АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ПОЛТАВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Справа № 541/807/17 Номер провадження 11-кп/786/903/18Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
Категорія: ч.1 ст.263 КК - Т.З.
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 вересня 2018 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Полтавської області в складі:

головуючого суддіОСОБА_2 ,
суддівОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з секретарем з участю прокурора захисникаОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,
обвинуваченогоОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Полтава кримінальне провадження №0000487 за апеляційною скаргою заступника прокурора Полтавської області ОСОБА_9 на вирок Миргородського міськрайонного суду Полтавської області від 23 травня 2018 року,

ВСТАНОВИЛА:

Цим вироком ОСОБА_8 ,

ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець та мешканець АДРЕСА_1 , зареєстрований в АДРЕСА_2 , громадянин України, з середньою освітою, одружений, працюючий механіком на СТО «Віанор», несудимий,

визнаний винуватим та засуджений:

- за ч.1 ст.263 КК України на 3 роки 6 місяців позбавлення волі;

- за ч.1 ст.309 КК України на 1 рік позбавлення волі.

Відповідно до ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, засуджений на 3 роки 6 місяців позбавлення волі.

На підставі ст.75 КК України звільнений від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки з покладенням певних обов`язків, передбачених ст.76 цього Кодексу.

Постановлено стягнути з обвинуваченого ОСОБА_8 на користь держави витрати за проведення судових експертиз в сумі 8118 грн. 01 коп.

Вирішене питання про речові докази.

Згідно з вироком, ОСОБА_8 визнаний винуватим у вчиненні злочину за таких обставин.

18 грудня 2016 року близько 12 год. 40 хв. ОСОБА_8 , перебуваючи у салоні власного автомобіля ВАЗ-2108, днз НОМЕР_1 , поблизу автовокзалу за адресою: Полтавська область м. Миргород вул. Воскресінська, 9, без передбаченого законом дозволу збув громадянину під вигаданими біографічними даними ОСОБА_10 за 3700 грн вогнепальну зброю - пістолет «ЕКОL Воtаn» (№ НОМЕР_2 ) з бойовим припасом калібру 9 мм, спорядженим самостійним способом з використанням гільзи з капсулем промислового виготовлення.
9 лютого 2017 року близько 17 год. 40 хв. під час обшуку у ОСОБА_8 виявлено та вилучено вогнепальну зброю - пістолет Шмайсер «ПСШ 790» (№ НОМЕР_3 ) калібру 9 мм, та 14 боєприпасів до нього, які він без передбаченого законом дозволу придбав та носив при собі.
Цього ж дня, близько 21 год. 30 хв. під час обшуку житла обвинуваченого - квартири АДРЕСА_3 , виявлено та вилучено вогнепальну зброю: пістолет «Зауер» калібру 7.65 мм; пістолет «EКОL Воtаn» (№ НОМЕР_4 ) калібру 9 мм; пістолет Шмайсер «ПСШ 790» (№ НОМЕР_5 ) калібру 9 мм; а також та бойові припаси: гранату Ф-1 з вкрученим запалом типу УЗРГМ; 139 набоїв калібру 9 мм; 118 набоїв калібру 5,6 мм.; 5 набоїв калібру 9x18 мм, а також 1 патрон калібру 14.5 мм, які ОСОБА_8 без передбаченого законом дозволу придбав та зберігав за місцем проживання.
Крім того, під час цього обшуку житла ОСОБА_8 виявлено та вилучено психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін загальною масою 1,0714 г., яку обвинувачений незаконно придбав та зберігав без мети збуту.
В апеляційній скарзі прокурор просить скасувати вирок суду у зв`язку з безпідставним застосуванням ст.75 КК України та невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості та ухвалити новий вирок, яким засудити ОСОБА_8 за ч.1 ст.263, ч.1 ст.309, ч.1 ст.70 КК України на 6 років позбавлення волі. При цьому зазначає про відсутність у обвинуваченого щирого каяття та намагання ввести суд в оману, стверджуючи про вчинення злочинів внаслідок погроз невстановлених осіб.

Звертає увагу на підвищену суспільну небезпеку вчинених ОСОБА_8 злочинів та вважає неможливим виправлення обвинуваченого без відбування ним покарання у виді позбавлення волі.

В запереченнях на апеляційну скаргу захисник просив залишити вирок без змін.

Інші учасники провадження вирок не оскаржили.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора на підтримання доводів апеляційної скарги, пояснення обвинуваченого та його захисника, які вважали вирок суду законним та обґрунтованим, перевіривши матеріали провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до такого.

Висновки суду про винуватість ОСОБА_8 у вчиненні злочинів за наведених у вироку обставин і кваліфікація його дій за ч.1 ст.263 та ч.1 ст.309 КК України в апеляційній скарзі не оспорюються.
Покарання обвинуваченому призначене у відповідності до вимог ч.2 ст.65, ч.2 ст.50 та ч.1 ст.70 КК України, відповідає ступеню тяжкості вчинених злочинів, даним про особу ОСОБА_8 , який вперше притягується до кримінальної відповідальності, позитивно характеризується, працює, має дружину, враховує відсутність обставин, які обтяжують покарання, визначене в розмірі, наближеному до мінімального, передбаченого в даному випадку кримінальним законом, є необхідним і достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів і є справедливим.

Тому підстав для його посилення, про що прохає прокурор, колегія суддів не вбачає.

Водночас доводи прокурора про неправильне звільнення обвинуваченого від відбування покарання є обґрунтованими.
Згідно зі ст.409 КПК України, підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є, зокрема, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування судового рішення відповідно до п.2 ч.1 ст.413 КПК України є застосування закону, який не підлягає застосуванню.
Відповідно до ч.1 ст.420 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання.
Згідно з ч.1 ст.75 КК України, якщо суд при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Приписами п.9 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 року №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» визначено, що рішення суду про звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням має бути належним чином мотивоване.

Звільняючи ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням, суд обґрунтував своє рішення тим, що обвинувачений раніше до кримінальної відповідальності не притягувався, позитивно характеризується, має сім`ю та постійну роботу, а також врахував досудову доповідь органу пробації.
Разом з тим, пославшись на ці обставини, суд не врахував належним чином, як того вимагають положення ст.75 КК України, конкретні обставини справи.
Так, місцевий суд залишив поза увагою значну кількість та асортимент вилученої у обвинуваченого вогнепальної зброї та бойових припасів, серед яких бойова граната з вкрученим запалом, що свідчить про підвищену суспільну небезпеку вчиненого ОСОБА_8 злочину.
Не врахував місцевий суд і те, що цю вогнепальну зброю та бойові припаси ОСОБА_8 зберігав у квартирі багатоквартирного будинку в населеному пункті, а також носив із собою, перебуваючи у громадських місцях, при цьому створюючи реальну загрозу заподіяння шкоди для великої кількості людей.
Висновки суду про те, що в даному випадку відсутність тяжких наслідків є однією з підстав для звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням, є непереконливими.
Крім того, зазначаючи в мотивувальній частині вироку про врахування досудової доповіді, місцевий суд залишив поза увагою висновки працівника органу пробації, що лише існує ймовірність виправлення обвинуваченого без ізоляції від суспільства. Також судом не враховано наявність факторів, що обумовлюють вчинення повторного злочину, а саме корисливий мотив, не здатність протистояти тиску асоціального оточення та мінімізацію ОСОБА_8 наслідків своїх дій (т.1 а.с.52-53).
Не в повній мірі суд урахував і кількість вилученої в обвинуваченого психотропної речовини, обіг якої обмежено амфетаміну, яка становить більше 1 г.
Також колегія суддів приймає до уваги, що місцевий суд не встановив обставин, які пом`якшують покарання.
Враховуючи наведене, колегія суддів вважає, що висновок суду першої інстанції про можливість виправлення обвинуваченого без відбування покарання не відповідає вимогам ст.75 КК України.

Отже, вирок суду в частині призначення покарання підлягає скасуванню в зв`язку з неправильним звільненням обвинуваченого від відбування покарання з ухваленням в цій частині нового вироку, а апеляційна скарга прокурора, - частковому задоволенню .

Виходячи з положень ст.65, ч.1 ст.70 КК України, призначаючи ОСОБА_8 покарання, колегія суддів враховує ступінь тяжкості вчинених злочинів, дані про особу винного, відсутність обставин, які пом`якшують і обтяжують покарання, та вважає за необхідне призначити йому покарання у виді реального позбавлення волі, яке було визначене судом першої інстанції.

Враховуючи, що ОСОБА_8 вчинив злочин до 20 червня 2017 року і до нього застосовуватися заходи попереднього ув`язнення, під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону №838-VIII, відповідно до правового висновку постанови Великої Палати Верховного Суду від 29 серпня 2018 року в справі №663/537/17.

Керуючись ст.147 Закону України «Про судоустрій і статус суддів», ст.404, ст.405, ст.407, ст.409 та ст.420 КПК України, колегія суддів,

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу заступника прокурора Полтавської області ОСОБА_9 задовольнити частково.
Вирок Миргородського міськрайонного суду Полтавської області від 23 травня 2018 року щодо ОСОБА_8 в частині призначення покарання скасувати та ухвалити в цій частині новий вирок.
ОСОБА_8 визнати винуватим та засудити до покарання, обраного судом:
- за ч.1 ст.263 КК України на 3 роки 6 місяців позбавлення волі;

- за ч.1 ст.309 КК України на 1 рік позбавлення волі.

Відповідно до ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити ОСОБА_8 остаточне покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі.

ОСОБА_8 в зв`язку з набранням вироку законної сили взяти під варту в залі суду.
Початок строку покарання рахувати з 25 вересня 2018 року.
На підставі ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону №838-VIII) зарахувати ОСОБА_8 в строк покарання строк попереднього ув`язнення з 27 лютого 2017 року по 27 квітня 2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
В іншій частині вирок щодо ОСОБА_8 залишити без змін.
Судове рішення суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту його проголошення.

Касаційна скарга на судове рішення може бути подана протягом трьох місяців з дня проголошення безпосередньо до суду касаційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.
СУДДІ:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4