Справа № 352/2069/15-к
Провадження № 11-кп/779/265/2018
Категорія ч.3 ст.185 КК України
Головуючий у 1 інстанції ОСОБА_1
Суддя-доповідач ОСОБА_2
В И Р О К
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24 вересня 2018 року м. Івано-Франківськ
Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Івано-Франківської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_3 ,

суддів ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,

секретаря с/з ОСОБА_6 ,

з участю прокурора ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

захисника ОСОБА_9 ,

представника потерпілої ОСОБА_10 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Івано-Франківську матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою (далі АС) прокурора ОСОБА_11 , який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, на вирок Тисменицького районного суду від 12 серпня 2016 року, по кримінальному провадженні про обвинувачення ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень (злочинів), передбачених ч.ч. 2, 3 ст.185 Кримінального кодексу України (далі КК),-

в с т а н о в и л а:

Вказаним вироком ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Карши Узбекистан, з середньою спеціальною освітою, одружений, мешканець АДРЕСА_1 , не працюючий, не судимий, громадянин України,
визнаний винуватим за ч.ч.2,3 ст. 185 КК та призначено йому покарання:

-за ч.2 ст.185 КК 2 (два) роки позбавлення волі;

- за ч.3 ст.185 КК 4 (чотири) роки позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст. 70 КК, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточне покарання ОСОБА_8 призначено 4 (чотири) роки позбавлення волі.

Згідно ст.75 КК ОСОБА_8 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням, встановивши йому іспитовий строк два роки.

Стягнуто з ОСОБА_12 , ОСОБА_13 та ОСОБА_8 , в солідарному порядку: на користь потерпілої ОСОБА_14 на відшкодування матеріальної шкоди 31657 грн., моральної шкоди 10 000 грн витрати за проведення експертизи в розмірі 1238 грн. Всього стягнуто на користь потерпілої ОСОБА_14 на загальну суму 42 895 (сорок дві тисячі вісімсот дев`яносто п`ять) грн.

Долю речових доказів вирішено у відповідності до положень ст.100 Кримінального процесуального кодексу України (далі КПК).

За вироком суду ОСОБА_8 засуджений за те, що він разом ОСОБА_12 та ОСОБА_13 вирок щодо яких набув законної сили, вчинив за попередньою змовою групою осіб, повторно, викрадення чужого майна шляхом проникнення в приміщення.

Крім цього, ОСОБА_8 за попередньою змовою групою осіб, з ОСОБА_12 , вирок щодо якого набув законної сили, повторно вчинили крадіжку чужого майна.

Вказані злочини вчинені за таких обставин:

Так, 30.08.2015 року приблизно о 24 год. ОСОБА_8 за попередньою змовою із ОСОБА_13 , ОСОБА_12 , вирок щодо яких набув законної сили, діючи умисно, з корисливих спонукань та з метою таємного викрадення чужого майна, усвідомлюючи протиправність своїх дій, передбачаючи настання суспільно небезпечних наслідків та бажаючи довести їх до кінця, шляхом віджиму віконної рами, проникли в середину приміщення приватного підприємства «Довган», що в с. Олеша Тлумацького району Івано-Франківської області, яке належить ОСОБА_14 , та таємно викрали:

-генератор електростанції (бензиновий) потужністю 3,6 кВ, бувший у вжитку вартістю 7814 грн;

-бензопилу марки «Husqvarna», бувшу у вжитку вартістю 9285 грн.83 коп.;

-електричну зварку марки ММА-N 250D (MOS), бувшу у вжитку вартістю 2346 грн.;

-лазер марки BOSCH PLL 360, бувший у вжитку вартістю 3424 грн.;

-дрельку марки «BOSCH», бувшу у вжитку вартістю 1390 грн.;

-пневмоінструмент (дрельку) марки «Макіта», бувший у вжитку вартістю 300 гривень;

-болгарку марки BOSCH 1159675, найменування інструменту 6SB 13RE, бувшу у вжитку вартістю 1371 грн.;

-електрогибель настільний (електричний), КР 0800 бувший у вжитку вартістю 3476 грн.;

-металеві ключі, бувші у вжитку вартістю 200 грн.;

-кутова щліфувальна машина СА9020 вартістю 3621 грн.;

-домкрат автомобільний бувший у вжитку вартістю 500 грн.

Після цього обвинувачені з місця вчинення злочину втекли, викраденим майном розпорядились на власний розсуд, чим спричинили потерпілій ОСОБА_14 матеріальну шкоду на загальну суму 33727 грн. 83 коп.

Крім цього, 04.09.2015 року приблизно о 23 год. ОСОБА_8 за попередньою змовою із ОСОБА_13 , ОСОБА_12 , вирок щодо яких набув законної сили, шляхом віджиму віконної рами, повторно проникли в середину приміщення приватного підприємства «Довган», що в с. Олеша Тлумацького району Івано-Франківської області, яке належить ОСОБА_14 , звідки таємно викрали механізм сільськогосподарського призначення марки «Янмар», бувший у вжитку вартістю 50000 грн.

З місця вчинення злочину втекли, викраденим майном розпорядилися на власний розсуд, чим спричинили потерпілій ОСОБА_14 матеріальну шкоду на загальну суму 50000 грн. Механізм сільськогосподарського призначення «Янмар», металеві ключі, домкрат вилучено працівниками поліції та повернуто потерпілій.

Обвинувачений ОСОБА_8 , разом з ОСОБА_12 , вирок щодо якого набув законної сили, 24.09.2015 року приблизно о 23 годині на автомобілі марки «Фіат Скудо», реєстраційний № НОМЕР_1 , їхали з с. Стриганці Тисменицького району Івано-Франківської області в напрямку м. Івано-Франківська. В с. Добровляни побачили територію колишнього господарського двору, на якій знаходиться не діюче складське приміщення, розташоване по АДРЕСА_2 . Тоді ж у ОСОБА_8 і ОСОБА_12 , вирок щодо якого набув законної сили, виник умисел на вчинення крадіжки металу за допомогою газозварювального апарату (автогену), який в той час везли у багажному відділенні вказаного автомобіля, вчинили крадіжку металевих виробів із складського приміщення 12 металевих труб діаметром 6 см, довжиною по 3 м та два металевих кутника довжиною по 3 м. кожний на суму 10000 грн. Збитки відшкодувано в добровільному порядку.

Після, ОСОБА_8 та ОСОБА_12 , вирок щодо якого набув законної сили, на даному автомобілі поїхали в с. Узин Тисменицького району на територію колишнього господарського двору та за допомогою газозварювального апарату вчинили крадіжку металевих виробів металевої кубічної конструкції арки висотою 5 м, довжиною 4 м та металевої сходової клітки довжиною 10 м.

Таким чином, злочинними діями ОСОБА_8 та ОСОБА_12 , вирок щодо якого набув законної сили, Добровлянській сільській раді спричинено матеріальну шкоду на загальну суму 10 тис. грн. та Узинській сільській раді спричинено матеріальну шкоду на суму 11500 грн. Збитки відшкодовано в добровільному порядку.

До початку апеляційного розгляду потерпіла ОСОБА_14 та її представник адвокат ОСОБА_10 відмовились від поданої нею апеляційної скарги, оскільки обвинувачений ОСОБА_8 відшкодував повністю завданні їй збитки.

У своїй АС прокурор, який брав участь у розгляді справи в суді першої інстанції зазначає, що вирок Тисмницького районного суду від 12 серпня 2016 року щодо засудженого ОСОБА_8 є незаконним та таким, що підлягає скасуванню з підстав невідповідності призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості.

Просить вирок суду з цих підстав скасувати та ухвалити новий, яким ОСОБА_8 визнати винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 та ч.3 ст. 185 КК та призначити йому покарання за:

- за ч.2 ст. 185 КК 3 (три) роки 6 місяців позбавлення волі;

- за ч.3 ст. 185 КК 4 (чотири) роки позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст. 70 КК, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно визначити покарання ОСОБА_8 4 (чотири) роки позбавлення волі.

В судове засідання не з`явивилась потерпіла ОСОБА_15 та представники потерпілих, хоча про час і місце розгляду справи були належним чином повідомлені і від них не надходило заяв про відкладення розгляду справи.

Заслухавши доповідь судді ОСОБА_3 , пояснення прокурора ОСОБА_7 , який підтримав подану АС, просить вирок суду скасувати та ухвалити новий, яким призначити ОСОБА_8 суворіше покарання; пояснення представника потерпілої ОСОБА_14 адвоката ОСОБА_10 , який просить залишити вирок без змін; пояснення обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника адвоката ОСОБА_9 , які заперечили доводи АС, просять вирок суду залишити без зміни; та додані до них документи; перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи і мотиви АС, колегія суддів приходить до висновку, що АС прокурора підлягає до часткового задоволення, виходячи із наступного.

Відповідно до ст. 404 КПК, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах АС. Відповідно до ст. 370 КПК, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Таким є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу, з наведенням належних і достатніх мотивів та підстав його ухвалення.

Таких вимог кримінального процесуального закону суд першої інстанції в повній мірі не дотримався. Висновки суду про доведеність вини ОСОБА_8 у вчиненні зазначених у вироку кримінальних правопорушень (злочинів) та кваліфікація його неправомірних дій за ч.ч.2,3 ст. 185 КК відповідають встановленим судом фактичним обставинам, і це в АС не оспорюється.

Як вбачається із вироку Тисменицького районного суду від 12 серпня 2016 року, ОСОБА_8 в порядку ч.3 ст.349 КПК, правильно зрозумів зміст обставин справи, і у зв`язку із повним визнанням вини, вважаючи недоцільним дослідження в судовому засіданні доказів, зібраних на досудовому слідстві, і що в подальшому він не матиме права оскаржити фактичні обставини справи в апеляційному порядку. Інші учасники судового розгляду проти цього не заперечили.

Колегія суддів не вбачає порушень проведення судом судового розгляду в порядку ч.3 ст.349 КПК, а тому фактичні обставини справи, які ніким з учасників процесу не оспорюються, апеляційним судом не перевірялися.

У відповідності до положень ст.65 КК, особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів, а згідно ст. 50 цього ж Кодексу, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого. У ст. 17 Закону України від 23 лютого 2006 року «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» (далі - Суд) передбачено, що «при розгляді справ суди застосовують Конвенцію та практику Суду як джерело права».

У справі «Бакланов проти Росії» (рішення від 09 червня 2005 року), так і в справі «Фрізен проти Росії» (рішення від 24 березня 2005 року) Суд зазначив, що «досягнення справедливого балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи лише тоді стає значимим, якщо встановлено, що під час відповідного втручання було дотримано принципу «законності» і воно не було свавільним». У справі «Ізмайлов проти Росії» (п. 38 рішення від 16 жовтня 2008 року) Суд вказав, що «для того, щоб втручання вважалося пропорційним, воно має відповідати тяжкості правопорушення і не становити «особистий надмірний тягар для особи».

Як зазначено у вироку, обставинами, що пом`якшують ОСОБА_8 покарання, є його щире каяття, активне сприяння розкриттю кримінальних правопорушень, визнання вини в повному обсязі.

Обставин, які обтяжують покарання, передбачені ст. 67 КК судом не встановлено. Стосовно покликань прокурора у АС на незаконність вироку щодо ОСОБА_8 в частині призначеного йому покарання, то вони є слушними.

Як передбачено положеннями ч.2 ст.65 КК, особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для його виправлення та попередження нових злочинів. Із вказаного вироку вбачається, що призначаючи ОСОБА_8 вид покарання і його строк, суд першої інстанції хоч, і вірно встановив дані про його особу та обставини, що пом`якшують покарання обвинуваченому, однак не в повній мірі врахував ступінь тяжкості вчинених ним кримінальних правопорушень.

Разом з тим, колегія суддів зазначає, що ОСОБА_8 вчинив злочини, передбачені ч.ч.2, 3 ст.185, КК, які відповідно до положень ст. 12 цього ж Кодексу, відноситься за ч.3 ст.185 КК до тяжких злочинів, а за ч.2 ст.185 КК - злочинів середньої тяжкості.

Таким чином, колегія суддів визнає, що висновки суду першої інстанції про те, що виправлення обвинуваченого можливе без ізоляції його від суспільства, і що до нього слід застосувати положення ст.75 КК та звільнити його від призначеного покарання з випробуванням, є необґрунтованими та неправильним.

Відповідно до положень п.3 ч.1 ст.407 КПК, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції, суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок повністю чи частково та ухвалити новий вирок, зокрема, з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, що передбачено п.4 ч.1 ст.409 цього ж Кодексу, а також з підстав невідповідності призначеного обвинуваченому покарання через його м`якість. Враховуючи вищенаведене, апеляційний суд вважає вирок суду щодо ОСОБА_8 незаконним в частині призначеного йому покарання через його м`якість, оскільки таке рішення не відповідає тяжкості вчиненого ним кримінальних правопорушень і таким чином це потягнуло неправильне застосування норм закону України про кримінальну відповідальність, а саме у неправильному застосуванні судом першої інстанції положень ст. 75, КК.

Відповідно до вимог ст.75 КК, якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде до висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Згідно роз`яснень п.9 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24 жовтня 2003 року (зі змінами) «Про практику призначення судами кримінального покарання», рішення суду про звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням має бути належним чином мотивоване.

Цих вимог закону судом першої інстанції належним чином дотримано не було. Так, звільняючи обвинуваченого ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням, суд не навів переконливих доводів на підтвердження прийнятого рішення про можливість його виправлення без відбування покарання, а лише зазначив, як підстави для звільнення його від відбування покарання з випробуванням те, що обвинувачений здатний виправитися не перебуваючи в ізоляції від суспільства.

При цьому, судом не враховано:

- суспільну небезпеку вчинених кримінальних правопорушень, кількість епізодів злочинної діяльності, вартість викраденого (105 227,83 грн.) ;

- дані про особу обвинуваченого, який ніде не працює, постійного джерела доходів не має;

- протиправні діяння, що порушують право власності, спричиняють майнову шкоду приватній особі, колективу чи державі.

За таких обставин, вирок суду щодо ОСОБА_8 в частині призначеного йому покарання слід скасувати за м`якістю, оскільки його виправлення можливе виключно за умов відбування ним реальної міри покарання.

Колегія суддів приходить до висновку, що виправлення ОСОБА_8 можливе виключно за умов відбування ним реальної міри покарання у виді обмеження волі, яке буде справедливим і достатнім для його виправлення та попередження вчинення ним нових злочинів і відповідатиме положенням ст.50 КК, згідно з якою покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого, а також запобігання вчиненню нових злочинів іншими особами.

Відповідно до положень ст. 420 КПК, суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі необхідності застосування більш суворого покарання.

Призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_8 апеляційний суд враховує тяжкість вчинених ним кримінальних правопорушень, які відповідно до положень ст.12 цього ж Кодексу, один з яких є злочином середньої тяжкості, а інший є тяжким, а також обставини, що пом`якшують покарання та дані про особу обвинуваченого.

Так, поряд з вищенаведеним, колегія суддів також враховує обставини, які пом`якшують ОСОБА_8 покарання, зокрема: його щире каяття, активне сприяння розкриттю кримінальних правопорушень, визнання вини в повному обсязі, його сімейний стан, позитивну характеристику, а також повне відшкодування збитків і що потерпілі не мають до нього ніяких претензій.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів, вважає, що таке покарання ОСОБА_8 слід призначити, із застосуванням положень ст.69 КК, тобто перейти до іншого більш м`якого покарання, не зазначене санкцією ч.3 ст.185 КК , яке буде необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення нових злочинів, як ним, так і іншими особами.

Колегія суддів вважає за необхідне ОСОБА_8 направити до місця відбування покарання, в порядку встановленим ч.2 ст.57 КВК України.

З урахуванням вищевикладеного, АС прокурора підлягає до часткового задоволення.

На підставі наведеного та керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 413, 414, 420 КПК колегія суддів, -

УХВАЛИЛА :

Апеляційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження в суді першої інстанції ОСОБА_16 задовольнити частково.

Вирок Тисменицького районного суду від 12 серпня 2016 року щодо ОСОБА_8 скасувати за м`якістю призначеного йому покарання та постановити новий вирок в цій частині.

Визнати ОСОБА_8 винуватим та призначити йому покарання :

- за ч.2 ст. 185 КК - 2 (два) роки обмеження волі;

- за ч.3 ст. 185 КК із застосуванням ст.69 цього ж Кодексу - 4 (чотири) роки обмеження волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК, ОСОБА_8 призначити остаточне покарання шляхом поглинання менш суворого більш суворим 4 (чотири) роки обмеження волі.

Початок строку відбуття покарання ОСОБА_8 обчислювати з моменту його фактичного затримання, а саме з 9 серпня 2018 року з 10 год. 45 хв. та з цієї дати зарахувати йому термін попереднього ув`язнання по 24 вересня 2018 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнання за 4 дні обмеження волі, відповідно до вимог ч.5 ст.72КК в редакції Закону України № 838-VIII від 26 листопада 2015 року, а з 25.09.2018 року по день доставлення до виправного центру з розрахунку один день попереднього ув`язнання за 2 дні обмеження волі.

Направити засудженого ОСОБА_8 до місця відбування покарання , в порядку встановленому до осіб засуджених до позбавлення волі.

В решті вирок Тисменицького районного суду від 12 серпня 2016 року щодо ОСОБА_8 залишити без зміни.

Вирок апеляційного суду набирає законної сили з моменту його проголошення, однак може бути оскаржений до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Копію вироку негайно, після його проголошення, вручити обвинуваченому ОСОБА_8 та прокурору.

Головуючий ОСОБА_3

Судді ОСОБА_4

ОСОБА_5

Згідно з оригіналом

Суддя Апеляційного суду

Івано-Франківської області ОСОБА_3