Справа № 447/1803/16-к Головуючий у 1 інстанції - ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/783/684/18 Доповідач - ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 вересня 2018 року м. Львів

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Львівської області в складі:

головуючого-судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

розглянувши кримінальне провадження № 447/1803/16-к про обвинувачення

ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Крупське Миколаївського району Львівської області, проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,

за ч.2 ст. 125 КК України,

з участю секретаря ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

захисника ОСОБА_8

потерпілого ОСОБА_9

представника потерпілого ОСОБА_10

прокурора ОСОБА_11 ,

за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Миколаївського районного суду Львівської області від 11 червня 2018 року,

в с т а н о в и л а :

Вироком Миколаївського районного суду Львівської області від 11 червня 2018 року ОСОБА_7 засуджений за ч.2 ст. 125 КК України до штрафу в розмірі 100 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 1700 (одна тисяча сімсот) грн.

ОСОБА_7 визнаний винним у тому, що він 26 квітня 2016 року близько 20.00 год. в с. Крупське Миколаївського району Львівської області під час сварки з сусідом ОСОБА_9 , з яким тривалий час перебуває у неприязних відносинах у зв`язку з виникненням неодноразових побутових конфліктів, який на той час знаходився на спільній вулиці, що веде на його подвір`я, біля житлового будинку на АДРЕСА_2 , копнув його один раз правою ногою у праву ногу. Після цього ОСОБА_9 розвернувся та зробив два кроки в сторону своєї хвіртки, а ОСОБА_7 , маючи на меті продовжити сутичку та спричинити тілесні ушкодження, підійшов до нього знову, замахнувся лопатою, яку тримав у руках, та наніс удар металевою частиною лопати по обличчю ОСОБА_9 , в результаті чого останній втратив рівновагу та впав на свою огорожу із сітки. В подальшому ОСОБА_9 підвівся та пішов до своєї хвіртки, а ОСОБА_7 почав кидати в його сторону камінням, після цього з метою продовження сутички та нанесення тілесних ушкоджень забіг до нього на подвір`я з лопатою. Побачивши це, ОСОБА_9 зловив за лопату обома руками, щоб забрати її, й під час цього ОСОБА_7 наніс йому два удари кулаком правої руки по обличчю. В результаті нанесених ударів ОСОБА_7 спричинив ОСОБА_9 тілесні ушкодження у вигляді струсу головного мозку, садна на спинці носа, в лобній ділянці, в правій надбрівній ділянці, на задній поверхні правої гомілки, синців на обличчі, на передній поверхні правої гомілки, на передньо-внутрішній поверхні лівого стегна, які відносяться до легких тілесних ушкоджень з короткочасним розладом здоров`я.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 просить винести ухвалу, якою вирок скасувати і закрити кримінальне провадження щодо нього за відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення. В обгрунтування апеляційних вимог покликається на такі доводи: вирок підлягає скасуванню з підстав неповноти судового розгляду, невідповідності висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження; істотного порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність. Суд не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки; за наявності суперечливих доказів, які мають істотне значення для висновків суду, у судовому рішенні не зазначено, чому суд взяв до уваги одні докази і відкинув інші; висновки суду містять істотні суперечності. Висновок суду про наявність його вини у кримінальному правопорушенні не підтверджено системою незаперечних допустимих доказів. Докази досліджені не об`єктивно, і тому судом не перевірені та не оцінені на їх належність і допустимість. Судом першої інстанції розглянуто тільки обставини, що викривають його в інкримінованих діяннях, однак суд не врахував обставини, які виправдовують його та виключають причетність до вчинення кримінального правопорушення.
Вирок ухвалений суддею, якому було заявлено відвід на підставі обставин, які очевидно викликали сумнів у неупередженості судді.
Вказаний у вироку письмовий доказ у справі - протокол проведення слідчого експерименту від 19.05.2016 із залученням свідка ОСОБА_12 за своїм змістом є лише дублюванням показань того ж свідка ОСОБА_12 і тому цей протокол є недопустимим доказом згідно з ч.1 ст. 23, ч.4 ст. 95 КПК України. Слідчий експеримент було проведено не на місці події, а в кабінеті слідчого, у зв`язку з чим не було дійсного відтворення дій, обстановки та обставин події відповідно до вимог ст. 240 КПК України, а насправді мало місце лише дублювання попередніх показань свідка, якого пізніше було допитано в суді першої інстанції і його показання в суді відрізняються від показань, викладених у протоколі слідчого експерименту від 19.05.2016. Висновок експерта № 60/16 судово-медичної експертизи суперечить вимогам чинного законодавства, оскільки ця експертиза проведена з порушенням вимог ст.ст. 69, 101, 102, 245 КПК України, а також вимог Наказу № 6 від 17.01.1995 Міністерства охорони здоров`я «Правила судово-медичного визначення ступеня тяжкості тілесних ушкоджень» та Інструкції про проведення судово-медичної експертизи № 6 від 17.01.1995, і відповідно є недопустимим доказом. Суд першої інстанції умисно проігнорував порушення органом досудового слідства, яким не було отримано процесуальним шляхом відповідно до ст.ст. 159-160, 162-166, 245 КПК України, не оглянуто і не визнано доказом, не долучено як доказ до матеріалів даного кримінального провадження і не було надано експертові ОСОБА_13 медичну карту № 2439 стаціонарного хворого, на яку є посилання у висновку судово-медичної експертизи № 60/16, в той час як сам експерт не має права за власною ініціативою збирати матеріали для проведення експертизи і тому його посилання на отриману не процесуальним шляхом медичну карту № 2439 стаціонарного хворого є незаконним. В описово-мотиваційній частині цього висновку міститься посилання експерта на записи лікарів у медичній карті № 2439 стаціонарного хворого, на підставі яких експерт надав свої експертні висновки щодо тілесних ушкоджень у потерпілого, зокрема, на запис ЛОР-лікаря, датований 04.05.16 «… на момент огляду - зовнішній ніс по середній лінії шкіра бліда, не ушкоджена, кістки носа нерухомі, справа в ділянці спинки носа спостерігається впадина, не болюча при пальпації ...». Тобто жодних ушкоджень зовнішньої поверхні шкіри носа у потерпілого ОСОБА_9 при огляді у ЛОР-а не було в день оформлення експертного висновку, але в самому висновку експерта № 60/16 в цей же день 04.05.2016 зазначено, що у потерпілого ОСОБА_9 мались, зокрема, садна на спинці носа, і під час допиту в суді 01.06.2018 причин такої появи тілесних ушкоджень експерт пояснити не зміг. Згідно з показанями цього експерта в суді він свій висновок № 60/16 оформив лише на підставі ознайомлення із записами медичної карти № 2439 стаціонарного хворого.
Суд першої інстанції при ухваленні обвинувального вироку не врахував і тіобставини, що конфлікт був спровокований самим потерпілим ОСОБА_14 та його сином і він ( ОСОБА_7 ) був змушений захищатися від їхнього хуліганського нападу на нього. Згідно з показань потерпілого про нібито втрату ним свідомості та обставин нанесення потерпілому ударів, які він приписував виключно йому ( ОСОБА_7 ) і його діям, проте допитами свідків встановлено, що удари потерпілому наносив ОСОБА_15 . З показань свідків сторони обвинувачення вбачається, що він знаходився в стані необхідної оборони. Свідки ОСОБА_16 і ОСОБА_17 навіть не могли бачити тих подій, про які свідчили всуді, що випливає з показань їх сина - свідка ОСОБА_18 , який прийшов на місце конфлікту вже під його завершення, а його батьки (свідки ОСОБА_19 і ОСОБА_16 ) прибули на місце конфлікту вже після нього.
Допитані в суді свідки ОСОБА_15 та ОСОБА_20 заперечили показання потерпілого ОСОБА_9 та своїми показаннями підтвердили показання свідків обвинувачення про те, що захищаючи ОСОБА_7 та його майно (лопату), під час конфлікту ОСОБА_15 неодноразово наніс удари потерпілому по різних частинах тіла, в т.ч. й по голові. Проте суд першої інстанції безпідставно критично оцінив і відхилив показання свідків ОСОБА_15 і ОСОБА_20 . Судом першої інстанції не встановлено, коли і внаслідок чиїх дій (ударів) - його або ОСОБА_15 потерпілий отримав струс мозку.
В ході апеляційного розгляду обвинувачений ОСОБА_7 та його захисник адвокат ОСОБА_8 апеляційну скаргу підтримали, покликаючись на викладені в ній мотиви, та просять її задоволити.
Потерпілий ОСОБА_9 та його представник ОСОБА_10 вважають апеляційну скаргу безпідставною та просять вирок суду залишити без зміни.
Прокурор вважає винуватість обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 125 КК України, доведеною, а апеляційну скаргу необґрунтованою. Просить вирок суду першої інстанції залишити без зміни.
Заслухавши доповідь судді, сторону захисту та сторону обвинувачення, потерпілого ОСОБА_9 та його представника адвоката ОСОБА_10 , обговоривши наведені в апеляційній скарзі доводи та дослідивши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає з таких підстав.
Висновок суду про винуватість ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 125 КК України, за обставин, описаних у вироку, є обґрунтованим, вмотивованим і відповідає фактичним обставинам кримінального провадження.
Такий висновок підтверджується сукупністю досліджених у судовому засіданні доказів, яким суд дав належну оцінку й навів у вироку, зокрема: показаннями потерпілого ОСОБА_9 , показаннями свідків ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , ОСОБА_16 , ОСОБА_23 , ОСОБА_24 ; висновком судово-медичної експертизи № 60/16 від 04.05.2016; протоколом проведення слідчого експерименту від 19.05.2016.
Суд першої інстанції всебічно, повно й неупереджено дослідив усі обставини справи в їх сукупності й дав оцінку доказам відповідно до вимог ст. 94 КПК України.
З урахуванням наведеного колегія суддів визнає правильним висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 125 КК України, і викладені в апеляційній скарзі доводи про неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невинуватість обвинуваченого та відсутність достатніх доказів для доведення його винуватості в суді не бере до уваги як безпідставні.
У ході судового розгляду суд першої інстанції з`ясував усі обставини, які мали істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення. На виконання вимог ст. 370 КПК України судом у вироку наведені належні й достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Заява ОСОБА_7 про відвід судді ОСОБА_1 була вирішена відповідно до вимог ст. 81 КПК України, і обставини, які б очевидно викликали сумнів в неупередженості судді, відсутні.
Доводи сторони захисту про недопустимість як доказу протоколу про проведення слідчого експерименту від 19.05.2018 з участю свідка ОСОБА_18 , якого пізніше було допитано в суді першої інстанції, колегія суддів до уваги не бере, оскільки слідчий експеримент був проведений шляхом відтворення дій та обставин події, яка мала місце 26 квітня 2016 року в с. Крупське Миколаївського району Львівської області, повноважною особою слідчим, у визначеному ст. 240 КПК України порядку та отримав належне процесуальне закріплення у протоколі слідчої дії, який долучений стороною обвинувачення до матеріалів провадження як доказ (а.с.115-117).
Відповідає критерію допустимості доказів і висновок судово-медичної експертизи №60/16 від 04.05.2016 року, яким встановлено характер, механізм утворення та ступінь тяжкості заподіяних потерпілому ОСОБА_9 тілесних ушкоджень.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, проведення судово-медичної експертизи було призначене повноважною особою в порядку, визначеному чинним на момент призначення експертизи кримінальним процесуальним законом; експертиза проведена судово-медичним експертом за результатами безпосереднього огляду потерпілого ОСОБА_9 та за медичними документами стаціонарного хворого ОСОБА_9 , з дотриманням нормативно-правових актів щодо проведення експертизи й висновок експертизи підтриманий експертом в суді першої інстанції (а.с.108-111).
Висновок експерта не містить суперечностей, які б поставили під сумнів його достовірність.
Доводи сторони захисту про те, що висновок експерта №60/16 є недопустим доказом були ретельно перевірені судом першої інстанції та отримали правильну оцінку, яка викладена у вироку та з якою погоджується колегія суддів.
Твердження апелянта про те, що під час конфлікту ОСОБА_7 знаходився у стані необхідної оборони і в його діях відсутній склад кримінального правопорушення, фактичним обставинам не відповідає. Дії ОСОБА_7 не можуть бути визнані необхідною обороною, оскільки не відповідають ознакам необхідної оборони в розумінні ст. 36 КК України, в тому числі з боку потерпілого ОСОБА_9 було відсутнє суспільно небезпечне посягання.
Показання свідків ОСОБА_16 , ОСОБА_23 , ОСОБА_24 є послідовними, узгоджуються між собою та з іншими об`єктивними доказами у справі, а тому правильно покладені судом в основу обвинувального вироку.
Показання свідків ОСОБА_15 , ОСОБА_20 суд оцінив критично в сукупності з іншими доказами й обґрунтовано не взяв до уваги, давши їм оцінку, й своє рішення мотивував у вироку.
Як пояснив в суді апеляційної інстанції потерпілий ОСОБА_9 , ОСОБА_15 вдарив його два рази, удари були не сильні і він їх майже не відчув. Натомість у нього крутилась голова, нудило й були заподіяні тілесні ушкодження в результаті ударів, нанесених ОСОБА_7 .
Отже твердження апелянта про те, що судом не встановлено, внаслідок чиїх дій його чи ОСОБА_15 потерпілий отримав струс мозку, є безпідставним.
Щодо покарання, то воно призначене судом з дотриманням вимог ст.ст. 65, 66 КК України: відповідає ступеню тяжкості вчиненого злочину, обране з врахуванням особи обвинуваченого; відсутності обставин, які пом`якшують покарання, та обставин, які обтяжують покарання, та призначене в межах, встановлених санкцією частини статі КК України, що передбачає відповідальність за вчинений злочини. Суд правильно дійшов висновку про необхідність призначення ОСОБА_7 покарання у виді штрафу. Призначене ОСОБА_7 покарання є необхідним і достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів.
Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, допущено не було.
Апеляційна скарга не містять правових підстав для зміни чи скасування вироку.
З огляду на викладене колегія суддів визнає апеляційну скаргу обвинуваченого необґрунтованою. Вирок суду ухвалений з дотриманням вимог глави 29 КПК України, є законним, обґрунтованим та вмотивованим, і підстав для його зміни чи скасування немає.

Керуючись ст.ст. 404, 407, 419 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а :

Вирок Миколаївського районного суду Львівської області від 11 червня 2018 року щодо ОСОБА_7 залишити без зміни, а апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 без задоволення.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту її проголошення.

С у д д і :

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4