АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРКАСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/793/277/18 Справа № 691/1251/17 Категорія: ч. 3 ст. 185 КК УкраїниГоловуючий у І інстанції ОСОБА_1 Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 жовтня 2018 року Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Черкаської області в складі:

головуючого суддів при секретарі ОСОБА_2 ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ОСОБА_5
з участю прокурораОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

обвинуваченого в режимі

відеоконференції з Дніпровським

районним судом м. Діпродзержинська ОСОБА_8 ,

захисника ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Черкаси матеріали кримінального провадження № 0000558 за апеляційною скаргою прокурора Городищенського відділу Смілянської місцевої прокуратури ОСОБА_10 на вирок Городищенського районного суду Черкаської області від 20.12.2017 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , українець, громадянин України, уродженець м. Дніпродзержинськ Дніпропетровської області, проживаючий та зареєстрований в АДРЕСА_1 , раніше судимий:

- 15.04.2008 вироком Дніпровського районного суду м. Дніпродзержинськ Дніпропетровської області за ч. 1 ст. 186 КК України до 2 років позбавлення волі, на підставі ст.ст. 75, 76 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки;

- 28.01.2011 вироком Дніпровського районного суду м. Дніпродзержинськ Дніпропетровської обл. за ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 190, ст.ст. 70, 71 КК України, до 2 років 6 місяців позбавлення волі;

- 13.05.2014 вироком Дніпровського районного суду м. Дніпродзержинськ Дніпропетровської обл. за ч. 2 ст. 185 КК України до 2 років позбавлення волі, на підставі ст.ст. 75, 76 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки;

- 27.10.2014 вироком Дніпровського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області за ч. 2 ст. 190, ч.1 ст. 71 КК України до 2 років 1 дня позбавлення волі, 17 січня 2017 року звільнений з місць позбавлення волі по відбуттю строку покарання, -

засуджений за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, - на 4 роки позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_8 звільнено від відбуття призначеного покарання, якщо останній протягом трьохрічного іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки, передбачені п.1 ч.1,2 ст.76 КК України.

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженець с. Оникієво Маловисківського району Кіровоградської області, українець, громадянин України, житель АДРЕСА_2 , раніше судимий:

- 23.05.2017 вироком Городищенського районного суду Черкаської області за ч.1 ст.289 КК України до 4 років позбавлення волі з двохрічним іспитовим терміном та покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК України,

- 09.11.2017 вироком Городищенського районного суду Черкаської області за ч.1 ст. 309, ч. 2 ст. 310, ст.71 КК України, до 5 років позбавлення волі, -

засуджений за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, - на 3 роки позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.71 КК України за сукупністю вироків, до призначеного покарання за даним вироком, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за попереднім вироком Городищенського районного суду Черкаської області від 09 листопада 2017 року остаточно призначено покарання ОСОБА_7 у виді 5 років 1 місяця позбавлення волі.

Вирішена доля речових доказів відповідно до ст. 100 КПК України.

в с т а н о в и л а :

Згідно вироку Городищенського районного суду Черкаської області ОСОБА_8 та ОСОБА_7 визнані винуватими та засуджені за те, що ОСОБА_8 , у точно не встановлений досудовим слідством день, в кінці серпня 2017 року, в обідній час, разом та за попередньою змовою з ОСОБА_7 , розмежувавши свої ролі, з метою заволодіння чужим майном, умисно, з корисливих мотивів, вчинили таємне викрадення чужого майна, ОСОБА_8 повторно, поєднане з проникненням до сараю потерпілого ОСОБА_11 , а саме: ОСОБА_8 проник до подвір`я будинковолодіння за адресою: АДРЕСА_3 , де проживає ОСОБА_11 , а ОСОБА_7 , в цей час залишився на вулиці неподалік від входу до зазначеного будинковолодіння, з метою надання інформації ОСОБА_8 про осіб, які можуть викрити їхні злочинні дії, та, шляхом відчинення дверей сараю, ОСОБА_8 проник в середину приміщення, звідки викрав бензинову косу марки «Кедр», яку передав ОСОБА_7 , який продав її, таким чином розпорядилися викраденим, чим спричинили ОСОБА_11 збитки на суму 1818 грн..

ОСОБА_8 , 03 вересня 2017 року, близько 12 години , повторно, разом та за попередньою змовою з ОСОБА_7 , розподіливши ролі між собою, з метою заволодіння чужим майном, умисно, з корисливих мотивів, повторно, вчинили таємне викрадення чужого майна, поєднане з проникненням до сараю та будинку потерпілого ОСОБА_11 , а саме: ОСОБА_8 проник до подвір`я будинковолодіння, розташованого за адресою: АДРЕСА_3 , де проживає ОСОБА_11 , а ОСОБА_7 , в цей час, залишився на території нежилого будинку по сусідству з метою надання інформації ОСОБА_8 про осіб, які можуть викрити їхні злочинні дії, а також переховування вже викраденого майна, та шляхом відчинення дверей сараю, ОСОБА_8 проник в середину приміщення, звідки викрав бензинову косу марки «Homelite F 3045», яку передав через паркан ОСОБА_7 .. Після чого, продовжуючи свій злочинний намір на заволодіння чужим майном, повернувся до будинку ОСОБА_11 , де через вікно проник в середину приміщення, звідки викрав речі, а саме: блютуз наушник марки «Plantronics», куртку синьо білого кольору марки «Кроп», куртку марки «Кроп» жовтого кольору, рюкзак марки «Piz Buin», великий похідний рюкзак чорно оранжевого кольору марки «North face», мобільний телефон марки «Самсунг GT - 18262», планшет марки «dex», музичну колонку марки «Gembird wcs 1030», екшн камеру марки «SJCAM», водафон марки «Леново», срібний ланцюг із хрестом на шию, мобільний телефон марки «jiayu G 4S», загальною вартістю - 12454 грн. , які в подальшому передав через вікно ОСОБА_7 , який виніс їх за межі двору, та сам покинув приміщення будинку, чим спричинили ОСОБА_11 збитки на загальну суму 12454 грн.

В апеляційній скарзі прокурор, не заперечуючи доведеності вини обвинувачених та правильності кваліфікації їх дій, вважає, що вирок суду відносно ОСОБА_8 є незаконним та підлягає скасуванню через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, та просив ухвалити в цій частині новий вирок, яким ОСОБА_8 визнати винним та засудити за ч. 3 ст. 185 КК України до 4 років позбавлення волі , без застосування положень ст. 75 КК України. Крім того, просив вирок суду змінити в частині призначеного ОСОБА_7 покарання через неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, виключивши з мотивувальної та резолютивної частин вироку посилання на призначення покарання із застосуванням положень ст. 71 КК України, змінивши їх на ч. 4 ст. 70 КК України.

В обгрунтування своїх вимог посилається на те, що судом першої інстанції безпідставно звільнено ОСОБА_8 від призначеного покарання на підставі ст. 75 КК України, оскільки вказане рішення є необґрунтованим. Вважає, що враховані судом пом`якшуючі покарання обставини: щире каяття та активне сприяння розкриттю злочинів, є загальними, не носять виключний та особливий характер та не дають підстав до призначення покарання із застосуванням положень ст. 75 КК України. Вказує, що судом в повній мірі не враховано особу ОСОБА_8 , який неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення умисних злочинів, в тому числі корисливих, та відбував покарання в виді реального позбавлення волі, його негативні характеристики за місцем проживання, та тяжкість вчиненого злочину.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора ОСОБА_6 , яка підтримала апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні, просила її задовольнити; думку обвинуваченого ОСОБА_7 , який погодився з апеляційною скаргою прокурора відносно себе, а щодо ОСОБА_8 заперечив; думку обвинуваченого ОСОБА_8 , який заперечив проти задоволення апеляційної скарги прокурора; думку захисника ОСОБА_9 , який частково погодився з апеляційною скаргою прокурора, в частині приведення вироку щодо ОСОБА_7 у відповідність з нормами Кримінального Кодексу України, та заперечив її в частині призначення покарання обвинуваченому ОСОБА_8 без застосування положень ст. 75 КК України; дослідивши характеризуючі дані щодо обвинуваченого ОСОБА_8 та матеріали провадження, перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає до задоволення, виходячи з наступного.

Згідно ст. 370 КПК України вирок суду повинен бути законним, обґрунтованим та вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом, згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Вирок районного суду не в повній мірі відповідає вказаним вимогам Закону.

Висновок суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, при обставинах, зазначених у вироку, відповідає фактичним обставинам справи, ґрунтується на доказах, досліджених судом в порядку ч. 3 ст. 349 КК України, і ніким з учасників судового провадження не оспорюється.

Дії ОСОБА_8 за ч.3 ст. 185 КК України кваліфіковано вірно.

Доводи апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме положень ст. 75 КК України, при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_8 колегія суддів вважає обґрунтованими, виходячи з наступного.

Згідно ч. 2 ст. 50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також - запобігання вчиненню нових злочинів як засудженим, так і іншими особами.

Відповідно до вимог ст.65 КК України, суд при призначенні покарання повинен врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Статтею 75 КК України передбачено, що у разі , якщо суд при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, ураховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням. Таке рішення має бути належним чином мотивовано.

Призначаючи ОСОБА_8 покарання, суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу обвинуваченого, який є особою молодого віку, не одружений, перебуває у цивільному шлюбі, зі слів, на утриманні має неповнолітню доньку, раніше притягувався до кримінальної відповідальності, не перебуває на обліку у лікарів нарколога і психіатра, за місцем проживання в с. Старосілля Городищенського району характеризується негативно, пом`якшуючі покарання обставини: визнання вини, активне сприяння розкриттю злочину, і за відсутності обтяжуючих покарання обставин, прийшов до висновку про можливість призначення останньому покарання, передбаченого санкцією ч. 3 ст. 185 КК України, у вигляді 4 років позбавлення волі.

Разом з тим, суд першої інстанції з врахуванням зазначених вище обставин, при відсутності в провадженні обставин, що істотно знижують фактичну ступінь тяжкості злочину та ступінь небезпечності винної особи для суспільства, безпідставно прийшов до висновку про можливість виправлення ОСОБА_8 без ізоляції від суспільства, застосувавши вимоги ст.75 КК України, звільнивши ОСОБА_8 від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком на 3 роки, з покладенням на нього обов`язків, передбачених п.1 ч.1,2 ст. 76 КК України.

Колегія суддів вважає, що рішення суду першої інстанції про призначення покарання обвинуваченому з застосуванням вимог ст.75 КК України є необґрунтованим, оскільки воно прийнято без врахування належним чином усіх даних про особу ОСОБА_8 , який вчинив умисний злочин корисливої спрямованості, що відповідно до ст. 12 КК України відноситься до категорії тяжких.

Приймаючи рішення про звільнення ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням, суд не навів переконливих доводів на підтвердження прийнятого рішення про можливість виправлення обвинуваченого без реального відбування покарання.

Поза увагою суду першої інстанції залишились наявні у справі і такі, що підлягають обов`язковому врахуванню, дані про особу обвинуваченого ОСОБА_8 , який раніше неодноразово судимий за вчинення умисних, корисливих злочинів, в тому числі проти власності, судимості в установленому законом порядку не зняті та не погашені, після звільнення з місць позбавлення волі - 17.01.2017 на шлях виправлення не став, а навпаки, через незначний проміжок часу знову вчинив умисний, тяжкий, корисливий злочин проти власності.

Виходячи з обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого ОСОБА_8 кримінального правопорушення, яке відноситься до категорії тяжких, даних про його особу , який раніше неодноразово судимий за вчинення умисних, корисливих злочинів, в тому числі - проти власності, судимості в установленому законом порядку не зняті та не погашені, після звільнення з місць позбавлення волі на шлях виправлення не став, а навпаки, через незначний проміжок часу знову вчинив умисний, тяжкий злочин, вчинення злочину з корисливих мотивів; негативної характеристики по місцю проживання; обставин, що пом`якшують покарання обвинуваченого: щире каяття, активне сприяння у розкритті злочину, колегія суддів вважає, що районний суд безпідставно прийшов до висновку, що виправлення та перевиховання ОСОБА_8 можливе без ізоляції від суспільства та призначив покарання обвинуваченому із застосуванням вимог ст.75 КК України.

Враховуючи вищевикладене, вирок районного суду в частині призначеного ОСОБА_8 покарання, а саме : звільнення останнього від відбування призначеного покарання на підставі ст. 75 КК України, колегія суддів вважає незаконним та необґрунтованим, та таким, що підлягає скасуванню в цій частині у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, з постановленням нового вироку на підставі ст. 420 КПК України.

Призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_8 , у відповідності до положень ст. 65 КК України та постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», колегія суддів враховує: ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, який законом віднесено до категорії тяжких; обставини його вчинення та наслідки; дані про особу обвинуваченого, який раніше неодноразово судимий за вчинення умисних, корисливих злочинів, в тому числі проти власності, за вчинення яких йому призначалось покарання (тричі - із звільненням від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України), судимості в установленому законом порядку не зняті та не погашені, після звільнення з місць позбавлення волі - 17.01.2017 на шлях виправлення не став, а навпаки, через 7 місяців, знову вчинив умисний, тяжкий, корисливий злочин проти власності, що дає підстави стверджувати, що ОСОБА_8 схильний до вчинення повторних кримінальних правопорушень і може представляти підвищену суспільну небезпеку та свідчить про відсутність динаміки усвідомлення вчиненого та бажання до виправлення; відсутність сталих соціальних зв`язків; зі слів останнього - наявність на утриманні неповнолітньої дитини; характеризуючі його дані по місцю проживання, зокрема негативної характеристики, неперебування на обліках у лікарів нарколога та психіатра, поведінку засудженого ОСОБА_8 після постановлення вироку Городищенським районним судом Черкаської області від 20.12.2017, яким його звільнено з під- варти в зв`язку зі звільненням від відбуття призначеного покарння на підставі ст. 75 КК України, а саме: ухилення від явки до суду апеляційної інстанції; обставини, що пом`якшує покарання обвинуваченого: щире каяття, відсутність обтяжуючих покарання обставин; колегія суддів вважає за необхідне призначити обвинуваченому ОСОБА_8 покарання за ч. 3 ст. 185 КК України у виді реального позбавлення волі строком на 4 роки.

Доводи прокурора про безпідставність врахування судом першої інстанції при призначенні покарання ОСОБА_8 в якості обставини, що пом`якшує покарання активного сприяння розкриттю злочину, колегія судді вважає обґрунтованими.

Так, відповідно до п. 3 постанови Пленуму Верховного Суду України № 12 від 23.12.2005 «Про практику застосування судами законодавства про звільнення особи від кримінальної відповідальності» активне сприяння розкриттю злочину передбачає надання особою органам досудового розслідування будь-якої допомоги в установлені невідомих їм обставин.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що обвинувачений ОСОБА_8 будь-якої допомоги органам досудового розслідування не надавав, а тому колегія суддів вважає, що активне сприяння розкриттю злочину, як пом`якшуюча покарання обставина , не підлягає врахуванню при призначенні останньому покарання.

На підставі ч.5 ст.72 КК України суд апеляційної інстанції вважає за необхідне зарахувати в строк відбування покарання обвинуваченому ОСОБА_8 , строк його попереднього ув`язнення в умовах слідчого ізолятора з розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за 1 день позбавлення волі, за період з 11 вересня 2017 року по 20 грудня 2017 року.

В решті вирок суду щодо ОСОБА_8 залишити без змін.

Решта доводів апеляційної скарги прокурора, після обговорення учасниками судового провадження, розв`язана в ухвалі колегії суддів апеляційного суду Черкаської області, що постановлена одночасно з ухваленням цього вироку.

На підставі вищевикладеного та керуючись ст.ст.404, 405, ч.1 п.3 ст. 407, ст.ст. 409, 414, 420 КПК України, колегія суддів,-

з а с у д и л а :

Апеляційну скаргу прокурора Городищенського відділу Смілянської місцевої прокуратури ОСОБА_10 - задовольнити.

Вирок Городищенського районного суду Черкаської області від 20.12.2017 року в частині призначення покарання обвинуваченому ОСОБА_8 скасувати.

Ухвалити в цій частині новий вирок, яким ОСОБА_8 визнати винним та засудити за ч. 3 ст. 185 КК України, та призначити йому покарання - 4 роки позбавлення волі.

Зарахувати ОСОБА_8 , на підставі ч. 5 ст. 72 КК України, в строк відбування покарання у виді позбавлення волі термін його попереднього ув`язнення з 11 вересня 2017 року по 20 грудня 2017 року, з розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за 1 день позбавлення волі

В решті - вирок Городищенського районного суду Черкаської області від 20.12.2017 року щодо обвинуваченого ОСОБА_8 залишити без змін.

Строк відбування покарання ОСОБА_8 рахувати з моменту приведення вироку до виконання.

Вирок суду набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений до Верховного Суду шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, в той самий строк з дня вручення йому копії вироку.

Головуючий :

Судді :