АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/729/18 Справа № 204/3264/17 Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

16 травня 2018 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7

засудженого ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Дніпрі матеріали судового провадження за апеляційною скаргою ОСОБА_8 на ухвалу Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 07 лютого 2018 року про відмову в задоволенні клопотання ОСОБА_8 про зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання,

ВСТАНОВИЛА:

Ухвалою Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 07 лютого 2018 року ОСОБА_8 відмовлено в задоволенні клопотання про зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання.

Суд першої інстанції мотивував своє рішення, тим що ОСОБА_8 у проміжок часу з 05.09.2014 року по 06.06.2017 року ознайомлювався з матеріалами кримінального провадження та брав участь при розгляді скарг на дії певних посадових осіб та клопотань за ч. 5 ст. 72 КК України, але не приймав участь при проведенні слідчих дій або у судовому розгляді даного кримінального провадження, а також не приймав безпосередньої участі у судовому засіданні у ВССУ з розгляду цивільних і кримінальних справ, ОСОБА_8 перебуває у СІЗО на підставі ухвали Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 20.08.2014 року для ознайомлення з матеріалами кримінальної справи, а тому суд першої інстанції прийшов до висновку, що термін з 05.09.2014 року по 06.06.2017 року зарахуванню та перерахунку не підлягає.
Не погодившись з прийнятим рішення ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу в просить ухвалу Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 07 лютого 2018 року скасувати та постановити нову ухвалу апеляційного суду, яким зарахувати строк попереднього ув`язнення у строк покарання саме з 05 вересня 2014 року по 06 червня 2017 року.

З тексту апеляційної скарги, вбачається що засуджений ваажає ухвалу суду незаконною через те, що на його думку є всі підстави відповідно до п. 5 ст. 72 КК України зарахувати строк його попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. У строк попереднього ув`язнення, включається строк перебування особи, яка відбуває покарання, в установах попереднього ув`язнення для участі у судовому розгляді кримінального провадження по тій самій справі № 1-2/10 у межах якої застосовувалося попереднє ув`язнення. Звернув увагу суду на те, що стадія відбування особою покарання наступає згідно норм процесуального права, тільки після набрання вироком законної сили.
Окрему увагу звертає на те, що недопустимо застосувати Закон України «Про попереднє ув`язнення» 1993 року, оскільки він регламентує абсолютно інші стадії кримінального провадження, в яких особа ще не відбуває строк покарання, а знаходиться під вартою в рамках попереднього ув`язнення. А також недопустимо застосування судом ст. ст. 537, 539 КПК України, оскільки дані статті мають вичерпний перелік питань, які вирішуються судом в рамках цих статей. Вирішення даного питання передбаченого п. ґ ч. 5 ст. 72 КК України не входить до кола питань, які вирішує суд керуючись ст. ст. 537, 539 КПК України на стадії виконання вироку. Застосування сторонніх статей КПК, які абсолютно не регламентують процесуальний порядок вирішення цього питання недопустимо для судів, згідно ч. 1 ст. 129 Конституції України та ч. 1 ст. 2, ч. 1 ст. 6 Закону України «Про судоустрій і статус суддів». Також просить звернути увагу суду на те, що відповідно до ч.ч.1,3 ст. 5 КК України та ч. 3 ст. 22, ч. 2 ст. 24, ч. 1 ст. 58, ч. 3 ст. 63 та ч. 1 ст. 68 Конституції України, які у зв`язку зі ст. 9 Конституції України та ст. 1 Протоколу № 12 Конвенції, забороняють на рівні Основного Закону України будь-яких обмеження його права на застосування п. ґ ч. 5 ст. 72 КК України до всього періоду перебування ним в установі попереднього ув`язнення з 05 вересня 2014 року, де він будучи засудженим продовжує відбувати покарання і одночасно приймає участь безпосередньо в судових засіданнях з розгляду тієї ж самої кримінальної справи № 1-2/10, в рамках якого застосовувалося попереднє ув`язнення. Починаючи з 06 липня 2015 року до теперішнього часу він безпосередньо приймає участь в судовому розгляді його касаційної скарги з питанням про поновлення строків оскарження вироку по справі № 1-2/10. З 22 серпня 2016 року до теперішнього часу він приймає безпосередню участь у кримінальному провадженні за нововиявленими обставинами по справі № 1-2/10 у Красногвардійському районному суді м. Дніпропетровська. Починаючи з 09 лютого 2016 року він приймає участь у судових засіданнях по двох провадженнях в рамках тієї ж самої кримінальної справи № 1-2/10 в Бабушкінському районному суді м. Дніпропетровська, а тому виходячи з викладеного просить зарахувати строк попереднього ув`язнення саме з 05 вересня 2014 року по 06 червня 2017 року.
Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, прокурора, яка вважала за необхідне ухвалу суду першої інстанції залишити без змін як закону та обгрунтовану, засудженого та його захисника які підтримали апеляційну скаргу засудженого та просили її задовольнити в повному обсязі, скасувавши ухвалу, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає що апеляційна скарга засудженого ОСОБА_8 не підлягає задоволенню з таких підстав.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, рішення суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.

Згідно зі ст. 370 КПК України рішення суду повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим, а саме ухваленим компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченим цим кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду в порядку передбаченому ст. 23 КПК України, оціненими відповідно до ст. 94 КПК України, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Вказані вимоги кримінально процесуального законодавства України, під час судового розгляду, були виконані судом першої інстанції у повному обсязі.

Істотних порушень вимог кримінально-процесуального закону, які тягнуть скасування судових рішень, у справі не встановлено.
Вироком Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 17 листопада 2010 року ОСОБА_8 визнано винним за ст. 94 (в редакції 1960 року) та призначено покарання у вигляді 12 років позбавлення волі з відбуванням покарання в кримінально-виконавчій установі закритого типу. Ухвалою Апеляційного суду Дніпропетровської області від 25 серпня 2011 року вирок Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 17 листопада 2010 року залишено без змін.
Датою взяття під варту ОСОБА_8 є 18.12.2000 року, що встановлено зазначеним вироком суду. Відповідно до вироку Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 17.11.2010 року, ОСОБА_8 зараховано строк тримання під вартою з 18.12.2000 року по 05.02.2002 року.
Відповідно до довідки (а.с. 149 справи № 204/1740/16-к, провадження № 1в/204/1201/16) та копії рапорту (а.с. 155 справи № 204/1740/16-к, провадження № 1в/204/1201/16), ОСОБА_8 був затриманий 10.01.2014 року Голосіївським РУ ГУМВС України в м. Києві.
До Дніпропетровського СІЗО прибув 15.01.2014 року.
Відповідно до матеріалів особової справи та довідки по особовій справі (а.с. 215 справи № 204/1740/16-к, провадження № 1в/204/1201/16) ОСОБА_8 04.02.2014 року був направлений для відбування покарання до Жовтоводської ВК-26.
05.09.2014 року повернутий до ДУВП № 4 згідно ухвали Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 20.08.2014 року для ознайомлення з матеріалами справи.
06.07.2015 року направлений до ЛЗ МОБ при ДУВП № 4.
30.07.2015 року прибув до ДУВП № 4.
01.09.2015 року направлений до ЛЗ МОБ при ДУВП № 4.
04.09.2015 року прибув до ДУВП № 4 і по теперішній час утримується під вартою ДУВП № 4, та рахується за Бабушкінським районним судом м. Дніпропетровська для ознайомлення з матеріалами справи.
Таким чином, у проміжок часу з 10.01.2014 року по 04.02.2014 року ОСОБА_8 було затримано, як такого, що перебував у розшуку, доставлено в СІЗО м. Дніпропетровська, чекаючи на розподіл та етапування до виправної колонії, а 04.02.2014 він прибув до ВК № 26.
24 грудня 2015 року набув чинності Закон України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» № 838-VIII від 26 листопада 2015 року.
Згідно із п. 2 розділу II «Прикінцеві положення» Закону України «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» від 26.11.2015 року № 838-VIII, цей Закон застосовується до всіх осіб, щодо яких на момент набрання чинності цим Законом набрав законної сили обвинувальний вирок, покарання за яким не відбуто повністю.
Відповідно до цього Закону частину 5 ст. 72 КК України викладено в такій редакції: зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Відповідно до Закону України № 838-VIII від 26 листопада 2015 року, у строк попереднього ув`язнення включається строк: а) затримання особи без ухвали слідчого судді, суду; б) затримання особи на підставі ухвали слідчого судді, суду про дозвіл на затримання; в) тримання особи під вартою як запобіжний захід, обраний суддею, судом на стадії досудового розслідування або під час судового розгляду кримінального провадження; г) перебування обвинуваченого у відповідному стаціонарному медичному закладі при проведенні судово-медичної або судово-психіатричної експертизи; ґ) перебування особи, яка відбуває покарання, в установах попереднього ув`язнення для проведення слідчих дій або участі у судовому розгляді кримінального провадження.
Відповідно до ст. 1 Закону України «Про попереднє ув`язнення», попереднє ув`язнення є запобіжним заходом, який у випадках, передбачених Кримінальним процесуальним кодексом України, застосовується щодо підозрюваного, обвинуваченого (підсудного) та засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сили.
Таким чином, попереднє ув`язнення закінчується з моменту набрання вироком законної сили. У зв`язку з цим не підлягає зарахуванню у строк попереднього ув`язнення термін слідування під вартою засудженої особи із слідчого ізолятора до установи виконання покарань, тобто термін від дати набрання обвинувальним вироком законної сили до дати прибуття до місця відбуття покарання.
Таким чином, зарахуванню підлягає лише час попереднього ув`язнення, до набрання чинності вироку суду.
Доводи ОСОБА_8 про те, що стадія відбування особою покарання наступає згідно норм процесуального права, тільки після вступу вироком законної сили, а оскільки вирок по справі № 1-2/10 оскаржується у касаційному порядку, а відповідно він перебуває під вартою в рамках попереднього ув`язнення, судом не можуть бути прийняті до уваги з наступних підстав.
Засудженим у кримінальному провадженні є обвинувачений, обвинувальний вирок суду щодо якого набрав законної сили.
Згідно ст. 532 КПК України, вирок або ухвала суду першої інстанції, ухвала слідчого судді, якщо інше не передбачено цим Кодексом, набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, встановленого цим Кодексом, якщо таку скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги судове рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після ухвалення рішення судом апеляційної інстанції.
Судом встановлено, що вирок Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 17 листопада 2010 року набрав законної сили 25 серпня 2011 року, тому ОСОБА_8 є особою яка засуджена і щодо якої вирок набрав законної сили.
Тим більш, що постановою Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 28 травня 2015 року касаційні скарги засудженого ОСОБА_8 визнані такими, що не підлягають розгляду (а.с. 94 справи № 204/1740/16-к, провадження № 1в/204/1201/16).
Таким чином, у проміжок часу з 10.01.2014 року по 05.02.2014 року ОСОБА_8 перебував у статусі засудженого, його фактично було затримано на виконання вироку суду, за яким його було позбавлено волі, після чого він очікував на розподіл та етапування до виправної колонії, що не є його попереднім ув`язненням, тому зарахуванню та перерахунку за Законом України від 26.11.2015 № 838-VIII, не підлягає.
З приводу вимоги засудженого ОСОБА_8 щодо зарахування та перерахунку терміну часу з 05.09.2014 по 06.06.2017 року, суд приходить до наступного.
За ухвалою Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 20.08.2014 року, ОСОБА_8 був доставлений 05.09.2014 року до Дніпропетровського СІЗО для ознайомлення з матеріалами справи. При цьому, вирок суду, за яким ОСОБА_8 відбував покарання, набув законної сили, тому ОСОБА_8 ознайомлювався з матеріалами кримінальної справи вже у статусі засудженого.
28.05.2015 постановою ВССУ з розгляду цивільних і кримінальних справ (а.с.94), касаційні скарги засудженого ОСОБА_8 на вирок Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 17.11.2010 року та ухвалу Апеляційного суду Дніпропетровської області від 25.08.2011 року, визнано такими, що не підлягають розгляду.
Згідно довідки по особовій справі (а.с. 149 справи № 204/1740/16-к, провадження № 1в/204/1201/16) та особової справи ОСОБА_8 виїжджав з ДСІЗО: 05.01.2016 року до Апеляційного суду Дніпропетровської області; у період з 11.01.2016 року по 19.01.2016 року до Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська для розгляду скарги; 21.01.2016 року до Апеляційного суду Дніпропетровської області для розгляду апеляційної скарги; 22.01.2016 року до Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська для розгляду скарги; 26.01.2016 року до Апеляційного суду Дніпропетровської області; у період з 27.01.2016 року по 04.02.2016 року до Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська для розгляду скарги; у період з 04.02. 2016 року по 11.02.2016 року до Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська для ознайомлення з матеріалами справи; у період з 19.02.2016 року по 22.02.2016 року до Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська для розгляду скарги; у період з 23.02.2016 року по 25.02.2016 року до Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська для ознайомлення; у період з 26.02.2016 року по 29.02.2016 року до Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська для розгляду скарги; у період з 01.03.2016 року по 03.03.2016 року до Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська для ознайомлення; 04.03.2016 року до Апеляційного суду Дніпропетровської області для ознайомлення; 10.03.2016 року до Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська для ознайомлення; у період з 11.03.2016 року по 15.03. 2016 року до Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська для розгляду скарги; 16.03.2016 року до Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська для ознайомлення; у період з 17.03.2016 року по 22.03.2016 року до Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська для розгляду скарги; 23.03.2016 року до Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська для ознайомлення. У період з 24.03.2016 року по 25.03.2016 року до Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська для розгляду скарги; 28.03.2016 року до Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська для розгляду клопотання за ч. 5 ст. 72 КК України; 30.03.2016 року до Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська для ознайомлення; 01.04.2016 року до Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська для розгляду скарги; 05.04.2016 року до Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська для ознайомлення; 06.04.2016 року до Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська для розгляду скарги; 07.04.2016 року до Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська для розгляду клопотання за ч. 5 ст. 72 КК України; 02.06.2017 року до Апеляційного суду Дніпропетровської області для розгляду скарги.
Таким чином, ОСОБА_8 у проміжок часу з 05.09.2014 року по 06.06.2017 року ознайомлювався з матеріалами кримінального провадження та брав участь при розгляді скарг на дії певних посадових осіб та клопотань за ч. 5 ст. 72 КК України, але не приймав участь при проведенні слідчих дій або у судовому розгляді даного кримінального провадження, а також не приймав безпосередньої участі у судовому засіданні у ВССУ з розгляду цивільних і кримінальних справ.
Також суд зазначає, що відповідно до п ґ ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону України № 838-VIII від 26 листопада 2015 року) у строк попереднього ув`язнення включається строк перебування особи, яка відбуває покарання, в установах попереднього ув`язнення для проведення слідчих дій або участі у судовому розгляді кримінального провадження.
Згідно п. 24 ч. 3 КПК України судове провадження - кримінальне провадження у суді першої інстанції, яке включає підготовче судове провадження, судовий розгляд і ухвалення та проголошення судового рішення, провадження з перегляду судових рішень в апеляційному, касаційному порядку, а також за нововиявленими або виключними обставинами.
Тобто, судове розгляд є складовою судового провадження та не включає в себе провадження з перегляду судових рішень за нововиявленими або виключними обставинами, які є самостійними частинами судового розгляду.
За таких обставин, твердження заявника, що у зв`язку із знаходженням в провадженні Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська справи № 1-2/10 з перегляду вироку за нововиявленими обставинами у кримінальному провадженні, за яким він відбуває покарання не ґрунтуються на вимогах КПК України.
Враховуючи те, що термін часу, на протязі якого засуджений приймає участь у судових засіданнях за розглядом скарг, та те, що участь особи у таких судових засіданнях не є обов`язковою та забезпечується виключно за ініціативою самого засудженого, а також враховуюче те, що засуджений має право оскаржувати дії посадових осіб та давати пояснення і перебуваючи у виправній колонії, а не у ДУВП, чи приймати участь у судових засіданнях в режиму відеоконференеції, як і термін його ознайомлення з матеріалами справи, у статусі засудженого, зарахуванню та перерахунку за зазначеним законом не підлягають.
При цьому, суд враховує той факт, що в матеріалах справи та у матеріалах особової справи ОСОБА_8 відсутні документи, що підтверджують, що у період з 05.09.2014 року по 06.06.2017 року його етапування до ДУВП саме для участі у слідчих діях чи у судовому розгляді кримінальних проваджень.
ОСОБА_8 перебуває у СІЗО на підставі ухвали Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 20.08.2014 року для ознайомлення з матеріалами кримінальної справи.
Таким чином, термін з 05.09.2014 року по 06.06.2017 року зарахуванню та перерахунку не підлягає.
Що стосується стверджень ОСОБА_8 що вирішення даного питання передбаченого п. ґ ч. 5 ст. 72 КК України не входить до кола питань, які вирішує суд керуючись ст. ст. 537, 539 КПК України на стадії виконання вироку, то слід зазначити наступне.
Відповідно до п. 14 ч. 1 ст. 537 КПК України під час виконання вироків вирішуються інші питання про всякого роду сумнівів і протиріччя, що виникають при виконанні вироку.
Суд може вирішувати лише ті питання, які не стосуються суті вироку і не тягнуть погіршення становища засудженого.
Суд не вправі розглядати питання, що стосуються прогалин і недоліків вироків, при вирішенні яких звужується або розширюється обсяг обвинувачення, зачіпається суть вироку та погіршується становище засудженого.
Тому при вирішенні даних клопотань суд керується ст. ст. 537, 539 КПК України.
Крім того, суд звертає увагу на той факт, що клопотанням про зарахування строку попереднього ув`язнення відповідно до Закону України від 26.11.2015 року за № 838-VIII за період з 10 січня 2014 року по 04 лютого 2014 року та за період з 05.09.2014 року по 06.06.2017 року вже були розглянуті судом Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська 23 серпня 2016 року, де у задоволенні даних вимог було відмовлено. Ухвалою Апеляційного суду Дніпропетровської області від 03 листопада 2016 року ухвала Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 23 серпня 2016 року залишено без змін. Тобто дана ухвала набрала чинності 03 листопада 2016 року. Також, ухвалою Жовтоводського міського районного суду Дніпропетровської області у зарахуванні строку попереднього ув`язнення відповідно до Закону України від 26.11.2015 року за № 838-VIII за період з 05.09.2014 року по 06.06.2017 року відмовлено. Дана ухвала набрала чинності 07.07.2017 року.
Ствердження ОСОБА_8 про те, що він з 22 серпня 2016 року до теперішнього часу приймає безпосередню участь у кримінальному провадженні за нововиявленими обставинами по справі № 1-2/10 у Красногвардійському районному суді м. Дніпропетровська, а починаючи з 09 лютого 2016 року він приймає участь у судових засіданнях по двох провадженнях в рамках тієї ж самої кримінальної справи № 1-2/10 в Бабушкінському районному суді м. Дніпропетровська судом не може бути прийнято до уваги оскільки ухвалою Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 07.06.2017 року (справа № 1-о/200/5/17) було відкрито провадження за нововиявленими обставинами по справі № 1-2/10 , тобто за інший період ніж зазначено в клопотанні ОСОБА_8 .
З огляду на викладене, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга засудженого не підлягає задоволенню оскільки істотних порушень норм кримінального процесуального законодавства, які є безумовною підставою для скасування або зміни рішення в матеріалах справи не встановлено.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 404, 537, 539 КПК України, колегія суддів ,

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу ОСОБА_8 залишити без задоволення.
Ухвалу Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 07 лютого 2018 року відносно ОСОБА_8 залишити без змін.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Судді Апеляційного суду
Дніпропетровської області:

_____________ _________ __________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4