Справа № 346/3543/17
Провадження № 11-кп/4808/25/18
Категорія ст. 296 ч.3 КК України
Головуючий у 1 інстанції ОСОБА_1
Суддя-доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29 жовтня 2018 року м. Івано-Франківськ
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Івано Франківського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_3 ,

суддів ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,

секретаря судового засідання ОСОБА_6 ,

з участю прокурора ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_9 та його захисника ОСОБА_8 на вирок Коломийського міськрайонного суду Івано Франківської області від 14 червня 2018 року відносно ОСОБА_9 за ст. 296 ч.3 КК України, ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , громадянина України, українця, з вищою освітою, одруженого, не працюючого, на утриманні двоє неповнолітніх дітей, одна з яких інвалід дитинства, раніше судимого 10 липня 2015 року Коломийським міськрайонним судом за ст. 263 ч.2, ст. 125 ч.1, ст. 296 ч.1 КК України до покарання у виді двісті сорок годин громадських робіт та штрафу у розмірі 2550 гривень, покарання у виді штрафу відбуте, покарання у виді 240 годин громадських робіт ухвалою Коломийського міськрайонного суду від 05 липня 2017 року на підставі ст. 71 ч.3 КК України та ст. 72 КК України змінено у більш суворий вид покарання 30 діб арешту, який не відбуто, 19 травня 2017 року Центрально Міським районним судом міста Кривий Ріг Дніпропетровської області за ст. 407 ч.4 КК України до покарання у виді трьох місяців арешту на гауптвахті, покарання не відбуте,-

в с т а н о в и л а :

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_9 , вважає вирок Коломийського міськрайонного суду від 14 червня 2018 року в частині призначеного йому покарання незаконним і необґрунтованим. Зазначає, що суд першої інстанції не врахував в повній мірі всі пом`якшуючі обставини, а саме те, що він перебуває в шлюбі, на його утриманні двоє малолітніх дітей, одна з яких є інвалідом дитинства, окрім цього є учасником бойових дій.

Просить вирок Коломийського міськрайонного суду в частині призначеного йому покарання скасувати, застосувати щодо нього ст. 69 КК України та призначити покарання нижче від найнижчої межі передбаченої ст. 296 ч.3 КК України.

Захисник ОСОБА_8 в інтересах ОСОБА_9 в поданій апеляційній скарзі із змінами, вважає вирок суду першої інстанції незаконним і таким, що підлягає зміні внаслідок неправильного застосування кримінального закону при призначенні покарання. Зазначає, що суд першої інстанції при призначенні обвинуваченому покарання враховуючи пом`якшуючі обставини, а саме участь обвинуваченого у бойових діях, наявність на утриманні двох неповнолітніх дітей, одна з яких являється інвалідом дитинства не врахував те, що ОСОБА_9 щиро кається у вчиненому, та відшкодував потерпілому завдану шкоду. Окрім цього вказує, що судом не застосовано щодо його підзахисного норму ст. 72 ч.5 КК України.

Просить вирок Коломийського міськрайонного суду Івано Франківської області від 14.06.2018 року щодо ОСОБА_9 змінити, та призначити йому покарання із застосуванням ст. 69 КК України та ст. 71 ч.1 КК України, один рік два місяці позбавлення волі.

Застосувати норми ст. 72 ч.5 КК України в редакції Закону № 838- VIII та зарахувати попереднє ув`язнення у строк покарання з розрахунку один день перебування під вартою за два дні позбавлення волі з 24 липня 2017 року, тобто з дня затримання ОСОБА_9 .

Вироком Коломийського міськрайонного суду від 14 червня 2018 року, ОСОБА_9 визнано винуватим за ст. 296 ч.3 КК України та призначено покарання два роки позбавлення волі.

У відповідності до ст. 71 ч.1 КК України до обраного покарання приєднано невідбуте покарання за вироком Коломийського міськрайонного суду від 10.07.2015 року, ухвалою Коломийського міськрайонного суду від 05 липня 2017 року та вироком Центрально Міського районного суду міста Кривий Ріг Дніпропетровської області від 19 травня 2017 року та визначено остаточне покарання два роки один місяць позбавлення волі.

Початок строку відбування покарання вказано рахувати з часу затримання з 24 липня 2017 року.

Питання речових доказів вирішено у відповідності до положень ст. 100 КПК України.

Судом встановлено, що обвинувачений ОСОБА_9 , як особа раніше судима за хуліганство, грубо порушив громадський порядок з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжувалося особливою зухвалістю, за наступних обставин.

Так, ОСОБА_9 будучи раніше судимим, на шлях виправлення не став, належних висновків для себе не зробив та під час не погашеної судимості вчинив нове умисне кримінальне правопорушення, а саме: 02 червня 2017 року, приблизно біля 20.00 год., перебуваючи на території автостанції, що в м. Коломия, по вул. Грушевського, діючи умисно, усвідомлюючи протиправний та суспільно-небезпечний характер своїх дій, з хуліганських спонукань, грубо порушуючи громадський порядок, з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжувалось особливою зухвалістю, протиставляючи себе загально визнаним у суспільстві правилам поведінки та моралі, не будучи задоволеним вартістю поїздки у автомобілі таксі служби «Економ Клас», яку здійснював водій ОСОБА_10 , в процесі конфлікту із водієм із-за небажання проводити оплату, наніс йому удар кулаком в обличчя. Коли водій по рації повідомив диспетчера про дані події, щоб викликати працівників поліції та вийшов із салону автомобіля, обвинувачений вийшов за ним і продовжуючи хуліганські дії однією рукою схопив за одяг на грудях, а другою наніс удар кулаком у грудну клітку, ногою у коліно та кулаком у голову від яких потерпілий впав на асфальт та отримав тілесні ушкодження у вигляді перелому кісток спинки носа із зміщенням відломків та садна в ділянці правого колінного суглобу, які відносяться до легких тілесних ушкоджень, що спричинили короткочасний розлад здоров`я. Свої хуліганські дії ОСОБА_9 припинив тільки після втручання сторонніх осіб.

Під час апеляційного розгляду:

- обвинувачений ОСОБА_9 та його захисник ОСОБА_8 підтримали подані апеляційні скарги, просили їх задовольнити, а вирок Коломийського міськрайонного суду від 14.06.2018 року змінити та призначити покарання із застосуванням ст. 69 КК України;

- прокурор заперечив з приводу поданих апеляційних скарг обвинуваченого ОСОБА_9 та його захисника ОСОБА_8 .

Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників апеляційного провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що вирок суду слід змінити, з наступних підстав.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Однак, зазначених вимог закону суд першої інстанції в повій мірі не дотримався, оскільки не застосував закон України про кримінальну відповідальність, який підлягає застосуванню.

Суд першої інстанції правильно встановив фактичні обставини кримінального провадження і його висновок про винуватість ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 296 ч.3 КК України, ґрунтується на зібраних і досліджених належних і допустимих доказах, яким дано обґрунтовану правову оцінку.

Виходячи з положень ст. 404 ч.1 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Доводи обвинуваченого ОСОБА_9 та його захисника ОСОБА_8 наведені в поданих апеляційних скаргах про те, що судом першої інстанції при призначенні покарання обвинуваченому не в повній мірі враховано всі пом`якшуючі обставини а саме те, що він перебуває в шлюбі, є учасником бойових дій, на його утриманні двоє малолітніх дітей, одна з яких є інвалідом дитинства, на думку колегії суддів є безпідставними оскільки всі перелічені обвинуваченим та його захисником ОСОБА_8 в апеляційних скаргах пом`якшуючі обставини були враховані судом першої інстанції при призначенні йому покарання.

Призначаючи покарання обвинуваченому суд першої інстанції, врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного, та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання в силу ст. 66, 67 КК України, тобто дотримався вимог ст. 65 КК України щодо загальних засад призначення покарання.

При цьому, судом визнано обставинами, що пом`якшують покарання обвинуваченого ОСОБА_9 в силу ст. 66 КК України : участь у бойових діях в зоні проведення АТО, наявність на утриманні двох неповнолітніх дітей, одна з яких являється інвалідом дитинства. Обставин, що обтяжують покарання обвинуваченого, відповідно до ст. 67 КК України судом не встановлено.

Окрім цього, судом першої інстанції було враховано висновок досудової довідки Коломийського відділу з питань пробації від 11.12.2017 року, згідно якого беручи до уваги інформацію, що характеризує особистість обвинуваченого, його спосіб життя, історію правопорушень, а також високу ймовірність вчинення повторного кримінального правопорушення, Коломийський міськрайонний відділ з питань пробації вважає, що виправлення обвинуваченого без ізоляції від суспільства може становити небезпеку для суспільства, чи окремих осіб та може зростати за умови зміни обставин, таких як зловживанням алкоголем, відсутність роботи та стабільних доходів, розрив відносин з близькими.

Стаття 65 КК України передбачає, що особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання необхідне й достатнє для виправлення та попередження нових злочинів, а згідно ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого.

Пленум Верховного суду України у своїй Постанові № 7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», п. 2, роз`яснив, що відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 65 КК України суди повинні призначати покарання в межах, установлених санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини КК, що передбачає відповідальність за вчинений злочин.

У ст. 17 Закону від 23 лютого 2006 року «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» (далі Суд) передбачено, що «при розгляді справ суди застосовують Конвенцію та практику Суду як джерело права».

У справі «Бакланов проти Росії» (рішення від 09 червня 2005 року), так і в справі «Фрізен проти Росії» (рішення від 24 березня 2005 року) Суд зазначив, що «досягнення справедливого балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи лише тоді стає значимим, якщо встановлено, що під час відповідного втручання було дотримано принципу «законності» і воно не було свавільним». У справі «Ізмайлов проти Росії» (п. 38 рішення від 16 жовтня 2008 року) Суд вказав, що «для того, щоб втручання вважалося пропорційним, воно має відповідати тяжкості правопорушення і не становити «особистий надмірний тягар для особи».

Крім цього, суд першої інстанції підставно застосував до обвинуваченого ОСОБА_9 вимоги ст. 71 ч.1 КК України та до покарання за новим вироком, частково приєднав не відбуті покарання за попередніми вироками.

Виходячи з наведеного колегія суддів вважає, що призначене покарання обвинуваченому ОСОБА_9 є необхідним й достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів, а також справедливим щодо досягнення мети покарання, виходячи з вимог ст. 50 КК України.

Щодо доводів наведених захисником ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 з приводу того, що судом першої інстанції до його підзахисного безпідставно не застосовано норми ст. 72 ч.5 КК України в редакції Закону № 838-VIII та не зараховано йому попереднє ув`язнення з 24.07.2017 року у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, колегія суддів вважає підставними.

Так, згідно з ст. 72 ч.5 (в редакції Закону України від 26 листопада 2015 року № 838-VIII, який набув чинності 24 грудня 2015 року) зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку: один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. У строк попереднього ув`язнення, крім іншого, включається строк тримання особи під вартою як запобіжний захід, обраний на стадії досудового розслідування або під час судового розгляду кримінальної справи.

Відповідно до Закону України № 2046- VIII від 18.05.2017 року «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення», ст.72 ч.5 КК України викладена у новій редакції, яка діяла на момент ухвалення Коломийським міськрайонним судом вироку та чинна на даний час.

Згідно вимог цього закону, що набрав чинності 21.06.2017 року, попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день.

Проте, судом першої інстанції до обвинуваченого ОСОБА_9 взагалі не застосовано норми ст. 72 ч.5 КК України, а у резолютивній частині вироку вказано тільки те, що початок строку відбуття покарання рахувати з часу затримання з 24 липня 2018 року.

Відповідно до правових висновків, які містяться в Постанови Великої Палати Верховного Суду в справі № 663/537/17 від 29.08.2018 року, «п. 103. Якщо особа вчинила злочин в період з 24 грудня 2015 року до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ст. 72 ч.5 КК України в редакції Закону № 838-VIII ».

У п. 105 даних правових висновків зазначено, що « Якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ст 72 ч.5 КК України в редакції Закону № 838-VIII в силу як прямої, так і зворотної дії кримінального закону в часі».

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, злочин обвинуваченим ОСОБА_9 вчинено 02 червня 2017 року, 24 липня 2017 року його було затримано, та відповідно до ухвали слідчого судді Коломийського міськрайонного суду від 25 липня 2017 року щодо нього було обрано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою на строк 60 днів, враховуючи вищенаведене колегія суддів вважає, що доводи захисника з даного приводу є підставними, а тому до обвинуваченого під час зарахування йому попереднього ув`язнення у строк покарання слід застосовано ст. 72 ч.5 КК України в редакції Закону № 838-VIII.

Враховуючи наведене, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_9 та його захисника ОСОБА_8 , слід задовольнити частково, а вирок Коломийського міськрайонного суду Івано Франківської області від 14 червня 2018 року змінити та у відповідності до вимог ст. 72 ч. 5 КК України зарахувати обвинуваченому ОСОБА_9 строку попереднього ув`язнення у строк покарання.

Керуючись ст.ст.376, 404, 405,407,408,413, 418, 419 КПК України, колегія суддів

п о с т а н о в и л а :

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_9 та апеляційну скаргу із змінами його захисника ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Коломийського міськрайонного суду Івано-Франківської області від 14 червня 2018 про обвинувачення ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 296 ч.3 КК України змінити.

Відповідно до ст. 72 ч.5 КК України, зарахувати у строк відбування покарання, термін утримання під вартою ОСОБА_9 з 24.07.2017 року по 29.10.2018 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

ОСОБА_9 звільнити в залі суду з під варти негайно, у зв`язку з відбуттям покарання.

В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, та може бути оскаржена до Верховного суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Головуючий ОСОБА_11

Судді: ОСОБА_4

ОСОБА_5