АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Єдиний унікальний номер справи: 662/1071/16-к
Номер провадження : 11-кп/791/537/18 Головуючий в І інстанції : ОСОБА_1
Категорія: ч.2 ст.191 КК України Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

2018 року липня місяця 10 дня колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Херсонської області в складі:

Головуючого судді : ОСОБА_2

Суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

Секретар судового засідання: ОСОБА_5

З участю прокурора: ОСОБА_6

Обвинувачених: ОСОБА_7
Захисника: ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Херсоні в режимі відеоконференції в залі Апеляційного суду Херсонської області матеріали кримінальних проваджень, внесених до ЄРДР за № 0000516 від 13.06.2014 року, за апеляційною скаргою прокурора, який приймав участь у розгляді кримінального провадження в суді першої інстанції, ОСОБА_9 на вирок Генічеського районного суду Херсонської області від 04 квітня 2018 року щодо
ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки с. Дивне, Новотроїцького району, Херсонської області, українки, громадянки України, не працюючої, яка перебувала на посаді голови Дивненської сільської ради Новотроїцького району Херсонської області до жовтня 2015 року, проживаючої за адресою АДРЕСА_1 , раніше не судимої, яка померла ІНФОРМАЦІЯ_2 ,
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , уродженки смт. Ємільчине, Ємільчинського району, Житомирської області, українки, громадянки України, заміжньої, маючої на утриманні одну малолітню дитину, працюючої на посаді завідувача дошкільного закладу «Горобинка» Дивненської сільської ради, проживаючої за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимої,
в с т а н о в и л а :

Зазначеним вироком ОСОБА_10 та ОСОБА_7 визнано невинуватими у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.191 КК України та виправдано їх за відсутністю складу злочину.
ОСОБА_7 визнано винною за ч.1 ст.366 КК України та призначено покарання у виді штрафу в розмірі 100 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 1700 гривень з позбавленням права обіймати посади в навчальних закладах строком на 1 рік.
Відповідно до ст.49, ч.5 ст.74 КК України звільнено ОСОБА_7 від призначеного покарання за ч.1 ст.366 КК України у зв`язку із закінченням строків давності.
Вирішено питання щодо речових доказів.
Органом досудового слідства ОСОБА_10 обвинувачується у тому, що вона являючись Дивненським сільським головою Новотроїцького району Херсонської області, представником влади, державним службовцем органів місцевого самоврядування 7-го рангу 4-ї категорії, за рішенням №1 сесії 6-го скликання Дивненської сільської ради Новотроїцького району Херсонської області від 18.11.2010 року, яка згідно своїх службових повноважень та ст.47 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» від 21.05.1997 року є головною посадовою особою територіальної громади відповідного села і на яку покладено наступні права і обов`язки: забезпечувати здійснення у межах наданих законом повноважень органів виконавчої влади на відповідній території, додержання Конституції та законів України, виконання актів Президента України та відповідних органів виконавчої влади; організовувати в межах, роботу відповідної ради та її виконавчого комітету; підписувати рішення ради та її виконавчого комітету; вносити на розгляд ради пропозицію щодо кандидатури на посаду секретаря ради; вносити на розгляд ради пропозиції про кількісний і персональний склад виконавчого комітету відповідної ради; вносити на розгляд ради пропозиції щодо структури виконавчих органів ради, апарату ради та її виконавчого комітету, їх штатів, встановлених відповідно до типових штатів, затверджених Кабінетом Міністрів України; здійснювати керівництво апаратом ради та її виконавчого комітету; скликати сесії ради, вносити пропозиції та формувати порядок денний сесій ради і бути головою на пленарних засіданнях ради; забезпечувати підготовку на розгляд ради проектів програм соціально-економічного та культурного розвитку, цільових програм з інших питань самоврядування, місцевого бюджету та звіту про його виконання, рішень ради з інших питань, що належать до її відання; оприлюднює затверджені радою програми, бюджет та звіти про їх виконання; призначати на посади та звільняти з посад керівників відділів, управлінь та інших виконавчих органів ради, підприємств, установ та організацій, що належать до комунальної власності відповідних територіальних громад, крім керівників дошкільних, загальноосвітніх та позашкільних навчальних закладів; скликати загальні збори громадян за місцем проживання; вносити на розгляд ради пропозиції про утворення спеціалізованої установи з надання безоплатної первинної правової допомоги; вносити на розгляд ради пропозиції щодо кандидатури на посаду керівника установи з надання безоплатної первинної правової допомоги; забезпечувати виконання рішень місцевого референдуму, відповідної ради, її виконавчого комітету; являтись розпорядником бюджетних коштів, використовувати їх лише за призначенням, визначеним радою; представляти територіальну громаду, раду та її виконавчий комітет у відносинах з державними органами, іншими органами місцевого самоврядування, об`єднаннями громадян, підприємствами, установами та організаціями незалежно від форм власності, громадянами, а також у міжнародних відносинах відповідно до законодавства; звертатись до суду щодо визнання незаконними актів інших органів місцевого самоврядування, місцевих органів виконавчої влади, підприємств, установ та організацій, які обмежують права та інтереси територіальної громади, а також повноваження ради та її органів; укладати від імені територіальної громади, ради та її виконавчого комітету договори відповідно до законодавства, а з питань, віднесених до виключної компетенції ради, подає їх на затвердження відповідної ради; вести особистий прийом громадян; забезпечувати на відповідній території додержання законодавства щодо розгляду звернень громадян та їх об`єднань; брати участь у здійсненні державної регуляторної політики у сфері господарської діяльності в межах та у спосіб, встановлені; здійснювати інші повноваження місцевого самоврядування, визначені цим та іншими законами, якщо вони не віднесені до виключних повноважень ради або не віднесені радою до відання її виконавчих органів; видавати розпорядження у межах своїх повноважень.
Таким чином, ОСОБА_11 , будучи Дивненським сільським головою, в силу своєї службової діяльності наділена владними повноваженнями і за вказаними ознаками є представником влади та службовою особою, яка відповідно до ст. 47 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» несе персональну відповідальність за здійснення наданих їй законом повноважень, скоїла злочин за наступних обставинах.
Так, вона, у період з 01.07.2013 року по 19.06.2014 року за місцем своєї роботи в приміщенні сільської ради в с. Дивне Новотроїцького району Херсонської області, з метою заволодіння чужим майном, маючи умисел направлений на заволодіння грошовими коштами в інтересах ОСОБА_12 , достовірно знаючи, що ОСОБА_12 на роботу не виходила та не виконувала обов`язки двірника дошкільного навчального закладу ясла - садка «Горобинка» Дивненської сільської ради, що табелі обліку робочого часу дошкільного закладу містять завідомо неправдиві відомості про відпрацювання робочих годин ОСОБА_12 , особисто підписала та завірила печаткою сільської ради офіційні документи бухгалтерського обліку по нарахуванню та виплаті заробітної плати, а саме: розрахунково-платіжну відомість №7 за липень 2013 року; розрахунково-платіжну відомість №8 за серпень2013 року; розрахунково-платіжну відомість №9 за вересень 2013 року; розрахунково-платіжну відомість №10 за жовтень 2013 року; розрахунково-платіжну відомість №11 за листопад 2013 року; розрахунково-платіжну відомість № 12 за грудень 2013 року; розрахунково-платіжну відомість №1 за січень 2014 року; розрахунково-платіжну відомість №2 за лютий 2014 року; розрахунково-платіжну відомість №3 за березень 2014 року; розрахунково-платіжну відомість №4 за квітень 2014 року; розрахунково-платіжну відомість №5 за травень 2014 року; заявку на видачу готівки та перерахування коштів від 09.07.2013 р.; заявку на видачу готівки та перерахування коштів від 24.07.2013 р.; заявку на видачу готівки та перерахування коштів від 05.08.2013 р.; заявку на видачу готівки та перерахування коштів від 21.08.2013 р.; заявку на видачу готівки та перерахування коштів від 12.09.2013 р.; заявку на видачу готівки та перерахування коштів від 20.09.2013 р.; заявку на видачу готівки та перерахування коштів від 11.10.2013 р.; заявку на видачу готівки та перерахування коштів від 23.10.2013 р.; заявку на видачу готівки та перерахування коштів від 06.11.2013 р.; заявку на видачу готівки та перерахування коштів від 22.11.2013 р.; заявку на видачу готівки та перерахування коштів від 06.12.2013 р.; заявку на видачу готівки та перерахування коштів від 17.12.2013р.; заявку на видачу готівки та перерахування коштів від 20.12.2013р.; заявку на видачу готівки та перерахування коштів від 21.01.2014р.; заявку на видачу готівки та перерахування коштів від 10.02.2014р.; заявку на видачу готівки та перерахування коштів від 20.02.2014р.; заявку на видачу готівки та перерахування коштів від 03.03.2014р.; заявку на видачу готівки та перерахування коштів від 21.03.2014р.; заявку на видачу готівки та перерахування коштів від 07.04.2014р.; заявку на видачу готівки та перерахування коштів від 18.04.2014р.; заявку на видачу готівки та перерахування коштів від12.05.2014р.; заявку на видачу готівки та перерахування коштів від 10.06.2014р., які разом із платіжними дорученнями, як розпорядник бюджетними коштами, яка має здійснювати контроль за виконанням процедур та вимог, передала до Державної казначейської служби України у Новотроїцькому районі Херсонської області, у результаті чого ОСОБА_12 перераховано та виплачено 6521,50 грн., чим нанесено матеріальну шкоду місцевому бюджету Дивненської сільської ради Новотроїцького району Херсонської області на цю суму безпідставно нарахованої та виплаченої заробітної плати.
Судом встановлено, що ОСОБА_7 , будучи згідно розпорядження голови Дивненської сільської ради Новотроїцького району Херсонської області №51-к від 18.10.2011 року та наказу №344-к від 03.10.2011 року завідувачем дошкільного навчального закладу ясла-садка «Горобинка» Дивненської сільської ради (ЄРДПОУ 00431473), у період з 01.07.2013 року по 19.06.2014 достовірно знаючи, що ОСОБА_12 на роботу не виходила та не виконувала обов`язки двірника дитячого садка «Горобинка», особисто вносила завідомо неправдиві відомості до офіційних документів первинного бухгалтерського обліку - табелів обліку використання робочого часу працівників дошкільного навчального закладу ясла-садка «Горобинка» Дивненської сільської ради, які підписувала та завіряла печаткою навчального закладу, а саме: у табель за липень 2013 року під номером 7 внесла завідомо неправдиві відомості, що ОСОБА_12 , відпрацювала двірником 23 робочих днів по 4 години; у табель за серпень 2013 року під номером 8 внесла завідомо неправдиві відомості, що ОСОБА_12 , відпрацювала 21 робочий день по 4 години; у табель за вересень 2013 року під номером 7 внесла завідомо неправдиві відомості, що ОСОБА_12 відпрацювала 21 робочий день по 4 години; в табель за жовтень 2013 року під номером 7 внесла завідомо неправдиві відомості, що ОСОБА_12 , відпрацювала 23 робочих дня по 4 години; у табель за листопад 2013 року під номером 4 внесла завідомо неправдиві відомості, що ОСОБА_12 відпрацювала 21 робочий день по 4 години; у табель за грудень 2013 р. під номером 5 внесла завідомо неправдиві відомості, що ОСОБА_12 відпрацювала 22 робочих дня по 4 години; у табель за січень 2014 року під номером 5 внесла завідомо неправдиві відомості, що ОСОБА_12 відпрацювала 21 робочий день по 4 години; у табель за лютий 2014 року під номером 5 внесла завідомо неправдиві відомості, що ОСОБА_12 відпрацювала 20 робочих днів по 4 години; у табель за березень 2014 року під номером 4 внесла завідомо неправдиві відомості, що ОСОБА_12 відпрацювала 20 робочих днів по 4 години; у табель за квітень 2014 року під номером 5 внесла завідомо неправдиві відомості, що ОСОБА_13 відпрацювала 21 робочий день по 4 години; у табель за травень 2014 року під номером 4 внесла завідомо неправдиві відомості, що ОСОБА_12 відпрацювала 15 робочих днів по 4 години; у табель за червень 2014 року під номером 7 внесла завідомо неправдиві відомості, що ОСОБА_12 відпрацювала 12 робочих днів по 4 години.
Вищевказані офіційні документи, які містили завідомо неправдиві відомості відносно ОСОБА_12 , були нею віддані до бухгалтерії Дивненської сільської ради Новотроїцького району Херсонської області та стали підставою для нарахування та виплати заробітної плати на ім`я останньої. У результаті чого ОСОБА_12 : у липні 2013 року була незаконно нарахована заробітна плата з нарахуваннями в сумі 552,85 гривень; у серпні 2013 року була незаконно нарахована заробітна плата в сумі 552,85грн; у вересні 2013 року була незаконно нарахована заробітна плата в сумі 552,85 грн.; у жовтні 2013 року була незаконно нарахована заробітна плата в сумі 552,85 грн.; у листопаді 2013 року була незаконно нарахована заробітна плата в сумі 552,85 грн.; у грудні 2013 року була незаконно нарахована заробітна плата в сумі 587,08 грн.; у січні 2014 року була незаконно нарахована заробітна плата в сумі 587,08 грн.; у лютому 2014 року була незаконно нарахована заробітна плата в сумі 407,67 грн.; у березні 2014 року була незаконно нарахована заробітна плата в сумі 407,67 грн.; у квітні 2014 року була незаконно нарахована заробітна плата в сумі 407,67 грн.; у травні 2014 року була незаконно нарахована заробітна плата в сумі 407,67 грн.; у червні 2014 року була незаконно нарахована заробітна плата в сумі 203,04 грн., внаслідок чого з бюджету Дивненської сільської ради Новотроїцького району Херсонської області незаконно вибуло 6521,50 гривень.
Крім того, органом досудового слідства ОСОБА_7 обвинувачується у тому, що вона будучи згідно розпорядження голови Дивненської сільської ради Новотроїцького району Херсонської області №51-к від 18.10.2011 року та наказу №344-к від 03.10.2011 року завідувачем дошкільного навчального закладу ясла-садка «Горобинка» Дивненської сільської ради (ЄРДПОУ 00431473), відповідно до посадової інструкції покладено обов`язки з виконання організаційно-розпорядчих і адміністративно-господарських функцій, а саме: організації освітньо-виховного процесу, забезпечення адміністративно-господарської роботи дитячого навчального закладу, вирішення навчально-виховних, методичних, адміністративних, фінансових, господарських та інших питань, що виникають в процесі діяльності, визначення структури управління та штатного розпису у межах компетенції, забезпечення раціонального використання бюджетних асигнувань, а також коштів, які надходять з інших джерел, тобто являючись службовою особою, у с. Дивне Новотроїцького району Херсонської області, з метою сприяння незаконному отриманню сторонньою особою бюджетних коштів, шляхом зловживання своїм службовим становищем, скоїла злочини з наступних обставин.
Так, вона у період з 01.07.2013 року по 19.06.2014 року за місцем роботи в приміщенні дошкільного навчального закладу дитячого ясла-садка «Горобинка» Дивненської сільської ради, у с. Дивне Новотроїцького району Херсонської області, з метою заволодіння чужим майном, маючи умисел направлений на заволодіння грошовими коштами в інтересах ОСОБА_12 , на підставі табелів обліку робочого часу, у яких містились завідомо неправдиві відомості про відпрацювання робочих годин ОСОБА_12 , передала їх для підпису голові Дивненської сільської ради ОСОБА_10 , які у подальшому стали підставою для нарахування ОСОБА_12 та виплати їй грошових коштів у сумі 6521,50 грн., чим нанесено матеріальну шкоду місцевому бюджету Дивненської сільської ради Новотроїцького району Херсонської області на цю суму безпідставно нарахованої та виплаченої заробітної плати.
В апеляційній скарзі прокурор, який приймав участь у розгляді кримінального провадження в суді першої інстанції, вважає, що вказаний вирок суду незаконним та таким, що підлягає скасуванню з підстав невідповідності висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, а також у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.
В обґрунтування своїх вимог вказує, що істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, допущені судом при винесенні судового рішення полягають у неналежному дослідженні доказу наданого стороною обвинувачення, а саме - протоколу про результати здійснення оперативно-технічного заходу, який було складено за наслідком проведення оперативно-розшукових заходів по ОРС на підставі постанови Апеляційного суду Херсонської області від 06 травня 2014 р.
При вивченні вказаного протоколу встановлено, що в ньому наявні посилання на постанову Апеляційного суду Херсонської області № 1527 т від 06.05.2014, якою надано дозвіл на проведення оперативно-технічних заходів. Жодною зі сторін при дослідженні вищевказаного доказу не ставилося питання про його належність чи допустимість, а також у дебатах сторонами вказаний доказ під сумнів не ставився. Доказ отримано на підставі і в порядку, передбаченому кримінальним процесуальним законодавством.
Суд, досліджуючи у судовому засіданні вищевказаний доказ та маючи сумніви в його належності не вжив жодних заходів щодо перевірки законності його отримання, запитів до Апеляційного суду Херсонської області про надання інформації стосовно дозволу на проведення оперативно-технічного заходу не направляв.
Одночасно з цим, при вивчені журналів судових засідань встановлено, що 21.12.2016 відбулась заміна секретаря судового засідання з ОСОБА_14 на ОСОБА_15 , однак в журналі судового засідання в порушення вимог статті 108 КПК України відповідні відомості щодо роз`яснення права на відвід секретаря сторонам не зазначені. Аналогічні порушення мають місце при веденні журналу судового засідання від 04.10.2017.
В матеріалах вищевказаного судового провадження відсутній технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове засідання, що відбулося 22.03.2017.
Також в порушення вказаним норм, при прослуховуванні аудіозапису судових засідань, зокрема при дослідженні поданих стороною обвинувачення доказів, останні фактично не прослуховуються, що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону передбаченого п.7 ч.2 ст.412 КПК України в частині неналежного фіксування судового провадження в суді першої інстанції за допомогою технічних носіїв інформації.
Невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження полягає у тому, що висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду, суд не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки, а також у зв`язку з тим, що висновки суду, викладені у судовому рішенні, містять істотні суперечності.
Судом, безпідставно, не надано оцінку, не відображено в мотивувальній частині вироку та не взято до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки, а саме - покази наданні під час судового розгляду свідка ОСОБА_16 , яка пояснила, що ОСОБА_12 взагалі в дитячому садку «Горобинка» двірником ніколи не працювала, територію дитячого садка не прибирала, а інколи в період часу коли вона працювала кухаром в садку, бачила ОСОБА_12 , як вона протягом робочого дня, коли вона повинна працювати інструктором по роботі з молоддю сім`ями і дітьми, а також прибиральником приміщень адміністративної будівлі Дивненської сільської ради, з 08:30 год. до 09:30 год., прибирала територію сільської ради. Аналогічні покази у судовому засіданні надали свідки ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , та інші.
Однак, судом при винесенні вироку невірно викладені покази вищевказаних свідків щодо прибирання ОСОБА_12 території сільської ради, що спростовується звукозаписами допитів свідків у судовому засіданні.
Хоча судом при проведенні судового слідства встановлено, що ОСОБА_12 займаючи посаду інструктора по роботі з молоддю, сім`ями і дітьми, прибиральниці та двірника по 0,5 ставки, повинна була працювати по 12 годин на день, на що акцентувалася увага стороною обвинувачення, що фізично дуже складно, у зв`язку з чим існують сумніви у можливості виконання нею обов`язків двірника, будь-де.
Поза увагою суду залишилися доводи сторони обвинувачення та ніяким чином не спростовані, а посилання суду на пояснення свідків, які начебто бачили ОСОБА_12 як в день так і вихідні дні на роботі по прибиранню території сільської ради, а не на роботі двірника дитячого садка «Горобинка», фактично не підтверджені, також і поясненнями свідків у судовому засіданні.
Крім того, в мотивувальній частині вироку вказано, що у обвинувальному акті в частині викладення фактичних обставин справи, описано об`єктивну сторону злочину, що ОСОБА_10 та ОСОБА_7 мали умисел направлений на заволодіння грошовими коштами в інтересах ОСОБА_12 у той же час, дії обвинувачених кваліфіковані як розтрата чужого майна, тобто в обвинувальному акті наявні протиріччя в кваліфікуючих ознаках діяння, яке інкримінується обвинуваченим.
Вищевказане твердження суду є безпідставним та таким що не ґрунтується на доказах досліджених під час судового засідання. Саме при допиті ОСОБА_12 встановлено, що ОСОБА_10 , достовірно знаючи про перебування ОСОБА_12 на посадах соціального працівника та прибиральника приміщень сільської ради, з метою погашення перед нею грошового боргу, запропонувала їй влаштуватись на посаду двірника дитячого садка «Горобинка» та отримувати заробітну плату, на що свідок ОСОБА_12 погодилась. Двірником дитячого садка ОСОБА_12 жодного дня не працювала.
Таким чином, як ОСОБА_10 так і ОСОБА_7 маючи корисливий мотив та прямий умисел, переслідуючи мету незаконного збагачення свідка ОСОБА_12 , прийняли останню на роботу двірником дитячого садка, яку вона фактично не виконувала, чим вчинили саме розтрату бюджетних коштів.
Більш того, в підтвердження винуватості ОСОБА_10 та ОСОБА_7 прокурором надано ряд доказів, які судом досліджено та не спростовано, та зазначено у вироку.
Так актом позапланової ревізії окремих питань фінансово - господарської діяльності Дивненської сільської ради за період з 01 липня 2013 р. по 31 травня 2014р., від 19 серпня 2014р., встановлено факт не виконання обов`язків двірника працівником ОСОБА_12 , у зв`язку з чим останній зайво нараховано заробітну плату у сумі 6521,50 грн., та зазначені порушення допущенні з вини ОСОБА_7 .
Також, суд у своєму вироку прийшов до висновку, що в діях ОСОБА_7 дійсно наявний склад кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 366 КК України, та кваліфікує дії останньої як внесення до офіційних документів завідомо неправдивих відомостей, видачі службовою особою завідомо неправдивих офіційних документів.
Таким чином, судом встановлено, що ОСОБА_12 жодного разу не виконувала роботу двірника дитячого садку, а відповідно Кодексу Законів про працю в Україні, Закону України «Про оплату праці» заробітна плата нараховується лише за фактично відпрацьований час, а нарахування за таких обставин заробітної плати свідчить про розтрату коштів в інтересах тієї особи якій вона нараховується, тому такі дії ОСОБА_10 та ОСОБА_7 вірно кваліфіковано за ч. 2 ст. 191 КК України, як розтрата чужого майна шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем.
Покази обвинувачених, надані під час судового розгляду, про їх непричетність до злочинів, не відповідали дійсності.
Вказана поведінка та покази обвинувачених мали бути оцінені судом, як спосіб захисту та намагання уникнути відповідальності.
Аналіз вищевказаних доказів свідчать про те, що в діях обвинувачених ОСОБА_10 та ОСОБА_7 наявний склад злочинів, передбачений 2 ст. 191 КК України та ч. 1 ст. 366 КК України, оскільки фактично свідок ОСОБА_12 , яка була прийнята на посаду двірника дитячого садка «Горобинка» жодного дня не виконувала роботу, а періодичне виконання нею роботи по прибиранню території, прилеглої до Дивненської сільської ради, не надавало право обвинуваченим робити відмітки у табелі робочого часу про відпрацьований час та відповідно безпідставно витрачати бюджетні кошти, виплачуючи заробітну плату.
Вказане свідчить про невідповідність висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам кримінального провадження.
Просить вирок скасувати, внаслідок невідповідності висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, істотного порушення вимог кримінального процесуального закону і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Заслухавши суддю-доповідача, прокурора який підтримав апеляційну скаргу, обвинувачену та захисника які апеляційну скаргу прокурора просили відхилити; виступ сторін в судових дебатах, останнє слово обвинуваченої, перевіривши матеріали кримінального провадження, перевіривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Доводи апеляційних скарг про істотне порушення вимог ст. 107 ч. 4 КПК через відсутність в матеріалах провадження журналу судового засідання та звукозапису судового засідання за 22.03.2017 року колегія суддів вважає необґрунтованими, виходячи з наступного.

Відповідно до ч. 4 ст. 107 КПК України передбачено обов`язкове фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді під час судового провадження, окрім випадків, визначених у цій нормі.

Водночас, Верховний Суд України надав з цього питання правовий висновок, що міститься у постанові від 27.11.2016 року, в якому роз`яснено, що відповідно до п. 7 ч. 2 ст. 412 КПК України відсутність у матеріалах провадження журналу судового засідання або технічного носія інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції, є однією з підстав, за наявності якої судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню внаслідок істотного порушення вимог кримінального процесуального закону.

Разом з цим, у ст. 412 КПК України законодавець визначив, що невід`ємною властивістю поняття «істотність порушень вимог кримінального процесуального закону» є його здатність перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення. Тобто при вирішенні питання про те, чи було порушення повноти фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу істотним та таким, що може потягнути за собою наслідки, визначені у п. 7 ч. 2 ст. 412 КПК України, необхідно зважати на обсяг інформації, відсутньої на технічному носії, та значимість тих процесуальних дій, які проводились у судовому засіданні і мали стати «інформативною основою» ухваленого судового рішення, але інформація про них виявилась відсутньою на технічному носії.

В апеляційній скарзі прокурор взагалі не вказав обсяг інформації, відсутньої на технічному носії, зокрема які саме процесуальні дії проводив суд 22.03.2017 року і чи відбувся в цей день судовий розгляд взагалі.

Апелянт не наводить жодних доводів та мотивів на обґрунтування апеляційних вимог в цій частині, зокрема яким чином відсутність в матеріалах провадження звукозапису судового засідання за 22.03.2017 року вплинуло на законність та обґрунтованість судового рішення.

Таким чином, апеляційні вимоги прокурора про скасування вироку суду на підставі п. 7 ч. 2 ст. 412 КПК з підстав істотного порушення вимог КПК задоволенню не підлягають.

Посилаючись на не роз`яснення судом права сторін на відвід заміненому секретарю судового засідання як на підставу скасування вироку, апелянт також не вказує на те, яким чином ця обставина вплинула на законність та обґрунтованість судового рішення.

Зокрема на початку судового розгляду сторони отримали пам`ятки про права та обов`язки, суд оголосив склад суду та роз`яснив право на відвід складу суду, секретарю судового засідання, прокурору.

Той факт, що в подальшому суд, при заміні секретаря судового засідання суд не роз`яснив таке право повторно, не позбавляло сторони можливість заявити відвід заміненому секретарю за наявності відповідних підстав, однак жоден з учасників процесу цим правом не скористався.

Отже підстави стверджувати, що судовий розгляд відбувся незаконним складом суду, відсутні.

Таким чином, вказане порушення колегія суддів не визнає істотним, таким, що могло вплинути на законність складу суду та судового рішення в цілому.

Разом з цим апеляційні доводи прокурора про неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду фактичним обставинам провадження заслуговують на увагу, виходячи з наступного.

Відповідно до ч. 1 ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Згідно з ч. 2 ст. 370 КПК України законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим кодексом.

Відповідно до ст. 374 КПК України у мотивувальній частині вироку зазначаються зокрема мотиви, з яких суд відкидає докази обвинувачення; мотиви ухвалення інших рішень щодо питань, які вирішуються судом при ухваленні вироку, та положення закону, яким керувався суд.

При цьому, висновки суду щодо оцінки доказів належить викласти у вироку в точних і категоричних судженнях, які виключали б сумніви з приводу достовірності того чи іншого доказу. Прийняття одних і відхилення інших доказів судом повинно бути мотивовано.

Суд проігнорував вказані вимоги закону, побудувавши вирок на неперевірених у встановленому законом порядку доказах, припущеннях та не усунувши істотні суперечності, що потягло за собою ухвалення необґрунтованого та невмотивованого судового рішення.

В порушення вимог ст. 411 КПК України не надано оцінку, не відображено в мотивувальній частині вироку та не взято до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки, а саме те що в судовому засіданні згідно пояснень обвинувачених і свідків було встановлено що ОСОБА_12 взагалі в дитячому садку «Горобинка» двірником ніколи не працювала, це підтвердили зокрема свідки ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , ОСОБА_22 .
ОСОБА_12 займаючи посаду інструктора по роботі з молоддю, сім`ями і дітьми, прибиральниці та двірника по 0,5 ставки, не фізично не могла працювати по 12 годин на день, у зв`язку з чим існують сумніви у можливості виконання нею обов`язків двірника, будь-де.
Крім того, в судовому засіданні було встановлено що ОСОБА_10 , достовірно знаючи про перебування ОСОБА_12 на посадах соціального працівника та прибиральника приміщень сільської ради отримувала заробітну плату ОСОБА_12 за роботу двірником дитячого садка знаючи що остання жодного дня там не працювала.
Таким чином, як ОСОБА_10 так і ОСОБА_7 маючи корисливий мотив та прямий умисел, переслідуючи мету незаконного збагачення свідка ОСОБА_12 , прийняли останню на роботу двірником дитячого садка, яку вона фактично не виконувала, чим вчинили саме розтрату бюджетних коштів.
Судом у вироку суду не спростовано докази обвинувачення, а саме акт позапланової ревізії окремих питань фінансово - господарської діяльності Дивненської сільської ради за період з 01 липня 2013 р. по 31 травня 2014р., від 19 серпня 2014р., встановлено факт не виконання обов`язків двірника працівником ОСОБА_12 , у зв`язку з чим останній зайво нараховано заробітну плату у сумі 6521,50 грн., та зазначені порушення допущенні з вини ОСОБА_7 .
За вироком суду в діях ОСОБА_7 наявний склад кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 366 КК України, та кваліфікує дії останньої як внесення до офіційних документів завідомо неправдивих відомостей, видачі службовою особою завідомо неправдивих офіційних документів.
Суд не усунувши суперечності в зібраних та досліджених судом доказах та не давши їм належну оцінку як кожному окремо, так і у взаємозв`язку, побудувавши висновки на суперечливих та неперевірених доказах, суд допустив істотне порушення вимог КПК, невідповідність висновків суду фактичним обставинам провадження та дійшов передчасного висновку про виправдання ОСОБА_10 та ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 191 КК за відсутністю складу злочину, що відповідно до п. 1-3 ч. 1 ст. 409, ч. 1 ст. 412 КПК є підставою для скасування судового рішення.

Враховуючи, що в апеляційній скарзі не ставиться питання про повторне дослідження доказів судом апеляційної інстанції, апеляційний суд, не вправі проявляти власну ініціативу, оскільки в такому випадку будуть порушені засади кримінального провадження такі як змагальність сторін та свобода в поданні ними доказів суду і в доведенні перед судом їх переконливості.

Рівність сторін перед судом є одним зі складників справедливого судового розгляду, що містить фундаментальне право на змагальність кримінального провадження. Тому за відсутності клопотання про дослідження доказів апеляційний суд не вправі за своєю ініціативою досліджувати докази.

На підставі викладеного, з метою недопущення порушення загальних засад кримінального провадження через самостійне ініціювання судом апеляційної інстанції питання про повторне дослідження доказів, колегія суддів керуючись положенням ч. 1 ст. 412, ч. 1 п. 3 ст. 409 КПК, а також ст. 7, 9 КПК вважає за необхідне вирок скасувати та призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції.

При новому судовому розгляді суд першої інстанції повинен з дотриманням вимог кримінального процесуального закону всебічно, повно та об`єктивно дослідити обставини справи, в тому числі перевірити та дати оцінку всім доказам з точки зору їх належності та допустимості, усунути суперечності в доказах, свої висновки про оцінку доказів викласти у точних та категоричних судженнях, з наведенням мотивів про прийняття одних доказів та відхилення інших, вирішити долю речових доказів, постановити в справі законне й обґрунтоване судове рішення.

Керуючись ст. ст.404, 405, п. 1-3 ч. 1 ст. 409, ч. 1 ст. 412, 415, 418, 419 КПК України, колегія суддів,-

постановили:

Апеляційну скаргу прокурора, який приймав участь у розгляді кримінального провадження в суді першої інстанції, ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Генічеського районного суду Херсонської області від 04 квітня 2018 року щодо ОСОБА_10 та ОСОБА_7 - скасувати.

Призначити новий судовий розгляд кримінального провадження № 0000516 за обвинуваченням ОСОБА_10 та ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 191, ч.1 ст. 366 КК України у тому ж суді першої інстанції в іншому складі суду.

Ухвала набирає законної сили негайно і оскарженню не підлягає.

Судді: ОСОБА_2 / підпис/ ОСОБА_3 /підпис/ ОСОБА_4 /підпис/

З оригіналом згідно:

Суддя: ОСОБА_2