УКРАЇНА
Апеляційний суд Житомирської області
Справа №295/327/18 Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Категорія ч. 1 ст. 122 КК України Доповідач ОСОБА_2
УХВАЛА
11 липня 2018 року колегія суддів Судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Житомирської області в складі:
головуючого судді: ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
секретаря: ОСОБА_5
прокурора: ОСОБА_6
обвинуваченого: ОСОБА_7
захисника: ОСОБА_8

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
- за ч. 1 ст. 122 КК України на 2 (два) роки позбавлення волі.
Відповідно до ст.ст. 75, 76 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування призначеного судом покарання з випробуванням, встановлено іспитовий строк 1 (один) рік та покладено на нього обов`язки: не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу уповноваженого органу пробації; повідомляти уповноважений орган пробації про зміну місця проживання; періодично з`являтися на реєстрацію в уповноважений орган пробації.
в с т а н о в и л а:
Згідно вироку, 22 жовтня 2017 року близько 13 год. перебуваючи в приміщенні квартири АДРЕСА_2 , між ОСОБА_10 та ОСОБА_7 на ґрунті раптово виниклого побутового конфлікту, розпочалася словесна перепалка, в ході якої у ОСОБА_7 виник злочинний умисел, направлений на заподіяння тілесних ушкоджень ОСОБА_10 .
Реалізуючи свій злочинний умисел, в цей же день, час, місці та за вказаних обставин, ОСОБА_7 наблизився до ОСОБА_10 і наніс удар кулаком в область голови, після чого остання впала на підлогу. Не припиняючи своїх злочинних дій ОСОБА_7 повторно наблизився до ОСОБА_10 та своєю правою ногою наступив їй на шию, а лівою ногою наступив на плече. Після цього, відійшовши від ОСОБА_10 , ОСОБА_7 взяв до рук скляну стопку та кинув в область голови потерпілої, однак остання закрила голову руками і стопка влучила в область правої кисті руки.
В результаті вказаних злочинних дій, ОСОБА_7 умисно заподіяв потерпілій ОСОБА_10 тілесні ушкодження у вигляді синців на шиї та правому плечі, закритого перелому основної фаланги 3 пальця правої кисті, які відносяться до тілесних ушкоджень середнього ступеню.
В апеляційній скарзі прокурор не оспорюючи фактичних обставин кримінального провадження, кваліфікацію та доведеності його вини вважає, що вирок суду щодо ОСОБА_7 підлягає скасуванню у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість.
Вказує, що в судовому засіданні потерпіла ОСОБА_10 пояснила, що обвинувачений ОСОБА_7 неодноразово спричиняв їй тілесні ушкодження, однак остання його пробачала та до правоохоронних органів не зверталась.
Крім цього, зазначає, що згідно висновку судово-медичної експертизи №2276 від 02.11.2017 у ОСОБА_10 серед інших тілесних ушкоджень, виявлені тілесні ушкодження у вигляді перелому кісток носу. Під час допиту у суді ОСОБА_10 пояснила, що вказане тілесне ушкодження останній спричинив ОСОБА_7 напередодні події, яка сталась 22.10.2017 року.
Вказує, що під час розгляду даного кримінального провадження в суді, а саме 09.02.2018 р. ОСОБА_7 , перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, прибувши за місцем проживання потерпілої, вчинив хуліганські дії по відношенню до останньої, а саме ображав нецензурною лайкою та пошкодив вхідні двері. Відносно нього складено два протоколи про адміністративні правопорушення за ст. 185 та ст. 173 КУпАП.
На його думку, вказані обставини, свідчать про неодноразову протиправну поведінку обвинуваченого ОСОБА_7 відносно потерпілої ОСОБА_10 .
Також, зазначає, що ОСОБА_7 вину в скоєнні інкримінованому йому злочину не визнав та пояснив, що під час конфлікту під час вживання алкогольних напоїв з ОСОБА_10 , він лише відштовхнув потерпілу від себе та тілесних ушкоджень не спричиняв.
Вказує, що у досудовій доповіді органу з питань пробації зазначено, що обвинувачений ОСОБА_7 повністю визнає свою вину, що суперечить його показанням наданим під час судового розгляду.
Вважає, що суд першої інстанції в повній мірі не врахував, те, що обвинувачений ОСОБА_7 вчинив злочин середньої тяжкості, в стані алкогольного сп`яніння та він батьком дітей не записаний, а потерпіла ОСОБА_10 має статус матері - одиначки та на даний час з дітьми проживає окремо, спільного побуту з обвинуваченим не веде.
На думку апелянта, безпідставне застосування судом ст. 75 КК України при визначенні покарання ОСОБА_11 потягло призначення м`якого покарання.
Просить вирок суду щодо ОСОБА_7 в частині призначеного покарання скасувати та ухвалити новий вирок, яким призначити йому покарання за ч. 1 ст. 122 КК України - 2 (два) роки позбавлення волі. В решті вирок залишити без змін.
Заслухавши доповідача, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, заперечення обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника, перевіривши матеріали провадження відповідно до вимог ст. 404 КПК України, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.
Висновки суду першої інстанції про фактичні обставини кримінального провадження та доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення підтверджується сукупністю досліджених під час судового розгляду і наведених у вироку доказів, є обґрунтованими і законними та апелянтом не оспорюються.
Не оспорюється в апеляційній скарзі також правильність кваліфікації дій ОСОБА_7 ч. 1 ст. 122 КК України.
Покарання ОСОБА_7 на думку колегії суддів, призначено з дотриманням положень ст. 65 КК України.
Судом першої інстанції було враховано тяжкість вчиненого кримінального правопорушення, відсутність обставин, що пом`якшують та обтяжують його покарання, дані про особу обвинуваченого, який раніше не судимий, а також те, що опікується двома неповнолітніми дітьми, які народжені у цивільному шлюбі, однак зареєстровані на його цивільну дружину та результати досудової доповіді Житомирського міського відділу з питань пробації, з якої слідує, що можливе виправлення та досягнення обвинуваченим право слухняної поведінки без застосування покарань, пов`язаних з ізоляцією від суспільства.
Підстав вважати призначене ОСОБА_7 покарання явно несправедливим внаслідок його м`якості колегія суддів не вбачає.
Доводи прокурора про те, що ОСОБА_7 вчинив злочин в стані алкогольного сп`яніння, спричинив потерпілій тілесні ушкодження у вигляді перелому кісток носу виходять за межі висунутого йому обвинувачення, а тому апеляційним судом враховані бути не можуть.
Не є підставою для визнання покарання м`яким і доводи прокурора про складання щодо ОСОБА_7 протоколів про адміністративні правопорушення, оскільки прокурором не надано доказів, що останній у встановленому законом порядку, судом був визнаний винним у їх вчиненні.
Відповідно до вимог ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.
Судом на ОСОБА_7 було покладено обов`язок - не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу уповноваженого органу пробації.
Разом з тим, законом «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України, щодо забезпечення виконання кримінальних покарань та реалізації прав засуджених» від 07.09.2016 р. №1492-VIII, який набрав чинності 08.10.2016 р., п. 2 ч. 2 ст. 76 КК України викладено в новій редакції: «Не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації», що судом не було враховано.
Відповідно до ч. 2 ст. 5 КК закон про кримінальну відповідальність, що встановлює злочинність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії в часі.
Враховуючи наведене, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції неправильно застосував закон про кримінальну відповідальність.
За таких обставин, колегія суддів, вважає, за необхідне виключити з резолютивної частини вироку вказівку про покладення на обвинуваченого ОСОБА_7 обов`язку - не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу уповноваженого органу з питань пробації.
На підставі наведеного, керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів,-
п о с т а н о в и л а :
Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 залишити без задоволення.
Вирок Богунського районного суду м. Житомира від 05 березня 2018 року в порядку ч. 2 ст. 404 КПК України щодо ОСОБА_7 - змінити.
Виключити з резолютивної частини вироку вказівку про застосування до ОСОБА_7 на підставі ст. 76 КК України обов`язку не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу уповноваженого органу з питань пробації.
В решті вирок залишити без змін.
Касаційна скарга на судове рішення може бути подана безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.
Судді: