АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/1332/18 Справа № 206/6945/15-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

31 липня 2018 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

судді - доповідача ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3

ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5

за участю прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши в відкритому судовому засіданні в м. Дніпрі матеріали за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_7 , його захисника ОСОБА_8 , та прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури №1 ОСОБА_9 , на вирок Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 24 квітня 2018 року щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Дніпропетровська, громадянина України, не працюючого, не одруженого, який проживає за адресою: АДРЕСА_1 , судимого: 29.05.2013 року Амур - Нижньодніпровським районним судом м. Дніпропетровська за ч. 2 ст. 186, ч. 1 ст. 309 КК України до 4 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільненого від відбування покарання з випробувальним терміном 2 роки

визнаного винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України по кримінальному провадженню, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0001381, -

встановила:

Вказаним вироком ОСОБА_7 визнано винним у тому, що він 23 липня 2014 року, разом з неповнолітніми ОСОБА_10 та ОСОБА_11 прибули до гаражу, розташованого за адресою: пров. Океанський, 1 у м. Дніпропетровську, де залишились стояти біля гаражу. ОСОБА_7 заліз на дах, звідки шляхом вільного доступу, таємно, повторно, викрав чотири металеві листи, які належали потерпілому ОСОБА_12 , демонтувавши їх з покрівлі та залишивши їх біля гаражу для того, щоб в подальшому ними розпорядитись.

В цей же день ОСОБА_7 приблизно о 16.45 годині на автомобілі марки «Део Ланос» державний номерний знак « НОМЕР_1 » під керуванням ОСОБА_13 разом з останнім приїхав у двір буд. АДРЕСА_2 , куди ОСОБА_10 та ОСОБА_11 переносили демонтовані чотири металеві листи, два з яких ОСОБА_14 завантажив до багажного відділення вказаного автомобілю та на вимогу пересічних громадян разом з ОСОБА_13 , а також ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , які не були обізнані про його злочинні наміри, залишив місце злочину.

Намагаючись довести свій злочинний умисел на таємне викрадення металевих листів до кінця, ОСОБА_7 23 липня 2014 року приблизно о 17 год. разом з ОСОБА_10 та ОСОБА_11 повернувся до двору буд. АДРЕСА_2 , звідки намагався скоїти крадіжку інших, раніше демонтованих ним двох металевих листів, однак не довів свій злочинний намір до кінця з причин, що не залежали від його волі, оскільки був затриманий пересічними громадянами.

В цей же день близько 17 год. ОСОБА_13 , не усвідомлюючи протиправність дій ОСОБА_7 , на автомобілі перевіз на АДРЕСА_3 два раніше демонтовані ОСОБА_7 металеві листи та реалізував їх ОСОБА_15 за 80 грн.

Вартість чотирьох металевих листів, що належать ОСОБА_12 , становить 420 грн.

Дані злочинні дії ОСОБА_7 судом кваліфіковано за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України та за даним законом йому призначено покарання у виді 2 років позбавлення волі.

Відповідно до ст. 71 КК України за сукупністю вироків, до призначеного покарання за даним вироком частково приєднано не відбуте покарання за вироком Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 29 травня 2013 року, і остаточно призначено покарання у виді 4 років 1 місяця позбавлення волі.

Строк відбування покарання ухвалено рахувати з моменту фактичного затримання після набрання вироком законної сили.

Судом вирішено долю речових доказів та питання розподілу процесуальних витрат.

Обвинувачений не погодився з даним рішенням суду. В апеляційній скарзі, як це можна зрозуміти із її суті, просить вирок скасувати у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам справи.

Зазначає, що його вину в інкримінованому злочині не доведено. Стверджує, що вирок ґрунтується на показах зацікавлених свідків. Свідок ОСОБА_16 надавав в судовому засіданні неправдиві покази. Вважає недоведеною шкоду, оскільки потерпілою не надано доказів на підтвердження того, що зняті з гаражу металеві деталі належать саме їй.

Захисник просить вирок скасувати, постановити новий, яким виправдати останнього за відсутності його вини в інкримінованому злочині.

В обґрунтування своїх вимог зазначає, що висновки суду першої інстанції не відповідають фактичним обставинам справи, ґрунтуються на доказах, які відповідно до вимог закону є недопустимими, мають суб`єктивний та упереджений зміст, а також не спростовують тих доводів та обставин, на які послався обвинувачений під час розгляду справи як на підставу його невинуватості у вчиненні злочину.

Суд у вироку посилається на протокол огляду місця події від 08.08.2014 року, в той час як протокол датований 23.07.2014 року. В матеріалах провадження є протокол від 08.08.2014 року, проте, це протокол огляду. В даному протоколі дата виправлена. Вважає, що такий доказ недопустимим, оскільки відомості стосовно кримінального провадження внесені до ЄРДР тільки 09 серпня 2014 року, а звернулась потерпіла із заявою про злочин 08 серпня 2014 року, тому не зрозуміло на підставі чого працівники міліції проводили огляд 23 та 24 липня 2014 року. А якщо це була невідкладна слідча дія, як зазначає сторона обвинувачення, то чому відомості до ЄРДР були внесені більш ніж через два тижня. Тим більше, що обвинуваченого та ОСОБА_10 і ОСОБА_11 було доставлено до районного відділку міліції в той же день, де вони давали пояснення.

Не надано судом належної оцінки тому, що слідство відбувалось однобічно та упереджено, що підтверджується тим, що під час досудового розслідування не було проведено одночасного допиту між свідками та обвинуваченим, хоча їх покази відразу мали суттєві відмінності. При цьому ОСОБА_7 з першого дня давав одні і ті самі покази на відміну від свідків, покази яких постійно коригуються. Крім того, під час досудового розслідування впізнання проводилось тільки з ОСОБА_7 .

З досліджених доказів вбачається що переносили металеві листи ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , яких бачили свідки, перевозив ці листи ОСОБА_13 , який і здав їх до пункту металоприймання та отримав за них гроші, що також підтверджується доказами дослідженими в суді. На участь у крадіжці ОСОБА_7 вказують тільки ці свідки ( ОСОБА_13 , ОСОБА_10 та ОСОБА_11 ), які самі безпосередньо зацікавлені в уникненні відповідальності. Тому до показів вказаних свідків необхідно віднестися критично, тим більше що вони не підтверджуються іншими дослідженими доказами. Ніхто крім вказаних свідків не зазначає про причетність ОСОБА_7 до вчинення вказаного злочину.

Крім того, під час розгляду справи в суді першої інстанції не було добуто доказів належності на праві власності гаражу потерпілій ОСОБА_12 . Остання сама повідомила, що документів на гараж в неї немає та ніколи не було.

Також судом не було досліджено в судовому засіданні речові докази.

Прокурор просить вирок скасувати у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через його м`якість. Ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України у вигляді 3 років позбавлення волі. На підставі ст. 71 КК України призначити остаточне покарання шляхом приєднання частини не відбутого покарання за вироком Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 29 травня 2013 року, у виді 5 років позбавлення волі.

В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що судом під час прийняття рішення про призначення покарання не враховано низки обставин, а саме: протягом 2012-2013 років ОСОБА_7 вчиняв корисливі злочини. Вчинення обвинуваченим нового злочину проти власності свідчить про те, що його виправлення не відбулося, у зв`язку з тим, що останній вчинив новий злочин перебуваючи на іспитову строку, тим самим, порушивши вимоги ст. ст.75, 76 КК України.

Вказує, що ОСОБА_7 ніде не працює, не має постійного джерела доходу, неодружений, дітей не має, за місцем мешкання характеризується задовільно, веде антисоціальний спосіб життя, під час судового засідання свою вину не визнав, не розкаявся, не відшкодував завданих збитків потерпілій. Систематично зривав судові засіданні через неявки і незадовільну поведінку.

Потерпіла та її представник в судове засідання апеляційної інстанції не з`явилися, про дату, час та місце слухання справи повідомлені належним чином. Від потерпілої ОСОБА_12 надійшло до суду клопотання про неможливість прибути в судове засідання апеляційної інстанції за станом здоров`я. З урахуванням думки учасників кримінального провадження, колегія суддів вважає за можливе розглянути подані апеляційні скарги за їх відсутності, відповідно до вимог ст. 405 КПК.

Під час апеляційного розгляду обвинувачений та його захисник підтримали вимоги своїх апеляційних скарг, просили їх задовольнити, а вирок скасувати. Проти задоволення апеляційної скарги прокурора заперечували.

Прокурор підтримала апеляційні вимоги прокурора, який приймав участь при розгляді справи судом першої інстанції, просила задовольнити їх, а апеляційну скаргу обвинуваченого та його захисника залишити без задоволення.

В судових дебатах учасники провадження підтримали такі ж позиції.

Заслухавши суддюдоповідача, думки учасників судового засідання, дослідивши та перевіривши надані матеріали, зокрема повторно дослідивши дані, що характеризують особу обвинуваченого (а.с. 91-100 т. 1), обговоривши доводи апеляцій, колегія суддів прийшла до наступних висновків.

Суд першої інстанції, провів судовий розгляд даного кримінального провадження у відповідності до вимог ч. 1 ст. 337 КПК, згідно з якими, судовий розгляд проводиться лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту, дотримуючись принципів змагальності сторін та свободи в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості, дотримуючись принципу диспозитивності, а саме, діючи в межах своїх повноважень та компетенції, вирішуючи лише ті питання, що винесені на його розгляд сторонами та віднесені до їх повноважень, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створив необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.

Судом чітко дотримано ст. 17 ЗУ від 23 лютого 2006 року «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини», де передбачено, що при розгляді справ суду застосовують Конвенцію та практику Європейського суду з прав людини як джерело права.

Відповідно до ч. 2 ст. 8 КПК, принцип верховенства права у кримінальному провадженні застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини. Судом першої інстанції повністю враховано і п. 65 рішення Європейського суду з прав людини у справі «Коробов проти України» від 21 жовтня 2011 року, що при оцінці доказів Суд, як правило, застосовує критерій доведення «поза розумним сумнівом».

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Як вбачається з вироку, судом першої інстанції вказані вимоги закону були дотримані.

Висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення при обставинах, викладених у вироку, а також правильність кваліфікації його дій за ч. 2 ст. 15 ч.2 ст. 185 КК України - вірна та ґрунтується на всебічному, повному та неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, та оцінці сукупності доказів з точки зору належності, допустимості та достовірності.

Аналізуючи доводи апеляційних скарг сторони захисту про недоведеність вини ОСОБА_7 в інкримінованого йому злочині, колегія суддів зазначає наступне.

Так, захисник в своїй апеляційній скарзі вказує, що суд у вироку послався на протокол огляду місця події від 08.08.2014 року, в той час як протокол огляду місця події датований 23.07.2014 року; в матеріалах провадження наявний протокол огляду від 08.08.2014 року, проте, на його думку, в протоколі дата виправлена. Вважає, що даний доказ є недопустимим, оскільки відомості щодо вчинення злочину внесені до ЄРДР тільки до 09 серпня 2014 року, а потерпіла звернулась з заявою про злочин тільки 08 серпня 2014 року, тому не зрозуміло на підставі чого працівники міліції проводили огляд 23 та 24 липня 2014 року.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, відомості про кримінальне правопорушення з кваліфікуючою ознакою ч. 2 ст. 185 КК України було внесено до Єдиного реєстру досудових розслідувань 09.08.2014 року на підставі заяви потерпілої ОСОБА_12 , в якій остання зазначила, що 23.07.2014 року невідомі особи викрали покриття даху належного їй гаражу (а.с. 1, 7 т. 1).

Протокол огляду місця події датований 23 липня 2014 року (а.с. 10-11 т. 1).

Як було встановлено в судовому засіданні, злочин, інкримінований ОСОБА_7 , вчинено 23 липня 2014 року, і припинений пересічними громадянами, які викликали працівників міліції, які і провели огляд місця події. Дані висновки суду підтверджуються показами потерпілої та свідків ОСОБА_17 , ОСОБА_10 , ОСОБА_13 , ОСОБА_18 , ОСОБА_16 , які повністю узгоджуються між собою.

У вироку суд послався як на доказ вини ОСОБА_7 на протокол огляду місця події від 08.08.2014 року, відповідно до якого об`єктом огляду є металева труба. Як вбачається з даного протоколу огляду (а.с. 12-13 т. 1), він датований 08 серпня 2014 року, в ньому наявні виправлення в даті. Однак, як вбачається з матеріалів провадження, при дослідженні даного в доказу в суді першої інстанції (журнал судового засідання від 06.12.2017 року (а.с. 69, 69 об.), у сторони захисту не було заяв, клопотань чи зауважень до даного доказу. Крім того, на запитання прокурора обвинувачений пояснив, що труба була меншою, ніж два мерти.

За таких обставин колегія суддів не вбачає підстав для задоволення доводів сторони захисту в цій частині та визнання зазначених доказів по справі недопустимими та ненаналежними.

Не являються обґрунтованими, на думку колегії суддів і доводи апеляційної скарги захисника про те, що судом не дано належної оцінки однобічності та упередженості досудового розслідування, оскільки не було проведено одночасного допиту між свідками та обвинуваченим, що впізнання проводилося тільки з обвинуваченим; а до показів свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_10 та ОСОБА_11 в судовому засіданні необхідно відноситися критично, оскільки вони не підтверджуються іншими дослідженими доказами, а самі свідки зацікавлені в уникненні кримінальної відповідальності.

Згідно вимог ст. 23 КПК України, суд досліджує докази безпосередньо Показання учасників кримінального провадження суд отримує усно. Не можуть бути визнані доказами відомості, що містяться в показаннях, речах і документах, які не були предметом безпосереднього дослідження суду, крім випадків, передбачених цим Кодексом. Сторона обвинувачення зобов`язана забезпечити присутність під час судового розгляду свідків обвинувачення з метою реалізації права сторони захисту на допита перед незалежним та неупередженим судом.

Від час судового розгляду справи судом першої інстанції було допитано свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , а також ОСОБА_18 , ОСОБА_15 , які були попереджені про кримінальну відповідальність про дачу завідомо неправдивих доказів, їх пояснення підтверджують безпосередню причетність обвинуваченого ОСОБА_7 до вчиненого злочину, є послідовними та узгоджуються між собою та іншими доказами по справі.

Не відповідають дійсності і твердження апеляційних скарг обвинуваченого та його захисника про відсутність доказів належності на праві власності гаражу потерпілій ОСОБА_12 .

Як пояснила в судовому засіданні ОСОБА_19 , разом з чоловіком будувала гараж в 1980 році за адресою: АДРЕСА_2 , після скоєння крадіжки вона відчинила двері особистим ключем. Покази потерпілої узгоджуються з показами свідків ОСОБА_20 та ОСОБА_18 , які підтвердили, що даний гараж належить саме ОСОБА_18 .

За таких обставин, висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення при обставинах, викладених у вироку, а також правильність кваліфікації його дій за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України - вірна та ґрунтується на всебічному, повному та неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, та оцінці сукупності доказів з точки зору належності, допустимості та достовірності.

Обговорюючи доводи апеляції прокурора про м`яке покарання, колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до ст. 414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Як убачається з вироку, при обранні обвинуваченому ОСОБА_7 виду та міри покарання, суд першої інстанції враховував ступінь тяжкості вчиненого злочину, який згідно зі ст. 12 КК України, відноситься до категорії злочинів середньої тяжкості, дані про особу обвинуваченого, який раніше судимий, вчинив злочин перебуваючи на випробувальному терміні, перебував на обліку в СКМСД АНД РВ ДМУ УМВС України до досягнення 18-річного віку, а також під диспансерно-динамічним наглядом у лікаря-нарколога до 01.07.2014 року з метою профілактики з приводу розладів психіки та поведінки внаслідок вживання канабіноїдів, на обліку у лікаря-психіатра не перебуває, за місцем проживання характеризується посередньо, згідно висновку судово-психіатричної експертизи № 41 від 17.02.2015 року страждає на легку розумову відсталість, відсутність обставин, що пом`якшують його покарання та наявність обставини, що його обтяжує рецидив злочину.

Тому колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що обвинуваченому ОСОБА_7 необхідно призначити покарання виключно у виді позбавлення волі.

Зазначений висновок суду першої інстанції є обґрунтованим та відповідає вимогам ст. ст. 65 67 КК України, а призначене судом покарання у відповідності до ст. 50 КК України є необхідним та достатнім для виправлення ОСОБА_7 , та для запобігання вчиненню ним нових злочинів.

Даний висновок суду узгоджується з правовими позиціями Конституційного Суду України про те, що окремим виявом справедливості є питання відповідності покарання вчиненому злочину. Категорія справедливості передбачає, що покарання за злочин повинно бути домірним злочину. Це означає не тільки те, що передбачений законом склад злочину та межі покарання відповідатимуть один одному, а й те, що покарання має перебувати у справедливому співвідношенні із тяжкістю та обставинами скоєного і особою винного.

Виходячи з наведеного, колегія суддів апеляційного суду приходить до висновку, що підстави для задоволення апеляційних скарг обвинуваченого, його захисника та прокурора, та скасування або зміни вироку суду першої інстанції щодо обвинуваченого ОСОБА_7 відсутні.

Істотні порушення процесуального закону, які б потягли безумовне скасування судового рішення, по справі не встановлено.

Керуючись ст. ст. 407, 419 КПК України, п. 3 Розділу XII Прикінцевих та перехідних положень Закону України «Про судоустрій і статус суддів», колегія суддів,
постановила:

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 , його захисника ОСОБА_8 , та прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури №1 ОСОБА_9 залишити без задоволення, а вирок Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 24 квітня 2018 року щодо ОСОБА_7 без змін.

Ухвала набирає законної сили з дня проголошення, але може бути оскаржена в касаційному порядку відповідно до ст. 426 КПК України до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення. Засудженим, які тримаються під вартою, в той же строк з дня вручення копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4