У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
22 січня 2018 року м. Київ
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ
Апеляційного суду міста Києва в складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
при секретарях судового засідання ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні № 120 151 000 500 023 21 ОСОБА_11 , який брав участь у судовому провадженні, захисників ОСОБА_12 та ОСОБА_13 на вирок Оболонського районного суду м. Києва від 15 вересня 2016 року стосовно
ОСОБА_14 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Києва, громадянина України, офіційно непрацюючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , не судимого
ОСОБА_15 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Києва, громадянина України, офіційно непрацюючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , не судимого,
обвинувачуваних, кожного, у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України,
за участі прокурорів ОСОБА_16 , ОСОБА_17 ,
потерпілих ОСОБА_18 , ОСОБА_19 ,
представників потерпілих ОСОБА_20 , ОСОБА_21 ,
захисників ОСОБА_12 ,
ОСОБА_13 ,
обвинувачених ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , -

В С Т А Н О В И Л А:
Цим вироком ОСОБА_14 та ОСОБА_15 , кожний, засуджений за ч. 2 ст. 121 КК України на 7 років позбавлення волі.
Задоволені частково:
- цивільний позов потерпілого ОСОБА_18 та на його користь з обвинувачених ОСОБА_14 та ОСОБА_15 стягнуто солідарно 100.000,0 грн. на відшкодування моральної шкоди;
- цивільний позов потерпілого ОСОБА_19 та на його користь з обвинувачених ОСОБА_14 та ОСОБА_15 стягнуто солідарно 100.000,0 грн. на відшкодування моральної шкоди.
В решті позовних вимог ОСОБА_18 та ОСОБА_19 відмовлено.
За вироком суду ОСОБА_14 та ОСОБА_15 визнано винними у тому, що вони 09.03.2015, приблизно о 22.30 год., знаходились біля супермаркету АТБ, який розташований по вул. Вишгородська, 1, в м. Києві, де також перебував ОСОБА_22 . У цей час, між ОСОБА_15 , ОСОБА_14 та ОСОБА_22 виник словесний конфлікт на ґрунті раптово виниклих особистих неприязних стосунків. У зв`язку з цим, у ОСОБА_15 та ОСОБА_14 виник злочинний умисел, спрямований на умисне спричинення ОСОБА_22 тілесних ушкоджень групою осіб.
Перебуваючи за вищевказаною адресою, реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на спричинення тілесного ушкодження, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, ОСОБА_15 підійшов до ОСОБА_22 спереду та правоюногою наніс один удар по лівій нозі останнього. Після цього, ОСОБА_14 підійшов до ОСОБА_22 та наніс удар правою ногою по лівій нозі останнього та декілька разів ударив кулаком по обличчю, в результаті чого ОСОБА_22 впав на асфальт на одне коліно. Продовжуючи свої злочинні дії, ОСОБА_15 наніс декілька ударів правою ногою по руці ОСОБА_22 . Продовжуючи свої злочинні дії, ОСОБА_14 також наніс один удар правою ногою по руці потерпілого, чим спричинили синці та садна в ділянці кистей ОСОБА_22 , після чого, ОСОБА_14 кулаком лівої руки наніс один удар в обличчя ОСОБА_22 , від чого останній впав на асфальт.
У подальшому ОСОБА_15 та ОСОБА_14 продовжили наносити численні удари ногами по голові ОСОБА_22 , чим спричинили множинні синці, садна, забійні рани - в ділянці обличчя, крововиливи в м`які тканини голови зі сторони внутрішньої їх поверхні, незначну кількість крові під твердою оболонкою мозку в ділянці правої півкулі мозку, субарахноїдальний крововилив, що покриває півкулі мозку та мозочку, в поєднанні з вогнищами забою тканини мозку - в лобній та скроневій ділянці праворуч, та з формуванням в скроневій ділянці внутрішньо-мозкової гематоми об`ємом близько 30 куб. см. (видалена 10.03.2015 в лікарняному закладі), кров в бічних шлуночках мозку, набряк-набухання головного мозку з формуванням вторинних крововиливів у ділянці стовбура мозку.
Комплекс наведених ушкоджень в ділянці голови має ознаки тяжких тілесних ушкоджень за критерієм небезпеки для життя згідно з висновком експерта № 684/2 від 30.04.2015, і знаходиться в прямому причинно-наслідковому зв`язку з причиною настання смерті ОСОБА_22 12.03.2015.
В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_12 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_23 просить вирок скасувати, а кримінальне провадження закрити на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України за недоведеністю винуватості обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення.
На обґрунтування апеляційних вимог захисник в апеляційній скарзі посилається на те, що: з наданих в судовому засіданні показань свідків, на які суд першої інстанції послався у вироку, не вбачається, що ОСОБА_14 наносив удари ОСОБА_22 , не визначена локалізація таких ударів та предмет, яким вони наносилися; невмотивовано відкинуті показання свідків ОСОБА_24 , ОСОБА_25 , ОСОБА_26 , ОСОБА_27 , ОСОБА_28 , які повідомляли суду про поведінку ОСОБА_22 після отримання травм, про його стан середньої тяжкості під час огляду лікарями швидкої медичної допомоги, про його відмову від госпіталізації, яка не могла бути прийнята при наявності загрози для життя та про вкрай нетверезий стан потерпілого і надану йому допомогу; неприйняті до уваги показання свідків ОСОБА_29 та ОСОБА_30 щодо можливості нанесення ударів ОСОБА_22 однією особою, можливо не обвинуваченими, показання яких також вказують на наявність калюжі крові внаслідок травмування потерпілого і відсутності її на одязі ОСОБА_14 .
Вказує захисник і на недопустимість наступних доказів: протоколів пред`явлення особи обвинувачених для впізнання від 01.04.2015 свідком ОСОБА_31 , які проведені за участі одних і тих же статистів; протоколу проведення слідчого експерименту від 21.03.2015 за участі свідка ОСОБА_32 , оскільки він проведений в іншому кримінальному провадженні і свідок не попереджався про кримінальну відповідальність за ст.ст. 384, 385 КК України.
За наведеним захисник вважає, що в діях ОСОБА_14 відсутній склад злочину, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України.
В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_13 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_15 просить вирок скасувати, а кримінальне провадження закрити на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України у зв`язку з не встановленням достатніх доказів для доведення його винуватості та вичерпаністю можливостей отримання таких доказів в суді.
При цьому захисник посилається на те, що, при нанесенні ОСОБА_15 ударів ОСОБА_22 , обвинувачений не мав умислу на спричинення потерпілому тяжкого тілесного ушкодження, оскільки ударів в голову не наносив та на його кросівках не виявлено слідів крові.
Вказує, що жоден свідок не послався на те, що ОСОБА_15 бив ОСОБА_22 , навпаки вказують, що останнього в голову бив свідок ОСОБА_25 , якого засуджено за ч. 2 ст. 125 КК України в іншому провадженні.
На переконання захисника, дії ОСОБА_15 по відношенню до ОСОБА_22 , який, відмовившись від госпіталізації, штучно створив для себе настання негативних наслідків, - охоплюються кваліфікацією за ч. 1 ст. 119 КК України або ж за ст. 128 КК України.
Заявлено захисником і клопотання про дослідження доказів у провадженні.
Не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції, прокурор в апеляційній скарзі, не оспорюючи правильності кваліфікації дій кожного з обвинувачених, просить вирок в частині призначеного ОСОБА_14 та ОСОБА_15 покарання скасувати, у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі кожного з обвинувачених через м`якість, ухвалити новий вирок, яким призначити кожному з обвинувачених за ч. 2 ст. 121 КК України покарання у виді 9 років позбавлення волі.
На обґрунтування апеляційних вимог прокурор посилається на конкретні обставини провадження, при яких стан алкогольного сп`яніння кожного з обвинувачених знаходиться у прямому причинно-наслідковому зв`язку з причиною виникнення конфлікту між обвинуваченими та потерпілим ОСОБА_22 , що спричинено смерть останнього. Бійку, як указує прокурор, розпочав ОСОБА_15 з мотивів того, що свідок ОСОБА_25 зачепив плечем ОСОБА_22 , між ними виник словесник конфлікт, під час якого вони бажали провчити потерпілого і причиною припинення злочинних дій обвинувачених стало втручання сторонніх осіб - свідків ОСОБА_29 та ОСОБА_33 .
При призначенні покарання кожному з обвинувачених, як указує прокурор, не врахована і кваліфікуюча ознака правопорушення - вчинення злочину групою осіб та призначено покарання у мінімальних межах, встановлених в санкції ч. 2 ст. 121 КК України, що є неспівмірним з наслідками, які настали, що є несправедливим та недостатнім для виправлення кожного з обвинувачених та попередження нових злочинів, які свою винуватість у вчиненні злочину не визнали та бажають уникнути відповідальності.
В запереченнях на апеляційні скарги захисників ОСОБА_13 та ОСОБА_12 представник потерпілих ОСОБА_20 підтримав рішення суду щодо доведеності винуватості ОСОБА_15 та ОСОБА_14 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України, за обставин, викладених у вироку, та вважав ґрунтовними доводи апеляційної скарги прокурора щодо м`якості призначеного кожному з обвинувачених покарання.
Заслухавши доповідь головуючого судді, пояснення захисників та обвинувачених на підтримання доводів апеляційних скарг сторони захисту в повному обсязі, що заперечували проти задоволення апеляційних вимог прокурора, пояснення прокурорів, потерпілих та їх представників, які заперечували проти задоволення апеляційних скарг захисників та повністю підтримали доводи апеляційної скарги прокурора, допитавши свідків та дослідивши докази у провадженні на задоволення клопотань сторін провадження, провівши судові дебати та вислухавши останнє слово обвинувачених ОСОБА_14 та ОСОБА_15 , перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до наступних висновків.
Суд апеляційної інстанції розглядає провадження з дотриманням вимог ст. 62 Конституції України та ст. 404 КПК України, в межах апеляційних скарг в обсязі, підтриманому сторонами провадження у суді апеляційної інстанції.
Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_14 і ОСОБА_15 у нанесенні умисного тяжкого тілесного ушкодження, вчиненого групою осіб, що спричинило смерть потерпілого, за обставин, викладених у вироку, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам провадження та підтверджуються наявними у ньому доказами.
Так, з показань обвинуваченого ОСОБА_14 в судах першої та апеляційної інстанцій вбачається, що 09.03.2015 він перебував разом із ОСОБА_15 та ОСОБА_25 біля входу в магазин АТБ по вул. Вишгородській, 44, в м. Києві, коли побачили двох чоловіків, що йшли їм назустріч, як у подальшому з`ясувалося, що це були ОСОБА_22 та ОСОБА_34
ОСОБА_25 зачепив плечем ОСОБА_22 , після чого вони- ОСОБА_14 , ОСОБА_15 та ОСОБА_25 зайшли в магазин, купили пиво, а вийшовши з магазину, побачили, що ОСОБА_22 з ОСОБА_31 стояли навпроти входу в магазин біля кіоску і, як на їх погляд, грубо розмовляли з чоловіком похилого віку, а тому вони вирішили підійти та заступитись за нього.
Підійшовши, запитали, чого ті чіпляються до діда (свідок ОСОБА_24 ).
Між ними виник конфлікт, під час якого ОСОБА_15 кинув пляшку під ноги ОСОБА_22 з ОСОБА_31 , щоб вони розбіглися, але ті пішли в їх сторону.
ОСОБА_15 вдарив ОСОБА_22 ногою під коліно і той зігнувся. Він вдарив ОСОБА_22 ногою в область зап`ястя.
До них підійшли жінки (свідки ОСОБА_29 , ОСОБА_35 ) і почали запитувати, що сталося.
Він розповів, що на них кидалися з ножем, який був у ОСОБА_22 , та показав їм на ніж.
ОСОБА_22 в цей час тягнувся рукою за ножем.
Він- ОСОБА_14 підбіг і відштовхнув ножа ногою в сторону магазину.
Потім вони підійшли до ОСОБА_22 і запитали як він?, який відповів, що нормально. Потім він- ОСОБА_14 та ОСОБА_15 відійшли від ОСОБА_22 .
Суд першої інстанції визнав допустимим доказом дані відеозапису, у тому числі слідчого експерименту від 21.03.2015 за участі ОСОБА_14 , який згідно даних протоколу цієї слідчої дії не виключав, але і не стверджував про нанесення ОСОБА_25 ударів ногами ОСОБА_22 , після того як він разом з ОСОБА_15 після побиття потерпілого відійшли від нього.
Під час проведення слідчого експерименту ОСОБА_14 вказував і на те, що він наносив удари ОСОБА_22 по руці, в якій той тримав ніж, а коли ОСОБА_15 двічі вдарив потерпілого ногою по нозі, він- ОСОБА_14 кулаком вдарив ОСОБА_22 в обличчя.
В судах першої та апеляційної інстанцій обвинувачений ОСОБА_15 , крім іншого, також показав, що 09.03.2015 він разом із ОСОБА_14 та ОСОБА_25 біля входу в магазин АТБ побачили двох чоловіків, одного з яких, а саме ОСОБА_22 , ОСОБА_25 зачепив плечем.
Після того, як вони вийшли з магазину, де купили пиво, побачили, що ОСОБА_22 з ОСОБА_31 на підвищених тонах розмовляли з ОСОБА_24 і ОСОБА_34 зробив декілька кроків у бік останнього. Вони вирішили заступитися за ОСОБА_24 ОСОБА_14 діставав шампура з рюкзака, та, показавши ОСОБА_22 , запропонував розійтись мирно.
Оскільки ОСОБА_22 почав іти в їх бік, він- ОСОБА_15 кинув пляшку під ноги ОСОБА_22 , але його це не зупинило і він підходив все ближче.
На відстані між ними приблизно до метру, він- ОСОБА_15 наніс ОСОБА_22 правою ногою удар по лівій нозі, а ОСОБА_14 , який підійшов, вдарив ОСОБА_22 ногою по нозі, від чого ОСОБА_22 оперся на коліна, а він вдарив ОСОБА_22 ногою по руці, після чого ОСОБА_14 зробив ще один удар ногою по зап`ястю руки ОСОБА_22 .
Дві жінки, які перебували тут же, почали запитувати, що відбулося, а вони розповіли, що на них кидалися з ножем та побачили, що ОСОБА_22 тягнеться рукою за ножем.
ОСОБА_14 підійшов до нього і ногою відкинув ніж. Вони підійшли до ОСОБА_22 і запитали як він?, на що той відповів, що нормально.
Після цього вони пішли.
Доводи сторони захисту про те, що у ОСОБА_22 був ніж, який той демонстрував ОСОБА_14 , ОСОБА_15 та ОСОБА_25 , у той час коли останні підійшли до ОСОБА_22 та ОСОБА_32 , що перебували біля діда - свідка у справі ОСОБА_24 - не є беззастережними, з огляду на наступне.
Так, свідок ОСОБА_29 у судах першої та апеляційної інстанції пояснила, що 09.03.2015 вона з ОСОБА_36 стояли на зупинці громадського транспорту біля супермаркету АТБ. Вони обернулися в сторону супермаркету, оскільки почули сторонні звуки, які вказували на те, що щось відбувається.
Коли повернулися, то побачили що хлопці б`ють хлопця, який лежав на землі та не міг піднятися, а на її-свідка ОСОБА_29 запитання, хлопці, які били лежачого відповіли, що він на них кидався з ножем, який був поряд, і вона-свідок ножа відкинула до супермаркету, з якого вийшов чоловік, якому вона сказала прибрати ножа.
В бійці приймали участь троє хлопців, один з яких був ОСОБА_15 , якого вона запам?ятала в обличчя, який у її присутності двічі вдарив ОСОБА_22 , який вже лежав, ногою в живіт, після чого потерпілий вже не піднімався.
ОСОБА_35 в цей час викликала швидку медичну допомогу.
Отже, свідок ОСОБА_29 знала про належність ножа ОСОБА_22 , який вона відкинула, тільки зі слів хлопців, що били потерпілого, і категорично наполягала, що билися між собою, тобто наносили удари, три хлопці, один з яких ОСОБА_15 .
Даних про те, що поряд з потерпілим ОСОБА_22 під час, як стверджує свідок, бійки, крім ОСОБА_15 міг перебувати не ОСОБА_14 , а, наприклад, ОСОБА_25 , ніким з учасників провадження не приведено.
Як пояснила в судах першої та апеляційної інстанцій свідок ОСОБА_35 , вона за вказаних обставин, пішла з ОСОБА_29 до супермаркету АТБ, поряд з яким, біля кіоску, 5-6 хлопців розмовляли на підвищених тонах. Потім, коли вони вийшли, вона- ОСОБА_35 бачила, як пролетіла та розбилася пляшка пива. Вона з подругою відбігли в бік, а, обернувшись, побачила, як двоє хлопців лежали на асфальті без свідомості, а їх били ногами. В одного з хлопців, що лежав, під головою була калюжа крові.
Хлопці, які били лежачих, розбіглися.
Вона з подругою на місці події бачила невеликий, схожий на кухонний - ніж.
Вона- ОСОБА_35 викликала швидку медичну допомогу.
Таким чином, свідок ОСОБА_35 не бачила ножа саме у ОСОБА_22 , але свідок категорично наполягала на тому, що на асфальті без свідомості перебували двоє потерпілих, а їх інші присутні хлопці били ногами, що об?єктивно підтверджується матеріалами провадження.
Побачивши лежачих на землі ОСОБА_22 та ОСОБА_32 , викликав швидку медичну допомогу і свідок ОСОБА_37 , який суду першої інстанції пояснив, що він біля магазину намагався привести в свідомість двох хлопців, але це йому не вдалося.
На одному з хлопців була кров.
З показань свідка ОСОБА_24 в судах першої та апеляційної інстанції вбачається, що він увечері стояв біля магазину АТБ, пив пиво та курив цигарку. Бачив, як два хлопця підійшли до АТБ. Через деякий час проходили троє хлопців, які почали сперечатися біля входу в магазин з двома хлопцями. Потім вказані троє хлопців зайшли до магазину, а двоє інших хлопців відійшли від магазину АТБ.
Він- ОСОБА_24 почув, як один з двох хлопців, що відійшли від супермаркету, запропонував почекати біля магазину, після чого вони підійшли до нього та стали поруч. Хлопці зверталися до нього на незрозумілій йому-свідкові мові. Оскільки хлопці почали наближатися до нього, він прийняв рішення відійти ближче до АТБ, звідки вийшли троє хлопців, які почали битися з двома хлопцями, які перебували поруч з ним.
Потім він- ОСОБА_24 почув крик про те, що хтось дістав ніж.
Хто, кому і які удари наносив - він не бачив.
Підійшла дівчина, якій він сказав забрати ніж, який там лежав.
Дівчина забрала ніж та сказала двом хлопцям, які вже лежали на асфальті, щоб вони вставали.
Трьох хлопців, які затіяли бійку, він після цього біля магазину не бачив.
Особисто для нього- ОСОБА_24 двоє хлопців ( ОСОБА_22 та ОСОБА_34 ) загрозою не були і по допомогу він ні до кого не звертався.
Отже і свідок ОСОБА_24 про належність ножа ОСОБА_22 не вказав, але стверджував про те, що саме ОСОБА_14 , ОСОБА_15 та ОСОБА_25 розпочали конфлікт та бійку, в якій і приймали участь.
ОСОБА_24 особисто від дій ОСОБА_22 та ОСОБА_32 допомоги не потребував та за нею, у тому числі до ОСОБА_14 , ОСОБА_15 та ОСОБА_25 не звертався.
А тому, на переконання колегії суддів, перебування ОСОБА_22 та ОСОБА_32 біля ОСОБА_24 - обвинувачені ОСОБА_14 , ОСОБА_15 разом з ОСОБА_25 використали для подальшого розвитку конфлікту, що раптово виник на ґрунті особистих неприязних стосунків.
Показання допитаних в суді апеляційної інстанції свідків незначно різняться з показаннями цих свідків в суді першої інстанції у зв?язку з тривалістю часу від дня події та часу від дня допиту їх в суді першої інстанції, але загалом їх показання є послідовними.
Як пояснила в суді першої інстанції свідок ОСОБА_38 , вона 09.03.2015, проходячи повз супермаркет АТБ, телефонувала ОСОБА_22 , а почувши ринг тон телефону останнього, побігла на звук мелодії, де побачила ОСОБА_32 , який лежав на землі і не ворушився, а також ОСОБА_22 , який стояв навколішки і в нього все обличчя було у крові. Вона допомогла ОСОБА_22 сісти на бетонний блок біля кіоску. Останній пояснив їй, що була бійка. У подальшому, приїхала карета швидкої медичної допомоги, лікарі якої надавали допомогу ОСОБА_39 , а лікарі іншої карети оглянули ОСОБА_22 , після чого всім запропонували поїхати до лікарні, де надали допомогу, але від госпіталізації ОСОБА_22 відмовився. На таксі вона з ОСОБА_22 та ОСОБА_31 поїхали додому, де ОСОБА_22 ліг спати, але на ранок не прокидався, у зв`язку з чим вони викликали швидку медичну допомогу.
В суді першої інстанції свідок ОСОБА_40 показав, що на місті події він бачив ножа в руках у жінки, що була з одним із потерпілих ( ОСОБА_38 ), коли приїхали працівника міліції.
На задоволення клопотання сторони захисту, бути прийняті заходи для виклику свідків, зокрема, ОСОБА_32 та ОСОБА_25 , які в суд апеляційної інстанції не з?явилися, як і свідки ОСОБА_26 , ОСОБА_27 та ОСОБА_28 , а тому були досліджені їх показання, дані в суді першої інстанції.
Свідок ОСОБА_34 в суді першої інстанції пояснив, що 09.03.2015 увечері він з ОСОБА_22 проходив біля супермаркету АТБ. Також там проходило три хлопця, з одним із них, а саме з ОСОБА_25 , ОСОБА_22 зіштовхнувся плечем, у зв?язку з чим між ними відбувся словесний конфлікт.
Потім він- ОСОБА_34 з ОСОБА_22 підійшли до кіоску, що знаходиться поруч з супермаркетом АТБ, щоб там допити пиво.
Коли він з ОСОБА_22 підійшли до кіоску, звідти пішов якийсь чоловік ( ОСОБА_24 ), який декілька разів обертався і думав, що йому щось говорили, хоча він з ОСОБА_22 до нього взагалі не зверталися.
Після цього, троє хлопців - ОСОБА_14 , ОСОБА_15 та ОСОБА_25 , які вийшли з супермаркету, пішли на них, зокрема, на ОСОБА_22 пішло двоє хлопців - ОСОБА_14 та ОСОБА_15 , і одночасно на нього- ОСОБА_32 пішов ОСОБА_25 .
ОСОБА_25 вдарив його- ОСОБА_32 декілька разів у голову, від чого він впав. Перед тим, як втратити свідомість він побачив, що ОСОБА_22 також впав на землю і ОСОБА_25 пішов у бік останнього.
Він- ОСОБА_34 бачив, як ОСОБА_22 били ОСОБА_14 та ОСОБА_15 , а потім до них пішов ще і ОСОБА_25 .
Він- ОСОБА_34 бачив, як ОСОБА_22 били ногами, але конкретно хто, скільки разів і куди бив, він не знає.
Ні у нього, ні у ОСОБА_22 ножа не було.
З наведених показань свідка ОСОБА_32 видно, що він весь час перебував з ОСОБА_25 і тільки після того, як він- ОСОБА_34 впав і почав втрачати свідомість, то побачив, що ОСОБА_25 пішов в бік групи ОСОБА_22 , ОСОБА_14 і ОСОБА_15 , що не вказує на обставини нанесення саме ОСОБА_25 ударів ОСОБА_22 , у тому числі в голову, оскільки він- ОСОБА_34 міг добросовісно помилитися, так як перебував майже в непритомному стані після отриманих тілесних ушкоджень в темну пору доби на значній відстані від групи - ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_22 , при цьому дії кожного з яких він вказати не зміг, де також перебували і свідки ОСОБА_29 , ОСОБА_35 , які є незацікавленими в результатах розгляду провадження та категорично стверджували, що ОСОБА_22 били, при цьому свідок ОСОБА_29 вказує на декілька осіб, скеред яких був ОСОБА_15 .
Під час проведення слідчого експерименту 21.03.2015 ОСОБА_34 вказав на нанесення ОСОБА_22 ударів ногами по голові та верхній частині тулуба, але ким конкретно були нанесені удари він розмежувати не зміг, як вказати і на те, скільки конкретно ударів було нанесено ОСОБА_22 .
Від нанесених ударів особисто він- ОСОБА_34 втратив свідомість та отямився лише в кареті швидкої допомоги.
Згідно даних протоколів пред`явлення особи для впізнання від 01.04.2015 з фототаблицями, ОСОБА_34 впізнав ОСОБА_14 та ОСОБА_15 , як осіб, які наносили тілесні ушкодження ОСОБА_22 .
Як показав у суді першої інстанції свідок ОСОБА_25 , він 09.03.2015 разом з ОСОБА_14 та ОСОБА_15 хотіли зайти в магазин АТБ, перед входом до якого стояли два хлопця, одного із яких ( ОСОБА_22 ) він- ОСОБА_25 зачепив плечем, внаслідок чого між ними відбувся словесний конфлікт.
Взявши в магазині пива, вони, вийшовши, побачили ОСОБА_32 і ОСОБА_22 , поруч з якими стояв його сусід - ОСОБА_24 .
У них відбувався конфлікт. ОСОБА_22 дістав ніж. ОСОБА_15 кинув пляшку в його бік та потрапив у голову, від чого ОСОБА_22 взявся за голову і присів, а ОСОБА_14 у цей момент вибив ніж, а він- ОСОБА_25 , переплигуючи через ОСОБА_41 , наступив останньому на плече, однак ударів не наносив. Почалась бійка, під час якої він- ОСОБА_25 бився з ОСОБА_31 , а ОСОБА_14 і ОСОБА_15 пішли у бік ОСОБА_22 .
Хто та які удари наносив один одному в іншій групі конфліктуючих він- ОСОБА_25 не бачив, так як стояв до групи осіб - ОСОБА_14 , ОСОБА_15 та ОСОБА_22 - спиною.
Під час проведення слідчого експерименту 21.03.2015 ОСОБА_25 вказував, що під час того, як він наносив удари хлопцю в чорній курточці ( ОСОБА_34 ), ОСОБА_14 та ОСОБА_15 наносили удари хлопцю в світлій курточці ( ОСОБА_22 ), від яких він упав на землю. Хто скільки наніс ударів ОСОБА_22 він сказати не може, як і їх локалізацію.
Дані показання ОСОБА_25 узгоджуються з показаннями свідків ОСОБА_29 та ОСОБА_30 в частині того, що біля потерпілого ОСОБА_22 перебували не більше двох хлопців - ОСОБА_14 та ОСОБА_15 , які наносили йому удари, а на певній відстані від них ОСОБА_25 , який бив ОСОБА_32 і до них не підходив, а також спростовують показання ОСОБА_15 , у тому числі під час проведення слідчого експерименту 21.03.2015, який був досліджений при відтворенні відеозапису, про те, що ОСОБА_25 підійшов до потерпілого, який лежав на землі та ударив його ногою в голову.
При цьому, колегія суддів звертає увагу на пояснення ОСОБА_25 щодо наявності в руках ОСОБА_14 під час конфлікту шампура, який начебто ОСОБА_14 потім заховав назад.
Тобто під час конфлікту група - ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_25 фактично демонстрували ОСОБА_22 та ОСОБА_42 сторонній предмет, який можна було застосувати для нанесення тілесних ушкоджень.
На висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_14 і ОСОБА_15 у вчиненні кримінального правопорушення не можуть вплинути показання свідка ОСОБА_43 в суді першої інстанції щодо того, що він був присутнім, коли ОСОБА_25 , якого він до цього не знав, в березні-квітні 2015 року двом його-свідку ОСОБА_44 знайомим розповідав про свою участь у бійці за обставин того, що після бійки, коли ОСОБА_45 ( ОСОБА_14 ) та ОСОБА_46 ( ОСОБА_15 ) відійшли, він продовжував бити одного з хлопців, оскільки той погрожував ножем (за поясненнями сторони захисту ОСОБА_22 ), хлопець ( ОСОБА_22 ) після пару ударів упав, а ОСОБА_47 наніс ще пару ударів ногами по голові потерпілого, - оскільки дані показання не узгоджуються з приведеними вище показаннями свідків ОСОБА_32 , ОСОБА_25 , ОСОБА_29 , ОСОБА_30 і можуть тільки свідчити про участь ОСОБА_25 на боці ОСОБА_15 та ОСОБА_14 в конфлікті з ОСОБА_22 та ОСОБА_48 .
Як пояснив в суді першої інстанції свідок ОСОБА_49 , він, зі слів ОСОБА_14 і ОСОБА_15 , в кінці березня 2015 року був обізнаний про конфлікт біля магазину АТБ, під час якого начебто двоє хлопців чіплялися до перехожих, а вони заступилися, відібрали у хлопців ніж та повалили їх на землю, при цьому ОСОБА_25 бився з одним із хлопців, після чого наступив на голову ОСОБА_22 , що підтвердив йому-свідкові ОСОБА_50 пізніше ОСОБА_25 , додавши, що він- ОСОБА_25 чи то наступив на голову потерпілого, чи вдарив потерпілого.
Проте, зміст даних показань свідка ОСОБА_51 вказує на те, що вони не в повній мірі узгоджується з матеріалами провадження, у тому числі, з показаннями свідка ОСОБА_25 , який категорично заперечував спричинення тілесних ушкоджень ОСОБА_22 в голову, а тому, з урахуванням сукупності інших доказів в провадженні, зокрема, показань свідків ОСОБА_29 та ОСОБА_30 , не можуть бути прийняті до уваги.
Допитана в суді першої інстанції засіданні свідок ОСОБА_26 суду показала, що вона як лікар Центру екстреної медичної допомоги, приїхала на виклик до магазину АТБ по вул. Вишгородській в м. Києві, де побачила молодого чоловіка з травмою голови, а обличчя було залите кров`ю ( ОСОБА_22 ), біля якого знаходилась дівчина. Потерпілий пояснив, що невідомі, спровокувавши конфлікт біля магазину, його побили по голові. В автомобілі швидкої допомоги, йому промили рану та наложили пов`язку. Після цього вони поїхали до лікарні, де потерпілому зашили рани і запропонували поїхати в лікарню Швидкої медичної допомоги, але він відмовився.
На такі ж обставини вказав суду першої інстанції свідок ОСОБА_27 , який як фельдшер приїхав на виклик в бригаді медичних працівників Центру екстреної медичної допомоги. Приїхавши на виклик, вони побачили двох потерпілих, один з яких був з розбитим обличчям, бровою та губою ( ОСОБА_22 ). Біля нього була дівчина. Цей чоловік розповів, що з ними спровокували конфлікт, який переріс у бійку. Вони запропонували вказаному чоловіку госпіталізацію, привезли його до лікарні та там надавали йому допомогу. В подальшому від госпіталізації в ШМД він відмовився.
Як засвідчила суду першої інстанції свідок ОСОБА_52 , вона в бригаді фельдшерів Центра екстреної медичної допомоги приїхала за викликом, де побачила чоловіка, який лежав біля магазину на асфальті. Вони забрали вказаного чоловіка в карету швидкої, де його оглядали. Пізніше підійшов ще один чоловік із жінкою. Вони оглянули і цього чоловіка та побачили, що в останнього були травми обличчя, після чого викликали ще одну бригаду швидкої медичної допомоги.
Потерпілі ОСОБА_18 та ОСОБА_19 свідками подій 09.03.2015 не були.
Згідно з висновком експерта № 684/2 від 30.04.2015, при проведенні судово-медичної експертизи трупа та вивчення даних медичної документації у ОСОБА_22 було виявлено:
а) - множинні синці, садна, забійні рани - в ділянці обличчя, крововиливи м?які тканини голови зі сторони внутрішньої їх поверхні, незначна кількість крові під твердою оболонкою мозку в ділянці правої півкулі мозку, субарахноїдальний крововилив, що покриває півкулі мозку та мозочку, в поєднанні з вогнищами забою тканини мозку - в лобній та скроневій ділянці праворуч, та з формуванням в скроневій ділянці внутрішньо-мозкової гематоми об`ємом близько 30 куб.см (видалена 10.03.2015 в лікарняному закладі), кров в бічних шлуночках мозку, набряк-набухання головного мозку з формуванням вторинних крововиливів в ділянці стовбура мозку.
Вищевказаний комплекс ушкоджень в ділянці голови - має ознаки тяжких тілесних ушкоджень за критерієм небезпеки для життя, і між ним та причиною настання смерті вбачається прямий причинно-наслідковий зв`язок.
б) - синці та садна в ділянці кистей - мають ознаки легких тілесних ушкоджень.
Характер та морфологія усіх виявлених ушкоджень, їх зовнішній вигляд, з урахуванням даних, викладених в медичній документації про те, що і коли трапилось дає можливість вважати, що всі виявлені ушкодження виникли від неодноразової дії тупого предмета (-ів) з обмеженою поверхнею контакту, що не відобразив своїх індивідуальних особливостей в ушкодженнях, в короткий проміжок часу, що не дозволяє надати відповідь на питання, про послідовність їх виникнення, і могли виникнути понад 36 годин до настання смерті.
Смерть ОСОБА_22 настала внаслідок комплексу ушкоджень в ділянці голови, що зумовив формування черепно-мозкової травми, на що вказує: множинні ушкодження шкіри та м`яких тканин голови, крововилив під оболонки, у шлуночки та в тканину мозку, що зумовили розвиток набряку-набухання головного мозку.
Об`єм та характер виявленої травми голови не виключає можливим здійснення потерпілим активних дій, характер та тривалість яких встановити не представляється можливим.
Синці та садна в ділянці кистей - могли виникнути при захисті від ударів, що наносились.
Згідно даних медичної документації: при проведенні токсикологічного дослідження, в крові ОСОБА_22 на час надходження його до стаціонару КМКЛШМД етилового спирту не виявлено.
Правильність даних висновків сумнівів не викликає, а останні висновки спростовують доводи сторони захисту про перебування ОСОБА_22 в стані алкогольного сп?яніння.
Доводи сторони захисту про те, що після отримання тілесних ушкоджень потерпілий ОСОБА_22 перебував фізично у стані середньої тяжкості, у тому числі під час огляду лікарями швидкої медичної допомоги, - ніяким чином не можуть вплинути на правильність експертних висновків щодо спричинення потерпілому комплексу ушкоджень в ділянці голови, які мають ознаки тяжких тілесних ушкоджень за критерієм небезпеки для життя.
Об?єм та характер виявленої травми голови не виключає можливим здійснення потерпілим активних дій.
Оскільки комплекс ушкоджень в ділянці голови має ознаки тяжких тілесних ушкоджень за критерієм небезпеки для життя, і між ним та причиною настання смерті вбачається прямий причинно-наслідковий зв`язок, доводи апеляційної скарги адвоката ОСОБА_13 про те, що ОСОБА_22 , відмовившись від госпіталізації, штучно створив для себе негативні наслідки - не є грунтовними, як такі, що узгоджуються з матеріалами провадження в сукупності.
Не заслуговують на увагу і доводи сторони захисту про те, що не встановлений предмет, яким нанесені тілесні ушкодження ОСОБА_22 , оскільки таким предметом, згідно експертним дослідженням, є тупий предмет (-ти), з обмеженою поверхнею контакту, що не відобразив своїх особливостей в ушкодженнях, в короткий проміжок часу, що не дозволяє дати відповіді на питання про послідовність їх виникнення, а їх множинність, зокрема, в ділянці обличчя, на переконання колегії суддів, тільки вказує на неодноразове прикладання сили з боку нападників - декількох осіб, а не одного як висловила припущення сторона захисту, які не підтверджуються, у тому числі, показаннями свідка ОСОБА_29 і опосередковано свідка ОСОБА_30 , які стверджували, що події під час конфлікту відбулися в дуже короткий проміжок часу.
Свідки ОСОБА_29 та ОСОБА_35 покинули місце події безпосередньо перед приїздом карети швидкої медичної допомоги.
Всі учасники та свідки подій не вказують на застосування при нанесенні тілесних ушкоджень потерпілому ОСОБА_22 інших предметів, ніж руки (кулаки), ноги та інші частини тіла осіб, якими наносили удари ОСОБА_22 .
Отримання потерпілим за інших обставин тілесних ушкоджень, у тому числі в ділянці голови, ніж тими, що викладені у вироку суд першої інстанції, - матеріалами провадження не встановлено.
Не послалася на такі обставини і сторона захисту, у тому числі, в суді апеляційної інстанції.
При цьому необхідно вказати, що синці та садна в ділянці кистей потерпілого могли виникнути при захисту від ударів, що наносилися, а не від завдання самим ОСОБА_22 ударів нападникам, що вказує на захисну поведінку потерпілого, а не на поведінку нападу.
Матеріали провадження не містять будь-яких даних про спричинення тілесних під час досліджуваних подій 09.03.2015 тілесних ушкоджень ОСОБА_14 , ОСОБА_15 чи ОСОБА_25 .
Колегія суддів не приймає до уваги і твердження про те, що відсутність на вилучених у ОСОБА_14 та ОСОБА_15 16.03.2015 одязі та взутті слідів крові після подій 09.03.2015 може свідчити, на переконання сторони захисту, про їх непричетність до вчиненого правопорушення.
Не є беззастережними доводи апеляційної скарги захисника ОСОБА_12 на необхідність визнання недопустимими доказами в провадженні, а саме протоколів пред`явлення особи обвинувачених для впізнання від 01.04.2015 свідком ОСОБА_31 та протоколу проведення слідчого експерименту від 21.03.2015 за участі свідка ОСОБА_32 , - оскільки ні ОСОБА_14 , ні ОСОБА_53 не заперечують своєї участі в подіях 09.03.2015 за участі ОСОБА_22 та ОСОБА_32 , при тому, що останній є свідком в даному провадженні, але і потерпілим в провадженні щодо спричинення йому тілесних ушкоджень під час цих же подій ОСОБА_25 .
Отже за викладеним, суд першої інстанції, виходячи з сукупності всіх обставин вчиненого діяння, як-то: способу, характеру та локалізації нанесених ударів, зокрема, в область розташування життєво важливого органу - голови потерпілого, вчиненого групою осіб, зважаючи на причину припинення злочинних дій, а саме втручання свідків ОСОБА_29 та ОСОБА_30 , прийшов до правильного висновку, що обвинувачені діяли з прямим умислом, направленим на нанесення тілесних ушкоджень потерпілому ОСОБА_22 , в повній мірі усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки у виді тяжких тілесних ушкоджень, що потягли смерть потерпілого ОСОБА_22 , та бажаючи їх настання, з мотивів раптово виниклих особистих неприязних стосунків, а тому і кваліфікував дії ОСОБА_14 та ОСОБА_15 , кожного, за ч. 2 ст. 121 КК України, як умисне тяжке тілесне ушкодження, вчинене групою осіб, що спричинило смерть потерпілого, з чим погоджується і колегія суддів.
Підстав для кваліфікації дій ОСОБА_14 та ОСОБА_15 , кожного, за менш тяжким кримінальним законом або для закриття провадження за відсутністю в діях кожного з обвинувачених складу злочину, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України, як про це висловила прохання сторона захисту, - колегія суддів не вбачає.
Досліджуючи доводи апеляційної скарги прокурора щодо м?якості призначеного кожного з обвинувачених покарання колегія суддів дійшла до таких висновків.
Як указують положення ст. 65 КК України, суд при призначенні покарання повинен врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Норма ч. 2 ст. 50 КК України регламентує, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів, зокрема засудженими.
Призначене судом першої інстанції обвинуваченому ОСОБА_14 та ОСОБА_15 , кожному, покарання у повній мірі відповідає вказаним загальним засадам призначення покарання.
Так, при призначенні кожному з обвинувачених покарання суд першої інстанції врахував тяжкість вчиненого злочину, його наслідки та конкретні обставини провадження.
При призначенні покарання ОСОБА_14 також були враховані особа обвинуваченого молодого віку, який офіційно не працює, не судимий, вчинив злочин вперше.
Обставин, що пом`якшують покарання ОСОБА_14 чи обтяжують його покарання - судом першої інстанції не встановлено.
За наведеним, суд першої інстанції прийшов до ґрунтовного висновку про необхідність призначення ОСОБА_14 покарання у мінімальних межах, встановлених в санкції ч. 2 ст. 121 КК України, не вбачаючи підстав для застосування до нього положень ст.ст. 69, 75 КК України, яке є необхідним і достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів.
При призначенні покарання ОСОБА_15 суд, не встановивши обставин, що обтяжують та пом?якшують його покарання, врахував дані про особу обвинуваченого, його молодий вік, який офіційно не працював, не судимий, - та прийшов до висновку про необхідність призначення покарання у виді позбавлення волі у мінімальній межі санкції, встановленої ч. 2 ст. 121 КК України, не знайшовши підстав для застосування до нього положень ст.ст. 69, 75 КК України.
Доводи апеляційної скарги прокурора про те, що перебування ОСОБА_14 та ОСОБА_15 під час вчинення кримінального правопорушення в стані алкогольного сп`яніння, який знаходиться у прямому причинно-наслідковому зв`язку з причиною виникнення конфлікту між обвинуваченими та потерпілим ОСОБА_22 , що спричинено смерть останнього - не є беззастережними, оскільки в апеляційних вимогах відсутнє прохання прокурора про визнання даної обставини, як такої, що обтяжує покарання кожного з обвинувачених.
Конкретні ж обставини провадження, на які посилається в апеляційній скарзі прокурор, і слугували підставами для призначення ОСОБА_14 та ОСОБА_15 , кожному, покарання у виді позбавлення волі на тривалий термін.
Що стосується доводів апеляційної скарги прокурора про те, що при призначенні покарання кожному з обвинувачених не врахована обставина - вчинення злочину групою осіб, то дана обставина є ознакою злочину, що впливає на його кваліфікацію, і не може ще раз враховуватися при призначенні покарання як така, що його обтяжує.
Колегія суддів не знаходить призначене кожному з обвинувачених покарання неспівмірним з наслідками, які настали, оскільки покарання за матеріальним законом призначено в межах його санкції, і не вказує на те, що воно є явно м?яким, несправедливим та недостатнім для виправлення кожного з обвинувачених та попередження нових злочинів.
Не визнання кожним з обвинувачених своєї вини, не є обставиною, що обтяжує покарання ОСОБА_14 та ОСОБА_15 , кожного, у змісті положень ст. 67 КК України.
Будь-яких інших обставин, щоб вказували на м?якість призначеного обвинуваченим ОСОБА_14 та ОСОБА_15 , кожному, покарання, апеляційна скарга прокурора не містить.
За викладеним, апеляційні скарги прокурора та захисників задоволенню не підлягають.
Правильність вирішення цивільних позовів в апеляційних скаргах не оспорюється.
Керуючись ст.ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів, -
У Х В А Л И Л А:
Апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні № 120 151 000 500 023 21 ОСОБА_11 , який брав участь у судовому провадженні, захисників ОСОБА_12 та ОСОБА_13 залишити без задоволення, а вирок Оболонського районного суду м. Києва від 15 вересня 2016 року стосовно ОСОБА_14 та ОСОБА_15 - без змін.
Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а обвинуваченими ОСОБА_14 та ОСОБА_15 , які тримаються під вартою, - у той же строк з дня отримання копії ухвали.
С У Д Д І:
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3