21 червня 2018 року колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду м. Києва у складі:
Головуючого судді ОСОБА_1
Суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
при секретарі ОСОБА_4 ,
за участю прокурора ОСОБА_5 , обвинуваченого ОСОБА_6 , його захисника адвоката ОСОБА_7 ,
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Донецьк, українець, громадянин України, з вищою освітою, непрацюючого, неодруженого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий: 1) 26 квітня 2016 року Дарницьким районним судом міста Києва за ч.3 ст. 15, ч.3 ст. 185 КК України до позбавлення волі строком на 3 роки, з випробувальним терміном на 3 роки.
засуджений за ч.3 ст. 15, ч.2 ст. 186 КК України до позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки 3 (три) місяці позбавлення волі.
Цим же вироком також вирішено долю речових доказів.
Розглянувши матеріали кримінального провадження та апеляційну скаргу захисника, судова колегія, -
в с т а н о в и л а :
ОСОБА_6 засуджений за повторне відкрите викрадення чужого майна, яке він, за вироком, вчинив 13 липня 2016 року, близько 16 години, перебуваючи біля будинку №14 по вулиці М. Лебедева в м. Києві, коли побачив на шиї у ОСОБА_9 золотий ланцюжок та, реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на відкрите викрадення чужого майна, ОСОБА_6 став попереду потерпілої і намагався зірвати з її шиї золотий ланцюжок, вартістю 3500 гривень, на якому знаходився золотий хрестик, вартістю 1500 гривень, однак не зміг зірвати їх з шиї потерпілої, оскільки вона здійснила активний опір його діям, після чого ОСОБА_6 намагався зникнути з місця вчинення злочину, але був затриманий працівниками поліції.
Не погодившись з рішенням суду першої інстанції захисник обвинуваченого ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу в якій піддаючи сумнівам правильність висновків суду першої інстанції щодо фактичних обставин справи та повноти судового розгляду, просить вирок Дніпровського районного суду міста Києва від 27 грудня 2016 року щодо ОСОБА_6 скасувати і закрити кримінальне провадження.
На обґрунтування апелянт звертає увагу на неодноразову зміну показань потерпілої ОСОБА_9 , яка спочатку твердила, що сховала мобільний телефон, а потім почала намагатися протистояти нападнику, потім заявляла, що підсудному вдалося зірвати з неї ланцюжок, але вона почала кричати, бити його і цей ланцюжок відібрала, потім пояснила, що двома руками тримала ланцюжок, намагаючись не допустити зривання його з її шиї, зрештою не виключила, що й сама могла розірвати ланцюжок, намагаючись його утримати на шиї; потім пояснила, що ланцюжок не був розірваний, а лише розстебнувся під час нападу.
Зауважує апелянт також те, що на фотографіях цього ланцюжка, долучених до матеріалів кримінального провадження, відсутні сліди розгинання вушка для застібки; про те, що ланцюжок був відремонтований, потерпіла повідомила лише на третьому допиті, але не спромоглася назвати жодних анкетних даних сусіда, який цей ремонт зробив; суд першої інстанції необґрунтовано відхилив клопотання сторони захисту про проведення відповідної криміналістичної експертизи для перевірки слідів пошкоджень ланцюжка; вартість майна встановлена лише на підставі показань самої потерпілої, товарознавча експертиза цього майна не проведена.
На цих підставах, визнаючи досудове розслідування і судовий розгляд неповними і неправильними, а висновки суду, викладені у вироку, такими, що не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження; акцентуючи увагу також на тому, що суд не вказав у своєму рішенні чому одні докази він визнає достовірними, а інші відхиляє, апелянт вважає, що навіть за умови доведеності замаху ОСОБА_6 на відкрите викрадення майна потерпілої ОСОБА_9 , у цьому конкретному випадку мала місце добровільна відмова від доведення злочину до кінця за відсутністю перешкод до цього, а тому просить вирок щодо його підзахисного скасувати та закрити кримінальне провадження.
Заслухавши доповідь судді, виступи обвинуваченого та його захисника адвоката ОСОБА_7 , які апеляційні вимоги адвоката ОСОБА_8 не підтримали і просили лише про можливе пом`якшення призначеного покарання та уточнення зарахування попереднього ув`язнення в строк відбування покарання в рамках ч.5 ст. 72 КК України в редакції Закону від 26 листопада 2015 року, прокурора, який заперечив можливість задоволення апеляційних вимог, а також, посилаючись на положення Закону України від 18 травня 2017 року вважав можливим зарахувати ОСОБА_6 в строк відбування покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі лише в період по 20 червня 2017 року включно, провівши судові дебати, надавши останнє слово обвинуваченому, перевіривши та обговоривши доводи апеляційної скарги в сукупності з матеріалами кримінального провадження, судова колегія визнає наступне.
Всупереч міркуванням апелянта, суд першої інстанції досить повно, всебічно, об`єктивно та неупереджено дослідив надані сторонами докази, в тому числі і покладені в основу апеляційної скарги, повно та правильно виклав їх у вироку, проаналізував у їх сукупності, оцінив у плані належності, допустимості, достовірності та достатності для висновків по суті кримінального провадження і на цих підставах прийшов до висновку про вчинення ОСОБА_6 за описаних у вироку обставин кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 15 та ч.2 ст. 186 КК України, тобто незакінченого замаху на відкрите викрадення чужого майна, вчиненого повторно. Ці висновки суд переконливо обґрунтував і вмотивував показаннями потерпілої ОСОБА_9 , свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , відомостями, зафіксованими в протоколах огляду місць події від 13 та 15липня 2016 року, результатами дослідження золотого ланцюжка безпосередньо в судовому засіданні, а також положеннями ч. ч. 1 та 3 ст. 15, ч. ч. .1 та 2 ст. 17 КК України, які визначають поняття закінченого злочину,закінченого та незакінченого замаху на вчинення злочину, добровільної відмови від доведення злочину до кінця.
З цими висновками судова колегія погоджується, бо вони підтверджені послідовними показаннями потерпілої ОСОБА_9 про те, що саме ОСОБА_6 намагався відкрито зірвати з її шиї золотий ланцюжок із золотим хрестиком, вона чинила йому опір, кликала на допомогу, кричала, внаслідок чого він її облишив і втік з місця події. Про це ж потерпіла повідомила одразу прибулим за її викликом працівникам органу внутрішніх справ ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , які, за вказаними нею прикметами невдовзі затримали ОСОБА_6 і він їм відразу заявив, що ланцюжка у нього нема.
За таких обставин будь-яких даних за те, що ОСОБА_6 саме добровільно відмовився від доведення злочину до кінця нема, бо ця відмова сталася внаслідок активного спротиву потерпілої та її криками про допомогу.
Не можуть бути взяті до уваги доводи захисника про не встановлення дійсної вартості майна, яким намагався незаконно заволодіти ОСОБА_6 , бо, як правильно вказав у вироку суд першої інстанції, впродовж досудового розслідування та в суді учасники судового розгляду саме проти такої оцінки згаданого майна заперечень не висловлювали і в судових дебатах захисник не заявляв клопотань про відновлення судового розгляду для з`ясування цієї обставини, в апеляційній же скарзі апелянт будь-яких доказів можливої іншої вартості золотих ланцюжка та хрестика не наводить, тобто ці його доводи є нічим не підтвердженими здогадами і припущеннями, які спростовані показаннями потерпілої.
В ході апеляційного розгляду обвинувачений ОСОБА_6 відмовився від захисника ОСОБА_8 з підстав неузгодженості юридичних позицій, у зв`язку з чим йому було призначено захисника адвоката за призначенням ОСОБА_7 .
В апеляційному ж засіданні ОСОБА_6 заявив, що апеляційні вимоги адвоката ОСОБА_8 не підтримує, визнає себе винуватим у вчиненні незакінченого замаху на пограбування потерпілої ОСОБА_9 , вчиненому повторно за таких обставин, яка описано у вироку, просив про можливе пом`якшення призначеного йому покарання і про уточнення зарахування в строк відбування покарання попереднього ув`язнення у зв`язку з цим кримінальним провадженням в порядку ч.5 ст. 72 КК України в редакції Закону від 26 листопада 2015 року.
Захисник адвокат ОСОБА_7 цю правову позицію свого підзахисного підтримала.
Що стосується виду та розміру покарання, призначеного ОСОБА_6 за вчинене, то підстав для його пом`якшення не вбачається, бо воно призначене в мінімальному розмірі, передбаченому санкцією ч.2 ст. 186 КК України, а підстав для його пом`якшення в порядку ст. 69 КК України сторона захисту не навела, та не вбачається таких підстав і з матеріалів кримінального провадження.
У відповідності до ст. 71 КК України визначено і розмір остаточного покарання ОСОБА_6 за сукупністю вироків, при цьому з попереднього вироку Дарницького районного суду міста Києва від 26 квітня 2016 року йому приєднано лише частину не відбутого покарання в розмірі три місяці позбавлення волі. Отже остаточно визначене покарання у виді позбавлення волі строком на чотири роки три місяці не може бути визнане явно несправедливим внаслідок надмірної суворості в тому числі з урахуванням минулої судимості та вчинення нового кримінального правопорушення через порівняно короткий проміжок часу після неї.
Отже, в цій частині прохання, висловлене в апеляційному засіданні обвинуваченим та його захисником задоволенню не підлягає, бо призначене як за вчинене, так і за сукупністю вироків покарання ступеню тяжкості скоєного і відомостям про особу винуватця в цілому відповідає і не може бути визнане явно несправедливим внаслідок надмірної суворості.
Відносно ж прохання про уточнення зарахування в строк відбування покарання попереднього ув`язнення, відбутого ОСОБА_6 у зв`язку з цим кримінальним провадженням, відповідно до ч.5 ст. 72 КК України в редакції Закону від 26 листопада 2015 року, то суд у вироку вказав про зарахування в строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі відповідно до ч.1 та ч.5 ст. 72 КК України.
ст.1 Закону «Про попереднє ув`язнення» визначено, що строк попереднього ув`язнення вираховується, зокрема, з моменту затримання особи до набрання вироком законної сили.
Таким чином, попри недоліки стилю викладення вироку, суд першої інстанції прийняв у цій частині рішення про зарахування ОСОБА_6 в строк відбування покарання строку попереднього ув`язнення відповідно до положень ч.5 ст. 72 КК України в редакції Закону від 25 листопада 2015 року, отже вносити будь-які зміни у вирок в цій частині підстав нема.
Як видно з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_6 у зв`язку з цим кримінальним провадженням затриманий з 13 липня 2016 року і з того часу перебуває у попередньому ув`язненні.
Вирок відносно ОСОБА_6 ухвалено 27 грудня 2016 року.
За загальним правилом, вирок, якщо він не був оскаржений апеляційним порядком, набирає законної сили через 30 днів після його проголошення, оскаржений апеляційним порядком вирок набирає законної сили негайно після проголошення рішення суду апеляційної інстанції, якщо він не був скасований.
У цьому конкретному випадку, вирок набирає законної сили негайно після проголошення цієї ухвали, тобто з 21 червня 2018 року.
Таким чином, строк попереднього ув`язнення ОСОБА_6 вираховується з 13 липня 2016 року по 21 червня 2018 року включно.
На період вчинення кримінального правопорушення та ухвалення вироку від 27 грудня 2017 року діяла ч.5 ст. 72 КК України в редакції Закону від 26 листопада 2015 року, відповідно до якої строк попереднього ув`язнення належало зараховувати в строк відбування покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Законом України від 18 травня 2017 року в ч.5 ст. 72 КК України внесені зміни, відповідно до яких строк попереднього ув`язнення належить зараховувати в строк відбування покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі, і законної сили ця редакція набрала з 21 червня 2017 року.
Втім, відповідно до ч.2 ст. 4 КК України злочинність і караність, а також інші кримінально-правові наслідки діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, що діяв на час вчинення цього діяння.
Ч.2 ст. 5 КК України передбачає, що закон про кримінальну відповідальність, що встановлює злочинність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії в часі.
Отже, оскільки редакція ч.5 ст. 72 КК України, викладена в Законі від 18 травня 2017 року погіршує становище ОСОБА_6 , остільки вона не має зворотної дії в часі і у цьому конкретному випадку при вирішенні питання про зарахування строку попереднього ув`язнення в строк відбування покарання належить керуватися ч.5 ст. 72 КК України в редакції Закону від 26 листопада 2015 року, як зробив і суд першої інстанції у вироку.
У зв`язку з викладеним судова колегія не погоджується з міркуваннями прокурора в цій частині, висловленими в апеляційному засіданні, маючи також на увазі, що апеляційної скарги від сторони обвинувачення щодо вирішення цього питання не надходило та визнає за необхідне вказати в ухвалі точний строк попереднього ув`язнення у зв`язку з цим кримінальним провадженням, відбутий ОСОБА_6 та зарахувати його в строк відбування покарання відповідно до положень ч.5 ст. 72 КК України в редакції Закону від 26 листопада 2015 року.
На підставі всього зазначеного вище, керуючись ст. ст. 404. 405, 407 КПК України, колегія суддів, -
п о с т а н о в и л а :
Апеляційну скаргу захисника адвоката ОСОБА_8 на вирок Дніпровського районного суду міста Києва від 27 грудня 2016 року відносно ОСОБА_6 залишити без задоволення.
Відповідно до ч.5 ст. 72 КК України зарахувати ОСОБА_6 в строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення у зв`язку з цим кримінальним провадженням в період з 13 липня 2016 року по 21 червня 2018 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Ухвала набирає законної сили негайно після проголошення, може бути оскаржена касаційним порядком до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців від дня проголошення, а засудженим, оскільки він тримається під вартою, в той же строк від дня отримання ним копії цієї ухвали.

Судді: