Справа № 442/910/17 Головуючий у 1 інстанції - ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/783/620/18 Доповідач - ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24 липня 2018 року м. Львів

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Львівської області в складі:

головуючого-судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

розглянувши кримінальне провадження № 442/910/17 про обвинувачення

ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Дрогобича Львівської області, проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,

за ч.2, ч.3 ст. 185 КК України,

з участю секретаря ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

захисника ОСОБА_8

прокурора ОСОБА_9

за апеляційними скаргами заступника прокурора Львівської області ОСОБА_10 , обвинуваченого ОСОБА_7 , захисника ОСОБА_8 на вирок Дрогобицького міськрайонного суду Львівської області від 01 червня 2018 року,

в с т а н о в и л а :

Вироком Дрогобицького міськрайонного суду Львівської області від 01 червня 2018 року ОСОБА_7 засуджений за ч.2 ст. 185 КК України на три роки позбавлення волі; за ч.3 ст. 185 КК України на чотири роки позбавлення волі.
На підставі ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_7 призначено покарання - чотири роки позбавлення волі.
На підставі ст. 71 КК України до призначеного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Дрогобицького міськрайонного суду Львівської області від 25.07.2014 та за сукупністю вироків ОСОБА_7 визначено остаточне покарання - чотири роки три місяці позбавлення волі.
Строк відбування покарання ОСОБА_7 постановлено рахувати з часу затримання з 28.01.2017 (виконання вироку Дрогобицького міськрайонного суду Львівської області від 25.07.2014).
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України ОСОБА_7 зараховано в строк відбуття покарання строк попереднього ув`язнення з 09.02.2017 до 20.06.2017 з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, а з 21.06.2017 по день набрання вироком законної сили - з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
Стягнуто з ОСОБА_7 на користь потерпілої ОСОБА_11 6789 грн. відшкодування матеріальної шкоди та 500 грн. відшкодування моральної шкоди.
Вирішено питання процесуальних витрат.
ОСОБА_7 визнаний винним у тому, що він, будучи засудженим 25 липня 2014 року вироком Дрогобицького міськрайонного суду Львівської області, на шлях виправлення не став, а вчинив нові злочини. 31 липня 2015 року в період часу з 08.30 год. до 17.00 год., маючи умисел на таємне викрадення чужого майна,з корисливих мотивів, з метою незаконного збагачення, повторно таємно, шляхом вільного доступу з під`їзду будинку АДРЕСА_2 таємно викрав гірський велосипед невстановленої марки вартістю 1200 грн., чим спричинив потерпілому ОСОБА_12 матеріальну шкоду на вказану суму.
В ніч з 31 липня 2015 року на 01 серпня 2015 року ОСОБА_7 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, з корисливих мотивів, з метою незаконного збагачення, повторно, таємно, шляхом вільного доступу з подвір`я будинку АДРЕСА_3 , таємно викрав велосипед марки «Grand» вартістю 2400 грн., чим спричинив потерпілій ОСОБА_13 матеріальну шкоду на вказану суму.
В період часу з 03 серпня 2015 року по 11 серпня 2015 року ОСОБА_7 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, з корисливих мотивів, з метою незаконного збагачення, повторно, таємно, шляхом вільного доступу з подвір`я, що розташоване на АДРЕСА_4 , таємно викрав скутер марки «Сузукі Адрес» вартістю 3000 грн., чим спричинив потерпілому ОСОБА_14 матеріальну шкоду на вказану суму.
В період часу з 22 год. 15 хв. 29 листопада 2016 року до 08 год. 15 хв. 30 листопада 2016 року ОСОБА_7 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, з корисливих мотивів, з метою незаконного збагачення, повторно, таємно, шляхом взлому металопластикового вікна проник в під`їзд АДРЕСА_5 , звідки таємно викрав гірський велосипед марки «GRAND» вартістю 3300 грн., чим спричинив потерпілому ОСОБА_15 матеріальну шкоду на вказану суму.
28 березня 2016 року близько 20.20 год. ОСОБА_7 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, з корисливих мотивів, з метою незаконного збагачення, повторно, таємно, шляхом вільного доступу, перебуваючи поблизу будинку № 89/3 на вул. Грушевського у м. Дрогобичі таємно викрав гірський велосипед синьо-жовтого кольору невстановленої марки вартістю 550 грн., чим спричинив потерпілому ОСОБА_16 матеріальну шкоду на вказану суму.
В ніч з 11 серпня 2016 на 12 серпня 2016 року ОСОБА_7 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, з корисливих мотивів, з метою незаконного збагачення, повторно, таємно, шляхом вільного доступу, з під`їзду будинку АДРЕСА_6 , таємно викрав велосипед марки «KROSS» вартістю 4200 грн., чим спричинив потерпілій ОСОБА_11 матеріальну шкоду на вказану суму.
В ніч з 24 серпня 2016 року на 25 серпня 2016 року ОСОБА_7 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, з корисливих мотивів, з метою незаконного збагачення, повторно, таємно, шляхом вільного доступу, з під`їзду будинку АДРЕСА_7 таємно викрав гірський велосипед сірого кольору невстановленої марки вартістю 2200 грн., чим спричинив потерпілій ОСОБА_17 матеріальну шкоду на вищевказану суму.
06 жовтня 2016 року близько 14.30 год. ОСОБА_7 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, з корисливих мотивів, з метою незаконного збагачення, повторно, таємно, шляхом вільного доступу, з під`їзду будинку АДРЕСА_8 таємно викрав велосипед марки «Марс» вартістю 900 грн., чим спричинив потерпілій ОСОБА_18 матеріальну шкоду на вказану суму.
В ніч з 15 листопада 2016 року на 16 листопада 2016 року ОСОБА_7 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, з корисливих мотивів, з метою незаконного збагачення, повторно, таємно, шляхом вільного доступу з подвір`я будинку АДРЕСА_3 таємно викрав велосипед синьо-сірого кольору невстановленої марки вартістю 350 грн., чим спричинив потерпілій ОСОБА_19 матеріальну шкоду на вказану суму.
24 грудня 2016 року близько 14.00 год. ОСОБА_7 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, з корисливих мотивів, з метою незаконного збагачення, повторно, таємно, шляхом вільного доступу зі сходової клітки 4 поверху будинку АДРЕСА_9 таємно викрав гірський велосипед марки «Сосо» вартістю 3200 грн., чим спричинив потерпілій ОСОБА_20 матеріальну шкоду на вказану суму.
В період часу з 19.00 год. 08 січня 2016 року до 10.30 год. 09 січня 2016 року ОСОБА_7 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, з корисливих мотивів, з метою незаконного збагачення, повторно, таємно, шляхом зриву навісного замка проник у підвальне приміщення, що розташоване на АДРЕСА_10 , яке належить ОСОБА_21 , звідки таємно викрав велосипед марки «Команш Ніагара Лейді» вартістю 3000 грн. та велосипед марки «Команш Ніагара Прада» вартістю 4000 грн., всього на загальну суму у 7000 грн., чим спричинив потерпілому ОСОБА_22 матеріальну шкоду на вказану суму.
В ніч з 09 січня 2016 року на 15 січня 2016 року ОСОБА_7 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, з корисливих мотивів, з метою незаконного збагачення, повторно, таємно, шляхом підбору ключа проник у підсобне приміщення, що розташоване на АДРЕСА_11 , яке належить ОСОБА_23 , звідки таємно викрав гірський велосипед яскраво-салатового кольору невстановленої марки вартістю 900 грн., чим спричинив останньому матеріальну шкоду на вказану суму.
В період часу з 14.00 год. 31 січня 2016 року до 06.00 год. 01 лютого 2016 року ОСОБА_7 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, з корисливих мотивів, з метою незаконного збагачення, повторно, таємно, шляхом пошкодження навісного замка проник у підсобне приміщення, що розташоване на АДРЕСА_12 , яке належить ОСОБА_24 , звідки таємно викрав гірський велосипед вартістю 650 грн., електричну болгарку вартістю 2800 грн. та електричну косарку вартістю 1200 грн., чим спричинив останньому матеріальну шкоду на загальну суму в розмірі 4650 грн.
В ніч з 23 вересня 2016 року на 24 вересня 2016 року ОСОБА_7 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, з корисливих мотивів, з метою незаконного збагачення, повторно, таємно, шляхом зриву навісного замка проник у підвальне приміщення, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_13 , яке належить ОСОБА_25 , звідки таємно викрав гірський велосипед марки «Вікінг» вартістю 1600 грн. та гірський велосипед марки «Стронг» вартістю 1400 грн., всього на загальну суму у 3000 грн., чим спричинив останньому матеріальну шкоду на вказану суму.
В ніч з 02 листопада 2016 року на 03 листопада 2016 року ОСОБА_7 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, з корисливих мотивів, з метою незаконного збагачення, повторно, таємно, шляхом пошкодження врізного замка проник у господарське приміщення, що розташоване на АДРЕСА_14 , яке належить ОСОБА_26 , звідки таємно викрав два гірських велосипеда марки «GT Agressor» вартістю 5000 грн. кожен та насос високого тиску марки «Кхьоркер» вартістю 1200 грн., чим спричинив ОСОБА_26 матеріальну шкоду на загальну суму 11200 грн.
28 січня 2017 року близько 10.30 год. ОСОБА_7 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, таємно, шляхом зриву навісного замка проник у підвальне приміщення, що розташоване на АДРЕСА_15 , звідки таємно викрав мідний кабель довжиною 42 м вартістю 126 грн. та 80 кг картоплі вартістю 240 грн., всього на суму 606 грн., чим заподіяв ОСОБА_27 матеріальну шкоду на значену суму.
В апеляційній скарзі заступник прокурора Львівської області ОСОБА_10 просить вирок змінити, виключивши з обставин, що обтяжують покарання, повторність та рецидив злочинів. Не оспорюючи фактичних обставин кримінального провадження та кваліфікації дій обвинуваченого, вважає, що вирок суду підлягає зміні у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. В обґрунтування апеляційних вимог покликається на такі доводи: вироком визнано обставини, що обтяжують покарання ОСОБА_7 , - повторність та рецидив злочинів. Відповідно до ч. 4 ст. 67 КК України, якщо будь-яка обставина, що обтяжує покарання, передбачена в статті Особливої частини КК України як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, суд не може ще раз враховувати її при призначенні покарання як таку, що його обтяжує. ОСОБА_7 судом першої інстанції визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.185, ч.3 ст. 185 КК України, тобто у вчиненні таємного викрадення чужого майна повторно та у викраденні чужого майна повторно та з проникненням у приміщення. При цьому раніше ОСОБА_7 судимий лише за злочини проти власності, зокрема, вироком Дрогобицького міськрайонного суду від 25.07.2014 ОСОБА_7 засуджено за ч.3 ст. 185 КК України.
Відповідно до п.п.2 п. 19 постанови Пленуму Верховного Суду України від 04.06.2010 №7 «Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив злочинів та їх правові наслідки», якщо рецидив злочинів утворює одночасно і їх повторність, яка передбачена у статті чи частині статті Особливої частини КК як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, то рецидив злочинів суд не може ще раз враховувати при призначенні покарання як обставину, що його обтяжує. Суд на ці обставини уваги не звернув і безпідставно відніс до обставин, що обтяжують покарання ОСОБА_7 , повторність та рецидив злочинів, хоча дії останнього кваліфіковані за ознакою повторності, а тому підлягають виключенню із вироку. Суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, що призвело до застосування закону, який не підлягав застосуванню.
В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого ОСОБА_7 адвокат ОСОБА_8 просить вирок змінити, зарахувавши ОСОБА_7 в строк покарання строк попереднього ув`язнення з 09.02.2017 по день набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язння за два дні позбавлення волі. В обгрунтування апеляційних вимог покликається на такі доводи: у вироку суд не мотивував підставність зарахування строку покарання саме до 21.06.2017; проігнорував вимоги ст. 5 КК України у частині того, що вирок, яким засуджено ОСОБА_7 , погіршує становище особи, й має зворотну дію в часі лише в частині, що пом`якшує кримінальну відповідальність, або іншим чином поліпшує становище особи. Вирок щодо ОСОБА_7 не набрав законної сили, а тому йому слід зарахувати попереднє ув`язнення з часу затримання до набрання вироком законної сили.
В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 просить на підставі ст. 5 КК України зарахувати йому у строк відбуття покарання з 09.02.2017 по день набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, покликаючись на те, що судом частково зараховано на підставі ч.5 ст. 72 КК України строк попереднього ув`язнення у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
У ході апеляційного розгляду обвинувачений ОСОБА_7 та його захисник адвокат ОСОБА_8 апеляційні скарги підтримали, покликаючись на викладені в них мотиви.
Прокурор апеляційну скаргу заступника прокурора Львівської області ОСОБА_10 підтримала, покликаючись на викладені в ній мотиви; апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 заперечила.
Заслухавши доповідь судді; сторони судового провадження, обговоривши наведені в апеляційних скаргах доводи та дослідивши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги слід задовольнити й вирок змінити з таких підстав.
Апеляційний суд переглядає судове рішення в межах апеляційної скарги на підставі ч.1 ст. 404 КПК України.
Доведеність вини та кваліфікація дій обвинуваченого, призначення покарання в апеляційних скаргах не оспорюються.
Суд першої інстанції допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що відповідно до п.4 ч.1 ст. 409 КПК України є підставою для зміни судового рішення.
При призначенні ОСОБА_7 покарання судом не в повній мірі дотримані вимоги ст. 67 КК України.
У вироку суду зазначено, що при призначенні ОСОБА_7 покарання суд враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину; особу обвинуваченого, який раніше судимий, не перебуває на обліку в лікарів нарколога та психіатра, за місцем проживання відомості, які характеризують обвинуваченого, відсутні, суспільно корисною працею не займається; наслідки та обставини вчинених злочинів; обставини, які пом`якшують покарання щире каяття, активне сприяння розкриттю злочинів; обставини, які обтяжують покарання, - повторність та рецидив злочинів.
Відповідно до ч.4 ст. 67 КК України якщо будь-яка з обставин, що обтяжує покарання, передбачена в статті Особливої частини цього Кодексу як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, суд не може ще раз враховувати її при призначенні покарання як таку, що його обтяжує.
Згідно з п.19 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив злочинів та їх правові наслідки» від 04.06.2010 №7, якщо рецидив злочинів утворює одночасно і їх повторність, яка передбачена у статті чи частині статті Особливої частини КК як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, то за змістом частини четвертої статті 67 КК як повторність, так і рецидив злочинів суд не може ще раз враховувати при призначенні покарання як обставину, що його обтяжує.
ОСОБА_7 визнаний винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч.2, ч.3 ст. 185 КК України. Дії ОСОБА_7 кваліфіковані за ч.2, ч.3 ст. 185 КК України, в тому числі й за кваліфікуючою ознакою - вчинення злочину повторно. Тому зазначена у п.1 ч.1 ст. 67 КК України обставина - вчинення злочину особою повторно та рецидив злочинів не могла ще раз враховуватись судом при призначенні покарання як така, що його обтяжує.
Виходячи з наведеного, з мотивувальної частини вироку слід виключити вказівку про визнання судом обставинами, які обтяжують покарання, вчинення злочину повторно та рецидив злочинів.
Відповідно до ч.5 ст. 72 КК України (в редакції Закону № 838-VIII від 26.11.2015) зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Оскільки ОСОБА_7 з 09 лютого 2017 року по 24 липня 2018 року (день набрання вироком законної сили після перегляду його судом апеляційної інстанції) перебував в місцях попереднього ув`язнення, на підставі ч.5 ст. 72 КК України (в редакції Закону №838-VIII від 26.11.2015) обвинуваченому слід зарахувати у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 09 лютого 2017 року по 24 липня 2018 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Що стосується Закону України від 18.05.2017 № 2046-VIII «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення» (який набрав чинності 21.06.2017 і яким викладено нову редакцію ч.5 ст. 72 КК України, згідно з якою попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті), то він не може бути застосований до ОСОБА_7 в силу ч.2 ст. 5 КК України як такий, що погіршує становище обвинуваченого й зворотної дії в часі не має.
У решті вирок слід залишити без зміни.

Керуючись ст.ст. 404, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а :

Апеляційні скарги заступника прокурора Львівської області ОСОБА_10 , обвинуваченого ОСОБА_7 , захисника ОСОБА_8 задовольнити.
Вирок Дрогобицького міськрайонного суду Львівської області від 01 червня 2018 року щодо ОСОБА_7 змінити.
Виключити з мотивувальної частини вироку вказівку про визнання судом обставинами, які обтяжують покарання, вчинення злочину повторно та рецидив злочинів.
На підставі ч.5 ст. 72 КК України (в редакції Закону України № 838-VІІІ від 26.11.2015) зарахувати ОСОБА_7 у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 09 лютого 2017 року по 24 липня 2018 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
У решті вирок залишити без зміни.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту її проголошення; засудженим у той же строк з дня вручення йому копії ухвали.

С у д д і :

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3