Постанова
Іменем України
25 жовтня 2018 року

м. Київ
справа № 676|6428|15-к
провадження № 51-600км18
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
засудженого ОСОБА_6 ,
захисника ОСОБА_7 (в режимі відеоконференції),
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу з доповненнями заступника прокурора Хмельницької області ОСОБА_8 на ухвалу Апеляційного суду Хмельницької області від 11 жовтня 2017 року в кримінальному провадженні № 0001422 щодо

ОСОБА_6 ,громадянина України, ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Кульчіївців Кам`янець- Подільського району Хмельницької області, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,
засудженого за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 121 Кримінального кодексу України (далі КК).
Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Кам`янець-Подільського міськрайонного суду Хмельницької області від 14 червня 2017 року ОСОБА_6 визнано винуватим та засуджено за ч. 2 ст. 121 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років. Стягнуто з нього на користь ОСОБА_9 моральну шкоду в розмірі 300 000 грн.

Ухвалою Апеляційного суду Хмельницької області від 11 жовтня 2017 року апеляційні скарги прокурора та захисника ОСОБА_7 в інтересах засудженого залишено без задоволення, а вирок місцевого суду - без змін. Зараховано у строк відбуття покарання ОСОБА_6 строк попереднього ув`язнення з 06 липня до 09 липня 2015 року та з 07 квітня до 20 червня 2017 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Згідно з вироком місцевого суду ОСОБА_6 визнано винуватим і засуджено за те, що він 06 червня 2015 року близько 02:44 год. біля приміщення ПАТ «КредоБанк» на просп. Грушевського, 42 у м. Кам`янець-Подільському Хмельницької областіпід час словесного конфлікту з ОСОБА_10 на ґрунті раптово виниклих неприязних відносин, який перетворився у бійку, схопив потерпілого ОСОБА_10 за ліве плече, заподіявши йому легкі тілесні ушкодження, після чого за допомогою розкладного ножа завдав потерпілому три удари в ділянку бокових поверхонь грудної клітки справа і зліва, в ділянку задньої поверхні грудної клітки, а також завдав не менше 10 ударів руками та ногами в голову потерпілого, спричинивши йому легкі та тяжкі тілесні ушкодження. Від отриманих тілесних ушкоджень того ж дня о 09:00 ОСОБА_10 помер у реанімаційному відділенні Кам`янець-Подільської міської лікарні № 1.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор, посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення і особі засудженого внаслідок м`якості, порушує питання про скасування ухвали апеляційного суду щодо ОСОБА_6 і призначення нового розгляду в суді апеляційної інстанції.
Зазначає, що залишаючи вирок місцевого суду без змін, апеляційний суд не в достатній мірі врахував, що ОСОБА_6 вчинив умисний тяжкий злочин, завданої потерпілій шкоди не відшкодував, під час судового розгляду переховувався від суду з метою уникнення відповідальності, в результаті чого перебував у розшуку та був затриманий на підставі ухвали суду. Зазначає також про те, що суд безпідставно не взяв до уваги, що ОСОБА_6 після завдання ударів потерпілому медичної допомоги не надав, вину визнав частково, заперечивши свою причетність до спричинення потерпілому тілесних ушкоджень. Внаслідок вищевказаного прокурор вважає, що призначене ОСОБА_6 покарання за ч. 2 ст. 121 КК у виді 7 років позбавлення волі не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого внаслідок м`якості. Крім того, відзначає, що ухвала апеляційного суду не відповідає вимогам ст. 419 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК),оскільки суд апеляційної інстанції належним чином не перевірив, не спростував і не надав переконливих відповідей на всі доводи прокурора.
У доповненнях до касаційної скарги прокурор, посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, вказує на те, що суд апеляційної інстанції неправильно застосував положення ч. 5 ст. 72 КК, не зарахувавши ОСОБА_6 у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі до дня набрання вироком місцевого суду законної сили.
Позиції інших учасників судового провадження
Від учасників процесу заперечень на касаційну скаргу не надходило.
В судовому засіданні прокурор ОСОБА_5 підтримав касаційну скаргу з доповненнями частково. Просив змінити ухвалу апеляційного суду та зарахувати ОСОБА_6 у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 21 червня 2017 року по 11 жовтня 2017 року. В частині касаційних вимог щодо м`якості призначеного покарання і необхідності призначення більш суворого покарання прокурор ОСОБА_5 касаційну скаргу не підтримав.
Засуджений та його захисник в судовому засіданні просили змінити ухвалу апеляційного суду та зарахувати ОСОБА_6 у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 21 червня 2017 року по 11 жовтня 2017 року. В решті щодо задоволення касаційної скарги прокурора заперечували.
Мотиви Суду
Згідно з вимогами ст. 433 КПК судкасаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.

Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 121КК, та правильність кваліфікації його дій у касаційній скарзі не оскаржуються.
При перевірці кримінального провадження касаційним судом встановлено, що твердження прокурора про невідповідність призначеного ОСОБА_6 покарання вимогам кримінального закону через м`якість є необґрунтованими.
Відповідно до ст. 50 КК покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. За ст. 65 КК особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Як убачається з кримінального провадження, суд першої інстанції, призначаючи засудженому ОСОБА_6 покарання, передбачене санкцією ч. 2 ст. 121 КК, у виді позбавлення волі на строк 7 років, врахував ступінь тяжкості кримінального правопорушення, яке є тяжким, дані про особу винуватого, котрий на підставі ст. 89 КК є не судимий, позитивно характеризується за місцем проживання, на обліку у лікарів психіатра та нарколога не перебуває, відшкодував заподіяні матеріальні збитки, а також врахував його поведінку під час судового провадження, а саме ухилення від явки до суду, віктимну поведінки потерпілого, відсутність пом`якшуючих та обтяжуючих покарання обставин. З урахуванням наведеного місцевий суд призначив ОСОБА_6 мінімальне покарання, передбачене санкцією статті, дійшовши висновку, що таке покарання буде необхідним та достатнім для його виправлення і попередження вчинення ним нових злочинів. З таким висновком погодився і апеляційний суд.

Апеляційний суд переглянув кримінальне провадження і постановив мотивовану ухвалу, згідно з якою визнав вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_6 законним та обґрунтованим, а призначене йому покарання таким, що повною мірою відповідає вимогам ст. 65 КК. При цьому доводи, наведені в апеляційних скаргах прокурора та захисника засудженого, суд належним чином перевірив та обґрунтовано відхилив їх.
З огляду на викладене Суд вважає, що покарання, призначене місцевим судом засудженому ОСОБА_6 і залишене без змін судом апеляційної інстанції, є справедливим, необхідним та достатнім для виправлення засудженого, попередження вчинення ним нових злочинів. Підстав вважати таке покарання явно несправедливим через м`якість за доводами, викладеними в касаційній скарзі прокурора, Суд не вбачає.
Перегляд кримінального провадження в апеляційному порядку здійснювався відповідно до вимог кримінального процесуального закону.
Ухвала апеляційного суду є достатньо мотивованою та повною мірою відповідає вимогам ст. 419 КПК.
Отже, покарання засудженому ОСОБА_6 , призначене судом відповідно до вимог закону, за своїм видом та розміром є необхідним і достатнім для його виправлення і попередження нових злочинів, призначене йому покарання відповідає вимогам ст. 65 КК. Обставини, на які є посилання в касаційній прокурора, як на підстави для твердження про невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого внаслідок м`якості, були враховані судом при призначенні покарання ОСОБА_6 . Ці обставини не є безумовними і достатніми для зміни чи скасування ухвали апеляційного суду.

Оскільки в касаційній скарзі прокурора не наведено переконливих доводів на обґрунтування твердження про невиправдану м`якість призначеного ОСОБА_6 покарання, скарга в цій частині задоволенню не підлягає.
Разом з тим, доводи прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність заслуговують на увагу.
Частиною 5 ст. 72 КК в редакції Закону України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» від 26 листопада 2015 року № 838-VIII передбачено, що зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
За Законом України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення» від 18 травня 2017 року № 2046-VIII, який набрав чинності 21 червня 2017 року, ч. 5 ст. 72 КК викладено у такій редакції: «Попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті. При призначенні покарань, не зазначених у частині першій цієї статті, суд, враховуючи попереднє ув`язнення, може пом`якшити покарання або повністю звільнити засудженого від його відбування».

Зазначені права та свободи людини і громадянина мають своє відображення у положеннях ст. 5 КК. Так, ч. 2 цієї статті передбачено, що закон про кримінальну відповідальність, що встановлює злочинність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії у часі.
Відповідно до правового висновку щодо правозастосування, який міститься в постанові Великої Палати Верховного Суду від 29 серпня 2018 року в справі № 663/537/17, положення ч. 5 ст. 72 КК щодо правил зарахування попереднього ув`язнення до строку позбавлення волі чи інших видів покарань, передбачених ч. 1 ст. 72 КК, визначають «інші кримінально-правові наслідки діяння» у розумінні ч. 2 ст. 4 КК.
Якщо особа вчинила злочин у період до 23 грудня 2015 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК в редакції Закону № 838-VIII (пряма дія Закону № 838-VIII як такого, який «іншим чином поліпшує становище особи» в розумінні ч. 1 ст. 5 КК).

Якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом № 2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК в редакції Закону № 838-VIII. У такому разі Закон № 838-VIII має переживаючу (ультраактивну) дію. Застосування до таких випадків Закону № 2046-VIII є неправильним, оскільки зворотна дія Закону № 2046-VIII як такого, що «іншим чином погіршує становище особи», відповідно до ч. 2 ст. 5 КК не допускається.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_6 вчинив злочин до 20 червня 2017 року і щодо нього продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року.
Ухвалою Апеляційного суду Хмельницької області від 11 жовтня 2017 року постановлено зарахувати відповідно до ч. 5 ст. 72 КК в строк відбуття покаранняОСОБА_6 строк попереднього ув`язнення з 06 липня до 09 липня 2015 року та з 07 квітня до 20 червня 2017 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Проте неврахування судом апеляційної інстанції періоду з 21 червня до 11 жовтня 2017 року відповідно до положень ч. 5 ст. 72 КК в редакції Закону № 38-VIII від 26 листопада 2015 року не узгоджується з правовим висновком, викладеним у постанові Великої Палати Верховного Суду від 29 серпня 2018 року в справі № 663/537/17, та підлягає виправленню касаційним судом, а ухвалу апеляційного суду в цій частині необхідно змінити.

Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу з доповненнями заступника прокурора Хмельницької області ОСОБА_8 задовольнити частково.
Ухвалу Апеляційного суду Хмельницької області від 11 жовтня 2017 року щодо ОСОБА_6 змінити.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК в редакції Закону № 838-VIII від 26 листопада 2015 року зарахувати ОСОБА_6 у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 21 червня 2017 року по 11 жовтня 2017 року включно із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
В іншій частині ухвалу апеляційного суду залишити без зміни.
Постанова набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною і оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3