Апеляційний суд Рівненської області
___________________________________________________________
У Х В А Л А
Іменем України

02 серпня 2018 року м. Рівне

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Рівненської області в складі:
ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
з участю:
прокурора ОСОБА_4 ,
обвинувачених ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,
захисників-адвокатів ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,
секретаря судового засідання ОСОБА_9 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду кримінальне провадження №0000124 за апеляційними скаргами обвинувачених ОСОБА_10 , ОСОБА_6 на вирок Дубенського міськрайонного суду Рівненської області від 01 березня 2018 року стосовно
ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Дубно Рівненської області, де проживає за адресою АДРЕСА_1 , українця, громадянина України, із середньо-спеціальною освітою, не одруженого, не працюючого, раніше неодноразово судимого, останній раз 15 березня 2016 року Дубенським міськрайонним судом Рівненської області за ч.ч.1,2,3, ст..185 КК України на 5 років позбавлення волі, на підставі ст..75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 3 роки,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого за ч.3 ст.185 КК України,
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця с. Кривощенко, Томської області Російської Федерації, громадянина України, із неповною середньою освітою, не одруженого, не працюючого, раніше судимого, останній раз 24.03.2015 року Дубенським міськрайонним судом Рівненської області за ч.1 ст. 186, ч.2 ст. 185, ч.3 ст.185, ч.1 ст. 70 КК України на 5 років позбавлення волі,
обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 190, ч.3 ст. 15- ч.2 ст. ст. 190 КК України,
ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , уродженця м.Дубно Рівненської області, де проживає по АДРЕСА_2 , українця, громадянина України, із середньо-спеціальною освітою, не одруженого, не працюючого, раніше судимого 22 квітня 2009 року Дубенським міськрайонним судом Рівненської області за ч.1 ст. 186, ч.3 ст. 185, ст. 71 КК України до 3 років 1 місяця позбавлення волі
обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст. 185, ч.2 ст. 190, ч.3 ст. 15 ч.2 ст. ст. 190 КК України,

в с т а н о в и л а :

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_5 просить вказаний вирок змінити та на підставі ч.5 ст.72 КК України зарахувати у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 01.04.2016 року по день набрання вироком законної сили. На обґрунтування заявлених вимог апелянт зазначив, що після скасування Закону України №838-VIII від 26.11.2015 року погіршилось його становище, проте зважаючи на положення ст.58 Конституції України та ст.5 КК України, вказаний Закон не має зворотньої дії в часі.

Обвинувачений ОСОБА_6 просить вирок скасувати та ухвалити новий вирок, яким призначити йому покарання із врахуванням вимог ст.69 КК України. На обґрунтування цих вимог він зазначив, що судом при призначенні покарання не було враховано ряд пом`якшуючих обставин.

Також послався на недотримання судом вимог ч.5 ст.72 КК України у редакції від 26.12.2016 року, оскільки йому не зараховано у строк відбуття покарання період перебування під вартою.

У запереченнях на апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_5 потерпіла ОСОБА_12 просила залишити вирок без змін, оскільки вважає його законним, обґрунтованим, ухваленим з дотриманням вимог закону, а апеляційну скаргу обвинуваченого - без задоволення.

Вироком Дубенського міськрайонного суду Рівненської області від 01 березня 2018 року ОСОБА_5 визнаний винним і засуджений за ч.3 ст. 185 КК України на чотири роки позбавлення волі.
На підставі ст. 71 КК України до призначеного покарання частково приєднано не відбуту міру покарання за вироком Дубенського міськрайонного суду від 15 березня 2016 року та остаточно за сукупністю вироків призначено покарання у виді позбавлення волі на п`ять років один місяць .
Початок строку відбуття призначеного покарання ухвалено рахувати з 01.04.2016 року - з дня взяття під варту.
На підставі ч.5 ст.72 КК України ОСОБА_5 зараховано строк перебування під вартою у період з 01.04.2016 року по 21.06.2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення відповідає двом дням позбавлення волі.
До вступу вироку у законну силу запобіжний захід ОСОБА_5 залишено попередній - тримання під вартою.
Також судом ухвалено стягнути із ОСОБА_5 на користь:
- потерпілої ОСОБА_13 11359 грн. 88 коп. на відшкодування заподіяної матеріальної шкоди та 1000 грн. моральної немайнової шкоди;
- держави витрати на проведення судової товарознавчої експертизи в сумі 9318 грн. 14 коп.

Цим же вироком ОСОБА_6 визнано винним та засуджено:
-за ч.2 ст.190 КК України на два роки позбавлення волі;
- за ч.3 ст.15 ч.2 ст. ст. 190 КК України на один рік шість місяців позбавлення волі.
На підставі ч.1 ст.70 КК України ОСОБА_6 призначено покарання за сукупністю злочинів шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим та остаточно призначено покарання два роки позбавлення волі.
На підставі ст.71 КК України ОСОБА_6 до призначеного покарання частково приєднати не відбуту міру покарання за вироком Дубенського міськрайонного суду від 24 березня 2015 року та остаточно призначено покарання п`ять років один місяць позбавлення волі.
Початок строку відбуття призначеного покарання ОСОБА_6 ухвалено рахувати з 25 листопада 2014 року.
До вступу вироку в законну силу запобіжний захід ОСОБА_6 залишено попередній - тримання під вартою.
Цим же вироком ОСОБА_11 визнано винним та засуджено:
-за ч.3 ст. 185 КК України на три роки шість місяців позбавлення волі;
-за ч.2 ст. 190 КК України на два роки позбавлення волі;
-за ч.3 ст. 15 ч.2 ст. ст. 190 КК України на один рік шість місяців позбавлення волі.
На підставі ч.1 ст. 70 КК України ОСОБА_11 призначено покарання за сукупністю вчинених злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим та призначене остаточне покарання три роки шість місяців позбавлення волі.
Початок строку відбуття призначеного покарання ОСОБА_11 ухвалено рахувати з дня затримання - 07.12 2016 року.
На підставі ч.5 ст.72 КК України ОСОБА_11 зараховано строк попереднього ув`язнення у період з 06.09.2016 року по 12.09.2016 року та 07.12.2016 року по 21.06.2017 року з розрахунку однин день попереднього ув`язнення відповідає двом дням позбавлення волі.
До вступу вироку у законну силу запобіжний захід ОСОБА_11 залишено попередній - тримання під вартою.
Судом постановлено стягнути із засудженого ОСОБА_11 на користь держави витрати на проведення судової товарознавчої експертизи в сумі 1231 грн. 44 коп.

Цим же вироком ОСОБА_11 визнано винним та засуджено:
-за ч.3 ст. 185 КК України на три роки шість місяців позбавлення волі;
-за ч.2 ст. 190 КК України на два роки позбавлення волі;
-за ч.3 ст. 15 ч.2 ст. ст. 190 КК України на один рік шість місяців позбавлення волі.
На підставі ч.1 ст. 70 КК України ОСОБА_11 призначено покарання за сукупністю вчинених злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим та призначене остаточне покарання три роки шість місяців позбавлення волі.
Початок строку відбуття призначеного покарання ОСОБА_11 ухвалено рахувати з дня затримання - 07.12 2016 року.
На підставі ч.5 ст.72 КК України ОСОБА_11 зараховано строк попереднього ув`язнення у період з 06.09.2016 року по 12.09.2016 року та 07.12.2016 року по 21.06.2017 року з розрахунку однин день попереднього ув`язнення відповідає двом дням позбавлення волі.
До вступу вироку у законну силу запобіжний захід ОСОБА_11 залишено попередній - тримання під вартою.
Судом постановлено стягнути із засудженого ОСОБА_11 на користь держави витрати на проведення судової товарознавчої експертизи в сумі 1231 грн. 44 коп.

Згідно оскарженого вирок, ОСОБА_5 25 лютого 2016 року у нічну пору доби, скориставшись відсутністю нагляду за його діями власника та інших осіб, шляхом відчинення вікна проник до житлового будинку ОСОБА_14 , який знаходиться за адресою: АДРЕСА_3 , звідки повторно, таємно викрав металеві двері, двохжильний мідний електричний кабель довжиною 4 м, чотири упаковки будівельного пінопласту, марки «Ріnірlast 25», магнітофон марки «Рhilips» моделі «АZ1602», кухонну мийку марки «LILA» моделі «НВ 7203 ZSRDEC» з металевим краном марки «Rozzy Jenory Atlant», моделі «2002-6», ватну куртку марки «КР-2» моделі «Грета».

Після цього, ОСОБА_5 продовжуючи реалізацію свого злочинного наміру, перебуваючи на території господарства ОСОБА_14 , скориставшись відсутністю нагляду за його діями з боку власника господарства та інших осіб, шляхом злому навісного замка з дверей підсобного приміщення, яке знаходиться на території господарства за адресою: АДРЕСА_3 , проник до даного підсобного приміщення, звідки повторно таємно викрав два пропанових балони «ГОСТ 15860-84» об`ємом 50 л, алюмінієвий восьмижильний дріт довжиною 40 м, п`ять мішків сортової картоплі «Біла росса» вагою 40 кг, п`ять мішків сортової картоплі «Сорокоденка» вагою 40 кг, металобрухт вагою 500 кг, чим спричинив ОСОБА_14 майнову шкоду на загальну суму 9853 грн. 59 коп.

14 березня 2016 року близько 02.00 години, ОСОБА_5 , скориставшись відсутністю нагляду за його діями з боку власника та інших сторонніх осіб, пройшов на територію господарства ОСОБА_15 за адресою: АДРЕСА_4 , де шляхом відчинення дверей проник до приміщення гаражу, звідки повторно, таємно викрав електричний ручний фрезер марки «EUROTEC», моделі «12mm», електроболгарку марки «СRAFT-TEC» моделі «РХАG-255», бензопилу марки «SТІНL» моделі «М8 180», шуруповерт марки «EINHELL» моделі «18-2/1НА», електроболгарку «STERN» моделі «АС125С+», чим спричинив ОСОБА_15 майнову шкоду на загальну суму 8418 грн. 71 коп.

18 березня 2016 року ОСОБА_5 у нічну пору доби, скориставшись відсутністю нагляду за його діями з боку власника та інших сторонніх осіб, пройшов на територію господарства ОСОБА_12 , що знаходиться за адресою: АДРЕСА_5 , де шляхом зламу навісного замка та відчинення дверей, проник до приміщення гаража, звідки повторно, таємно викрав набір головок до ремонтних ключів марки «Вісент» моделі WIL-89, електроболгарку марки «Воsch» моделі «GWS-8-115», технічний фен марки «Status», моделі «Hag2lcd», електродриль марки «Интерскул» моделі «ДУ-16/1000єр», та полірувальну машинку марки «Status» моделі «Ра 180m», чим. спричинив ОСОБА_12 майнову шкоду на загальну суму 4973 грн. 62 коп.

21 березня 2016 року близько 01 години, ОСОБА_5 , скориставшись відсутністю нагляду за його діями з боку власника та інших сторонніх осіб, пройшов на територію господарства ОСОБА_13 за адресою АДРЕСА_6 , де шляхом відчинення дверей, проник до підсобного приміщення, звідки повторно, таємно викрав електричний рубанок марки «Тайга» моделі «РЕ 950», водяний насос марки «ЕUROTEC» моделі «РW 222», бензинову мотокосу марки «Foresta» моделі «FС-43 1/6 кВт», електропилу марки «Титан» моделі «ЕЦП2000», електродриль марки «Сгаftі-Тес» моделі «PIXD242».

Також, продовжуючи злочинну діяльність, ОСОБА_5 21 березня 2016 року у нічну пору доби, повторно проник на територію вказаного господарства, де шляхом відчинення дверей, проник до підсобного приміщення, звідки повторно, таємно викрав мотоблок марки «Кентавр» моделі «МК 20-1», чим спричинив ОСОБА_13 майнову шкоду на загальну суму 11 359 грн.88 коп.

19 березня 2016 року близько 04 год., ОСОБА_5 , діючи за попередньою змовою з ОСОБА_11 , скориставшись, відсутністю нагляду за їхніми діями з боку власника та інших сторонніх осіб, пройшли на територію господарства ОСОБА_12 ,, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_5 , де шляхом відчинення дверей, проникли до приміщення гаража, звідки повторно, таємно викрали електрокомпресор марки «FiniАmісо» моделі «2НР», електрозварювальний апарат марки «Wester», моделі «WZ7500, бензопилу марки «Cибір» моделі «45СС», електроподовжувач типу «Н05RR-F3G 1,5» довжиною 25 м, лазерний будівельний рівень марки «Воsch» моделі «рl-20», мийку високого тиску марки «Каrсher» моделі «К2.100», електроплиткоріз марки «СНІ» моделі «С-FSM-180/600», шуруповерт марки «ВlаскDескег» моделі «ЕРС12СА», електробур марки «Rіоbі» моделі «ЕНТ 150 V», електрообігрівач марки «Wild Wind» моделі «WWWН-FH- 2,0-4», набір ремонтних ключів марки «JTC», моделі Н 110В- R 72, насадок на викрутки, марки «BlackDecker, моделі А 7060 та дві риболовні вудки червоного кольору марки "KAIDA" з двома котушками марки «BratFishingFiesta», чим завдали ОСОБА_12 майнову шкоду на загальну суму 30168 грн. 49 коп.

ОСОБА_11 , 04 лютого 2016 року у нічну пору доби, скориставшись відсутністю нагляду за його діями з боку власника та інших сторонніх осіб, шляхом віджиму металопластикового вікна магазину « ІНФОРМАЦІЯ_4 », що знаходиться за адресою: АДРЕСА_7 , проник у середину приміщення вказаного магазину, звідки таємно викрав принтер марки «Саnоn» моделі «РІХМА ІР 1990», WI роутер марки «D-Lіnк» моделі «DSL- 2500U», мобільний телефон марки «Fly» моделі «ТS107», мобільний телефон марки «Sаmsung» моделі «СТ-E1282Т», чином спричинив ОСОБА_16 майнову шкоду на загальну суму 1478 грн. 50 коп.

24 вересня 2016 року близько 04.00 год. ОСОБА_11 , діючи за попередньою змовою з ОСОБА_6 , маючи умисел на заволодіння чужим майном шляхом обману, повідомили потерпілій ОСОБА_17 неправдиві відомості про вчинення її внуком дорожньо-транспортної пригоди, в якій постраждала дитина, викликавши своєю поведінкою помилкову впевненість у добросовісності та правдивості своїх дій, під приводом передачі грошових коштів на лікування вищевказаної дитини, заволоділи грошовими коштами в сумі 100 доларів США, 200 Євро, та 1000 гривень, чим спричинили матеріальну шкоду потерпілій на загальну суму 9418 грн. 70 коп.

30 вересня 2016 року близько 01.00 год. ОСОБА_11 , діючи за попередньою змовою з ОСОБА_6 , маючи умисел на заволодіння чужим майном шляхом обману, повідомили потерпілій ОСОБА_18 неправдиві відомості про вчинення її сином дорожньо-транспортної пригоди, в якій постраждала дитина, викликавши своєю поведінкою помилкову впевненість у добросовісності та правдивості своїх дій, під приводом передачі грошових коштів на лікування вищевказаної дитини, заволоділи грошовими коштами в сумі 3000 грн.

04 жовтня 2016 року близько 01.00 год. ОСОБА_19 , діючи за попередньою змовою з ОСОБА_6 , маючи умисел на заволодіння чужим майном шляхом обману, повідомили потерпілій ОСОБА_20 неправдиві відомості про вчинення її сином дорожньо-транспортної пригоди, в якій постраждала дитина, викликавши своєю поведінкою помилкову впевненість у добросовісності та правдивості своїх дій, під приводом передачі грошових коштів на лікування вищевказаної дитини, намагались заволодіти грошовими коштами в сумі 2000 грн. Однак ОСОБА_11 разом з ОСОБА_6 з причин, що не залежали від їхньої волі, не вчинили усіх дій, які вважали необхідними для доведення злочину до кінця, оскільки потерпіла ОСОБА_20 на подвір`ї багатоповерхового будинку, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_7 , відмовилась передати ОСОБА_11 грошові кошти.

Заслухавши суддю-доповідача, доводи обвинуваченого ОСОБА_5 та його захисника ОСОБА_7 , обвинуваченого ОСОБА_6 і його захисника ОСОБА_8 на підтримання апеляційних скарг, думку прокурора ОСОБА_4 про безпідставність апеляційних вимог та залишення вироку без змін, міркування потерпілих про відмову у задоволенні апеляційних скарг обвинувачених, перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до таких висновків.

Висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_11 у вчинені інкримінованих кожному кримінальних правопорушень, за викладених у вироку обставин, є вірним, відповідає фактичним обставинам даного провадження і підтверджений наявними у справі доказами, що в апеляційних скаргах не оспорюється.

Згідно ч.1 ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Пунктом 2 ч.4 ст.376 КПК України встановлено, що у разі визнання особи винною у резолютивній частині вироку зазначається рішення про залік досудового тримання під вартою.
Суд першої інстанції, ухвалюючи обвинувальний вирок, вказаних вимог закону дотримав.
Зокрема, як вбачається з вироку, на підставі ч.5 ст.72 КК України, зараховано обвинуваченому ОСОБА_5 строк перебування під вартою за період з 01.04.2016 року по 21.06.2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. При цьому у його резолютивній частині зазначено, що початок строку відбуття покарання ОСОБА_5 слід рахувати з 01 квітня 2016 року з дня взяття під варту.
Так, частиною 5 ст.72 КК України у редакції Закону №838-VIII було визначено правило зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
У подальшому такий підхід законодавець змінив, адже 21 червня 2017 року набрав чинності Закон № 2046-VIII, яким ч.5 ст.72 КК викладено в іншій редакції, що передбачає зарахування попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
Як зазначено у Постанові Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 06 червня 2018 у справі № 180/746/16-к, положення ч.5 ст.72 КК щодо правил зарахування попереднього ув`язнення до строку позбавлення волі чи інших видів покарань, передбачених у ч.1 ст.72 КК, не можна вважати такими, що визначають «караність» або «інші кримінально-правові наслідки діяння» у розумінні ч.2 ст.4 КК.
У зв`язку із цим положенням указаної правової норми в редакції Закону від 26 листопада 2015 року № 838-VIII не може надаватися ультраактивна дія, яка би забезпечила можливість їх застосування після набрання 21 червня 2017 року чинності новою редакцією цієї норми відповідно до Закону від 18 травня 2017 року № 2046-VIII.
Водночас, оскільки зазначене вище зарахування не є передбачуваним кримінально-правовим наслідком злочину самого по собі, а безпосередньо обумовлене фактом застосування кримінально-процесуальних заходів (без якого таке зарахування неможливе), то застосування ч.5 ст.72 КК у редакції Закону від 18 травня 2017 року № 2046-VIII з дати набрання ним чинності щодо періодів попереднього ув`язнення, що мали місце в період дії цієї норми, означає пряму, а не зворотну дію, а тому не порушуватиме положення ст.58 Конституції України та ч.2 ст.5 КК. І лише застосування ч.5 ст.72 КК у редакції Закону від 18 травня 2017 року № 2046-VIII до періодів попереднього ув`язнення, що тривали до набрання цим Законом чинності, становило би заборонену ч.2 ст.5 КК зворотну дію закону.
Таким чином, при зарахуванні попереднього ув`язнення у строк покарання у виді позбавлення волі або у строк іншого покарання, передбаченого ч.1 ст.72 КК у редакції Закону від 26 листопада 2015 року 838-VIII підлягає застосуванню стосовно періодів попереднього ув`язнення, які тривали до 20 червня 2017 року включно, у тому числі до набрання чинності вказаним Законом, а в редакції Закону від 18 травня 2017 року № 2046-VIII - до періодів, які мали місце, починаючи з 21 червня 2017 року, незалежно від того, коли було вчинено злочин за фактом якого здійснюється відповідне кримінальне провадження.
Отже, підстави для зарахування обвинуваченому ОСОБА_5 періоду тримання під вартою з 21.06.2017 року по день набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі відсутні.

Крім того, ч.1 ст.69 КК України передбачено, що за наявності декількох обставив, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може за особливо тяжкий, тяжкий злочин або злочин середньої тяжкості призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті за цей злочин. У цьому випадку суд не має права призначити покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої для даного виду покарання в Загальній частині цього Кодексу.
Так, призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_6 , суд першої інстанції врахував ряд пом`якшуючих обставин повне визнання своє вини, щире каяття у скоєному, сприяння у розкритті злочинів, що стало підставою для призначення йому покарання, наближеного до нижньої межі санкції частини 2 ст.190 КК України. Водночас, вказані обставини не є достатніми для застосування щодо обвинуваченого положень ст.69 КК України та обрання йому покарання нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції інкримінованих йому статей, або для переходу до більш м`якого виду покарання.

Поряд з цим, із матеріалів судової справи не вбачається, що обвинуваченому ОСОБА_6 в рамках даного кримінального провадження обирався будь-який запобіжний захід, а тому, враховуючи приписи ст.72 КК України, підстав для зарахування періоду тримання під вартою у строк відбування покарання колегія суддів не вбачає.
З огляду на вказане, підстав для задоволення апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_6 також не вбачається.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.404, 407, 408, 418, 419 КПК України, колегія суддів,

у х в а л и л а :

Вирок Дубенського міськрайонного суду Рівненської області від 01 березня 2018 року відносно ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_11 залишити без змін, а апеляційні скарги обвинувачених ОСОБА_5 та ОСОБА_6 - без задоволення.
Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

С у д д і :

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3