АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
Справа № 11-cc/796/411/2018 Слідчий суддя в 1-й інстанції: ОСОБА_1
Категорія: ст. 170 КПК Доповідач: ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
03 квітня 2018 року місто Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі судового засідання ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду апеляційну скаргу представника Товариства з обмеженою відповідальністю " Оптимус Плюс" ОСОБА_6 на ухвалу слідчого судді Печерського районного суду міста Києва від 16 листопада 2017 року,
за участю:

прокурора ОСОБА_7 ,

представника власника майна ОСОБА_6

ВСТАНОВИЛА:

Ухвалою Печерського районного суду міста Києва від 16.11.2017 року задоволено клопотання прокурора другого відділу процесуального керівництва управління процесуального керівництва у кримінальних провадженнях слідчих Департаменту процесуального керівництва у кримінальних провадженнях слідчих центрального апарату Генеральної прокуратури України ОСОБА_8 та накладено у кримінальному провадженні № 0002784 арешт на грошові кошти у безготівковому вигляді, що знаходяться на банківських рахунках ТОВ "Оптімус Плюс" (), відкритих у ПAT «ОТП Банк» МФО (300528): № НОМЕР_1 від 17.01.2017 року українська гривня; № НОМЕР_2 від 01.12.2016 українська гривня; № НОМЕР_3 від 06.12.2016 українська гривня; № НОМЕР_4 від 21.12.2016 українська гривня; № НОМЕР_5 від 20.09.2016 Євро; № 6594 від 20.09.2016 Польський злотий; № 6595 від 20.09.2016 Долар США; № 4406 від 18.07.2016 українська гривня, із забороною розпоряджатися ними за винятком видаткових операцій по виплаті заробітної плати, сплаті податків, зборів, інших обов`язкових платежів до державного бюджету.

Згідно ухвали слідчого судді, арешт накладено з метою забезпечення збереження речових доказів, які мають ознаки таких, що були здобуті кримінально протиправним шляхом та є достатні підстави вважати, що майно відповідає критеріям, визначеним ст. 98 КПК України.

Не погоджуючись з таким рішенням слідчого судді, представник ТОВ " Оптімус Плюс" ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу в якій ставить питання про поновлення строку на оскарження ухвали слідчого судді, просить скасувати цю ухвалу і постановити нову, якою у задоволенні клопотання прокурора другого відділу процесуального керівництва управління процесуального керівництва у кримінальних провадженнях слідчих Департаменту процесуального керівництва у кримінальних провадженнях слідчих центрального апарату Генеральної прокуратури України ОСОБА_7 про накладення арешту на грошові кошти ТОВ "Оптімус Плюс" відмовити.

В обґрунтування клопотання про поновлення строку апеляційного оскарження апелянт зазначає, що розгляд клопотання прокурора був здійснений без повідомлення та без участі власника майна, оскаржувану ухвалу слідчого судді ТОВ "Оптімус Плюс" отримало 21.11.2017 року.
Стосовно ухвали слідчого судді, то апелянт вважає її незаконною та необґрунтованою, оскільки службові особи ТОВ "Оптімус Плюс" в статусі підозрюваних у кримінальному провадженні № 00002784 не перебували, у зв`язку із з чим в слідчого судді були відсутні підстави для накладення арешту на майно.
Доказів, які б підтверджували наявність у майна ознак, зазначених в ст. 98 КПК України немає, а тому посилання слідчого судді в ухвалі на наявність правових підстав, передбачених ч.3. ст. 170 КПК України є незаконним та необґрунтованим.
Застосування щодо ТОВ "Оптімус Плюс" такого заходу забезпечення кримінального провадження, як арешт майна, на думку апелянта, унеможливлює здійснення товариством господарської діяльності та призводить до збитковості підприємства.
Заслухавши доповідь судді, пояснення представника власника майна ОСОБА_6 , який підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити, прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги та просив оскаржувану ухвалу залишити без змін, вивчивши матеріали провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступних висновків.

У відповідності до абз. 2 ч. 3 ст. 395 КПК України, якщо ухвалу слідчого судді було постановлено без виклику особи, яка її оскаржує, що в даному випадку мало місце, то строк апеляційного оскарження для такої особи обчислюється з дня отримання нею копії судового рішення.

Оскільки з матеріалів судового провадження вбачається, що клопотання прокурора про арешт майна було розглянуто слідчим суддею 16.11.2017 року без виклику власника майна., копію оскаржуваної ухвали, як зазначає апелянт, ТОВ "Оптімус Плюс" отримало 21.11.2017 року, а з апеляційною скаргою вказане товариство звернулося до апеляційного суду 22.11.2017 року, тобто в межах визначених законом п`ятиденного строку, визначений законом строк на апеляційне оскарження не пропущено, а тому він не підлягає поновленню.

Що стосується безпосередньо апеляційної скарги, то слід звернути увагу на такі обставини.

Як вбачається з матеріалів провадження, Генеральною прокуратурою України здійснюється досудове розслідування у кримінальному провадженні № 0002784 за фактами розтрати бюджетних коштів в особливо великих розмірах службовими особами Дніпропетровського управління Офісу великих платників податків ДФС України та ухиленням ТОВ «Оптімус Плюс» () від сплати податків, зборів (обов`язкових платежів), що призвело до ненадходження до бюджетів коштів у великих розмірах за сприяння службових осіб Офісу великих платників податків ДФС України, за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч. 5 ст. 191, ч.5 ст. 27, ч. 2 ст. 212 КК України.

Органом досудового розслідування зазначено, що службові особи ТОВ «Оптімус Плюс» (), діючи умисно та за попередньою змовою із службовими особами податкового органу з метою привласнення бюджетних коштів в особливо великих розмірах упродовж жовтня - грудня 2016, січня - серпня 2017 року подавали до Дніпропетровського управління Офісу великих платників податків ДФС України декларації та уточнені декларації з розрахунком сум бюджетного відшкодування податку на додану вартість, сформованого зазначеним підприємством в результаті господарської діяльності в 2016 році та у січні - серпні 2017 року.

Також зазначено, що службові особи Дніпропетровського управління Офісу великих платників податків на виконання попередньої домовленості із службовими особами ТОВ «Оптімус плюс» () здійснювали перевірку декларацій ТОВ «Оптімус Плюс» виключно на підставі даних, які в них зазначені, а розбіжності, які були виявлені за результатами електронної підробки податкової звітності, ігнорували та не відображали в актах перевірки та включали підприємство до реєстру платників, які мають право на бюджетне відшкодування.

Згідно матеріалів позапланової виїзної перевірки, службові особи ТОВ «Оптімус Плюс» шляхом внесення недостовірних даних до первинних бухгалтерських документів здійснили декларування «фіктивних» операцій з придбання врожаю соняшника 2016 року підконтрольних суб`єктів підприємницької діяльності ПП «Східзерноагро» () на суму ПДВ 1 197 500 грн. та ТОВ «Ресурс - Агроснаб» () на суму ПДВ 456 053 грн.

Постановою старшого слідчого в особливо важливих справах Головного слідчого управління Генеральної прокуратури України ОСОБА_9 від 15.11.2017 року, грошові кошти, що зараховані на рахунки ТОВ «Оптімус Плюс», які відкриті у АТ «ОТП Банк» № НОМЕР_1 від 17.01.2017 року українська гривня; № НОМЕР_2 від 01.12.2016 українська гривня; № НОМЕР_3 від 06.12.2016 українська гривня; № НОМЕР_4 від 21.12.2016 українська гривня; № 6593 від 20.09.2016 Євро; № 6594 від 20.09.2016 Польський злотий; № 6595 від 20.09.2016 Долар США; № 4406 від 18.07.2016 українська гривня, визнані речовим доказом у кримінальному провадженні № 0002784.

15.11.2017 року прокурор другого відділу процесуального керівництва управління процесуального керівництва у кримінальних провадженнях слідчих Департаменту процесуального керівництва у кримінальних провадженнях слідчих центрального апарату Генеральної прокуратури України ОСОБА_7 звернулася з клопотанням до Печерського районного суду м. Києва про накладення у кримінальному провадженні № 0002784 арешту на грошові кошти у безготівковому вигляді, що знаходяться на банківських рахунках ТОВ "Оптімус Плюс" (), відкритих у ПAT «ОТП Банк» МФО (300528): № НОМЕР_1 від 17.01.2017 року українська гривня; № НОМЕР_2 від 01.12.2016 українська гривня; № НОМЕР_3 від 06.12.2016 українська гривня; № НОМЕР_4 від 21.12.2016 українська гривня; № НОМЕР_5 від 20.09.2016 Євро; № 6594 від 20.09.2016 Польський злотий; № 6595 від 20.09.2016 Долар США; № 4406 від 18.07.2016 українська гривня, із забороною розпоряджатися ними за винятком видаткових операцій по виплаті заробітної плати, сплаті податків, зборів, інших обов`язкових платежів до державного бюджету.

Клопотання прокурора мотивовано тим, що кошти, які знаходяться на банківських рахунках відкритих ТОВ «Оптімус Плюс» у ПАТ " ОТП БАНК" є предметом кримінального правопорушення, одержані вказаним підприємством внаслідок його вчинення, а тому з метою відшкодування шкоди завданої кримінальним правопорушенням необхідно накласти арешт.

Ухвалою слідчого судді Печерського районного суду міста Києва від 16.11.2017 р. клопотання прокурора задоволено.

При застосуванні заходів забезпечення кримінального провадження слідчий суддя повинен діяти у відповідності до вимог КПК України та судовою процедурою гарантувати дотримання прав, свобод та законних інтересів осіб, а також умов, за яких жодна особа не була б піддана необґрунтованому процесуальному обмеженню.

Зокрема, при вирішенні питання про арешт майна для прийняття законного та справедливого рішення слідчий суддя, згідно ст. ст. 94, 132, 173 КПК України, повинен врахувати правову підставу для арешту майна, можливість використання майна як доказу у кримінальному провадженні або застосування щодо нього конфіскації, в тому числі і спеціальної, наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення, розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, неправомірної вигоди, яка отримана юридичною особою, розумність та співрозмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження, а також наслідки арешту майна для підозрюваного, третіх осіб.

Відповідні дані мають міститися і у клопотанні слідчого чи прокурора, який звертається з проханням арештувати майно, оскільки відповідно до ст. 1 Першого протоколу Конвенції про захист прав та основоположних свобод, будь-яке обмеження права власності повинно здійснюватися відповідно до закону, а отже суб`єкт, який ініціює таке обмеження, повинен обґрунтувати свою ініціативу з посиланням на норми закону.

Приймаючи рішення, слідчий суддя місцевого суду зазначених вимог закону не дотримався.

Відповідно до ч. 2 ст. 170 КПК України арешт майна допускається з метою забезпечення:

1) збереження речових доказів;

2) спеціальної конфіскації;

3) конфіскації майна як виду покарання або заходу кримінально-правового характеру щодо юридичної особи;

4) відшкодування шкоди, завданої внаслідок кримінального правопорушення (цивільний позов), чи стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди.

У випадку, передбаченому пунктом 1 частини другої цієї статті, арешт накладається на майно будь-якої фізичної або юридичної особи за наявності достатніх підстав вважати, що воно відповідає критеріям, зазначеним у статті 98 цього Кодексу.

Відповідно до ст. 98 КПК України речовими доказами є матеріальні об`єкти, які були знаряддями вчинення кримінального правопорушення, зберегли на собі його сліди або містять інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, в тому числі предмети, що були об`єктом кримінально протиправних дій, гроші, цінності та інші речі, набуті кримінально протиправним шляхом або отримані юридичною особою внаслідок вчинення кримінального правопорушення.

Згідно з ч. 6 ст. 170 КПК України у випадку, передбаченому пунктом 4 частини другої цієї статті, арешт накладається на майно підозрюваного, обвинуваченого, засудженого або юридичної особи, яка в силу закону несе відповідальність за шкоду, завдану діями (бездіяльністю) підозрюваного, обвинуваченого, засудженого або неосудної особи, яка вчинила суспільне небезпечне діяння, а також юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, за наявності обґрунтованого розміру цивільного позову у кримінальному провадженні, а так само обґрунтованого розміру неправомірної вигоди, яка отримана юридичною особою, щодо якої здійснюється провадження.

Задовольняючи дане клопотання, внесене в межах кримінального провадження № 0002784, слідчий суддя дослідивши матеріали, додані до клопотання, прийшов до висновку, що існують достатні підстави, передбачені ст. 170 КПК України, для накладення арешту на вказане майно, з метою забезпечення збереження речових доказів.

Прокурор звернувся до суду з клопотанням про накладення арешту з метою відшкодування шкоди, завданої внаслідок кримінального правопорушення та збереження речових доказів.

Проте, станом на дату постановлення оскаржуваної ухвали та перегляду справи судом апеляційної інстанції відомості щодо повідомлення про підозру службовим особам ТОВ «Оптімус Плюс» чи будь-яким іншим особам, наявність цивільного позову у рамках кримінального провадження № 00002784 за ознаками вчинення кримінальних правопорушень передбачених ч. 5 ст. 191, ч.5 ст. 27, ч. 2 ст. 212 КК України не знайшли свого підтвердження доданими слідчим до клопотання матеріалами.

Посилаючись у клопотанні на необхідність накладення арешту на грошові кошти, які знаходяться на рахунках ТОВ "Оптімус Плюс", які відкриті в ПАТ «ОТП Банк», прокурор повинен був зазначити, яке відношення до вчинення кримінального правопорушення має ТОВ "Оптімус Плюс".

Однак, жодних об`єктивних даних, які б підтверджували, що грошові кошти, які знаходяться на банківських рахунках ТОВ "Оптімус Плюс" (), відкритих у ПAT «ОТП Банк» МФО (300528): № НОМЕР_1 від 17.01.2017 року українська гривня; № НОМЕР_2 від 01.12.2016 українська гривня; № НОМЕР_3 від 06.12.2016 українська гривня; № НОМЕР_4 від 21.12.2016 українська гривня; № 6593 від 20.09.2016 Євро; № 6594 від 20.09.2016 Польський злотий; № 6595 від 20.09.2016 Долар США; № 4406 від 18.07.2016 українська гривня, були знаряддям вчинення кримінального правопорушення, зберегли на собі його сліди або містять інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, в тому числі предмети, що були об`єктом кримінально протиправних дій, отримані внаслідок вчинення ТОВ "Оптімус Плюс" кримінального правопорушення, колегія суддів з наданих до суду матеріалів провадження не вбачає.

Не містить таких даних щодо обставин кримінального провадження, які мають відношення до ТОВ "Оптімус Плюс" з посиланням на відповідні докази і оскаржувана ухвала слідчого судді.

Крім того, колегія суддів звертає увагу на ту обставину, що клопотання прокурора про накладення арешту на грошові кошти у кримінальному провадженні № 00002784, зокрема, обґрунтоване результатами проведеної позапланової виїзної перевірки, однак, суду апеляційної інстанції надано постанову Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 15.06.2017 року, залишеної без змін ухвалою Дніпропетровського апеляційного адміністративного суду від 19.10.2017 року , якою визнано протиправним та скасовано повністю за результатами проведення позапланової виїзної перевірки, податкове повідомлення-рішення від 05.04.2017 року № Дніпропетровського управління Офісу великих платників податків Державної фіскальної служби України про зменшення суми бюджетного відшкодування з податку на додану вартість за грудень 2016 року у сумі 1653553,00 грн. та застосування штрафних (фінансових) санкцій (штрафів) у сумі 413388,25 грн.
Вказані обставини в їх сукупності свідчать про відсутність правових підстав для накладення арешту на майно з метою відшкодування шкоди, завданої внаслідок вчинення кримінального правопорушення та забезпечення збереження речових доказів на які посилається у клопотанні орган досудового розслідування, оскільки прокурором не надано доказів на підтвердження вказаних обставин, а відтак, дане твердження є передчасним та таким, що ґрунтується на припущеннях.

На підставі вищевикладених обставин, які свідчать про неповноту та однобічність судового розгляду, ухвала слідчого судді підлягає скасуванню як незаконна, а апеляційна скарга представника ТОВ "Оптімус Плюс" ОСОБА_6 задоволенню, з постановленням апеляційним судом нової ухвали про відмову у задоволенні клопотання прокурора за недоведеності необхідності арешту майна, який при викладених у клопотанні обставинах явно порушуватиме справедливий баланс між інтересами власника майна, гарантованими законом і завданням цього кримінального провадження.

Керуючись ст. ст. 170, 171, 173, 309, 376, 404, 405, 407, 422 КПК України, колегія суддів,

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу представника Товариства з обмеженою відповідальністю " Оптимус Плюс" адвоката ОСОБА_6 , задовольнити.
Ухвалу Печерського районного суду міста Києва від 16 листопада 2017 року, якою задоволено клопотання прокурора другого відділу процесуального керівництва управління процесуального керівництва у кримінальних провадженнях слідчих Департаменту процесуального керівництва у кримінальних провадженнях слідчих центрального апарату Генеральної прокуратури України ОСОБА_8 та накладено у кримінальному провадженні № 0002784 арешт на грошові кошти у безготівковому вигляді, що знаходяться на банківських рахунках ТОВ "Оптімус Плюс" (), відкритих у ПAT «ОТП Банк» МФО (300528): № НОМЕР_1 від 17.01.2017 року українська гривня; № НОМЕР_2 від 01.12.2016 українська гривня; № НОМЕР_3 від 06.12.2016 українська гривня; № НОМЕР_4 від 21.12.2016 українська гривня; № НОМЕР_5 від 20.09.2016 Євро; № 6594 від 20.09.2016 Польський злотий; № 6595 від 20.09.2016 Долар США; № НОМЕР_6 від 18.07.2016 українська гривня, із забороною розпоряджатися ними за винятком видаткових операцій по виплаті заробітної плати, сплаті податків, зборів, інших обов`язкових платежів до державного бюджету, скасувати.
Постановити нову ухвалу, якою у задоволенні клопотання прокурора другого відділу процесуального керівництва управління процесуального керівництва у кримінальних провадженнях слідчих Департаменту процесуального керівництва у кримінальних провадженнях слідчих центрального апарату Генеральної прокуратури України ОСОБА_7 про накладення у кримінальному провадженні № 0002784 арешту на грошові кошти у безготівковому вигляді, що знаходяться на банківських рахунках ТОВ "Оптімус Плюс" (), відкритих у ПAT «ОТП Банк» МФО (300528): № НОМЕР_1 від 17.01.2017 року українська гривня; № НОМЕР_2 від 01.12.2016 українська гривня; № НОМЕР_3 від 06.12.2016 українська гривня; № НОМЕР_4 від 21.12.2016 українська гривня; № НОМЕР_5 від 20.09.2016 Євро; № 6594 від 20.09.2016 Польський злотий; № 6595 від 20.09.2016 Долар США; № НОМЕР_6 від 18.07.2016 українська гривня та заборонено розпоряджатися ними за винятком видаткових операцій по виплаті заробітної плати, сплаті податків, зборів, інших обов`язкових платежів до державного бюджету, відмовити.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення є остаточною і оскарженню не підлягає.

СУДДІ:

____________________ _______________________ ____________________
ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3