Справа № 409/2700/17
Провадження № 11-кп/782/51/18
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16.05.2018 р. м. Сєвєродонецьк

Апеляційний суд Луганської області в складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 та ОСОБА_3 ,

за участю секретаря ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

обвинуваченого ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі Апеляційного суду Луганської області кримінальне провадження № 0000340 за апеляційною скаргою перш. заст. прокурора Луганської обл. ОСОБА_7 на вирок Білокуракинського райсуду Луганської обл. від 26.12.2017 р.,-

в с т а н о в и в:

Цим вироком ОСОБА_6 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в с. Нещерето-

ве Білокуракинського р-ну Луганської обл.,

громадянина України, який має повну сере-

дню освіту, не працює, не одружений, рані-

ше судимий:

- 6.09.2013 р. Білокуракинським райсудом

Луганської обл. за ч. 2 ст. 185 КК України

до 3 років позбавлення волі із застосуван-

ням ст. 75 КК України з іспитовим строком

3 роки;

- 3.04.2014 р. Білокуракинським райсудом

Луганської обл. за ч. 2 ст. 185, 70 КК Украї-

ни до 3 років 1 місяця позбавлення волі;

- 16.11.2017 р. Білокуракинським райсу-

дом Луганської обл. за ч. 2 ст. 186 КК Ук-

раїни до 5 років позбавлення волі із засто-

суванням ст. 75 КК України з іспитовим

строком 3 роки; зареєстрований та прожи-

ває

АДРЕСА_1 ,

засуджений за ч. 3 ст. 185 КК України до 4 років позбавлення, на підставі ч. 4 ст. 70 КК Ук-раїни до нового покарання частково приєднана невідбута частина покарання за вироком Білокура-кінського райсуду Луганської обл. від 16.11.2017 р. та остаточно призначено покарання у вигляді 6 років позбавлення волі. Строк покарання Чухраю рахувати з дня винесення вироку, тобто з 26.12.2017 р., зараховано у строк відбуття покарання строк тримання під вартою з 27.11.2017 р. по 26.12.2017 р., запобіжний захід залишено у вигляді тримання під вартою.
Стягнуто з ОСОБА_8 на користь держави 1484,8 грн. витрат за проведення в ході досудового розслідування судово-товарознавчої експертизи. Питання про речові докази вирішені судом пер-шої інстанції відповідно до вимог чинного законодавства.

Вироком суду встановлено, що 6.11.2017 р. о 21 год. Чухрай, будучі в стані алкогольного сп`яніння, проходячи біля домоволодіння ОСОБА_9 , розташованого за адресом: АДРЕСА_2 , побачив, що в будинку не горить світло. Після чого, ОСОБА_8 , реалізуючи раптово виниклий злочинний умисел, спрямований на пов-торне викрадення чужого майна (крадіжку), поєднану з проникненням у приміщення, через неза-чинену хвіртку зайшов на територію домоволодіння, де шляхом зриву навісного замка проник до літньої кухні, звідки таємно викрав: куртку чорного кольору, 2 мотузки шнури поліпропіленові, дві великі упаковки батарейок «Sony», навушники чорного кольору в робочому стані, парасольку чорного кольору в робочому стані, радіоприймач чорного кольору в робочому стані марки «Co-lon», два зарядних пристрої для телефону, мобільний телефон «Ergo» в робочому стані, мобільний телефон «Fly», пачку кави «Якобс» вагою 230 г, банківську карту «Ощадбанка», блисну риболов-ну, а також грошові кошти в сумі 430 грн., чим завдав потерпілому ОСОБА_9 шкоду на зага-льну суму 1539,85 грн. та викраденим розпорядився на свій розсуд, а саме переніс за місцем свого мешкання. 7.11.2017 р. під час обшуку за місцем мешкання ОСОБА_8 за адресом АДРЕСА_1 , працівниками поліції було виявлено та вилу-чено викрадені у ОСОБА_9 речі.

В зміненій та доповненій апеляційній скарзі прокурора ставиться питання про зміну вироку суду першої інстанції в зв`язку з неправильним застосування Закону України про кримінальну ві-дповідальність. Зазначає, що кримінальне правопорушення вчинено ОСОБА_8 до ухвалення попе-реднього ви-року Білокуракинським райсудом Луганської обл. від 16.11.2017, яким останнього за-суджено за ч. 2 ст. 186 КК України, у зв`язку із чим, відповідно до вимог ч. 4 ст. 70 КК України, при призначенні покарання судом мають застосовуватися правила складання покарань, передбаче-ні ч. ч. 1, 3 вказаної статті (за сукупністю злочинів).

Водночас, відповідно до положень абз. 2 п. 23 постанови Пленуму Верховного Суду Украї-ни «Про практику призначення судами кримінального покарання» № 7 від 24.10.2003 р., коли осо-ба, стосовно якої було застосовано звільнення від відбування покарання з випробуванням, вчинила до постановлення вироку в першій справі інший злочин, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально, застосування принципів поглинення, часткового чи повного скла-дання призначених покарань не допускається. За таких умов кожен вирок виконується самостійно.

Вказаних вимог законодавства судом не додержано, оскільки при призначенні ОСОБА_8 по-карання судом фактично застосовано принцип складання покарань за сукупністю вироків (ст. 71 КК України), а отже допущено неправильне застосування закону України про кримінальну відпо-відальність.

Окрім неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність при призначенні покарання, судом допущено помилку при встановленні обставин, передбачених ст. 67 КК України, які обтяжують покарання ОСОБА_8 . Так, у мотивувальній частині вироку судом помил-ково визначено рецидив злочинів у якості такої обставини, при цьому залишено поза увагою поло-ження абз. 2 п. 19 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику застосування су-дами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив злочинів та їх правові наслідки» № 7 від 04.06.2010 р., якими передбачено, що у випадку коли рецидив злочинів утворює одночасно і їх повторність, яка передбачена у статті чи частині статті Особливої частини КК Укра-їни як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, то за змістом частини четвертої ст. 67 КК України рецидив злочинів суд не може ще раз враховувати при призначенні покарання як обстави-ну, що його обтяжує. З огляду на те, що протиправні дії ОСОБА_8 правильно кваліфіковано за ч. 3 ст. 185 КК України як таємне викрадення чужого майна, вчинене повторно (з урахуванням поперед-ніх судимостей за вчинення аналогічних злочинів), поєднане з проникненням у приміщення, су-дом неправильно застосовано наведені вимоги закону України про кримінальну відповідальність, що зумовлює необхідність виключення з мотивувальної частини вироку посилання на рецидив злочинів як на обставину, яка обтяжує покарання ОСОБА_8 . Просить апеляційний суд змінити вирок та з мотивувальної частини вироку виключити посилання на обставину, яка обтяжує покарання ОСОБА_8 - рецидив злочинів.

З резолютивної частини вироку виключити посилання суду на застосування ч. 4 ст. 70 КК України, а саме часткове приєднання покарання, призначене за вироком Білокуракинського райсу-ду від 16.11.2017 р. у виді 2 років позбавлення волі та остаточно призначення покарання у виді 6 років позбавлення волі. Вважати засудженим ОСОБА_8 за ч. 3 ст. 185 КК України до призначеного за вироком Білокуракинського райсуду Луганської обл. від 26.12.2017 р. покарання у виді 4 років позбавлення волі. Вироки Білокуракинського райсуду від 26.12.2017 р. та 16.11.2017 р. призначити до самостійного виконання. Строк відбування покарання рахувати з дня ухвалення рішення судом апеляційної інстанції. Відповідно до вимог ст. 72 КК України у строк відбування покарання зара-хувати строк попереднього ув`язнення ОСОБА_8 з 27.11.2017 р. по день ухвалення рішення судом апеляційної інстанції. В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Заслухавши доповідь судді - доповідача, вислухавши прокурора, яка підтримала доводи поланої апеляційної скарги, просила змінити вирок з підстав, які вказані в апеляції, вислухавши думку обвинуваченого, який погодився з апеляційною скаргою прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішен-ня суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Визнавши ОСОБА_8 винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, суд першої інстанції належним чином проаналізував зібрані по справі докази в їх сукупності та взає-мозв`язку і виклав у вироку докладні мотиви свого рішення.

Висновок суду про доведеність вини ОСОБА_8 у вчиненні злочину при обставинах, викладе-них у вироку, відповідає фактичним обставинам справи та підтверджується розглянутими у судо-вому засіданні та викладеними у вироку доказами, які не оспорюються в апеляції.

Дослідженим доказам, зміст яких наведений у вироку, суд першої інстанції дав правильну оцінку і прийшов до обґрунтованого висновку про винність ОСОБА_8 у скоєнні таємного викрадення чужого майна, повторно, поєднаному з проникненням у житло.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Згідно до ч. 4 ст. 67 КК України, якщо будь-яка з обставин, що обтяжує покарання, перед-бачена в статті Особливої частини цього Кодексу як ознака злочину, що впливає на його кваліфі-кацію, суд не може ще раз враховувати її при призначенні покарання як таку, що його обтяжує.

На цьому наголошує і Пленум Верховного Суду України у п. 19 постанови «Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив злочинів та їх правові наслідки» № 7 від 04.06.2010 р.

Однак суд першої інстанції цих вимог закону не дотримався і врахував рецидив злочину як обставину, яка обтяжує покарання і при цьому одночасно кваліфікував дії ОСОБА_8 як крадіжка вчи-нена повторно, що є неприпустимим.

За таких обставин апеляційні вимоги в цій частині підлягають задоволенню, а вирок суду зміні.

Крім того, вироком суду встановлено, що 6.11.2017 р. приблизно о 21 год. Чухрай, перебу-ваючи у стані алкогольного сп`яніння, діючи повторно, вчинив таємне викрадення чужого майна, що належить ОСОБА_10 , поєднане з проникненням у приміщення. Кримінальне правопору-шення вчинено ОСОБА_8 до ухвалення Білокуракинським райсудом Луганської обл. вироку від 16.11.2017 р., яким останнього засуджено за ч. 2 ст. 186 КК України із застосуванням ст. 75 КК України, а тому, відповідно до вимог ч. 4 ст. 70 КК України, при призначенні покарання суд пови-нен був застосовати правила складання покарань, передбачені ч. ч. 1 та 3 ст. 70 КК України, тобто за сукупністю злочинів.

Водночас, відповідно до положень абз. 2 п. 23 постанови Пленуму Верховного Суду Украї-ни «Про практику призначення судами кримінального покарання» № 7 від 24.10.2003 р., коли осо-ба, стосовно якої було застосовано звільнення від відбування покарання з випробуванням, вчинила до постановлення вироку в першій справі інший злочин, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально, застосування принципів поглинення, часткового чи повного скла-дання призначених покарань не допускається. За таких умов кожен вирок виконується самостійно.

Вказаних вимог законодавства судом при ухваленні вироку не було додержано, оскільки при призначенні ОСОБА_8 покарання суд фактично застосував принцип складання покарань за суку-пністю вироків (ст. 71 КК України), а отже допущено неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

За таких обставин апеляційна скарга прокурора в цій частині також підлягає безумовному задоволенню, а вирок суду зміні.

Керуючись ст. ст. 405, 407, 413 та 419 КПК України, апеляційний суд, -

у х в а л и в :

Вирок Білокуракинського райсуду Луганської обл. від 26.12.2017 р. стосовно ОСОБА_6 змінити.

З мотивувальної частини вироку виключити посилання на обставину, яка обтяжує покаран-ня ОСОБА_6 - рецидив злочинів.

Виключити з резолютивної частини вироку посилання суду на застосування ч. 4 ст. 70 КК України та часткове приєднання невідбутої частини покарання, призначеного за вироком Білоку-ракинського райсуду Луганської обл. від 16.11.2017 у виді 2 років позбавлення волі та остаточне призначення покарання у виді 6 років позбавлення волі.

Вважати засудженим ОСОБА_6 за ч. 3 ст. 185 КК України до покаран-ня у виді 4 років позбавлення волі.

Вироки Білокуракинського райсуду Луганської обл. від 16.11.2017 р. та від 26.12.2017 р. ви-конувати самостійно.

Строк відбування покарання рахувати з дня ухвалення рішення судом апеляційної інстанції.

Відповідно до вимог ч. 5 ст. 72 КК України у строк відбування покарання зарахувати строк попереднього ув`язнення ОСОБА_6 з 27.11.2017 р. по день ухвалення рішення судом апеляцій-ної інстанції, тобто до 16.05.2018 р.

В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Апеляційну скаргу перш. заст. прокурора Луганської обл. ОСОБА_7 задовольнити.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку шляхом подачі касаційної скарги без-посередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення апеляційної інстанції.

Головуючий

Судді