Номер провадження: 11-кп/785/565/18
Номер справи місцевого суду: 506/28/17
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19.09.2018 року м. Одеса

Апеляційний суд Одеської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю: секретаря с/з ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги прокурора Котовської місцевої прокуратури ОСОБА_9 , захисника ОСОБА_7 та обвинуваченого ОСОБА_8 , на вирок Любашівського районного суду Одеської області від 22 січня 2018 року у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за №0000014 від 14 січня 2017 року, яким

ОСОБА_8 , що народився ІНФОРМАЦІЯ_1 та проживає в АДРЕСА_1 , українець, громадянин України, має неповну середню освіту, не працює, вдовець, має на утриманні неповнолітню дитину, раніше не судимий,

обвинувачується у вчиненні злочинів, передбачених пунктами 1, 2, 5 ч.2 ст.115, ч.1 ст. 121 КК України, -

ВСТАНОВИВ:

Вироком Любашівського районного суду Одеської області від 22 січня 2018 року ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.119, ст.128 КК України та йому призначено покарання:

- за ч.2 ст.119 КК України - у виді 5 років 6 місяців позбавлення волі;

- за ст.128 КК України - у виді 2 років обмеження волі.

Відповідно до ст.70 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно визначено ОСОБА_8 покарання за сукупністю злочинів у виді 5 років 6 місяців позбавлення волі.

Відповідно до ч.5 ст.72 КК України ОСОБА_8 зараховано у строк відбування покарання строк його попереднього ув`язнення з 27 січня 2017 року по 22 січня 2018 року включно із розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за 2 дні позбавлення волі.

Вирішено питання з речовими доказами та судовими витратами у кримінальному провадженні.

Оскаржуваним вироком встановлено, що 13 січня 2017 року близько о 22 години 30 хвилин обвинувачений ОСОБА_8 , перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, знаходився у власному домоволодінні, що розташоване за адресою: АДРЕСА_1 , де в цей самий час та місці також знаходилась його дружина ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , та двоє неповнолітніх дітей, які перебували у дитячій кімнаті, а саме ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_3 та ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_4 .

В ході розмови між ОСОБА_8 та його дружиною ОСОБА_10 виник словесний конфлікт на ґрунті ревнощів.

Під час словесної сварки ОСОБА_8 , знаходячись у своєму домогосподарстві, що розташоване за адресою: АДРЕСА_1 , на ґрунті ревнощів та особистих неприязних відносин, діючи необережно, внаслідок злочинної недбалості, не усвідомлюючи можливості настання тяжких наслідків у виді спричинення тяжких тілесних ушкоджень та смерті іншим особам, хоча повинен був і міг їх передбачити, заніс у будинок пластикову каністру об`ємом 5 літрів, в якій знаходилось близько трьох літрів бензину з мастилом та розлив його в спальній кімнаті будинку, опалення в якому здійснювалось твердопаливною пічкою.

Після цього, ОСОБА_8 дістав коробку сірників і пригрозив дружині спалити будинок. Однак, побачивши, що дружина йому не вірить, поставив сірники до кишені та вийшов з будинку, не передбачаючи, що розлитий ним бензин може спалахнути і призвести до пожежі в будинку, хоча повинен і міг це передбачити.

Після залишення будинку ОСОБА_8 , внаслідок займання парів бензину, почалася пожежа в приміщені вказаного будинку, в результаті якої малолітній ОСОБА_11 , відповідно до висновку експерта № 242/2 від 01.03.2017 року, отримав тяжкі тілесні ушкодження у виді опіків полум`ям 2-3 ступеню біля 73% поверхні тіла (голови, тулуба, верхніх та нижніх кінцівок), з розвитком опікової септикотоксемії, на що вказує наявність опіків полум`ям (зазначені вище) з гнійним запаленням обпалення волосся на голові, дистрофічні зміни внутрішніх органів, серезно-гнійний плеврит з геморагічних компонентом, лейкоцитоз в селезінці, печінці, межинний реактивний серозний панкреатит, набряк-набухання тканини головного мозку з дрібними вогнищами некрозів з геморагічним компонентом та вираженими дистрофічними змінами нейроцитів з фокусами нейролізиса в корі півкулі, нерівномірне кровонаповнення внутрішніх органів, шунтування кровотоку, ознаки некронефроз, а також клініко-лабораторні данні перебігу посттравматичного періоду, від яких останній помер ІНФОРМАЦІЯ_5 в Київській міській клінічній лікарні № 2, за адресою: м. Київ, вул. Краківська, 13.

Внаслідок дій ОСОБА_8 його дружина ОСОБА_10 , згідно з висновком експерта № 270/2 від 03.03.2017, отримала тяжкі тілесні ушкодження у виді опіків полум`ям 3 ступеню біля 60% поверхонь тіла з розвитком поліорганної недостатності, на що вказують ознаки дії високої температури на шкіру (опік шкіри ІІІ-Б ступеню з крововиливами та продуктивним запаленням) розташовані циркулярно на руках праворуч до верхньої третини плеча, ліворуч - до плеча: на обох ногах практично до пахових складок з переходом на сідниці і поперек праворуч; у вигляді вогнищ на спині ліворуч і праворуч, на обличчі захоплюючи обидві щоки, ніс, верхню губу, підборіддя: морфологічні ознаки шоку, дистрофія внутрішніх органів, набряк легень, набряк-набухання тканин головного мозку, від яких 26.01.2017 вона померла в Київській міській клінічній лікарні № 2, за адресою: м. Київ, вул. Краківська, 13.

Крім того, внаслідок протиправних дій ОСОБА_8 , ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , згідно з висновком експерта № 17 від 10.04.2017, отримала тілесні ушкодження в вигляді опіків полум`ям ІІ-А-ІІ-Б ступеню 40% поверхні тіла, 7% - III ступеня (верхніх та нижніх кінцівок, обличчя, тулубу), опік верхніх дихальних шляхів, опіковий шок тяжкого ступеня, які відносяться до категорії тяжких по критерію небезпеки для життя.

Не погодившись із зазначеним вироком суду першої інстанції, прокурор подав апеляційну скаргу, в якій просив скасувати оскаржуваний вирок суду та ухвалити новий, яким перекваліфікувати дії ОСОБА_8 і визнати його винним у вчиненні злочинів, передбачених пунктами 1, 2, 5 ч. 2 ст.115, ч.1 ст.121 КК України та призначити йому покарання за пунктами 1, 2, 5 ч. 2 ст.115 КК України у виді 13 років позбавлення волі, за ч.1 ст. 121 КК України - 7 років позбавлення волі. На підставі ст. 70 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити покарання у виді 13 років позбавлення волі. Не визнавати в якості обставини, що пом`якшує покарання щире каяття, та стягнути з ОСОБА_8 замість судових витрат процесуальні витрати в розмірі вартості експертиз в сумі 18 598,00.

Доводи апеляційної скарги прокурор обґрунтував тим, що вирок суду підлягає скасуванню у зв`язку із невідповідністю висновків суду, викладених в судовому рішенні фактичним обставинам кримінального провадження, з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, а також у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Прокурор наполягав на тому, що судом першої інстанції було безпідставно та необґрунтовано перекваліфіковано дії ОСОБА_8 з пунктів 1, 2, 5 ч. 2 ст.115, ч.1 ст. 121 КК України на ч.2 ст. 119, ст.128 КК України.

Крім того, захисник ОСОБА_7 та обвинувачений ОСОБА_8 подали апеляційну скаргу, в якій просили скасувати вирок суду першої інстанції та ухвалити виправдувальний вирок відносно ОСОБА_8 .

Доводи апеляційної скарги обґрунтували тим, що вирок суду підлягає скасуванню у зв`язку із невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно заяви, наданої апеляційному суду 18 вересня 2018 року, захисник ОСОБА_7 та обвинувачений ОСОБА_8 змінили апеляційні вимоги та просили замість ухвалення виправдувального вироку закрити кримінальне провадження у зв`язку із відсутністю в діянні ОСОБА_8 складу кримінального правопорушення.

Заслухавши доповідь головуючого судді, прокурора, яка підтримала доводи апеляційної скарги сторони обвинувачення та заперечувала проти задоволення апеляційної скарги сторони захисту, обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_7 , які заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора та наполягали на задоволенні зміненої апеляційної скарги сторони захисту, дослідивши за клопотанням сторін матеріали кримінального провадження, апеляційний суд дійшов висновку про таке.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Апеляційний суд, визнає необґрунтованими доводи зміненої спільної апеляційної скарги захисника ОСОБА_7 та обвинуваченого ОСОБА_8 про відсутність в діянні ОСОБА_8 складу кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.119 та ст.128 КК України.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 , обґрунтовуючи відсутність складу злочинів, передбачених ч.2 ст.119 та ст.128 КК України, наполягав на відсутності вини ОСОБА_8 в його діях, що призвели до настання наслідків у виді спричинення тяжких тілесних пошкоджень та смерті іншим особам в результаті загорання навмисно пролитої обвинуваченим ОСОБА_8 на підлогу рідини. Свою позицію захисник ОСОБА_7 мотивує тим, що дана речовина, яку обвинувачений ОСОБА_8 розлив на підлогу кімнати, де знаходилися потерпілі, являла собою не чистий бензин, а суміш бензину с маслом, що має нижче октанове число, ніж у чистого бензину, що в свою чергу, на думку захисника ОСОБА_7 , суттєво знижувало ризик займання пожежі.

На думку апеляційного суду, даний довід не спростовує факт наявності ризику займання пожежі внаслідок навмисного пролиття ОСОБА_8 вказаної легкозаймистої рідини. При цьому сам захисник проти цього не заперечує, адже в своїй апеляційній скарзі зазначає не про відсутність взагалі ризику займання пожежі, а мовить лише тільки про менший ризик займання пожежі (том 2, а.с. 163). При цьому апеляційний суд вважає, що для встановлення вини обвинуваченого не має значення октанове число у суміші, яку пролив ОСОБА_8 , а є важливим те, що він розумів, що вилита ним суміш є легкозаймистою.

З пояснень обвинуваченого, наданих в засіданні суді першої інстанції, вбачається, що він чітко розумів, що рідина, яку він взяв з сараю і пролив на підлогу будинку, являлася сумішшю бензину з мастилом, і вилив він цю рідину з метою налякати дружину можливістю підпалити будинок (а.с. 146 том 2).

Ці пояснення повністю узгоджуються з висновком експерта № 450-Х від 16.05.2017 року, відповідно до якого на змивах з обох рук ОСОБА_8 , куртці та брюках ОСОБА_8 виявлені сліди змінених нафтопродуктів, вид яких неможливо встановити (т. 2, а.с. 42-50).

Таким чином, судом першої інстанції обґрунтовано встановлений факт пролиття обвинуваченим ОСОБА_8 легкозаймистої рідини в будинку, де знаходилися потерпілі, а також причинно-наслідковий зв`язок між суспільно небезпечними діями обвинуваченого ОСОБА_8 щодо пролиття легкозаймистої рідини і шкодою, нанесеною життю і здоров`ю потерпілих внаслідок виниклої в будинку пожежі. Під час досудового розслідування та судового розгляду не було достеменно встановлено причину займання пролитої рідини, однак ці обставини не спростовують наявність причинно-наслідкового зв`язку між суспільно небезпечними діями обвинуваченого ОСОБА_8 та завданої потерпілим шкоди.

Відповідно до п.2 ч.1 ст. 91 КПК України у кримінальному провадженню підлягає доказуванню, зокрема форма вини.

Апеляційний суд погоджується з висновками суду першої інстанції про наявність в діях ОСОБА_8 вини у формі необережності, оскільки обвинувачений ОСОБА_8 повинен був і міг передбачити, що розлиття на підлогу суміші бензину та мастила може стати причиною виникнення пожежі, в результаті якої можуть отримати шкоду особи, що знаходяться в місці пожежі.

Відповідно до ч.3 ст. 25 КК України необережність є злочинною недбалістю, якщо особа не передбачала можливості настання суспільно небезпечних наслідків свого діяння (дії або бездіяльність), хоча повинна була і могла їх передбачати.

Таке психічне ставлення ОСОБА_8 до своїх дій, які спричинили настання наслідків у виді загибелі двох людей та отримання тяжких тілесних ушкоджень малолітньої потерпілої ОСОБА_12 , повністю корелює та узгоджується з метою налякати дружину та мотивами вчиненого ОСОБА_8 правопорушення, які також характеризують суб`єктивну сторону правопорушення.

При цьому суд першої інстанції дав належну оцінку показанням свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 та самого обвинуваченого ОСОБА_8 , які підтвердили факт наявності конфліктів у відносинах між обвинуваченим ОСОБА_8 та його дружиною ОСОБА_10 .

Відповідно апеляційний суд не має причин ставити під сумнів такий мотив вчинення кримінального правопорушення, зазначений у вироку суду першої інстанції, - як конфлікт у відносинах, що виник 13.01.2018 року між ОСОБА_8 та його дружиною ОСОБА_10 .

Також апеляційний суд вважає належним чином встановленою та такою, що відповідає фактичним обставинам справи, мету вчинення обвинуваченим ОСОБА_8 кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 119 КК України та ст. 128 КК України, з метою налякати дружину ОСОБА_10 погрозою спалити будинок та для демонстрації серйозності своїх намірів.

Враховуючи викладене, апеляційний суд вважає правильним висновок суду першої інстанції про винуватість ОСОБА_8 у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.119 та ст.128 КК України.

Також апеляційний суд на підставі вищевикладеного вважає доведеним наявність вини в виді необережності в діях обвинуваченого ОСОБА_8 , і не погоджується з доводами захисника ОСОБА_7 про відсутність в діях обвинуваченого ОСОБА_8 складу злочинів, передбачених ч.2 ст. 119 КК України та ст. 128 КК України, а тому не вбачає підстав для закриття кримінального провадження.

Апеляційний суд не погоджується з доводами захисника ОСОБА_7 про відсутність складу злочину в діях обвинуваченого ОСОБА_8 , з тих підстав, що причиною підпалу пролитої обвинуваченим ОСОБА_8 рідини на підлогу будинку могли бути дії загиблої ОСОБА_10 яка палила сигарети.

Згідно ст. 23 КК України виною є психічне ставлення особи до вчинюваної дії чи бездіяльності, передбаченої цим Кодексом, та її наслідків, виражене у формі умислу або необережності.

Апеляційний суд наголошує на тому, що для встановлення суб`єктивної складової кримінального правопорушення має значення не встановлення факту того, що саме було причиною підпалу та виникнення пожежі, а з`ясування ставлення обвинуваченого ОСОБА_8 до своїх дій, які були правильно кваліфіковані судом першої інстанції за ч.2 ст. 119 КК України та ст. 128 КК України.

Зміст і характер інтелектуального та вольового критеріїв вини у злочинах, вчинених з необережності, обумовлюються усвідомленням особою характеру вчиненого злочинного діяння, передбаченням його негативних наслідків та ставленням до цих наслідків.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 і обвинувачений ОСОБА_8 зазначають про те, що потерпіла ОСОБА_10 часто палила цигарки. Таким чином, враховуючи обізнаність обвинуваченого ОСОБА_8 про звичку потерпілої ОСОБА_10 палити цигарки, та усвідомлюючи здатність пролитої на підлогу рідини запалюватися, обвинувачений ОСОБА_10 міг і повинен був передбачити, що, серед іншого, підпал сигарети ОСОБА_10 також може зумовити зайняття пролитої обвинуваченим ОСОБА_8 рідини на підлогу будинку і спричинити пожежу.

З огляду на викладене, апеляційний суд розцінює даний факт як додаткове підтвердження наявності в діях обвинуваченого ОСОБА_8 , за які він притягнутий до кримінальної відповідальності вироком Любашівського районного суду Одеської області від 22 січня 2018 року, вини у формі необережності.

Під час апеляційного розгляду за клопотанням прокурора були повторно досліджені письмові докази, а саме:

-протокол огляду місця події від 14.01.2017 року (огляд домоволодіння ОСОБА_8 ),

-протокол огляду трупу ОСОБА_10 від 26.01.2017 року,

-висновок експерта № 270/2 від 03.03.2017 року (СМЕ тілесних ушкоджень ОСОБА_10 ),

-протокол огляду трупу ОСОБА_11 від 23.01.2017 року,

-висновок експерта № 242/2 від 01.03.2017 року (СМЕ тілесних ушкоджень ОСОБА_11 ),

-протокол слідчого експерименту від 13.05.2017 року за участю підозрюваного ОСОБА_8 ,

-протокол освідування ОСОБА_8 від 14.01.2017 року,

-висновок експерта № 450-Х від 16.05.2017 року (судова експертиза змивів з рук ОСОБА_8 ),

-висновок експерта № 17 від 10.04.2017 року (СМЕ тілесних ушкоджень ОСОБА_12 ),

-висновок експерта № 16 В від 31.03.2017 року (судова пожежно-технічна експертиза)

Прокурор відмовився від повторного допиту свідків ОСОБА_16 , ОСОБА_13 , ОСОБА_17 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_18 .

В ході апеляційного розгляду обвинувачений ОСОБА_8 відмовився надавати показання або пояснення, пославшись на положення ст. 63 Конституції України.

Апеляційний суд вважає необґрунтованими доводи захисника ОСОБА_7 , який просив апеляційний суд визнати недопустимим доказом висновок судової пожежно-технічної експертизи № 16В від 31.03.2017 року, оскільки він був зроблений на підставі завідомо спотворених початкових даних.

Так, відповідно до ст. 86 КПК України доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим кодексом.

Апеляційний суд, повторно дослідивши висновок судової пожежно-технічної експертизи № 16В від 31.03.2017 року (т.2 а.с.60-76), не вбачає порушень порядку призначення та проведення судової пожежно-технічної експертизи, а тому відсутні підстави для визнання висновку експерта № 16В від 31.03.2017 року (судова пожежно-технічна експертиза) недопустимим доказом.

Апеляційний суд визнає необґрунтованими вимоги спільної апеляційної скарги захисника ОСОБА_7 і обвинуваченого ОСОБА_8 щодо визнання такою, що не відповідає вимогам діючого законодавства, і скасування ухвали Любашівського районного суду Одеської області від 10 жовтня 2017 року, якою було частково задоволено скаргу захисника ОСОБА_7 на незаконні дії посадових осіб прокуратури та органу досудового розслідування та відмовлено в задоволенні клопотання про відвід прокурора ОСОБА_19 .

Відповідно до ч. 3 ст. 307 КПК України ухвала слідчого судді за результатами розгляду скарги на дію чи бездіяльність слідчого чи прокурора не може бути оскаржена, окрім ухвали про відмову у задоволенні скарги на постанову про закриття кримінального провадження, про скасування повідомлення про підозру та відмову у задоволенні скарги на повідомлення.

Разом з цим, апеляційний суд не погоджується і з доводами апеляційної скарги прокурора про необхідність правильної кваліфікації дій ОСОБА_8 за пунктами 1, 2, 5 ч.2 ст.115 та ч.1 ст.121 КК України, оскільки, на думку прокурора, в діях обвинуваченого ОСОБА_8 наявний непрямий умисел на вчинення умисного вбивства і умисне заподіяння тілесних пошкоджень, з огляду на таке.

30 травня 2017 року був складений обвинувальний акт у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за №0000014 від 14.01.2017 року відносно ОСОБА_8 , яким він обвинувачувався у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.119 КК України та ст.128 КК України (том 1, а.с. 2-6).

Під час судового розгляду даного кримінального провадження прокурор змінив обвинувачення в частині кваліфікації дій ОСОБА_8 та надав суду змінений обвинувальний акт, згідно якого ОСОБА_8 обвинувачувався у вчиненні злочинів, передбачених пунктами 1, 2, 5 ч.2 ст.115, ч.1 ст. 121 КК України (том 1, а.с. 206-214).

Таким чином, 22 вересня 2017 року заступником керівника Котовської місцевої прокуратори Одеської області ОСОБА_20 було змінено обвинувачення та змінена кваліфікація дій обвинуваченого ОСОБА_8 з необережних злочинів на умисне вбивство та умисне тілесне ушкодження, небезпечне для життя в момент заподіяння.

Згідно з ч.1 ст. 338 КПК України з метою зміни правової кваліфікації та/або обсягу обвинувачення прокурор має право змінити обвинувачення, якщо під час судового розгляду встановлені нові фактичні обставини кримінального правопорушення, у вчиненні якого обвинувачується особа.

В зазначеній нормі права законодавець закріпив можливість змінити правову кваліфікацію кримінального правопорушення тільки за наявності підстав з`явлення нових обставин, при цьому це повинні бути обставини, які впливають на кваліфікацію діяння.

Дослідивши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд встановив, що в обвинувальному акті, затвердженому 22 вересня 2017 року, не зазначені підстави для зміни обвинувачення, не вказані нові обставини, які стали відомі під час судового розгляду та могли вплинути на правову кваліфікацію, а також не наведені докази наявності вини обвинуваченого ОСОБА_8 в формі непрямого умислу.

Відповідно до ч. 3 ст. 24 КК України непрямим є умисел, якщо особа усвідомлювала суспільно небезпечний характер свого діяння (дії або бездіяльності), передбачала його суспільно небезпечні наслідки і хоча не бажала, але свідомо припускала їх настання.

Обґрунтовуючи наявність в діях ОСОБА_8 непрямого умислу, прокурор в апеляційній скарзі наполягав на тому, що судом першої інстанції невірно встановлені фактичні обставини справи, а саме не була врахована наявність в будинку, де сталася пожежа, твердопаливного котлу, який міг бути причиною підпалення рідини, яку обвинувачений ОСОБА_8 вилив на підлогу кімнати. На думку прокурора, обвинувачений ОСОБА_8 , враховуючи наявність в будинку опалювального пристрою, в якому горіло паливо, передбачав можливість займання пожежі в разі розлиття в кімнаті, де розташований котел, бензину або суміші бензину і масла, тобто допускав суспільно небезпечні наслідки і хоча не бажав, але свідомо допускав їх настання.

Апеляційний суд погоджується з висновками суду першої інстанції про те, що в матеріалах кримінального провадження відсутні докази, які б підтверджували факт того, що в момент, коли обвинувачений ОСОБА_8 розливав рідину невстановленого походження, в твердопаливному котлі горіли дрова.

Крім того, з показань обвинуваченого ОСОБА_8 , які він дав під час судового розгляду в суді першої інстанції, вбачається, що він був впевнений в тому, що котел не горів, і ОСОБА_8 усвідомлював, що якщо він не підпалить пролиту рідину, то пожежі не станеться (том 2, а.с. 146). Досудовим розслідуванням не встановлено, і прокурором не наведено доказів, які б спростували даний факт щодо впевненості ОСОБА_8 , що на момент розлиття рідини в будинку котел не горів і не міг бути причиною займання пожежі.

Крім того, намір обвинуваченого ОСОБА_8 спричинити пожежу шляхом займання рідини саме від котлу, як джерела вогню, не узгоджується з показаннями ОСОБА_8 , який в судовому засіданні зазначив, що після розлиття рідини на підлогу сказав дружині, що залишилось тільки сірник кинути, і продемонстрував коробку с сірниками, а після розлиття рідини сварився з дружиною ще хвилин 10, тобто не покинув відразу помешкання (том 2, а.с. 144). З даних показань вбачається, що обвинувачений ОСОБА_8 вважав можливим зайняття пролитої ним рідини від іншого джерела вогню від сірників, і не брав до уваги можливість спалаху рідини від твердопаливного котлу.

До того ж, обґрунтовуючи довід про непрямий умисел на вбивство та спричинення тяжких тілесних ушкоджень обвинуваченим ОСОБА_8 , прокурор не навів мотиви та мету спричинення шкоди, зокрема, здоров`ю та життю дітей. В матеріалах справи не вбачається наявність мотиву та мети вчинення ОСОБА_8 з непрямим умислом правопорушення, внаслідок якого загинув малолітній ОСОБА_11 та отримала тяжкі тілесні пошкодження малолітня дочка обвинуваченого ОСОБА_8 ОСОБА_12 .

Також апеляційний суд погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що факт відсутності свідомого припускання обвинуваченим ОСОБА_8 настання суспільно небезпечних наслідків у виді вчинення умисного вбивства і заподіяння тілесних пошкоджень шляхом створення умов для займання пожежі в будинку підтверджується також і характером наступної поведінки обвинуваченого ОСОБА_8 після виникнення пожежі.

Сукупність достатньої кількості доказів та їх узгодженість між собою (показання обвинуваченого ОСОБА_8 , показання свідка ОСОБА_18 , показання свідка ОСОБА_17 , показання свідка ОСОБА_14 , протокол освідування особи від 14.01.2017 року, протокол огляду речей від 14.01.2017 року) підтверджує той факт, що після виникнення пожежі обвинувачений ОСОБА_8 намагався допомогти потерпілим: забіг в будинок, виніс з нього дитину, покликав на допомогу сусідів, просив викликати пожежних.

Таким чином, апеляційний суд вважає, що судом першої інстанції на підставі всебічного та повного аналізу обставин справи, обґрунтовано зроблено висновок про відсутність непрямого умислу у обвинуваченого ОСОБА_8 на умисне вбивство та спричинення тяжких тілесних пошкоджень потерпілим.

Тому колегія судів не вбачає підстав для скасування вироку суду першої інстанції та ухвалення нового вироку, яким перекваліфікувати дії ОСОБА_8 і визнати його винним у вчиненні злочинів, передбачених пунктами 1, 2, 5 ч. 2 ст.115, ч.1 ст. 121 КК України.

Апеляційний суд не приймає до уваги доводи прокурора про необґрунтованість зазначення судом першої інстанції в якості обставини, що пом`якшує покарання, щирого каяття обвинуваченого ОСОБА_8 , оскільки не наведені доводи та докази, які б спростовували даний факт, а при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_8 суд першої інстанції не застосовував положення ст. 69 КК України.

В свою чергу, апеляційний суд зазначає, що відповідно до ст.1 Закону України «Про попереднє ув`язнення» попереднє ув`язнення є запобіжним заходом, який у випадках, передбачених Кримінальним процесуальним кодексом України застосовується щодо підозрюваного, обвинуваченого (підсудного) та засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сили.

Законом України № 838-VIII «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» від 26 листопада 2015 року, який набрав чинності 24 грудня 2015 року (далі - Закон України № 838-VIII ), внесені зміни до ч.5 ст.72 КК України та передбачено, що зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Постановою Великої палати Верховного суду України від 29.08.2018 р. по справі № 663/537/17 також зазначено, що Закон № 838-VIII є законом про кримінальну відповідальність, який іншим чином поліпшує становище особи у розумінні ст. 5 КК України, оскільки передбачає коефіцієнт зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Якщо після вчинення особою діяння, передбаченого КК України, закон про кримінальну відповідальність змінювався кілька разів, зворотну дію в часі має той закон, що скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи (ч.4 ст. 5 КК України).

Таким чином, при вирішенні питання щодо зарахування строку попереднього ув`язнення обвинуваченого ОСОБА_8 належить застосовувати положення Закону України № 838-VIII, як правового акту, що пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи і застосовувати положення даного нормативного акту щодо всього строку попереднього ув`язнення ОСОБА_8 з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Апеляційний суд при визначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_8 застосовує норми діючого законодавства та враховує судову практику Верховного суду України щодо порядку зарахування судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі строку попереднього ув`язнення.

Попереднє ув`язнення у розумінні положень ст.1 Закону України «Про попереднє ув`язнення» закінчується з моменту набрання вироком законної сили.

Відповідно до ч.ч.1, 2 ст.532 КПК України вирок суду, якщо інше не передбачено цим Кодексом, набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо таку скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги вирок, якщо його не скасовано, набирає законної сили після ухвалення рішення судом апеляційної інстанції.

Згідно частини 4 цієї ж статті судові рішення суду апеляційної та касаційної інстанцій, Верховного Суду України набирають законної сили з моменту їх проголошення.

Таким чином, строк попереднього ув`язнення обвинуваченого ОСОБА_8 має бути зарахований у строк відбування покарання на підставі ч.5 ст.72 КК України в редакції закону № 838-VIII від 26.11.2015 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі з 27 січня 2017 року по день ухвалення апеляційним судом даного вироку - по 19.09.2018 року включно.

Відповідно до п.4 ч.1 ст.409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Враховуючи викладене, апеляційний суд дійшов висновку про те, що апеляційні скарги прокурора Котовської місцевої прокуратури ОСОБА_9 та захисника ОСОБА_7 і обвинуваченого ОСОБА_8 не підлягають задоволенню, а вирок підлягає зміні в частині застосування ч.5 ст.72 КК України.

Керуючись статтями 7 КК України, статтями 376, 404, 405, 407, 409, 413, 418, 419, 532, КПК України, апеляційний суд,-

УХВАЛИВ:

Апеляційну скаргу прокурора Котовської місцевої прокуратури ОСОБА_9 та спільну апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 і обвинуваченого ОСОБА_8 - залишити без задоволення.

Вирок Любашівського районного суду Одеської області від 22 січня 2018 року, яким ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.119, ст.128 КК України змінити в частині застосування ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону № 838-VIII від 26.11.2015 року.

Зарахувати засудженому ОСОБА_8 у строк відбування покарання строк його попереднього ув`язнення з 27 січня 2017 року по день набрання вироком законної сили, тобто по 19.09.2018 року включно, із розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за 2 дні позбавлення волі.

В решті вирок Любашівського районного суду Одеської області від 22 січня 2018 року залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду Одеської області набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня набрання нею законної сили, а засудженим ОСОБА_8 у той же строк з моменту отримання копії ухвали Апеляційного суд Одеської області.

Судді апеляційного суду Одеської області:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4