Номер провадження: 11-кп/785/1303/18
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05.11.2018 року м. Одеса

Апеляційний суд Одеської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю: секретаря с/з ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

перекладача ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги прокурора Одеської місцевої прокуратури №1 ОСОБА_10 та захисника ОСОБА_7 на ухвалу Київського районного суду м.Одеси від 19 вересня 2018 року, якою прокурору для усунення недоліків повернутий обвинувальний акт у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за №0002286 від 22 червня 2018 року у відношенні,

ОСОБА_8 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в Кітабського району Кашкадар`їнської області Республіки Узбекистан, громадянина Республіки Узбекистан, із середньою освітою, що офіційно не працює, одружений, має на утримання 3-х малолітніх дітей, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимий,

обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.121 КК України,-

ВСТАНОВИВ:

Оскаржуваною ухвалою Київського районного суду м.Одеси від 19 вересня 2018 року обвинувальний акту у кримінальному провадженні №0002286 відносно ОСОБА_8 повернутий прокурору, як такий, що не відповідає вимогам КПК України.

Крім того, суд задовольнив клопотання прокурора та застосував до обвинуваченого ОСОБА_8 запобіжний захід у виді тримання під вартою строком на 60 днів до 17 листопада 2018 року.

Прийняте рішення суд обґрунтував тим, що обвинувальний акт не відповідає вимогам КПК України, зокрема в порушення вимог п.3 ч.2 ст.291 КПК України, обвинувальний акт не містить анкетних відомостей потерпілого, якому були завдані тілесні ушкодження. Крім того, в обвинувальному акті вказано, що Одеською місцевою прокуратурою №1 заявлено цивільний позов до обвинуваченого ОСОБА_8 , в інтересах держави в особі КУ «Міська клінічна лікарня №11», без вказівки в обвинувальному акті розміру шкоди, яку належить стягнути.

Не погодившись із зазначеною ухвалою суду першої інстанції, прокурор Одеської місцевої прокуратури №1 ОСОБА_10 подав апеляційну скаргу, в якій просив скасувати оскаржувану ухвалу суду та призначити новий судовий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції.

Доводи апеляційної скарги обґрунтовує тим, що обвинувальний акт цілком відповідає вимогам ст.291 КПК України і може бути призначений до судового розгляду. Зазначає, що у вказаному кримінальному провадженні постраждалий ОСОБА_11 відмовився бути потерпілим та повідомив слідчому, що йому шкоди кримінальним правопорушенням не завдано, а відповідно до вимог ч.7 ст.55 КПК України, якщо особа не подала заяву про вчинення щодо неї кримінального правопорушення або заяву про залучення її до провадження як потерпілого, то слідчий, прокурор, суд має право визнати особу потерпілою лише за її письмовою згодою. За відсутності такої згоди особа в разі необхідності може бути залучена до кримінального провадження як свідок. В зв`язку з викладеним, та враховуючи те, що злочин, відповідальність за який передбачена ч.1 ст.121 КК України, відповідно положень ст.477 КПК України, не є кримінальним провадженням у формі приватного обвинувачення, слідчим до матеріалів кримінального провадження долучено відповідний рапорт про відмову ОСОБА_11 в залученні його в якості потерпілого у кримінальному провадженні №0002286

В свою чергу в обвинувальному акті повністю зазначено анкетні дані постраждалого ОСОБА_11 у розділі викладу фактичних обставин кримінального правопорушення та у розділі формулювання обвинувачення.

Крім того, прокурор зазначив, що не зазначення суми цивільного позову в обвинувальному акті не може стати підставою для його повернення, оскільки суд не дійшов до стадії вирішення питання про залучення зазначеного цивільного позову.

Захисник ОСОБА_8 адвокат ОСОБА_7 в своїй апеляційній скарзі просила залишити без змін ухвалу в частині повернення обвинувального акту прокурору для усунення недоліків, а в частині застосування запобіжного заходу у виді тримання під вартою просила ухвалу скасувати та звільнити обвинуваченого з під варти в залі суду.

Зазначає, що суд першої інстанції повертаючи обвинувальний акт прокурору та не призначивши кримінальне провадження до судового розгляду не мав права вирішувати питання про застосування запобіжних заходів.

Заслухавши доповідь головуючого судді, прокурора, який підтримав доводи своєї апеляційної скарги та заперечував проти задоволення апеляційної скарги захисника, захисника ОСОБА_7 та обвинуваченого ОСОБА_8 , які підтримали апеляційну скаргу захисника та заперечували проти задоволення апеляційної скарги сторони обвинувачення, дослідивши обвинувальний акт та ухвалу суду першої інстанції, апеляційний суд дійшов висновку про таке.

Відповідно до ч.1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно п.3 ч. ст.314 КПК України у підготовчому засіданні суд має право повернути обвинувальний акт, якщо він не відповідає вимогам цього Кодексу.

Частиною 4 ст.110 КПК України встановлено, що обвинувальний акт є процесуальним рішенням, яким прокурор висуває обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення і яким завершується досудове розслідування. Обвинувальний акт повинен відповідати вимогам, передбаченим у ст.291 КПК України.

Апеляційний суд погоджується з доводами апеляційної скарги прокурора про те, що суд першої інстанції необґрунтовано повернув обвинувальний акт прокурору за відсутності підстав для ухвалення такого рішення.

Так, відповідно до ч.7 ст.55 КПК України, якщо особа не подала заяву про вчинення щодо неї кримінального правопорушення або заяву про залучення її до провадження як потерпілого, то слідчий, прокурор, суд має право визнати особу потерпілою лише за її письмовою згодою. За відсутності такої згоди особа в разі необхідності може бути залучена до кримінального провадження як свідок.

Положення ст.291 КПК вимагають обов`язкового зазначення в обвинувальному акті, в тому числі, анкетних відомостей кожного потерпілого. Виходячи з аналізу даного положення в разі, якщо особа не набула статусу потерпілого відповідно до встановленого порядку, передбаченого нормами КПК України, відомості щодо такої особи не повинні вказуватися в обвинувальному акті.

Таким чином, апеляційний суд не погоджується з твердженням суду першої інстанції, що відсутність анкетних даних особи, якій було завдано тілесних ушкоджень, являється порушенням норм кримінального процесуального закону та свідчить про невідповідність обвинувального акту вимогам ст.291 КПК України, оскільки з реєстру до кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_11 , якому було нанесені тілесні ушкодження, був допитаний в ході досудового провадження в якості свідка.

Положення КПК України також не містять обов`язку зазначати в обвинувальному акті причин, з яких особа має статус свідка, а не потерпілого, тому в даній частині апеляційний суд також не погоджується з доводами суду першої інстанції.

Апеляційний суд дослідив й іншу підставу повернення обвинувального акту, на яку посилається в оскаржуваній ухвалі суд першої інстанції як на порушення вимог положень ст.291 КПК України, - не зазначення розміру шкоди, завданої злочином, щодо якого складений обвинувальний акт у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за №0002286 від 22 червня 2018 року.
В заключній частині обвинувального акту в розділі «Розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням» вказано, що Одеською місцевою прокуратурою №1 заявлено цивільний позов до обвинуваченого ОСОБА_8 , в інтересах держави в особі КУ «Міська клінічна лікарня», інших цивільних позовів не заявлено.
Таким чином, з тексту обвинувального акту зрозуміло, що розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за №0002286 від 22 червня 2018 року, становить суму цивільного позову, що поданий Одеською місцевою прокуратурою №1 в інтересах держави в особі КУ «Міська клінічна лікарня».
Апеляційний суд вважає, що відсутність точної суми розміру шкоди не являється таким суттєвим порушенням порядку складання обвинувального акту, яке може вплинути на реалізацію своїх конституційних та процесуальних прав учасників процесу, тому з метою дотримання такої загальної засади кримінального провадження, як розумність строків кримінального провадження, зважаючи на відсутність будь-яких інших порушень процесу складання та оформлення обвинувального акту, не вбачається доцільним повертати обвинувальний акт тільки з метою внесення чіткої суми розміру шкоди, завданої кримінальним правопорушенням.
Проте, апеляційний суд визнає необґрунтованими доводи захисника ОСОБА_7 про порушення судом першої інстанції порядку застосування до обвинуваченого ОСОБА_8 такого запобіжного заходу, як тримання під вартою, та не вбачає підстав для скасування ухвали суду першої інстанції в цій частині.

Відповідно до ч.3 ст.315 КПК України під час підготовчого судового засідання суд за клопотанням учасників судового провадження має право обрати, змінити чи скасувати заходи забезпечення кримінального провадження, в тому числі запобіжний захід, обраний щодо обвинуваченого.

Задовольнивши клопотання прокурора про застосування до обвинуваченого ОСОБА_8 запобіжного заходу у виді тримання під вартою суд першої інстанції дів в межах повноважень, передбачених ч.3 ст.315 КПК України.

Таким чином, апеляційний суд дійшов висновку про те, що суд першої інстанції дотримався вимог КПК України, що регулюють порядок проведення підготовчого засідання та порядок вирішення питання щодо обрання та застосування до обвинуваченого ОСОБА_8 запобіжного заходу.

Також апеляційний суд погоджується з висновком суду першої інстанції щодо наявності підстав для обрання відносно обвинуваченого ОСОБА_8 саме такого запобіжного заходу, як тримання під вартою без визначення розміру застави, та вважає такий висновок суду обґрунтованим та доведеним відповідними доказами в достатньому обсязі.

У відповідності до ч.1 ст.183 КПК України тримання під вартою є винятковим запобіжним заходом, який застосовується виключно у разі, якщо прокурор доведе, що жоден із більш м`яких запобіжних заходів не зможе запобігти ризикам, передбаченим ст.177 цього Кодексу.

Статтею 194 КПК України передбачено, що під час розгляду клопотання про застосування запобіжного заходу слідчий суддя, суд зобов`язаний встановити, чи доводять надані сторонами кримінального провадження докази обставини, які свідчать про:

1) наявність обґрунтованої підозри у вчиненні підозрюваним, обвинуваченим кримінального правопорушення;

2) наявність достатніх підстав вважати, що існує хоча б один із ризиків, передбачених статтею 177 цього Кодексу, і на які вказує слідчий, прокурор;

3) недостатність застосування більш м`яких запобіжних заходів для запобігання ризику або ризикам, зазначеним у клопотанні.

Європейський суд з прав людини неодноразово підкреслював, що наявність підстав для тримання особи під вартою має оцінюватись в кожному кримінальному провадженні з урахуванням його конкретних обставин. Тримання особи під вартою завжди може бути виправдано, за наявності ознак того, що цього вимагають справжні інтереси суспільства, які незважаючи на існування презумпції невинуватості, переважають інтереси забезпечення поваги до особистої свободи.

Суд першої інстанції при розгляді клопотання прокурора про обрання відносно обвинуваченого ОСОБА_8 запобіжного заходу у виді тримання під вартою виконав вищезазначені вимоги кримінального процесуального закону та практики Європейського суду з прав людини і врахував їх при постановленні оскарженої ухвали.

Обґрунтованість підозри ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.121 КК України, підтверджується наступними доказами:

-протоколом огляду місяця події (м.Одеса, вул. Горіхова, буд.3);

-протоколом огляду місця події (ділянка місцевості біля буд. АДРЕСА_2 );

-протоколом допиту свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 ;

-протоколами пред`явлення особи до впізнання за фотознімками,

-протоколом затримання ОСОБА_8 ;

-протоколом допиту ОСОБА_8 ,

-протоколом тимчасового доступу до речей і документів,

-протоколом допиту свідка ОСОБА_11 ,

-протоколом додаткового допиту свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 ,

-висновком експерта № 1700 від 10.08.18 р.,

-висновком експерта № 400 від 10.08.18 р.,

-протоколом проведення слідчого експерименту,

-протоколом огляду документів,

-висновком експерта ООБСМЕ,

-висновком експерта ООБСМЕ.

Відповідно до статей 89, 94 КПК України оцінка допустимості та належності вказаних доказів буде надана судом першої інстанції при розгляді кримінального провадження по суті, а підстав для визнання доказів недопустимими внаслідок істотного порушення прав і свобод людини апеляційним судом не встановлено.

Апеляційний суд вважає обгрунтованим висновок суду першої інстанції про наявність ризиків, передбачених частинами 1 та 5 ст.177 КПК України, а саме те що обвинувачений ОСОБА_8 може переховуватись від органів досудового розслідування та суду, вчинити інший злочин та продовжувати злочину діяльність.

Вказані ризики підтверджуються обставинами, що у відповідності до вимог ст.178 КПК України мають бути враховані при обрані запобіжного заходу.

Так, обвинувачений ОСОБА_8 являється громадянином іншої держави, на території України не має постійного місця проживання, а також місця робити, а отже відсутні законні джерела доходу. Також апеляційний суд приймає до уваги, що на території України ОСОБА_8 немає сім`ї та утриманців, що в сукупності свідчить про відсутність стійких соціальних зав`язків, що могли б розцінюватися судом в якості обставини, що знижують ризик того, що обвинувачена особа буде переховуватись від органів досудового розслідування та суду.

Злочин, у вчиненні якого обвинувачується ОСОБА_8 , відноситься до категорії тяжких злочинів проти життя та здоров`я особи, відповідальність за який передбачена санкцією ч.1 ст.121 КК України у виді позбавлення волі на строк від п`яти до восьми років.

Таким чином, під тяжкістю покарання, що йому загрожує у разі доведеності його вини, а також враховуючи відсутність у обвинуваченого міцних соціальних зв`язків на території України, ризики, заявлені прокурором в клопотанні про застосування запобіжного заходу у виді тримання під вартою, знайшли своє підтвердження, а отже суд першої інстанції дійшов правильного висновку, що жоден з більш м`яких запобіжних заходів, аніж тримання під вартою, не зможе забезпечити належного виконання обвинуваченим його процесуальних обов`язків, і не дасть змогу забезпечити його участь в судовому провадженні.

При цьому обставини, передбачені ч.2 ст.183 КПК України, що виключають можливість застосування до обвинуваченого ОСОБА_8 запобіжного заходу у виді тримання під вартою, апеляційним судом не встановлені.

Відповідно до п.6 ч.1 ст.407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок або ухвалу і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Пунктом 2 ч.1 ст.409 КПК України передбачено, що підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження.

Відповідно до п.1 ч.1 ст.411 КПК України судове рішення вважається таким, що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, якщо висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду.

Враховуючи, що діючим КПК України не врегульовано питання призначення нового розгляду обвинувального акту після скасування судом апеляційної інстанції ухвали про його повернення прокурору, апеляційний суд вважає, що необхідно застосувати дію статей 7, 9 КПК України

Так, ч.6 ст. 9 КПК України передбачає, що у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч. 1 ст. 7 КПК України.

Відповідно до положень ст.7 КПК України, зміст і форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких зокрема відносяться: верховенство права, законність, забезпечення права на захист, доступ до правосуддя та обов`язковість судових рішень, публічність, диспозитивність, гласність і відкритість судового провадження та його розумність строків.

Отже, апеляційний суд вважає, що доводи, викладені в апеляційній скарзі прокурора знайшли своє підтвердження в ході апеляційного розгляду, а тому вона підлягає частковому задоволенню, а ухвала суду першої інстанції підлягає скасуванню, в частині направлення обвинувального акту прокурору для усунення недоліків та залишенню без змін в частині застосування до ОСОБА_8 запобіжного заходу у виді тримання під вартою.

Керуючись статтями 7, 9, 291, 404, 405, 407, 409, 411, 415, 418, 419 КПК України, апеляційний суд,

УХВАЛИВ:

Апеляційну скаргу прокурора Одеської місцевої прокуратури №1 ОСОБА_10 частково задовольнити.

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 , подану в інтересах підозрюваного ОСОБА_8 - залишити без задоволення.

Ухвалу Київського районного суду м.Одеси від 19 вересня 2018 року скасувати в частині повернення прокурору обвинувального акту у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за №0002286 відносно ОСОБА_8 як такого, що не відповідає вимогам КПК України.

Призначити новий розгляд обвинувального акту у відношенні ОСОБА_8 , обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.121 КК України у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за №0002286 від 22 червня 2018 року в суді першої інстанції в іншому складі суду.

Ухвалу Київського районного суду м.Одеси від 19 вересня 2018 року у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за №0002286 від 22 червня 2018 року в частині обрання ОСОБА_8 запобіжного заходу у виді тримання під вартою до 17.11.2018 року залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді апеляційного суду Одеської області:

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3