АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

31 липня 2018 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва у складі:
головуючого судді ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
з участю секретаря ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
представника ОСОБА_6 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні Апеляційного суду міста Києва матеріали судового провадження з апеляційною скаргою представника ОСОБА_6 в інтересах ПП «Білдгрупменеджмент» на ухвалу слідчого судді Печерського районного суду міста Києва від 12 квітня 2017 року,
В С Т А Н О В И Л А:
Ухвалою слідчого судді Печерського районного суду міста Києва від 12 квітня 2017 року задоволено клопотання прокурора Генеральної прокуратури України ОСОБА_7 та надано дозвіл на призначення у кримінальному провадженні №0001041 документальної позапланової перевірки ПП «Білдгрупменеджмент» з питань дотримання вимог податкового, валютного (бюджетного) законодавства, правильності визначення об`єкту оподаткування, повноти нарахування та сплати податків до бюджетів всіх рівнів за період з 01.01.2011 по 31.12.2016.
Не погоджуючись з даним рішенням суду, представник ОСОБА_6 в інтересах ПП «Білдгрупменеджмент» подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати оскаржувану ухвалу слідчого судді, вважаючи її незаконною.
В обґрунтування апеляційних вимог посилається на те, що нормами кримінального процесуального закону не передбачено права прокурора на звернення до слідчого судді з клопотанням про призначення у кримінальному провадженні документальної позапланової перевірки. З огляду на те, що ст.78 ПК України відсилає до положень КПК України, якими не регламентовано порядок розгляду слідчим суддею таких клопотань, у слідчого судді немає повноважень для їх розгляду і відповідно прийняття рішення про призначення перевірки.
За результатами апеляційного розгляду просить ухвалу слідчого судді скасувати, прийняти нове рішення, яким відмовити у задоволенні клопотання прокурора.
Також подано клопотання про поновлення строку на апеляційне оскарження, яке обґрунтоване тим, що судовий розгляд клопотання прокурора відбувся без виклику представника підприємства, а про прийняте судом рішення йому стало відомо лише 18.05.2017 з Єдиного реєстру.
З огляду на те, що судовий розгляд відбувся за відсутності представника ПП «Білдгрупменеджмент», а матеріали справи не місять відомостей про надсилання йому копії оскаржуваної ухвали та не спростовують пояснення представника про те, що він дізнався про прийняте рішення лише 18.05.2017 з ЄДРСР, колегія суддів задовольняє клопотання та поновлює строк на апеляційне оскарження.
Заслухавши суддю-доповідача, пояснення представника ОСОБА_6 , який підтримав подану апеляційну скаргу та просив її задовольнити, прокурора, який заперечував проти апеляційної скарги та вважав рішення суду законним і обґрунтованим, вивчивши матеріали судового провадження, проаналізувавши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга представника ПП «Білдгрупменеджмент» підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.
Як убачається з матеріалів судового провадження, прокурор Генеральної прокуратури України ОСОБА_7 у межах кримінального провадження №0001041 звернувся до Печерського районного суду м. Києва з клопотанням про призначення документальної позапланової перевірки ПП «Білдгрупменеджмент».
Клопотання мотивував тим, що у провадженні слідчого відділу ГПУ перебуває кримінальне провадження №0001041 за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.358, ч.1 ст.191 КК України, в ході досудового розслідування якого встановлено, що службовими особами ПП «Білдгрупменеджмент» в період 2012 року по даний час систематично здійснюються зняття готівкових коштів у вигляді поворотної фінансової допомоги, яка надавалась засновникам підприємства. Крім цього, ПП «Білдгрупменеджмент», будучи замовником будівництва трансформаторної підстанції РП 54 за адресою м. Ірпінь, вул. Лермонтова, 2м, не здійснювало жодних дій для будівництва об`єкту. Натомість підстанція побудована за кошти ОСОБА_8 .
Ухвалою слідчого судді Печерського районного суду міста Києва від 12 квітня 2017 року задоволено клопотання прокурора Генеральної прокуратури України ОСОБА_7 та надано дозвіл на призначення у кримінальному провадженні №0001041 документальної позапланової перевірки ПП «Білдгрупменеджмент» з питань дотримання вимог податкового, валютного (бюджетного) законодавства, правильності визначення об`єкту оподаткування, повноти нарахування та сплати податків до бюджетів всіх рівнів за період з 01.01.2011 по 31.12.2016.
Колегія суддів вважає обґрунтованимиапеляційні доводи представника ПП «Білдгрупменеджмент» про те, що прийняте слідчим суддею рішення не ґрунтується на вимогах кримінального процесуального закону, з огляду на наступне.
Статтями 36, 40 КПК України визначено повноваження прокурора та слідчого щодо звернення до слідчого судді з клопотаннями про проведення слідчих (розшукових) дій, негласних слідчих (розшукових) дій, інших процесуальних дій у випадках, передбачених цим Кодексом.
У поданому клопотанні прокурор посилався на положення п.п.78.1.11 п.78.1 ст.78 ПК України, ст.ст.36, 93 КПК України, як на правові підстави для призначення слідчим суддею податкової перевірки.
На вказані норми закону, а також на положення ст.ст.93, 110, 223, 309, 532, 534 КПК України послався і слідчий суддя, ухвалюючи рішення про призначення позапланової перевірки.
Проте, згаданими положеннями ПК України передбачена можливість проведення документальної позапланової перевірки за наявності визначених у ст.78 ПК України підстав, однією з яких є отримання рішення суду (слідчого судді) про призначення перевірки, винесеного ними відповідно до закону, і не передбачено процедури та умов ухвалення рішення суду (слідчого судді) про призначення (проведення) документальної позапланової перевірки, які повинні визначатися КПК України.
Не містить порядку розгляду клопотань відповідної категорії і перераховані в оскаржуваній ухвалі норми Кримінального процесуального кодексу. Крім цього, проведення позапланової перевірки не відноситься до слідчих (розшукових) дій, передбачених цим Кодексом.
В той же час, за приписами п.18 ч.1 ст.3 КПК України слідчим суддею є суддя суду першої інстанції, до повноважень якого належить здійснення у порядку, передбаченому цим Кодексом, судового контролю за дотриманням прав, свобод та інтересів осіб у кримінальному провадженні.
Відповідно до ч.3 ст.26 КПК України слідчий суддя вирішує лише ті питання, що винесені на його розгляд сторонами та віднесені до його повноважень цим Кодексом, що є втіленням принципу диспозитивності.
Разом із цим, чинний КПК України не містить норм, які б надавали право прокурору чи слідчому звертатися до слідчого судді з клопотаннями про призначення позапланової документальної перевірки у кримінальному провадженні, не визначає порядок розгляду таких клопотань та повноважень слідчого судді щодо їх розгляду, а так само ухвалення рішення за результатами розгляду клопотання про призначення позапланової перевірки.

В той же час, право сторони обвинувачення на збирання доказів, зокрема, шляхом витребування та отримання від органів державної влади актів перевірок, що передбачено ч.2 ст.93 КПК України, забезпечується не шляхом призначення у кримінальному провадженні позапланових документальних перевірок, а в інший спосіб, який чітко регламентований положеннями КПК України.
Як зазначає прокурор у своєму клопотанні, поданому до слідчого судді, акт перевірки, проведеної на підставі рішення суду, буде основним доказом у кримінальному провадженні.
Разом з цим, відповідно до положень ст.84 КПК України доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню.
Оскільки норми КПК України не містять повноважень слідчого судді на призначення позапланової документальної перевірки та порядок розгляду клопотання про її призначення, на переконання колегії суддів, слідчий суддя Печерського районного суду м. Києва, задовольнивши клопотання прокурора, вийшов за межі повноважень, наданих йому чинним кримінальним процесуальним законом, та ухвалив рішення, яке не передбачено КПК України, а відтак і не відповідає вимогам ст.370 КПК України.
Колегія суддів вважає, що допущені слідчим суддею порушення вимог кримінального процесуального закону при постановленні судового рішення є істотними, що є безумовною підставою для скасування оскаржуваної ухвали.

Оскільки нормами КПК України не передбачено порядок розгляду клопотання прокурора чи слідчого про призначення позапланової перевірки та відповідних повноважень слідчого судді за результатами такого розгляду, у цьому Кодексі відсутня і кримінальна процесуальна норма щодо рішення, яке може ухвалити слідчий суддя після отримання такого клопотання. Відповідно, слідчий суддя позбавлений можливості ухвалити рішення за результатами розгляду клопотання по суті щодо його задоволення чи відмови у задоволенні.
За таких обставин, колегія суддів, керуючись вимогами ч.6 ст.9 та ст.7 КПК України, приходить до висновку, що у разі, коли клопотання слідчого чи прокурора не може бути розглянутим по суті, воно підлягає поверненню особі, яка його подала.
На підставі викладеного, керуючись ст.ст.303, 304, 376, 404, 418, 422 КПК України, колегія суддів, -
У Х В А Л И Л А:
Апеляційну скаргу представника ОСОБА_6 в інтересах ПП «Білдгрупменеджмент» задовольнити частково.
Ухвалу слідчого судді Печерського районного суду міста Києва від 12 квітня 2017 року, якою задоволено клопотання прокурора Генеральної прокуратури України ОСОБА_7 та надано дозвіл на призначення у кримінальному провадженні №0001041 документальної позапланової перевірки ПП «Білдгрупменеджмент» з питань дотримання вимог податкового, валютного (бюджетного) законодавства, правильності визначення об`єкту оподаткування, повноти нарахування та сплати податків до бюджетів всіх рівнів за період з 01.01.2011 по 31.12.2016, скасувати.
Постановити нову ухвалу, якою клопотання прокурора Генеральної прокуратури України ОСОБА_7 про призначення у кримінальному провадженні №0001041 документальної позапланової перевірки ПП «Білдгрупменеджмент» повернути особі, яка його подала.

Ухвала у касаційному порядку оскарженню не підлягає.

Судді:

_______________ _______________ ______________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3