АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРКАСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/793/169/18 Справа № 693/688/17 Категорія: ч. 2 ст. 389 КК УкраїниГоловуючий у І інстанції ОСОБА_1 Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08 червня 2018 року Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Черкаської області в складі:

головуючого суддів при секретарі ОСОБА_2 ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ОСОБА_5
з участю прокурораОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Черкаси матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні заступника прокурора Черкаської області ОСОБА_8 на вирок Жашківського районного суду Черкаської області від 29 вересня 2017 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Владиславчик Монастирищенського району Черкаської області, українця, громадянина України, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого за ч. 2 ст. 125 КК України,

засуджено за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 389 КК України на один рік обмеження волі.

На підставі ст. 71 КК України, приєднано до призначеного покарання за даним вироком, невідбуте покарання за вироком Жашківського районного суду Черкаської області від 28.10.2016, з урахуванням ухвали Жашківського районного суду Черкаської області від 06.03.2017, у виді 50 годин громадських робіт та, відповідно до положень ч. 4 ст. 72 КК України, остаточно призначено обвинуваченому ОСОБА_7 до відбування покарання у виді одного року шести днів обмеження волі.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням, з іспитовим строком в один рік та покладено обов`язки, передбачені п.п. 1,2 ч. 1 та п. 2 ч. 2 ст. 76 КК України,

в с т а н о в и л а :

Даним вироком ОСОБА_7 визнаний винуватим та засуджений за те, що він, будучи засуджений вироком Жашківського районного суду Черкаської області від 28.10.2016 за ч. 2 ст. 125 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 850 грн., у встановлені законом терміни штраф не сплатив, у зв`язку з чим ухвалою Жашківського районного суду Черкаської області від 06.03.2017 обвинуваченому замінено покарання у виді штрафу на покарання у виді 50 годин громадських робіт. Зазначена ухвала суду 13.03. 2017 набула законної сили, після чого скерована до Жашківського районного сектору з питань пробації Центрального міжрегіонального управління з питань виконання кримінальних покарань та пробації Міністерства юстиції, де 01.06.2017 прийнята до виконання.

Засуджений ОСОБА_7 до Жашківського районного сектору з питань пробації не з`явився без поважних причин, а діючи умисно, порушуючи умови та порядок відбування покарання у вигляді громадських робіт, маючи умисел на ухилення від відбування встановленого покарання, достовірно знаючи про необхідність його відбування, до відпрацювання громадських робіт не приступив, жодної години призначеного судом покарання не відбув, тим самим ухилився від відбування покарання у виді громадських робіт.

В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні порушує питання про скасування вироку суду першої інстанції через неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність та істотне порушення кримінального процесуального закону, просить призначити новий розгляд провадження в суді першої інстанції.

Апелянт мотивує свої вимоги тим, що в ході судового розгляду кримінального провадження щодо ОСОБА_7 суд, застосувавши положення ч. 3 ст. 349 КПК України, обмежився лише допитом обвинуваченого та, не зважаючи на судову практику судового розгляду в справах про злочини, передбачені ст. 389 КК України, не з`ясував, які саме обов`язки входять до кола повноважень державних органів щодо організації та належного виконання призначеного судом покарання, а які до обов`язків засудженої особи. Крім того, не проаналізовано наявні суперечності у пред`явленому ОСОБА_7 обвинувачені, що стосується його неявки до органу, на якого покладено виконання покарання та порушення умов і порядку виконання покарань, які роз`яснюються засудженому безпосередньо органами пробації. Таким чином, на думку апелянта, судом першої інстанції не встановлено обов`язку засудженого особисто з власної ініціативи в період будь-якого часу з`являтися до КВІ для постановлення на облік, реєстрації та виконання громадських робіт.

Також, зазначає, що судом при призначенні ОСОБА_7 покарання не враховано вимоги закону України про кримінальну відповідальність щодо основних засад призначення покарання, зокрема ст. 71 КК України. Зокрема, вказує, що судом при вирішенні питання про призначення покарання із застосуванням ст. 71 КК України не враховано, що при складанні покарань за сукупністю вироків застосування положень ст. 75 КК України не передбачено, оскільки одночасне застосування положень ст.ст. 71,75 КК України безпідставно надає можливість звільнення від призначеного покарання як за вироком, який ухвалюється, так і за попереднім вироком суду. З огляду на викладене, на думку прокурора, призначене ОСОБА_7 покарання за вироком від 29.09.2017 не відповідає ступеню тяжкості скоєного кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості.

Заслухавши доповідача, міркування прокурора в підтримку апеляційних вимог прокурора у кримінальному провадженні з наведених в апеляційній скарзі підстав, думку обвинуваченого ОСОБА_7 , який просив задовольнити апеляційну скаргу прокурора в частині призначення нового розгляду провадження в суді першої інстанції, останнє слово обвинуваченого ОСОБА_7 , перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що вона підлягає до задоволення, виходячи з наступного.

Статтею 370 КПК України передбачено, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України.

Підставами для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції, передбаченими ч. 1 ст. 409 КПК України, зокрема є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та неповнота судового розгляду.

Під істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону розуміються такі порушення вимог КПК України, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, зокрема є застосування закону, який не підлягає застосуванню.

Згідно пред`явленого ОСОБА_7 обвинувачення, він, будучи засуджений вироком Жашківського районного суду Черкаської області від 28.10.2016 за ч. 2 ст. 125 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 850 грн., у встановлені законом терміни штраф не сплатив, у зв`язку з чим ухвалою Жашківського районного суду Черкаської області від 06.03.2017 обвинуваченому замінено покарання у виді штрафу на покарання у виді 50 годин громадських робіт. Зазначена ухвала суду 13.03.2017 набула законної сили та скерована до Жашківського РС з питань пробації ЦМУ з питань виконання кримінальних покарань та пробації МЮ, яким 01.06.2017 прийнята до виконання. Однак, ОСОБА_7 до Жашківського РС з питань пробації не з`явився без поважних причин, а діючи умисно, порушуючи умови та порядок відбування покарання у вигляді громадських робіт, маючи умисел на ухилення від відбування встановленого покарання, достовірно знаючи про необхідність його відбування, до відпрацювання громадських робіт не приступив, жодної години призначеного судом покарання не відбув, тим самим ухилився від відбування покарання у виді громадських робіт.

В суді першої інстанції ОСОБА_7 винуватість у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 389 КК України за наведених в обвинувальному акті обставин визнав в повному обсязі.

В подальшому, як це вбачається зі змісту оскаржуваного судового рішення та журналу судового засідання, при визнанні винуватості обвинуваченим та його згоди з кваліфікацією його дій за ч. 2 ст. 389 КК України, розгляд кримінального провадження щодо ОСОБА_7 здійснювався в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України, без дослідження доказів щодо тих обставин провадження, які ніким не оспорюються. Однак, провівши судовий розгляд в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України і обмежившись лише допитом обвинуваченого, суд першої інстанції прийшов до переконання про доведеність пред`явленого ОСОБА_7 обвинувачення за обставин, наведених в обвинувальному акті, та наявність в його діянні складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 389 КК України умисне ухилення від відбування громадських робіт особою, засудженою до цього покарання.

При цьому, виклавши в обвинувальному вироку фабулу обвинувачення, запропоновану органом досудового розслідування, як таку, що встановлена в ході судового розгляду, судом не з`ясовано, які саме обов`язки входять до кола повноважень державних органів щодо організації та належного виконання призначеного судом покарання, а які до обов`язків засудженої особи, в даному випадку ОСОБА_7 . До того ж, судом не дано аналіз та не усунуто суперечності у пред`явленому ОСОБА_7 обвинуваченні, що стосується його неявки до органу, на якого покладено функції виконання покарань та порушення умов і порядку виконання покарань, які роз`яснюються засудженому безпосередньо органами пробації. Таким чином, місцевим судом не встановлено обов`язку засудженого ОСОБА_7 особисто з власної ініціативи в період будь-якого часу з`являтися до КВІ для постановлення на облік, реєстрації та виконання громадських робіт.

Зокрема, як слідує з матеріалів кримінального провадження, 28.10.2016 ОСОБА_7 засуджений Жашківським районним судом Черкаської області до покарання у виді штрафу в розмірі 850 грн. В подальшому, ухвалою Жашківського районного суду Черкаської області від 06.03.2017 ОСОБА_7 змінено покарання, призначене вироком від 28.10.2016 у виді штрафу, на громадські роботи.

Згідно ч. 2 ст. 535 КПК України, виконання судового рішення здійснюється шляхом направлення розпорядження про його виконання відповідному органу чи установі, на які покладено обов`язок виконувати судові рішення.

За змістом ч. 5 ст. 36 КВК України, уповноважений орган з питань пробації: веде облік засуджених до покарання у виді громадських робіт; роз`яснює засудженим порядок та умови відбування покарання та інші покладені на них зобов`язання. Саме цей орган виконання покарань встановлює періодичність та дні проведення реєстрації засуджених до покарань, в тому числі, у виді громадських робіт, а також осіб, звільнених від відбування покарання з випробуванням. При цьому, на органи пробації покладається функція контролю за виконанням покарання у виді громадських робіт, а проведення індивідуально - профілактичної роботи за місцем проживання засудженого на органи Національної поліції

Оскільки ОСОБА_7 до сектору з питань пробації не з`явився, являється сумнівним той факт, що йому роз`яснено порядок та умови відбування покарання та наслідки невиконання ухвали суду про відпрацювання громадських робіт, чого і не вбачається з матеріалів кримінального провадження.

При наявності зазначених невідповідностей, суд апеляційної інстанції позбавлений можливості привести судове рішення у відповідність до вимог закону, оскільки така невідповідність стосується встановлених судом першої інстанції фактичних обставин провадження, а розгляд даного провадження було здійснено в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України, без дослідження доказів щодо тих обставин провадження, які ніким не оспорюються.

Крім того, з урахуванням положень ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

З врахуванням викладеного, колегія суддів приходить до висновку, що оскільки судом першої інстанції під час судового провадження були допущені істотні порушеням вимог кримінального процесуального законодавства та неповнота судового розгляду, то вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції, в межах повноважень суду апеляційної інстанції за наслідками розгляду апеляційної скарги на вирок суду першої інстанції, передбачених ч. 1 ст. 407 КПК України.

Під час нового розгляду суду першої інстанції належить усунути наведені вище недоліки шляхом дослідження доказів в провадженні в повному обсязі, відповідно до вимог кримінального і кримінального процесуального законів та прийняти законне і обґрунтоване рішення.

При цьому, суду належить вирішити питання про доцільність застосування щодо обвинуваченого ОСОБА_7 положень ст. 75 КК України, з урахуванням позиції прокурора у кримінальному провадженні, викладеної в апеляційній скарзі.

З врахуванням викладеного, керуючись ст. 404, п. 6 ч.1 ст. 407, ст. 409, 419 КПК України, колегія суддів судової палати, -

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні заступника прокурора Черкаської області ОСОБА_8 задовольнити.

Вирок Жашківського районного суду Черкаської області від 29 вересня 2017 року щодо ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 389 КК України, скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.

Головуючий :

Судді :