Постанова

Іменем України
11 липня 2018 року

м. Київ
Справа № 567/548/15-к
Номер провадження в апеляційному суді 11-кп/787/549/2016

Провадження № 51 3605 км 18

Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,

розглянув у судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000076 від 25 березня 2015 року, щодо
ОСОБА_6 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Острог Рівненської області, громадянина України, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
за ст. 189 ч. 1 КК України,
за касаційною скаргою засудженого ОСОБА_6 на вирок Апеляційного суду Рівненської області від 05 грудня 2016 року щодо нього.
Зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Острозького районного суду Рівненської області від 07 липня 2016 року ОСОБА_6 визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ст. 189 ч. 1 КК України та виправдано у зв`язку з недоведеністю вчинення ним кримінального правопорушення.

Цивільний позов ОСОБА_7 про відшкодування моральної шкоди залишено без розгляду.

Скасовано заходи забезпечення кримінального провадження, ухвалено заставу в розмірі 73 080 гривень повернути ОСОБА_8 після набрання вироком законної сили.

Прийнято рішення щодо речових доказів.
Вироком Апеляційного суду Рівненської області від 05 грудня 2016 року вирок суду першої інстанції за апеляційними скаргами прокурора та представника потерпілого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_9 скасовано, постановлено новий вирок, яким ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 189 ч. 1 КК України, та призначено йому покарання у виді обмеження волі на строк 2 роки.
Строк відбуття покарання вказано рахувати з моменту приведення вироку до виконання.

Ухвалено стягнути з ОСОБА_6 на користь потерпілого ОСОБА_7 10 000 гривень на відшкодування моральної шкоди та на користь держави 10 785 гривень процесуальних витрат за проведення судових експертиз.

Прийнято рішення щодо речових доказів.
Вироком апеляційного суду ОСОБА_6 визнано винуватим та засуджено за вчинення кримінального правопорушення за наступних обставин.

18 березня 2015 року ОСОБА_6 , маючи на меті незаконно збагатитись, заволодівши коштами ОСОБА_7 , умисно з корисливих мотивів, перебуваючи біля місця проживання останнього за адресою: АДРЕСА_2 , висловив вимогу передати йому гроші в сумі 3 500 доларів США, поєднуючи свої вимоги погрозою насильства над ОСОБА_7
19 березня 2015 року приблизно о 17 годині 30 хвилин ОСОБА_6 зателефонував на мобільний телефон ОСОБА_7 та продовжив вимагати гроші від останнього, погрожуючи насильством. Сприймаючи погрози застосування щодо себе та своїх близьких фізичного насильства як такі, що можуть були реалізовані, ОСОБА_7 був змушений погодитися на вимогу ОСОБА_6 та, зателефонувавши на мобільний телефон останнього 26 березня 2015 року приблизно о 12 годині, домовився з ним про зустріч того ж дня за місцем свого проживання за вказаною адресою.
26 березня 2015 року приблизно о 16 годині в приміщенні своєї квартири за адресою: АДРЕСА_2 , всупереч власній волі ОСОБА_7 передав ОСОБА_6 гроші в сумі 12 000 гривень та 500 доларів США, всього на загальну суму 23 750 гривень.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала, а також короткий зміст поданих заперечень
У касаційній скарзі засуджений ОСОБА_6 , даючи свою оцінку доказам у кримінальному провадженні, посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, однобічність і неповноту судового розгляду, просить скасувати вирок суду апеляційної інстанції щодо нього, а кримінальне провадження закрити на підставі ст. 284 ч. 1 п. 2 КПК України за відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення. Вважає, що обвинувачення ґрунтуються на доказах, отриманих з порушенням кримінального процесуального закону. Зазначає, що вирок суду апеляційної інстанції не відповідає вимогам ст. 420 КПК України, оскільки у ньому не зазначено способу вчинення кримінального правопорушення, наслідків, форми вини, його мотивів. Указує на те, що апеляційний суд не врахував наявності дійсних боргових зобов`язань ОСОБА_7 перед ОСОБА_10 , який в свою чергу був винен йому. Звертає увагу на те, що суд апеляційної інстанції жодним чином не врахував показання ОСОБА_11 про те, що йому підкинули гаманець з грошима працівники поліції. Вважає усі докази, які отримані внаслідок проведення негласних розшукових (слідчих) дій, недопустимими.

У запереченнях на касаційну скаргу засудженого ОСОБА_6 представник потерпілого адвокат ОСОБА_9 просить залишити її без задоволення через необґрунтованість наведених у ній доводів.
Від інших учасників судового провадження заперечень на касаційну скаргу засудженого ОСОБА_6 не надходило.
Позиції учасників судового провадження
Прокурор у судовому засіданні вважав касаційну скаргу необґрунтованою і просив залишити її без задоволення.
Мотиви Суду
Заслухавши суддю-доповідача, доводи учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи касаційної скарги, колегія суддів дійшла до наступних висновків.
Згідно зі ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. Суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.

Обставини щодо неповноти судового розгляду, невідповідності висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, визначення яких дано у статтях 410 та 411 КПК України та на які є посилання в касаційній скарзі, не є відповідно до вимог ст. 438 ч. 1 КПК України предметом дослідження та перевірки касаційним судом.

Відповідно до ст. 94 КПК України оцінка доказів є компетенцією суду, який ухвалив вирок. Касаційний суд при перевірці матеріалів кримінального провадження встановив, що суд апеляційної інстанції дотримався вимог зазначеного закону.

Так, суд апеляційної інстанції на підтвердження винуватості ОСОБА_6 та доведеності його вини у вчиненні вимагання обґрунтовано послався на показання потерпілого ОСОБА_7 про те, що ОСОБА_6 вимагав передати йому 3 500 доларів США, при зустрічі та неодноразових розмовах по мобільному телефону ОСОБА_6 погрожував йому насильством, зазначаючи, що всі постраждають і йому вже ніхто не допоможе, вимагав віддати авто за борг, повідомляв, що за кожний день борг буде зростати на 100 доларів США, він сприймав погрози як реальні, змушений був проживати в м. Рівне, а потім звернутися до правоохоронних органів. Потерпілий також вказав і про обставини передачі ОСОБА_6 26 березня 2015 року 12 000 гривень та 500 доларів США, які попередньо були помічені працівниками ВВБ УМВС України в Рівненській області. Також апеляційний суд послався на показання свідків ОСОБА_12 , слідчого ОСОБА_13 , працівників ВВБ УМВС України в Рівненській області ОСОБА_14 , ОСОБА_15 та ОСОБА_16 , які брали участь у огляді місця події 26 березня 2015 року, про обставини виявлення у ОСОБА_11 12 000 гривень та 500 доларів США, які йому передав ОСОБА_6 .

Свої висновки апеляційний суд також обґрунтував даними, які містяться: у протоколі виготовлення, вручення і використання заздалегідь ідентифікованих (помічених) засобів від 26 березня 2015 року про те, що в присутності свідків були помічені та ідентифіковані гроші 12 000 гривень та 500 доларів США; у протоколі огляду місця події від 26 березня 2015 року, в ході якого в гаманці чорного кольору, який знаходився у кишені ОСОБА_11 та був переданий йому ОСОБА_6 , вилучено гроші в сумі 12 000 гривень та 500 доларів США; у протоколі про результати здійснення негласної слідчої (розшукової) дії контроль за вчиненням злочину у формі імітування обстановки злочину від 26 березня 2015 року про те, що 25 березня 2015 року заздалегідь помічені гроші в сумі 12 000 гривень та 500 доларів США в квартирі за адресою: АДРЕСА_2 , ОСОБА_6 отримав від ОСОБА_7 , перерахував, поклав до свого гаманця та викинув у вікно ОСОБА_11 , де останнього було затримано; у протоколах про результати відеоконтролю та аудіоконтролю за особою від 31 березня 2015 року про факт вимагання ОСОБА_6 грошей у ОСОБА_7 з погрозою насильства, у висновку криміналістичної експертизи відеозвукозапису № 1380/1381 від 17 квітня 2015 року про зміст розмов між ОСОБА_6 та ОСОБА_7 .

Результати негласних слідчих (розшукових) дій, які оформлені зазначеними протоколами, судом апеляційної інстанції перевірено на предмет допустимості, у тому числі через порядок їх збирання. У судовому засіданні за клопотанням прокурора апеляційним судом досліджено та належним чином оцінено розсекречені процесуальні документи, які були підставою для проведення негласних слідчих (розшукових) дій щодо ОСОБА_6 , а саме: клопотання про надання дозволу на проведення негласних слідчих (розшукових) дій від 25 березня 2015 року, постанова прокурора про проведення негласної слідчої (розшукової) дії контроль за вчиненням злочину від 25 березня 2015 року, доручення оперативному підрозділу на проведення негласної слідчої (розшукової) дії, ухвалу слідчого судді Апеляційного суду Рівненської області від 26 березня 2015 року, відповідно до якої надано дозвіл на проведення щодо ОСОБА_6 аудіо-, відеоконтролю та спостереження за особою.
Встановивши фактичні обставини, дослідивши та проаналізувавши зібрані докази у їх сукупності, надавши їм належну оцінку, суд апеляційної інстанції дійшов обґрунтованого висновку про вчинення ОСОБА_6 зазначеного кримінального правопорушення та правильно кваліфікував його дії за ст. 189 ч. 1 КК України. При цьому суд оцінив докази з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення з врахуванням вимог ст. 94 ч. 1 КПК України та ст.ст. 23, 84, 85, 86 КПК України.

Разом з тим, відповідно до вимог ст. 86 КПК України доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатись суд при ухваленні судового рішення.
Згідно зі ст. 87 ч.1 КПК України недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав і свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав і свобод людини. Відповідно до вимог ст. 87 ч. 2 п. 1 КПК України суд зобов`язаний визнати істотними порушеннями прав і основоположних свобод здійснення процесуальних дій, які потребують попереднього дозволу суду, без такого дозволу або з порушенням його суттєвих умов.
Так, серед доказів на підтвердження винуватості ОСОБА_6 суд апеляційної інстанції у мотивувальній частині вироку також послався на висновок криміналістичної експертизи № 1377/1378/1379 від 17 квітня 2015 року щодо змісту розмов, наявних у файлах цифрового диктофону «OLYMPUS VN-8500PC». Згідно матеріалів кримінального провадження зазначений диктофон 25 березня 2015 року ОСОБА_7 додано до заяви про вимагання у нього грошей ОСОБА_6 , поданої до ВВБ у Рівненській області ДВБ МВС України. На диктофон «OLYMPUS VN-8500PC» потерпілий ОСОБА_7 особисто записував розмови з ОСОБА_6 .

Таким чином, враховуючи, що аудіозаписи розмов на диктофоні «OLYMPUS VN-8500PC», отримані органом досудового розслідування в непередбаченому КПК України порядку, висновок криміналістичної експертизи № 1377/1378/1379 від 17 квітня 2015 року щодо запису на вказаному диктофоні є недопустимим доказом.

За таких обставин, вирок апеляційного суду підлягає зміні шляхом виключення з його мотивувальної частини посилання на висновок криміналістичної експертизи № 1377/1378/1379 від 17 квітня 2015 рокуяк доказ.
Виключення із доказової бази зазначеного доказу жодним чином не впливає на правильність висновків суду про вчинення ОСОБА_6 кримінального правопорушення, передбаченого ст. 189 ч. 1 КК України.
Покарання, призначене ОСОБА_6 судом апеляційної інстанції, за своїм видом та розміром є необхідним і достатнім для його виправлення й попередження нових злочинів, воно відповідає вимогам ст. 65 КК України.
Підстав, передбачених ст. 284 КПК України, для закриття кримінального провадження щодо ОСОБА_6 не встановлено.
Інших істотних порушень кримінального процесуального закону, які були б підставами для скасування судового рішення, не виявлено.
За таких обставин, вирок апеляційного суду щодо ОСОБА_6 підлягає зміні, а його касаційна скарга задоволенню частково.

Керуючись ст.ст. 436, 438 КПК України, п. 15 розділу ХІ «Перехідні положення» КПК України в редакції Закону України від 03 жовтня 2017 року № 2147-VІІІ, Суд

ухвалив:
Касаційну скаргу засудженого ОСОБА_6 задовольнити частково.
Вирок Апеляційного суду Рівненської області від 05 грудня 2016 року щодо ОСОБА_6 змінити, виключити із мотивувальної частини вироку посилання на висновок криміналістичної експертизи № 1377/1378/1379 від 17 квітня 2015 року як доказ.
У решті цей вирок апеляційного суду щодо ОСОБА_6 залишити без зміни.
Постанова Верховного Суду є остаточною і оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3