво-Святошинської місцевої прокуратури зазначено призначити новий розгляд у суді 1 інстанції, проте у відповідності до п. 5 ч.2 ст. 396 КПК України та ч.4 ст. 396 КПК України до апеляційної скарги не було долучено клопотання про дослідження доказів та причини неподання доказів, які не подавалися до суду першої інстанції, про обставини, які не були досліджені в суді.
Зазначають, що допитана у судовому засіданні потерпіла пояснила суду, що обвинувачені вимагаючи у неї грошові кошти, погрожували вбити її та її сина, дані погрози вона сприймала, як реальні, тому віддала їм грошові кошти.

Зважаючи на вказані показання потерпілої досудовим розслідуванням невірно оцінені її показання про погрози вбивством, як застосування погроз, які не є небезпечними для життя та здоров`я потерпілої.

Крім того, відповідно до обвинувального акту, обвинувачені проникли до подвір`я потерпілої, перелізши через паркан, під час судового розгляду такий спосіб проникнення не знайшов свого підтвердження, оскільки потерпіла згідно її показань не бачила, як обвинувачені потрапили до її двору, обвинувачені показали, що вони зайшли до двору потерпілої через хвіртку, яка була відчинена.
Також під час судового розгляду не було надано прокурором доказів у спростування показань обвинувачених щодо мети їх приходу на подвір`я потерпілої, які показали, що прийшли з наміром отримати борг від сина потерпілої, який позичав гроші у обвинуваченого ОСОБА_9 в сумі 1200 грн.

Наведене свідчить, що органом досудового слідства не надано суду доказів, щодо способу проникнення обвинувачених до подвір`я потерпілої та мотиву.

Аналіз досліджених судом доказів в їх сукупності свідчить про відсутність в діях обвинувачених складу злочину, передбаченого ч.3 ст. 186 КК України, а саме його об`єктивної сторони, а отже Києво-Святошинським районним судом Київської області було встановлені всі обставини справи, надано належну оцінку доказам, які є в матеріалах справи, та законно визнано невинуватими у пред`явленому обвинуваченні за ч.3 ст.186 КК України та їх виправдано.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який подану апеляційну скаргу підтримав, думку обвинувачених та їх захисника, які заперечували щодо задоволення апеляційної скарги прокурора, дослідивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Відповідно до пунктів 2 і 3 ч.1 ст. 409 КПК України невідповідність висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам кримінального провадження та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону є підставами для скасування вироку при розгляді справи судом апеляційної інстанції.

Колегія суддів вважає частково обґрунтованими доводи апеляційної скарги прокурора про те, що в ході постановлення вироку суд першої інстанції допустив невідповідність своїх висновків, які викладені у вироку, фактичним обставинам кримінального провадження та допустив істотні порушення вимог кримінального процесуального закону.

Відповідно до положень п.п. 2, 3, 4 ч.1 ст.411 КПК України вирок вважається таким, що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження якщо суд не взяв до уваги докази, які могли вплинути на його висновки, якщо при наявності суперечливих доказів, які мають істотне значення для висновків суду, в судовому рішенні не зазначено чому суд взяв до уваги одні докази та відкинув інші, а також якщо висновки, викладені у вироку містять істотні суперечності.

Не дивлячись на те, що потерпіла в ході судового розгляду показала про застосування щодо неї зі сторони обвинувачених погроз вбити її і її сина, які потерпіла сприймала реально і саме після застосування яких вона передала грошові кошти обвинуваченим, суд у вироку не зробив будь-яких висновків про те, чому він не прийняв ці показання як доказ вини обвинувачених у вчиненні злочину.

Не ґрунтуються на вимогах закону посилання суду на не доведення мотиву вчинення злочину. Як вбачається з обвинувального акту, обом обвинуваченим у вину було поставлено вчинення злочину, передбаченого ч.3 ст. 186 КК України, обов`язковою ознакою суб`єктивної сторони якого є корисливий мотив. Пославшись на не доведення даного мотиву вчинення злочину, суд не дав у вироку оцінки тому факту, що грошові кошти обвинуваченим передавала саме потерпіла ОСОБА_10 , яка не має жодного відношення до боргових зобов`язань її сина перед обвинуваченим ОСОБА_9 і грошові кошти якої були для обох обвинувачених чужим майном, що може вказувати на наявність у діях обвинувачених корисливого мотиву.

Не відповідають вимогам закону і висновки суду, як підстави для прийняття рішення про виправдування обвинувачених, про не встановлення способу проникнення на подвір`я потерпілої, оскільки недоведеність зазначеної обставини може впливати на вирішення питання про правильність кваліфікації дій обвинувачених, а не вказувати на відсутність у їх діях складу злочину.

Визнавши, що стороною обвинувачення невірно оцінені показання потерпілої про погрози вбивством, як застосування погроз, що не є небезпечними для життя чи здоров`я потерпілої, суд не зробив будь-яких висновків про те, як зазначена обставина могла вплинути на вирішення питання про невинуватість обвинувачених.

Наведена вище невідповідність висновків суду, які викладені ним у вироку, фактичним обставинам кримінального провадження, на думку колегії суддів, могла вплинути на вирішення питання про невинуватість виправданих, а тому вона є підставою для скасування вироку.

Окрім того, судом при ухваленні вироку допущені істотні порушення вимог кримінального процесуального закону. Так, відповідно до п.1 ч.3 ст. 374 КПК України у мотивувальній частині виправдувального вироку зазначаються підстави для виправдання обвинувачених із зазначеним мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення. Пославшись у мотивувальній частині вироку на сукупність доказів, які надані стороною обвинувачення та встановивши відсутність підстав для визнання цих доказів недопустимими і неналежними, суд у вироку кожен із цих доказів фактично не проаналізував та не навів мотивів, із яких він ці докази відкинув.

Суд, призначивши до розгляду обвинувальний акт у цьому кримінальному провадженні та провівши судовий розгляд не звернув уваги на те, що ОСОБА_8 та ОСОБА_9 було пред`явлене не конкретне обвинувачення. Відповідно до обвинувального акту обом обвинуваченими пред`явлене обвинувачення у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст. 186 КК України, а саме у тому, що вони вчинили відкрите викрадення чужого майна, поєднане з погрозою застосування насильства, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого за попередньою змовою групою осіб, поєднане з проникненням у сховище. Між тим, при формулювання обвинувачення стороною обвинувачення не було вказано, у якій формі повинно було проявитись насильство так якого виду повинно було бути те насильство, погрози застосування якого висловлювали обвинувачені. Стороною обвинувачення не було зазначено те, у яке сховище проникали обвинувачені, та які ознаки характеризували певний об`єкт як сховище. Без зазначення вказаних обставин не можливо зробити обґрунтовані висновки як про правильність кваліфікації дій обвинувачених, так і про доведеність наявності в їх діях складу злочину, передбаченого ч.3 ст. 186 КК України. Наведене вказує на неконкретність пред`явленого обвинувачення, що призвело до порушення права обвинувачених на захист і стверджує про порушення органом досудового розслідування вимог ст. 20, п.1 ч.3 ст. 42, п.5 ч.2 ст. 291 КПК України. Зазначені порушення вимог кримінального процесуального закону перешкоджали суду першої інстанції ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, і, відповідно до ч.1 ст. 412 КПК України є істотними порушеннями кримінального процесуального закону і підставою для скасування вироку відповідно до вимог п.3 ч.1 ст.409 КПК України.

При цьому суд вважає необґрунтованими доводи апеляційної скарги про наявність істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, яке проявилось у відсутності технічного носія інформації, на якому зафіксоване судове засідання за 26.04.2017 року. Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, в ході судового розгляду із дотриманням вимог закону була проведена заміна головуючого в судовому засіданні судді, який призначив підготовче судове засідання. За своїм змістом засідання від 26.04.2017 року було підготовчим, на якому вирішувалось питання про призначення кримінального провадження до судового розгляду. Проте, відповідно до положень ч.1 ст. 319 КПК України, у разі заміни судді розпочинається спочатку судовий розгляд, початком якого, відповідно до ч.2 ст. 347 КПК України, є оголошення прокурором обвинувального акту. Таким чином відсутність технічного носія інформації з фіксацією судового засідання, проведення якого не передбачено законом, не може визнаватись істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону і бути підставою для скасування вироку, а тому вимоги апеляційної скарги у цій частині колегією суддів відхиляються.

Разом із тим, колегією суддів визнається доведеним те, що в ході провадження в суді першої інстанції були допущені порушення вимог п.1 ч.3 ст. 374, ст. 20, п.1 ч.3 ст. 42, п.5 ч.2 ст. 291 КПК України, які колегією суддів визнані істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону . За наявності зазначеної вище невідповідності висновків суду, викладених у вироку фактичним обставинам кримінального провадження, яка могла вплинути на вирішення питання про невинуватість обвинувачених та істотних порушень вимог кримінального процесуального закону вирок Києво-Святошинського районного суду від 21.02.2018 року щодо ОСОБА_8 та ОСОБА_9 не може визнаватись законним та обґрунтованим, а тому він підлягає скасуванню. Оскільки прокурором у апеляційній скарзі не порушувалось питання про ухвалення у цій справі нового вироку, колегія суддів вважає за необхідне призначити новий розгляд цього кримінального провадження в суді першої інстанції, в ході якого необхідно врахувати наведене, дослідити докази, надані сторонами кримінального провадження та потерпілою, встановленим обставинам дати належну юридичну оцінку, ухвалити в цьому кримінальному провадженні законне, обґрунтоване та вмотивоване судове рішення.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407,412, 419 КПК України, колегія суддів,

У Х В А Л И Л А:
Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Вирок Києво Святошинського районного суду Київської області від 21.02.2018р. щодо ОСОБА_8 та ОСОБА_9 скасувати.

Призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Судді