АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/225/18 Справа № 180/1272/17 Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

29 серпня 2018 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:
головуючого судді - ОСОБА_2
суддів: - ОСОБА_3
- ОСОБА_4
за участю секретаря - ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Дніпро матеріали кримінального провадження № 0000452 за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_6 та прокурора на вирок Марганецького міського суду Дніпропетровської області від 13 жовтня 2017 року, за обвинуваченням:
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Марганець, Дніпроптеровської області, громадянина України, не обруженого, не працюючого зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого в силу 89 КК України:
За вчинення кримінального правопорушення передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України;
Кримінальне провадження розглянуто за участю:
прокурора - ОСОБА_7
захисника - ОСОБА_8

ВСТАНОВИЛА:

Вироком Марганецького міського суду Дніпропетровської області від 13 жовтня 2017 року ОСОБА_6 засуджено за ч. 2 ст. 186 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 (два) роки.
Строк відбуття покарання рахується з моменту фактичного затримання, а саме з 22 червня 2017 року.
Запобіжний захід у виді тримання під вартою до набрання вироком законної сили залишено без змін.
Строк відбуття покарання відраховується з часу приведення до виконання вироку.
Вирішено питання стосовно процесуальних витрат.
Вирішено питання про речові докази в порядку ст. 100 КПК України.
Судом першої інстанції ОСОБА_6 засуджено за те, що він 22 червня 2017 року приблизно о 16 годині перебуваючи поблизу будинку № 25 по вул.Лермонтова в м.Марганець Дніпропетровської області, побачивши, що малолітній потерпілий ОСОБА_9 зняв готівку і поклав її до кишені своїх шортів, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи настання суспільно небезпечних наслідків і бажаючи їх настання, підійшов ззаду до ОСОБА_9 та лівою рукою охопив шию останнього, а правою рукою з правої кишені шортів малолітнього потерпілого шляхом ривка витягнув грошові кошти у сумі 1200 гривень. Заволодівши грошима, ОСОБА_6 з місця злочину втік та розпорядився викраденим на власний розсуд.
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду скасувати, як незаконний, необґрунтований та невмотивований у зв`язку з невідповідністю висновків суду обставинам кримінального провадження, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, істотним порушенням кримінального процесуального закону, невідповідністю призначеного покарання тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та ухвалити свій вирок, яким призначити ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст.186 КК України у виді 5 років позбавлення волі.
Свої вимоги обгрунтовує тим, що, призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_6 , суд не правильно врахував тяжкість вчиненого злочину, особу ОСОБА_6 , я раніше не судимий, на військовому обліку у ІНФОРМАЦІЯ_2 не перебуває, на обліку у лікаря-психії та лікаря-нарколога не перебуває, за місцем проживання характеризує негативно, схильний до вчинення крадіжок та вживання наркотичі речовин. Негативні наслідки, завдані злочинними діями обвинуваченого не усунені, матеріальну та моральну шкоду потерпілому не відшкодом також суд першої інстанції не в повному обсязі не врахував той факт, що злочин скоєно відносно малолітньої особи.
Судом першої інстанції необгрунтовано перекваліфіковано дії ОСОБА_6 з ч. 2 ст. 186 КК Укрі на ч. 1 ст.186 КК України мотивуючи це тим, що ОСОБА_6 підійшов малолітнього ОСОБА_9 ззаду, та охопив його шию лівою рукої правою - витягнув гроші з кишені шортів, після чого втік з місця злочину та тілесних ушкоджень обвинувачений малолітньому потерпілому не завдав, погроз застосування насильства не висловлював. Про відсутність будь - яких пошкоджень на тілі потерпілого заявив в судовому засіданні сам потерпілий та його мати.
Суд проігнорував той факт, що малолітній потерпілий ОСОБА_9 в суді показав, що знімав гроші з банкомату, за проханням своєї матері, почув ззаду, як хтось підбіг та обхопив його шию рукою, чим здолав здатність потерпілого до опору, що виразилось в застосуванні насильства, яке не є небезпечне для життя чи здоров`я потерпілого, враховуючи той факт, що потерпілий малолітня особа обвинуваченому не знадобилось застосовувати над зусилля, щоб подавити волю потерпілого до опору, адже потерпілий самим видом та діями обвинуваченого вже був психологічно та фізично не спроможний чинити опір, після чого правою рукою витягнув з карман шортів потерпілого грошові кошти в суму 1200 гривейь, після чого з місця вчинення злочину втік, розпорядившись викраденими грошовими коштами на власний розсуд.
Судом не враховано той факт за ч. 2 ст. 186 КК України додатковими об`єктами злочину тут виступають свобода, тілесна недоторканість особи щодо якої скоюється кримінальне правопорушення
Таким чином на думку апелянта допущена судом першої інстанції невідповідність висновків обставинам кримінального провадження, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, істотне порушення кримінального процесуального закону, невідповідність призначеного покарання тяжкості вчиненого кримінального правопорушення під час ухвалення вироку, що є на думку апелянта беззаперечною підставою для скасування вказаного рішення суду повністю та ухвалення нового вироку апеляційним судом.
Не погоджуючись з вказаним вироком обвинувачений ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу в якій не оспорюючи фактичні обставини кримінального правопорушення, встановлені судом і викладені у вироку, доведеність винуватості у вчиненні злочину і правильність кваліфікації його дій, просить вирок суду в частині призначеного покарання змінити. Вказує на неправильне застосування судом закону про кримінальну відповідальність у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через суворість.
На думку апелянта, суд першої інстанції не надав належної оцінки даним про його особу, а саме що він раніше не судимий, розкаються у скоєному, а також вказує на те, що суд не врахував відсутність матеріальних та моральних претензій з боку потерпілого..
На його думку, судом першої інстанції не були враховані пом`якшуючі його вину обставини: активне сприяння слідству, повне визнання вини, щиросердне каяття.
Просить прийняти до уваги показання свідка ОСОБА_10 , в яких останній пояснив, що засобів фізичного та психологічного впливу до малолітнього потерпілого ОСОБА_9 не застосовувалось.
Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, доводи прокурора, захисника ОСОБА_8 , перевіривши матеріали кримінального провадження в межах апеляційних скарг, обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що вимоги апеляційних скарг підлягають частковому задоволенню з наступних підстав.
Згідно ст. 403 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Згідно з п. 1 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неповнота судового розгляду.
Відповідно ст. 410 КПК України неповним визнається судовий розгляд, під час якого залишилися недослідженими обставини, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення.
Перед завдань кримінального провадження, передбачених у ст. 2 КПК України, міститься вимога про те, щоб до кожного учасника кримінального провадження було застосовано належну правову процедуру, та прийнято законне рішення, як під час розслідування справи так і за результатами її судового розгляду.
З цією вимогою кореспондуються вимоги ч. 1 ст. 370 КПК України про ухвалення компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, а тому і законного судового рішення.
Так суд першої інстанції зазначив, що аналізуючи досліджені під час судового розгляду докази в їх сукупності, суд прийшов до висновку, що дії ОСОБА_6 належить кваліфікувати за ч.1 ст.186 КК України як відкрите викрадення чужого майна (грабіж).
Суд першої інгстанції не погодився зі стороною обвинувачення, що в діях ОСОБА_6 є ознаки кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.186 КК України, з таких підстав.
Диспозиція ч.2 ст.186 КК України передбачає кримінальну відповідальність за відкрите викрадення чужого майна (грабіж), поєднаний з насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, або з погрозою застосування такого насильства, або вчинений повторно, або за попередньою змовою групою осіб. Як зазначає Пленум Верховного Суду України в своїй постанові від 06 листопада 2009 року № 10 «Про судову практику у справах про злочини проти власності», під насильством, що не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого при грабежі, слід розуміти умисне заподіяння легкого тілесного ушкодження, що не спричинило короткочасного розладу здоров`я або незначної втрати працездатності, а також вчинення інших насильницьких дій (завдання удару, побоїв, незаконне позбавлення волі) за умови, що вони не були небезпечними для життя чи здоров`я в момент заподіяння.
В ході судового слідства у суді першої інстанції встановлено, що ОСОБА_6 підійшов до малолітнього ОСОБА_9 , охопив його шию лівою рукою, а правою витягнув гроші з кишені шортів, після чого втік з місця злочину. Тобто, тілесних ушкоджень обвинувачений потерпілому не завдавав, погроз застосування насильства не висловлював. Про відсутність будь-яких пошкоджень на тілі потерпілого заявив в судовому засіданні сам потерпілий та його мати.
Отже, на думку суду першої інстанції в діях обвинуваченого відсутня така кваліфікуюча ознака злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, як застосування насильства, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого.
З висновками суду першої інстанції щодо перекваліфікації дій обвинуваченого колегія суддів погодитись не може виходячи з наступного.
Судом першої інстанції необгрунтовано перекваліфіковано дії ОСОБА_6 з ч. 2 ст. 186 КК України на ч. 1 ст. 186 КК України мотивуючи це тим, що ОСОБА_6 підійшов малолітнього ОСОБА_9 ззаду, та охопив його шию лівою рукої правою - витягнув гроші з кишені шортів, після чого втік З місця злочину та тілесних ушкоджень обвинувачений малолітньому потерпілому не завдав, погроз застосування насильства не висловлював. Про відсутність будь - яких пошкоджень на тілі потерпілого заявив в судовому засіданні сам потерпілий та його мати.
Суд першої інстанції проігнорував той факт, що малолітній потерпілий ОСОБА_9 в суді показав, що знімав гроші з банкомату, за проханням своєї матері, почув ззаду, як хтось підбіг та обхопив його шию рукою, чим здолав здатність потерпілого до опору, що виразилось в застосуванні насильства, яке не є небезпечне для життя чи здоров`я потерпілого, враховуючи той факт, що потерпілий малолітня особа обвинуваченому не знадобилось застосовувати над зусилля, щоб подавити волю потерпілого до опору, адже потерпілий самим видом та діями обвинуваченого вже був психологічно та фізично не спроможний чинити опір, після чого правою рукою витягнув з карман шортів потерпілого грошові кошти в суму 1200 гривень, після чого з місця вчинення злочину втік, розпорядившись викраденими грошовими коштами на власний розсуд.
Судом не враховано той факт за ч. 2 ст. 186 КК України додатковими об`єктами злочину у даній статті виступають свобода, тілесна недоторканість особи щодо якої скоюється кримінальне правопорушення
Таким чином на думку колегії суддів судом першої інстанції допущена невідповідність висновків обставинам кримінального провадження, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, істотне порушення кримінального процесуального закону, що на думку колегії суддів беззаперечною підставою для скасування вказаного рішення суду повністю та ухвалення нового вироку апеляційним судом.
Згідно ч. 3 ст. 404 за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.
За таких обставин апеляційний суд виходячи з вимог статей 7 та 9 КПК України не вправі встановлювати і доказувати факти, які не були встановлені та не доведені судом першої інстанції.
Згідно з вимогами ч. 1 ст. 94 КПК України, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
Відповідно до ч. 2 ст. 23 КПК України не можуть бути визнані доказами відомості, що містяться в показаннях, речах і документах, які не були предметом безпосереднього дослідження суду, крім випадків, передбачених цим Кодексом. Суд може прийняти як доказ показання осіб, які не дають їх безпосередньо в судовому засіданні, лише у випадках, передбачених цим Кодексом
Також відповідно до правової позиції, викладеної у постанові Верховного Суду України від 21 січня 2016 року № 5-249кс15, що є обов`язковою для застосування відповідно до ч. 1 ст. 458 КПК України, безпосередність дослідження доказів означає звернену до суду вимогу закону про дослідження ним всіх зібраних у конкретному провадженні доказів шляхом допиту обвинувачених, потерпілих, свідків, експерта, огляду речових доказів, оголошення документів, відтворення звукозапису і відеозапису тощо. Ця засада кримінального судочинства має значення для повного з`ясування обставин кримінального провадження та його об`єктивного вирішення. Безпосередність сприйняття доказів дає змогу суду належним чином дослідити і перевірити їх (як кожний доказ окремо, так і у взаємозв`язку з іншими доказами), здійснити їх оцінку за критеріями, визначеними у частині 1 статті 94 КПК, і сформувати повне та об`єктивне уявлення про фактичні обставини конкретного кримінального провадження.
А отже виходячи з наведеного, а також з того, що при здійсненні апеляційного розгляду жоден учасник апеляційного розгляду не заявив клопотання про повторне дослідження доказів, суд апеляційної інстанції позбавлений процесуальної можливості дати іншу оцінку доказам, ніж її дав суд першої інстанції без проведення безпосереднього дослідження доказів під час апеляційного розгляду кримінального провадження.
Таким чином, колегія суддів вважає за необхідне вирок скасувати і призначити новий судовий розгляд у суді першої інстанції, під час якого суду необхідно з дотриманням усіх вимог кримінального і кримінального процесуального закону повно і всебічно дослідити всі докази по справі, дати їм належну оцінку, а також перевірити інші доводи, викладені в апеляційній скаргзі прокурора та обвинуваченого і прийняти законне і обґрунтоване рішення.
А тому враховуючи викладене колегія суддів приходить до висновку про часткове задоволення апеляційних скарг та скасуванню вироку суду першої інстанції з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції.
Керуючись ст.ст.404, 405, 407 КПК України, колегія суддів,-

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 та прокурора задовольнити частково.
Вирок Марганецького міського суду Дніпропетровської області від 13 жовтня 2017 року, ухвалений стосовно ОСОБА_6 скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення є остаточною та оскарженню не підлягає.

Судді