ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/0430/51/18 Справа № 172/296/18 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 жовтня 2018 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаря
судового засідання ОСОБА_5
розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Дніпро кримінальне провадження №0000058 в порядку дистанційного судового провадження за апеляційною скаргою першого заступника прокурора області ОСОБА_6 на вирок Васильківського районного суду Дніпропетровської області від 04 вересня 2018 року щодо
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Василівка, Дніпропетровської області, громадянина України, який зареєстрований та фактично проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
- 12.09.2008 року Василівським районним судом за ч. 3 ст. 152, ч. 2 ст. 153 КК України до 9 років позбавлення волі, звільнений 13.04.2016 року зха відбуттям строку покарання;
- 04.07.2017 року Васильківським районним судом за ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 309 КК України до 5 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком на 3 роки;
- 10.04.2018 року Василівським районним судом за ч. 2 ст. 125, ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України до 5 років 6 місяців позбавлення волі,
обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України,
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , громадянина України, уродженця м. Дніпропетровська, зареєстрований та фактично проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,
обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 185 КК України.
Учасники судового провадження:
Прокурор ОСОБА_9 .
Обвинувачений ОСОБА_7 (в режимі відеоконференції)
Представник потерпілого ОСОБА_10 .
Потерпілий ОСОБА_11 .
Потерпілий ОСОБА_8
ВСТАНОВИЛА:
В апеляційній скарзі прокурор не заперечує доведеність вини обвинувачених у скоєнні ними злочинів, не оскаржує фактичні обставини справи, які ніким не оспорювалися під час судового розгляду, і дослідження яких було визнано у порядку ч. 3 ст. 349 КПК України недоцільним. Просить вирок в частині призначення покарання ОСОБА_7 змінити у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Виключити з вироку рішення про призначення остаточного покарання обвинуваченому на підставі ст. 71 КК України. Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у вигляді 2 років позбавлення волі, за ч. 3 ст. 185 КК України до 5 років позбавлення волі. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення покарання менш суворого більш суворим призначити покарання у вигляді 5 років позбавлення волі. Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України шляхом часткового складання призначених покарань за цим вироком та за вироком Васильківського районного суду Дніпропетровської області від 10.04.2018 року остаточно визначити покарання у вигляді 5 років 7 місяців позбавлення волі. В іншій частині вирок залишити без мін.
В обґрунтування вказав, що судом першої інстанції не враховано те, що відповідно до вироку Васильківського районного суду Дніпропетровської області від 10.04.2018 року ОСОБА_7 на підставі ч. 1 ст. 71 КК України до покарання призначеного за цим вироком, частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком вказаного суду від 04.07.2018 року та остаточно призначено покарання у вигляді 5 років 6 місяців позбавлення волі, тобто покарання за останнім вироком обвинуваченому вже враховано. Однак суд першої інстанції, призначаючи покарання ОСОБА_7 повторно застосував положення ст. 71 КК України до вироку Васильківського районного суду Дніпропетровської області від 04.07.2017 року, що призвело до неправильного застосування судом закону про кримінальну відповідальність.
Оскаржуваним вироком ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 185 та ч. 3 ст. 185 КК України та призначено йому покарання:
- за ч. 2 ст. 185 КК України у виді двох років позбавлення волі;
- за ч. 3 ст. 185 КК України у виді п`яти років позбавлення волі.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено ОСОБА_7 покарання у виді 5 років позбавлення волі.
Відповідно до ч. 1 ст. 71 КК України шляхом часткового приєднання до призначеного покарання невідбутої частини покарання, призначеного вироком Васильківського районного суду від 04.07.2017 року призначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 6 місяців.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України до призначеного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання, призначеного вироком Васильківського районного суду від 10.04.2018 року визначивши кінцевий термін покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років і 7 місяців.
Термін відбуття покарання ОСОБА_7 визначено рахувати з моменту затримання, тобто з 10.04.2018 року.
За обставин викладених у вироку, ОСОБА_7 07 грудня 2017 року, близько 01 години 00 хвилин, проходячи повз територію домоволодіння ОСОБА_12 , що розташована за адресою: АДРЕСА_3 , ввівши в оману свого товариша ОСОБА_13 та свою подругу ОСОБА_14 , не говорячи їм про злочинний характер своїх дій та завіривши останніх, що має забрати свої речі, близько 01 годин 00 хвилин 07.12.2017 року зайшов через хвіртку на територію вказаного домоволодіння, та шляхом віджиму віконної рами проник до будинку, де з корисливих мотивів, умисно викрав пральну машину марки «ДНЕПР» вартістю 450 грн., DVD-плеєр марки «SAMSUNG» моделі Р142 А вартістю 540 грн., цифровий супутниковий приймач марки STAR ТRАСК моделі 550 D SUPER PLUS вартістю 340 грн., чавунну плиту з печі з колосниками вартістю 300 грн. та дверці піддувайла вартістю 139 грн., загальна вартість яких відповідно до висновку судово-товарознавчої експертизи № 926/18 від 18.03.2018 року становить 1 769,00 грн. Після чого з місця вчинення злочину зник, викраденим майном розпорядився на власний розсуд, чим завдав потерпілому матеріального збитку на вказану суму.
Крім того, у ОСОБА_7 , виник злочинний намір направлений на повторне, таємне викрадення чужого майна поєднаного з проникненням в житло. Реалізовуючи свій злочинний намір, ввівши в оману свого товариша, не говорячи йому про злочинний характер своїх дій та завіривши останнього, що діє з дозволу власника даного будинку, близько 16 годин 30 хвилин 24.01.2018 року прийшов на територію домоволодіння, розташованого по АДРЕСА_4 , яке належить ОСОБА_11 шляхом злому навісного замка на дверях, проник до будинку, де з корисливих мотивів, умисно викрав дві пральні машини марки «АУРІКА», вартість яких відповідно до висновку судово-товарознавчої експертизи № 514/18 від 25.02.2018 року становить 1 233,34 грн. Після чого з місця вчинення злочину зник, викраденим майном розпорядився на власний розсуд, чим завдав потерпілому матеріального збитку на вказану суму.
Крім того, ОСОБА_7 , ввівши в оману свого товариша ОСОБА_8 , не говорячи йому про злочинний характер своїх дій та завіривши останнього, що діє з дозволу власника даного будинку, близько 16 годин 00 хвилин 25.01.2018 року прийшов на територію домоволодіння, розташованого по АДРЕСА_4 , яке належить ОСОБА_11 , діючи умисно з корисливих мотивів, шляхом злому навісного замка на дверях, проник до будинку, де викрав диван «Малютка», 4 рами від велосипеда марки «Україна» та 6 коліс від велосипеда марки «Україна», вартість яких відповідно до висновку судово-товарознавчої експертизи № 514/18 від 25.02.2018 року становить 6 139,15 грн. Після чого з місця вчинення злочину зник, викраденим майном розпорядився на власний розсуд, чим завдав потерпілому матеріального збитку на вказану суму.
Крім того, до ОСОБА_7 близько 01 годин 00 хвилин 18.02.2018 року разом з ОСОБА_8 прийшли на другу колію, 10 пікету 291 км перегону Письменне - Ульянівка Синельниківської дистанції колії Придніпровської залізниці, звідки діючи умисно з корисливих мотивів, шляхом застосування спеціального ключа демонтували 196 клемних гвинтів в зборі, вартість яких відповідно до висновку судово-товарознавчої експертизи становить 8 330,00 грн. Після чого з місця вчинення злочину зникли, викраденим майном розпорядилися на власний розсуд, чим завдали СП «Синельниківська дистанція колії» РФ «Придніпровська залізниця» ПАТ «Українська залізниця» матеріального збитку на вказану суму.
Вислухавши прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, думку обвинуваченого ОСОБА_7 , який не заперечував проти поданої апеляції, проаналізувавши заявлені доводи і співставивши їх з матеріалами кримінального провадження, колегія суддів, приходить до наступних висновків.
За положеннями ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає вирок суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Суд першої інстанції встановив, що обвинувачений ОСОБА_7 повністю визнав свою вину в інкримінованих йому органом досудового розслідування кримінальних правопорушеннях.
Оскільки висновки суду стосовно фактичних обставин вчиненого кримінального правопорушення та доведеності вини ОСОБА_7 у вчиненні ним кримінальних правопорушень та правильність правової кваліфікації його дій за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України, в апеляційній скарзі прокурора не оспорюються, інші учасники кримінального провадження апеляційних скарг не подавали, то вказані обставини судом апеляційної інстанції не перевіряються.
Разом з тим, доводи апеляційної скарги прокурора стосовно неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме неправомірне застосування судом першої інстанції ст.71 КК України, заслуговують на увагу та знайшли своє підтвердження.
Так згідно ст. 65 КК України суд призначає покарання: у межах, встановлених у санкції статті (санкції частини статті) особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин; відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Відповідно до ч. 1 ст. 71 КК України якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, суд першої інстанції у вироку відповідно до ч. 1 ст. 71 КК України приєднав до призначеного покарання невідбуту частину покарання, призначеного вироком Васильківського районного суду від 04.07.2017 року.
Так, ОСОБА_7 раніше судимий вироком Васильківського районного суду Дніпропетровської області від 04.07.2017 року за ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 309 КК України до 5 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком на 3 роки.
Разом з тим, покарання за вказаним вироком вже враховано у вироці Васильківського районного суду Дніпропетровської області від 10.04.2018 за ч. 2 ст. 125, ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України, яким відповідно до ст. 71 КК України до покарання за цим вироком частково приєднано невідбуту частину покарання, призначеного вироком Васильківського районного суду від 04.07.2017 року та було визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років 6 місяців. Тобто покарання за вироком Васильківського районного суду Дніпропетровської області від 04.07.2017 року обвинуваченому ОСОБА_7 вже враховано.
Однак, в порушення вимог норм кримінального закону України, які стосуються призначення покарання, судом першої інстанції було повторно застосовано положення ст. 71 КК України до вироку Васильківського районного суду Дніпропетровської області від 04.07.2017 року.
Відповідно до положень ст.ст.409, 413 КПК України, підставою для скасування судового рішення судом апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
За вимогами п. 2 ч. 1 ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою зміну судового рішення, вважається застосування судом закону, який не підлягає застосуванню.
Таким чином, враховуючи наведене, оскаржуваний вирок суду першої інстанції підлягає зміні в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням судом першої інстанції закону про кримінальну відповідальність.
Враховуючи наведене, оскільки апеляційний суд дійшов висновку про необхідність змінити вирок в частині призначення покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , тому апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 413 КПК України, колегія суддів,-
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу першого заступника прокурора області ОСОБА_6 задовольнити.
Вирок Васильківського районного суду Дніпропетровської області від 04 вересня 2018 року щодо ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України змінити в частині призначення покарання.
Вважати ОСОБА_7 засудженим за:
- за ч. 2 ст. 185 КК України у виді 2 років позбавлення волі;
- за ч. 3 ст. 185 КК України у виді 5 років позбавлення волі.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити ОСОБА_7 покарання у виді 5 років позбавлення волі.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України шляхом часткового складання призначених покарань за цим вироком та за вироком Васильківського районного суду Дніпропетровської області від 10.04.2018 року остаточно визначити покарання у вигляді 5 років 7 місяців позбавлення волі.
В іншій частині вирок залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, і може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4