Справа № 346/3081/16-к
Провадження № 11-кп/779/105/2018
Категорія ч.2 ст.152 КК України
Головуючий у 1 інстанції ОСОБА_1
Суддя-доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 травня 2018 року м. Івано-Франківськ
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Івано-Франківської області в складі:

судді-доповідача ОСОБА_3

суддів ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,

за участю: секретаря судового засідання ОСОБА_6 ,

прокурора ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

захисника обвинуваченого ОСОБА_9 ,

потерпілої ОСОБА_10 ,

захисника потерпілої ОСОБА_11 ,

розглянувши у закритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0000228 за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_8 та заступника прокурора Івано-Франківської області ОСОБА_12 на вирок Коломийського міськрайонного суду Івано-Франківської області від 15 січня 2018 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець та житель АДРЕСА_1 , громадянин України, освіта вища, не працюючий, інвалід 3 групи, одружений, раніше неодноразово судимий, останній раз 08.12.2008 року Васильківським районним судом Київської області за ч.2 ст.152 КК України до покарання у виді 6 років позбавлення волі, звільнений 10 жовтня 2013 року по відбуттю покарання,

визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 152, ч.3 ст.15 КК України, -

в с т а н о в и л а :

За вироком суду ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.152 КК України, ч.3 ст.15 КК України, і призначено покарання 6 років позбавлення волі.

Запобіжний захід щодо ОСОБА_8 у вигляді застави до набрання вироком законної сили, залишено без зміни.

У відповідності до ч.11 ст.182 КПК України заставу по кримінальному провадженні про обвинувачення ОСОБА_8 в розмірі 116000 гривень, яка внесена ОСОБА_13 згідно квитанції №42 від 3 червня 2016 року на розрахунковий рахунок ТУ ДСА України Івано-Франківської області код отримувача 26289647 після набрання вироком законної сили, ухвалено повернути заставодавцю ОСОБА_13 .

На підставі ч.5 ст.72 КК України в редакції,що діяла до 20 червня 2017 року строк попереднього ув`язнення ОСОБА_8 з 4 квітня 2016 року по 6 червня 2016 року зараховано у строк відбуття покарання із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Стягнуто з ОСОБА_8 на користь держави документально підтверджені витрати, у розмірі 4555 грн. 43 коп. за проведення дактилоскопічної, судово-трасологічної та криміналістичної експертиз.

Вирішено питання про речові докази в порядку передбаченому ст. 100 КПК України.

Судом першої інстанції встановлено, що обвинувачений ОСОБА_8 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст.152 КК України, а саме зґвалтування, тобто статеві відносини із застосуванням фізичного насильства, погрози його застосування, вчиненого повторно.

Кримінальне правопорушення обвинуваченим було вчинено за таких обставин.

28 лютого 2016 року, близько 20.00 год., обвинувачений ОСОБА_8 проїжджаючи на автомобілі Fiat Croma» д.н.з. НОМЕР_1 , через смт. Заболотів Снятинського району, на зупинці побачив незнайому йому жінку потерпілу ОСОБА_10 , яка стояла одна та чекала рейсового автобуса з наміром їхати в м. Коломия. Побачивши її, у ОСОБА_8 виник умисел на насильницьке задоволення своєї статевої пристрасті, а саме зґвалтування потерпілої ОСОБА_10 . Реалізуючи свій злочинний намір, обвинувачений ОСОБА_8 зупинив автомобіль біля потерпілої ОСОБА_10 та обманюючи її, запропонував підвезти. Потерпіла ОСОБА_10 розуміючи, що маршрутного автобуса може не бути, прийняла пропозицію обвинуваченого ОСОБА_8 та сіла в автомобіль. Рухаючись в сторону м. Коломия, обвинувачений ОСОБА_8 в автомобілі запропонував потерпілій ОСОБА_10 вступити з ним в статеві зносини. Коли ж потерпіла ОСОБА_10 відмовилася, то обвинувачений ОСОБА_8 , бажаючи вчинити насильницький статевий акт, подавляючи волю потерпілої, поводячи себе грубо та зухвало, почав залякувати потерпілу ОСОБА_10 фізичною розправою, після чого в с. Замулинці Коломийського району, з`їхав з головної дороги, і повернувши праворуч, поїхав дорогою, яка веде в поле. На прохання потерпілої зупинити автомобіль та відпустити її не реагував.

В подальшому обвинувачений ОСОБА_8 завіз потерпілу ОСОБА_10 у поле, у безлюдне місце, де діючи умисно, проти її волі та відмову вступати з ним в статевий зв`язок, усвідомлюючи протиправний характер своїх злочинних дій, почав погрожувати їй застосуванням фізичного насильства та розправи над нею. Після цього, обвинувачений ОСОБА_8 упустив спинку сидіння, де сиділа потерпіла ОСОБА_10 , та подолавши її активну фізичну протидію, повалив потерпілу на спину на сидіння, роздягнув і будучи фізично сильнішим за неї, насильно утримуючи, вступив з потерпілою ОСОБА_10 проти її волі в статеві зносини природнім способом.

Таким чином, в результаті вчиненого обвинуваченим ОСОБА_8 насильницького статевого акту, потерпілій ОСОБА_10 , згідно висновку експерта № 49 судово-медичної експертизи, були спричинені тілесні ушкодження у вигляді синця правого плеча, який відносяться до легких тілесних ушкоджень.

Після вчинення злочину обвинувачений ОСОБА_8 відвіз потерпілу ОСОБА_10 у м. Коломия та відпустив.

В апеляційних скаргах:

- обвинувачений ОСОБА_8 вважає вирок суду першої інстанції незаконним і таким, що постановлений на недопустимих, неналежних та не достатніх в їх сукупності доказах, тобто з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, що є підставою для скасування вироку.

В обґрунтування апеляційних вимог посилається на недопустимість протоколу додаткового огляду автомобіля від 3 березня 2016 року, оскільки цей доказ отриманий внаслідок істотного порушення прав та свобод людини. Зокрема, в порушення вимог ст.ст. 233, 234, 237 КПК України, даний огляд проведений без дозволу суду і слідчий з таким клопотанням до слідчого судді не звертався. Ухвала слідчого судді на проведення обшуку житла та автомобіля Фіат Крома винесена 2 березня 2016 року за наслідками проведеного обшуку 1 березня 2016 року і в даній ухвалі зазначено, що вона не надає право на повторне проникнення. Однак, в порушення даних вимог, слідчим проведено додатковий огляд автомобіля 3 березня 2016 року без його участі, під час якого вилучались речові докази. Вважає, що в даному випадку недопустимими є не тільки сам протокол додаткового огляду (обшуку), а й речові докази, вилучені під час такого незаконного обшуку, висновки експертиз таких речових доказів і т.д.

Крім того, вважає недопустимими доказами протокол слідчого експерименту від 01 та 14 березня 2016 року, оскільки долучені до них фототаблиці не були відкриті стороні захисту на досудовому розслідуванні, а були долучені вже в судовому засіданні, що порушує право на захист та суперечить ч.12 ст.290 КПК України, відповідно до положень якої, суд не має права допустити відомості, що містяться в них, як докази. При цьому вказує, що протокол слідчого експерименту від 14 березня 2016 року проведений за участі потерпілої в його автомобілі, однак без його участі, та без ухвали слідчого судді про надання дозволу на проникнення в його автомобіль, що також вважає підставою для визнання цього доказу недопустимим.

Обвинувачений звертає увагу на сумнівність інших доказів, а саме, - власноруч написану, заяву потерпілої від 29 лютого 2016 року, де вона вказувала, що водій приставав до неї, домагався та погрожував фізичною розправою. А згідно протоколу-заяви від 29 лютого 2016 року в 19.00 год. потерпіла вказує вже на зґвалтування, однак в даній заяві немає відомостей про фізичне насильство та будь-які тілесні ушкодження у неї (п. 3 та п.4 протоколу-заяви).

Також обвинувачений вказує на суперечливість показань потерпілої щодо обставин злочину на досудовому розслідування та наданих під час судового розгляду.

Вважає, що суд допустив припущення у вироку, що синець виник у потерпілої саме під час події 28 лютого 2016 року, адже згідно висновку експерта №49 від 1.03.2016 року термін спричинення даного тілесного ушкодження - 1-4 дні до дня проведення експертизи, тобто від 26 лютого 2016 року по 1 березня 2016 року.

Обвинувачений також вважає сумнівними і речові докази - пошкоджений одяг потерпілої, який вона надала слідчому тільки на наступний день після події, оскільки одяг можливо було пошкодити і самою потерпілою.

Вказує, що натомість в матеріалах справи є достатньо доказів його невинуватості, зокрема: висновок експерта №202 від 02.03.2016 року (т.1,а.с.33-34); висновок експерта №196 від 29.02.2016 року (т. 1,а.с.64); висновок експерта №54 від 02.03.2016 року (т. 1,а.с.144-145); висновок експерта №56 від 02.03.2016 року (т. 1 ,а.с. 147,148); висновок експерта №125/50-д від 17.05.2016 року (т.2,а.с.131). Суд вказані докази взяв до уваги, однак вважав за можливе перекваліфікувати його дії на замах на зґвалтування. Разом з тим, суд не взяв до уваги, що в автомобілі не виявлено будь-яких слідів клітин піхвового епітелію та сперми, що не підтверджує версію потерпілої, що з неї стягнули одяг та «можливо» відбувався статевий акт. А при закінченому замаху на зґвалтування хоч якісь сліди повинні були залишитися на сидінні автомобіля. Таким чином, суд допустив припущення, що відбувся закінчений замах на зґвалтування.

Просить вирок Коломийського міськрайонного суду Івано-Франківської області від 15.01.2018 року скасувати. Кримінальне провадження про його обвинувачення закрити, так як не встановлені достатні докази для доведення його винуватості. Запобіжний захід обраний йому по даному кримінальному провадженню - скасувати.

- заступник прокурора Івано-Франківської області ОСОБА_12 не оспорюючи правильність кваліфікації дій та доведеність вини обвинуваченого, вважає вирок суду першої інстанції незаконним та таким, що підлягає скасуванню з підстав істотного порушення вимог кримінального процесуального закону.

Свої доводи мотивує тим, що суд першої інстанції допустив суперечності у мотивувальній частині вироку. Зокрема, спочатку викладаючи у мотивувальній частині вироку фактичні обставини справи, визнані судом доведеними, місцевий суд вказав, що обвинувачений ОСОБА_8 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст.152 КК України, тобто зґвалтування. А в подальшому суд, дослідивши всі обставини справи, прийшов до переконання, що діяння вчинене ОСОБА_8 слід розглядати не як зґвалтування, а як замах на зґвалтування, оскільки він з причин, що не залежали від його волі не вчинив усіх дій, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця. У зв`язку з цим дії ОСОБА_8 судом перекваліфіковано із ч.2 ст.152 КК України на ч.3 ст.15, ч.2 ст.152 КК України.

Просить вирок Коломийського міськрайонного суду Івано-Франківської області від 15.01.2018 року стосовно ОСОБА_8 скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Під час апеляційного розгляду:

- обвинувачений ОСОБА_8 підтримав вимоги апеляційної скарги, просив її задовольнити,

- прокурор підтримав вимоги поданої ним апеляційної скарги, просив її задовольнити та заперечив з приводу поданої обвинуваченим апеляційної скарги, просив її відхилити;

- потерпіла та її представник заперечили з приводу поданих обвинуваченим і прокурором апеляційних скарг.

Заслухавши доповідь судді, думку учасників процесу з приводу поданих апеляційних скарг, обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а апеляційна скарга обвинуваченого частковому задоволенню за наступних підстав.

Відповідно до ст. 404 КПК суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційних скарг.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, тобто, ухваленим судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК, ухваленим судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до КПК, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до вимог п.2 ч.3 ст.374 КПК України у мотивувальній частині вироку зазначаються у разі визнання особи винуватою формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення.

Між тим, вказаних вимог процесуального закону судом першої інстанції не було дотримано.

Так, судом першої інстанції дії ОСОБА_8 було перекваліфіковано з ч. 2 ст. 152 КК України на ч.3 ст. 15, ч.2 ст. 152 КК України.

Зі змісту вироку вбачається, що суд першої інстанції, у порушення вищенаведених норм процесуального закону, перекваліфікувавши дії ОСОБА_8 і визнавши його винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 15, ч.2 ст. 152 КК України, у вироку взагалі не сформулював обвинувачення, яке визнане судом доведеним, як це передбачено п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції допустив істотні суперечності у своїх висновках, оскільки встановивши , що ОСОБА_8 , погрожуючи потерпілій застосуванням фізичного насильства та розправи над нею, подолавши її активну фізичну протидію, застосовуючи до потерпілої ОСОБА_10 фізичне насильство, проти її волі вступив з нею в статеві зносини природнім способом в подальшому вказав на те, що обвинувачений не зміг довести свій умисел на зґвалтування до завершення «з певних об`єктивних обставин сильний опір обвинуваченої, вікові хвороби, відсутність стійкої ерекції» та перекваліфікував дії обвинуваченого з ч. 2 ст. 152 КК України на ч.3 ст. 15, ч.2 ст. 152 КК України.

Зазначені порушення, у відповідності до ч. 1 ст. 412 КПК України, колегія суддів визнає істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, що перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення.

Згідно ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, рішення судів повинні достатнім чином містити мотиви, на яких вони базуються для того, щоб засвідчити, що сторони були заслухані, та для того, щоб забезпечити нагляд громадськості за здійсненням правосуддя (справа "Салов проти України").

Необхідно звернути увагу на те, що метою судочинства є не лише формальне вирішення питань, що вирішуються судом при ухваленні вироку відповідно до вимог ст.368 КПК України, а досягнення правосуддя, в зв`язку з чим суд зобов`язаний дати відповідь на аргументи сторін та вказати на доводи, що лежать в основі прийнятого ним рішення й забезпечують його правосудність.

Відсутність належної мотивації висновків суду призводить до того, що сторона позбавляється можливості обґрунтувати свою позицію під час оскарження вироку суду, а суд вищої інстанції - переглянути його.

Так, Європейський суд з прав людини у справі "Хаджинастасиу проти Греції"звернув увагу на те, що національні суди повинні зазначати з достатньою ясністю підстави, на яких ґрунтується їхнє рішення, що, серед іншого, дає стороні можливість ефективно скористатися наявним у неї правом на апеляцію.

У відповідності до ч.1 ст. 409 КПК України, однією з підстав для скасування судового рішення є істотні порушення вимог кримінального процесуального закону.

Враховуючи, що судом першої інстанції фактичні обставини вчинення кримінального правопорушення обвинуваченим ОСОБА_8 не встановлені, формулювання обвинувачення із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення у вироку не зазначено, вирок суду першої інстанції не може вважатись законним і обґрунтованим, а тому підлягає скасуванню.

Наведені підстави скасування судового рішення унеможливлюють ухвалення вироку судом апеляційної інстанції, тому керуючись загальними засадами кримінального провадження, визначеними ст.7, п.6 ст.9 та ст.415 КПК України, колегія суддів вважає необхідним призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції.

Оскільки вирок скасовується у зв`язку з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, при призначенні нового судового розгляду апеляційний суд, відповідно до вимог ч.2 ст.415 КПК України, не вправі вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання, тому доводи апеляційної скарги обвинуваченого не розглядаються, а підлягають перевірці при новому судовому розгляді.

У зв`язку із скасуванням вироку суду першої інстанції, колегія суддів, обговорюючи питання про запобіжний захід щодо ОСОБА_8 , не вбачає на даний час підстав для зміни запобіжного заходу.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 409, 412, 415, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

п о с т а н о в и л а :

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 задовольнити частково, а апеляційну скаргу заступника прокурора Івано-Франківської області ОСОБА_12 задовольнити.

Вирок Коломийського міськрайонного суду Івано-Франківської області від 15 січня 2018 року щодо ОСОБА_8 скасувати, призначити новий розгляд кримінального провадження у Коломийському міськрайонному суді Івано-Франківської області.

Запобіжний захід ОСОБА_8 у вигляді застави залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню у касаційному порядку не підлягає.

Суддя-доповідач ОСОБА_3

Судді: ОСОБА_4

ОСОБА_5