АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/1360/18 Справа № 192/17/18 Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2
В И Р О К
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

31 липня 2018 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

судді - доповідача ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3

ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5

за участю прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши в відкритому судовому засіданні в м. Дніпрі матеріали за апеляційною скаргою першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_8 на вирок Солонянського районного суду Дніпропетровської області від 18 квітня 2018 року щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в с. Єлізарове, Солонянського району, Дніпропетровської області, не працюючого, з середньою освітою, не одруженого, зареєстрованого та мешкаючого в АДРЕСА_1 , судимого: 04 квітня 2017 року Солонянським районним судом Дніпропетровської області за ч. 3 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі, на підставі ст. ст. 75, 76 КК України від відбування призначеного покарання звільнений з іспитовим строком 2 роки

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України по кримінальному провадженню, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000878, -

встановила:

Вироком Солонянського районного суду Дніпропетровської області 18 квітня 2018 року ОСОБА_7 визнано винним у тому, що він, будучи раніше судимим вироком Солонянського районного суду Дніпропетровської області від 04 квітня 2017 року за ч. 3 ст. 185 КК України, в період іспитового строку вчинив нове корисливе кримінальне правопорушення при наступних обставинах.

Так, ОСОБА_7 27 вересня 2017 року приблизно о 18 год. прийшов до території домоволодіння АДРЕСА_2 , яке належить ОСОБА_9 та маючи умисел на повторне таємне викрадення чужого майна, із корисливих спонукань, з метою особистої наживи впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає і вони залишаються таємними для оточуючих, не заходячи на подвір`я шляхом вільного доступу повторно таємно викрав металеву частину воріт розміром 1,5х1,5 м, яка складалася з металевих кутників, розміром 35х35 мм, як основа та переплетеного арматурою діаметром 1 см, вартістю 391 грн. 56 коп., після чого з викраденим з місця скоєння злочину зник, чим завдав потерпілому ОСОБА_9 матеріальну шкоду на загальну суму 391 грн. 56 коп.

Дані злочинні дії ОСОБА_7 судом кваліфіковано за ч. 2 ст. 185 КК України та за даним законом йому призначено покарання у виді 1 року позбавлення волі.

На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Солонянського районного суду Дніпропетровської області від 04 квітня 2017 року до покарання за цим вироком остаточно призначено покарання у виді 1 року 6 місяців позбавлення волі.

Строк відбуття покарання ухвалено рахувати з моменту фактичного виконання вироку.

Докази щодо обставин вчинення кримінального правопорушення судом не досліджувались в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України.

Прокурор не згоден з даним рішенням суду. В своїй апеляційній скарзі просить вирок скасувати в частині призначення покарання в зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, ухвалити новий, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 185 КК України у виді 1 року позбавлення волі.

Відповідно до ч. 1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Солонянського районного суду Дніпропетровської області від 04 квітня 2017 року до покарання за цим вироком та остаточно призначити покарання у виді 3 років 1 місяця позбавлення волі.

В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що згідно з роз`ясненнями, які містяться в п. п. 25, 26 постанови № 7 Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» при застосуванні правил ст. 71 КК України судам належить враховувати, що остаточне покарання за сукупністю вироків має бути більшим, ніж покарання, призначене за новий злочин, і ніж невідбута частина покарання за попереднім вироком.

В порушення вищезазначених норм судом першої інстанції при частковому приєднанні невідбутого покарання за вироком Солонянського районного суду Дніпропетровської області остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі терміном 1 рік 6 місяців, що є меншим покаранням за новий злочин та невідбутої частини за попереднім вироком, що призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Під час апеляційного розгляду прокурор підтримав апеляційну скаргу сторони обвинувачення, просив її задовольнити.

Обвинувачений не заперечував проти задоволення даної апеляційної скарги.

В судових дебатах учасники кримінального провадження підтримали такі ж позиції.

Заслухавши суддюдоповідача, думки учасників судового засідання, дослідивши та перевіривши надані матеріали а також дані про особу обвинуваченого (а.с. 49-51; 55-59), співставивши їх з доводами апеляційної скарги, колегія суддів прийшла до наступних висновків.

Як вбачається з вироку суду, судовий розгляд кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_7 було здійснено на підставі положень ч. 3 ст. 349 КПК України.

При цьому, суд першої інстанції дотримався вимог норм ч. 3 ст. 349 КПК України, допитав обвинуваченого, і за згодою всіх учасників процесу визнав недоцільним дослідження доказів стосовно тих фактичних обставин, які ніким не оскаржувались.

На підставі викладеного, колегія суддів, відповідно до ст. 404 ч. 1 КПК України, не перевіряє висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин кримінального провадження, які не оскаржувались і стосовно яких, відповідно до вимог ст. 349 КПК України, докази не досліджувались.

Кваліфікація дій ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 185 КК України в апеляційній скарзі прокурором також не оскаржується.

Як вбачається з вимог ст. 65 КК України, суд призначає покарання з урахуванням ступеню тяжкості скоєного злочину, особи винного та обставин, які пом`якшують або обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Відповідно до ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженим, так і іншими особами, а також не має на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність.

Під час апеляційного розгляду встановлено, що при призначенні покарання ОСОБА_7 за вчинення вищезазначеного злочину суд в повній мірі врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке згідно до ст. 12 КК України відносяться до категорії злочинів середньої тяжкості, не встановив обставин, що обтяжують покарання, з урахуванням ч. 4 ст. 67 КК України, що серед пом`якшуючих обставин суд зазначив щире каяття, а також дані про особу обвинуваченого ОСОБА_7 , який раніше судимий за вчинення корисливого злочину проти власності та вчинив новий умисний корисливий злочин під час іспитового строку, за місцем мешкання характеризується негативно, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, не одружений, суд дійшов обґрунтованого висновку про необхідність призначення обвинуваченому покарання у вигляді позбавлення волі в межах санкції ч. 2 ст. 185 КК України з реальним його відбуттям.

З такими висновками суду першої інстанції колегія суддів погоджується.

Разом з тим, під час призначення покарання обвинуваченому ОСОБА_7 суд першої інстанції допустив порушення вимог чинного законодавства.

Відповідно до ч. 3 ст. 78 КК України у разі вчинення засудженим протягом іспитового строку нового злочину, суд призначає йому покарання за правилами, передбаченими в статтях 71, 72 цього Кодексу.

Згідно ч. 1 ст. 71 КК України якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Із змісту постанови № 7 Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» за сукупністю вироків покарання призначається, коли засуджена особа до повного відбування основного чи додаткового покарання вчинила новий злочин, а також коли новий злочин вчинено після проголошення вироку, але до набрання ним законної сили. При застосуванні правил ст. 71 КК судам належить враховувати, що остаточне покарання за сукупністю вироків має бути більшим, ніж покарання, призначене за новий злочин, і ніж невідбута частина покарання за попереднім вироком . Призначаючи покарання за кількома вироками, суд повинен визначити вид і розмір основного й додаткового покарань за знову вчинений злочин (злочини), а потім повністю або частково приєднати

невідбуту частину покарання за попереднім вироком із посиланням на ст. 71 КК.

Маючи на увазі, що при визначенні покарання за правилами ст. 71 КК до покарання за новим вироком повністю або частково приєднується невідбута частина покарання за попереднім вироком, суди повинні точно встановлювати невідбуту частину основного й додаткового покарань і зазначати їх вид та розмір у новому вироку.

Невідбутою частиною покарання за попереднім вироком в даному випадку треба вважати покарання, від відбування якого особу звільнено з

випробуванням (ст. ст. 75, 79, 104 КК), за винятком часу тримання під вартою в порядку запобіжного заходу або затримання, перебування в медичному закладі тощо.

Ці вимоги закону судом першої інстанції не дотримані, про що обґрунтовано йдеться в апеляції прокурора.

Як вбачається з матеріалів провадження, ОСОБА_7 був засуджений вироком Солонянського районного суду Дніпропетровської області від 04 квітня 2017 року за ч. 3 ст. 185, ст. ст.75, 76 КК України до 3 років позбавлення волі з іспитовим строком 2 роки.

У даному провадженні кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 185 КК України, ОСОБА_7 вчинив 27 вересня 2017 року, тобто в період іспитового строку, визначеного вироком Солонянського районного суду Дніпропетровської області від 04 квітня 2017 року, та до ухвалення нового вироку Солонянським районного суду Дніпропетровської області від 18 квітня 2018 року. Однак суд першої інстанції, призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , застосував лише положення ч. 1 ст. 71 КК України, і залишив поза увагою приписи норми ч. 4 ст. 71 КК України про призначення остаточного покарання за сукупністю вироків, з урахуванням розміру невідбутої частини покарання за попереднім вироком, яка становить 3 роки, що призвело до незастосування судом першої інстанції закону, який підлягав застосуванню, а саме положень ч. 4 ст. 71 КК України.

Таким чином, колегія суддів приходить до висновку про те, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а вирок суду в частині призначення покарання ОСОБА_7 підлягає скасуванню згідно з ч. 2 ст. 409, ст. 414 КПК України у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, з ухваленням відповідно до вимог п. 2 ч. 1 ст. 420 КПК України вироку суду апеляційної інстанції.

Будь-яких даних, які б свідчили про наявність при розслідуванні кримінального провадження та його розгляді істотних вимог норм кримінально-процесуального закону, які б тягли за собою безумовне скасування всього вироку, по справі не встановлено.

Керуючись ст. ст. 407, 420 КПК України, п. 3 Розділу XII Прикінцевих та перехідних положень Закону України «Про судоустрій і статус суддів», колегія суддів, -

у х в а л и л а:

Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_8 - задовольнити.

Вирок Солонянського районного суду Дніпропетровської області від 18 квітня 2018 року щодо ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , в частині призначеного покарання - скасувати.

Вважати ОСОБА_7 засудженим за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, шляхом часткового складання покарань, до призначеного покарання за даним вироком частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Солонянського районного суду Дніпропетровської області від 04 квітня 2017 року та остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді 3 (трьох) років 1 (одного) місяця позбавлення. Засудженим, які тримаються під вартою в той же строк з дня вручення копії вироку.

В інший частині вирок залишити без змін.

Вирок набуває чинності з дня проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Копію вирок негайно після його проголошення вручити обвинуваченому та прокурору.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3