АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-сс/774/682/18 Справа № 202/1399/18 Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
04 червня 2018 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді-доповідача ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7 ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні заяву адвоката ОСОБА_8 про відвід суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_4 при розгляді апеляційної скарги прокурора відділу прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_6 на ухвалу слідчого судді Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 11 травня 2018 року,

ВСТАНОВИЛА :

В провадженні Апеляційного суду Дніпропетровської області у головуючого судді ОСОБА_2 знаходиться апеляційна скарга прокурора відділу прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_6 на ухвалу слідчого судді Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 11 травня 2018 року, якою задоволено скаргу адвоката ОСОБА_8 в інтересах ОСОБА_7 на дії слідчого СУ ГУНП в Дніпропетровській області у кримінальному провадженні № 0000229 від 26.02.2015 року; скасовано повідомлення про підозру від 16.12.2014 року щодо ОСОБА_7 за ч. 4, 5 ст. 191, ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 191 КК України, скасовано повідомлення про зміну раніше повідомленої підозри від 17.12.2015 року щодо ОСОБА_7 за ч. 5 ст. 191, ч. 2 ст. 15, ч. 5 ст. 191, ч. 3 ст. 28, ч. 1, 2 ст. 366 КК України; зобов`язано слідчого, у провадженні якого перебуває кримінальне провадження № 0000229, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань 26.02.2015 року за ч. 4, 5 ст. 191, ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 191 КК України, або іншу компетентну посадову особу: вчинити дії щодо виключення з ЄРДР відомостей від 16.12.2014 року про дату та час повідомлення про підозру ОСОБА_7 ; вчинити дії щодо виключення з ЄРДР відомостей від 17.12.2014 року про дату та час повідомлення про підозру ОСОБА_7 ; вчинити дії щодо виключення з ЄРДР відомостей щодо набуття ОСОБА_7 статусу підозрюваного; скасовано постанову слідчого відділу РОВС та ЗУОГ і ЗО СУ ГУМВС України в Дніпропетровській області ОСОБА_9 про оголошення у розшук ОСОБА_7 від 16.12.2014 року; зобов`язано слідчого, у провадженні якого перебуває кримінальне провадження № 0000229, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань 26.02.2015 року за ч. 4, 5 ст. 191, ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 191 КК України, або іншу компетентну посадову особу вчинити дії щодо виключення з ЄРДР відомостей про оголошення у розшук ОСОБА_7 ; скасовано постанову слідчого відділу РОВС та ЗУОГ і ЗО СУ ГУМВС України в Дніпропетровській області ОСОБА_9 від 27.02.2015 року про зупинення досудового розслідування кримінального провадження № 0000229, внесеного до ЄРДР 26.02.2015 року за ч. 4, 5 ст. 191, ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 191 КК України; скасовано постанову слідчого відділу РОВС та ЗУОГ і ЗО СУ ГУМВС України в Дніпропетровській області ОСОБА_9 від 18.12.2015 року про зупинення досудового розслідування кримінального провадження № 0000229, внесеного до ЄРДР 26.02.2015 року за ч. 5 ст. 191, ч. 2 ст. 15, ч. 5 ст. 191, ч. 3 ст. 28, ч. 1, 2 ст. 366 КК України.

В судовому засіданні адвокат ОСОБА_8 заявив відвід головуючому судді ОСОБА_2 та судді члену колегії ОСОБА_4 .

В обґрунтування вказаної заяви адвокат ОСОБА_8 зазначив, що 23.05.2018 року ним до Апеляційного суду Дніпропетровської області було подане клопотання про закриття помилково відкритого даного апеляційного провадження, оскільки положеннями ст. 309 КПК України визначений вичерпний перелік ухвал слідчого судді, що можуть бути оскаржені в апеляційному порядку і ухвала слідчого судді від 11.05.2018 року по справі № 202/1399/18 не входить до переліку ухвал слідчих суддів, що можуть бути оскаржені в апеляційному порядку, а тому у відкритті апеляційного провадження за апеляційною скаргою прокурора мало бути відмовлено.

Також зазначає, що судді ОСОБА_2 та ОСОБА_4 вже брали участь у розгляді апеляційної скарги прокурора по аналогічній справі (№ 201/2247/18), за результатами якої 27.04.2018 року було винесено ухвалу про задоволення апеляційної скарги прокурора та скасування вказаної ухвали слідчого судді, а тому у них склалася

стала думка та правова позиція щодо справ такої категорії, що безумовно впливає на їх

упередженість, оскільки вказані судді Апеляційного суду Дніпропетровської області відкривають апеляційне провадження за апеляційними скаргами прокуратури, при цьому, у разі відкриття такого апеляційного провадження усі без виключення апеляційні скарги були задоволені. Однак, за апеляційними скаргами будь-яких інших учасників процесу та їх захисників (представників) на аналогічні ухвали слідчих суддів (які оскарженню не підлягають) судді Апеляційного суду Дніпропетровської області приймають рішення про відмову у відкритті провадження.

Крім цього вказує на те, що о 10:40:22 25.05.2018 року йому надійшло СМС-

повідомлення від відправника «SUDPOVISTKA» з викликом на засідання о 10:00 25.05.2018 року (тобто виклик надійшов через 40 хвилин після того, як відбулося засідання), а згідно роздруківки з офіційного сайту «Судова влада України» з вкладки «Список справ, призначених до розгляду» справа № 202/1399/18 Апеляційним судом Дніпропетровської області 25.05.2018 року до розгляду призначена не була та не розглядалася.

Суд, вислухавши думку учасників судового провадження, приходить до висновку про відсутність правових підстав для задоволення заяви про відвід суддів виходячи з наступного.

Статтею 75 КПК України чітко визначений перелік обставин, що виключають участь слідчого судді, судді або присяжного в кримінальному провадженні.

Так, слідчий суддя, суддя або присяжний не може брати участь у кримінальному провадженні: 1) якщо він є заявником, потерпілим, цивільним позивачем, цивільним відповідачем, близьким родичем чи членом сім`ї слідчого, прокурора, підозрюваного, обвинуваченого, заявника, потерпілого, цивільного позивача, цивільного відповідача; 2) якщо він брав участь у цьому провадженні як свідок, експерт, спеціаліст, перекладач, слідчий, прокурор, захисник або представник; 3) якщо він особисто, його близькі родичі чи члени його сім`ї заінтересовані в результатах провадження; 4) за наявності інших обставин, які викликають сумнів у його неупередженості; 5) у випадку порушення встановленого частиною третьою статті 35 цього Кодексу порядку визначення слідчого судді, судді для розгляду справи. У складі суду, що здійснює судове провадження, не можуть бути особи, які є родичами між собою.

Згідно з усталеною практикою Європейського суду з прав людини, наявність безсторонності (неупередженості) має визначатися, для цілей пункту 1 статті 6 Конвенції, за допомогою суб`єктивного та об`єктивного критеріїв. За суб`єктивним критерієм оцінюється особисте переконання та поведінка конкретного судді, тобто чи виявляв суддя упередженість або безсторонність у даній справі. Відповідно до об`єктивного критерію визначається, серед інших аспектів, чи забезпечував суд як такий та його склад відсутність будь-яких сумнівів у його безсторонності.

Особиста безсторонність суду презюмується, поки не надано доказів протилежного (див. рішення у справі «Мироненко і Мартенко проти України», заява N4785/02, рішення від 10 грудня 2009року, п.66, 67).

У контексті об`єктивного критерію окремо від поведінки суддів слід визначити, чи існували переконливі факти, які могли б викликати сумніви щодо їхньої безсторонності. Це означає, що при вирішенні того, чи є у цій справі обґрунтовані причини побоюватися, що певний суддя був небезстороннім, позиція заінтересованої особи є важливою, але не вирішальною. Вирішальним є те, чи можна вважати такі побоювання об`єктивно обґрунтованими (див. рішення у справі «Ветштайн проти Швейцарії», заява №33958/96, п.44, ECHR 2000-XII, у справі «Газета «Україна-Центр» проти України», заява №16695/04, рішення від 15 липня 2010року, п.31, «Хаусшільдт проти Данії», рішення від 24 травня 1989року, п.48).

Що стосується посилань адвоката ОСОБА_8 на те, що суд апеляційної інстанції повинен був з огляду на приписи ст..ст. 309, 399 КПК України відмовити у відкритті провадження за апеляційною скаргою прокурора, колегія суддів вважає за необхідне зазначити наступне.

Згідно ч.3 ст. 307 КПК України ухвала слідчого судді за результатами розгляду скарги на рішення, дію чи бездіяльність слідчого чи прокурора не може бути оскаржена, окрім ухвали про відмову у задоволенні скарги на постанову про закриття кримінального провадження, про скасування повідомлення про підозру та відмову у задоволенні скарги на повідомлення про підозру.

Відповідно до ч.2 ст. 309 КПК України під час досудового розслідування також можуть бути оскаржені в апеляційному порядку ухвали слідчого судді про відмову у задоволенні скарги на постанову про закриття кримінального провадження, про скасування повідомлення про підозру чи відмову у задоволенні скарги на повідомлення про підозру, повернення скарги на рішення, дії чи бездіяльність слідчого, прокурора або відмову у відкритті провадження по ній.

Оскільки ухвалою слідчого судді Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 11 травня 2018 року за результатом розгляду скаргу адвоката ОСОБА_8 в інтересах ОСОБА_7 на дії слідчого СУ ГУНП в Дніпропетровській області у кримінальному провадженні № 0000229 від 26.02.2015 року скасовано повідомлення про підозру від 16.12.2014 року щодо ОСОБА_7 за ч. 4, 5 ст. 191, ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 191 КК України та повідомлення про зміну раніше повідомленої підозри від 17.12.2015 року щодо ОСОБА_7 за ч. 5 ст. 191, ч. 2 ст. 15, ч. 5 ст. 191, ч. 3 ст. 28, ч. 1, 2 ст. 366 КК України, доводи заяви про відвід у цій частині є безпідставними.

З огляду на вищевикладене, апеляційна скарга прокурора відділу прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_6 на ухвалу слідчого судді Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 11 травня 2018 року була призначена до апеляційного розгляду на 10:00 годину 25 травня 2018 року, та у зв`язку з відсутністю надходження до апеляційного суду матеріалів даної скарги № 202/1399/18 з Індустріального районного суду м. Дніпропетровська судовий розгляд даної апеляційної скарги було відкладено на 10:00 годину 01 червня 2018 року, про що адвоката ОСОБА_8 було повідомлено телефонним зв`язком та за допомогою смс-повідомлення, до того ж дати призначення судових засідань були внесені секретарем судового засідання до програми документообігу загальних судів «Д3».

Також слід звернути увагу, що ті обставини, на які посилається адвокат ОСОБА_8 в заяві про відвід, а саме щодо того, що судді ОСОБА_2 та ОСОБА_4 вже брали участь у розгляді апеляційної скарги прокурора по аналогічній справі, що свідчить про сформовану в них сталу думку та правову позицію щодо справ такої категорії, яка безумовно впливає на їх упередженість, зводиться здебільшого до непогодження з ухвалою Апеляційного суду Дніпропетровської області від 27.04.2018 року, якою було частково задоволено апеляційні скарги прокурора та потерпілого, а ухвалу слідчого судді Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 07 березня 2018 року про задоволення скарги захисника ОСОБА_8 , діючого в інтересах ОСОБА_10 , скасовано, у зв`язку з чим і посилання адвоката на преференції, які має сторона обвинувачення під час подачі та розгляду апеляційних скарг у даній категорії справ перед іншими учасниками судового провадження зазначеними суддями апеляційного суду, є хибними та такими, що не відповідають дійсності.

Таким чином, обставини, які наведені адвокатом ОСОБА_8 , не є підставою для відводу згідно ст. 75 КПК України. Також не встановлено інших обставин, які б викликали обґрунтовані сумніви в неупередженості суддів ОСОБА_2 та ОСОБА_4 , а тому вказані доводи адвоката не можуть бути визнані обґрунтованими, належними і достатніми для їх задоволення та прийняття рішення про відвід.

На підставі вищевикладеного та керуючись ст.ст. 75 79, 81, 419 КПК України колегія суддів

ПОСТАНОВИЛА:
Заяву адвоката ОСОБА_8 про відвід суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_4 залишити без задоволення.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та касаційному оскарженню не підлягає.

Судді:

____________________ ____________________ ____________________
ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3