Постанова
Іменем України
31 травня 2018 року

м. Київ
справа № 656/328/15-к
провадження № 51-1286км 18
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції, на ухвалу Апеляційного суду Херсонської області від 13 червня 2017 року у кримінальному провадженні № 0000175 за обвинуваченням

ОСОБА_6 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 317, ч. 2 ст. 307 КК України.

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

Вироком Іванівського районного суду Херсонської області від 29 березня 2017 року ОСОБА_6 визнано невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, та виправдано у зв`язку з відсутністю в його діянні складу зазначеного кримінального правопорушення.
Цим же вироком ОСОБА_6 засуджено за ч. 1 ст. 317 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_6 звільнено від відбування покарання з випробуванням з встановленням іспитового строку тривалістю 2 роки та покладено на нього відповідні обов`язки, передбачені п.п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України.

Ухвалою Апеляційного суду Херсонської області від 13 червня 2017 року апеляційну скаргу прокурора залишено без задоволення, а вирок місцевого суду без зміни.
За вироком суду ОСОБА_6 визнано винним та засуджено за те, що він 17 березня 2015 року о 14.08 год., перебуваючи у житловому будинку по АДРЕСА_2 , умисно, надав ОСОБА_7 зазначений житловий будинок для вживання останнім наркотичного засобу канабісу шляхом паління.
Крім того, органом досудового розслідування ОСОБА_6 обвинувачувався в тому, що він, 17 березня 2015 року приблизно о 14.20 год. за вказаною адресою умисно, повторно збув шляхом продажу за 300 грн ОСОБА_7 особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 3,65 г. Він же повторно 07 квітня 2015 року приблизно о 13.30 год. по АДРЕСА_1 в приміщенні гаражу умисно продав ОСОБА_7 за 400 грн психотропну речовину, обіг якої обмежено амфетамін, маса якого в складі речовини становить 0,0514 г.
Вимоги касаційної скарги та доводи особи, яка її подала

У касаційній скарзі прокурор просить скасувати ухвалу апеляційного суду через істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого внаслідок м`якості і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. Прокурор зазначає, що ухвала апеляційного суду не відповідає вимогам ст. 419 КПК України, в ній не наведено мотивів на спростування доводів прокурора щодо безпідставного виправдання ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 307 КК України, відсутності ознак провокації з боку правоохоронних органів, а також допустимості зібраних у справі доказів. Крім того, апеляційний суд усупереч ч. 3 ст. 404 КПК України безпідставно відмовив у задоволенні клопотання прокурора про повторне дослідження доказів у справі.
У доповненні до касаційної скарги прокурор просить скасувати ухвалу апеляційного суду через порушення вимог ст. 76 КПК України, оскільки її винесено незаконним складом суду, так як один із суддів брав участь у кримінальному провадженні під час досудового розслідування.

Позиції інших учасників судового провадження

Прокурор у судовому засіданні підтримав скаргу, просив скасувати ухвалу апеляційного суду з підстав істотного порушення вимог кримінального процесуального закону та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Мотиви суду

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 438 КПК України підставою для скасування судового рішення судом касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Згідно п. 2 ч. 2 ст. 412 цього Кодексу судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо воно ухвалено незаконним складом суду. Для встановлення наявності або відсутності порушення судом наведеної вимоги закону слід керуватися положеннями статей 75-76 КПК України, які визначають випадки недопустимості участі судді в конкретному кримінальному провадженні.

Зокрема, ч. 1 ст. 76 КПК України зазначає, що суддя, який брав участь у кримінальному провадженні під час досудового розслідування, не має права брати участі у цьому ж провадженні в суді першої, апеляційної та касаційної інстанцій.

Цих вимог апеляційний суд не дотримався.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, 08 травня 2015 року під час досудового розслідування колегією суддів Апеляційного суду Херсонської області була винесена ухвала, якою скасовано ухвалу слідчого судді Іванівського районного суду Херсонської області від 10 квітня 2015 року щодо обрання ОСОБА_6 запобіжного заходу у виді тримання під вартою. Ця ухвала апеляційного суду була постановлена за участю судді ОСОБА_8 .

У той же час оскаржувана у касаційному порядку ухвала Апеляційного суду Херсонської області від 13 червня 2017 року щодо ОСОБА_6 також постановлена за участю судді цього суду ОСОБА_8 .

Тобто, апеляційний суд порушив вимоги ст. 76 КПК України щодо недопустимості повторної участі судді в кримінальному провадженні, що свідчить про незаконний склад суду під час розгляду справи в суді апеляційної інстанції та відповідно до п. 2 ч. 2 ст. 412 цього Кодексу є безумовною підставою для скасування судового рішення.

Відповідно до ст. 21 КПК кожному гарантується право на справедливий розгляд та вирішення справи в розумні строки незалежним і неупередженим судом, створеним на підставі закону.

Вимога законності у кримінальному провадженні України поширюється не лише на законність суду, який уповноважений здійснювати судовий розгляд у кримінальних справах, а включає в себе й законність складу суду в конкретному судовому провадженні.

Законність складу суду спрямована на забезпечення права на справедливий суд, проголошеного в ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод
1950 року. У практиці Європейського суду з прав людини недодержання вимог щодо складу суду визнається порушенням положень п. 1 ст. 6 Конвенції, про необхідність розгляду справи незалежним і безстороннім судом, установленим законом.

Оскільки ухвала апеляційного суду скасовується внаслідок істотного порушення вимог кримінального процесуального закону під час його постановлення, то колегія суддів позбавлена можливості перевірити доводи, наведені в касаційній скарзі прокурора, зокрема щодо невідповідності вказаного судового рішення вимогам статті 419 КПК та дотримання вимог ст. 404 КПК.

Урахувавши наведене, колегія суддів дійшла висновку, що касаційну скаргу прокурора слід задовольнити. У зв`язку із цим та керуючись статтями 434, 436 КПК України, п. 15 розділу ХІ «Перехідні положення» КПК (в редакції Закону України від 03 жовтня 2017 року № 2147-VIII), колегія суддів вважає за необхідне скасувати рішення суду апеляційної інстанції та призначити новий розгляд у цьому суді.

З цих підстав суд ухвалив:

Касаційну скаргу прокурора задовольнити.
Ухвалу Апеляційного суду Херсонської області від 13 червня 2017 року стосовно ОСОБА_6 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення й оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_9