АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/1637/18 Справа № 204/1331/17 Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

25 вересня 2018 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:
Головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю секретаря с/з ОСОБА_5 ,
розглянувши в відкритому судовому засіданні в порядку дистанційного судового провадження в м. Дніпрі кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань № 000291 за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 21 травня 2018 року, щодо:
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Дніпропетровська, громадянина України, який має повну середню освіту, не працюючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст.263 КК України,
За участю сторін кримінального провадження:
прокурора ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_8 ,
обвинуваченого ОСОБА_6 , -
В С Т А Н О В И Л А:
Вироком Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 21 травня 2018 року ОСОБА_6 визнано винним та призначено покарання за ч. 1 ст. 263 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки.
Відповідно до ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону зі змінами, внесеними згідно із Законом від 26.11.2015 №838-VIII), зараховано ОСОБА_6 у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 11 лютого 2017 року до 20 червня 2017 року включно із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, з 21 червня 2017 року рахувати строк попереднього ув`язнення із розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
Стягнуто з ОСОБА_6 згідно довідки Дніпропетровського Науково-дослідного експертно-криміналістичного центру, витрати на проведення експертизи в кримінальному провадженні, які складають 527 грн. 76 коп. на користь держави.
Вирішено питання щодо речових доказів згідно ст. 100 КПК України.
Згідно з вироком суду, обвинуваченого ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення за таких обставин.
ОСОБА_6 , у невстановлений в ході досудового розслідування час, знаходячись у невстановленому в ході досудового розслідування місці та з невстановленого в ході досудового розслідування джерела, без передбаченого законом дозволу придбав пістолет, який є нестандартною самозарядною короткоствольною гладкоствольною вогнепальною зброєю - переробленим саморобним способом з газо-шумового пістолета моделі «RG- 88» (номер видалено) калібру 9 мм Р.А. шляхом видалення з каналу ствола стаціонарного захисного елементу (перегородки), після чого носив його без передбаченого законом дозволу при собі, маючи можливість швидкого застосування.
Відповідно до п. 21 ст. 23 Закону України «Національну поліцію» від 02.07.2015, до основних повноважень поліції входить: здійснення контролю за дотриманням фізичними та юридичними особами спеціальних правил та порядку зберігання і використання зброї, спеціальних засобів індивідуального захисту та активної оборони, боєприпасів, вибухових речовин і матеріалів, інших предметів, матеріалів та речовин, на які поширюється дозвільна система органів внутрішніх справ. Крім того, згідно п.ЗЗ ст. 4 Положення «Про Міністерство внутрішніх справ України» затверджене Указом Президента України № 383/2011 від 06.04.2011, на міліцію покладено забезпечення функціонування дозвільної системи. Згідно зі ст. 2 Положення «Про дозвільну систему» затверджене Постановою Кабінету Міністрів України № 576 від 12.10.1992, «...вогнепальна зброя належить до предметів, на які поширюється дія дозвільної системи». На виконання вищевказаних нормативних актів наказом МВС України № 622 від 21.08.1998 затверджена «Інструкція про порядок виготовлення, придбання, зберігання, обліку, перевезення та використання вогнепальної, пневматичної і холодної зброї, пристроїв вітчизняного виробництва для відстрілу патронів, споряджених гумовими чи аналогічними за своїми властивостями метальними снарядами несмертельної дії, та зазначених патронів, а також боєприпасів до зброї та вибухових матеріалів», яка визначає в тому числі, порядок видачі дозволів на придбання, зберігання, носіння і перевезення вогнепальної зброї та бойових припасів.
Однак ОСОБА_6 , порушуючи законодавство України в сфері дії дозвільної системи, продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, направлений на носіння вогнепальної зброї без передбаченого законом дозволу, носив вищевказаний пістолет при собі, пересуваючись по вулицям м. Дніпро до 11.02.2017.
11.02.2017 працівниками поліції поблизу будинку № 87-6 по вул.Володимира Антоновича у м.Дніпро приблизно о 18:00 був зупинений ОСОБА_9 та в подальшому працівниками поліції в присутності двох понятих, відповідно дб ст.ст. 31,34 Закону України «Про Національну поліцію», було проведено особистий огляд останнього. В ході проведення огляду, у внутрішній лівій кишені одягненої на ОСОБА_6 куртки було виявлено та вилучено пістолет, який згідно висновку судово-балістичної експертизи № 26/3.1/3.2-96 від 12.02.2017 є вогнепальною зброєю - нестандартною самозарядною короткоствольною гладкоствольною вогнепальною зброєю - переробленим саморобним способом з газо-шумового пістолета моделі «RG-88» (номер видалено) калібру 9 мм Р.А. шляхом видалення з каналу ствола стаціонарного захисного елементу (перегородки). Вищевказаний пістолет ОСОБА_6 раніше придбав та носив при собі без передбаченого законом дозволу.
Не погоджуючись з судовим рішенням, не оспорюючи доведеність своєї вини, обвинувачений ОСОБА_6 просив пом`якшити йому покарання та застосувати до нього ст.69 КК України .
В обґрунтування апеляційної скарги обвинувачений зазначив, що судом першої інстанції не було в повній мірі враховані пом`якшуючі обставини при винесенні вироку.
В доповненні до апеляційної скарги, обвинувачений просив перерахувати строк відбуття покарання із застосуванням ч. 5 ст. 72 КК України.
Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, яка просила апеляційну скаргу обвинуваченого залишити без задоволення, обвинувачений та його захисник просили перерахувати строк відбуття покарання із застосуванням ч. 5 ст. 72 КК України по день розгляду апеляційної скарги та звільнити обвинуваченого з-під варти, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга обвинуваченого не підлягає задоволенню з таких підстав.
Відповідно до положень ч. 1 ст. 404 КК України переглядається судове рішення щодо ОСОБА_6 в межах поданої апеляційної скарги.
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченим цим кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтвердженні доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Як вбачається з вироку, судом першої інстанції вказані вимоги закону були дотримані в повному обсязі.
Кваліфікація дій ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 263 КК України в апеляційній скарзі не оскаржується.
Згідно вироку суду, при визначенні виду та розміру покарання обвинуваченому ОСОБА_6 судом першої інстанції враховано вимоги, передбачені ч. 1 ст. 65 КК України, а саме суд призначив покарання у межах санкції ч. 1 ст. 263 КК України з виконанням вимог ч. 1 та ч. 3 ст. 68 КК України, з урахуванням ступеню тяжкості вчиненого злочину, особи обвинуваченого, всіх обставин справи. Крім того, судом першої інстанції враховано дані про особу обвинуваченого, який раніше судимий, на обліку у лікаря-психіатра не перебуває, перебуває під диспансерно-динамічним наглядом у лікаря-нарколога з 03.01.2014 з діагнозом: «Розлади психіки та поведінки внаслідок вживання опіоїдів. Синдром залежності», згідно характеристики, наданої за місцем мешкання, характеризується посередньо.
У відповідності до ст.66 КК України у якості обставини, яка пом`якшує покарання обвинуваченому, суд враховує визнання вини, оскільки той факт, що він неодноразово змінював свою позицію захисту, на переконання суду не може свідчити про щирість його каяття.
У відповідності до ст.67 КК України у якості обставини, яка обтяжує покарання обвинуваченому, суд враховує рецидив злочину.
Колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про необхідність призначення ОСОБА_6 покарання в межах санкції частини статті у виді позбавлення волі. Саме таке покарання буде повністю відповідати ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, даним про особу обвинуваченого, встановленим судом обставинам, що пом`якшує та обтяжує покарання останньому.
Доводи апеляційної скарги обвинуваченого щодо зарахування йому строку попереднього ув`язнення у строк відбуття покарання колегія суддів вважає обґрунтованими та такими, що підлягають задоволенню.
Підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є, зокрема, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Згідно з ч. 1 ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Недотримання вимог щодо змісту вироку, визначених ст. 374, 420 КПК України, є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.
Положення ч. 5 ст. 72 КК України щодо правил зарахування попереднього ув`язнення до строку позбавлення волі чи інших видів покарань, передбачених у ч. 1 ст. 72 КК України, визначають «інші кримінально-правові наслідки діяння» у розумінні ч. 2 ст. 4 КК України.
Якщо особа вчинила злочин в період з 24 грудня 2015 року до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII (пряма дія Закону №838-VIII).
Якщо особа вчинила злочин в період до 23 грудня 2015 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII (зворотна дія Закону № 838-VIII як такого, який «іншим чином поліпшує становище особи» у розумінні ч. 1 ст. 5 КК України).
Таким чином, якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII в силу як прямої, так і зворотної дії кримінального закону в часі.
Якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом № 2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII. В такому разі Закон № 838-VIII має переживаючу (ультраактивну) дію. Застосування до таких випадків Закону № 2046-VIII є неправильним, оскільки зворотна дія Закону № 2046-VIII як такого, що «іншим чином погіршує становище особи», відповідно до ч. 2 ст. 5 КК України не допускається.
Якщо особа вчинила злочин, починаючи з 21 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 2046-VIII (пряма дія Закону № 2046-VIII).
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_6 вчинив кримінальне правопорушення у невстановлений в ході досудового розслідування час, знаходячись у невстановленому в ході досудового розслідування місці, але при цьому був затриманий працівниками поліції 11 лютого 2017 року, тобто в до 20 червня 2017 року.
Відповідно до ухвали Красногвардійського районного суду м.Дніпропетровська від 13.02.2017, щодо ОСОБА_6 обрано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою до 11.04.2017. Ухвалами Красногвардійського районного суду м.Дніпропетровська від 31.03.2017, 19.05.2017, 13.07.2017, 05.09.2017, 27.10.2017, 14.12.2017, 05.02.2018, 03.04.2018 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою обвинуваченому ОСОБА_6 було продовжено.
Таким чином, відповідно до ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону зі змінами, внесеними згідно із Законом від 26.11.2015 №838-VIII), колегія суддів вважає за необхідне зарахувати ОСОБА_6 у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 11 лютого 2017 року по 25 вересня 2018 року включно із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
З урахуванням викладеного, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга обвинуваченого підлягає задоволенню у зв,язку із підтриманням її обвинуваченим та захисником в частині зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання до набрання вироком законної сили.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів

ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 задовольнити.
Вирок Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 21 травня 2018 року щодо ОСОБА_6 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК України змінити в частині зарахування строку попереднього ув`язнення ОСОБА_6 .
Відповідно до ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону зі змінами, внесеними згідно із Законом від 26.11.2015 №838-VIII), зарахувати ОСОБА_6 у строк покарання строк
попереднього ув`язнення з 11 лютого 2017 року по 25 вересня 2018 року включно із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Звільнити на підставі ч.5 ст.72 КК України ОСОБА_6 від відбування покарання у зв,язку з його відбуттям.
Звільнити ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , з-під варти негайно в залі суду апеляційної інстанції.
В решті вирок залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.
Касаційна скарга на судові рішення може бути подана до Кримінального касаційного суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді:

______________ _______________ _______________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4