Рівненський апеляційний суд
_______________________________________________________
У Х В А Л А
Іменем України

09 жовтня 2018 року м. Рівне

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Рівненського апеляційного суду в складі:

судді-доповідача ? ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

з участю: секретаря ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

обвинуваченого ОСОБА_6 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Рівне кримінальне провадження № 0000320, внесене до ЄРДР 28 березня 2018 року, за апеляційною скаргою прокурора Дубенської місцевої прокуратури Рівненської області ОСОБА_7 на вирок Дубенського міськрайонного суду Рівненської області від 26 липня 2018 року
стосовно ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Дубно Рівненської області, українця, громадянина України, з середньою освітою, зареєстрованого за адресою АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою АДРЕСА_2 , непрацюючого, судимого 02 березня 2017 року Дубенським міськрайонним судом Рівненської області за ч.2 ст. 185, ч.3 ст. 185 КК України до 4 років позбавлення волі, звільненого на підставі ст. 75 КК України від відбування покарання з випробуванням з встановленням іспитового строку 3 роки, 28 березня 2018 року ухвалою Дубенського міськрайонного суду Рівненської області скасовано звільнення від відбування покарання з випробуванням, засуджений 31 травня 2018 року Дубенським міськрайонним судом Рівненської області за ч.2 ст. 185 КК України, на підставі ст. 71 КК України до 4 років 1 місяця позбавлення волі,
за ч.2 ст. 185 КК України, -

ВСТАНОВИЛА:

Вироком Дубенського міськрайонного суду Рівненської області від 26 липня 2018 року ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.185 КК України, і призначено покарання у виді 2 (двох) років позбавлення волі.
На підставі ч.1 ст. 71 КК України шляхом складання покарань частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Дубенського міськрайонного суду Рівненської області від 31 травня 2018 року і остаточно призначено покарання ОСОБА_6 у виді 4 (чотирьох) років і 2 (двох) місяців позбавлення волі.
Початок строку відбування покарання ухвалено відраховувати з 28 березня 2018 року, згідно вироку Дубенського міськрайонного суду Рівненської області відносно ОСОБА_6 від 31 травня 2018 року.
Стягнуто з ОСОБА_6 на користь держави 286 (двісті вісімдесят шість) грн. за проведення судової експертизи.
За вироком суду ОСОБА_6 в період часу з 08 березня 2018 року по 16 березня 2018 року (точного часу та дати досудовим розслідуванням не встановлено), перебуваючи в житловій квартирі за адресою: АДРЕСА_3 , маючи не зняту та не погашену у встановленому законом порядку судимість, на шлях виправлення не став і повторно вчинив корисливий злочин, а саме: викрав мобільний телефон марки «ASUS Zenfone 2 Laser» моделі «ZE 600KL», вартістю 1099 грн., заподіявши потерпілому ОСОБА_8 матеріальні збитки на вказану суму.
В поданій апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи правильність кваліфікації дій обвинуваченого, доведеність його вини у вчиненні інкримінованого злочину, вважає, що вирок суду першої інстанції в частині призначення покарання ОСОБА_6 підлягає зміні у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме незастосування судом закону, який підлягає застосуванню, та застосування закону, який не підлягає застосуванню. Зазначає, що ОСОБА_6 вчинив злочин передбачений ч.2 ст. 185 КК України до ухвалення попереднього вироку Дубенського міськрайонного суду від 31 травня 2018 року. Вказує, що судом при призначенні покарання ОСОБА_6 положення ч.4 ст. 70 КК України не дотримано, застосовано закон, який не підлягає застосуванню.
Просить змінити вирок Рівненського міського суду Рівненської області від 26 липня 2018 року стосовно ОСОБА_6 за ч.2 ст. 185 КК України, на підставі ч.4 ст. 70 КК України, шляхом часткового складання покарання за вироком від 31 травня 2018 року за ч.2 ст. 185 КК України з покаранням за вироком від 26 липня 2018 року за ч.2 ст. 185 КК України, призначити остаточне покарання ОСОБА_6 у виді позбавлення волі на строк 4 роки і 2 місяці. У решті вирок суду залишити без зміни.
09 жовтня 2018 року до Рівненського апеляційного суду від прокурора Дубенської місцевої прокуратури ОСОБА_7 , надійшли зміни до апеляційної скарги, в якій просить змінити вирок Дубенського міськрайонного суду від 26 липня 2018 року стосовно ОСОБА_6 за ч.2 ст. 185 КК України з зазначених підстав у апеляційній скарзі, яка отримана судом першої інстанції 08 серпня 2018 року (а.п. 42-44).
Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, обвинуваченого, який не заперечив проти задоволення апеляційної скарги прокурора, перевіривши вирок суду в межах апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає до задоволення з наступних підстав.

У відповідності до ч.1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що розгляд даного провадження судом першої інстанції проводився в порядку ч.3 ст. 349 КПК України, визнавши недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються та судовий розгляд обмежено допитом обвинуваченого і дослідженням доказів, що характеризують особу ОСОБА_6 .

Висновок суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_6 у вчиненні злочину за обставин, викладених у вироку, та правильність кваліфікації його дій за ч.2 ст. 185 КК України як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно в апеляційній скарзі не оскаржується.

Разом з тим, доводи апеляційної скарги прокурора щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, зокрема, незастосування ч. 4 ст. 70 КК України, знаходять своє підтвердження.
За змістом ч. 4 ст. 70 КК України, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку, покарання призначається за правилами, передбаченими в частинах першій-третій цієї статті. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими ст.72 цього Кодексу.
Згідно ч. 1 ст. 70 КК України при сукупності злочинів суд, призначивши покарання (основне і додаткове) за кожний злочин окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.
Так, в оскаржуваному вироку суд першої інстанції за ч. 2 ст. 185 КК України призначив обвинуваченому покарання у вигляді 2 років позбавлення волі.
31 травня 2018 року обвинувачений ОСОБА_6 був засуджений вироком Дубенського міськрайонного суду Рівненської області за ч.2 ст. 185 КК України до 2 років позбавлення волі. На підставі ч.1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків, до покарання, призначеного за вироком від 31 травня 2018 року, частково приєднано невідбуту частину покарання за попереднім вироком від 02 березня 2017 року Дубенського міськрайонного суду Рівненської області та остаточно визначено покарання ОСОБА_6 4 роки 1 місяць позбавлення волі.
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_6 вчинив злочин, передбачений ч.2 ст. 185 КК України в період часу з 08 по 16 березня 2018 року, тобто до ухвалення стосовно нього вироку Дубенським міськрайонним судом Рівненської області від 31 травня 2018 року.
Суд вказані обставини залишив поза увагою, і безпідставно призначив ОСОБА_6 покарання за правилами ч.1 ст.71 КК України, що є підставою для зміни вироку.

Враховуючи зазначене, колегія суддів приходить до висновку про необхідність зміни вироку суду у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, відповідно до п.4 ч.1 ст.409 КПК України на підставі п.4 ч.1 ст.408 КПК України.

Керуючись ст.ст. 407, 408, 409, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -
УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора Дубенської місцевої прокуратури ОСОБА_7 задовольнити.
Вирок Дубенського міськрайонного суду Рівненської області від 26 липня 2018 року стосовно ОСОБА_6 за ч.2 ст. 185 КК України змінити.
Виключити із резолютивної частини вироку суду абзац другий щодо призначення остаточного покарання ОСОБА_6 на підставі ч.1 ст. 71 КК України.
Вважати ОСОБА_6 засудженим за ч.2 ст.185 КК України на 2 роки позбавлення волі.
На підставі ч. 4 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань за вироком Дубенського міськрайонного суду Рівненської області від 31 травня 2018 року за ч.2 ст. 185 КК України та вироком Дубенського міськрайонного суду Рівненської області від 26 липня 2018 року за ч.2 ст. 185 КК України, призначити ОСОБА_6 остаточне покарання у виді 4 (чотирьох) років і 2 (двох) місяців позбавлення волі.
В решті вирок суду залишити без змін.
Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, ? в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3