Справа № 152/1321/17
Провадження №11-кп/772/818/2018
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ВІННИЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 липня 2018 року м. Вінниця

Апеляційний суд Вінницької області в складі:
головуючого-судді: ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
зі секретарем : ОСОБА_5 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Вінниці кримінальне провадження за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_6 , заступника прокурора Вінницької області ОСОБА_7 на вирок Шаргородського районного суду Вінницької області від 07.05.2018 року у кримінальному провадженні по обвинуваченню
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Незавертайлівки Слободзейського району Придністровської Молдавської республіки, жителя АДРЕСА_1 , громадянина Придністровської Молдавської республіки з неповною середньою освітою, неодруженого, непрацюючого, раніше судимого:
-16 листопада 2004 року Київським районним судом м. Одеси за частинами 2, 3 статті 186 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки 1 місяць;
-24 грудня 2009 року Київським районним судом м. Одеси за частиною 2 статті 186 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки;
-10 липня 2015 року Ладижинським міським судом Вінницької області за частиною 2 статті 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік 6 місяців;
-12 липня 2016 року Тростянецьким районним судом Вінницької області за частиною 3 статті 185, статтею 71 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки 3 місяці;
-02 листопада 2016 року Шаргородським районним судом Вінницької області за частиною 3 статті 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки шість місяців;
-21 грудня 2016 року Тульчинським районним судом Вінницької області за частиною 3 статті 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки 6 місяців,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України
за участю сторін кримінального провадження:

прокурора : ОСОБА_8
захисника: ОСОБА_9
обвинуваченого : ОСОБА_6
ВСТАНОВИВ:

Заступник прокурора Вінницької області ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу просив вирок Шаргородського районного суду Вінницької області від 07.05.2018 року щодо ОСОБА_6 за ч.3 ст. 185 КК України змінити через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Виключити з мотивувальної та резолютивної частини вироку вказівку про зарахування ОСОБА_6 відповідно до ч.5 ст. 72 КК України ( в редакції Закону України від 26.11.2015 року ) у строк покарання строку попереднього ув`язнення з 10.03.2016 року по 22.09.2016 року та з 10.05.2016 року по 24.04.2017 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі .

Вказати, що на підставі ч.4 ст. 70 КК України в строк відбування покарання ОСОБА_6 необхідно зарахувати також частину відбутого покарання за вироком Тульчинського районного суду від 21.12.2016 року.

Початок строку відбування покарання рахувати з 07.05.2018 року. В решті вирок залишити без змін.

Обвинувачений ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу, просив зарахувати йому у строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього увязнення за два дні позбавлення волі з 21.02.2016 року по набрання вироком Шаргородського районного суду Вінницької області від 07.05.2018 року законної сили.

Вироком Шаргородського районного суду Вінницької області від 07.05.2018 року ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України та призначено йому покарання у виді трьох років позбавлення волі.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, остаточно призначено ОСОБА_6 покарання за сукупності злочинів, шляхом часткового складання покарань за цим вироком та вироками Тульчинського районного суду Вінницької області від 21 грудня 2016 року, Шаргородського районного суду Вінницької області від 02 листопада 2016 року у виді позбавлення волі строком чотири роки вісім місяців позбавлення волі.
Початок строку відбування покарання ОСОБА_6 обчислювати з 21 лютого 2016 року.
Зараховано ОСОБА_6 в строк відбування покарання за цим вироком, час відбування покарання за вироком Тульчинського районного суду Вінницької області від 21 грудня 2016 року.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» від 26 листопада 2015 року
№ 838-VIII та відповідно до вироків Шаргородського районного суду Вінницької області від 02 листопада 2016 року і Тульчинського районного суду Вінницької області від 21 грудня 2016 року, зараховано ОСОБА_6 строк попереднього ув`язнення з 10 березня 2016 року по 22 вересня 2016 року та з 10 травня 2016 року по 24 квітня 2017 року із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Долю речових доказів вирішено.

Як убачається з вироку ОСОБА_6 визнано винним за вчинення наступного.
ОСОБА_6 , 31 грудня 2015 року біля 20 години 40 хвилин на автомобілі «Москвич» прибув до залізничного вокзалу с. Рахни-Лісові Шаргородського району Вінницької області, щоб зустрітись із товаришем. Перебуваючи біля залізничного вокзалу помітив магазин « ІНФОРМАЦІЯ_2 », що розташований за адресою: АДРЕСА_2 , що належить ОСОБА_10 , після чого в нього виник умисел на здійснення крадіжки.
З цією метою ОСОБА_6 , будучи у шкіряних рукавицях, розбив кулаком скло вікна магазину, після чого, пролізши через грати всередину магазину, умисно, таємно, з корисливих мотивів, повторно, скоїв крадіжку телевізора «OPERA OP-688», вартість якого складає 500 грн, радіоприймача «GOLON RX627 Q», вартість якого складає 344 грн, двох пар навушників «GEMIX HP-250MV», вартість яких складає 132 грн за одну пару, на суму 264 грн, кавомолки «OCTAVO OC-776», вартість якої складає 156 грн, двох блендерів «DOMOTEC DT571», вартість яких складає 229 грн за один, на суму 458 грн, автомагнітоли «NIGH POWER 3000U», вартість якої складає 350 грн, автомагнітоли «MP3 3002U», вартість якої складає 309 грн, після чого покинув приміщення магазину, а викраденим розпорядився на власний розсуд.
Своїми діями ОСОБА_6 завдав потерпілому ОСОБА_10 матеріальну шкоду в сумі 2381 грн.

Вимоги апеляційної скарги прокурора мотивовано, тим, що вирок Шаргородського районного суду Вінницької області від 07.05.2018 року стосовно ОСОБА_6 підлягає зміні через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність на підставі п.4 ч.1 ст. 409, ст. 413 КПК України.
Суд першої інстанції при ухваленні вироку не дотримався роз`яснень постанови Пленуму Верховного Суду України № 5 від 29.06.1990 року «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку».
З матеріалів кримінального провадження убачається, що до ОСОБА_6 не застосовувався запобіжний захід, тому початок строку відбування покарання обвинуваченому слід рахувати з 07.05.2018 року, тобто з дня ухвалення оскаржуваного вироку.
Крім того, за вироком Шаргородського районного суду від 02.11.2016 року на підставі ч.5 ст. 72 КК України ОСОБА_6 зараховано строк попереднього ув`язнення з 10.03.2016 року до 22.09.2016 року з розрахунку один день попереднього увязнення за два дні позбавлення волі, за вироком Тульчинського районного суду від 21.12.2016 року строк попереднього ув`язнення з 10.05.2016 року до дня набрання вироком законної сили, тобто до 24.04.2016 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
При ухваленні вироку від 07.05.2018 року суд безпідставно повторно зарахував вказані строки.
Вимоги апеляційної скарги ОСОБА_6 мотивовано тим, що вироком Шаргородського районного суду Вінницької області від 07.05.2018 року йому було зараховано один день попереднього увязнення за два дні позбавлення волі з 10.03.2016 року по 22.09.2016 року та з 10.05.2016 року по 24.04.2017 року. Так як досудове слідство відносно нього розпочалося на той момент, коли ч.5 ст. 72 КК України не була скасована, тому просить зарахувати строк попереднього ув`язнення до набрання вироком від 07.05.2018 року законної сили.
Заслухавши доповідача, думку прокурора ОСОБА_11 , який підтримав апеляційну скаргу прокурора, просив задоволити, а в задоволенні апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_6 просив відмовити, захисника ОСОБА_9 , обвинуваченого ОСОБА_6 , які просили відмовити у задоволенні апеляційної скарги прокурора, задоволити апеляційну скаргу обвинуваченого, обговоривши доводи апеляційних скарг, суд вважає, що апеляційна скарга прокурора ОСОБА_7 підлягає задоволенню, в задоволенні апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_6 слід відмовити, виходячи з наступних підстав.

Відповідно ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обгрунтованим і вмотивованим.
Відповідно ст.413 КПК України неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою зміну судового рішення є застосування закону який не підлягає застосуванню.
Згідно роз`яснень п.24 постанови Пленуму Верховного Суду України № 5 від 29.06.1990 «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку» зазначається, що зміст резолютивної частини вироку має бути викладено чітко і ясно, щоб при його виконанні не виникало сумнівів щодо виду і розміру покарання призначеного судом та змісту інших рішень, викладених в частині вироку.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, судом неправильно застосовано ст.72 ч.5 КК України .
Обвинувачений ОСОБА_6 раніше засуджений вироком Шаргородського районного суду Вінницької області від 02.11.2016 року за ч.3 ст. 185, ч.4 ст. 70 КК України з урахуванням вироку Тростянецького районного суду від 12.07.2016 року на 4 роки 6 місяців позбавлення волі, вироком Тульчинського районного суду від 21.12.2016 року за ч.3 ст. 185, ч.4 ст. 70 КК України з урахуванням вироку Тростянецького районного суду від 12.07.2016 року на 4 роки 6 місяців позбавлення волі.
Покарання за вироками Шаргородського районного суду Вінницької області від 02.11.2016 року, Тульчинського районного суду Вінницької області від 21.12.2016 року не складалися, в апеляційному порядку не змінювалися, не скасовувалися, набрали законної сили.
За наявності зазначених вироків, постановлюючи вирок Шаргородським районним судом Вінницької області вірно застосовано ч.4 ст. 70 КК України.
Однак, в строк відбування покарання обвинуваченому ОСОБА_6 суд першої інстанції зарахував частину відбутого покарання лише за вироком Тульчинського районного суду Вінницької області від 21.12.2016 року.
Поза увагою суду першої інстанції залишилось те, що ОСОБА_6 у даному кримінальному провадженні запобіжний захід не обирався, він на підставі ухвали Шаргородського районного суду Вінницької області від 29.12.2017 року був тимчасово залишений у СІЗО на час розгляду кримінального провадження. Перебуваючи у СІЗО, ОСОБА_6 продовжував відбувати покарання за попередніми вироками Шаргородського районного суду Вінницької області від 02.11.2016 року та Тульчинського районного суду від 21.12.2006 року, якими початок строку відбування покарання визначено обвинуваченому з часу його затримання з 21.02.2016 року, у кримінальному провадженні де ОСОБА_6 засуджений Тростянецьким районним судом з 12.07.2016 року.
Таким чином, строк з 21.02.2016 року по 06.05.2018 року є відбутою частиною покарання за попередніми вироками , яка зарахована Шаргородським районним судом при призначенні остаточного покарання ОСОБА_6 на підставі ч.4 ст. 70 КК України, тому початок строку відбування покарання обвинуваченому необхідно було рахувати з 07.05.2018 року, тобто з дня ухвалення оскаржуваного вироку.
Відповідно до положень ч.5 ст. 72 КК України та роз`яснень Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справі щодо застосування окремих положень Закону України від 26.11.2015 року « Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання», у разі засудження особи до позбавлення волі судом проводиться зарахування строку попереднього ув`язнення в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. При цьому, у строк попереднього ув`язнення включається строк перебування особи, яка відбуває покарання, в установах попереднього ув`язнення для участі у судовому розгляді кримінального провадження.
При призначенні покарання ОСОБА_6 вироком Шаргородського районного суду від 02.11.2016 року на підставі ч.5 ст. 72 КК України (в редакції Закону України від 26.11.2015 року) в строк відбування покарання зараховано строк попереднього ув`язнення з 10.03.2016 року до 22.09.2016 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, вироком Тульчинського районного суду від 21.12.2016 року в строк відбування покарання зараховано строк попереднього ув`язнення з 10.05.2016 року по день набрання вироком законної сили до 24.04.2016 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
За таких обставин, Шаргородський районний суд Вінницької області при ухваленні вироку від 07.05.2018 року безпідставно повторно зарахував строки попереднього увязнення у попередніх кримінальних провадженнях, що є підставою для зміни вироку.
Таким чином, доводи апеляційної скарги прокурора є обґрунтованими.
Доводи апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_6 , в частині застосування відносно нього ч.5 ст. 72 КК України належним чином необгрунтовані, невмотивовані, задоволенню не підлягають.
Законом України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правил складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення» № 2046-VIII від 18.05.2017 року, який набрав чинності 21.06.2017 року попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими ч.1 ст.72 КК України, враховуючи попереднє ув`язнення, суд може пом`якшити покарання або повністю звільнити засудженого від його відбування.

Доводи обвинуваченого ОСОБА_6 щодо наявності підстав для застосування відносно нього ч.5 ст. 72 КК України від 26.11.2015 № 838-VIII є помилковими.
Відповідно до правової позиції Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду викладеної у постанові від 06 червня 2018 року у справі N 180/746/16-к при зарахуванні попереднього ув`язнення у строк покарання у виді позбавлення волі або у строк іншого покарання, передбаченого ч. 1 ст. 72 КК України у редакції Закону від 26 листопада 2015 року 838-VIII підлягає застосуванню стосовно періодів попереднього ув`язнення, які тривали до 20 червня 2017 року включно, у тому числі до набрання чинності вказаним Законом, а в редакції Закону від 18 травня 2017 року N 2046-VIII (Закон N 2046-VIII) до періодів, які мали місце, починаючи з 21 червня 2017 року.
Таким чином, вимоги ОСОБА_6 в частині зарахування йому в строк попереднього ув`язнення до набрання вироком від 07.05.2018 року законної сили є безпідставними.
Керуючись ст. 404, 405,407, 419, КПК України суд апеляційної інстанції,

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_7 задоволити.

В задоволенні апеляційної скарги ОСОБА_12 відмовити.

Вирок Шаргородського районного суду Вінницької області від 07.05.2018 року щодо ОСОБА_6 за ч.3 ст. 185 КК України змінити через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Виключити з мотивувальної та резолютивної частини вироку вказівку про зарахування ОСОБА_6 відповідно до ч.5 ст. 72 КК України ( в редакції Закону України від 26.11.2015 року ) у строк покарання строку попереднього ув`язнення з 10.03.2016 року по 22.09.2016 року та з 10.05.2016 року по 24.04.2017 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі .

Вказати, що на підставі ч.4 ст. 70 КК України в строк відбування покарання ОСОБА_6 необхідно зарахувати також частину відбутого покарання за вироком Тульчинського районного суду Вінницької області від 21.12.2016 року.

Початок строку відбування покарання рахувати з 07.05.2018 року. В решті вирок залишити без змін.

Судове рішення може бути оскаржено в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня проголошення до Верховного Суду.

Відповідно до ч. 4 ст. 532 КПК України судове рішення суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту його проголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4

Суддя : /підпис/
Згідно з оригіналом:
Суддя: