АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-сс/774/914/18 Справа № 184/1308/18 Головуючий у 1 й інстанції - Доповідач - ОСОБА_1
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

28 серпня 2018 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

Головуючого, судді доповідача ОСОБА_1

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3

при секретарі ОСОБА_4

за участю:

прокурора ОСОБА_5

захисника ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

представника потерпілого ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за № 0000050, за апеляційними скаргами захисника ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , та обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 22 лютого 2018 року щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця міста Павлограда Дніпропетровської області, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 ,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України, -

ВСТАНОВИЛА:

В апеляційній скарзі захисник просить оскаржуваний вирок суду скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

В апеляційній скарзі обвинувачений просить оскаржуваний вирок суду скасувати та скасувати йому раніше обраний запобіжний захід у виді тримання під вартою.

Оскаржуваним вироком суду ОСОБА_7 визнано винним у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК України, та призначено йому покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі.

Строк відбування покарання ОСОБА_7 вирішено рахувати з моменту затримання, тобто з 16.02.2017 року.

Відповідно до положень ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції, яка діяла до 21.06.2017 року) зараховано ОСОБА_7 строк попереднього ув`язнення починаючи з 16.02.2017 року до 21.06.2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. З 21.06.2017 року такий строк вирішено рахувати за загальним правилом, а саме один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Запобіжний захід відносно ОСОБА_7 до набрання вироком законної сили залишено у виді тримання під вартою.

Цивільний позов Павлоградського механічного заводу ДП "ВО ПМЗ ім. О.М. Макарова" задоволено частково.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь Павлоградського механічного заводу ДП "ВО ПМЗ ім. О.М. Макарова" матеріальну шкоду в сумі 3857 (три тисячі вісімсот п`ятдесят сім) грн. 39 коп.

Іншу частину позовних вимог Павлоградського механічного заводу ДП "ВО ПМЗ ім. О.М. Макарова" залишено без розгляду.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави документально підтверджені процесуальні витрати на залучення експерта у сумі 703 (сімсот три) грн. 68 коп.

Вирішено питання про речові докази.

Згідно обставин, встановлених судом першої інстанції та детально викладених у мотивувальній частині оскаржуваного вироку, ОСОБА_7 28.12.2016 року, приблизно о 10.25 годині, прямуючи повз охоронювану територію майданчика № 1 Павлоградського механічного заводу ДП "ВО ПМЗ ім. О.М. Макарова", розташованого по вул. Тельмана, 10 в м. Павлограді, побачив кабель зв`язку, що проходить на території забороненої зони зазначеного підприємства, частину якого він з корисливих спонукань вирішив таємно викрасти. З цією метою ОСОБА_7 , діючи повторно, з метою таємного викрадення чужого майна, через зовнішню огорожу із колючого дроту незаконно проник в заборонену зону охоронюваної території майданчика № 1 ПМЗ де, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, діючи з корисливих спонукань, використовуючи наявне при ньому знаряддя злочину - пилку по металу, вирізав фрагмент кабелю зв`язку марки СБПУ 30*2*0,9 загальною довжиною 40 м., вартість якого, відповідно до висновку судової товарознавчої експертизи № 14/12.1/80 від 20.01.2017 року складає 3857, 39 грн., що належить ПМЗ, після чого почав його розрізати на менші фрагменти з метою подальшого переміщення за територію майданчика № 1 вказаного підприємства та реалізації на одному з пунктів прийому металобрухту м. Павлоград. Однак ОСОБА_7 з причин, що не залежали від його волі, не вчинив усіх дій, які вважав необхідними для доведення таємного викрадення вказаного кабелю зв`язку до кінця, оскільки 28.12.2016 року в 10.40 годині був затриманий військовослужбовцями, які здійснюють охорону периметру вказаного підприємства.

Вищезазначені дії обвинуваченого були кваліфіковані в оскаржуваному вироку за ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України за ознаками незакінченого замаху на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчиненого повторно, поєднаного із проникненням у сховище.

Обґрунтовуючи вимоги апеляційної скарги, захисник зазначає, що оскаржуване рішення судом прийняте за неповноти судового розгляду та істотних порушень кримінального процесуального закону.

Вказує, що під час підготовчого судового засідання в суді першої інстанції 04.04.2017 р. його підзахисний був відсутній, що підтверджується аудіозаписом судового засідання, де відсутні будь - які висловлювання ОСОБА_9 з приводу поставлених питань, про що ним було повідомлено під час судового засідання 22.02.2018 року .

Зазначає, що докази, на які посилається суд у своєму рішенні та визнає їх допустимими, є такими, що здобуті стороною обвинувачення з порушенням вимог кримінального процесуального закону і не могли визнаватися належними доказами, оскільки органами слідства ще на стадії слідства було допущено порушення вимог процесуального закону, зокрема до огляду місця події від 28.12.2016 року були залучені заінтересовані поняті, а час проведення вказаної слідчої дії зазначено неправильно. Внаслідок цього не може бути визнаний допустимим доказом висновок експерта №14/12.1/80 від 20 січня 2017 року, оскільки на дослідження експерту були надані об`єкти, отримані під час огляду 28.12.2016 р.

Апелянт також вказує, що судом не досліджено та не надано оцінку тому факту, що ОСОБА_7 було запрошено на територію заводу, де він нібито вчинив злочин, чоловіком на ім`я ОСОБА_10 , який запропонувавши йому роботу, що підтверджує і свідок ОСОБА_11 , а особою, яка у подальшому реєструвала рапорт про виявлення злочину, є ОСОБА_12 .

Крім того зазначає, що судом не було належним чином досліджено механізму роз`єднання кабелів, зокрема не з`ясовано, за допомогою якого предмету воно було здійснене, так само не було належним чином вирішено питання щодо цивільного позову.

Обґрунтовуючи вимоги апеляційної скарги, обвинувачений зазначає, що оскаржуваний вирок суду є незаконним, необґрунтованим та винесеним з істотним порушення кримінального процесуального закону, за невідповідності висновків суду фактичним обставинам провадження .

Зазначає, що протокол огляду місця події було складено з грубими помилками, що в свою чергу робить його недопустимим як доказ, зокрема у протоколі було зазначено неповні дані щодо понятих та інших учасників даної слідчої дії, належним чином не зазначено про вилучені речі, не зроблено повну фотофіксацію місця огляду та знайдених предметів.

Вказує, що органами слідства було безпідставно об`єднано кримінальне провадження від 04.12.2015 р. та кримінальне провадження від 29.12.2016 р., яким надано один номер, а в подальшому, 09.03.2017 р. провадження від 04.12.2015 року виділено в окреме, що свідчить про намагання слідства ввести в оману щодо кримінального провадження, про яке нічого не відомо, щодо злочину, якого апелянт не вчиняв.

Одночасно зазначає, що безпідставно було відмовлено у клопотанні про допит у судовому засіданні в якості свідків оперативного працівника ОСОБА_13 та слідчого ОСОБА_14 , які були ініціаторами даного провадження, що суттєво впливає на встановлення істини у даній справі, а також не дозвлило встановити, у зв`язку з чим відомості в ЄРДР були внесені з запізненням на добу.

Крім того вказує, що не знаходять свого підтвердження і предмети вилучені в ході огляду, оскільки з показань понятих вбачається, що при них ці предмети належним чином не вилучалися, а самі поняті не могли приймати участі у вказаній слідчій дії з огляду на те, що вони є представниками потерпілої сторони та їх не можна було залучати до справи у цьому статусі.

Апелянт також акцентує увагу на тому, що ні він, ні його захисник не були присутні під час підготовчого судового засідання 04.04.2017 р., чим було порушене його право на захист та участь у судовому засіданні.

Заслухавши суддю-доповідача; обвинуваченого та його захисника, які на задоволенні апеляційних скарг наполягали з викладених у них підстав; прокурора та представника потерпілого, які проти задоволення апеляційних скарг заперечували та просили вирок суду залишити без змін; перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у апеляційних скаргах доводи, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Так, відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Згідно ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи у суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Апеляційним переглядом встановлено, що 04.04.2017 р., у день проведення підготовчого судового засідання у даному кримінальному провадженні, обвинувачений ОСОБА_7 звернувся до суду із заявою, в якій просив забезпечити його безоплатною допомогою захисника (а.с. 19). Незважаючи на це, підготовче судове засідання було проведене за відсутності захисника, при цьому головуючим суддею було залишено поза увагою те, що обвинувачений, згідно технічному запису, прослуханому у межах підготовки до апеляційного розгляду, проти закінчення підготовчого провадження заперечував.

Крім того, у той самий день судом першої інстанції було постановлено ухвалу про доручення Дніпропетровському обласному центру з надання безоплатної вторинної правової допомоги призначити обвинуваченому ОСОБА_7 захисника (а.с. 24), за змістом якої останню було постановлено у підготовчому судовому засіданні, втім як технічний запис, так і журнал вказаного судового засідання відомостей про таку процесуальну дію не містять.

Згідно п. 2 ч. 1 ст. 49 КПК України слідчий, прокурор, слідчий суддя чи суд зобов`язані забезпечити участь захисника у кримінальному провадженні у випадку, якщо підозрюваний, обвинувачений заявив клопотання про залучення захисника, але за відсутністю коштів чи з інших об`єктивних причин не може його залучити самостійно.
Відповідно до п. 4 ч. 2 ст. 412, п. 1 ч. 1 ст. 415 КПК України вирок суду у будь-якому разі підлягає скасуванню, із призначенням нового розгляду у суді першої інстанції, у випадку, якщо судове провадження здійснено за відсутності захисника, якщо його участь є обов`язковою.
Як вбачається з матеріалів справи, підготовче судове засідання у даному кримінальному провадженні було проведене за відсутності захисника обвинуваченого незважаючи на те, що ОСОБА_7 просив про призначення йому захисника для захисту за призначенням та заперечував проти закінчення підготовчого провадження. За таких обставин, а також приймаючи до уваги перелік процесуальних питань, що за правилами ст. 314 КПК України підлягають розгляду і вирішенню у межах підготовчого судового провадження, мало місце не тільки порушення вимог процесуального закону, але й істотне порушення права обвинуваченого на захист.

Крім того, технічний запис та журнал підготовчого судового засідання не містять відомостей про постановлення ухвали суду від 04.04.2017 р. про призначення захисника, яка наявна у матеріалах кримінального провадження, що свідчить про їх неповноту, яка за правилами п. 7 ч. 2 ст. 412, п. 1 ч. 1 ст. 415 КПК України є самостійною підставою для скасування судового рішення, із призначенням нового розгляду у суді першої інстанції.

З огляду на вищенаведене, оскаржуваний вирок суду не може залишатися в силі та підлягає скасуванню, із призначенням нового розгляду у суді першої інстанції.

У зв`язку з прийняттям такого рішення, колегія суддів не вважає за доцільне вдаватися до обговорення доводів апеляційних скарг, які підлягають дослідженню у межах нового судового розгляду судом першої інстанції, під час якого належить з дотриманням встановленого законом порядку повно та всебічно дослідити обставини, які мають істотне значення для кримінального провадження, ретельно перевірити доводи сторони захисту, надати їм оцінку та ухвалити судове рішення, яке відповідає вимогам кримінального і кримінального процесуального закону.
За таких обставин, а також зважаючи на відсутність достатніх підстав для зміни застосованого до ОСОБА_7 запобіжного заходу, строк тримання його під вартою підлягає продовженню на період часу, достатній для розгляду даного питання судом першої інстанції у межах підготовчого судового засідання.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 412, 415, 419 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційні скарги захисника ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , та обвинуваченого ОСОБА_7 , - задовольнити частково.

Вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 22 лютого 2018 року щодо ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України, - скасувати та призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції.

Строк тримання обвинуваченого ОСОБА_7 під вартою - продовжити до 01.10.2018 р., але не пізніше, ніж до дня проведення підготовчого судового засідання.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення та касаційному оскарженню не підлягає.

Судді:

____________________ ____________________ ____________________

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3