АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Справа № 636/650/17 Головуючий у 1 інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11кп/790/1434/18 Суддя-доповідач ОСОБА_2
Категорія: ч.2 ст. 309 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

2 серпня 2018 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Харківської області у складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі - ОСОБА_5 ,

за участю прокурора - ОСОБА_6 ,

обвинуваченої - ОСОБА_7 ,

захисника - ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Харкові апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 на вирок Чугуївського міського суду Харківської області від 18 травня 2017 року, відносно ОСОБА_7 -,

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Чугуївського міського суду Харківської області від 18 травня 2017 року

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженка м.Воркута, Російської Федерації, українка, громадянка України, із середньотехнічною освітою, не працююча, одружена, зареєстрована за адресою: АДРЕСА_1 , проживаюча за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судима:
- 29.05.2014 р. Чугуївським міським судом Харківської області за ч. 2 ст. 311 КК України до 3 років позбавлення волі, на підставі ст.ст. 75, 76 КК України від відбування покарання звільнена з іспитовим строком 2 роки;
- 20.04.2016 р. Чугуївським міським судом Харківської області за ч. 1 ст. 309 КК України до 3 років позбавлення волі, на підставі ст. 75, 76 КК України від відбування покарання звільнена з іспитовим строком 2 роки;
визнанна винною у скоєнні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України з призначенням покарання у виді 3 років позбавлення волі.

Вказаним вироком встановлено, що 24 січня 2017 року ОСОБА_7 , маючи злочинний намір, направлений на незаконне виготовлення наркотичних засобів для власного споживання, без мети збуту, заздалегідь достовірно знаючи методи та способи виготовлення наркотичних засобів, кустарним способом, шляхом проведення хімічних реакцій, маючи при собі речовини рослинного походження у вигляді зерен маку та розчинника, самостійно, у невстановленому досудовим розслідуванням місці, виготовила особливо небезпечний наркотичний засіб - концентрат з макової соломи, який помістила до полімерних пляшок та зберігала у приміщенні ванної кімнати за місцем свого фактичного мешкання, розташованого за адресою: АДРЕСА_2 , для власного споживання, без мети збуту.
25 січня 2017 року в ході проведення санкціонованого слідчим суддею обшуку у квартирі за адресою: АДРЕСА_2 , виявлено та вилучено: три полімерні пляшки з рідиною об`ємом 440,0 мл, 80,0 мл, 354,0 мл, що відповідно до висновку експерта № 170 від 30.01.2017р. містить у своєму складі наркотичні алкалоїди: морфін, кодеїн, наявність яких свідчить про те, що зазначена рідина містить у своєму складі концентрат з макової соломи, масою в перерахунку на суху речовину: 2,2704 г, 0,4624 г, 1,9803 г. Загальна маса концентрату з макової соломи, що є особливо небезпечним наркотичним засобом (у перерахунку на суху речовину) складає 4,7131 г.

Не погодившись із зазначеним рішенням районного суду, прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_9 та обвинувачена ОСОБА_7 подали апеляційні скарги.
До початку розгляду апеляцій, в судовому засіданні обвинувачена ОСОБА_7 від своєї апеляційної скарги відмовилась.
Прокурор в апеляційній скарзі просить вирок Чугуївського міського суду Харківської області від 18 травня 2017 року скасувати в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме не застосування закону, який підлягає застосуванню, а також невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченої внаслідок м`якості.
Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 призначити покарання за ч.2 ст. 309 КК України 3 роки позбавлення волі. На підставі ч.4 ст. 70 КК України шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання, призначеного за вироком Чугуївського міського суду Харківської області від 24.02.2017 року призначити ОСОБА_7 остаточне покарання у вигляді 4 років 2 місяців позбавлення волі.
В обгрунтування апеляційних вимог вказує, що досліджуючи обставини скоєнного ОСОБА_7 кримінального правопорушення встановлено, що данний злочин був вчинений нею 24.01.2017 року, в той час, як минулий вирок суду відносно неї постановлений 21.02.2017 року, а отже судом при призначенні покарання ОСОБА_7 не застосовані вимоги ч.4 ст. 70 КК України, що підлягають застосуванню.

Крім того посилається, що призначаючи покарання суд не в повній мірі врахував особу обвинуваченої ОСОБА_7 , яка ніде не працює, за місцем проживання характерезується посередньо, раніше неодноразово притягалась до кримінальної відповідальності за вчинення умисних злочинів в тому числі у сфері обігу наркотичних засобів, що потягло за собою не відповідність призначеного покарання особі обвинуваченої внаслідок м`якості.
Заслухавши доповідь судді; пояснення прокурора, який підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити; думку обвинуваченої та захисника , які заперечували проти її задоволення, просили вирок районного суду залишити без змін як законний та обґрунтований; перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, виходячи з наступного.

Висновки суду відносно фактичних обставин справи , які в суді першої інстанції не заперечувались і відносно яких відповідно до вимог ч.3 ст. 349 КПК України докази не досліджувались, колегія суддів на підставі ч.2 ст.394 та ч.1 ст.404 КПК України, не перевіряє.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження ОСОБА_10 була засуджена 21 лютого 2017 року Чугуївським міським судом Харківської області за ст.ст. 185 ч.1, 309 ч.2, 70 , 71 Кк України до 4 років позбавлення волі.

Як вбачається з оскарженого вироку ОСОБА_7 вчинила злочин передбачений ч.2 ст. 309 КК України 25 січня 2017 року , тобто до ухвалення відносно неї вироку від 21.02.17р.

Відповідно до вимог ч.4 ст. 70 КК України , за правилами, передбаченими в частинах першій - третій статті 70 КК України , призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.

За таких обставин покарання , призначені Матковській за вказаними вироками , підлягали складанню за правилами ч.4 ст. 70 КК України, чого судом зроблено не було.

Суд не застосував при призначенні покарання положення ч.4 ст. 70 КК України , посилаючись на те, що на час ухвалення вироку в цій справі, вирок Чугуївського міського суду Харківської області від 21.02.17р.

Однак такі висновки суду першої інстанції не ґрунтуються на правильному тлумаченні кримінального закону, яке б відповідало його точному змісту, що підтверджується практикою суду касаційної інстанції.

Виходячи з положень ч.4 ст. 70 КК України вирішення питання про призначення особі остаточного покарання за правилами розірваної сукупності злочинів закон пов`язує з часом саме постановлення попереднього вироку , що завершується його публічним проголошенням , а не набранням вироком законної сили.

Аналіз положень ст. 70 КК України дає підстави для висновку , що правила ч.4 ст. 70 КК України застосовуються у випадках, коли за всі злочини , що входять у сукупність , покарання могло і повинно було призначатися за одним вироком-попереднім , за умови, якби на момент його ухвалення про всі ці злочини було відомо суду. Призначення покарання не одним, в кількома вироками зумовлюється лише тим, що зазначені злочини розкриваються у різний час і вчинення окремих із них встановлюється вже після ухвалення попереднього вироку.

Враховуючи викладене, в усіх випадках , якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено , що засуджений винен ще й в іншому злочині, вчиненому ним до ухвалення попереднього вироку , незалежно від часу набрання ним законної сили , застосуванню підлягають положення ч.4 ст. 70 КК України.

Аналогічно вирішується питання призначення покарання за сукупністю вироків в порядку ст. 71 КК України , про що прямо зазначено в п. 25 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003р. «Про практику призначення судами кримінального покарання».

Згідно вимог ч.1 ст. 412 КПК України, порушення судом першої інстанції вимог ст. 370 КПК України є істотним , оскільки перешкодило суду ухвалити законне судове рішення.
Не застосування судом закону , який підлягає застосуванню , а саме ч.4 ст. 70 КК України, відповідно до ст. 413 КПК України є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.
Відповідно до п.3,4 ч.1 ст. 409 КПК України істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність є підставою для скасування вироку суду першої інстанції .

За таких обставин апеляційна скарга прокурора в цій частині є обґрунтованою і вирок районного суду слід скасувати.

Щодо прохання прокурора про постановлення апеляційним судом свого вироку, то воно є необґрунтованим і не відповідає вимогам закону в частині повноважень апеляційного суду.

Відповідно до вимог ч.1 ст. 420 КПК України, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність не є підставою для ухвалення апеляційним судом свого вироку.

Посилання прокурора в апеляційній скарзі на те, що неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність свідчить про невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченої є помилковим, оскільки, відповідно до ч.1 ст.414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Прокурор в апеляційній скарзі просить ухвалити вирок і призначити ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 309 КК України покарання у виді 3 років позбавлення волі, тобто теж саме як і призначив суд першої інстанції.

Покарання за правилами ч.4 ст. 70 КК України судом взагалі не призначалось , що свідчить як зазначено вище про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а не про невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Враховуючи наявність підстав передбачених ст.ст. 412,413 КПК України для скасування вироку суду першої інстанції та відсутність підстав для ухвалення апеляційним судом свого вироку , апеляційну скаргу прокурора слід задовольнити частково , вирок суду першої інстанції скасувати і призначити новий розгляд кримінального провадження .

Керуючись ст.ст. 405, 407, 412,413 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Вирок Чугуївського міського суду Харківської області від 18 травня 2017 року стосовно ОСОБА_11 скасувати і призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції.

Запобіжний захід обраний ОСОБА_7 у виді тримання під вартою продовжити до 28 вересня 2018 року .

Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Головуючий

Судді-