КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 11-кп/824/368/2018 Головуючий в 1 інст.: ОСОБА_1
Категорія КК: ч.2 ст. 189, ч. 1 ст. 263 КК України Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 жовтня 2018 року м. Київ
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,
розглянувши, у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду, кримінальне провадження № 0000150 за апеляційною скаргою заступника прокурора м. Києва ОСОБА_6 та обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 05 квітня 2018 року щодо
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Дніпропетровська, громадянина України, українця, з середньою освітою, не одруженого, маючи на утриманні малолітню дитину 2016 року народження, працюючого неофіційно різноробочим на СТО в м. Києві, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого у 2007 році Криничанським районним судом Дніпропетровської області за ч. 2 ст. 121 КК Українидо 8 років позбавлення волі, звільнився по відбуттю покарання,

який обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 189 КК України;

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Петропавловськ-Камчатський РФ, громадянина України, українця, з базовою середньою освітою, працюючого, одруженого, маючого на утриманні малолітню дитину 2013 року народження, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_3 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_4 , раніше не судимого,
який обвинувачується у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 189, ч. 1 ст. 263 КК України,-

за участю учасників кримінального провадження:
прокурора ОСОБА_9 ,
обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,
захисників ОСОБА_10 , ОСОБА_11 ,

в с т а н о в и л а:
Вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 05 квітня 2018 року, ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 189 КК Українита призначено покарання у виді 4 років позбавлення волі.

Строк відбування покарання засудженому ОСОБА_7 встановлено рахувати з 24.09.2016 року.
На підставі ч.ч. 1, 5 ст. 72 КК України (в редакції, що діяла до набрання чинності Законом України «Про внесення зміни до КК України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення» від 18.05.2017 р.) зараховано у строк покарання обвинуваченому ОСОБА_7 час його перебування в установах попереднього ув`язнення у період з 24.09.2016 р. по 20.06.2017 р. включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Запобіжний захід засудженому ОСОБА_7 у виді тримання під вартою залишено без змін, до набрання вироком законної сили.
ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 189 та ч. 1 ст. 263 КК України, та призначено йому покарання: за ч. 2 ст. 189 КК України у виді 4 років позбавлення волі; за ч. 1 ст. 263 КК України у виді 3 років позбавлення волі.

Згідно ч.1 ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено остаточне покарання, за сукупністю злочинів, - 4 роки позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_8 від відбування покарання у виді позбавлення волі, з випробуванням строком на 3 роки, якщо він протягом визначеного судом іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки.

Відповідно до ст. 76 КК України покладено на ОСОБА_8 наступні обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи, не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Запобіжний захід засудженому ОСОБА_8 у виді домашнього арешту залишено без змін, до набрання вироком законної сили.
Вирішено питання щодо речових доказів та процесуальних витрат.
Не погоджуючись з вироком суду, заступник прокурора м. Києва ОСОБА_6 та обвинувачений ОСОБА_7 , подали апеляційні скарги, заступник прокурора м. Києва ОСОБА_6 в апеляційній скарзі просить вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 05.04.2018 стосовно ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 189, ч. 1 ст. 263 КК України скасувати в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок м`якості. Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 призначити покарання за ч. 2 ст. 189 КК України у виді 4 років позбавлення волі, за ч. 1 ст. 263 КК України у виді 3 років позбавлення волі. Згідно ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, призначити остаточне покарання за сукупністю злочинів у виді 4 років позбавлення волі. Урешті вирок залишити без змін.
Обвинувачений ОСОБА_7 , в поданій апеляційній скарзі просить, змінити вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 05.04.2018 в частині застосування положення ч. 1, 5 ст. 72 КК України, та перерахувати йому строк попереднього ув`язнення з 24.09.2016 до вступу вироку в закону силу.
Заступник прокурора м. Києва ОСОБА_6 , на обґрунтування вимог апеляційної скарги зазначає, що суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, застосувавши до обвинуваченого ОСОБА_8 ст. 75 КК України, яка не підлягає застосуванню, та внаслідок такої помилки, обвинуваченому призначено явно несправедливе, невиправдано м`яке покарання з незаконним застосуванням інституту звільнення від відбування покарання.
Також апелянт зазначає, що за межами уваги суду, без необхідної оцінки залишились дані про підвищену суспільну небезпеку особи та обставини вчинення ним конкретного злочину. Обираючи вид та міру покарання, суд проігнорував конкретні обставини, спосіб та мотиви вчинення обвинуваченим інкримінованих злочинів. А саме те, що ОСОБА_8 разом з ОСОБА_7 , висловлювали погрози на адресу потерпілих дівчат, які сприймали їх як реальні, та побоювалися за своє життя. Застосували проти дівчат газові балончики, також погрожували потерпілим пістолетом, який ОСОБА_8 умисно незаконно придбав та зберігав саме для реалізації вчинення злочину. Дані обставини вказують на зухвалість дій обвинуваченого, що не враховано під час вирішення питання про можливість застосування до нього інституту звільнення від відбування покарання.
Обвинувачений ОСОБА_7 , на обґрунтування вимог апеляційної скарги зазначає, що даний вирок він вважає незаконним та несправедливим в частині зарахування строку попереднього ув`язнення в строк основного покарання у відповідності до ч. 1, 5 ст. 72 КК України, а саме з 24.09.2016 по 20.06.2017 оскільки таке зарахування не відповідає законності про що зазначено в положеннях ч. 2, 3 ст. 5 КПК України та порушує одразу декілька статей Конституції України.
Іншими учасниками судового провадження, які мають право подати апеляційну скаргу, вирок суду першої інстанції в апеляційному порядку не оскаржений.
Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, який підтримав апеляційну скаргу заступника прокурора м. Києва ОСОБА_6 та не заперечував щодо апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_7 , обвинуваченогоОСОБА_7 , який підтримав свою апеляційну скаргу, обвинуваченого ОСОБА_8 , захисників ОСОБА_11 , ОСОБА_10 , які підтримали апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 та заперечували щодо апеляційної скарги прокурора, провівши судові дебати, вислухавши останнє слово обвинувачених, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга заступника прокурора м. Києва ОСОБА_6 задоволенню не підлягає, а апеляційна скарга обвинуваченого ОСОБА_7 підлягає задоволенню, з огляду на наступне.
Судом визнано доведеним, щоу невстановлених досудовим слідством місці та часі ОСОБА_8 з ОСОБА_7 вступили у попередню змову, направлену на вчинення вимагання грошових коштів у повій, які перебували на Броварському проспекті в місті Києві, пропонуючи послуги сексуального характеру.
Реалізуючи свій злочинний умисел, 06.09.2016 приблизно о 01 год. 30 хв. ОСОБА_7 разом із ОСОБА_8 , на автомобілі «Мерседес Бенс», д/н НОМЕР_1 (реєстрація Чеська Республіка) приїхали на АДРЕСА_5 , де в той час знаходились повії: ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 . Після чого, ОСОБА_7 та ОСОБА_8 ,погрожуючи застосуванням насильства, почали вимагати з кожної з них гроші в сумі 200 грн. за те, що вони знаходяться на Броварському проспекті в місті Києві та надають сексуальні послуги за гроші. При цьому ОСОБА_7 та ОСОБА_8 зазначили, що у разі відмови жінок від сплати вказаної суми вони застосують насильство.
Будучи заляканими та реально сприймаючи погрози в свій бік, ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 та ОСОБА_15 передали на вимогу ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , кожна по 200 грн., а всього 800 грн.

Крім того, 24.09.2016 приблизно о 01-00 год. ОСОБА_7 разом із ОСОБА_8 на автомобілі «Мерседес Бенс», д.н.з. д/н НОМЕР_1 приїхали на Броварський проспект в місті Києві, де знаходились повії: ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , після чого ОСОБА_7 та ОСОБА_8 ,погрожуючи застосуванням насильства, повторно вимагали з кожної повії гроші в сумі 200 грн. за те, що вони знаходяться на Броварському проспекті в місті Києві та надають сексуальні послуги за гроші. Крім того погрожували у разі відмови застосувати насильство.
Будучи заляканими та реально сприймаючи погрози в свій бік, ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , на вимогу ОСОБА_7 та ОСОБА_8 передали їм 600 грн., а саме кожна по 200 грн. Після цього ОСОБА_7 та ОСОБА_8 затримали співробітники поліції.
Крім того у вересні 2016 року у ОСОБА_8 виник умисел направлений на придбання та зберігання вогнепальної зброї та бойових припасів без передбаченого законом дозволу.

З метою реалізації злочинного умислу у вказаний час ОСОБА_8 прибув на «блошиний» ринок, розташований по АДРЕСА_6 , де у невстановленої особи за 5000 грн. придбав револьвер та патрони до нього, які в подальшому став незаконно зберігати за місцем проживання, за адресою: АДРЕСА_4 .
В ході обшуку 24.09.2016 за місцем проживання ОСОБА_8 : АДРЕСА_4 вилучено: предмет зовні схожий на пістолет (револьвер) із маркуванням № НОМЕР_2 , 6 набоїв з маркуванням «Rem», які поміщені в пакет, опечатано та в подальшому направлено для проведення судово-балістичної експертизи.

Згідно висновку експерта № 1065 від 16.11.2016 револьвер, який було виявлено та вилучено під час проведення обшуку за адресою: АДРЕСА_4 , за місцем проживання ОСОБА_8 - відноситься до нарізної вогнепальної зброї, є револьвером калібру 5,6 мм, що зібраний саморобним способом із використанням різних частин револьверу Наган зразка 1898 року, промислового виробництва, а саме: установлено ствол зовнішнім діаметром 13 мм, довжиною 90 мм. Канал ствола наскрізний, діаметром 5,6 мм зі сторони дулового зрізу та з боку барабана - 5,6 мм. Канал ствола має слабо видимі шість нарізів правого нахилу.
В камори барабану на всю довжину запресовані втулки, що мають наскрізні канали циліндричної форми, діаметром 5,8 мм. По краям камор виконано по одному пазу, для проникнення голівки ударника. Видалено частину маркувальних позначень.
На частинах револьверу є маркування у вигляді втиснених знаків: під кришкою рамки « НОМЕР_3 »; на спусковій скобі зліва закреслений номер «6985».
Револьвер придатний для проведення пострілів патронами кільцевого спалаху калібру 5,6 мм.
6 патронів з маркуванням «Rem», які було виявлено та вилучено 24.09.2016 під час проведення обшуку за адресою: АДРЕСА_4 , за місцем проживання ОСОБА_8 , є боєприпасами до нарізної вогнепальної зброї - спортивно-мисливськими гвинтівочними патронами кільцевого спалаху, калібру 5,6 мм (.22 LR), що споряджені оболонковими кулями, виготовлені промисловим способом.

Зазначену вище вогнепальну зброю та боєприпаси ОСОБА_8 зберігав за місцем свого проживання за вказаною вище адресою, без передбаченого законом дозволу.
Таким чином, обвинувачені ОСОБА_7 та ОСОБА_8 своїми умисними діями вчинили кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 189 КК України, а саме, у вимозі передачі чужого майна з погрозою застосування насильства над потерпілим (вимагання), вчиненого повторно, за попередньою змовою групою осіб. Та обвинувачений ОСОБА_8 , своїми умисними діями вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 263 КК України, а саме, незаконне поводження зі зброєю та бойовими припасами, тобто у придбанні та зберіганні вогнепальної зброї та боєприпасів без передбаченого законом дозволу.

Відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах поданих апеляційних скарг.
Встановлені судом першої інстанції фактичні обставини вчиненого кримінального правопорушення та кваліфікація дій обвинуваченого ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 189 КК України та обвинуваченого ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 189, ч. 1 ст. 263 КК України, апелянтами не оспорюються та не оскаржуються, а тому відповідно до вимог ст. 404 КПК України апеляційною інстанцією не перевіряються.
Враховуючи, що вирок в частині обвинувачення ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 189 КК України, ніким не оскаржується, тому апеляційним судом не перевіряється.
Згідно ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Разом з тим, перевіривши матеріали справи, колегія суддів вважає не обґрунтованими доводи апеляційної скарги прокурора про те, що застосування до ОСОБА_8 положень ст.75 КК України та звільнення його від відбування покарання є незаконним та необґрунтованим.
Статтею 65 КК України та п. 1 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 року №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», передбачено, що під час призначення покарання у кожному конкретному випадку, суд повинен врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Згідно ч.2 ст.50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Як вбачається зі змісту вироку, суд першої інстанції відповідно до вимог ст.65 КК України призначив ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі, врахувавши при цьому, дані про особу обвинуваченого, який раніше не судимий, не працює, одружений, має на утриманні малолітню дитину 2013 року народження, яка має тяжке захворювання(підтверджене документально), на обліку у лікарів психіатра та нарколога не перебуває, його майновий стан, стан здоров`я, позитивну характеристику за місцем проживання.

Обставиною, що пом`якшує покарання ОСОБА_8 суд визнав щире каяття.
Обставин, що обтяжують покарання, судом не встановлено.
З урахуванням ступеню тяжкості, обставин кримінального правопорушення, його наслідків, даних про особу обвинуваченого ОСОБА_8 та з метою забезпечення ефективного виховного впливу на обвинуваченого, вважав за необхідне призначити йому покарання за вчинені злочини у виді позбавлення волі, але враховуючи його щире каяття, співпрацю зі слідством, його роль у вчиненні правопорушення, відсутність обтяжуючих обставин, суд прийшов до висновку про можливість звільнення його від відбування покарання з випробуванням.
На думку колегії суддів, висновок суду про можливість застосування до ОСОБА_8 положень ст.75 КК України є обґрунтованим і належним чином у вироку вмотивованим.

Звільняючи ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням, суд навів переконливі доводи на підтвердження прийнятого рішення про можливість його виправлення без реального відбування покарання.
Судом першої інстанції, зазначено та взято до уваги те, що ОСОБА_8 вчинив два епізоди кримінальних караних діянь, які відповідно до вимог ст.12 КК України, віднесено до категорії тяжкого злочину, є умисними.

Вказані обставини хоча і свідчать про підвищений рівень суспільної небезпеки обвинуваченого однак не спростовують висновок суду першої інстанції про можливість виправлення ОСОБА_8 без відбування покарання, в умовах застосування до нього положень ст.ст.75, 76 КК України.

Згідно ст. 66 КК України, обставинами, що пом`якшує покарання обвинуваченому ОСОБА_8 судом першої інстанції визнано - щире каяття, з чим погоджується і колегія суддів

Відповідно до ст.67 КК України, обставин, що обтяжують покарання ОСОБА_8 як судом першої інстанції, так і колегією суддів не встановлено.
Покарання є особливим примусовим заходом, що застосовується тільки судом до осіб, які вчинили злочини, і означає негативну оцінку як скоєного, так і особи, яка вчинила злочин.
Разом з цим покарання є не самоціллю, а засобом виправлення засудженого і цей засіб застосовується в крайньому разі, коли застосування інших заходів впливу не спроможне досягти названих цілей.
В даному випадку, на думку колегії суддів, в особі ОСОБА_8 відбулись такі зміни, які гарантують невчинення ним злочинів у майбутньому. Зокрема він працевлаштувався, що підтверджується повідомленням про прийняття працівників на роботу, має на утриманні малолітню доньку 2013 року, яка має захворювання, одружений, на обліках у лікарів психіатра та нарколога ОСОБА_8 не перебуває, зайнятий суспільно корисною працею та за місцем роботи характеризується позитивно.Після вчинення інкримінованого йому злочину до адміністративної та кримінальної відповідальності не притягувався, негативні наслідки від його дій не наступили. А тому всі ці обставини є такими, які свідчать про можливість виправлення ОСОБА_8 без ізоляції від суспільства, в умовах здійснення за ним контролю при звільненні від відбування покарання з випробовування.

Колегія суддів враховує також позицію прокурора, який приймав участь в суді першої інстанції і просив суд призначити ОСОБА_8 покарання саме з застосуванням ст.75,76 КК України.
А тому доводи прокурора в апеляційній скарзі про те, що суд першої інстанції неправильно оцінив суспільну небезпеку вчиненого ОСОБА_8 злочину та особу обвинуваченого у зв`язку з чим прийшов до помилкових висновків про можливість застосування щодо нього положень ст.75 КК України, колегія суддів з огляду на вище викладене вважає необґрунтованими.
Інших переконливих доводів, які б безумовно спростовували висновки суду у вироку та були підставою для його скасування або зміни, апелянтом не наведено і при розгляді апеляційної скарги не встановлено.
Водночас, доводи апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_7 є слушними, оскільки як вбачається з резолютивної частини вироку Дніпровського районного суду м. Києва від 05 квітня 2018 року, суд першої інстанції, на підставі ч.ч. 1, 5 ст. 72 КК України (в редакції, що діяла до набрання чинності Законом України «Про внесення зміни до КК України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення» від 18.05.2017 р.) зарахував у строк покарання обвинуваченому ОСОБА_7 час його перебування в установах попереднього ув`язнення у період з 24.09.2016 р. по 20.06.2017 р. включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Згідно приписів ч.6 ст. 368 КПК України, обираючи і застосовуючи норму закону України про кримінальну відповідальність до суспільно небезпечних діянь при ухваленні вироку, суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду, а тому, враховуючи правові висновки, викладені у Постанові Великої Палати Верховного Суду від 29.08.2018 року в справі №663/537/17, колегія суддів вважає за необхідне, на підставі ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції від 26.11.2015 року), зарахувати ОСОБА_7 у строк покарання у виді позбавлення волі строк його попереднього ув`язнення з 24.09.2016 року по 25.10.2018 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, та звільнити обвинуваченого ОСОБА_7 з-під варти в залі суду, як такого, що відбув покарання, призначене вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 05 квітня 2018 року.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 408, 409, 418 та 419 КПК України, колегія суддів Київського апеляційного суду, -

п о с т а н о в и л а:
Апеляційну скаргу заступника прокурора міста Києва ОСОБА_6 , - залишити без задоволення.
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 , - задовольнити.

Вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 05 квітня 2018 року, яким ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 189 КК Українита ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 189 та ч. 1 ст. 263 КК України, - змінити в частині зарахування строку попереднього ув`язнення обвинуваченому ОСОБА_7 .

На підставі ч. 1, ч. 5, ст. 72 КК України в строк покарання, зарахувати ОСОБА_7 строк попереднього ув`язнення з 24.09.2016 року до вступу вироку в закону силу, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Звільнити ОСОБА_7 з під-варти в залі суду, по відбуттю ним строку призначеного покарання.
В решті вирок суду залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.
Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а обвинуваченим - в той же строк з дня вручення йому копії даної ухвали.

Судді:

_____________ _____________ _________________
ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3