ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29 жовтня 2018 року м. Дніпро

Дніпропетровський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю секретаря
судового засідання ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000016, за апеляційним скаргами прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури № 2 та обвинуваченої ОСОБА_6 на вирок Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 04 червня 2018 року за обвинуваченням

ОСОБА_6 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , місце народження: м. Дніпропетровськ,
громадянки України, яка проживає за адресою:
АДРЕСА_1 ,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України,

за участю:
прокурорів ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,
захисника ОСОБА_9 ,
обвинуваченої ОСОБА_6 ,

ВСТАНОВИВ:

Вироком Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 04 червня 2018 року ОСОБА_6 виправдано в зв`язку з недоведеністю того, що вчинено злочин, в якому вона обвинувачується.
В апеляційний скарзі прокурор, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, порушує питання про скасування вироку суду та ухвалення нового вироку, яким визнати ОСОБА_6 винною у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, призначити їй покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років з конфіскацією всього майна та стягнути з ОСОБА_6 витрати на проведення судової-хімічної експертизи в сумі 1228,80 грн. При цьому посилається на те, що допущена судом першої інстанції неповнота судового розгляду призвела до залишення недослідженими обставин, які мають значення для встановлення істини. Зазначає, що на початку судового розгляду обвинувального акту відносно ОСОБА_6 судом, після з`ясування думки учасників судового провадження, визначено обсяг доказів, що підлягають дослідженню та порядок їх дослідження, відповідно до якого, серед іншого, зазначено на необхідність допиту свідка ОСОБА_10 . Під час проведення судового розгляду було встановлено, що свідок ОСОБА_10 , відповідно до інформації з Державної прикордонної служби України, виїхав з України до Російської Федерації, у зв`язку з чим 29 травня 2017 року прокурором заявлено клопотання про доручення уповноваженим особам Соборного ВП ДВП ГУНП в Дніпропетровській області провести слідчі (розшукові) дії, направлені на встановлення точної адреси проживання ОСОБА_10 на території Російської Федерації. Однак судом було відмовлено в задоволення вказаного клопотання.
Враховуючи, що показання свідка ОСОБА_10 є ключовими, 01 червня 2018 року прокурором в черговий раз заявлено клопотання про направлення запиту про міжнародну правову допомогу щодо: 1) витребування з Головного управління з питань міграції Міністерства внутрішніх справ Російської Федерації (адреса: 101000 м. Москва, Чистопрудний б-р, буд. 12А стр. 1) інформації щодо адреси проживання ОСОБА_10 ; 2) здійснення виклику свідка ОСОБА_10 до Жовтневого районного суду м.Дніпропетровська для допиту його як свідка. Однак судом в задоволення вказаного клопотання також було відмовлено з мотивуванням того, що прокурор намагається затягнути розгляд даного обвинувального акту відносно ОСОБА_6 та йому надавався достатній час щодо забезпечення явки ОСОБА_10 . Вважає, що суд своїми діями фактично порушив принцип змагальності сторін та свободи в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.
В апеляційній скарзі ОСОБА_6 просить змінити вирок суду у зв`язку із недоведеністю того, що вчинено злочин, в якому вона обвинувачується в наступних частинах: визнати недопустимим доказом протокол огляду слідчим СВ Жовтневого РВ ДМУ ГУМВС України в Дніпропетровській області ОСОБА_11 приміщення кафе « ІНФОРМАЦІЯ_2 » від 15 травня 2015 року; визнати недопустимим доказом грошові кошти, вилучені в ході проведення огляду приміщення кафе «МакДональдс» від 15 травня 2015 року. Просить повторно дослідити наступні докази: протокол огляду приміщення кафе «МакДональдс», який був проведений слідчим СВ Жовтневого РВ ДМУ ГУМВС України в Дніпропетровській області ОСОБА_11 15 травня 2015 року; пояснення ОСОБА_10 та роздруківку бесіди чоловіка та жінки. Крім того, скасувати засіб забезпечення кримінального провадження, а саме арешт майна виправданої ОСОБА_6 : квартири, розташованої за адресою АДРЕСА_1 , та 1/4 квартири, розташованої за адресою: АДРЕСА_2 , накладені ухвалами слідчого судді Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 31 липня 2015 року.
Обґрунтовуючи заявлені в апеляційній скарзі вимоги зазначає, що прокурором було надано показання свідків ОСОБА_12 та ОСОБА_13 про те, що вони в квітні 2015 року передали ОСОБА_10 по 4000 грн. та звукозапис розмови начебто здійсненої ОСОБА_10 на власний диктофон, розмови начебто ОСОБА_10 та неї, який ОСОБА_10 надав правоохоронним органам під відібрання у нього пояснень, визнаний судом неналежним доказом. Однак на її думку, вищевказаний аудіо запис є недопустимим доказом, оскільки аудіозапис зроблено ОСОБА_10 самостійно до звернення з відповідною заявою до правоохоронних органів про вчинення кримінального правопорушення та без дотримання відповідних процедур, передбачених КПК України. Вказує на те, що огляд від 15 травня 2015 року приміщення кафе « ІНФОРМАЦІЯ_2 » було проведено з порушенням вимог ч. 3 ст. 233 КПК України, а отримані внаслідок вищевказаного обшуку докази є недопустимими. Звертає увагу на те, що в ході досудового розслідування кримінального провадження № 0000016 слідчим суддею Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська задоволено клопотання про накладення арешту на майно ОСОБА_6 та накладено арешт на: квартиру, розташовану за адресою АДРЕСА_1 , та 1/4 квартири у АДРЕСА_2 , які протягом судового розгляду не скасовувалися і є чинними на теперішній час, проте у у вироку відсутнє вирішення питання щодо арештів майна ОСОБА_6 .
Органами досудового розслідування ОСОБА_6 обвинувачувалася в одержанні службовою особою неправомірної вигоди для себе за вчинення такою службовою особою в інтересах третьої особи будь-якої дії з використанням службового становища, поєднаному з вимаганням неправомірної вигоди, за таких обставин.
ОСОБА_6 , виконуючи службові обов`язки доцента кафедри інформаційних технологій і систем Національної металургійної академії України та керівника практики та робіт студентів, будучи службовою особою, у невстановлений час та день лютого 2015 року, перебуваючи у приміщенні Національної металургійної академії України, розташованої за адресою: м. Дніпропетровськ, пр. Гагаріна, 4, за виконання своїх службових обов`язків щодо забезпечення захисту переддипломної практики та захист дипломних робіт студентів 6 курсу ВНЗ Національної металургійної академії України групи № КН901-09с ОСОБА_12 , ОСОБА_14 , ОСОБА_13 , в присутності їх старости групи ОСОБА_10 повідомила, що для успішного захисту у неї звіту на переддипломну практику та отримання доброго відгуку на дипломну роботу кожен із студентів має передати їй неправомірну вигоду у розмірі 5000 грн.
В 20 числах квітня 2015 року (більш точного часу та дати в ході досудового розслідування не встановлено) ОСОБА_6 , реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на одержання неправомірної вигоди, отримала від старости групи № КН901-09с ОСОБА_10 частину неправомірної вигоди в розмірі 12000 грн., які йому передано студентами ОСОБА_12 , ОСОБА_14 та ОСОБА_13 (по 4000 грн. з кожного студента).
15 травня 2015 року у період часу з 12.50 год. до 13.00 год. ОСОБА_6 , перебуваючи у ресторані «Макдональдс», розташованому по пр. Гагаріна, 128 в м. Дніпропетровську, отримала від ОСОБА_10 другу частину неправомірної вигоди в розмірі 5500 грн.
Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора ОСОБА_8 , який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, який підтримав апеляційну скаргу прокурора та не погодився з доводами апеляційної скарги ОСОБА_6 , прокурора ОСОБА_7 , який підтримала апеляційну скаргу прокурора частково, просила призначити новий розгляд в суді першої інстанції та не погодилися з доводами апеляційної скарги ОСОБА_6 , обвинувачену ОСОБА_6 та її захисника на підтримання своєї апеляційної скарги та заперечення щодо касаційної скарги прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню частково, а апеляційна скарга ОСОБА_6 не підлягає задоволенню з таких підстав.
Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обгрунтованим і вмотивованим.
Відповідно до ст. 373 КПК України виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що: 1) вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа; 2) кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим; 3) в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення. Виправдувальний вирок також ухвалюється при встановленні судом підстав для закриття кримінального провадження, передбачених пунктами 1 та 2 ч. 1 ст. 284 цього Кодексу.
Згідно з вимогами ст. 374 КПК України у разі визнання особи виправданою у мотивувальній частині вироку зазначаються формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого із зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення. У резолютивній частині вироку прізвище, ім`я та по батькові обвинуваченого, рішення про визнання його невинуватим у пред`явленому обвинуваченні та його виправдання.
Проте у даному кримінальному провадженні наведених положень закону апеляційний суд не дотримався, не виклав у резолютивній частині рішення суду про визнання обвинуваченого невинуватим у пред`явленому обвинуваченні та його виправдання.
За змістом ч. 5 ст. 27 КПК України під час судового розгляду забезпечується повне фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу. Ці вимоги закону судом першої інстанції також належним чином не виконані.
Відповідно до даних кримінального провадження (т. 1 арк. 29-30) судове засідання, що провадилося 19 січня 2018 року, не зафіксовано належним чином на технічному носії інформації, оскільки за браком звукозапису, тобто відсутності можливості з`ясування будь-яких даних під час прослуховування, не можливо встановити хід та послідовність всіх процесуальних дій, які суд провадив в межах цього засідання.
За таких обставин апеляційний суд дійшов висновку про відсутність звукозапису в матеріалах кримінального провадження на технічному носії інформації, на якому повинно бути зафіксовано судове засідання від 19 січня 2018 року у суді першої інстанції, що згідно п. 7 ч. 2 ст. 415 КПК України є безумовною підставою для скасування оскаржуваного вироку та призначення нового розгляду в суді першої інстанції.
При цьому апеляційний суд зазначає, що за приписами статей 404 та 405 цього Кодексу суд апеляційної інстанції зобов`язаний перевірити всі доводи, викладені в апеляційних скаргах з доповненнями, у тому числі за необхідності і шляхом дослідження доказів.
Згідно зі ст. 23 КПК України суд досліджує докази безпосередньо. Не може бути визнано доказами відомості, що містяться в показаннях, речах та документах, які не були предметом безпосереднього дослідження суду, крім випадків, передбачених зазначеним Кодексом. При цьому виходячи з принципу безпосередності дослідження доказів апеляційний суд не вправі дати їм іншу оцінку, ніж ту, яку дав суд першої інстанції, якщо цих доказів не було досліджено при апеляційному перегляді вироку.
З положень ст. 370 КПК України, якою визначено вимоги щодо законності, обгрунтованості та умотивованості судового рішення убачається, що законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, обгрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу; вмотивованим рішенням є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
У свою чергу, положеннями ст. 94 КПК України передбачено, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке грунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
Відповідно до ч. 4 ст. 95 КПК України суд може обгрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання або отриманих у порядку, передбаченому ст. 225 цього Кодексу.
Виходячи з принципу безпосередності дослідження доказів, апеляційний суд не вправі дати їм іншу оцінку, ніж ту, яку дав суд першої інстанції, якщо ці докази не було досліджено в ході апеляційного перегляду вироку.
Оскільки відповідно до ст. 404 КПК України вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги, а прокурорами в судовому засіданні суду апеляційної інстанції не заявлено клопотання про дослідження всіх обставин, встановлених під час кримінального провадження, суд апеляційної інстанції позбавлений права перевірити доводи апеляційної скарги прокурора та обгрунтування прийнятого судом рішення.
Відповідно до вимог ч. 6 ст. 9 КПК України, у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені частиною першою ст. 7 цього Кодексу.
Приймаючи до уваги той факт, що діючим КПК України, з одного боку, чітко визначені повноваження суду апеляційної інстанції, до яких без клопотання учасників судового провадження не входить повторне дослідження обставин, встановлених під час кримінального провадження, що зазначено ч. 3 ст. 404 КПК України, з другого боку в перелік істотних порушень кримінального процесуального закону, передбачених ст. 412 КПК України та підстав для призначення нового розгляду в суді першої інстанції не входять вищезазначені порушення вимог кримінального процесуального закону, виходячи з загальних засад кримінального провадження, а саме з вимог п.п. 10, 15, 16 ч. 1 ст. 7 КПК України та ст. 23 КПК України, відповідно до яких до загальних засад відноситься презумпція невинуватості та забезпечення доведеності вини, змагальність сторін та свобода в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості, а також безпосередність дослідження показань, речей і документів, вказаний вирок Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 04 червня 2018 року щодо ОСОБА_6 підлягає скасуванню з призначенням нового судового розгляду.
Внаслідок скасування оскаржуваного вироку та призначення нового розгляду справи в суді першої інстанції, апеляційний суд позбавлений процесуальної можливості щодо розгляду решти апеляційних вимог обвинуваченої та прокурора, що обумовлює часткове задоволення поданої прокурором апеляційної скарги та відмову в задоволенні апеляційної скарги обвинуваченої і вони підлягають перевірці при новому судовому розгляді кримінального провадження.
Таким чином, апеляційний суд дійшов висновку, що зазначені істотні порушення є процесуально неприпустимими при судовому розгляді, оскільки в такий спосіб порушуються загальні засади забезпечення права на захист, презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини, безпосередності дослідження доказів і змагальності сторін у процесі, законності, гласності і відкритості судового провадження, його повного фіксування технічними засобами та одночасно обгрунтованості судового рішення, що передбачено як обов`язкова вимога у ст. 370 КПК України, а також містяться у ст. 7 КПК України - серед загальних засад кримінального провадження, яке за своїм змістом та формою повинно їм відповідати. Ці вимоги КПК України не дотримані судом першої інстанції при судовому розгляді, що свідчить про наявність істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які встановлені при апеляційному перегляді оскаржуваного судового рішення.
Реалізуючи та дотримуючись загальних процесуальних засад кримінального провадження, наведених у главі 2 КПК України, апеляційний суд дійшов висновку про наявність допущених судом першої інстанції істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне й обгрунтоване судове рішення, що відповідно до вимог статей 412 і 415 КПК України є підставою для скасування вироку суду щодо ОСОБА_6 та призначення нового судового розгляду у суді першої інстанції.
Під час нового розгляду кримінального провадження необхідно усунути вказані недоліки, повно й всебічно, з дотриманням вимог кримінального та кримінального процесуального закону проаналізувати докази, надані сторонами, дати їм юридичну оцінку з огляду на їх допустимість та достатність, та відповідно до вимог ст. 370 КПК України ухвалити законне, обгрунтоване й вмотивоване рішення.

Керуючись ст. ст. 404, 407, 419 КПК України, апеляційний суд,-

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу обвинуваченої ОСОБА_6 залишити без задоволення.
Апеляційну скаргу прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури № 2 задовольнити частково.
Вирок Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 04 червня 2018 року щодо ОСОБА_6 скасувати та призначити новий розгляд у тому самому суді в іншому складі.
Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та оскарженню не підлягає.

Судді

________________ _________________ ________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4