Справа № 740/1215/17 провадження № 11-кп/795/443/2018 Категорія - ч.2 ст.289 КК України Головуючий у 1 інстанції ОСОБА_1 Доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

18 липня 2018 року місто Чернігів

Апеляційний суд Чернігівської області в складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду кримінальне провадження №0000150 від 01.02.2017, за апеляційною скаргою прокурора на вирок Носівського районного суду Чернігівської області від 07 лютого 2018 року,

про обвинувачення

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Ніжин Чернігівської області, громадянина України

який проживає за адресою: АДРЕСА_1

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 5 статті 27, частиною 2 статті 289 КК України.

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 уродженця с. Свидовець Бобровицького району Чернігівської області, громадянина України,

який проживає за адресою: АДРЕСА_2

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 2 статті 289 КК України.

з участю:

прокурора ОСОБА_8

захисника ОСОБА_9

обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_6

В С Т А Н О В И В:

В поданій апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи фактичні обставини кримінального провадження, доведеність вини та кваліфікацію дій обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_6 , порушив питання про скасування вироку суду першої інстанції у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особам обвинувачених в наслідок м`якості та ухвалення нового вироку, яким ОСОБА_7 призначити покарання у виді позбавлення волі на строк п`ять років з конфіскацією всього належного майна. На підставі статі 71 КК України до покарання за новим вироком частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Бобровицького районного суду Чернігівської області від 23.02.2015 та остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 4 місяців з конфіскацією всього належного майна. Згідно частини 5 статті 72 КК України зарахувати ОСОБА_7 строк попереднього ув`язнення з 25.03.2017 по 20.06.2017 з розрахунку один день попереднього ув`язнення за діва дні позбавлення волі. ОСОБА_6 призначити покарання у виді позбавлення волі на строк п`ять років з конфіскацією всього належного майна.

Вироком Носівського районного суду Чернігівської області від 07 лютого 2018 року

ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 2 статті 289 КК України та із застосуванням статті 69 КК України призначене покарання у виді позбавлення волі на строк чотири роки з конфіскацією всього належного йому майна.

На підставі статті 71 КК України до покарання за новим вироком частково приєднана невідбута частина покарання за попереднім вироком Бобровицького районного суду Чернігівської області від 23.02.2015 та остаточно призначене ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк чотири роки один місяць з конфіскацією всього належного йому майна.

Запобіжний захід відносно обвинуваченого ОСОБА_7 до вступу вироку в законну силу залишено без змін у вигляді тримання під вартою.

На підставі частини 5 статті 72 КК України, зараховано обвинуваченому ОСОБА_7 строк попереднього ув`язнення з 25.03.2017 по 20.06.2017 у строк відбування покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Строк відбування покарання ОСОБА_7 ухвалено рахувати з 25.03.2017.

ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 5 статті 27, частиною 2 статті 289 КК України та із застосуванням статті 69 КК України призначене покарання у виді позбавлення волі на строк чотири роки з конфіскацією всього належного йому майна.

На підставі статті 75 КК України, ОСОБА_6 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком три роки.

Відповідно до статті 76 КК України, на ОСОБА_6 покладено обов`язки періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Запобіжний захід відносно ОСОБА_6 не обирався.

Питання про речові докази вирішено відповідно до статті 100 КПК України.

Постановлено стягнути з ОСОБА_7 та ОСОБА_6 на користь держави процесуальні витрати в сумі 1056 гр. 92 коп. з кожного.

Обґрунтовуючи вимоги апеляційної скарги, прокурор вказав, що судом не в повній мірі враховано особи обвинувачених, які раніше притягувались до кримінальної відповідальності, є особами працездатного віку, однак ніде не працюють та не мають бажання цього робити, поліпшують свій матеріальний шляхом вчинення злочинів. Вказав на безпідставне застосування статті 75 КК України при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_6 .

Судом першої інстанції було встановлено, що 14 грудня 2016 року ОСОБА_7 та ОСОБА_6 , керуючись корисливим мотивом, домовились про спільне заволодіння транспортними засобами, а саме: двома мотоциклами, які належати ОСОБА_10 , поєднане з проникненням у приміщення по АДРЕСА_3 , шляхом вчинення двох тотожних діянь, об`єднаних єдиним умислом.

З цією метою ОСОБА_7 та ОСОБА_6 прибули до господарства по АДРЕСА_3 , де ОСОБА_6 , виконуючи роль пособника, шляхом надання порад та вказівок, будучи обізнаним про місце зберігання транспортних засобів, вказав, в яких саме приміщеннях знаходяться мотоцикли та заздалегідь пообіцяв їх переховати, усвідомлюючи, що вони здобуті злочинним шляхом.

В подальшому, діючи узгоджено, зі спільним умислом на вчинення незаконного заволодіння транспортними засобами, близько 1 години ночі 15.12.2016 ОСОБА_7 через незамкнену хвіртку проник до господарства ОСОБА_10 по АДРЕСА_3 , де зламавши вхідні двері, проник до сараю та повторно незаконно заволодів мотоциклом марки «К-175А» вартістю 9500 гривень, якого відбуксирував спільно зі ОСОБА_6 до місця проживання ОСОБА_6 .

Продовжуючи реалізовувати свій умисел на незаконне заволодіння двома транспортними засобами, ОСОБА_7 15.12.2016 близько 2 години ночі через незамкнену хвіртку проник до господарства ОСОБА_10 по АДРЕСА_3 , у якому проник до сараю і незаконно заволодів мотоциклом марки «Мінськ ММВЗ-3 111» вартістю 5233 гр. 33 коп., якого відбуксирував до місця проживання ОСОБА_6 .

Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора, який підтримав подану апеляційну скаргу з викладених в ній підстав, обвинувачених та захисника, котрі просили апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення, дослідивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи наведені в апеляційній скарзі, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню частково.

Статтею 370 КПК України, визначено, що законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Висновок про доведеність винуватості ОСОБА_7 та ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованого злочину, за встановлених під час судового розгляду фактичних обставин, суд першої інстанції обґрунтував зібраними під час досудового і судового слідства доказами, які були оцінені судом з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність цих доказів з точки зору достатності і взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення, що в поданій апеляційній скарзі не оспорюється.

За встановлених у кримінальному провадженні фактичних обставин, місцевим судом дії обвинувачених ОСОБА_7 , які виразились у незаконному заволодінні транспортними засобами, повторно, за попередньою змовою групою осіб, поєднаному з проникненням у приміщення, кваліфіковані за частиною 2 статті 289 КК України, дії ОСОБА_6 , які виразились у пособництві в незаконному заволодінні транспортними засобами, за попередньою змовою групою осіб, поєднаному з проникненням у приміщення, кваліфіковані за частиною 5 статті 27, частиною 2 статті 289 КК України, що також не оспорюється в апеляційній скарзі.

Відповідно до статті 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Згідно зі статтею 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Згідно з вимогами статті 69 КК України, за наявності декількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного, суд, умотивувавши своє рішення, може призначити покарання нижче від найнижчої межі, встановленої у санкції статті цього Закону.

Суд першої інстанції призначаючи покарання ОСОБА_7 та ОСОБА_6 , у відповідності до вимог статті 65 КК України, врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особи обвинувачених, обставини, які пом`якшують покарання щире каяття, добровільне відшкодування завданих збитків, відсутність обставин, що обтяжують покарання, думку потерпілого, який просив суворо не карати обвинувачених, і обґрунтовано дійшов висновку про можливість призначення обвинуваченим покарання із застосуванням статті 69 КК України.

Остаточне покарання ОСОБА_7 судом першої інстанції призначено у відповідності до вимог частини 1 статті 71 КК України, яке є необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень.

За змістом статті 75 КК України суд, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, при призначенні покарання на строк не більше п`яти років позбавлення волі, крім випадків засудження за корупційні злочини, може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням, якщо він дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання.

Загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання. Реалізація цієї функції становить правозастосовну інтелектуально-вольову діяльність суду, в рамках якої і приймається рішення про можливість застосування чи незастосування статті 75 КК України, за змістом якої рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням суд може прийняти лише у випадку, якщо при призначенні покарання певного виду і розміру, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання.

Місцевим судом вмотивована можливість звільнення обвинуваченого ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком, відповідно до статті 75 КК України.

Таке покарання є необхідним і достатнім для виправлення ОСОБА_6 та попередження вчинення ними нових кримінальних правопорушень.

З огляду на наведене, доводи прокурора щодо необґрунтованості призначення місцевим судом ОСОБА_7 та ОСОБА_6 покарання із застосуванням статті 69 КК України та ОСОБА_6 із застосуванням статті 75 КК України, є непереконливими.

Згідно статті 77 КК України, у разі звільнення від відбування покарання з випробуванням можуть бути призначені додаткові покарання у виді штрафу, позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю та позбавлення військового спеціального звання, рангу, чину або кваліфікаційного класу.

Призначення такого додаткового покарання, як конфіскація майна у разі звільнення особи від відбування покарання з випробуванням не передбачено.

Згідно пункту 19 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 р. «Про практику призначення судами кримінального покарання» якщо додаткове покарання у виді конфіскації майна за санкцією статті (санкцією частини статті) є обов`язковим, то у разі прийняття рішення про звільнення особи від відбування покарання з випробуванням воно не застосовується, оскільки статтею 77 КК передбачено вичерпний перелік додаткових покарань, що можуть бути призначені у такому випадку, серед яких конфіскація майна відсутня.

З огляду на наведене, місцевий суд призначивши ОСОБА_6 додаткове покарання у виді конфіскації майна та звільнивши обвинуваченого від відбування покарання з випробування з встановленням іспитового строку на підставі статті 75 КК України даних вимог закону не дотримався, як про те вказано в апеляційні скарзі прокурора, що в свою чергу тягне за собою зміну вироку суду першої інстанції в цій частині.

Керуючись статтями 404, 405, 407, 408, 419, 532 Кримінального процесуального кодексу України,

У Х В А Л И В:

Апеляційну скаргу прокурора на вирок Носівського районного суду Чернігівської області від 07 лютого 2018 року, задовольнити частково.

Вирок Носівського районного суду Чернігівської області від 07 лютого 2018 року щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_6 , змінити.

Виключити з резолютивної частини вироку Носівського районного суду Чернігівської області від 07 лютого 2018 року посилання суду на призначення ОСОБА_6 додаткового покарання у виді конфіскації всього належного майна.

В іншій частині вирок Носівського районного суду Чернігівської області від 07 лютого 2018 року, щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_6 , залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку.

Касаційна скарга подається безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4