АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/749/18 Справа № 183/4925/13-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

18 червня 2018 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді - ОСОБА_2

суддів: - ОСОБА_3

- ОСОБА_4

за участю секретаря - ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Дніпрі матеріали кримінального провадження № 0001543 за апеляційною скаргою прокурора на вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 23 січня 2018 року, за обвинуваченням:

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Городище, Хмельницької області, громадянина України, маючого на утриманні двох неповнолітніх дітей, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого:

звинуваченого у вчиненні злочину передбаченого ч. 1 ст. 203-2 КК України;

учасники судового провадження:

прокурори - ОСОБА_7 , ОСОБА_8

захисник - ОСОБА_9

обвинувачений - ОСОБА_6

ВСТАНОВИЛА:

Вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 23 січня 2018 року ОСОБА_6 визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч. 1 ст. 203-2 КК України та виправдано у зв`язку з недоведеністю того, що в його діянні є склад кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 203-2 КК України.

Кримінальне провадження за обвинуваченням ОСОБА_6 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 203-2 КК України закрито на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України.

Не погодившись з вказаним рішенням прокурор, який приймав участь при розгляді справи у суді першої інстанції подав апеляційну скаргу в якій просить вирок суду скасувати та ухвалити новий, яким визнати ОСОБА_6 винним у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч. 1 ст. 203-2 КК України та призначити покарання у виді штрафу в розмірі 30 000 (тридцяти тисяч) неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 510 000 (п`ятсот десять).

Свої вимоги обґрунтовує тим, що суд першої інстанції при розгляді справи допустив істотні порушення вимог кримінально процесуального закону, неповноту судового розгляду, висновки суду першої інстанції не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, що вплинуло на незаконність та необґрунтованість прийнятого рішення.

Суд першої інстанції прийшов до висновків, що стороною обвинувачення не доведено, що в діянні ОСОБА_6 є склад кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 203-2 КК України.

Своє рішення про визнання ОСОБА_6 невинуватими у пред`явленому йому обвинуваченні та його виправдання суд першої інстанції обґрунтував тим. що надані стороною обвинувачення докази згідно ст. 94 КПК України не відповідають критерію доведення «поза розумних - сумнівів», та тим, що наданих стороною обвинувачення доказів недостатньо для визнання ОСОБА_6 винуватим в пред`явленому йому обвинуваченні і ухвалення в даному випадку обвинувального вироку є порушенням положень ст. 62 ч. 3 Конституції України, яка передбачає що обвинувачення не може ґрунтуватися на припущеннях і усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь. Крім того, на думку суду першої інстанції, жодного належного та допустимого доказу, яким би підтверджувалась вина ОСОБА_6 в інкримінованому органами досудового розслідування йому злочині стороною обвинувачення не надано, а пред`явлене йому обвинувачення ґрунтується на доказах отриманих незаконним шляхом, з істотними порушеннями вимог КПК України та на власних припущеннях органів досудового розслідування.

Так, суд визнав недопустимими наступні докази, надані прокурором на підтвердження пред`явленого обвинувачення ОСОБА_6 , а саме: протокол № 366 т від 01.04.2013 року про результати аудіо, відео контролю за місцем (т. 1 а.п. 244-250), протокол № 324 т від 23.03.2013 року про результати аудіо, відео контролю за місцем (т. 2 а.п. 1-14), протокол № 538 т від 24.04.2013 року про результати негласного зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж (т. 2 а.п. 15-19), протокол № 539 т від 24.04.2013 року про результати негласного зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж (т. 2 а.п. 20-21), протокол № 590 т від 15.05.2013 року про результати негласного зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж (т. 2 а.п. 22-30), протокол № 591 т від 15.05.2013 року про результати негласного зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж (т. 2 а.п. 31-32), протокол № 592 т від 14.05.2013 року про результати негласного зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж (т. 2 а.п. 33-35), протокол № 593 т від 14.05.2015 року про результати негласного зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж (т. 2 а.п. 36-38), протокол № 594 т від 14.05.2013 року про результати негласного зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж (т. 2 а.п. 39-43), протокол № 595 т від 14.05.2013 року про результати негласного зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж (т. 2 а.п. 44-48). Посилаючись на недопустимість вказаних доказів, суд зазначає, що наявний факт порушення вимог ст. 253 КПК України та Інструкції про організацію проведення негласних слідчих (розшукових) дій та використання їх результатів у кримінальному провадженні, затвердженої спільним наказом Генеральної прокуратури, Міністерства внутрішніх справ, Служби безпеки, Адміністрації Державної прикордонної служби, Міністерства фінансів та Міністерства юстиції України №114/1042/516/1199/936/1687/5 від 16.11.2012 р., в якій зазначено, що особи, конституційні права яких були тимчасово обмежені під час проведення негласних слідчих (розшукових) дій, а також підозрюваний, його захисник можуть бути письмово повідомлені прокурором або за його дорученням слідчим про таке обмеження.

Обвинуваченому ОСОБА_6 та його захиснику, після повідомлення прокурором про завершення досудового розслідування, було надано можливість без обмеження у часі ознайомитись з усіма матеріалами кримінального провадження та речовими доказами. Серед вказаних матеріалів кримінального провадження, також були наявні розсекречені у встановленому законом порядку протоколи проведення негласних слідчих (розшукових) дій (разом з матеріалами, які стали правовою підставою таких дій) відносно ОСОБА_6 та додатки до них на оптичних носіях інформації. В матеріалах провадження наявний протокол про надання доступу до матеріалів досудового розслідування підозрюваному, на той час, ОСОБА_6 та його захиснику.

Разом з тим, суд зазначив що у протоколах проведення НСРД не зазначено, в рамках якого кримінального провадження вони проводились, відносно якої особи було надано дозвіл на зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж, які саме дії можливо було проводити відповідно до ухвали суду, строк дії ухвали, так само, як і не зазначено на яку особу було покладено обов`язок виконання даної ухвали. Не зрозуміло з яких підстав судом першої інстанції зроблено висновки про те, що вказані відомості повинні бути зазначені у протоколах проведення НСРД, оскільки відповідно до вичерпного переліку необхідних реквізитів у протоколах, згідно ст.ст. 104, 252 КПК України, вказані відомості не зазначаються.

Між тим, у зазначених протоколах проведення негласних слідчих (розшукових) дій відносно ОСОБА_6 та додатках до них, зафіксовано беззаперечні факти причетності останнього до зайняття гральним бізнесом та організацією проведення азартної картонної гри «покер». Крім того, зазначені матеріали підтверджують факт того, що регулярні ігри проводились та організовувались ОСОБА_6 саме на гроші. Так, під час вивчення в суді аудіо записів, що містяться на оптичних дисках, які додаються до вищезазначених протоколів, встановлено багаторазові факти телефонних розмов ОСОБА_6 з постійними відвідувачами його грального закладу, яких останній запрошує для проведення азартної картонної гри «покер» та повідомляє про дату та час гри, суму вступного внеску у грошовому еквіваленті та суму максимального «банку» у разі наявності кращої ігрової комбінації у гравця. Крім того, на вивчених в ході судового розгляду відеозаписах, які теж містяться на оптичних дисках, що є додатками до протоколів проведення негласних слідчих (розшукових) дій чітко зафіксовано сам процес гри, роль ОСОБА_6 у цьому процесі та грошові купюри у його руках.

З огляду на викладене, судом першої інстанції без наявності достатніх підстав, відкинуто найвагомішу частину доказової бази обвинувачення, що с свою чергу, стало однією з передумов виправдання обвинуваченого.

Крім того, судом визнано неналежним доказом протокол обшуку від 08.05.2013 року, оскільки під час перегляду в судовому засіданні відеозапису проведення обшуку приміщення за адресою: АДРЕСА_2 на думку суду встановлено, що ОСОБА_6 з самого початку проведення даної слідчої дії наполягав на запрошенні адвоката, однак його прохання були проігноровані та захисник був запрошений лише в кінці проведення даної слідчої дії, а саме - вже під час складання протоколу, що є порушенням права на захист обвинуваченого, а також положень п. З ч. З ст. 42 КПК України та вимог пункту «С» статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод. Вказане ствердження суду є хибним та не відповідає дійсності, оскільки насправді, з дослідженого в судовому засіданні відеозапису обшуку квартири зафіксованого на носіях інформації визнаних речовими доказами постановою слідчого, вбачається, що після надання слідчим для ознайомлення ОСОБА_6 ухвали слідчого судді про дозвіл на проведення обшуку та надання часу для ознайомлення зі змістом ухвали, оголошення особам, присутнім під час проведення обшуку ухвали слідчого судді ОСОБА_6 заявив клопотання про необхідність залучення до участі в обшуку захисника. Після чого, слідчий, який проводив виконання ухвали слідчого судді про проведення обшуку повідомив про відтермінування розгляду клопотання ОСОБА_6 , оголосив про необхідність добровільного надання речей та документів, вказаних в ухвалі слідчого судді, продовжив проведення обшуку та після відшукання речей, зазначених в ухвалі слідчого судді надав змогу ОСОБА_6 зв`язатися із захисником за телефоном. Після того, продовжив проведення обшуку та перед підписанням протоколу обшуку і наданням пояснень особи по суті виявлених при обшуку доказів, надав змогу ОСОБА_6 дочекатися приїзду захисника, після чого продовжив виконання слідчої дії та за участі захисника отримав пояснення ОСОБА_6 .

Про невідповідність висновків суду першої інстанції, які зроблено у виправдувальному вироку, фактичним обставинам справи свідчать наступні протиріччя.

Наведені у вироку показання свідка ОСОБА_10 , не відповідають дійсним показанням цього свідка в судовому засіданні, які зафіксовано на аудіозаписі за допомогою технічного засобу. Так, у оскаржуваному вироку зазначено, що свідок ОСОБА_10 пояснив, що він, погоджуючись на пропозиції ОСОБА_6 прийняти участь в грі «покер», що надходили від останнього під час особистих зустрічей та за телефоном, а інколи і з власної ініціативи, з періодичністю приблизно раз у тиждень у вечірній час доби відвідував приміщення, розташоване за адресою: АДРЕСА_2 . Під час відвідувань в приміщенні були присутні ОСОБА_6 та інші, раніше не знайомі йому особи, що брали участь в грі. В даному приміщенні знаходився стіл, який за зовнішнім виглядом був призначений для гри в карти та за яким особи, що були присутні в приміщенні здійснювали гру в «покер». ОСОБА_6 інколи приймав участь у грі разом зі всіма. Особа, яка впливала на гру - жінка, що виконувала роль круп`є та майже постійно була присутня під час гри роздаючи гральні карти гравцям. ОСОБА_6 грошові кошти ніхто не передавав. 08 травня 2013 року від ОСОБА_6 він дізнався про проведення гри в «покер» та на запрошення останнього ввечері прийшов до приміщення, розташованого за адресою: АДРЕСА_2 . Зайшовши до приміщення побачив, що окрім ОСОБА_6 в квартирі були присутні ще 6-8 осіб. Він сів за стіл для гри в карти та почав грати в «покер». Під час гри почув, що у вхідні двері почали стукати працівники поліції з вимогою відчинити квартиру. Працівники поліції зламали вхідні двері та проникли до приміщення квартири.

Натомість, з невідомих підстав, судом першої інстанції показання свідка ОСОБА_10 спотворені на користь виправданого ОСОБА_6 . Насправді, свідок пояснив, що з ОСОБА_6 знайомий кілька років. Приблизно 3-4 роки тому (2013 рік), ОСОБА_6 вкотре запропонував прийняти участь у грі «покер». Прийшовши до покерного клубу, у приміщенні побачив покерний стіл, за яким сиділи люди та грали у картонну гру «покер». Гральні фішки за грошові кошти ОСОБА_10 купував у «касира», який в обмін на грошові кошти надавав у відповідному еквіваленті фішки з якими ОСОБА_10 вступав у гру. Проведення гри обслуговував «діллер», дівчина, яка займалася роздачею карт. Того дня, свідок грошей не виграв, оскільки придбані у касира фішки програв. Багато мешканців м. Новомосковська Дніпропетровської області знали про те, що відвідуваний покерний клуб відкрився та надає послуги гри у азартні ігри, у тому числі і «покер». За одну азартну гру у «покер» свідок залишав у «банку» 200-300 гривень. У вказаному клубі особи також грали і у інші ігри: шахи, нарди, інші картонні ігри та дивилися по телевізору футбольні матчі.

Вказані вище показання свідка ОСОБА_10 суттєво відрізняються від тих, які суд зазначив у вироку.

Крім того, головним свідком, який впевнено стверджував причетність обвинуваченого ОСОБА_6 до зайняття гральним бізнесом та організацію покерного клубу з метою проведення азартних ігор у «покер» на гроші, як зазначено у обвинувальному акті - є свідок ОСОБА_11 . Так, під час проведення судового розгляду, не дивлячись на категоричні заперечення обвинуваченого та його захисника, суд задовольнив клопотання сторони обвинувачення, щодо допиту свідка ОСОБА_11 , який, хоча і не був допитаний у якості свідка в ході досудового розслідування, однак на підставі ухвали слідчого судді Апеляційного суду Дніпропетровської області, за дорученням слідчого проводив негласні слідчі (розшукові) дії у формі аудіо,-відеоконтролю місця під час проведення досудового розслідування у вказаному кримінальному провадженні (покерного клубу, розташованого за адресою: АДРЕСА_2 ). Так, свідок ОСОБА_11 пояснив суду, що він є колишнім працівником міліції та кілька років тому звільнився лав правоохоронних органів за власним бажанням. На час проведення досудового розслідування у вказаному кримінальному провадженні він дійсно працював оперуповноваженим ДСБЕЗ у Новомосковському МВ ГУ МВС України в Дніпропетровській області та на підставі ухвали слідчого судді Апеляційного суду Дніпропетровської області, за дорученням слідчого проводив негласні слідчі (розшукові) дії у формі аудіо,- відеоконтролю місця (покерного клубу, який організував та утримував ОСОБА_6 ) З метою фіксування злочинної діяльності ОСОБА_6 до його грального закладу приходив декілька разів та за допомогою заздалегідь вмонтованої в одяг спец аудіо,- відеотехніки проводив зйомку. Свідок повідомив, що ОСОБА_6 самостійно організував покерний клуб, до якого систематично, шляхом телефонного зв`язку та особистих зустрічей, запрошував своїх друзів та знайомих для гри у «покер» на гроші. Крім того, з метою забезпечення комфортних умов проведення ігор, ОСОБА_6 придбав відповідне обладнання, а саме: спеціальний стіл для проведення гри у «покер», гральні фішки різного номіналу із надписом «МАКСИМ» та систематично запрошував для організації гри дівчину, яка виконувала роль круп`є. Гра у «покер» проводилася гравцями на гроші. Ставками у грі були вищезазначені фішки, які перед грою потрібно було придбати у ОСОБА_6 . В подальшому, за результатами гри ОСОБА_6 отримував відсоток грошової винагороди з «банку», за надання можливості проведення азартної гри у приміщенні, яке він винаймав у оренду за договором. Свідок повідомив, що участі у проведенні обшуку приміщення, яке винаймав ОСОБА_6 він не приймав.

Проте, суд, вивчаючи докази в їх сукупності, дійшов до висновку, що викривальні покази свідка ОСОБА_11 необхідно відкинути лише на тій підставі, що свідок є особою, яка проводила досудове розслідування по вказаному кримінальному провадженню за обвинуваченням ОСОБА_6 та прямо зацікавленою у ході та результаті розгляду даного кримінального провадження.

В основу свого рішення суд поклав виключно показання обвинуваченого ОСОБА_6 та свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_10 та ОСОБА_13 . Вказані свідки, усі без виключення приймали участь у азартній грі «покер», яку організовував ОСОБА_6 , що підтверджують численні докази надані прокурором, які суд безпідставно відкинув та визнав недопустимими. Більш того, свідок ОСОБА_13 повідомила суду, що нею за проханням ОСОБА_6 виконувалась роль круп`є під час проведення гри у «покер» , за що ОСОБА_6 та інші учасники гри сплачували їй грошові кошти.

Разом з цим, суд без достатньої мотивації дав критичну оцінку цим доказам сторони обвинувачення і прийняв за єдино вірну позицію ОСОБА_6 про організацію гри у, так званий, «спортивний покер» без отримання грошової винагороди, хоча, окрім його показань та показань свідків, які також приймали участь у азартній грі «покер» та не зацікавленні у тому, щоб ОСОБА_6 був притягнутий до кримінальної відповідальності, зазначене нічим достовірно не підтверджується. Ніякого доказового значення свідчення цих свідків не мають, оскільки вони є поверховими, вигаданими, а деякі спотворені судом, тому до цих показань суду слідувало віднестися критично, але натомість суд поклав їх в основу виправдувального вироку.

Таким чином, суд першої інстанції повною мірою та належно не перевірив кожен доказ у провадженні, не провів ретельного аналізу і оцінки доказів, які надавалися та на які посилався прокурор на підтвердження висунутого ОСОБА_6 у обвинувальному акті обвинувачення, вдався до суперечливих висновків та не надав вичерпної відповіді, на яких підставах, передбачених процесуальним чи матеріальним законами, він кожен із доказів обвинувачення визнав неспроможним.

Органом досудового розслідування ОСОБА_6 обвинувачувався за те, що з лютого 2013 року, точна дата в ході досудового розслідування не встановлена, ОСОБА_6 , маючи намір, направлений на заняття гральним бізнесом, щодо якого згідно Закону України «Про заборону грального бізнесу в Україні» № 1334-VI від 15 травня 2009 року існує спеціальна заборона, з метою отримання прибутку, домовився зі ОСОБА_14 про тимчасову оренду її квартири АДРЕСА_3 , в якій організував азартну карточну гру «покер» на гроші.
Приблизно з початку березня 2013 року, точна дата досудовим слідством не встановлена, для реалізації своїх злочинних намірів по організації та утриманню місця проведення азартної карточної гри, ОСОБА_6 при невстановлених обставинах придбав стіл та фішки для карточної гри «покер», а також невстановлену кількість колод гральних карт.
Після чого ОСОБА_6 встановив в квартирі АДРЕСА_3 спеціально призначений стіл для карточної гри «покер», а також фішки для її проведення, ноутбук - для фіксації ставок та виграшів гравцями грошових сум, одержаних під час гри, за допомогою мобільних телефонів викликав гравців за вказаною адресою.
З цього часу, систематично, постійно, в середу, суботу, неділю кожного тижня у вечірній час доби, ОСОБА_6 , діючи умисно, з корисливих мотивів, сповіщав гравців про час та умови проведення гри і після прибуття їх в квартиру АДРЕСА_3 виконуючи роль організатора гри, розсаджував гравців за гральним столом під окремими номерами, видавав їм фішки різного номіналу за надписами від «1 максим» до «1000 максим», отримуючи від них гроші в різних сумах, тобто ставки, про що робив відповідні записи в блокнот та ноутбук, та після проведення кожної азартної карточної гри «покер» забирав відповідний відсоток в залежності від загальної суми грошей використаних гравцями під час гри.
Таким чином ОСОБА_6 , порушуючи Закон України «Про заборону грального бізнесу в Україні» № 1334 - VI від 15 травня 2009 року в період часу з початку березня 2013 року по 08 травня 2013 року здійснював заняття гральним бізнесом, щодо якого існує спеціальна заборона, а саме: займався гральним бізнесом - організацією та проведенням азартної карточної гри «покер», умовою участі в яких є внесення гравцем ставок, що дає можливість одержати виграш на місці і результат яких повністю або частково залежить від випадковості.
08 травня 2013 року старшим слідчим СВ Новомосковського MB ГУМВС та співробітниками ДСБЕЗ Новомосковського MB ГУ MBС України в Дніпропетровській області під час проведення обшуку за адресою: квартира АДРЕСА_3 , де відбувалась діяльність по організації та проведенні азартних ігор, у ОСОБА_6 було виявлено та вилучено: фішки в кількості 444 одиниці, на яких маються надписи значенням від «1 максим» до «1000 максим», дві шайби з надписами одна - «DEALER», друга - « ІНФОРМАЦІЯ_2 », спеціально пристосований стіл для проведення карточної гри «покер», 9 повних та 2 не повні колоди гральних карт, паперовий згорток на якому мається, напис «расход» з грошовими коштами в сумі 700 гривень купюрами різного номіналу від «10» до «200» гривень, ноутбук «TOSHIBA», два мобільні телефони, що використовувалося для проведення грального бізнесу, а саме азартної карточної гри «покер».

В ході апеляційного розгляду прокурори підтримали свою апеляційну скаргу, просили її задовольнити у повному обсязі.

Обвинувачений та його захисник, заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, просили вирок суду залишити без змін, як законний та обґрунтований.

Заслухавши суддю-доповідача, учасників які приймали участь в ході апеляційного розгляду, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, провівши судові дебати, заслухавши останнє слово обвинуваченого, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора, підлягають частковому задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.

Нормами ч. 2 ст. 421 КПК України встановлено, що виправдувальний вирок, ухвалений судом першої інстанції може бути скасований лише у разі, якщо апеляційну скаргу подав прокурор, потерпілий чи його представник, а також на підставі апеляційної скарги обвинуваченого, його захисника з мотивів і підстав виправдання.

Підставами для скасування судового рішення, відповідно до п.п. 1, 3 ч. 1 ст. 409 КПК України, є неповнота судового розгляду та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Згідно ч. 1 ст. 410 КПК України, неповним визнається судовий розгляд, під час якого залишилися недослідженими обставини, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення.
Виходячи з приписів ч. 1 ст. 412 КПК України, істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Доводи прокурора про те, що висновки суду не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, та рішення суду в порушення вимог ст. 370 КПК України рішення суду є незаконним, необґрунтованим та невмотивованим на думку колегії суддів знайшли своє підтвердження під час апеляційного розгляду.

Відповідно до ч. 2 ст. 411 КПК України судове рішення вважається таким, що не відповідає фактичним обставинам кримінальною провадження, якщо: висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду; суд не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки; за наявності суперечливих доказів, які мають істотне значення для висновків суду, у судовому рішенні не зазначено, чому суд взяв до уваги одні докази і відкинув інші; висновки суду, викладені у судовому рішенні, містять істотні суперечності.

Згідно ст. 370 КПК України вирок суду повинен бути законним, обґрунтованим та вмотивованим, а саме ухваленим компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченим цим кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 КПК України та досліджені відповідно до ст. 23 КПК України, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до ст. 373 КПК України виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа; кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим; в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.

Вказана норма передбачає три самостійні види при яких ухвалюється виправдувальний вирок, а саме якщо не доведено, що вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа, кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим, а також ухвалення виправдувального вироку у разі якщо, не доведено, що в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення. Вказані обставини є самостійними підставами для ухвалення виправдувального вироку та є взаємовиключними.

Відповідно до ст. 374 КПК України у мотивувальній частині вироку зазначаються: у разі визнання особи виправданою - формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення.

Обґрунтованість вироку це така його властивість, за якої висновки і рішення суду відповідають фактам, що дійсно мали місце. Вирок є обґрунтованим, якщо він постановлений на матеріалах, повністю зібраних, всебічно і повністю досліджених і правильно оцінених судом, а висновки суду про подію злочину, про винуватість або невинуватість обвинуваченого у вчиненні злочину, про призначення йому міри покарання, про вирішення цивільного позову, а також інші істотні питання, які виникли у кримінальній справі, з достовірністю випливають з матеріалів справи.

Вирок є обґрунтованим, коли виключається можливість постановлення іншого рішення, крім прийнятого судом. Для цього у вироку повинні бути проаналізовані і оцінені всі розглянуті в судовому засіданні докази, які як підтверджують висновок суду, так і свідчать проти нього.

Обґрунтований вирок повинен бути мотивованим. Мотивування це зовнішній вигляд обґрунтованості вироку. Воно означає, що у вироку має бути викладено докази, які стали підставою для висновку суду, і вказано, чому саме суд прийняв ці докази.

Мотивованим є вирок, в якому вказано, чому суд визнав одні докази достовірними і поклав їх в основу вироку, а інші докази визнав недостовірними і відкинув їх, наведено мотиви прийнятих судом рішень щодо вини підсудного, кваліфікації злочину, обрання міри покарання або звільнення від покарання, цивільного позову та інших питань.

Відповідно до вимог ст. 374 КПК України та Постанови Пленуму Верховного Суду України № 5 від 29.06.1990 року «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку» суд зобов`язаний мотивувати постановлений вирок а саме обґрунтувати свої висновки у кримінальному провадженні, аргументувати свою позицію та переконливо довести, чому одні докази покладені в основу вироку, а інші відкинуті або не враховані. У судовому провадженні суд повинен ретельно перевірити та оцінити докази з точки зору їх належності, допустимості, достовірності та взаємозв`язку. За наявності суперечливих доказів суд повинен у мотивувальній частині вироку проаналізувати їх, навести мотиви свого рішення. Включення у вирок формулювань, які ставлять під сумнів невинність виправданого не допускається. У виправдувальному вироку не повинен залишатись недослідженим жоден доказ, на якому ґрунтувалося обвинувачення.

Разом з тим, суд першої інстанції ці вимоги не виконав, свій висновок про не доведення винуватості обвинуваченого побудував на суперечливих, достатньо не перевірених доказах, яким не дав належної правової оцінки.

Засаду безпосередності дослідження доказів можна охарактеризувати, як фундаментальну ідею кримінального процесу, виражену в таких положеннях КПК:

1) суд досліджує докази безпосередньо й отримує усно показання учасників кримінального провадження (ч. 1 ст. 23);

2) не можуть бути визнані доказами ті відомості, що містяться в показаннях, речах і документах, які не були предметом безпосереднього дослідження суду, крім випадків, передбачених КПК (ч. 2 ст. 23);

3) суд може прийняти як доказ показання осіб, які не дають їх безпосередньо в судовому засіданні, лише у випадках, передбачених КПК(ч. 2 ст. 23);

4) під час судового засідання головуючий зобов`язаний з`ясувати думку учасників судового провадження про те, які докази потрібно дослідити, та про порядок їх дослідження, про можливість визнання недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оскаржуються, і чи правильно сторони розуміють зміст цих обставин, а також роз`яснити правові наслідки такого рішення (ст. 349);

5) речові докази оглядаються судом в судовому засіданні, а при неможливості їх доставки в судове засідання за необхідності за їх місцезнаходженням (частини 1, 2 ст. 357);

6) протоколи слідчих (розшукових) дій та інші долучені до матеріалів кримінального провадження документи, якщо в них відомості, що мають значення для встановлення фактів і обставин кримінального провадження повинні бути оголошені в судовому засіданні за ініціативою суду або клопотанням учасників судового провадження (ч. 1 ст. 358);

7) відтворення звукозапису і демонстрація відеозапису проводяться в залі судового засідання або іншому спеціально обладнаному для цього приміщенні (ст. 359);

8) у виняткових випадках суд, визнавши за необхідне оглянути певне місце, проводить огляд за участю учасників судового провадження (ч. 1ст. 361);

9) обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду (ч. 3 ст. 370).

З наведеного вбачається, що правовою підставою реалізації засади безпосередності дослідження доказів судом є положення кримінального процесуального закону, які закріплюють імперативні обов`язки суду щодо діяльності, пов`язаної з дослідженням доказів, зокрема в суді першої інстанції.

Колегія суддів звертає увагу суду на те, що Конституційний Суд України у рішенні № 12-рп/2011 від 20 жовтня 2011 року у справі за конституційним поданням Служби безпеки України щодо офіційного тлумачення положення частини третьої статті 62 Конституції України зазначив, що визнаватися допустимими і використовуватися як доказ в кримінальній справі можуть тільки фактичні дані, одержані відповідно до вимог кримінально-процесуального законодавства.

Перевірка доказів на їх допустимість є найважливішою гарантією забезпечення прав і свобод людини і громадянина в кримінальному процесі та ухвалення законного і справедливого рішення у справі.

Колегія суддів звертає увагу суду на те, що Верховний Суд України у своєму рішенні №671/463/15-к від 16.03.2017 року, висловився щодо обставин та підґрунтя визнання доказів недопустимими. Відповідно до вказаного рішення, згідно ч. 2 ст. 290 КПК України прокурор або слідчий за його дорученням зобов`язаний надати доступ до матеріалів досудового розслідування, які є в його розпорядженні, у тому числі будь-які докази, які самі по собі або в сукупності з іншими доказами можуть бути використані для доведення невинуватості або меншого ступеня винуватості обвинуваченого, або сприяти пом`якшенню покарання. Сторони кримінального провадження зобов`язанні здійснювати відкриття одна одній додаткових матеріалів, отриманих до або під час судового розгляду.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, обвинуваченому ОСОБА_6 та його захиснику, після повідомлення прокурором про завершення досудового розслідування, було надано можливість без обмеження у часі ознайомитись з усіма матеріалами кримінального провадження та речовими доказами. Серед вказаних матеріалів кримінального провадження, також були наявні розсекречені у встановленому законом порядку протоколи проведення негласних слідчих (розшукових) дій відносно ОСОБА_6 та додатки до них на оптичних носіях інформації. В матеріалах провадження наявний протокол про надання доступу до матеріалів досудового розслідування підозрюваному, на той час ОСОБА_6 та його захиснику.

Судом першої інстанції не була надана належна оцінка доказам, а саме протоколам проведення негласних слідчих (розшукових) дій відносно ОСОБА_6 , хоча вказані докази містили беззаперечні факти причетності ОСОБА_15 до зайняття гральним бізнесом та організацією проведення азартної карточної гри «покер», та факту що вказані ігри проводились на гроші.

Колегія суддів вважає за потрібне звернути увагу й на те, що в самій назві статті 87 КПК України законодавець зазначає, що визнання доказів недопустимими обумовив їх отримання внаслідок істотного порушення прав та свобод людини.

Обґрунтовуючи прийняте рішення про виправдання обвинуваченого суд першої інстанції, послався виключно на показання обвинуваченого ОСОБА_6 , та свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_10 , ОСОБА_13 .

Вказані особи приймали участь у азартній грі «покер», яку організував ОСОБА_6 , що підтверджують численні докази наданні стороною обвинувачення, але суд першої інстанції безпідставно відкинув та визнав недопустимими.

Покази свідка ОСОБА_13 , яка повідомила суду, що нею на прохання саме ОСОБА_6 виконувалась роль круп`є під час проведення гри у «покер», за що ОСОБА_6 та інші учасники гри сплачували їй грошові кошти.

Суд першої інстанції без достатнього обґрунтування прийняв показання ОСОБА_6 про організацію гри «спортивний покер» без дотримання грошової винагороди, а також показання інших свідків, які приймали участь у грі та є зацікавленими особами. При цьому суд дав критичну оцінку доказам сторони обвинувачення.

Колегія суддів погоджується з доводами апеляційної скарги прокурора, що вказані покази свідків покладені в основу виправдувального вироку є поверховими, та спотворені судом першої інстанції.

Таким чином, суд першої інстанції повною мірою та належно не перевірив кожен доказ у провадженні, не провів ретельного аналізу і оцінки доказів, які надавалися та на які посилався прокурор на підтвердження висунутого ОСОБА_6 у обвинувальному акті обвинувачення, вдався до суперечливих висновків та не надав вичерпної відповіді, на яких підставах, передбачених процесуальним чи матеріальним законами, він кожен із доказів обвинувачення визнав неспроможним.

Отже викладене свідчить про те, що доводи прокурора про невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи та неповноти судового розгляду є слушними та такими, що найшли своє підтвердження під час апеляційного розгляду.

Ці порушення є безумовною, підставою для скасування судового рішення.

Оскільки у кримінальному провадженні згідно до ст. 404 КПК України, апеляційний суд встановив помилковість висновків суду, однак процесуально позбавлений можливості постановити нове судове рішення, та за відсутності іншого законодавчо визначеного способу забезпечення виконання завдань кримінального судочинства (стаття 2 КК України), змушений застосувати найприйнятніший спосіб розгляду кримінального провадження у суді першої інстанції, під час якого мають бути досліджені всі докази, допитані свідки, та розглянуті інші доводи, наведені у апеляційній скарзі прокурора та постановлене законне та обґрунтоване рішення.

На підставі викладеного та керуючись ст. ст. 404, 407, 412, 419 КПК України, колегія суддів,-

ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора який приймав участь при розгляді справи у суді першої інстанції - задовольнити частково.
Вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 23 січня 2018 року щодо ОСОБА_6 скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення є остаточною та оскарженню не підлягає.

Судді Апеляційного суду
Дніпропетровської області

_____________ ____________ ____________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4