Справа №472/497/17 26.06.2018
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МИКОЛАЇВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження №11-кп/784/399/18 Головуючий у суді першої інстанції: ОСОБА_1
Категорія: ч. 2 ст. 307 КК України Доповідач апеляційного суду: ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

26 червня 2018 року м. Миколаїв
Апеляційний суд Миколаївської області у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю секретаря ОСОБА_5
розглянув у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000377, за апеляційними скаргами захисника ОСОБА_6 на вирок Веселинівського районного суду Миколаївської області від 28 грудня 2017 року, яким
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Варюшине Веселинівського району Миколаївської області, громадянина України, який має середню освіту, одруженого, маючого на утриманні двох малолітніх дітей, працюючого електриком радгоспу «Виноградна Долина» Веселинівського району, раніше не судимого, проживаючого за алресою: АДРЕСА_1 ,
- визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення (злочину), передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України;
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця с. Варюшине Веселинівського району Миколаївської області, громадянина України, який має середню освіту, одруженого, маючого на утриманні малолітню дитину, непрацюючого, раніше не судимого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 ,
- визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення (злочину), передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України.

Учасники судового провадження:
прокурор ОСОБА_9 ,
захисник ОСОБА_6
обвинувачені ОСОБА_7 , ОСОБА_8 .
Короткий зміст вимог апеляційних скарг захисника.
Просить вирок Веселинівського районного суду Миколаївської області від 28 грудня 2017 року скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.
Короткий зміст рішення суду першої інстанції.
Вироком Веселинівського районного суду Миколаївської області від 28 грудня 2017 року:
ОСОБА_7 визнано винуватим у вчинені кримінального правопорушення (злочину), передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України та, із застосуванням ст. 69 КК України, призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки 6 (шість) місяців без конфіскації майна;
ОСОБА_8 визнано винуватим у вчинені кримінального правопорушення (злочину) передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України та, із застосуванням ст. 69 КК України, призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки без конфіскації майна.
Ухвалено стягнути з ОСОБА_7 та ОСОБА_8 в солідарному порядку на користь держави витрати на залучення експерта під час здійснення кримінального провадження у сумі 4123 (чотири тисячі сто двадцять три) грн. 09 коп.

Узагальнені доводи апеляційних скарг захисника.
Стверджує, що вирок суду першої інстанції не відповідає вимогам ст. 370, 371, 374 КПК України.
Зазначає, що в матеріалах кримінального провадження відсутні журнали судового засідання від 20, 27, 28 грудня 2017 року, а в журналах попередніх засідань відсутні всі процесуальні дії проведені судом, не зазначені заявлені клопотання захисником, та не зазначені ухвали, які були постановлені останнім без видалення до нарадчої кімнати, чим, на думку апелянта, було порушено вимоги ст. 108 КПК України.
Також зазначає, що у вступній частині вироку не вказано прокурора, який приймав участь у судовому розгляді. У мотивувальній частині не вказано час, спосіб вчинення кримінального правопорушення та докази на підтвердження встановлених судом обставин. Резолютивна частина не містить вирішення питання щодо речових доказів.
Вважає, що судове слідство проведено не повно, без всебічного та об`єктивного з`ясування обставин провадження, з порушенням процесуальних норм та права на захист гарантованого Конституцією України.
Зазначає, що судом не вжито заходів щодо витребування від органів пробації досудової доповіді відносно обвинувачених, зміст якої, на переконання апелянта, міг суттєво вплинути на вирішення питання про призначення покарання, оскільки її складання надали б суду повну психологічну та соціальну характеристику обвинувачених.
Вказує, що судом першої інстанції, в порушення вимог ч. 3 ст. 349 КПК України, обвинуваченим не було роз`яснено наслідки застосування скороченого обсягу дослідження доказів.
Вважає, що місцевим судом було проігноровано вимоги ст. 363 УПК України, що позбавило обвинувачених права з`ясувати всі обставини справи.

Встановлені судом першої інстанції обставини.
Судом першої інстанції встановлено, що обвинуваченні ОСОБА_7 та ОСОБА_8 вчинили злочин у сфері обігу наркотичних засобів. Реалізуючи свій злочинний умисел направлений на незаконний збут наркотичних засобів 14 березня 2017 року ОСОБА_7 та ОСОБА_8 перебуваючи в домоволодінні АДРЕСА_3 діючи за попередньою змовою, навмисно, з корисливих спонукань, під час контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки, незаконно збули ОСОБА_10 наркотичний засіб канабіс загальною массою (у перерахунку на суху речовину) 89,298 гр., який відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено, і отримали від останнього кошти в сумі 2500 грн.
Продовжуючи злочинну діяльність обвинувачені ОСОБА_11 та ОСОБА_8 повторно 19 квітня 2017 року перебуваючи в АДРЕСА_3 за попередньою змовою, навмисно, з корисливих спонукань збули ОСОБА_10 особливо небезпечний засіб канабіс загальною масою (у перерахунку на суху речовину) 157,671 гр. і отримали від останнього гроші в сумі 2000 грн. та за 4000 грн. збули ОСОБА_10 особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс загальною массою (в перерахунку на висушену речовину) - 102,656 гр.
Крім цього, 19 квітня 2017 року під час обшуку житла, котре розташоване по АДРЕСА_3 працівниками поліції було виявлено особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс (в перерахунку на висушену речовину) 436,596 гр., котрі обвинувачені зберігали для подальшого збуту.

Встановлені судом апеляційної інстанції обставини.
Заслухавши доповідача про зміст оскаржуваного вироку, доводи, викладені в апеляційних скаргах, пояснення захисника та обвинувачених на підтримку апеляційних скарг, думку прокурора, яка вважала їх безпідставними, вивчивши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційних скарг в їх межах, суд визнає апеляційні скарги такими, що підлягають задоволенню, виходячи з наступного.
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом, відповідно до статті 94 цього Кодексу.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Згідно вимог ч. 3 ст. 349 КПК України, суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

Вказаних положень Закону суд першої інстанції не дотримався у повному обсязі.

Так, як слідує технічного носія інформації судового засідання від 20 вересня 2017 року судом за пропозицією сторін кримінального провадження було встановлено обсяг доказів, які будуть досліджуватися та порядок їх дослідження. Ухвалою суду встановлено наступний обсяг доказів: допит свідка ОСОБА_10 , дослідження матеріалів провадження щодо обвинувачених та їх допит.

20 грудня 20017 року зазначений обсяг доказів був змінений, а саме, фактично було визнано судом недоцільним здійснювати допит свідка ОСОБА_10 .

Разом з тим, як слідує з технічного носія інформації, при зміні обсягу доказів, судом першої інстанції визнано недоцільним дослідження вказаного доказу. При цьому, суд першої інстанції не з`ясовував, чи правильно розуміють обвинувачені зміст обставин за показаннями свідка ОСОБА_10 , чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також не роз`яснив їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку. Тобто, суд першої інстанції належним чином не з`ясував позиції обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_12 щодо можливості такого розгляду та чи правильно вони розуміють зміст цих обставин, тим самим допустив порушення зазначених вимог закону.

Зазначені вище порушення є істотними порушеннями вимог кримінального процесуального законодавства, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, відповідно до приписів ч. 1 ст. 412 КПК України.

Враховуючи положення ст. 404 КПК України, за відсутності відповідних клопотань учасників судового провадження щодо повторного дослідження обставин справи та вчинення інших процесуальних дій, апеляційний суд позбавлений процесуальної можливості усунути допущені судом першої інстанції порушення вимог кримінального процесуального законодавства.

За правилами п. 1 ч. 1 ст. 415 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлені порушення, передбачені п. п. 2, 3, 4, 5, 6, 7 ч. 2 ст. 412 КПК України.

Однак, положеннями КПК України не врегульовані питання кримінального провадження, які полягають у вищенаведених порушеннях судом норм кримінального процесуального Кодексу.

Відповідно до ч. 6 ст. 9 КПК України, у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч. 1 ст. 7 цього Кодексу.

Значення загальних засад полягає в тому, що вони мають вищий ступінь нормативності, є підґрунтям для тлумачення норм кримінального процесуального права та для подолання прогалин у правовому регулюванні кримінальних процесуальних правовідносин.

Враховуючи наведені положення ч. 6 ст. 9 КПК України та порушення судом першої інстанції загальних засад кримінального провадження законності, забезпечення права на захист, доступ до правосуддя (п. 2, 13, 14 ч. 1 ст. 7 КПК України), ухвалений вирок підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

З огляду на вищевикладене, апеляційні скарги захисника підлягають задоволенню.

У зв`язку із скасуванням вироку з процесуальних підстав, обставини щодо доведеності чи недоведеності обвинувачення, достовірності або недостовірності доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність, тощо, апеляційним судом не перевіряються, відповідно до приписів ч. 2 ст. 415 КПК України.
При новому судовому розгляді даного кримінального провадження суду першої інстанції слід врахувати вищенаведене, усунути вказані в ухвалі порушення, перевірити доводи викладені в апеляційних скаргах, у відповідності до вимог кримінального процесуального та кримінального законів провести судових розгляд, у тому числі з дотриманням норм щодо фіксування кримінального провадження та прийняти законне, обґрунтоване і вмотивоване судове рішення, у тому числі з дотриманням положень Закону щодо змісту судового рішення, способу стягнення процесуальних витрат.

Керуючись ч. 1 ст. 7 ч. 6 ст. 9, ст. 376, 405, 407, 412, 415, 416, 418, 419, 424, 426, 532 КПК України, -

п о с т а н о в и в:

Апеляційні скарги захисника ОСОБА_6 задовольнити.

Вирок Веселинівського районного суду Миколаївської області від 28 грудня 2017 року відносно ОСОБА_7 та ОСОБА_8 скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Головуючий

Судді: