Справа № 357/6221/16-к Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/780/562/18 Доповідач у 2 інстанції ОСОБА_2
Категорія 19 15.05.2018
УХВАЛА
Іменем України

15 травня 2018 року м. Київ
Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Київської області в складі:

головуючого судді: ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю прокурора: ОСОБА_5 ,

при секретарі: ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Києві кримінальне провадження за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 01 березня 2018 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Києва, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
1)19.05.2011 року вироком Білоцерківського міськрайонного суду за ч. 1 ст. 309 КК України до штрафу у розмірі 1020 гривень;
2)16.08.2012 року Білоцерківським міськрайонним судом Київської області за ч. 2 ст. 309 КК України - на 3 роки позбавлення волі, на підставі на підставі ст. 75КК України звільненого від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком 2 роки;
3)15.08.2013 року вироком Солом`янського районного суду м. Києва за ч. 2 ст. 186 КК України, із застосуванням ст. 71 КК України, на 4 роки 1 місяць позбавлення волі,-
визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч.2 ст. 186, ч. 2 ст. 309 КК України і призначено йому покарання:
-за ч. 2 ст. 185 КК України 3 (три) роки позбавлення волі;
-за ч. 2 ст. 186 КК України 4 (чотири) роки позбавлення волі;
-за ч. 2 ст. 309 КК України 2 (два) роки позбавлення волі;
на підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю вищевказаних злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначено остаточне покарання у виді 4 років позбавлення волі.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону від 26.11.2015 року, зараховано до покарання строк перебування ОСОБА_7 в місцях попереднього ув`язнення по даній справі з 31.07.2016 року по 20.06.2017 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі та на підставі ч. 5 ст. 72 КК України з 21.06.2017 року по 01.03.2018 року зараховано до покарання строк перебування ОСОБА_7 в СІЗО, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
Стягнуто з ОСОБА_7 на користь потерпілої ОСОБА_8 18825 грн. 00 коп. завданої злочином матеріальної шкоди.
Вирішено питання речових доказів та судових витрат.

В С Т А Н О В И Л А :
Згідно вироку суду, 26.05.2016 року приблизно о 10 годині 30 хвилин ОСОБА_7 , будучи раніше судимим за вчинення злочинів у сфері обігу наркотичних засобів, посягаючи на встановлений законом порядок обігу наркотичних засобів та охорону здоров`я населення, всупереч положенням Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори», перебуваючи неподалік будинку № 16, який розташований по вул. Карбишева в м. Біла Церква, Київської області на землі, біля гаражного приміщення № НОМЕР_1 незаконно придбав - знайшов два одноразових медичні шприци: перший об`ємом 5 мл, був заповнений рідиною світло-коричневого кольору по позначку 0,5 мл та другий одноразовий медичний шприц об`ємом 10 мл, який був заповнений безбарвною рідиною по позначку 2 мл та усвідомлюючи, що у вказаних шприцах знаходиться наркотична речовина, так як раніше вживав наркотичні засоби, ОСОБА_7 поклав їх до правої зовнішньої кишені своєї куртки та почав зберігати її при собі для власного вживання без мети збуту.
Цього ж дня, приблизно о 10 год. 50 хв., біля будинку АДРЕСА_2 , а саме навпроти гаражного приміщення № НОМЕР_1 , ОСОБА_7 , був зупинений працівниками Білоцерківського ВП ГУ НП в Київській області для перевірки на предмет зберігання заборонених в обігу речей.
В подальшому у ОСОБА_7 , під час особистого обшуку, в присутності понятих, у правій зовнішній кишені належної йому куртки, було виявлено та вилучено вищевказані два одноразових медичних шприци: один об`ємом 5 мл, заповнений рідиною світло-коричневого кольору по позначку 0,5 мл, та другий медичний шприц об`ємом 10 мл, заповнений безбарвною рідиною по позначку 2 мл.
В ході проведення судово-хімічної експертизи було встановлено, що у одному з виявлених у ОСОБА_7 одноразових медичних шприців міститься особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - опій (ацетильований), маса у рідині об`ємом 0,5 мл у перерахунку на суху речовину якого становить 0,0085грам, яку ОСОБА_7 , зберігав для власного вживання без мети збуту.
Крім того, 31 липня 2016 року приблизно о 15 год. 30 хв., ОСОБА_7 , проходив по території ЗОШ №5, що по вул. Турчанінова в м. Біла Церква, в цей час, він побачив потерпілу ОСОБА_9 , яка також ішла по території ЗОШ № 5 та у якої на шиї був, належний їй, золотий ланцюжок з хрестиком, в цей момент у ОСОБА_7 виник умисел на заволодіння даним ланцюжком з хрестиком.
Реалізуючи свій злочинний умисел ОСОБА_7 , підбіг до потерпілої ззаду і відкрито, повторно, з корисливих мотивів, з метою незаконного збагачення за рахунок чужого майна раптово схопив своєю рукою ланцюжок з хрестиком на ньому, який знаходився на шиї потерпілої ОСОБА_9 , зірвав його та побіг з місця вчинення злочину у невідомому напрямку, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, чим завдав ОСОБА_9 майнової шкоди на загальну суму 8000 гривень.
Крім того, 11.07.2016 року приблизно о 18 годині 00 хвилин, ОСОБА_7 , знаходячись неподалік будинку АДРЕСА_3 помітив на дитячому майданчику велосипед марки ТОТЕМ модель «MARSSTAR» біло-червоного кольору та в цей час у ОСОБА_7 виник злочинний умисел на незаконне збагачення за рахунок чужого майна, а саме викрадення вищевказаного велосипеду. Реалізуючи свій злочинний умисел ОСОБА_7 , таємно від оточуючих, пересвідчившись, що за його діями ніхто не спостерігає, повторно, вчинив крадіжку велосипеда марки ТОТЕМ модель «MARSSTAR» біло-червоного кольору вартістю 1710 гривень, який належить ОСОБА_10 , спричинивши останній майнової шкоди на вказану вище суму.
З місця вчинення злочину зник, викраденим майном розпорядився на власний розсуд.
Крім цього, 24 липня 2016 року приблизно о 18 год. 00 хв., ОСОБА_7 , проходячи по вул. Грузинського, а саме за будинком № 23, в м. Біла Церква, побачив потерпілу ОСОБА_8 , яка також знаходилася за вказаною адресою та у якої на шиї знаходилися золотий ланцюжок вагою 11 грам вартістю 11 550 гривень, золотий ланцюжок вагою 5 грам вартістю 5250 гривень та хрестик вагою 1,5 г. вартістю 2025 гривень, в цей момент у ОСОБА_7 виник умисел на заволодіння вказаними золотими виробами.
Реалізуючи свій злочинний умисел ОСОБА_7 , різко підбіг до потерпілої та відкрито, з корисливих мотивів, повторно, з метою незаконного збагачення за рахунок чужого майна раптово схопивши за ланцюжки зірвав їх, і побіг з місця вчинення злочину у невідомому напрямку, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, чим завдав ОСОБА_11 майнової шкоди на загальну суму 18825,00 гривень.
Крім цього, 28.07.2016 року, приблизно о 10 годині 45 хвилин, ОСОБА_7 , проходячи по вул. Куценка, точної адреси слідством не встановлено, в м. Біла Церква, побачив потерпілу ОСОБА_12 , яка також знаходилася за вказаною адресою та у якої на шиї знаходилися золотий ланцюжок вагою 12 грам, та золота підвіска вагою 1,64 г., в цей момент у ОСОБА_7 виник умисел на заволодіння даним золотими виробами.
Реалізуючи свій злочинний умисел ОСОБА_7 , різко підбіг до потерпілої та відкрито, повторно, з корисливих мотивів, з метою незаконного збагачення за рахунок чужого майна раптово схопивши за ланцюжок зірвав його частину вагою 1,5 г., вартістю 1575 гривень з золотою підвіскою вагою 1,64 г., вартістю 2214 гривень, і побіг з місця вчинення злочину у невідомому напрямку, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, чим завдав ОСОБА_12 майнової шкоди на загальну суму 3789 гривень.
В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 , не оспорюючи фактичні обставини справи та правильність кваліфікації його дій, просить вирок привести у відповідність до вимог закону та у відповідності до ч.5 ст.72 КК України зарахувати йому у строк покарання, строк застосованого до нього попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення.
Заслухавши доповідь судді, прокурора, яка підтримала судове рішення, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступного.

Оскільки встановлені судом першої інстанції фактичні обставини справи та правильність кваліфікації дій ОСОБА_7 учасниками судового розгляду у апеляційному порядку не оскаржуються, тому колегією суддів вони не перевіряються.

Під час вирішення питання про зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання при його призначенні суди зобов`язані забезпечувати точне й неухильне дотримання законодавства, керуватися Конституцією України, Кримінальним кодексом України (КК), Кримінальним процесуальним кодексом України (КПК), цим Законом, а також законами України від 26 листопада 2015 року № 838-VІІІ «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» (Закон від 26 листопада 2015 р. № 838-VIII) та «Про попереднє ув`язнення», міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

Відповідно до висновку щодо правозастосування, який міститься у постанові Верховного Суду від 13 березня 2018 року в справі № 440/853/17 у випадку, коли станом на 20 червня 2017 року особа мала право на застосування до неї положень, передбачених ст. 72 ч. 5 КК України в редакції Закону України «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» від 26 листопада 2015 року № 838-VIII, відповідно до ст. 5 ч. 2 КК України відсутні підстави для застосування відносно неї положень Закону України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього увязнення» від 18 травня 2017 року № 2046-VIII, яким погіршуватиметься становище цієї особи.

Так, ст. 72 ч. 5 КК України, в редакції Закону України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» від 26 листопада 2015 року № 838-VIIІ передбачала, що зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. За вказаною нормою у строк попереднього ув`язнення включається строк: а) затримання особи без ухвали слідчого судді, суду; б) затримання особи на підставі ухвали слідчого судді, суду про дозвіл на затримання; в) тримання особи під вартою як запобіжний захід, обраний суддею, судом на стадії досудового розслідування або під час судового розгляду кримінального провадження; г) перебування обвинуваченого у відповідному стаціонарному медичному закладі при проведенні судово-медичної або судово-психіатричної експертизи; ґ) перебування особи, яка відбуває покарання, в установах попереднього ув`язнення для проведення слідчих дій або участі у судовому розгляді кримінального провадження. Суд має звільнити засудженого від відбування покарання, якщо строк попереднього ув`язнення, відбутий засудженим у межах кримінального провадження, дорівнює або перевищує фактично призначене йому основне покарання, передбачене частиною першою цієї статті.

Законом України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення» від 18 травня 2017 року № 2046-VIIІ, який набрав чинності 21 червня 2017 року, ст. 72 ч. 5 КК України викладено у такій редакції: "Попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті. При призначенні покарань, не зазначених у частині першій цієї статті, суд, враховуючи попереднє ув`язнення, може пом`якшити покарання або повністю звільнити засудженого від його відбування".

Статтею 58 Конституції України встановлено, що закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків, коли вони пом`якшують або скасовують відповідальність особи.

Зазначені права та свободи людини і громадянина мають своє відображення у положеннях ст. 5 КК України. Так, ч. 2 цієї статті передбачено, що закон про кримінальну відповідальність, що встановлює злочинність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії у часі.

Конституційний Суд України у своїх Рішеннях наголошує, що суть зворотної дії в часі законів та інших нормативно-правових актів полягає в тому, що їх приписи поширюються на правовідносини, які виникли до набрання ними чинності. Зазначені положення дають змогу говорити про межі зворотної дії закону про кримінальну відповідність у часі. Межами дії закону про кримінальну відповідність у часі визнаються початковий та кінцевий моменти певного проміжку часу вчинення злочину, протягом якого мають місце кримінально-правові відносини в результаті дії того самого закону про кримінальну відповідальність (Рішення КСУ від 13 травня 1997 року № 1-зп у справі щодо несумісності депутатського мандату, Рішення КСУ від 09 лютого 1999 року № 1-рп/99 у справі про зворотну дію в часі законів та інших нормативно-правових актів, Рішення КСУ від 19 квітня 2000 року № 6-рп/2000 у справі про зворотну дію кримінального закону в часі).

Кримінально-правові відносини це специфічний вид суспільних відносин, які виникають між державою і особою у зв`язку із вчиненням останньою кримінального правопорушення. Вони виникають з моменту вчинення особою злочину і закінчуються в момент набуття обвинувальним вироком законної сили. Попереднє ув`язнення, в свою чергу, є складовою частиною кримінально-правових відносин.

Отже, із урахуванням наведеного, Закон України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення» від 18 травня 2017 року № 2046-VIIІ є таким, що іншим чином погіршує становище особи, а тому не може розповсюджуватися на кримінально-правові відносини, які виникли до набрання ним чинності, навіть за умови, якщо вони ще існують на момент набуття ним чинності.

Під час розгляду справи судом першої інстанції було допущено неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та істотне порушення вимог КПК України щодо погіршення становища обвинуваченого ОСОБА_7 , що відповідно до п.3, 4 ч.1 ст.409 КПК України є підставами для зміни ухвали.

За таких обставин, колегія суддів вважає за необхідне апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити, та змінити вирок суду в частині застосування положень частини 5 статті 72 КК України та зарахувати ОСОБА_7 у строк покарання період його попереднього ув`язнення, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Керуючись ст.ст.376, 404, 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А :
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити.

Вирок Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 01 березня 2018 року щодо ОСОБА_7 в частині застосування ч.5 ст.72 КК України змінити, виклавши в такій редакції: на підставі ч.5 ст.72 КК України зарахувати в строк відбуття покарання ОСОБА_7 перебування його під вартою в місцях попереднього ув`язнення по даній справі з 31.07.2016 року по 15.05.2018 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В решті вирок залишити без змін.

На ухвалу може бути подана касаційна скарга до Верховного Суду протягом 3-х місяців з дня її проголошення, а засудженим, в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали.

Судді: