Справа № 367/3658/17 Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/780/628/18 Доповідач у 2 інстанції ОСОБА_2
Категорія 39 26.06.2018
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 червня 2018 року м. Київ

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Київської області в складі:

Головуючого судді: - ОСОБА_2 ,

суддів: - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі - ОСОБА_5 ,
за участю:

прокурора - ОСОБА_6 ,

обвинуваченого - ОСОБА_7 ,

захисника - адвоката ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Києві кримінальне провадження за апеляційною скаргою захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 на вирок Ірпінського міського суду Київської області від 28 березня 2018 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Ірпінь Київської області, громадянина України, маючого повну середню освіту, не працюючого, не одруженого, проживаючого та зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого,

визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.

Цим же вироком вирішено питання щодо речових доказів.

В С Т А Н О В И Л А:

За вироком суду, ОСОБА_7 визнаний винним та засуджений за вчинення кримінального правопорушення за наступних обставин. Так, 13.04.2017 р., приблизно о 18 год. 00 хв. (точний час досудовим розслідуванням не встановлено), ОСОБА_7 знаходячись між житловими будинками АДРЕСА_2 та АДРЕСА_3 (точне місце досудовим розслідуванням не встановлено), підняв із землі знайдений ним одноразовий медичний шприц місткістю 5 мл із запаяною канюлею, із залишками рідини коричневого кольору, що є особливо небезпечним наркотичним засобом - опієм ацетильованим загальною масою в перерахунку на суху речовину - 0,007 г. Достовірно розуміючи, що вказана речовина є наркотичним засобом, він для власного вживання, без мети збуту, помістив його до правої внутрішньої кишені власної куртки і пішки направився до свого місця проживання, де поблизу будинку АДРЕСА_4 його було зупинено працівниками Ірпінського ВП ГУ НП в Київській області, яким він добровільно видав зазначений вище шприц із залишками наркотичного засобу.

Не погоджуючись з вироком суду, захисник обвинуваченого подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок суду скасувати, а матеріали справи направити на новий судовий розгляд у суд першої інстанції зі стадії підготовчого судового засідання.

Свої вимоги обґрунтовує тим, що вирок суду є незаконним у зв`язку з істотним порушенням кримінального процесуального закону. Зазначає, що судом першої інстанції було порушено право на захист ОСОБА_7 , оскільки не залучено захисника на стадії підготовчого судового засідання. Також зазначає, що в матеріалах справи наявні технічні записи судових засідань, які неможливо прослухати. Крім того, зазначає, що в протоколах огляду місця події та проведення слідчого експерименту відсутня інформація щодо характеристики технічних засобів фіксації та носіїв інформації, які застосовувались при проведенні зазначених дій. Також зазначає, що доданий до протоколу проведення слідчого експерименту від 31.05.2017 року диск з відеозаписом є недопустимим доказом, оскільки не засвідчений підписами осіб, які брали участь у його виготовленні.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги, думки обвинуваченого та його захисника, які підтримали апеляційну скаргу, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступного.

Відповідно до статті 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Відповідно до ч. 1 ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Відповідно до положень ст. 108 КПК України передбачено, що під час судового засідання ведеться журнал судового засідання. При цьому, відповідно до ч. 4 ст. 107 КПК України під час судового провадження є обов`язковим фіксування кримінального провадження в суді за допомогою технічних засобів.

Згідно з розділом ІІІ Інструкції про порядок роботи з технічними засобами фіксування судового засідання, затвердженої наказом ДСА України від 20.09.2012 року № 108, секретар судового засідання перед початком роботи зобов`язаний перевірити працездатність пристроїв, провести тестування для перевірки складових комплексу звукозапису.

В порушення вказаних вимог Закону, в матеріалах кримінального провадження на наявних технічних носіях інформації, деякі записи відтворити та прослухати неможливо, а саме відсутній запис судового засідання від 23.08.2017 року до 9 год. 58 хв., також відсутній запис судового засідання від 8.11.2017 року, що у відповідності до п. 7 ч. 2 ст. 412 КПК України є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону і згідно п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України - підставою для скасування судового рішення та призначення нового розгляду.

Як вбачається з пояснень захисника, 23.08.2017 року на підготовчому судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_7 заявив клопотання про призначення йому безоплатного захисника. Суд першої інстанції не розглянувши заявлене клопотання, ухвалою від 23.08.2017 року призначив справу до судового розгляду та доручив Регіональному центру з надання безоплатної вторинної правової допомоги Київської області призначити захисника для здійснення захисту ОСОБА_7 , чим порушив його право на захист.

Відповідно до ст. 20 КПК України, підозрюваний, обвинувачений, виправданий, засуджений має право на захист, яке полягає у наданні йому можливості надати усні або письмові пояснення з приводу підозри чи обвинувачення, право збирати і подавати докази, брати особисту участь у кримінальному провадженні, користуватися правовою допомогою захисника, а також реалізовувати інші процесуальні права, передбачені цим Кодексом.

Відсутність на підготовчому засіданні захисника позбавило ОСОБА_7 права звернутись з клопотанням про повернення обвинувального акту та оскаржити інші процесуальні порушення в порядку ч. 2 ст. 303 КПК України. Таким чином, судом першої інстанції істотно порушено вимоги кримінального процесуального закону та права обвинуваченого на захист.

Апеляційний суд позбавлений можливості перевірити доводи апеляційної скарги захисника про порушення судом права обвинуваченого на захист під час проведення судового засідання 23.08.2017 року, оскільки в матеріалах справи відсутній запис судового засідання від 23.08.2017 року до 9 год. 58 хв.

Крім того, слушними є доводи апеляційної скарги захисника про те, що в обвинувальному акті ОСОБА_7 обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, проте в ухвалах Ірпінського міського суду Київської області зазначено ч. 1 ст. 309 КК України.
Виходячи з вище викладеного, колегія суддів приходить до висновку, що за наведених істотних порушень судом під час розгляду справи вимог КПК України, вирок суду першої інстанції не може бути визнаний законним, а тому підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції, під час якого потрібно врахувати вищевикладене, та ухвалити законне і обґрунтоване рішення відповідно до вимог ст. 370 КПК України.
На підставі викладеного, керуючись ст. 404, 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А :

Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 задовольнити.

Вирок Ірпінського міського суду Київської області від 28 березня 2018 року щодо ОСОБА_7 скасувати, призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Суддя: Суддя: Суддя: