УХВАЛА
19 вересня 2018 року м. Миколаїв
Апеляційний суд Миколаївської області
в складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3
за участю секретаря ОСОБА_4
за апеляційною скаргою прокурора Миколаївської місцевої прокуратури №1 ОСОБА_5 на вирок Центрального районного суду м. Миколаєва від 26 березня 2018 року у відношенні
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Миколаєва, громадянина України, одруженого, маючого на утриманні малолітню дитину 2015 року народження, не працюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:
-14.10.2009 р. Ленінським районним судом м. Миколаєва за ч. 2 ст. 186 КК України, з застосуванням ч. 4 ст. 70 КК України до 4 років позбавлення волі, звільнений за відбуттям покарання 30.04.2013 р.,
- обвинуваченого за ч. 1 ст. 121 КК України,
Учасники судового провадження:
прокурор ОСОБА_7
обвинувачений ОСОБА_6
захисник ОСОБА_8 .
Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції.
Вироком Центрального районного суду м. Миколаєва від 26 березня 2018 року ОСОБА_6 засуджений за ч. 1 ст. 121 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_6 звільнено від відбування покарання з випробуванням на 3 роки з покладенням на нього обов`язків, передбачених п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України, а саме: періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання роботи або навчання.

Цивільний позов прокурора в інтересах держави в особі Департаменту фінансів Миколаївської місцевої ради задоволено та стягнено з ОСОБА_6 кошти витрачені Миколаївською міською лікарнею швидкої медичної допомоги на лікування потерпілого ОСОБА_9 в сумі 16425,95 грн.

Цивільний позов потерпілого ОСОБА_9 залишено без розгляду.

Вирішено долю речових доказів.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги.

Прокурор просить вирок суду скасувати в частині призначення покарання з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання.

Ухвалити новий вирок, яким вважати ОСОБА_6 засудженим за ч. 1 ст. 121 КК України до 5 років позбавлення волі.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу.

Прокурор, не оспорюючи висновків суду щодо кваліфікації дій обвинуваченого та доведеності його вини, вважає вирок суду незаконним та таким, що підлягає скасуванню з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме необґрунтованого застосування судом ст. 75 КК України.

Зазначає, що суд, дійшовши до висновку про можливість звільнення від відбування покарання ОСОБА_6 , врахував перебування на утриманні обвинуваченого неповнолітньої дитини, щире каяття та неправомірну поведінку потерпілого.

Разом з тим, вважає, що суд недостатньо врахував посередню характеристику ОСОБА_6 , перебування його на обліку у лікаря нарколога з діагнозом: зловживання канабіоїдами та алкоголем, а також те, що він має три непогашених у встановленому законом порядку судимості.

Вказує, що незважаючи на те, що за раніше вчинені злочини суди звільняли ОСОБА_6 від відбування покарання, як на підставі ст. 75 КК України, так і умовно-достроково, це не сприяло його виправленню та він знову став на шлях вчинення злочинів, що дає обґрунтовані підстави вважати про стійке небажання обвинуваченого стати на шлях виправлення, схильність до вчинення злочинів та підвищену суспільну небезпеку.

Зазначає, що при вирішенні питання про звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням, суд не врахував, що ОСОБА_6 вчинив злочин будучи раніше судимим, із застосуванням ножа та настанням наслідків у виді спричинення тяжких тілесних ушкоджень, що потягли за собою проведення потерпілому операційного втручання, і що під час досудового розслідування та під час судового слідства обвинуваченим не відшкодовано витрати на лікування потерпілого.

Крім того, прокурор зазначає, що суд безпідставно врахував обставиною, яка пом`якшує покарання обвинуваченого перебування на його утриманні малолітньої дитини, оскільки ОСОБА_6 не працює, а, отже, не має підстав вважати, що дитина утримується обвинуваченим.

Позиції інших учасників провадження.

В запереченнях на апеляційну скаргу прокурора, захисник ОСОБА_8 зазначає, що вирок суду є законним та обґрунтованим. Вважає, що суд правильно врахував поведінку потерпілого, як таку, що істотно зменшує суспільну небезпечність злочину. Також суд врахував щире каяття ОСОБА_6 , його поведінку на протязі всього судового розгляду. Зазначає, що обвинувачений одружився, у нього народилася дитина, він працює та має постійне місце проживання.

Встановлені судом першої інстанції обставини.

7 листопада 2016 року, близько 20 год. 50 хв., ОСОБА_6 , знаходячись за місцем свого мешкання за адресою: АДРЕСА_2 , в ході раптово виниклого конфлікту з ОСОБА_9 , завдав два удари ножем в область тулубу останнього, чим спричинив потерпілому тілесні ушкодження у виді двох ран живота, проникаючих у черевну та грудну порожнину зліва та справа з пошкодженням селезінки та великих її судин, діафрагми, 10, 11 ребер зліва, що відносяться до категорії тяжких тілесних ушкоджень за ознакою небезпеки для життя в момент заподіяння.

Судом першої інстанції ОСОБА_6 визнаний винним в умисному тяжкому тілесному ушкодженні та його дії кваліфіковані за ч. 1 ст. 121 КК України.

Встановлені судом апеляційної інстанції обставини.

Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора на підтримку апеляційної скарги, заперечення обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника, які просили вирок суду залишити без змін, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши викладені в апеляційній скарзі доводи, суд апеляційної інстанції вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Висновки суду першої інстанції щодо доведеності вини ОСОБА_6 у вчинені інкримінованого йому злочину, є обґрунтованими та відповідають дослідженим судом доказам.

Дії обвинуваченого ОСОБА_6 вірно кваліфіковані за ч. 1 ст. 121 КК України та апелянтом не оспорюються.

При призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_6 суд першої інстанції достатньо врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, конкретні обставини його вчинення. Враховуючи дані про особу обвинуваченого, суд першої інстанції врахував, що ОСОБА_6 має три непогашені судимості, про що також зазначає апелянт.

Разом з тим, судимості (на які суд першої інстанції послався у вступній частині вироку) за вироком Центрального районного суду м. Миколаєва від 07.06.2004 р., та Заводського районного суду м. Миколаєва від 29.07.2009 р., відповідно до вимог п. 7 ч. 1 ст. 89 КК України погашені, а тому посилання прокурора на їх наявність та необхідність врахування при вирішення питання про призначення покарання не є слушними, оскільки посилання суду на їх наявність підлягає виключенню з вироку.

Між тим, судимість за вироком Ленінського районного суду м. Миколаєва від 14.10.2009 р. за ч. 2 ст. 186 КК України, тобто за вчинення тяжкого злочину, не погашена, що враховує апеляційний суд при прийнятті рішення.

Щодо даних про особу обвинуваченого, враховано, що ОСОБА_6 має постійне місце проживання, за місцем проживання характеризується посередньо, знаходиться на профілактичному обліку у лікаря-нарколога, на обліку у лікаря-психіатра не перебуває, має на утриманні малолітню дитину, 2015 року народження.

Обставиною, яка пом`якшує покарання обвинуваченого, суд врахував знаходження неповнолітньої дитини на утриманні, щире каяття, та неправомірну поведінку потерпілого, що істотно зменшує суспільну небезпечність злочину.

Обставини, які обтяжують покарання, не встановлено.

Покарання ОСОБА_6 призначено відповідно до вимог ст. ст. 65-67 КК України, в мінімальних межах санкції за ч. 1 ст. 121 КК України. Вирок суду в цій частині апелянтом не оскаржується.

На думку апеляційного суду, є необґрунтованими доводи апелянта про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність внаслідок застосування закону, який не підлягає застосуванню.

Приймаючи рішення про звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, суд першої інстанції послався на сукупність наведених вище обставин, які пом`якшують покарання ОСОБА_6 , та дані про особу обвинуваченого. На думку апеляційного суду, висновки суду першої інстанції в цій частині є вірними.

Апеляційний суд не погоджується з наведеними в апеляційній скарзі доводами про те, що дані про особу обвинуваченого свідчать про його підвищену суспільну небезпеку та його небажання стати на шлях виправлення.

Дослідивши під час апеляційного розгляду відомості про особу обвинуваченого ОСОБА_6 , встановлено, що попередні судимості ОСОБА_6 за вироком Центрального районного суду м. Миколаєва від 07.06.2004 р., та Заводського районного суду м. Миколаєва від 29.07.2009 р. погашені. Після звільнення 30.04.2013 р. за відбуттям покарання за вироком Ленінського районного суду м. Миколаєва від 14.10.2009 р., ОСОБА_6 до кримінальної та адміністративної відповідальності не притягувався, характеризується посередньо. У 2015 році у нього народилася дитина. На думку апеляційного суду, встановлені дані про особу обвинуваченого спростовують доводи апелянта про його суспільну небезпечність.

Під час судового та апеляційного розгляду висловив щире каяття.

Крім того, судом встановлено, що потерпілий ОСОБА_9 перебував в стані сильного алкогольного сп`яніння та прийшов до будинку обвинуваченого, пред`являв претензії, не хотів залишати будинок, в якому спала малолітня дитина. Тобто, злочинні дії обвинуваченого були спровоковані неправомірною поведінкою потерпілого.

Потерпілий ОСОБА_9 в судовому засіданні в суді першої інстанції не заперечував проти своєї неправомірної поведінки, відмовився від цивільного позову, заявив, що не має претензій до ОСОБА_10 та не наполягає на суворій мірі покарання.

Тому, суд першої інстанції, взявши до уваги позицію потерпілого ОСОБА_9 , правильно визнав обставиною, що зменшує суспільну небезпечність злочину і пом`якшує покарання, неправомірну поведінку потерпілого. Прокурор в апеляційній скарзі не оспорював в своїй апеляційній скарзі висновки суду про неправомірну поведінку потерпілого, яка стала причиною вчинення злочину.

З урахуванням викладеного, враховуючи дані про особу обвинуваченого, наявність обставин, які помякшують покарання та відсутність обставин, які обтяжують покарання, думку потерпілого, апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції дійшов правильного висновку про можливість виправлення ОСОБА_6 без відбування покарання та про можливість його звільнення від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України.

З огляду на наведене, немає підстав для задоволення апеляційної скарги.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 419, 424, 532 КПК України, суд, -

п о с т а н о в и в :

Апеляційну скаргу прокурора Миколаївської місцевої прокуратури №1 ОСОБА_5 залишити без задоволення.

Виключити зі вступної частини вироку Центрального районного суду м.Миколаєва від 26 березня 2018 року у відношенні ОСОБА_6 посилання суду на судимості ОСОБА_6 за вироком Центрального районного суду м. Миколаєва від 07.06.2004 р., та за вироком Заводського районного суду м. Миколаєва від 29.07.2009 р.

В іншій частині зазначений вирок залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_3 ОСОБА_2