АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Справа № 638/9141/16-к Головуючий у 1 інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11кп/790/1469/18 Суддя-доповідач ОСОБА_2
Категорія: ч.3 ст.15 ч.2 ст.186, ч.2 ст.1854, ч.2 ст.186 КК України
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

5 червня 2018 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Харківської області у складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі - ОСОБА_5 ,

за участю прокурора - ОСОБА_6 ,

обвинуваченого - ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду м.Харкова апеляційні скарги заступника прокурора Харківської області ОСОБА_8 на вирок Дзержинського районного суду м.Харкова від 22.01.2018 року, стосовно ОСОБА_7 ,-

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Дзержинського районного суду м.Харкова від 22 січня 2018 року

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м.Харкова, українець, громадянин України, з повною середньою освітою, офіційно не працевлаштований, зареєстрований та проживаючий за адресою: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимий:

- 08.06.2005 року Київським районним судом м. Харкова за ч.2 ст. 187, ч.2 ст. 186, ст. 70 КК України до 7 років позбавлення волі з конфіскацією майна, 20.10.2005 р. постановою апеляційного суду Харківської області дії перекваліфіковано на ч.1 ст. 187 КК України та призначено покарання у вигляді 6 років позбавлення волі;

- 21.12.2012 року Дзержинським районним судом м. Харкова за ч.1 ст. 122 КК України до 3 років позбавлення волі, в силу ст. 75 КК України, від відбуття покарання звільнений з іспитовим строком 2 роки,

- 23.04.2015 року Ленінським районним судом м. Харкова за ст. 185 ч.2; ст. 15 ч.2, ст.186 ч.2 КК України до 4 років позбавлення волі, в силу ст. 75 КК України, від відбуття покарання звільнений з іспитовим строком 3 роки,

визнаний винним у вчинені кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст. 15 ч.2 ст. 186, ч.2 ст. 185, ч.2 ст. 186 КК України з призначенням покарання:
- за ч.3 ст. 15 ч. 2 ст. 186 КК України у виді 4 років позбавлення волі;
- за ч.2 ст.185 КК України у виді 3 років позбавлення волі;
- за ч.2 ст. 186 КК України у виді 4 років 1 місяця позбавлення волі.
Відповідно до ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено покарання у виді 4 років 1 місяця позбавлення волі.
На підставі ст.71 КК України шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання, призначеного за вироком Ленінського районного суду м. Харкова від 23.04.2015р. та за даним вироком, до призначеного покарання частково приєднано невідбуте покарання у вигляді 1 місяця позбавлення волі та остаточно призначено покарання за сукупністю вироків у виді 4 років 2 місяців позбавлення волі.
Вказаним вироком встановлено, що 03.08.2015 року, близько 16 години, ОСОБА_7 , знаходячись у приміщенні ТЦ «СЕТКО» по вул. Петровського, буд №163-Г, м. Дергачі Харківської області, маючи умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, діючи повторно, переслідуючи при цьому корисливу мету, впевнившись, що його злочинні дії ніким помічені не будуть, викрав зі столу мобільний телефон «HTC» моделі «Desire 600 Dual Sim» вартістю згідно висновку товарознавчої експертизи №1801 від 08.04.2016 1552 гривні, після чого з місця скоєння злочину з вкраденим майном зник, розпорядившись ним на свій розсуд, причинивши при цьому потерпілій матеріальну шкоду на вказану суму.
Окрім того, ОСОБА_7 , маючи умисел, направлений на відкрите викрадання чужого майна, діючи повторно, з корисливих спонукань 31.03.2016 року, приблизно о 20 годині, прибув до будинку АДРЕСА_2 , де розташувався біля шостого під`їзду та став спостерігати і чекати доки хтось з громадян зайде у цей під`їзд. Побачивши, що до вказаного під`їзду заходить раніше йому невідомий ОСОБА_9 , у якого при собі була перекинута паскою через тулуб сумка, а в руках пакунки з харчами, ОСОБА_7 реалізуючи свій злочинний умисел, розраховуючи на те, що в сумці ОСОБА_9 можуть знаходитьсь грошові кошти та цінні речі, з метою відкритого викрадання цієї сумки та речей що в ній містились, пішов слідом за ОСОБА_9 і наздогнавши його у під`їзді, на сходах, застосував насильство, яке не є небезпечним для життя та здоров`я, а саме: став наносити ОСОБА_9 удари руками в область голови та обличчя, водночас схопивши руками за паску сумки, став її виривати. Згідно висновку лікаря судово-медичного експерта № 497-А/16 від 19.04.2016 року синці на обличчі гр. ОСОБА_9 утворилися від ударної дії тупого твердого предмету з обмеженою площею травмуючої поверхні, індивідуальні особливості якого не відобразилися, не виключено, що при обставинах і в строк відомих з протоколу допиту, а також при обставинах на які указує постраждалий в ході проведення слідчого експерименту. Садна голови утворилося від дії тупого твердого предмету з обмеженою площею травмуючої поверхні, індивідуальні особливості якого не відобразилися, по механізму удар-тертя, тертя-ковзання, не виключено, що при обставинах і в строк відомих з протоколу допиту, а також при обставинах на які указує постраждалий в ході проведення слідчого експерименту. Перераховані пошкодження відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень.
Потерпілий ОСОБА_9 міцно тримаючи в руках свою сумку, вартість якої згідно висновку товарознавчої експертизи № 2702 від 06.05.2016 року з урахування зносу складає 4506 грн. 29 коп, в якій знаходились гроші у сумі 15000 гривень та 2000 долларів США, мобільний телефон «iPhone 6S» 64 Gb вартість якого згідно висновку товарознавчої експертизи № 2702 від 06.05.2016 року з урахуванням зносу без урахування комплектуючих матеріалів складає 20032 грн. 88 коп., окуляри марки «Stepper» моделі SI 8667 F029 вартість яких згідно висновку товарознавчої експертизи № 2702 від 06.05.2016 року з урахуванням зносу складає 2797 грн. 48 коп., футляр для окулярів товаровиробника «Stepper» вартість якого згідно висновку товарознавчої експертизи № 2702 від 06.05.2016 року з урахуванням зносу складає 80 грн. 39 коп. став гучно кликати на допомогу, від чого ОСОБА_7 злякався, що на вигуки ОСОБА_9 з квартир під`їзду вийдуть сторонні громадяни, які можуть його затримати, та не довівши свій злочинний умисел до кінця, з причин що не залежали від його волі (так як не зміг вирвати сумку з вказаним вище майном з рук ОСОБА_9 ), з місця злочину втік. Загальна вартість вказаного майна згідно висновку товарознавчої експертизи № 2702 від 06.05.2016 року склала 27417 грн. 04 коп.
Також, 09.10.2017 року приблизно о 16.45 год. ОСОБА_7 , перебуваючи біля магазину «Одеса» по пр. Л. Свободи в м. Харкові, помітив, що біля вказаного магазину знаходиться манекен на якому одягнена куртка-пуховик жіночий марки «Xuedeng» артикул 875, size: XL, темно-синього кольору. У цей час у ОСОБА_7 раптово виник умисел, спрямований на викрадення чужого майна. Реалізуючи свій злочинний намір, розуміючи протиправність своїх умисних дій, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, діючи з корисливих мотивів, з метою незаконного збагачення, за рахунок чужого майна, ОСОБА_7 , скориставшись тим що біля манекену нікого не має та його дії можуть бути не помічені, почав знімати з манекену куртку-пуховик жіночу марки «Xuedeng» артикул 875, size: XL, темно-синього кольору вартість яких згідно висновку судово-товарознавчої експертизи №4805 від 24.10.2017 складає 872 гривні, які належать потерпілому ОСОБА_10 . В цей момент дії ОСОБА_7 були помічені свідками ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , які проходили повз магазин «Одеса» по пр. Л. Свободи в м. Харкові. ОСОБА_7 розуміючи, що його дії викриті, швидко склав вказане майно до рюкзаку, який знаходився з ним та з місця скоєння злочину втік, обернувши викрадене майно на власну користь. Таким чином, своїми діями ОСОБА_7 спричинив матеріальну шкоду потерпілому ОСОБА_10 на загальну суму 872 гривні.
Крім того, 10.10.2017 року приблизно о 16.00 год. ОСОБА_7 , перебуваючи біля будинку № 37 по вулиці Буковій в м. Харкові, розпивав спиртні напої разом із малознайомим ОСОБА_13 . Під час розпивання спиртних напоїв ОСОБА_7 помітив, що у ОСОБА_13 є мобільний телефон марки «Nokia N 97», у корпусі чорного кольору, ІМЕІ 1: НОМЕР_1 . У цей час у ОСОБА_7 раптово виник умисел, спрямований на викрадення чужого майна. Реалізуючи свій злочинний намір, розуміючи протиправність своїх умисних дій, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, діючи з корисливих мотивів, з метою незаконного збагачення, за рахунок чужого майна, ОСОБА_7 попрохав ОСОБА_13 надати йому мобільний телефон марки «Nokia N 97», у корпусі чорного кольору, ІМЕІ 1: НОМЕР_1 , на що ОСОБА_13 відповів відмовою. Після чого ОСОБА_7 із застосуванням насильства, яке не є небезпечним для життя та здоров`я ОСОБА_13 , наніс п`ять ударів в область обличчя ОСОБА_13 , чим згідно висновку судово-медичного експерта № 1215-А/17 від 24.10.2017 спричинив легкі тілесні ушкодження заподіяв рвану рану правої надбрівної дуги, забій та гематоми, садна м`яких тканин, перелом носа, від яких останній впав на землю. Далі ОСОБА_7 витяг з карману штанів ОСОБА_13 мобільний телефон марки «Nokia N 97», у корпусі чорного кольору, ІМЕІ 1: НОМЕР_1 , вартість якого згідно висновку судово-товарознавчої експертизи № 4674 від 19.10.2017 складає 500 гривень та з місця вчинення злочину втік, обернувши викрадене майно на свою користь, чим завдав майнову шкоду зі слів потерпілого ОСОБА_13 у розмірі 500 грн. 00 коп.

Не погодившись з рішенням районного суду заступник прокурора Харківської області ОСОБА_8 подав на нього апеляційну скаргу в якій просить вирок Дзержинського районного суду м.Харкова від 22 січня 2018 року стасувати в частині призначеного покарання, у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість. Ухвалити стосовно ОСОБА_7 новий вирок, яким призначити йому покарання: за ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 186 КК України у виді позбавлення волі строком на 4 роки; за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки; за ч. 2 ст. 186 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 років Відповідно до ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років. На підставі ст. 71 КК України, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання, призначеного за вироком Ленінського районного суду м. Харкова від 23.04.2015, остаточно ОСОБА_7 призначити покарання у виді 6 років позбавлення волі.
В обгрунтування апеляційних вимог посилається, що судом при призначенні покарання ОСОБА_7 не враховано дані, що характеризують особу обвинуваченого та характер вчинених ним дій, а саме те, що він, будучи неодноразово засудженим, у тому числі - до позбавлення волі, належних висновків для себе не зробив та, будучи звільненим від відбування покарання з випробуванням, в період іспитового терміну скоїв 4 епізоди нових умисних корисливих злочинів, 3 з яких є тяжкими, заподіяну шкоду ним в повному обсязі не відшкодовано.
Крім того вказує, що ОСОБА_7 ніде не працює, фактично не пов`язаний з соціальними інститутами, які могли б сприяти його перевихованню без ізоляції від суспільства, його злочинна діяльність носила систематичний характер, що, поряд з відсутністю постійного місця роботи, вказує на обрання ним крадіжок майна та грабежів в якості основного способу заробітку. Вказане характеризує ОСОБА_7 як суспільно-небезпечну особу, а його каяття у вчиненому злочині не є щирим, а лише свідчить про бажання уникнути більш суворої міри покарання.
Обвинувачений ОСОБА_7 від апеляційної скарги відмовився.
Вислухавши доповідь судді; пояснення прокурора, який підтримав апеляційну скаргу частково і вважав необхідним вирок суду скасувати і призначити новий судовий розгляд; пояснення обвинуваченого, який просив залишити вирок без змін; вивчивши матеріали справи, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, зважаючи на наступне.
Висновки суду відносно фактичних обставин справи, які в суді першої інстанції не заперечувались і відносно яких відповідно до вимог ч.3 ст. 349 КПК України докази не досліджувались, колегія суддів на підставі ч.2 ст.394 та ч.1 ст.404 КПК України, не перевіряє.
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Законним є рішення, ухвалене згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог, передбачених КПК України .
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, окрім потерпілого ОСОБА_9 , який подав до суду заяву про розгляд провадження без його участі (а.с.29-30 т.3), інші потерпілі в судове засідання не викликались і судовий розгляд було проведено без участі потерпілих, чим порушено вимоги ст. ст.56, 325 КПК України.
По епізоду крадіжки мобільного телефону «HTC» моделі «Desire 600 Dual Sim» від 03.08.2015 року судом у вироку не зазначено кому належить викрадене майно, чим порушено вимоги ст. 91 КПК України.
В порушення вимог ст. 347 КПК України обвинувальний акт прокурором не оголошувався, про що свідчить звукозапис судового засідання.
В порушення вимог ст. 349 КПК України суд першої інстанції не допитав обвинуваченого ОСОБА_7 , хоча останній не відмовлявся від давання показань, що свідчить про те, що суд належним чином не пересвідчився у істинності позиції обвинуваченого, про що також свідчить звукозапис судового засідання.
При цьому в апеляційному суді обвинувачений заявив, що не всі епізоди злочинів скоєні ним оскільки прокурор йому пообіцяв призначення мінімального покарання.
Відповідно до вимог ч.1 ст. 412 КПК України порушення судом першої інстанції вимог ст.370, 349, 325, 56, 349, 91 КПК України є істотним, оскільки перешкодило суду ухвалити законне судове рішення.
Згідно п.5 ч.2 ст. 412 КПК України, судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо судове провадження здійснено за відсутності потерпілого, належним чином не повідомленого про дату, час і місце судового засідання.
Відповідно ч.1 ст. 415 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок чи ухвалу суду і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлено порушення, передбачені пунктами 2, 3, 4, 5, 6, 7 частини другої статті 412 цього Кодексу.
З врахуванням наявності передбачених ст.412 КПК України підстав для скасування судового рішення, по справі слід призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції.
Враховуючи, що при встановленні винності обвинуваченого судом першої інстанції було комплексно порушено право на захист, апеляційний суд позбавлений виправити допущені помилки шляхом ухвалення свого вироку.
Таким чином апеляційна скарга прокурора, який просить про скасування вироку, підлягає частковому задоволенню.
Відповідно до вимог ст.415 КПК України, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.
Тому доводи апеляційної скарги прокурора щодо призначення обвинуваченому більш суворого покарання повинні отримати відповідну оцінку при новому судовому розгляді.
Керуючись ст.ст. 405, 407, 412 КПК України судова колегія, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу заступника прокурора Харківської області задовольнити частково.

Вирок Дзержинського районного суду м. Харкова від 22 січня 2018 року стосовно ОСОБА_7 скасувати і призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції.

Запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_7 у виді тримання під вартою продовжити на 60 днів до 3 серпня 2018 року включно.

Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Головуючий:

Судді: