АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/1127/18 Справа № 209/3594/17 Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2
В И Р О К
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

15 серпня 2018 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді: ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

захисника ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Дніпрі матеріали кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0001996 від 15 листопада 2017 року відносно ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 185 КК України, та ОСОБА_8 , обвинуваченого у вчиненні кримінального у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_10 на вирок Дніпровського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 13 березня 2018 року, відносно

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області, громадянина України, який мешкає та зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
1)20 листопада 2017 року Дніпровським
районним судом м. Дніпродзержинська за ч.1 ст. 317 КК України до позбавлення волі строком на 3 роки, звільнений від призначеного покарання на підставі п. «в» ст.1 ЗУ «Про амністію у 2016 році»;

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 185 КК України;
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області, громадянина України, який мешкає та зареєстрований за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого;
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України;-

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Дніпровського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 13 березня 2018 року ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 185 КК України та ч. 2 ст. 185 КК України, і призначено покарання: за ч. 1 ст. 185 КК України у виді 1 року позбавлення волі; за ч. 2 ст. 185 КК України у виді 2 років позбавлення волі. На підставі ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно визначено до відбуття 2 роки позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням, призначивши іспитовий строк 2 роки та поклавши на нього обв`язки, передбачені п.п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України.
ОСОБА_8 визнано винним у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 185 КК України, і призначити покарання у вигляді 1 року позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_8 від відбування призначеного покарання з випробуванням, призначивши іспитовий строк 1 рік та поклавши на нього обов`язки, передбачені п.п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України.
Крім того, судом вирішено питання про стягнення процесуальних витрат у кримінальному провадженні та визначено долю речових доказів.
ОСОБА_8 та ОСОБА_7 визнано винними у вчиненні інкримінованих їм кримінальних правопорушень за наступних обставин.

22.10.2017 року у вечірній час доби ОСОБА_7 , перебував біля СЗШ №40 по пр. Наддніпрянському, 3 у м. Кам`янське, де побачив 3 металеві, віконні решітки, які були розташовані біля майстерні СЗШ №40, та у ОСОБА_7 виник злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, а саме майна СЗШ №40. Надалі, реалізовуючи свій злочинний намір, впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, діючи умисно, з корисливих мотивів, розуміючи протиправний характер своїх дій, розуміючи, що він своїми діями скоює безоплатне вилучення чужого майна, яке йому не належить, ОСОБА_7 , по черзі взяв 3 металеві решітки, які знаходились біля майстерні СЗШ №40, та таємно, шляхом вільного доступу викрав дані металеві решітки, чим спричинив матеріальної шкоди КЗ «СЗШ№40» КМР, розмір якої становить 1764,00 гривень. Викраденим майном ОСОБА_7 розпорядився на власний розсуд.
Крім того, 07.11.2017 року, приблизно о 11.00 годині ОСОБА_7 повторно разом із ОСОБА_8 перебували біля СЗШ №40 по пр-ту Наддніпрянському, 3 у м. Кам`янське, де побачили металеву віконну решітку, яка була розташована біля майстерні СЗШ №40, та у ОСОБА_7 виник злочинний умисел направлений на таємне, повторне викрадення чужого майна, а саме: майна СЗШ №40. Із цією метою, вступивши у попередню змову із ОСОБА_8 , чітко розподілили між собою ролі, впевнившись, що за їх діями ніхто не спостерігає, ОСОБА_7 , разом із ОСОБА_8 , реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на повторне, таємне викрадення чужого майна, діючи умисно, із корисливих мотивів, цілком усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, розуміючи настання суспільно-небезпечних наслідків, розуміючи, що вони своїми діями скоюють безоплатне вилучення чужого майна, яке їм не належить, таємно, шляхом вільного доступу викрали дану металеву решітку, чим спричинили матеріальної шкоди КЗ «СЗШ№40» КМР, розмір якої становить 588,00 гривень. Викраденим майном ОСОБА_7 та ОСОБА_8 розпорядились на власний розсуд.

В апеляції прокурор, не оскаржуючи фактичні обставини провадження та кваліфікацію дій обвинувачених, просить вирок суду скасувати та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 185 КК України та ч. 2 ст. 185 КК України, і призначити покарання: за ч. 1 ст. 185 КК України у виді 1 року позбавлення волі; за ч. 2 ст. 185 КК України у виді 2 років позбавлення волі. На підставі ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно визначено до відбуття 2 роки позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнити від відбування призначеного покарання з випробуванням, призначивши іспитовий строк 2 роки та поклавши на нього обв`язки, передбачені п.п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України. Виключити з вироку посилання на судимість ОСОБА_7 від 20 листопада 2017 року.

ОСОБА_8 визнати винним у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, і призначити покарання у вигляді 1 року позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_8 від відбування призначеного покарання з випробуванням, призначивши іспитовий строк 1 рік та поклавши на нього обов`язки, передбачені п.п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України.

Обґрунтовуючи заявлені вимоги прокурор посилається на те, що суд, всупереч вимогам ст. 374 КПК України, визнавши доведеною вину ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, у резолютивні частині призначив останньому покарання за ч. 1 ст. 185 КК України. Окрім того, суд у вироку посилався на судимість ОСОБА_7 , що суперечить вимогам ч. 3 ст. 88 КК України.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, що підтримує обвинувачення у суді апеляційної інстанції, який підтримав апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні в частині необхідності ухвалення вироку відносно ОСОБА_8 , доводи обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , які не заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, думку захисника, який також не заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що вона підлягає частковому задоволенню, виходячи з наступних підстав.

Як вбачається з апеляційної скарги, висновок суду про винуватість обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, за обставин, встановлених судом і викладених у вироку, прокурор не оспорює.

Порушень кримінального процесуального закону під час встановлення фактичних обставин кримінального провадження, які могли б істотно вплинути на висновки суду про винуватість обвинуваченого та на кваліфікацію його дій, колегією суддів не виявлено.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, в зазначеному кримінальному провадженні суд апеляційної інстанції переглядає вирок суду в межах апеляційної скарги.

Оскаржуваним вироком встановлено, що суд дійшов до обґрунтованого висновку про наявність вини ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, а саме у таємному викраденні чужого майна, вчиненого за попередньою змовою групою осіб, навівши у вироку мотиви свого рішення з посиланням на досліджені ним докази.

Разом із цим, у резолютивній частині вироку суд визнав ОСОБА_8 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 185 КПК України, чим допустив невідповідність зазначених у вироку висновків фактичним обставинам справи.

Відповідно до ч. 1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження.

В силу вимог ч. 1 ст. 411 КПК України, судове рішення вважається таким, що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, якщо висновки суду, викладені у судовому рішенні, містять істотні суперечності.

З огляду на викладені обставини, колегія суддів приходить до висновку про необхідність скасування вироку суду щодо ОСОБА_8 з підстав невідповідності його висновків фактичним обставинам справи та ухвалення нового вироку, визнавши обвинуваченого ОСОБА_8 винним у пред`явленому обвинуваченні за ч. 2 ст. 185 КК України.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України, при призначенні покарання суд враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу засудженого та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Відповідно до ст. 75 КК України, якщо суд при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

При вирішенні питання звільнення особи від відбування призначеного йому покарання з випробуванням, суд з`ясовує обставини що характеризують поведінку винної особи до вчинення злочину, що безпосередньо пов`язані з вчиненням злочину, що характеризують поведінку винної особи після вчинення злочину, а також індивідуальні особливості особи.

При визначенні обвинуваченому ОСОБА_8 виду та розміру покарання, суд виходить зі ступеня тяжкості скоєного ним кримінального правопорушення та особи обвинуваченого, який раніше не судимий, вину визнав повністю, відшкодував спричинену шкоду. До обставин, що пом`якшують покарання, суд відносить повне визнання обвинуваченим своєї вини, відшкодування шкоди, наявність хронічних захворювань. Обставини, що обтяжують покарання, колегією суддів не встановлено.

З огляду на вказані обставини, на переконання колегії суддів, обвинуваченому слід призначити покарання у межах санкції ч. 2 ст. 185 КК України.

З урахуванням тяжкості скоєного обвинуваченим кримінального правопорушення, даних про його особу, а також обставин, що пом`якшують покарання, колегія суддів вважає, що виправлення обвинуваченого ОСОБА_8 можливе без ізоляції від суспільства, а тому приходить до висновку про необхідність призначення останньому покарання із застосуванням положень ст. 75 КК України.

На переконання колегії суддів, таке покарання відповідатиме вимогам ст. 65 КК України.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 404, 407, 409, 420 КПК України, колегія суддів апеляційного суду, -

У Х В А Л И Л А :
Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_10 на вирок Дніпровського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 13 березня 2018 року задовольнити частково.

Вирок Дніпровського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 13 березня 2018 року відносно ОСОБА_8 скасувати.

ОСОБА_8 визнати винним у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, і призначити покарання у вигляді 1 (одного) року позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_8 від відбування призначеного покарання з іспитовим строком на 1 (один) рік.

Покласти на ОСОБА_8 обов`язки, передбачені п.п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України, зобов`язавши останнього періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

В решті вирок Дніпровського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 13 березня 2018 року відносно ОСОБА_8 залишити без змін.

На вирок може бути подана касаційна скарга до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді: