ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/95/18 Справа № 180/1226/17 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24 жовтня 2018 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справах Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретаря судового засідання ОСОБА_5

розглянувши 24 жовтня 2018 року у відкритому судовому засіданні в місті Дніпро кримінальне провадження № 0000248 за апеляційною скаргою захисника обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Марганецького міського суду Дніпропетровської області від 06 грудня 2017 року, щодо:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянин України, уродженець с.Новий Мир Томаківського району Дніпропетровської області, зареєстрований та проживаючий за адресою: АДРЕСА_1 , раніше засуджений за останніми вироками:
- 11.07.2012 року Томаківським районним судом Дніпропетровської області за ст.190 ч.2, 395, 185 ч.2, 70 ч.1 КК України до 2 років позбавлення волі. На підставі ст.71 КК України частково приєднано покарання за вироком від 17.04.2008 року, до відбуття 2 роки 6 місяців позбавлення волі;
- 09.10.2012 року Євпаторійським міським судом АР Крим за ст.186 ч.2, 71 КК України до 4 років 6 місяців позбавлення волі, звільнений 24.11.2016 року по відбуттю покарання,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України.

Учасники судового провадження:
прокурор ОСОБА_8

обвинувачений ОСОБА_7

захисник ОСОБА_6

ВСТАНОВИЛА:
В апеляційній скарзі захисник просить скасувати вирок, призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

В обґрунтування апеляційної скарги, зазначила, що при ухваленні вироку були допущені істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які стали підставою для незаконного, необґрунтованого і не справедливого вироку.

Захисником було надано доповнення до апеляційної скарги, в яких вона просить додатково допитати потерпілу, оскільки обвинувачений стверджує, що ні сріблястого браслету, ні ланцюжка в потерпілої він не бачив і не брав. ОСОБА_7 просив захисника в апеляційній скарзі зазначити, що після тривалого психологічного впливу його змусили співробітники поліції визнати факт крадіжки сріблястого браслета, а також оформити протокол видачі його. Таким чином, вважає, що що в ході судового розгляду було неналежно з`ясовані всі обставини справи.

Оскаржуваним вироком дії ОСОБА_7 кваліфіковані за ч.2 ст.186 КК України як відкрите викрадення чужого майна (грабіж), поєднане із насильством, яке не є небезпечним для життя та здоров`я потерпілого, вчинене повторно та за попередньою змовою групою осіб та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років.
Застосовано до ОСОБА_7 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою до набрання вироком законної сили та взято обвинуваченого під варту в залі суду після проголошення вироку.
У відповідності до закону вирішено питання речових доказів.
Цим вироком, ОСОБА_7 , визнано винним та засуджено за вчинення злочину за таких обставин.

01 квітня 2017 року ОСОБА_7 разом із ОСОБА_9 , кримінальне провадження відносно якого виділено в окреме провадження, приблизно о 02 годині 25 хвилин проходили по вул.Чіатурській у м.Марганець Дніпропетровської області разом з потерпілою ОСОБА_10 , з якою раніше познайомилися. Приблизно о 02 годині 30 хвилин ОСОБА_7 схопив руками ОСОБА_10 , поклав її на землю, де утримував в такому положенні, подавивши можливість спротиву, і зірвав з шиї срібний ланцюжок із срібною підвіскою та з руки срібний браслет, в той час, поки ОСОБА_9 обшукував кишені куртки потерпілої. Після чого ОСОБА_7 та ОСОБА_9 зникли з місця вчинення злочину і в подальшому розпорядилися викраденим майном на власний розсуд. В сукупності у ОСОБА_10 було спричинено матеріальну шкоду на загальну суму 1218,25 грн.
Заслухавши суддю-доповідача, обвинуваченого та його захисника, які наполягали на задоволенні апеляційної скарги, прокурора, який заперечував проти її задоволення, вивчивши доводи апеляційної скарги та матеріали кримінального провадження, колегія суддів приходить до висновку, що вказана апеляційна скарга підлягає часковому задоволенню з наступних підстав.
Відповідно до ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційних скарг.
Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні злочину, за які його засуджено, відповідає фактичним обставинам справи і ґрунтується на зібраних у справі та досліджених в судовому засіданні доказах. Судом належно встановлена винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, що підтверджується сукупністю доказів, належно досліджених судом першої інстанції та правильно викладених у вироку, юридична кваліфікація є правильною.
Доводи апеляції захисника щодо недоведеності вини обвинуваченого в скоєнні інкримінованого йому злочину, колегія суддів, вважає безпідставними і необґрунтованими та такими, що спростовуються дослідженими у суді першої інстанції в їх сукупності доказами.
Допитаний під час судового розгляду в суді апеляційної інстанції ОСОБА_7 , як і у суді першої інстанції, надав тотожні пояснення та вказав на те, що свою вину у скоєнні злочину за ч. 2 ст. 186 КК України визнав частково, надав показання такого змісту, що 01 квітня 2017 року він разом з ОСОБА_9 приїхав до м. Марганець прогулятися та відпочити. Приблизно о другій годині ночі вони зустріли потерпілу ОСОБА_10 , з якою познайомилися, спілкувалися та вирішили її провести до подруги. Він йшов з лівого боку від ОСОБА_10 , а ОСОБА_9 - з правого. На вул. Чіатурській в м. Марганець ОСОБА_10 раптово почала хилитися назад. ОСОБА_7 не заперечував, що обхопив її руками і поклав її на землю, притиснув її руки до землі і так тримав, поки ОСОБА_9 лазив по кишенях ОСОБА_10 та намагався зняти каблучки з пальців руки потерпілої. Після того, коли ОСОБА_9 забрав мобільний телефон з кишені ОСОБА_10 , вони допомогли їй піднятися та втекли. Викрадений телефон збули в ту же ніч незнайомому таксисту. Ні срібного браслету, ні срібного ланцюжка в ОСОБА_10 він не бачив і не брав. Щодо срібного браслету, який він видав працівнику поліції, показав, що срібного браслету він в потерпілої не крав, срібний браслет йому дали в поліції з пропозицією оформити добровільну здачу ним вказаного браслету.
Потерпіла ОСОБА_10 надала показання про те, що вона після дванадцятої години ночі вигулювала собаку, і в районі магазину «Варус», що по вул. Лермонтова, познайомилась з ОСОБА_7 та ОСОБА_9 , з якими деякий час спілкувалася. Потім вона пішла до своєї знайомої, а ОСОБА_7 та ОСОБА_9 взялися її проводжати. Пройшовши по вул. Лермонтова та повернувши на вул.Чіатурського приблизно два-три будинки, вона почула удар по голові і впала за землю. Їй закрили ніс та рот, і так притиснули її голову до землі, що вона не могла дихати, і розтрощилася заколка, що утримувала її волосся. Хто з них закривав їй рот, вона не знає, як не знає і того, хто лазив по кишенях і знімав срібло, оскільки намагалася вдихнути повітря. Наполягала, що в неї забрали мобільний телефон, срібні ланцюжок та браслет.
Також вина ОСОБА_7 підтвержується заявою ОСОБА_7 від 11.04.2017 року про надання ним добровільної згоди на огляд працівниками поліції наданого ним браслету, який він 01.04.2017 року відкрито викрав у жінки на ім`я ОСОБА_11 (а.с.104) та протоколом огляду предмета від 11.04.2017 року, що предметом огляду є ланцюжок-браслет з білого металу, довжиною приблизно 16 см, який добровільно наданий ОСОБА_7 для огляду працівникам поліції (а.с.78-80).
Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і мотивованим. Обґрунтованість судового рішення, означає відповідність висновків суду у рішенні фактичним обставинам, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні. Зазначені у ст. 91 КПК обставини повинні бути підтвердженні показаннями, речовими доказами, документами, висновками експертів.
Дані вимоги закону судом першої інстанції були виконані.
Досліджені судом першої інстанції та покладені в основу вироку докази беззаперечно вказують на вину ОСОБА_7 у вчиненні ним інкримінованого йому кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України.

З приводу доводів захисника щодо не проведення слідчих дій належним чином, то колегія суддів зазначає, що відповідно до положень ст. 22 КПК України кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом. Крім того, чинним законодавством, ст. 42 КПК України, обвинувачений наділений таким правом як заявляти клопотання про проведення процесуальних дій та приймати в них участь. Однак, з матеріалів кримінального провадження не встановлено, що обвинувачений ОСОБА_7 скористався вказаними правами, по при те що досудовим розслідуванням йому було призначено захисника.
Таким чином, висновок суду про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_7 у вчинені ним злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, його правова кваліфікація, відповідає фактичним обставинам справи і ґрунтується на зібраних у справі і досліджених в повному обсязі в судовому засіданні усіх доказах в їх сукупності, які не викликають сумнів щодо їх належності та допустимості.

Посилання захисника на застосування до обвинуваченого недозволених методів досудового розслідування та порушення його права на захист не можуть бути прийняті до уваги з огляду на те, що за ухвалою суду апеляційної інстанції було внесено до ЄРДР за № 0000569 відомості за повідомленням ОСОБА_7 про вищевказані обставини та в порядку досудового розслідування проведено їх ретельну перевірку, у межах якої доводи останнього об`єктивного підтвердження не знайшли, у зв`язку з чим постановою слідчого СВ Нікопольвького ВП ГУНП в Дніпропетровській області від 31.07.2018 р. кримінальне провадження було закрите на підставі п. 1 ч. 1 ст. 284 КПК України - у зв`язку з відсутністю події кримінального правопорушення (т. 1 а.с. 215-216). Згідно матеріалам справи, дана постанова стороною захисту не оскаржувалася.
Крім того, зміст будь-яких показань, наданих обвинуваченим на етапі досудового розслідування, не має істотного значення для оцінки обґрунтованості оскаржуваного вироку зважаючи на те, що за правилами ч. 4 ст. 95 КПК України суд може обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання або отриманих у порядку, передбаченому статтею 225 цього Кодексу. Суд не вправі обґрунтовувати судові рішення показаннями, наданими слідчому, прокурору, або посилатися на них. Таким чином, показання обвинуваченого надані на етапі досудового розслідування, при ухваленні оскаржуваного вироку, до уваги не приймалися, в той час як його показаннями в суді першої інстанції, наданими у присутності захисника та без будь-якого тиску, фактичні обставини кримінального правопорушення в обсязі пред`явленого обвинувачення були підтверджені.
Відповідно до ч. 2 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого або особи, щодо якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру. Якщо розгляд апеляційної скарги дає підстави для прийняття рішення на користь осіб, в інтересах яких апеляційні скарги не надійшли, суд апеляційної інстанції зобов`язаний прийняти таке рішення.
Відповідно до п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України, у мотивувальній частині вироку у разі визнання особою винуватою зазначаються: формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення; статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений; докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів.

Згідно з ч. 1 ст. 62 Конституції України, ч. 1 ст. 17 КПК України, особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому цим Кодексом, і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили.

Відповідно до ч. 2 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод та ч. 2 ст. 14 Міжнародного пакту про громадянські та політичні права, ч. 1 ст. 11 Загальної декларації прав людини кожен, кого обвинувачено у вчиненні кримінального правопорушення, вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено в законному порядку.

Згідно з практикою Європейського суду з прав людини презумпція невинуватості вважається порушеною, якщо судове рішення відображає думку про винуватість особи у вчиненні злочину до того, як її вину буде доведено відповідно до закону. При цьому навіть за відсутності офіційних висновків достатньо деякого припущення, що суд розглядає особу як винувату («Мінеллі проти Швейцарії», п. 37; «Нераттіні проти Греції», п. 23). Попереднє висловлення судом такої думки неминуче порушує презумпцію невинуватості («Нестак проти Словаччини», п. 88; «Гарицькі проти Польщі», п. 66).

Як вбачається з мотивувальної частини оскаржуваного вироку, суд першої інстанції прийшов до висновку, що крадіжку майна у потерпілої ОСОБА_10 вчинив ОСОБА_7 разом з ОСОБА_9 , незважаючи, на те, що вину ОСОБА_9 у встановленому порядку не доведено та обвинувальний вирок відносно нього судом не ухвалювався, оскільки матеріали відносно нього виділені в окреме провадження. Тобто суд першої інстанції необґрунтовано на думку колегії суддів констатував факти злочинної діяльності ОСОБА_9 , незважаючи на відсутність щодо останнього обвинувального вироку, який би набрав законної сили.

З вказаних підстав, колегія суддів приходить до висновку про необхідність часткового задоволення апеляційної скарги захисника та виключення з мотивувальної частини вироку посилання суду про скоєння кримінального правопорушення разом з ОСОБА_9 .

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 408, 409, 413, 419 КПК України, колегія суддів,-
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу захисника задовольнити частково.

Вирок Марганецького міського суду Дніпропетровської області від 06 грудня 2017 року відносно ОСОБА_7 змінити.

Виключити з мотивувальної частини вироку посилання про скоєння ОСОБА_7 грабіжу майна потерпілої ОСОБА_10 разом з ОСОБА_9 , вказавши, що зазначений епізод злочину вчинено ОСОБА_7 разом з особою, матеріали відносно якої виділено в окреме провадження.

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, і може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4