АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Єдиний унікальний номер справи: 659/172/18 Головуючий в 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/791/510/18 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.2 ст. 185 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 червня 2018 року м. Херсон

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Херсонської області в складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Херсоні в режимі відеоконференції матеріали кримінального провадження №0000413 за апеляційною скаргою прокурора на вирок Нижньосірогозького районного суду Херсонської області від 22 березня 2018 року, яким:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Черепинка Петіївського району Київської області, громадянина України, зареєстрованого та фактично проживаючого по АДРЕСА_1 , раніше судимого вироком Нижньосірогозького районного суду Херсонської області від 16.06.2017р. за ч.1 ст.190 КК України до покарання у виді 200 годин громадських робіт,
засуджено за ч.2 ст.185 КК України на 3 роки позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_8 звільнено від відбування призначеного покарання з випробування з іспитовим строком 2 роки та з покладенням на нього обов`язків, передбачених п.п. 3, 4 ч.1 ст. 76 КК України.

Вирішено питання про процесуальні витрати.

в с т а н о в и л а:

Цим вироком ОСОБА_8 визнано винним та засуджено за те, що він 27.12.2017р. в період часу з 11.30 год. до 13.30 год. , перебуваючи на неогородженій території подвір`я по АДРЕСА_2 , за відсутністю власника ОСОБА_9 , повторно, шляхом вільного доступу, таємно викрав велосипед марки «Україна» б/в, який знаходився біля житлового будинку, відкотивши велосипед із вищевказаного подвір`я до місця мешкання ОСОБА_10 та залишив на території подвір`я останнього, чим заподіяв потерпілій ОСОБА_11 матеріальну шкоду на загальну суму 806, 66грн.. Шкода відшкодована.

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи фактичні обставини кримінального провадження та правильність кваліфікації дій ОСОБА_8 , порушує питання про скасування вироку в частині призначення покарання у зв`язку неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого внаслідок м`якості. Свої доводи мотивує тим, що при призначенні ОСОБА_8 покарання із застосуванням ст. 75 КК України, суд взагалі не мотивував своє рішення та фактично не врахував тяжкість злочину, дані про особу обвинуваченого, наявність у нього судимості за вчинення аналогічних злочинів, а також безпідставно врахував обставину, що пом`якшує покарання, щире каяття, попри те, що він визнав себе винним у вчиненні інкримінованого злочину лише під тиском зібраних у провадженні доказів та відкриттям його злочинної діяльності, внаслідок чого були відшкодовані збитки потерпілій. За місцем проживання ОСОБА_8 характеризується негативно, зловживає алкоголем, що свідчить про суспільну небезпеку його особи. Тому призначене ОСОБА_8 покарання не відповідає вимогам ст. ст. 65, 75 КК України. Вважає, що виправлення обвинуваченого можливо лише в умовах реального відбування покарання у виді арешту. З цих підстав просить повторно дослідити матеріали, що характеризують особу обвинуваченого ОСОБА_8 , скасувати вирок суду першої інстанції в частині призначення покарання та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 за ч.2 ст.185 КК України покарання у виді арешту строком на 6 місяців.

У запереченнях захисник ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 указує на необґрунтованість апеляційної скарги прокурора, просить її залишити без задоволення, а вирок суду першої інстанції без зміни.

Заслухавши доповідача, доводи прокурора, яка підтримала апеляційні вимоги прокурора, просила ухвалити новий вирок в частині призначення покарання, доводи обвинуваченого та захисника про залишення апеляційної скарги прокурора без задоволення, а вироку без зміни, у дебатах сторони залишилися на своїх попередніх позиціях, перевіривши матеріали провадження та доводи апеляційної скарги, заперечення на неї, колегія суддів дійшла до наступного.

Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_8 у вчиненні злочину, за який він засуджений, за встановлених і викладених у вироку обставин, та правильність кваліфікації його дій за ч.2 ст.185 КК України, обґрунтовані дослідженими під час судового розгляду доказами, яким дано належну оцінку, та відповідають фактичним обставинам провадження, і ці висновки суду учасниками судового провадження не оспорюються.

Відповідно до вимог ст. 404 КПК України, апеляційний суд не перевіряє висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин провадження, доведеності вини, правильності кваліфікації дій, які ніким не оспорюються.

Порушень кримінального процесуального закону під час установлення фактичних обставин вчинення злочину, які могли б істотно вплинути на висновки суду про винність обвинуваченого та кваліфікацію його дій, перевіркою матеріалів справи не виявлено.

Що ж до доводів прокурора про м`якість призначеного покарання із застосуванням ст. 75 КК України та необхідність призначення реального покарання у виді арешту, то колегія суддів виходить з наступного.

Як убачається з матеріалів провадження, під час судового розгляду обвинувачений ОСОБА_8 повністю визнав себе винним у вчиненні злочину, за який він засуджений, в обсязі висунутого йому обвинувачення, щиро розкаявся, вартість викраденого майна не оспорював, яке повернуто потерпілій.

Що ж до доводів прокурора про м`якість призначеного покарання з застосуванням ст. 75 КК України та необхідність призначення реального покарання у виді арешту, колегія суддів виходить з наступного.

Відповідно до вимог ст.65 КК України суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Згідно з вимогами ч.1 ст.75 КК України, якщо суд, крім випадків засудження за корупційні злочини, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більш п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, то він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Зі змісту апеляційної скарги прокурора вбачається, що сторона обвинувачення фактично порушується питання про недотримання судом першої інстанції вищенаведених вимог закону, що безпосередньо пов`язані із суддівським розсудом (дискреційними повноваженнями).

Поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (його права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, та інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості та достатності обраного покарання тощо.

Підставами для судової дискреції (судового розсуду) при призначенні покарання виступають: кримінально-правові відносно-визначені (де встановлюються межі покарання) та альтернативні (де передбачено декілька видів покарань) санкції; принципи права; уповноважуючи норми, в яких використовуються щодо повноважень суду формулювання "може", "вправі"; юридичні терміни та поняття, які є багатозначними або не мають нормативного закріплення, зокрема "особа винного", "щире каяття" тощо; оціночні поняття, зміст яких визначається не законом або нормативним актом, а правосвідомістю суб`єкта правозастосування, наприклад, при врахуванні пом`якшуючих та обтяжуючих покарання обставин (статті 66, 67 КК), визначенні "інших обставин справи", можливості виправлення засудженого без відбування покарання, що має значення для застосування статті 75 КК тощо; індивідуалізація покарання - конкретизація виду і розміру міри державного примусу, який суд призначає особі, що вчинила злочин, залежно від особливостей цього злочину і його суб`єкта.

Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини (зокрема справа "Довженко проти України"), який в своїх рішеннях зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.

Загальні засади призначення покарання (стаття 65 КК) наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання. Реалізація цієї функції становить правозастосовну інтелектуально-вольову діяльність суду, в рамках якої і приймається рішення про можливість застосування чи незастосування статті 75 КК, за змістом якої рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням суд може прийняти лише у випадку, якщо при призначенні покарання певного виду і розміру, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання.

На думку колегії суддів, доводи прокурора про можливість виправлення ОСОБА_8 лише в умовах реального відбування покарання у виді арешту, є непереконливими.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції при призначенні покарання ОСОБА_8 дотримався вимог ст.ст.50, 65, 75 КК України щодо його необхідності, достатності і справедливості. Підстав вважати, що призначене покарання є м`яким, як про це стверджує апелянт, немає.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, в судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_8 повністю визнав себе винним у вчиненні інкримінованого злочину в обсязі висунутого обвинувачення та щиро розкаявся.

Прокурор, який підтримував обвинувачення, у судових дебатах просив призначити обвинуваченому покарання, не пов`язане з позбавленням волі, і ця думка прокурора була врахована судом при призначенні покарання.

Призначаючи ОСОБА_8 вид та міру покарання, суд першої інстанції відповідно до вимог ст.ст.50, 65 КК України врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, який відповідно до ст.12 КК України є злочином середньої тяжкості, відсутність негативних наслідків від злочинних дій обвинуваченого через повернення майна потерпілій, незначну вартість викраденого майна, дані про його особу, який повністю визнав себе винним, не оспорював фактичні обставини кримінального провадження, за місцем проживання характеризується негативно, перебуває на обліку у лікаря нарколога та психіатра з діагнозом - розумова відсталість в ступені легкої дебільності, раніше судимий, покарання відбув, та правильно визнав обставинами, що пом`якшують покарання, - щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину, відсутність обставин, що обтяжують покарання, відсутність з боку потерпілої претензій матеріального та морального характеру, висновок органу пробації про можливість його виправлення без позбавлення волі. Також суд врахував думку прокурора, який у судових дебатах, посилаючись на наведені вище обставини, просив призначити ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі та на підставі ст.75 КК України звільнити його від відбування покарання з випробуванням, враховано і думку потерпілої, яка просила призначити покарання, не пов`язане з позбавленням волі.

Врахувавши ці конкретні обставини, у тому числі висновок органу пробації, дані про особу винного, які вказують на можливість його виправлення та попередження вчинення ним нових злочинів без реального відбування покарання в умовах контролю за його поведінкою під час звільнення від відбування покарання з випробуванням протягом визначеного іспитового строку, що є підставою для звільнення від відбування призначеного покарання на підставі ст. 75 КК України, суд дійшов висновку про те, що обвинувачений ОСОБА_8 не є суспільно небезпечною особою та про можливість його виправлення без ізоляції від суспільства зі звільненням від відбування покарання з випробуванням із застосуванням ст. 75 КК України, і на думку колегії, є правильним.

Таке покарання є співмірним протиправному діянню, необхідним і достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів і не може вважатися явно несправедливим внаслідок м`якості чи недостатнім для досягнення мети покарання, оскільки за умови проведення із засудженим відповідних профілактичних заходів та контролю за його поведінкою може бути досягнуто його виправлення.

Колегія суддів не погоджується з доводами прокурора про те, що суд безпідставно визнав обставинами, що пом`якшують покарання обвинуваченого, - щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину, який, на його думку, визнав себе винним під тиском зібраних у провадженні доказів та відкриттям його злочинної діяльності, внаслідок чого були відшкодовані збитки потерпілій, оскільки висновок суду щодо наявності таких обставин ґрунтується на матеріалах кримінального провадження, з яких убачається, що як на досудовому розслідуванні, так і під час судового розгляду обвинувачений ОСОБА_8 повністю визнав себе винним у вчиненні злочину, не оспорював фактичні обставини кримінального провадження, у зв`язку з чим судовий розгляд відбувся лише за участю потерпілої та без виклику свідків обвинувачення, допомагав органу досудового розслідування та суду в з`ясуванні обставин вчиненого злочину та поверненні викрадено майна потерпілій, що мають значення для повного його розкриття. Ці ж обставини, що пом`якшують покарання, також зазначені в обвинувальному акті, з якими погодився прокурор, який його затвердив.

Сам факт наявності судимості в ОСОБА_8 , на що посилається прокурор, не є безумовною підставою для призначення обвинуваченому реального покарання у виді арешту і жодним чином не свідчать про неможливість його виправлення без відбування реального покарання, враховуючи наведені вище обставини та висновок органу пробації про можливість його виправлення без позбавлення волі, який прокурором не оспорюється.

Отже, переконливих доводів, які б спростовували висновки суду першої інстанції в частині призначеного покарання, а також свідчили б про неможливість виправлення обвинуваченого без ізоляції від суспільства, прокурором в апеляційній скарзі не наведено.

Даних про те, що у кримінальному провадженні неправильно застосовано кримінальний закон чи допущено істотні порушення кримінального процесуального закону, які можуть бути підставами для зміни чи скасування вироку, колегією суддів не встановлено.

З огляду на це, підстави для задоволення апеляційної скарги прокурора відсутні.

Керуючись ст.ст. 404, 407, 419 КПК України колегія суддів,

п о с т а н о в и л а:

Апеляційну скаргу прокурора - залишити без задоволення, а вирок Нижньосірогозького районного суду Херсонської області від 22 березня 2018 року щодо ОСОБА_8 без зміни.

Ухвала набирає чинності з моменту оголошення і може бути оскаржена учасниками судового провадження в касаційному порядку протягом 3 місяців з дня проголошення шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Головуючий: (підпис) ОСОБА_2
Судді: (підпис) ОСОБА_3 (підпис) ОСОБА_4

Згідно з оригіналом
Копія ухвали оформлена 20 червня 2018 року
Ухвала набрала законної сили 19 червня 2018 року

Суддя Апеляційного суду
Херсонської області ОСОБА_2