АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/1032/18 Справа № 183/7246/16 Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

06 червня 2018 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді - ОСОБА_2

суддів: - ОСОБА_3 ,

- ОСОБА_4 ,

за участю секретаря - ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Дніпро матеріали кримінального провадження № 0004070 за апеляційною скаргою прокурора, який приймав участь при розгляді справи у суді першої інстанції на вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 06 березня 2018 року, за обвинуваченням:

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Меліоративне, Новомосковського району Дніпропетровської області, громадянина України, з середньо-спеціальною освітою, розлученого, не працюючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого останній раз:
05.11.2012 року Новомосковським міськрайонним судом Дніпропетровської області за ч. 2 ст. 185 КК України із застосуванням ч. 4 ст. 70 КК України до позбавлення волі строком 5 років 1 місяць, 26.08.2015 року звільнений умовно-достроково на невідбутий строк 1 рік 7 місяців 12 днів, ,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України,
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Баку Азербайджан, не маючого громадянства, з середньою освітою, не одруженого, не працюючого, такого, що не має судимості, проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 ,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, ;
учасники судового провадження :

прокурор - ОСОБА_8

ВСТАНОВИЛА:

Вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 06 березня 2018 року ОСОБА_6 визнано винним та засуджено за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді 2 (двох) років позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України до покарання призначеного за даним вироком частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 05 листопада 2012 року та остаточно призначено покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі.

Початок строку відбування покарання рахується з моменту затримання, тобто з 28 липня 2017 року.

Зарахувати в строк відбування покарання, строк попереднього ув`язнення з 28 липня 2017 року по 06 березня 2018 року включно.

Запобіжний захід до набрання вироком законної сили залишено тримання під вартою.

Також вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 06 березня 2018 року ОСОБА_7 визнано винним та засуджено за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування призначеного йому покарання з випробуванням строком 2 роки, та на підставі ст. 76 КК України покладено на ОСОБА_7 обов`язки періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи.

Речові докази по кримінальному провадженню: речі, які належать потерпілим та передані їм на зберігання вважати повернутими; дві частини металевих воріт, які передані на зберігання ОСОБА_9 повернути за належністю ОСОБА_10 ; договір, який зберігається в матеріалах кримінального провадження зберігати в матеріалах кримінального провадження.

Вирішено питання стосовно процесуальних витрат.

ОСОБА_6 та ОСОБА_7 визнано винними та засуджено за те що вони 09 вересня 2016 року близько 17 години 40 хвилин ОСОБА_6 , знаходився по вул. Заводська смт. Меліоративне Новомосковського району Дніпропетровської області, разом з ОСОБА_7 , який запропонував спільно таємно викрасти чуже майно, а саме в`їзні ворота до території комплексу очисних споруд, розташованих по АДРЕСА_3 , на що ОСОБА_6 дав свою добровільну згоду, тобто вони вступили в злочинну змову, спрямовану на таємне викрадення чужого майна.

Реалізуючи свій спільний злочинний умисел, ОСОБА_6 разом з ОСОБА_7 приблизно о 18 годин 00 хвилини, підійшли до території комплексу очисних споруд, розташованого по АДРЕСА_3 , де діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, переконавшись, що за їх діями ніхто не спостерігає, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи та бажаючи настання суспільно небезпечних наслідків, за попередньою змовою групою осіб, маючи єдиний спільний умисел на вчинення кримінального правопорушення, ОСОБА_6 та ОСОБА_7 викрали майно, а саме: металеві ворота вартістю 1500 гривень, які належить ФОП « ОСОБА_10 ».

Після чого, ОСОБА_6 та ОСОБА_7 присвоївши викрадене, місце скоєння злочину покинули, розпорядившись ним на власний розсуд, спричинивши потерпілому ФОП « ОСОБА_10 » матеріальну шкоду на загальну суму 1500 гривень.

Крім того, 17.05.2017 року приблизно о 13 годині 00 хвилин, ОСОБА_6 знаходився біля магазину «Велике пузо», який розташований в будинку № 4 по вул. Молодіжна смт. Меліоративне Новомосковського району Дніпропетровської області, де побачив як до зазначеного вище магазину під`їхала раніше йому незнайома жінка на велосипеді марки «CUBE» Reaction», помаранчевого кольору та залишивши велосипед біля входу зайшла до вказаного магазину. В цей момент у ОСОБА_6 виник злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, а саме велосипеду марки «CUBE» Reaction».

Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_6 17.05.2017 року приблизно о 13 годині 05 хвилин, підійшов до велосипеду марки «CUBE» Reaction», помаранчевого кольору, який знаходився біля входу до магазину «Велике пузо», розташованого в будинку АДРЕСА_3 , та діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи та бажаючи настання суспільно небезпечних наслідків, викрав велосипед марки «CUBE» Reaction», вартістю 10 140 гривень, який належить ОСОБА_11 .

Після чого, ОСОБА_6 присвоївши викрадене, місце скоєння злочину покинув, розпорядившись ним на власний розсуд, спричинивши потерпілій ОСОБА_11 матеріальну шкоду на суму 10 140 гривень.

Продовжуючи свою злочинну діяльність, ОСОБА_6 26.05.2017 року приблизно о 10 годині 00 хвилин, знаходився за місцем свого мешкання за адресою: АДРЕСА_1 , де зайшовши до спальної кімнати та побачив на тумбочці телевізор марки «LG», що належить його матері ОСОБА_12 , в цей момент у нього виник злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, а саме вказаного телевізору.

Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_6 26.05.2017 року приблизно о 10 годині 05 хвилин, знаходячись в спальній кімнаті, розташованої в квартирі за адресою: АДРЕСА_1 , де діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи та бажаючи настання суспільно небезпечних наслідків, викрав телевізор марки «LG» вартістю 3 248 гривень, який належить ОСОБА_12 .

Після чого, ОСОБА_6 присвоївши викрадене, місце скоєння злочину покинув, розпорядившись ним на власний розсуд, спричинивши потерпілій ОСОБА_12 матеріальну шкоду на вище вказану суму.

Продовжуючи свою злочинну діяльність, ОСОБА_6 29.05.2017 року приблизно о 14 годині 30 хвилин, прийшов до квартири ОСОБА_13 , який проживає за адресою: АДРЕСА_4 , де під час сумісного розпивання спиртних напоїв побачив у останнього електричний лобзик марки «TRONIC» модель «TES 400», в цей момент у нього виник злочинний умисел направлений на таємне викрадення чужого майна, а саме вказаного електричного лобзика.

Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_6 29.05.2017 року приблизно о 15 годині 10 хвилин, знаходячись в кухонній кімнаті квартири, розташованої за адресою: АДРЕСА_4 , де діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи та бажаючи настання суспільно небезпечних наслідків, викрав електричний лобзик марки «TRONIC» модель «TES 400» вартістю 609 гривень 50 копійок, який належить ОСОБА_13 .

Після чого, ОСОБА_6 присвоївши викрадене, місце скоєння злочину покинув, розпорядившись ним на власний розсуд, спричинивши потерпілому ОСОБА_13 матеріальну шкоду на вище вказану суму.

Не погоджуючись з прийнятим рішенням прокурор подав апеляційну скаргу в якій не заперечуючи доведеність вини обвинувачених у скоєнні ними злочинів, не оскаржуючи фактичні обставини злочинів, місця часу способу його вчинення та інших обставин, які досліджені судом в повному обсязі, вважає, що вирок Новомосковського міськрайонного суду підлягає зміні у зв`язку з істотним порушення вимог кримінального процесуального закону в частині виключення з мотивувальної частини вироку покарання у виді конфіскації майна та призначення покарання за сукупністю злочинів та вирішення питання долі речових доказів за фактом крадіжки майна у потерпілого ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 .

Свої вимоги обґрунтовує тим, що вирок Новомосковського міськрайонного суду від 06.03.2018 містить відомості, що винесені з порушенням. Так в мотивувальній частині вироку судом зазначено про необхідність призначення покарання ОСОБА_6 з дотриманням вимог ст. 50 КК України за ч.2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі з конфіскацією майна за сукупністю злочинів, що суперечить резолютивній частині вироку.

Разом з цим, у відповідності до вимог ст. 100 КПК України речовий доказ, який був наданий стороні кримінального провадження або нею вилучений, повинен бути якнайшвидше повернутий володільцю, крім випадків, передбачених статтями 160-166, 170-174 цього Кодексу.

Вимогами ч. 9 ст. 100 КПК України передбачено, що питання про спеціальну конфіскацію та долю речових доказів і документів, які були надані суду, вирішується судом під час ухвалення судового рішення, яким закінчується кримінальне провадження. Такі докази і документи повинні зберігатися до набрання рішенням законної сили. У разі закриття кримінального провадження слідчим або прокурором питання про спеціальну конфіскацію та долю речових доказів і документів вирішується ухвалою суду на підставі відповідного клопотання, яке розглядається згідно із статтями 171-174 цього Кодексу.

У відповідності до вимог п. 2 ч. 4 ст. 374 КПК України у разі визнання особи винуватою вирок суду повинен містити рішення щодо долі речових доказів і документів та спеціальної конфіскації.

Однак в порушення вказаних вимог в резолютивній частині вироку судом не вирішено питання щодо долі кожного речового доказу за епізодами крадіжок у потерпілих ОСОБА_11 , ОСОБА_12 та ОСОБА_13 чим допущено істотні порушення вимог КПК України.

Так у відповідності до долученої в ході судового розгляду стороною обвинувачення постанови про визнання речових доказів від 31.05.2017 за епізодом крадіжки майна у ОСОБА_11 , слідчим в я кості речового доказу визнано велосипед марки «CUBE Reaction». У відповідності до постанови про визнання речових доказів від 06.06.2017 за епізодом крадіжки майна у ОСОБА_12 , слідчим в я кості речового доказу визнано телевізор марки «LG». У відповідності до постанови про визнання речових доказів від 24.07.2017 за епізодом крадіжки майна ОСОБА_13 слідчим в я кості речового доказу визнано електричний лобзик марки «Тгопік» модель «TES400».

Обвинувачені ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , у судове засідання не з`явились, про час та місце розгляду матеріалів кримінального провадження за апеляційною скаргою прокурора були повідомленні належним чином, про причини неявки суду не повідомили. Крім того, 06 червня 2018 року до апеляційного суду надійшла заява захисника ОСОБА_14 з проханням слухати справу без його участі, в апеляційній скарзі не ставиться питання про погіршення становища обвинувачених, тому колегія суддів вважає за можливе розглянути апеляційну скаргу прокурора за відсутності обвинувачених та захисника, відповідно до вимог ст. 405 КПК України.

Заслухавши доповідь судді, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу прокурора, та просив її задовольнити в повному обсязі, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляції, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, з таких підстав.

Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду щодо фактичних обставин кримінального провадження, правильності кваліфікації дій обвинувачених ОСОБА_6 , ОСОБА_7 за кримінальним законом, доведеність їх вини та призначене судом покарання в апеляційній скарзі не оскаржується, а тому апеляційним судом не перевіряється.

Доводи прокурора щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність колегія суддів вважає такими, що знайшли підтвердження при здійсненні апеляційного розгляду.

Відповідно ст. 65 КК України суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Разом з тим, суд, при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_6 , не в повній мірі виконав вимоги ст. 65 КК України, та не прийняв до уваги, що санкцією частини 2 статті 185 КК України не передбачено покарання у вигляді «конфіскації майна».
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, обвинувачений ОСОБА_6 вчинив злочин, передбачений ч. 2 ст. 185 КК України. В свою чергу вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 06.03.2018 року містить відомості, що винесені з порушенням. Так. В мотивувальній частині вироку судом зазначено про необхідність призначення покарання ОСОБА_6 з дотриманням вимог ст. 50 КК України за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі з конфіскацією майна, та за сукупністю злочинів, що суперечить резолютивній частині вироку.
Отже, виходячи з викладеного, доводи прокурора в цій частині заслуговують на увагу, та вирок щодо ОСОБА_6 на підставі п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України підлягає зміні шляхом виключення з мотивувальної частини вироку суду посилання на «конфіскацію майна» та «за сукупністю злочинів» у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Доводи сторони обвинувачення щодо істотного порушення вимог кримінального процесуального закону колегія суддів також вважає їх такими, що знайшли своє підтвердження при здійсненні апеляційного розгляду.

Згідно з вимогами ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченим цим кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтвердженні доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України та п. 2 ч. 4 ст. 374 КПК України у мотивувальній та резолютивній частині вироку зазначаються мотиви призначення покарання, та мотиви ухвалення інших рішень щодо питань, які вирішуються судом при ухваленні вироку, та положення закону, якими керувався суд.

Крім того, при ухваленні судового рішення, яким закінчується кримінальне провадження, судом вирішується питання про долю речових доказів і документів, які були надані суду (ч. 9 ст. 100 КПК України).

Цих вимог кримінального процесуального закону суд першої інстанції не дотримався.

Згідно ч. 1 ст. 412 КПК України, істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Вимогами частини 9 ст. 100 КПК України передбачено, що питання про спеціальну конфіскацію та долю речових доказів і документів, які були надані суду, вирішується судом під час ухвалення судового рішення, яким закінчується кримінальне провадження. Такі докази і документи повинні зберігатись до набрання рішенням законної сили. У разі закриття кримінального провадження слідчим або прокурором питання про спеціальну конфіскацію та долю речових доказів і документів вирішується ухвалою суду на підставі відповідного клопотання, яке розглядається згідно із статтями 171-174 цього Кодексу.

Згідно п. 5 ч. 9 ст. 100 КПК України, гроші, цінності та інше майно, що були предметом кримінального правопорушення або іншого суспільно небезпечного діяння, конфіскуються, крім тих, які повертаються власнику (законному володільцю), а якщо його не встановлено переходять у власність держави і установленому Кабінетом Міністрів України порядку.

Згідно вироку, речові докази по даному кримінальному провадженню, а саме: речі, які належать потерпілим та передані їм на зберігання вважати повернутими; дві частини металевих воріт, які передані на зберігання ОСОБА_9 повернути за належністю ОСОБА_10 ; договір, який зберігається в матеріалах кримінального провадження зберігати в матеріалах кримінального провадження.

Як вбачається з матеріалів провадження, предметами кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України за епізодом крадіжки майна у ОСОБА_11 , слідчим в якості речового доказу визнано велосипед марки «CUBE Reaction», за епізодом крадіжки майна у ОСОБА_12 , - телевізор марки «LG» та за епізодом крадіжки майна ОСОБА_13 - електричний лобзик марки «Тгопік» модель «TES400».

В порушення вимог п. 2 ч. 4 ст. 374 КПК України резолютивна частина вироку не містить відомостей про долю кожного з вказаних речових доказів, суд першої інстанції лише обмежився фразою «речі, які належать потерпілим та передані їм на зберігання вважати повернутими», що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

У відповідності до вимог ч.4 ст. 408 КПК України суд апеляційної інстанції має право змінити вирок з інших підстав якщо зміна вироку не погіршує становища обвинуваченого.

У відповідності до вимог п. 3 ч. 1 ст. 409 підставами для зміни судового рішення є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Таким чином, колегія суддів, вважає за необхідне вирішити питання щодо речових доказів відповідно до положень ст. 100 КПК України.

З огляду на вищенаведене, колегія суддів приходить до висновку про те, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, у зв`язку з чим наявні підстави для зміни вироку суду щодо ОСОБА_6 , ОСОБА_7 відповідно до вимог п. 4 ч. 1 ст. 408, п. 4 ч.1 ст. 409, п. 2 ч. 1 ст. 413 КПК України.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів

ПОСТАНОВИЛА :

Апеляційну скаргу прокурора, який приймав участь при розгляді справи у суді першої інстанції задовольнити.

Вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 06 березня 2018 року щодо ОСОБА_6 та ОСОБА_7 змінити.

Виключити з мотивувальної частини вироку посилання суду при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 185 КК України на «конфіскацію майна» та «за сукупністю злочинів».

Речові докази:

велосипед марки «CUBE Reaction» - повернути потерпілій ОСОБА_11 , телевізор марки «LG» - повернути потерпілій ОСОБА_12 , електричний лобзик марки «Тгопік» модель «TES400» - повернути потерпілому ОСОБА_13 .

В іншій частині вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.
Ухвалу може бути оскаржено і на неї може бути подана касаційна скарга у Верховний суд протягом трьох місяців з моменту проголошення безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Судді Апеляційного суду

Дніпропетровської області

_____________ ________________ ____________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4