Провадження 11-кп/792/19/18
Справа № 688/338/17 Головуючий в 1-й інстанції ОСОБА_1
Категорія: ч. 2 ст. 146, ч. 3 ст. 185, Доповідач ОСОБА_2
ч. 2 ст. 187, ч. 3 ст. 187, ч. 2 ст. 189,
ч. 1 ст. 357, ч. 3 ст. 357 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 вересня 2018 року м. Хмельницький

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ
Апеляційного суду Хмельницької області
в складі: головуючої судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря ОСОБА_5 ,

з участю: прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисників ОСОБА_8 ,

ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,

потерпілого ОСОБА_11 ,

представника потерпілого ОСОБА_12 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Хмельницькому кримінальне провадження № 0001322 від 25 листопада 2016 року за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_7 , його захисника адвоката ОСОБА_8 та представника потерпілого ОСОБА_11 адвоката ОСОБА_12 на вирок Шепетіського міськрайонного суду Хмельницької області від 21 червня 2017 року,

в с т а н о в и л а :

Цим вироком

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Степангород Володимирецького району Рівненської області, жителя АДРЕСА_1 , громадянина України, з вищою освітою, одруженого, маючого на утриманні чотирьох неповнолітніх дітей, непрацюючого, не судимого,

визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 146, ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 187, ч. 2 ст. 189, ч. 1 ст. 357, ч. 3 ст. 357, ч. 3 ст. 187 КК України та призначено покарання: за ч. 2 ст. 146 КК України у виді 2 років позбавлення волі; за ч. 3 ст. 185 КК України у виді 3 років позбавлення волі; за ч. 2 ст. 187 КК України у виді 7 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є його власністю, крім житла; за ч. 2 ст. 189 КК України у виді 3 років позбавлення волі; за ч. 1 ст. 357 КК України у виді 1 року обмеження волі; за ч. 3 ст. 357 КК України у виді 1 року обмеження волі; за ч. 3 ст. 187 КК України у виді 7 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є його власністю, крім житла.
Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України шляхом часткового складання призначених покарань призначено остаточне покарання у виді 8 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є його власністю, крім житла.
Зараховано ОСОБА_7 до строку відбуття покарання, строк попереднього ув`язнення з 13 грудня 2016 року по 20 червня 2017 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Запобіжний захід ОСОБА_7 до вступу вироку в законну силу залишено попередній тримання під вартою. Строк відбуття покарання ухвалено рахувати з 13 грудня 2016 року.
Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави витрати на залучення експертів в сумі 351 грн. 84 коп.
Речові докази: чорний шкіряний ремінь, бавовняний шарф, медичний пластир, паспорт громадянина України на ім`я ОСОБА_11 , пластикову картку Mastercardgold № НОМЕР_1 , 16 ключів, мобільний телефон марки «Nokia 206» з двома сімкартами «Київстар», довідку слідчого ОСОБА_13 , видану ОСОБА_11 , полотняну сумку сірого кольору, мобільний телефон марки «Samsung» моделі GT-С3300К, ІМЕІ НОМЕР_2 , мобільний телефон марки «Samsung» моделі GT- S5282, імеі 1 НОМЕР_3 , імеі 2 - НОМЕР_4 , мобільний телефон марки «Nokіа» моделі 1202-2, імеі НОМЕР_5 , закордонний паспорт України на ім`я ОСОБА_14 серії НОМЕР_6 , паспорт громадянина України серії НОМЕР_7 на ім`я ОСОБА_11 , закордонний паспорт України серії НОМЕР_8 на ім`я ОСОБА_11 , свідоцтво про народження серії НОМЕР_9 на ім`я ОСОБА_14 , військовий квиток серії НОМЕР_10 на ім`я ОСОБА_11 , свідоцтво про одруження серії НОМЕР_11 , свідоцтва про восьмирічну освіту серії НОМЕР_12 на ім`я ОСОБА_11 , свідоцтво про присвоєння робітничої кваліфікації серії НОМЕР_13 з додатком на ім`я ОСОБА_11 , диплом, атестат про закінчення школи, посвідчення № НОМЕР_14 на ім`я ОСОБА_11 , свідоцтво про зміну прізвища, імені, по-батькові, серії НОМЕР_15 ОСОБА_11 на прізвище ОСОБА_15 , свідоцтво про зміну імені серії НОМЕР_16 ОСОБА_14 на ім`я ОСОБА_11 , довідку щодо не притягнення до кримінальної відповідальності серії ИІК № 0213398 на ім`я ОСОБА_16 , ноутбук марки «LenovoG550», навушники до мобільного телефону, загальний зошит з рукописним текстом, проїздний документ НОМЕР_17 повернути ОСОБА_11 .
Посвідчення водія на ім`я ОСОБА_7 серії НОМЕР_18 , два зарядні пристрої до мобільного телефону, сумку чорного кольору, три кулькові ручки, візитку на ім`я ОСОБА_17 , візитку на ім`я ОСОБА_18 , салфетки «Лілі», крем «Бархатні ручки», духи «Хуго» повернути ОСОБА_7 .
Гарантійну книжку на блендер «Сатурн», записну електрону книжку «Asus», мобільний телефон марки «Samsung GT 5230» з двома стартовими пакетами «Київстар» - НОМЕР_19 ; НОМЕР_20 , з стартовим пакетом «Лайф» - НОМЕР_21 , сім карту з логотипом у вигляді коми з номером НОМЕР_22 , флеш карту чорного кольору марки «Verbatim» повернути ОСОБА_19 , коробку від фену «Ровента», паперову коробку з пустою пляшкою 70 мл., в`язку з 12 ключів, в`язку з 19 ключів, господарські рукавички, конверт, 16 ключів, стамеску, викрутку, ізоленту чорного кольору, три аркуші формату А4, на яких надрукований електронний білет НОМЕР_23 , один аркуш А4 з написом знищити;
390 доларів США та 650 грн. мобільний телефон марки «IPhone 6» конфіскувати в дохід держави.

За вироком суду, ОСОБА_7 24 листопада 2016 року приблизно об 11 год. 15 хв. на перехресті доріг Рівне-Сарни Рівненської області, з корисливих мотивів, за попередньою змовою з невстановленою досудовим розслідуванням особою, із застосуванням зброї, викрали потерпілого ОСОБА_11 , вчинили відносно нього розбійний напад, під час чого ОСОБА_7 незаконно заволодів паспортом та поставив перед потерпілим вимогу переоформлення на своє ім`я належного матері ОСОБА_11 ОСОБА_20 будинковолодіння та незаконної передачі коштів в сумі 6000 доларів США за наступних обставин.
ОСОБА_7 , за попередньою змовою з невстановленою досудовим розслідуванням особою, яка керувала невстановленим досудовим розслідуванням автомобілем марки «Ніссан» білого кольору, 24 листопада 2016 року приблизно об 11 год. 15 хв. на перехресті доріг Рівне-Сарни Рівненської області, зустрівши потерпілого ОСОБА_11 , про зустріч з яким ОСОБА_7 домовився по телефону, останній схопив потерпілого за верхній одяг, із застосуванням фізичної сили, заштовхав у салон вищезазначеного автомобіля та поїхали в напрямку м. Рівне, чим вчинили викрадення людини.
Під час руху автомобіля ОСОБА_7 умисно, з корисливих мотивів, з метою заволодіння майном наніс ОСОБА_11 близько восьми-десяти ударів руками по обличчю та інших частинах тіла, погрожуючи при цьому вбивством і заподіянням тяжких тілесних ушкоджень під час демонстрації пістолета невстановленою слідством особою, відкрито заволодів його майном: сумкою з-під ноутбука, вартістю 400 грн., трьома записниками, вартістю 60 грн., мобільним телефоном «Samsung GT-С3300К», вартістю 250 грн. з сім картою мобільного оператора ПрАТ «Київстар», вартістю 25 грн., мобільним телефоном «Samsung GT-S5282», вартістю 300 грн. з сім картою мобільного оператора ПрАТ «Київстар», вартістю 25 грн. та сім картою мобільного оператора ПрАТ «МТС Україна», вартістю 50 грн., шістнадцятьма ключами від будинку по АДРЕСА_2 вартістю 800 грн., мобільним телефоном «Nokia 1202-2», вартістю 150 грн. з сім картою мобільного оператора ПрАТ «Київстар», вартістю 25 грн. та грошовими коштами в сумі 11 000 грн., чим спричинив потерпілому шкоди на загальну суму 13 085 грн. Окрім того, незаконно заволодів закордонним паспортом України серії НОМЕР_6 на ім`я ОСОБА_14 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , виданого 27.05.2008 року органом 0719. Із застосуванням погрози вбивства та заподіяння тяжких тілесних ушкоджень, поставив перед потерпілим незаконну вимогу переоформлення на його ім`я права власності на житловий будинок, розташований по АДРЕСА_2 , який належить на праві власності його матері ОСОБА_20 та незаконної передачі йому 6 000 доларів США. В подальшому, зупинивши автомобіль в кукурудзяному полі, ОСОБА_7 виштовхав потерпілого з салону автомобіля, після чого невстановлена слідством особа на автомобілі залишила місце події, а ОСОБА_7 продовжив, демонструючи пістолет, наносити тілесні ушкодження та вимагати передачі йому коштів та переоформлення вищезазначеного будинку.
Крім того, ОСОБА_7 24 листопада 2016 року приблизно о 16 год. 30 хв., продовжуючи свою злочинну діяльність, керуючись корисливим мотивом, за допомогою ключів, якими він раніше відкрито заволодів у ОСОБА_11 , проник у будинок по АДРЕСА_2 , де проживає ОСОБА_11 , звідки таємно, повторно викрав належне останньому майно: ноутбук «Lenovo G550», вартістю 2500 грн., 6 000 грн. коштів та 3000 євро, що по курсу НБУ станом на 24.11.2016 року становить 81 383 грн., сумку чорного кольору, вартістю 250 грн., рюкзак чорного кольору - 150 грн., електропраску - 300 грн., гріль - 100 грн., блендер - 200 грн., п`ять дорожніх чемоданів, вартістю 2500 грн., заподіявши потерпілому шкоди на загальну суму 93 383 грн. та офіційні документи: свідоцтво про народження серії НОМЕР_9 на ім`я ОСОБА_14 , видане 24.02.1986 року Михнівською сільською радою Ізяславського району Хмельницької області, військовий квиток серії НОМЕР_10 на ім`я ОСОБА_16 , виданий 01.07.1981 року ІНФОРМАЦІЯ_3 , свідоцтво про одруження серії НОМЕР_24 ОСОБА_14 та ОСОБА_21 , видане 14.12.2002 року центральним відділом реєстрації актів громадського стану Кіровоградського обласного управління юстиції, свідоцтво про восьмирічну освіту серії НОМЕР_25 на ім`я ОСОБА_11 , видане 12.06.1979 року Михнівською середньою школою Ізяславського району Хмельницької області, свідоцтво про присвоєння робітничої кваліфікації охоронника І розряду серії НОМЕР_13 та додатком до вказаного свідоцтва серії НОМЕР_13 від 05.12.2013 року на ім`я ОСОБА_11 , виданого 05.12.2013 року приватним професійно-технічним навчальним закладом м. Луганськ, диплом серії НОМЕР_26 на ім`я ОСОБА_14 , виданого Тернопільським державним педагогічним інститутом ім. Я.О. Галана 02.07.1986 року, атестат про закінчення школи, посвідчення № НОМЕР_14 про присвоєння громадсько-політичної кваліфікації, а саме: громадського інструктора по охороні природи на ім`я ОСОБА_11 , виданого Тернопільським державним педагогічним інститутом ім. Я.О. Галана 12.05.1986 року, свідоцтво про зміну прізвища, імені, по батькові серії НОМЕР_15 ОСОБА_11 на прізвище ОСОБА_15 , виданого відділом реєстрації актів громадського стану виконавчого комітету Тернопільської міської ради 21.02.1986 року, свідоцтво про зміну імені серії НОМЕР_27 ОСОБА_14 на ім`я ОСОБА_11 , виданого відділом державної реєстрації актів цивільного стану Луцького міського управління юстиції у Волинській області 31.03.2011 року, довідку щодо не притягнення до кримінальної відповідальності серії ИІК № 0213398 на ім`я ОСОБА_16 , видану Управлінням інформаційного забезпечення ГУ Національної поліції в м. Києві 07.07.2016 року, та незаконно заволодів паспортом громадянина України серії НОМЕР_7 на ім`я ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , виданим Луцьким МУ УМВС України у Волинській області 26.04.2011 року і закордонним паспортом України серії НОМЕР_8 на ім`я ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , виданим 05.07.2011 року органом 0710.
Крім того, 1 грудня 2016 року приблизно о 13 год. 30 хв. ОСОБА_7 , з корисливих мотивів, з метою викрадення чужого майна, за допомогою ключів, якими він відкрито заволодів 24 листопада 2016 року у потерпілого, проник у приміщення гаража та підсобне приміщення, що розташовані в домоволодінні по АДРЕСА_2 , де проживає потерпілий ОСОБА_11 , звідки повторно, таємно викрав майно останнього: велосипед вартістю 2000 грн., 100 м кабелю вартістю 1000 грн., 50 вимикачів світла вартістю 1500 грн., продовжувач довжиною 100 м вартістю 700 грн., набір автомобільних ключів вартістю 400 грн., сокиру вартістю 165 грн., молоток вартістю 34 грн., стамеску вартістю 25 грн., напильник вартістю 13 грн., гумові чоботи вартістю 200 грн., 3 робочих костюми вартістю 600 грн., 12 пар робочих рукавиць вартістю 120 грн., а всього майна на загальну суму 6757 грн.
Крім того, ОСОБА_7 13 грудня 2016 року приблизно о 18 год. 00 хв., переконавшись, що потерпілий ОСОБА_11 знаходиться у своєму будинку по АДРЕСА_2 , з корисливих мотивів, з метою незаконного заволодіння майном потерпілого, шляхом віджиму метало-пластикового вікна, проник у вказаний будинок. З метою подолання опору потерпілого, ОСОБА_7 накинувся на нього, руками здушив шию та наніс руками та ногами удари по різних частинах тіла. В подальшому зв`язав ременем, медичним пластиром та шарфом руки та ноги потерпілого, висловлюючи погрози вбивством та розчленуванням тіла на органи, які потерпілий сприйняв як реальні, такі, що можуть бути застосовані до нього, вчинив розбійний напад, заволодівши його майном: мобільним телефоном марки «Nokia 206» вартістю 300 грн. з двома сім картами оператора мобільного зв`язку ПрАТ «Київстар» вартістю 50 грн., на рахунку яких перебували кошти в сумі 21 грн. та коштами в сумі 990 доларів США, що по курсу НБУ станом на 13.12.2016 року становить 25 909 грн., а всього майном та коштами на загальну суму 26 280 грн.
Вищевказаними діями ОСОБА_7 вчинив кримінальні правопорушення, передбачені ч. 2 ст. 146 КК України умисне викрадення людини, вчинене за попередньою змовою групою осіб із застосуванням зброї; ч. 2 ст. 187 КК України напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаним з погрозою застосування насильства, небезпечного для життя та здоров`я особи, яка зазнала нападу, вчиненому за попередньою змовою групою осіб, ч. 3 ст. 357 КК України незаконне заволодіння будь-яким способом паспортом, ч. 2 ст. 189 КК України вимагання передачі чужого майна, вчинення будь-яких дій майнового характеру з погрозою вбивства та заподіяння тяжких тілесних ушкоджень, вчинене за попередньою змовою групою осіб; ч. 3 ст. 185 КК України таємне викрадення чужого майна, вчинене повторно, поєднане з проникненням у житло; ч. 1 ст. 357 КК України викрадення офіційних документів; ч. 3 ст. 187 КК України напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний з насильством, небезпечним для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу, та з погрозою застосування такого насильства, поєднаний з проникненням у житло.

Не погоджуючись з вироком суду, обвинувачений ОСОБА_7 та його захисник адвокат ОСОБА_8 подали апеляційні скарги, в яких просять його скасувати та призначити новий розгляд кримінального провадження у суді першої інстанції.
Захисник зазначає, що суддями ОСОБА_22 та ОСОБА_23 , які входили до складу колегії, що розглядала дане кримінальне провадження, порушили вимоги ст. 367 КПК України щодо таємниці нарадчої кімнати. Так, останні в період перебування в нарадчій кімнаті з 16 червня до 21 червня 2017 року включно, надсилали судові рішення 16 червня та 19 червня 2017 року до Єдиного державного реєстру судових рішень.
На думку адвоката, суд безпідставно не задовольнив його клопотання про повернення обвинувального акту, оскільки такий не відповідає вимогам КПК України. У реєстрі матеріалів досудового розслідування не вказано усі процесуальні рішення, які приймались на цьому етапі, зокрема щодо подання захисником обвинуваченого клопотань та їх відхилення. Окрім того, органом досудового розслідування не встановлено причини та обставини конфлікту, який мав місце між потерпілим та обвинуваченим до вчинення останнім кримінальних правопорушень.
Суд безпідставно відхилив клопотання захисника про допит свідка ОСОБА_24 , яка є директором приватної фірми з працевлаштування людей за кордоном. Поза увагою суду залишились дані про особу потерпілого та інформацію про те, що він з 2010 року займається працевлаштуванням людей за кордоном, а не лише, як він стверджував у судових засіданнях, з вересня по листопад 2016 року.
Суд не дав належної оцінки показанням свідків, наданих у судових засіданнях. Так, свідки зі сторони обвинувачення пояснювали, що не бачили, як ОСОБА_7 виносив речі з будинку потерпілого, про це їм стало відомо зі слів останнього. Свідки зі сторони захисту повідомили, що потерпілий шахрайським способом, шляхом зловживання довірою під приводом працевлаштування за кордоном заволодів їхніми грошима, що спростовують твердження останнього про те, що він не займався такою діяльністю.
На думку апелянтів, недопустимими доказами є протоколи огляду місця події від 24.11.2016 року, від 13.12.2016 року та протокол огляду речових доказів від 22.12.2016 року. Так, огляд місця події будинковолодіння потерпілого проводився без ухвали слідчого судді та відсутня вказівка на добровільну згоду потерпілого. Щодо речових доказів ременя, шарфа, медичного пластиру, то такі були надані потерпілим через певний проміжок часу після події, без проведення відповідної експертизи. Окрім того, в порушення вимог Інструкції про порядок вилучення, обліку, зберігання та передачі речових доказів у кримінальних справах, цінностей та іншого майна органами дізнання, досудового слідства і суду, речові докази по різних епізодах були складені органом досудового розслідування в один спецпакет.
Недопустимими доказами вважають і протокол огляду обвинуваченого від 13.12.2016 року та протокол затримання від 14.12.2016 року. Так, вилучені в ході огляду в останнього речі, які в подальшому визнанні речовими доказами, не були детально оглянуті, опечатані та завірені підписами осіб, які брали участь у проведенні цієї слідчої дії.
На думку захисника, дії ОСОБА_7 слід кваліфікувати за ст. 355 КК України примушування до виконання цивільно-правових зобов`язань, а саме: повернення потерпілим йому коштів, які останній отримав за працевлаштування за кордоном.
Необґрунтованим апелянти вважають обвинувачення за фактом незаконного викрадення потерпілого, оскільки суд не взяв до уваги первинні його показання, надані у відділі поліції, відсутність свідків події, речових доказів, зокрема зброї.
Судом при формулюванні обвинувачення не конкретизовано в чому полягала погроза застосування насильства, в яких діях обвинуваченого вона виражалась, яким способом обвинувачений погрожував чи сприймались реально такі погрози потерпілим. Окрім того, не встановлено місце вчинення кримінального правопорушення за епізодом 24 листопада 2016 року, а лише зазначено, що таке вчинено на перехресті доріг Рівне-Сарни Рівненської області.
В порушення вимог КПК України судом було виключено з обвинувачення епізод незаконного позбавлення волі потерпілого з корисливих мотивів, оскільки такі охоплюються ч. 3 ст. 187 КК України, тоді як, на думку захисника, суд мав виправдати обвинуваченого.
Щодо події, яка мала місце 13 грудня 2016 року та кваліфікована за ч. 3 ст. 185 КК України, то суд не врахував пояснень обвинуваченого про те, що в той вечір він прийшов до потерпілого забрати гроші, про що попередньо домовились з останнім.
Не надано належної оцінки постанові слідчого СВ Рівненського РВП Рівненського ВП ГУНП в Рівненській області про закриття кримінального провадження від 23 лютого 2017 року за фактом події, яка мала місце 24 листопада 2016 року.
Поза увагою суду залишились дані протоколу про результати здійснення негласної слідчої (розшукової) дії від 14.02.2017 року, відповідно до яких ОСОБА_7 повідомляв, що ніяких грошей у потерпілого він не викрадав, а ноутбук, паспорт громадянина України та закордонний паспорт останній сам йому віддав, як гарантію повернення грошей за невиконання домовленості про працевлаштування за кордоном.
В судовому засіданні 07.04.2017 року судом не було вирішене клопотання про витребування мобільного телефону.
Окрім того, судом не враховано, що обвинуваченим відшкодовано потерпілому моральну та матеріальну шкоду, на його утриманні перебуває четверо малолітніх дітей, має батьків-пенсіонерів, одружений, позитивно характеризується, раніше не притягувався до кримінальної відповідальності та має незадовільний стан здоров`я.
Не погоджуючись з вироком суду, представник потерпілого ОСОБА_11 адвокат ОСОБА_12 подав апеляційну скаргу, у якій просить змінити вирок в частині вирішення питання про речові докази та ухвалити рішення про повернення потерпілому викрадених у нього обвинуваченим 309 доларів США, 650 грн. та парфумів «Hugo».

На думку апелянта, рішення суду про конфіскацію 309 доларів США та 650 грн. на користь держави є незаконним, оскільки ці кошти були викрадені обвинуваченим у потерпілого, про що було зазначено органом досудового розслідування на конвертах, в які їх поміщено. Рішення про повернення парфумів «Hugo» обвинуваченому також є незаконним, оскільки їх власником є потерпілий.

Окрім того, на адресу апеляційного суду надійшло письмове заперечення від потерпілого на апеляційні скарги сторони захисту. В них вважає вирок суду законним та обґрунтованим.

Зазначає, що його особисте життя, про неповноту дослідження якого зазначає сторона захисту, ніяким чином не порушила об`єктивності розгляду справи та не вплинула на кваліфікацію дій обвинуваченого та міру покарання.

Що стосується показань свідків захисту ОСОБА_25 та ОСОБА_26 , то такі ніяким чином не стосувались предмету скоєних обвинуваченим кримінальних правопорушень.

Ремінь, шарф та медичний пластир були вилучені працівниками поліції в день вчинення злочину, а не надані ним пізніше. Всі речові докази були запаковані в окремі пакети, кожен з яких досліджувався в суді першої інстанції безпосередньо.

Щодо постанов про закриття кримінального провадження в м. Рівне, яке порушувалось на підставі його заяви, то таке закрито саме на підставі показань обвинуваченого.

Заперечив існування будь-яких між ним та обвинуваченим цивільно-правових зобов`язань, оскільки останній йому гроші для виїзду за кордон не платив. Отже, він йому їх і не заборгував.

Не заперечив про часткове відшкодування йому шкоди. Висловив намір після закінчення розгляду кримінального провадження подати цивільний позов про стягнення іншої суми понесених збитків.

Щодо клопотання захисту про допит у якості свідка ОСОБА_24 , то таке не містило дійсної адреси проживання останньої в Ізраїлі. Не була така адреса надана суду і в подальшому.

Повідомлення захисником обвинуваченого про вчинення ним злочину є передчасним, оскільки на даний час будь-які докази про вказане відсутні.

Що стосується доводів апеляційних скарг захисту про порушення його прав та свобод, зокрема під час оглядів місця події та вилучення речових доказів, то вважає, що такі відсутні, оскільки він сам викликав працівників поліції, сам дозволив оглядати його помешкання місце події та вилучати докази.

У судовому засіданні апеляційного суду захисники обвинуваченого ОСОБА_7 ОСОБА_8 , ОСОБА_9 та ОСОБА_10 підтримали апеляційні скарги захисту та заперечили проти апеляційної скарги потерпілого, обвинувачений ОСОБА_7 , окрім вимог апеляційної скарги про направлення справи на новий судовий розгляд, просив за умови відмови йому в цьому, - виправдати, апляційну скаргу потерпілого відхилити; потерпілий ОСОБА_11 та його представник ОСОБА_12 підтримав свою апеляційну скаргу, просив відхилити апеляційну скаргу сторони захисту; прокурор підтримав апеляційну скаргу потерпілого, заперечив проти апеляційної скарги обвинуваченого та його захисника.

Заслухавши доповідача, вищевказаних учасників кримінального провадження, частково провівши судове слідство, допитавши свідків, дослідивши характеризуючі матеріали обвинуваченого, перевіривши і обговоривши доводи апеляційних скарг, надавши обвинуваченому останнє слово та право виступу в судових дебатах, колегія суддів прийшла до висновку про необхідність часткового задоволення апеляційних скарг сторони захисту та задоволення апеляційної скарги потерпілого, змінивши вирок, виходячи з таких міркувань.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
За наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право змінити вирок (п. 2 ч. 1 ст. 407 КПК України).

Суд апеляційної інстанції змінює вирок у разі пом`якшення призначеного покарання, якщо визнає, що покарання за своєю суворістю не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого; в інших випадках, якщо зміна вироку не погіршує становище обвинуваченого (п. 1, 4 ч. 1 ст. 408 КПК України).

Підставою для зміни вироку суду першої інстанції може бути також невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого (ч. 2 ст. 409 КПК України).

Невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом та розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість (ст. 414 КПК України).

Як убачається з матеріалів провадження, досудове розслідування, з`ясування обставин справи та перевірка їх доказами, проведено з дотриманням вимог кримінального процесуального закону, таких порушень цього закону, які були б істотними і тягли за собою скасування судового рішення, у справі не допущено, а висновок суду про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні злочинів при зазначених у вироку обставинах відповідає матеріалам провадження та ґрунтується на досліджених в судовому засіданні доказах.

Доводи апеляційних скарг сторони захисту про те, що досудове розслідування, з`ясування обставин справи та перевірка їх доказами проведено упереджено, без з`ясування обставин, які мають значення для встановлення істини у справі, є необґрунтованими і спростовуються зібраними у справі та дослідженими судом доказами.

Зокрема, в судовому засіданні ОСОБА_7 не заперечував та ствердив обставини перебування його 24.11.2016 року близько 11 год. на перехресті доріг Рівне-Сарни, куди він прибув на таксі, де разом з ОСОБА_27 , з яким познайомився через соціальні мережі, зустрілись з ОСОБА_11 , щоб повернути гроші, які витратив на працевлаштування в Ізраїлі та 13 грудня 2016 року біля 18 год. в м. Шепетівка Хмельницької області у будинку, в якому проживав потерпілий, до якого проник через паркан, а згодом шляхом віджиму метало-пластикового вікна, де з ним зустрівся та покинув будинок, забравши від нього ключі, щоб останній в ньому не закрився, тобто в дні та години вчинення відносно ОСОБА_11 кримінальних правопорушень. Однак, виклав свою версію подій.

Натомість, показаннями потерпілого ОСОБА_11 , даними як у суді першої інстанції, так і апеляційному суду, які є детальними, послідовними та прямо вказують на ОСОБА_28 , як на особу, яка вчинила його викрадення за попередньою змовою групою осіб із застосуванням пістолету, розбійний напад з погрозою застосування насильства, небезпечного для життя та здоров`я людини за попередньою змовою групою осіб, вимагання передачі коштів, права на майно з погрозою вбивства та заподіяння тяжких тілесних ушкоджень, вчинене за попередньою змовою групою осіб, таємне викрадення його майна, поєднане з проникненням у житло та приміщення, викрадення офіційних документів, розбійний напад, поєднаний із завданням тілесних ушкоджень, небезпечних для життя та здоров`я, поєднаний з проникненням до будинку, стверджується та доводиться винуватість безпосередньо ОСОБА_7 у вчиненні даних злочинів за вищевказаних обставин.

Свідок ОСОБА_29 підтвердив, що 24 листопада 2016 року близько 14 год. йому подзвонив ОСОБА_11 та повідомив, що його викрали, побили, забрали документи, ключі від будинку, але він зміг втекти, просив зустріти на вокзалі. Близько 19 год., зустрівши його, бачив гематоми на обличчі, скаржився на біль в руці. Коли приїхали до його будинку, двері відкрили дублікатами ключів, які зберігались в нього та побачили на підлозі брудні сліди від ґрунту. ОСОБА_11 , виявивши вказане, а також відсутність ноутбуку, сумки та документів, викликав поліцію.

Показаннями свідків ОСОБА_20 , ОСОБА_30 , ОСОБА_31 та ОСОБА_32 стверджується, що ОСОБА_7 приїзджав на білому автомобілі до села, де проживає мати ОСОБА_11 , в с. Михнів Ізяславського району та розповідав, що останній винен йому гроші та він обманює людей. Зокрема, мати потерпілого ОСОБА_20 як суду першої інстанції, так і апеляційному суду пояснювала, що обвинувачений демонстрував їй на своєму телефоні світлину сина у червоній кофті з мішком на голові та погрожував продати його органи у випадку неповернення боргу. Свідок ОСОБА_33 також апеляційному суду підтвердив, що бачив як ОСОБА_7 , перебуваючи у будинку матері потерпілого, демонстрував на своєму телефоні фото потерпілого у червоній куртці на кукурудзяному полі, при цьому погрожуючи, що якщо не буде грошей, то виріже його органи та продасть.

Показаннями свідка ОСОБА_34 , наданими як суду першої інстанції, так і апеляційному суду, стверджується, що останній працює таксистом, має у користуванні автомобіль марки «Фольцваген», білого кольору. Декілька разів ОСОБА_7 восени 2016 року винаймав його та вони їздили до м.Шепетівки. Деталей не пам`ятає, оскільки пройшов час. Бачив як в одну із поїздок, після того як він зупинився в Шепетівці біля приватного сектору та почекав 15-20 хв., ОСОБА_7 повернувся з двома сумками та велосипедом, які погрузили у багажник та поїхали до м. Рівне. Не заперечив поїздку разом з ОСОБА_7 у цей же період до с. Михнів Ізяславського району Хмельницької області.

Крім того, факт вчинення ОСОБА_7 злочинів об`єктивно стверджується даними протоколу про прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 24.11.2016 року та заяви потерпілого, з яких вбачається що саме вказаної дати ОСОБА_11 звернувся до поліції та повідомив, що у період з 15 год. до 19 год. 30 хв. з будинку, де він проживає, та який належить його матері, невідома особа вчинила крадіжку 3000 євро, 5000 грн., майна на 10 000 грн., а всього майна та грошей на 106 000 грн. (Т.1, а.п. 13, 14).
При цьому ОСОБА_11 дозволив огляд помешкання по АДРЕСА_2 , тобто місця події (т. 1, а.п. 15).
За таких обставин, доводи апеляційної скарги про те, що огляд вказаного місця був проведений з порушенням прав та свобод останнього, а отже протокол огляду місця події та всі докази, які вилучені під вказаної слідчої дії є недопустими, апеляційний суд до уваги не приймає, оскільки такі є надуманими. Натомість, як ОСОБА_11 , так співвласниця вказаного будинку ОСОБА_20 мати потерпілого, не вказують на будь-які порушення під час огляду місця події належного їм помешкання. Окрім того, поза увагою апелянтів залишилось те, що порядок проникнення до житла чи іншого володіння особи та порядок та умови огляду місцевості, приміщення, речей і документів регулюються різними процесуальними нормами (ст. 233 та ст. 237 КПК України). Зокрема, в даному випадку огляд місця події помешкання здійснювався за добровільною згодою особи, яка ним володіла потерпілого.

Даними протоколу огляду місця події від 24.11.2016 року з фототаблицями до нього стверджується, що проникнення до будинку відбулось за допомогою відкриття хвіртки воріт та дверей будинку без будь-яких зломів, зокрема: замок хвіртки перебував у цілісному та справному стані, врізні замки вхідних дверей до будинку цілі, не пошкодженні; при цьому при детальному огляді підлоги всередині будинку було виявлено доріжку слідів у коридорі (Т. 1, а.п. 16-17, 18?23).
З даних протоколу прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 26 листопада 2016 року вбачається, що вказаної дати о 14 год. 01 хв. ОСОБА_11 звернувся до Шепетівської місцевої прокуратури з усною заявою та повідомив, що відносно нього було вчинене кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 189 КК України, зокрема, 24 листопада 2016 року чоловік на ім`я ОСОБА_35 , з яким він раніше був знайомий, погрожуючи спричиненням тілесних ушкоджень та спричинивши тілесні ушкодження, вимагає значну суму коштів за нібито неналежне виконання умов працевлаштування за кордоном улітку 2016 року. Підозрює у вказаних діях ОСОБА_36 . Очевидці були, однак останні йому не відомі (Т.1, а.п. 59, 60).
При цьому, даними показань свідків ОСОБА_37 , ОСОБА_13 та ОСОБА_38 , які 26 листопада 2016 року за вищевказаним повідомленням у складі слідчо-оперативної групи Шепетівського ВП ГУНП в Хмельницькій області виїжджали до будинку потерпілого, отриманих в апеляційному суді, підтверджується, що ОСОБА_11 під час огляду його помешкання розповідав, що напередодні за декілька днів у м. Рівне його викрали знайомий чоловік з іншим незнайомцем, побили, при цьому забрали гроші, ключі від будинку, мобільний телефон, одягали мішок на голову, він втікав. Натомість свідок ОСОБА_39 пам`ятає, що бачив подряпини на руках потерпілого. Свідок ОСОБА_13 розповів, що ОСОБА_11 пояснював, що раніше його пограбували, побили, забрали гроші. Свідок ОСОБА_40 пам`ятає, що потерпілий розповідав, що чоловік, якого він знає з іншим незнайомцем в м.Рівному його побили, забрали гроші. Потім на слідчому експерименті ОСОБА_11 в деталях розповідав як ці особи його позбавляли волі, вивозили в поле, що забирали, як він втікав.

Даними висновку експерта № 497 від 12.12.2016 року підтверджується, що у період з 28.11.2016 року по 12.12.2016 року була проведена судово-медична експертиза ОСОБА_11 , під час якої встановлено, що в останнього згідно огляду та представлених медичних документів, виявлені: синці під лівим оком, на внутрішній поверхні лівого плеча, на внутрішній поверхні правого передпліччя, на лобку справа, в ділянці ануса, садіння на лівій гомілці, крововилив на слизовій верхньої губи справа, післятравматичний гемартроз правого поменево-зап`ясткового суглобу. Такі виникли від травмуючої дії тупих твердих предметів, могли виникнути в строк та при обставинах, вказаних в постанові та обстежуваним, і відносяться до категорії тілесних ушкоджень легкого ступеня тяжкості (т. 1, а.п. 73, 74).
У судовому засіданні апеляційного суду експерт ОСОБА_41 , роз`яснивши свій вищевказаний висновок пояснив, що тілесні ушкодження, які були виявлені у ОСОБА_11 могли бути отримані 24.11.2016 року, оскільки такі заживають від 3 до 7 днів. При цьому, пояснив, що він особисто оглядав останнього, після чого, проаналізувавши медичні документи, прийшов до однозначних вищевказаних висновків.

Даними протоколів пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 28.01.2017 року підтверджується, що свідки ОСОБА_20 , ОСОБА_33 , ОСОБА_42 та ОСОБА_43 серед пред`явлених їм для впізнання осіб по фотознімках впізнали чоловіка під № 1, 3, 4, 2 відповідно, яким є ОСОБА_7 , та який на початку грудня 2016 року приїздив в с. Михнів Ізяславського району Хмельницької області та шукав ОСОБА_11 (т. 1, а.п. 77, 80, 83, 86).

З протоколу прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 13.12.2016 року та заяви ОСОБА_11 вбачається, що вказаної дати о 18 год. 20 хв. останній звернувся до Шепетівського ВП, в якій просив притягнути до кримінальної відповідальності ОСОБА_7 , який 13.12.2016 року близько 18 год. через металопластикове вікно проник всередину, звідки відкрито викрав гроші в сумі 990 доларів США, мобільний телефон «Нокіа» та ключі від будинку, при цьому усно, будучи попереджений про кримінальну відповідальність, повідомив, що ОСОБА_44 шляхом віджиму вікна проник до будинку, із застосуванням насильства, яке не є небезпечним для життя та здоров`я потерпілого, заволодів його майном на 28 000 грн. (Т. 1, а.п. 98, 99).

Даними протоколу огляду місця події від 13.12.2016 року, який розпочато о 18 год. 40 хв. з фототаблицями до нього стверджується, що вхідні двері до будинку та замок в них цілі, в непошкодженому стані; при обробці внутрішньої частини поверхні пластикового вікна в ділянці ручки було виявлено один слід захисту руки; поряд металопластикового вікна на вулиці, від огорожі, до вікна веде стежка слідів взуття однієї людини, напрямок сліду від огорожі до вікна; у зовнішній боковій частині вказаного вікна виявлено слід знаряддя віджиму; під час огляду коридору, а саме: з дерев`яної драбини вилучено ремінь чорного кольору, трап`яний шарф чорно-біло-сірого кольору, медичний пластир (т.1, а.п. 101-103, 105-124).
З урахуванням вказаного, доводи апеляційних скарг захисту про те, що вищевказані речові докази не вилучались з місця події, такі взагалі там були відсутні і лише потім їх надав потерпілий, апеляційним судом до уваги не беруться.

Даними протоколу огляду автомобіля марки «Фольцваген Кадді» білого кольору, д.н.з. НОМЕР_28 від 13.12.2016 року, на якому 13 грудня 2016 року до м. Шепетівка у вечірній час за ОСОБА_7 приїхав свідок ОСОБА_45 та на якому останній приїхав до поліції, не заперечивши цього у судовому засіданні, стверджується, що в ньому на задньому пасажирському сидінні виявлено сумку чорного кольору. У її першому відділі виявлено паспорт ОСОБА_11 . У другому відділі серед іншого: шість зв`язок ключів, посвідчення водія ОСОБА_7 , долото, викрутка, духи «Хуго» (Т.1, а.п. 125, 126).

Даними протоколу огляду речових доказів від 22 грудня 2016 року, зокрема, ремня, шарфа та медичного пластиря, стверджується, що частина медичного пластиру розмотана з котушки та зім`ята (Т.1, а.п. 128).

При цьому даними заяви ОСОБА_7 , датованої 13.12.2016 року та адресованої Начальнику Шепетівського ВП, підтверджується, що вказаного числа, останній, знаходячись у вказаному відділі поліції, добровільно, за власною згодою, видав наявні при собі речі та матеріальні цінності: пара рукавичок господарського призначення помаранчевого кольору, гроші в сумі 390 доларів США, 625 грн., мобільний телефон, марки «Айфон 6», довідку про реєстрацію, проїздний залізничний квиток, мобільний телефон, марки «Нокіа 206» (т. 1, а.п. 131)

Вказане підтверджується і даними протоколу огляду ОСОБА_7 від 13.12.2016 року, який розпочато о 21 год. 40 хв. та у процесі якого встановлено наявність в останнього вищевказаного мобільного телефону, марки «Нокіа 206» з сімкартами, пари господарських рукавичок, ключів в кількості 16 штук, грошей в сумі 390 доларів США, мобільного телефону «Айфон 6» із захисним графічним ключем НОМЕР_29 . Дані речі були добровільно видані ОСОБА_7 та вилучені в останнього в присутності понятих (т. 1, а.п. 132, 133).

Даними висновку експерта № 520 від 14.12.2016 року підтверджується, що у ОСОБА_11 на основі судово-медичної експертизи та медичних документів виявлені садіння в правій скронево-виличній ділянці, садна перед лівою вушною раковиною, на підборідді зліва, на лівій передньо-боковій поверхні шиї, синець на передній поверхні лівого колінного суглобу, забій лівої половини грудної клітки. Дані тілесні ушкодження виникли від травмуючої дії тупих твердих предметів, могли виникнути в строк та при обставинах, вказаних в постанові та обстежуваним, і відносяться до категорії тілесних ушкоджень легкого ступеня тяжкості.
Зі слів обстежуваного відомо: 13.12.2016 року біля 18 год. до нього у будинок через вікно проник ОСОБА_7 . Спочатку штовхнув його на диван, потім скинув з дивану і на підлозі почав душити руками за шию, була короткочасна втрата свідомості, після чого почав наносити удари кулаками по різним частинам тіла та по голові. Взяв пасок, зв`язав йому ним руки і продовжував наносити удари ногами по голові та по різним частинам тіла. Вимагав в нього гроші. Коли гроші отримав, то втік, залишивши його зв`язаним у будинку. Приїхала міліція. Викликано швидку.
При цьому обстежуваним надано листок амбулаторного прийому з приймального відділення лікарем травматологом, з якого також відомо, що 14.12.2016 року о 1 год. 45 хв. останній оглядався травматологом та зі слів хворого 13.12.2016 року його побили відомі громадяни (Т. 1, а.п. 140).
Роз`яснивши свій висновок апеляційному суду експерт ОСОБА_41 пояснив, що за основу проведення експертизи було взято огляд потерпілого, на якому були виявлені вищевказані тілесні ушкодження, у тому числі і на шиї, які ймовірніше могли виникнути від душіння, та листок амбулаторного прийому останнього приймальним відділенням Шепетівської ЦРЛ, куди був доставлений останній каретою швидкої допомоги.
З урахуванням вказаного, доводи захисту про те, що даний висновок експертизи не відповідає обставинам справи, є сфальсифікованим, та, крім того, про те, що вона проведена через двадцять днів після отримання ніби -то потерпілим тілесних ушкоджень, є надуманими. Натомість, зазначені висновки отримані наступного дня після злочину, скоєного 13.12.2016 року (14.12.2016 року) та вона в цілому відповідає та узгоджується як з детально викладеними поясненнями потерпілого щодо кількості, локалізації та способу нанесення йому тілесних ушкоджень, так і з іншими доказами у справі щодо дати, часу скоєння кримінального правопорушення та його обставин.

Даними протоколу пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 13.12.2016 року, складеного о 22 год. 15 хв. стверджується, що потерпілий на світлині під № 3, на якій зображений обвинувачений, впізнав в ньому особу, яка 13.12.2016 року близько 18 год. проникла через вікно в його будинок та відкрито викрала гроші та мобільний телефон (т. 1, а.п. 141).

Даними протоколу обшуку від 14.12.2016 року квартири АДРЕСА_3 , яка належить ОСОБА_46 , та в якій проживає ОСОБА_7 , який був проведений на підставі ухвали слідчого судді від 14 грудня 2016 року та заяви власника квартири, в якій він не заперечив проти вказаної слідчої дії, підтверджується, що в ній було виявлено та вилучено пусту коробку від фену «Ровента», гарантійну книжку та блендер «Сатурн», записну електронну книжку «Асус», мобільний телефон, марки «Самсунг GТ-S5230», два стартові пакети «Київстар», з № НОМЕР_19 , № НОМЕР_20 , стартовий пакет «Лайф», № НОМЕР_21 , сім-карту з логотипом у виді коми, на якій номер НОМЕР_22 , зв`язки із 6 ключів білого кольору, п`ять ключів із пластмасовими головками, флеш-карту чорного кольору, паперову коробку з пляшкою, ємністю 70 мл (Т. 1, а.п. 177-180).

Даними протоколу проведення слідчого експерименту від 14.12.2016 року з флеш-картою до нього стверджується, що ОСОБА_7 відмовився від проведення з його участю слідчого експерименту, пояснивши, що будь-яких злочинів щодо ОСОБА_11 не вчиняв (т. 1, а.п. 206-208).
З урахуванням зазначеного, доводи апеляційних скарг сторони захисту та доповнення до них, фактично оголошені усно у судовому засіданні про неповноту досудового та судового слідства та про необхідність проведення слідчого експерименту за участю ОСОБА_7 щодо обставин 24.11.2016 року та 13.12.2016 року, оскільки це може суттєво вплинути на кваліфікацію дій обвинуваченого, є такими, що не заслуговують на увагу.

Натомість, даними протоколу проведення слідчого експерименту від 14.12.2016 року з флеш-картою до нього з участю потерпілого ОСОБА_11 стверджується місце вчинення кримінального правопорушення 24.11.2016 року, спосіб його вчинення, деталі щодо нанесення обвинуваченим потерпілому тілесних ушкоджень та погрози щодо їх нанесення, викрадення його майна (т. 1, а.п. 209-211).

Даними заяви ОСОБА_11 від 16.12.2016 року та протоколу прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 16.12.2016 року стверджується, що вказаної дати останній, звернувшись до поліції, просив притягнути до відповідальності ОСОБА_7 , який в період часу з 01.12.2016 року по 03.12.2016 року проник в належне йому гаражне приміщення по АДРЕСА_4 , звідки викрав велосипед, інструменти та інше майно на загальну суму 12 400 грн. (Т.1, а.п. 22, 23).
Оглядом місця події від 16.12.2016 року встановлено відсутність пошкоджень дверей гаража, що підтверджується даними відповідного протоколу (Т.1, а.п. 232).
Вартість викраденого велосипеда становить 2000 грн., що стверджується даними довідки, виданої ФОП ОСОБА_47 (Т.1, а.п. 244, 245); вартість 1 м. електричного кабелю - 10 грн., вмикача світла 30 грн., подовжувача, довжиною 100 м. 700 грн., резинових чобіт 200 грн., робочого костюма 200 грн., робочих рукавиць 10 грн., набору автомобільних ключів 400 грн., що стверджується даними довідок, виданими ФОП ОСОБА_48 (Т.1, а.п. 246-248); вартість сокири 165 грн., молотка 34 грн., стамески 25 грн., напильника 13 грн., що стверджується даними довідки, виданої ПП ОСОБА_49 (Т. 1, а.п. 249, 250).

Даними роздруківок вхідних та вихідних дзвінків із зазначенням ретрансляційних антен, детально проаналізованих судом першої інстанції, стверджується також перебування ОСОБА_7 24.11.2016 року в період часу з 9 год. по 13 год. 38 хв. у Рівненському районі, зокрема біля с. Антопіль та с. Біла Криниця (за номером телефону НОМЕР_30 ). Окрім того, цього ж дня, як вбачається з даних роздруківок, останній перебував о 16 год. 25 хв. в м. Шепетівка, неподалік будинку ОСОБА_11 , а згодом о 16 год. 46 хв. біля м. Славута, яке межує з м. Шепетівка та є наступним населеним пунктом після неї в напрямку м. Рівне. Більше того, ОСОБА_45 , який працює таксистом, також отримав на номер цього ж дня вхідний дзвінок від ОСОБА_7 о 16 год. 19 хв., який перебував в м. Шепетівка, неподалік будинку потерпілого.

Доводи ж апеляційних скарг про те, що ОСОБА_7 не міг 24.11.2016 року о 13 год. 38 хв. перебувати в м. Рівне, а о 16 год. 25 хв. вже в м. Шепетівка, оскільки між вказаними містами існує велика відстань, апеляційний суд до уваги не приймає, оскільки приблизна відстань між вказаними містами становить 95,4 м., а отже час, який може бути затрачений на її подолання становить приблизно 1 год. 31 хв.
Що ж стосується часу перебування ОСОБА_7 у будинку, якого, як зазначають захисники, було замало для вчинення крадіжки, оскільки о 16 год. 46 хв. він вже був у м. Рівне, то слід зазначити, що здійснення ОСОБА_7 о 16 год. 25 хв. дзвінка з м. Шепетівки, неподалік будинку потерпілого, підтверджує лише його перебування там у зазначений час. Натомість, о котрій годині він зайшов до будинку з точністю до секунди та вийшов з нього після скоєння крадіжки даний дзвінок не може відображати.

Також, даними роздруківок вхідних та вихідних дзвінків із зазначенням ретрансляційних антен, стверджується здійснення з номера телефону ОСОБА_7 дзвінка 1 грудня 2016 року о 14 год. 36 хв. під час його перебування в м. Шепетівка, неподалік будинку ОСОБА_11 , тобто у період, коли з гаража були викрадені речі, належні останньому, на телефон, яким користувався ОСОБА_45 НОМЕР_31 (таксист).

Що стосується 13 грудня 2016 року, то відповідно до даних роздруківок вхідних та вихідних дзвінків із зазначенням ретрансляційних антен, ОСОБА_7 також здійснював дзвінки на номер телефону вищевказаного таксиста ОСОБА_34 о 19 год. 05 хв. та о 19 год. 12 хв. з міста Шепетівка.

Кількість та вартість викраденого майна стверджується показаннями потерпілого ОСОБА_11 , яким колегія суддів надає перевагу, оскільки вони є послідовними, та даними наступних довідок.

Так, вартість бувшого у використанні ноутбука марки «Леново» станом на 24.11.2016 року; мобільного телефону «Нокіа» та сім-карти «Київстар» станом на 13.12.2016 року; записника та одного ключа замка вхідних дверей станом на 24.11.206 року; сім-карти «Київстар», сім-карти «МТС Україна», телефону «Нокіа» моделі 1202-2, телефону, марки «Самсунг», моделі GТ-С3300К, телефону марки «Самсунг», моделі GТ-S5282, сумки для ноутбука станом на 24.11.2016 року стверджується даними довідок, виданими ФОП ОСОБА_50 та становить 2500 грн., 300 грн., 25 грн., 20 грн., 50 грн., 25 грн., 50 грн., 150 грн., 250 грн., 300 грн., 400 грн. відповідно (Т. 1, а.п. 49, 50, 150, 151, 152, 153); вартість дорожньої сумки, рюкзака, праски, гриля, блендера, чемодану станом на 24.11.206 року стверджується даними довідки ФОП ОСОБА_51 та становить 250 грн., 150 грн., 300 грн., 100 грн., 200 грн., 500 грн. відповідно (т. 1, а.п. 148, 149).

Що стосується курсу валют НБУ, то станом на 24.11.2016 року такий щодо євро становив 27,127 грн. за 1 євро, щодо долара станом на 13.12.2016 року - 26,171 грн. за один долар США (Т. 1, а.п. 154, 155).

Доводи захисника обвинуваченого про те, що судді ОСОБА_22 та ОСОБА_23 , які входили до складу колегії, порушили вимоги ст. 367 КПК України щодо таємниці нарадчої кімнати, оскільки вони в період перебування в нарадчій кімнаті з 16 червня до 21 червня 2017 року включно розглядали справи та надсилали судові рішення 16 червня та 19 червня 2017 року до Єдиного державного реєстру судових рішень не знайшло свого підтвердження в апеляційному суді.
Так, як вбачається з журналу судового засідання по даній кримінальній справі, воно було розпочате 16 червня 2017 року о 9 год. 56 хв. та закінчене цього ж дня о 13 год. Суд видалився до нарадчої кімнати. 21 червня 2017 року об 11 год. 35 хв. було проголошене судове рішення, судове засідання закінчене о 12 год. 59 хв. (Т. 4, а.п. 248-250, Т. 5, а.п. 1,3).
Режим роботи Шепетівського міськрайонного суду: з 8 год. до 17 год. 15 хв.
Цього дня суддею (слідчим-суддею) ОСОБА_22 були розглянуті: клопотання адвоката про скасування арешту майна (справа № 688/453/17); справа про притягнення до адміністративної відповідальності особи за ч. 1 ст. 173-2 КУпАП (справа № 688/1649/17); справа про притягнення до адміністративної відповідальності особи за ч. 1 ст. 164-16 КУпАП (справа № 688/1463/17); справа про притягнення до адміністративної відповідальності особи за ч. 1 ст. 164-16 КУпАП (справа № 688/1610/17).
Суддею ОСОБА_23 16 червня 2016 року було винесено ухвалу про відновлення провадження у справі (справа № 688/1383/15-ц).
Цього ж дня як суддею ОСОБА_22 , так і суддею ОСОБА_23 рішення по вказаним справам були надіслані до ЄДРСР.
Натомість, докази про те, що у період після виходу вказаних суддів до нарадчої кімнати по даній справі, тобто з 13 год. 00 хв. 16 червня по 12 год. 59 хв. 21 червня 2017 року вони приймали будь-які рішення, в тому числі надсилали їх до ЄДРСР, відсутні.
Так, як вбачається з журналу судового засідання по справі № 688/453/17 (1-кс-301/17) за клопотанням адвоката про скасування арешту на майно, розглянутої слідчим-суддею ОСОБА_22 , таке було розпочате о 9 год. та закінчене о 9 год. 30 хв. (Т. 5, а.п. 126). По справам про адміністративні правопорушення журнали судових засідань не велись, оскільки це не передбачене КУпАП.
Що стосується ухвали про відновлення провадження у цивільній справі (справа № 688/1383/15-ц), то така відповідно до вимог ЦПК України виноситься суддею без виклику сторін, тобто не у судовому засіданні, а отже журнал судового засідання під час її винесення також не ведеться.
За таких умов, колегія суддів прийшла до висновку, що суддями ОСОБА_1 , ОСОБА_22 та ОСОБА_23 було дотримано вимог закону, зокрема ст. 367 КПК України, щодо дотримання таємниці нарадчої кімнати та вона ніяким чином порушена не була.

Твердження адвоката про те, що суд безпідставно не задовольнив його клопотання про повернення обвинувального акту, оскільки такий не відповідає вимогам КПК України є надуманими та такими, що не заслуговують на увагу. Так, він відповідає всім вимогам, передбаченим ст. 291 КПК України, а отже підстави для його повернення у колегії суддів були відсутні. Натомість, захисником не зазначено жодної норми, яка була порушена при складанні обвинувального акту та надісланні його до суду.

Посилання на те, що органом досудового розслідування та судом не встановлені причини та обставини конфлікту, який мав місце між потерпілим та обвинуваченим до вчинення останнім кримінальних правопорушень, а також не врахована особа потерпілого, апеляційний суд до уваги не приймає, оскільки зазначене не спростовує факту вчинення обвинуваченим вищевказаних злочинів.

Що стосується клопотання про допит свідка ОСОБА_24 , то судом стороні захисту було запропоновано для його вирішення зазначити точну адресу проживання вказаного свідка для можливого його виклику. Однак, така надана не була. Окрім того, клопотання про її допит було задоволене апеляційним судом, однак, у подальшому від її допиту сторона захисту відмовилась.

Окрім того, не знайшла свого підтвердження під час судового слідства та розгляду справи позиція сторони захисту про те, що дії ОСОБА_7 слід кваліфікувати за ст. 355 КК України примушування до виконання цивільно-правових зобов`язань, а саме: повернення потерпілим йому коштів, які останній отримав за працевлаштування за кордоном з наступних підстав.
Основним безпосереднім об`єктом вказаного злочину є встановлений порядок виконання цивільно-правових зобов`язань. Потерпілими від злочину є фізичні особи, які мають цивільно-правові зобов`язання.
Цивільно-правовим зобов`язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов`язана вчинити на користь іншої сторони (кредитора) певну дію або утриматися від дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання цього його обов`язку.
Натомість, зобов`язання має виконуватись належним чином відповідно до умов договору та вимог ЦК, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться. Зобовязання має виконуватись належними сторонами і в установлені строки. Зобовязання, строк виконання якого визначений вказівкою на подію, яка неминуче має настати, підлягає виконанню з настанням цієї події. Якщо строк виконання боржником обов`язку не встановлений або визначений моментом пред`явлення вимоги, кредитор має право вимагати його виконання у будь-який час.
Як вбачається з пояснень обвинуваченого та потерпілого, останній, дійсно, погодився допомогти обвинуваченому із працевлаштуванням за кордоном. При цьому, за вказану послугу ОСОБА_7 добровільно сплатив кошти ОСОБА_24 , зустрівшись з нею у м. Києві та якусь частину коштів ОСОБА_11 . У подальшому, ОСОБА_7 , приїхавши до м. Ізраїлю, не був працевлаштований та повернувся в Україну.
При цьому, будь-які договори чи інші правочини, з яких би випливали взаємні права та обов`язки сторін, вбачався предмет угоди, укладені не були, в тому числі нікчемні та оспорювані. Рішення суду, які б зобов`язували потерпілого виконати певний обов`язок щодо обвинуваченого, також не приймались. Цивільні права та обов`язки між обвинуваченим та потерпілим, які б виникали безпосередньо з актів цивільного законодавства, з актів органів державної влади також не встановлені.
Злочин, передбачений ст. 355 КК України спрямований проти встановленого порядку вирішення питань зобов`язального права і тому підриває авторитет органів державної влади. В даному ж випадку обвинуваченим були скоєні корисливі злочини, що підривають охоронюване законом право власності.

Твердження захисника обвинуваченого про те, що судом не надано належної оцінки постанові слідчого СВ Рівненського РВП Рівненського ВП ГУНП в Рівненській області про закриття кримінального провадження від 23 лютого 2017 року за фактом події, яка мала місце 24 листопада 2016 року, апеляційним судом до уваги не береться. Так, оскаржений вирок судом першої інстанції відповідно до вимог ч.1 ст. 337 КПК України був винесений щодо ОСОБА_7 саме в межах висунутого йому обвинувачення, його дії правильно кваліфіковані щодо всіх епізодів і сумнівів у винуватості останнього у вчиненні ним вказаних злочинів в колегії суддів не виникло. Що стосується постанови про закриття кримінального провадження, то суд не повинен був давати їй оцінку з наведених вище підстав. Натомість, в основу вироку, який оскаржується, були покладені лише докази, безпосередньо досліджені у судовому засіданні, зібрані з дотриманням вимог кримінально процесуального закону.

Жодних належних та допустимих доказів, які б викликали сумніви у об`єктивності вищевказаних матеріалів, їх фальсифікації ні обвинуваченим, ні його захисниками не надано.

При цьому, слід зазначити, що апеляційний суд не приймає до уваги показання допитаного за клопотанням захисту свідка ОСОБА_52 , оскільки останній розповівши про те, що саме він на прохання ОСОБА_7 24.11.2016 року завозив його «в деякі місця» на автомобілі «Нісан» темного кольору, не зміг пригадати жодної конкретної обставини справи. Натомість, потерпілий заперечив, вказане та пояснив, що автомобіль, яким його викрали та вивезли в поле був білого кольору, за кермом вказаний свідок не перебував. Саме даним показанням суд надає перевагу, оскільки вони узгоджуються з іншими матеріалами справи та є послідовними.

Посилання на те, що поза увагою суду залишились дані протоколу про результати здійснення негласної слідчої (розшукової) дії від 14.02.2017 року, відповідно до яких ОСОБА_7 повідомляв, що ніяких грошей у потерпілого він не викрадав, а ноутбук, паспорт громадянина України та закордонний паспорт останній сам йому віддав, як гарантію повернення грошей за невиконання домовленості про працевлаштування за кордоном, апеляційний суд до уваги не приймає. Так, сукупність інших належних та допустимих доказів підтверджує протилежне.

Не може погодитися колегія суддів і з твердженнями ОСОБА_7 та його захисників, що обвинувачення останнього ґрунтується виключно на суперечливих показаннях потерпілого в процесі судового розгляду. Його вина у вчиненні злочинів доведена на підставі вищенаведених, здобутих органами досудового розслідування, досліджених та перевірених судом доказах у їх сукупності, в тому числі даних протоколів слідчих дій, висновках експертів, які підтверджують показання потерпілого та спростовують твердження обвинуваченого і його захисників.

Що стосується вилученого у ОСОБА_7 мобільного телефону, то слід вказати, що незалежно від того, що його експертиза судом першої інстанції проведена не була, і цього ж не спромігся зробити апеляційний суд через неможливість входу через блокування, сукупність інших доказів, ретельно досліджених судом, стверджують вчинення вищевказаних злочинів саме обвинуваченим та правильну кваліфікацію його дій.

В провадженні встановлено достатньо належних, об`єктивних, беззаперечних та допустимих доказів, які дали можливість встановити істину, ухвалити законне та обґрунтоване рішення.

Оголошена ОСОБА_7 підозра, кваліфікація його дій, з якою погодився суд, містить виклад фактичних обставин, в тому числі часу, місця, способу та інших обставин вчинення злочинів, наскільки вони відомі слідчому. Знайшли вони своє відображення і у вироку, тобто при його ухваленні суд повністю вирішив питання, зазначені в ст. 374 КПК України.

Тому твердження сторони захисту, що органами досудового розслідування та судом не виконані вимоги ст. 91 КПК України не заслуговують на увагу та підлягають відхиленню. За таких умов підстави для повернення справи на новий судовий розгляд також відсутні.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б ставили під сумнів висновки суду першої інстанції та були безумовною підставою для скасування судового рішення, колегією суддів не встановлено.

За таких обставин, вирок суду в частині правової кваліфікації дій обвинуваченого за ч. 2 ст. 146 КК України, як умисне викрадення людини, вчинене за попередньою змовою групою осіб із застосуванням зброї, за ч. 2 ст.187 КК України як напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаним з погрозою застосування насильства, небезпечного дляжиттята здоров`я особи, яка зазнала нападу, вчиненому за попередньою змовою групою осіб, за ч. 3 ст. 357 КК України незаконне заволодіння будь-яким способом паспортом, за ч. 2 ст.189 КК України як вимагання передачі чужого майна, вчинення будь-яких дій майнового характеру з погрозою вбивства та заподіяння тяжких тілесних ушкоджень, вчинене запопередньою змовоюгрупою осіб, за ч. 3 ст. 185 КК України як таємне викрадення чужого майна, вчинене повторно, поєднане з проникненням у житло, за ч. 1 ст. 357 КК України як викрадення офіційних документів та за ч. 3 ст. 187 КК України як напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний з насильством, небезпечним для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу, та з погрозою застосування такого насильства, поєднаний з проникненням у житло є правильним та таким, що відповідає встановленим судом фактичним обставинам справи.

Разом з тим, слід зазначити, що, суд першої інстанції, правильно розглянувши справу в межах пред`явленого обвинувачення та вмотивовано, кваліфікувавши дії ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 185 КК України за епізодом від 01.12.2016 року, допустився помилки, вказавши, що така крадіжка була поєднана з проникнення у житло. Натомість, така скоєна з проникненням у приміщення - гараж. Колегія суддів позбавлена можливості її виправити, оскільки розглядає справу відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України лише в межах поданих апеляційних скарг, які не містять посилань на зазначене. Прокурором апеляція не подавалась.

Крім того, апеляційний суд вважає слушним твердження захисника обвинуваченого про те, що суд першої інстанції, виключаючи з обвинувачення ОСОБА_7 епізод від 13.12.2016 року про вчинення ним кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 146 КПК України, порушив вимоги КПК України, оскільки така можливість за вказаних у вироці умов не передбачена. У зв`язку з цим, за даним епізодом слід на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України провадження у справі закрити.

При цьому, є законними доводи апеляційної скарги представника потерпілого ОСОБА_11 адвоката ОСОБА_12 про необхідність повернення потерпілому викрадених у нього 390 доларів США, 650 грн. та парфумів «Hugo», а не їх конфіскацію в дохід держави, як помилково зазначено у вироці.

Вирішуючи питання їх повернення потерпілому, апеляційний суд діє на підставі ст. 100 КПК України та враховує уточнення представника потерпілого щодо суми коштів, яка підлягає поверненню, зокрема 390 доларів США, замість 309 доларів США.

При призначенні покарання, суд керується положеннями ст. ст. 50, 65 КК України, враховує ступінь тяжкості вчинених злочинів, його суспільну небезпечність, дані про особу обвинуваченого, обставини, що обтяжують та пом`якшують покарання.

Натомість, слід врахувати, що значення покарання в боротьбі зі злочинністю повинно визначатись не його жорстокістю, а справедливістю, невідворотністю, своєчасністю і неминучістю його застосування за кожний вчинений злочин.

Судом першої інстанції враховані обставини вчинених злочинів, їх тяжкість, дані про особу обвинуваченого, який раніше не судимий, на обліку у лікарів психіатра та нарколога не перебуває, має на утриманні четверо неповнолітніх дітей.

Обставиною, що пом`якшує покарання обвинуваченого, відповідно до ст. 66 КК України, міськрайонний суд визнав добровільне часткове відшкодування заподіяної шкоди.

Обставин, які обтяжують покарання, згідно зі ст. 67 КК України, не встановлено.

Враховуючи вказане, суд першої інстанції дійшов висновку про необхідність призначення ОСОБА_7 покарання у виді обмеження та позбавлення волі відповідно за кожним із складів злочинів, та визначив остаточне покарання шляхом часткового складання покарань, з чим погоджується й апеляційний суд.

Разом з тим, колегія суддів дійшла висновку про необхідність застосування до обвинуваченого положень ч. ч. 1, 2 ст. 69 КК України при призначенні покарання за ч. 2 ст. 187 та ч. 3 ст. 187 КК України.

При цьому, обставинами, що пом`якшують його покарання визнає те, що він страждає на нейроциркуляторну дистонію по гіпертонічному типу, кризовий перебіг; хронічний пієлонефрит в стадії загострення, вегето-судинну дистонію по гіпертонічному типу, симпатоадреналовий криз; гіпертонічну хворобу 1 ст., ризик 1, СНО, симпатоадреналові кризи; має на утриманні четверо дітей: дочку ОСОБА_53 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , дочку ОСОБА_54 , ІНФОРМАЦІЯ_5 , сина ОСОБА_55 , ІНФОРМАЦІЯ_6 , дочку ОСОБА_56 , ІНФОРМАЦІЯ_7 ; має дружину, яка є інвалідом третьої групи загального захворювання з ураженням внутрішніх органів (онкохвороба); добровільно відшкодував частину заподіяної потерпілому шкоди.

Враховує, що він, окрім вищевказаного, виключно позитивно характеризується за місцем проживання, раніше до кримінальної відповідальності не притягався.

Отже, за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання, а саме: часткове добровільне відшкодування шкоди, незадовільний стан здоров`я обвинуваченого та його дружини, перебування на утриманні чотирьох дітей, що істотно знижує ступінь тяжкості вчинених злочинів, з урахуванням особи винного, який виключно позитивно характеризується, раніше не судимий, колегія суддів прийшла до висновку про необхідність призначення ОСОБА_57 за ч. 2 ст. 187 КК України та за ч. 3 ст. 187 КК України відповідно до ч.ч. 1, 2 ст. 69 КК України основного покарання, нижчого від найнижчої межі, встановленої у санкціях вказаних частин статей Особливої частини Кодексу та не призначати додаткове покарання у виді конфіскації майна.

У зв`язку з цим, вирок в цій частині підлягає зміні через пом`якшення призначеного покарання.

Що стосується зазначення у мотивувальній частині у третьому абзаці оскарженого вироку дати вчинення злочину - 24 листопада 2011 року, то таку вказівку слід вважати опискою, оскільки як вбачається з іншої частини вироку, досліджених доказів та матеріалів справи, кримінальне правопорушення було вчинене 24 листопада 2016 року біля 16 год. При цьому, вказане не змінює ні сутті пред`явленого обвинувачення, ні його об`єму.

Щодо зарахування ОСОБА_7 у строк покарання строку попереднього ув`язнення, то слід зазначити наступне.

Відповідно до правового висновку Великої палати Верховного Суду у справі № 663/537/17 від 29 серпня 2018 року щодо застосування норми права, передбаченої ч. 5 ст. 72 КК України, якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII в силу як прямої, так і зворотної дії кримінального закону в часі.

Оскільки ОСОБА_7 вчинив злочини до 20 червня 2017 року, то на виконання вимог ч. 1 ст. 5 КК України щодо зворотної дії в часі закону про кримінальну відповідальність, слід йому зарахувати у строк відбуття покарання попереднє ув`язнення у даному кримінальному провадженні у період з 13 грудня 2016 року по час набрання даною ухвалою законної сили 17 вересня 2018 року включно згідно ч. 5 ст. 72 КК України з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Враховуючи вищевикладене, керуючись ст.ст. 392, 404, 405, 408, 409, 413, 414, 418 КПК України, колегія суддів,

п о с т а н о в и л а:

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 , його захисника адвоката ОСОБА_8 задовольнити частково.

Апеляційну скаргу представника потерпілого ОСОБА_11 адвоката ОСОБА_12 задовольнити.

Вирок Шепетівського міськрайонного суду Хмельницької області від 21 червня 2017 року у кримінальному провадженні № 0001322 від 25 листопада 2016 року в частині призначеного покарання, зарахування строку попереднього ув`язнення, вирішення питання речових доказів та в частині виключення з обвинувачення ОСОБА_7 епізоду від 13.12.2016 року, кваліфікованого за ч. 2 ст. 146 КК України, змінити.

Вважати ОСОБА_7 засудженим:
-за ч. 2 ст. 146 КК України на 2 роки позбавлення волі;
-за ч. 3 ст. 185 КК України на 3 роки позбавлення волі;
-за ч. 2 ст. 189 КК України на 3 роки позбавлення волі;
-за ч. 1 ст. 357 КК України на 1 рік обмеження волі;
-за ч. 3 ст. 357 КК України на 1 рік обмеження волі;
-за ч. 2 ст. 187 КК України з застосуванням ч.ч. 1, 2 ст. 69 КК України на 4 роки позбавлення волі без конфіскації майна;
-за ч. 3 ст. 187 КК України з застосуванням ч.ч. 1, 2 ст. 69 КК України на 5 років позбавлення волі без конфіскації майна.
Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України шляхом часткового складання призначених покарань призначити остаточне покарання у виді 6 років позбавлення волі без конфіскації майна.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зарахувати ОСОБА_7 до строку відбуття покарання попереднє ув`язнення з 13 грудня 2016 року по день набрання вироком законної сили 17 вересня 2018 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Речові докази: 390 доларів США, 650 грн. та духи «Хуго» повернути ОСОБА_11 .

На підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КК України закрити кримінальне провадження № 0001322 від 25 листопада 2016 року за епізодом обвинувачення ОСОБА_7 у вчиненні 13 грудня 2016 року кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 146 КК України, у зв`язку із встановленням відсутності в діянні складу даного кримінального правопорушення.

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили негайно після її проголошення.

На неї може бути подана касаційна скарга безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Головуюча: підпис

Судді: підписи

З оригіналом згідно:

Суддя Апеляційного суду

Хмельницької області ОСОБА_2