АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Єдиний унікальний номер справи: 663/2849/15-к
Номер провадження : 11-кп/791/619/18 Головуючий в І інстанції : ОСОБА_1
Категорія: ч.1 ст.119 КК України Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

2018 року липня місяця 17 дня колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Херсонської області в складі:

Головуючого судді : ОСОБА_2

Суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

Секретар судового засідання: ОСОБА_5

З участю прокурора: ОСОБА_6

Потерпілої: ОСОБА_7

Представника потерпілої: ОСОБА_8

Захисників: ОСОБА_9 , ОСОБА_10

Обвинуваченого: ОСОБА_11

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Херсоні в залі Апеляційного суду Херсонської області кримінальне провадження за апеляційними скаргами заступника прокурора Херсонської області ОСОБА_12 , захисників обвинуваченого адвокатів ОСОБА_10 , ОСОБА_9 та прокурора, який приймав участь у розгляді кримінального провадження в суді першої інстанції, ОСОБА_13 на вирок Голопристанського районного суду Херсонської області від 07 травня 2018 року щодо ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Скадовськ Херсонської області, громадянин України, освіта неповна вища, не одружений, не судимий, працює по найму, проживає за місцем реєстрації за адресою: АДРЕСА_1 , у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 119 КК України,
в с т а н о в и л а :

Зазначеним вироком ОСОБА_11 визнано винним за ч. 1 ст. 119 КК України і призначити покарання у вигляді 5 років позбавлення волі з відбуванням покарання у кримінально -виконавчій установі закритого типу. Запобіжний захід засудженому ОСОБА_11 до набрання вироком законної сили не обирався. Строк відбуття покарання ОСОБА_11 рахується з моменту затримання.
Вирішено питання з судовими витратами та речовими доказами.
Вироком суду ОСОБА_11 засуджено за те, що він 07.07.2014 р. близько 00 год. 30 хв., знаходячись біля подвір`я будинку АДРЕСА_2 , на ґрунті раптово виниклих неприязних відносин, не передбачаючи можливості настання небезпечних наслідків свого діяння, з необережності, шляхом поштовху руками у груди ОСОБА_14 , надав прискорення тілу останньої, внаслідок чого ОСОБА_14 впала з висоти власного зросту та вдарилася головою об бетонний тротуар, в результаті чого отримала закриту черепно-мозкову травму, яка за критерієм небезпеки для життя відноситься до тілесних ушкоджень, які перебувають у безпосередньому причинно-наслідковому зв`язку з настанням 13.07.2014 року смерті ОСОБА_14 .
В апеляційній скарзі заступник прокурор Херсонської області ОСОБА_12 , вважає, що вказаний вирок є незаконним і підлягає скасуванню у зв`язку з неповнотою судового розгляду, істотним порушенням кримінального процесуального закону.
В обґрунтування своїх вимог вказує, що суд, сформулювавши обвинувачення, визнане судом доведеним у порушення ст. ст. 370, 374, 410 КПК України, суд у мотивувальній частині вироку не перевірив та не спростував версію потерпілої ОСОБА_7 про те, що зі слів доньки, останню вдарили битою ззаду по голові та забрали ланцюжок і каблучку, та не навів категоричних суджень щодо оцінки доказів на предмет їх належності, допустимості та достатності, аналізу та оцінки доказів, своє рішення належним чином не мотивував, а лише перелічив у мотивувальній частині докази, які були досліджені в судовому засіданні, а саме висновок судово - медичного експерта та показання експерта ОСОБА_15 , що її проводив, який підтвердив показання потерпілої ОСОБА_16 вказавши, що тілесні ушкодження ОСОБА_17 у вигляді перелому кісток носу, синців на повіках обох очей, саден під лівим оком, бокова поверхня переднісся, можливо було спричинити за допомогою тупого предмета з обмеженою поверхнею контактування, наприклад кулаком руки. Обидві групи пошкоджень мають однакову давнину утворення. Вказав, що потерпілій було спричинено мінімум два удари - один у обличчя, другий - прийшовся у волосисту частину голови, від падіння об плоску бетонну поверхню, що знаходяться у безпосередньому причинному зв`язку з настанням смерті.
Вказані показання обвинуваченого ОСОБА_11 , зазначені в протоколі слідчого експерименту за його участі, а також судово - медичного експерта ОСОБА_15 не спростовують показання потерпілої ОСОБА_7 в частині умисного заподіяння її донці тілесних ушкоджень, протиріччя у вказаних доказах, судом під час судового розгляду не усунуто, у зв`язку з чим вирок суду стосовно ОСОБА_11 не можна вважати обґрунтованим та вмотивованим, що є істотним порушенням кримінального процесуального закону та неповнотою судового розгляду та підставою для скасування судового рішення.
Просить вирок Голопристанського районного суду Херсонської області від 07.05.2018 стосовно ОСОБА_11 скасувати. Призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції.
В апеляційній скарзі захисники обвинуваченого адвокати ОСОБА_10 , ОСОБА_9 , вважають, що вирок підлягає скасуванню у зв`язку з неповнотою судового розгляду, невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.
В обґрунтування своїх вимог вказують, що під час судового слідства, судом досліджено протокол проведення слідчого експерименту та відеозаписом до нього (т.3 а.с. 189-191) проведеного за участю обвинуваченого. В ході перегляду у судовому засідання встановлено, що під час проведення даної слідчої дії, понятим не роз`яснювались їх права та обов`язки, що підтвердив допитаний у суді під час судового розгляду 16.02.2018р., в якості свідка, понятий ОСОБА_18 . Крім того, на відеозаписі слідчого експерименту відсутнє зображення, коли обвинувачений ОСОБА_19 знаходився на місці вчинення злочину та встановити час, місце, спосіб, а головне механізм нанесення тілесних ушкоджень, у всіх учасників процесу і у тому числі суду, не було можливості. На клопотання захисту про визнання вказаного доказу не належним та не припустимим суд, ні в судовому слідстві, ні у вироку цього питання не вирішив, на клопотання не відповів.
Суд не проаналізував, не дослідив всі обставини та матеріали провадження, тим самим не з`ясував та не усунув протиріччя, зокрема, що потерпіла відповідно вироку: « ОСОБА_19 шляхом поштовху руками у груди ОСОБА_17 , надав прискорення тілу останньої, внаслідок чого ОСОБА_14 впала з висоти власного зросту та вдарилася головою об бетонний тротуар», а відповідно протоколу проведення слідчого експерименту та відеозаписом до нього (т.3 а.с.189-191) «... ОСОБА_19 штовхнув дівчину у груди, а дівчина розвертаючись перечепилась через клумбу з квітами та впала на землю».
Висновок експерта №9 від 14.08.2014р.- не взято до уваги, не проаналізовано та не прийнято як належний або не належний доказ.
Отже судом не встановлено кількість, характер і локалізацію тілесних ушкоджень.

За клопотанням прокурора до суду були викликані поняті, які були присутні під час проведення слідчого експерименту (т.3 а.с.189-191). Під час допиту у суді 16.02.2018р. свідок ОСОБА_18 пояснив, що йому не роз`яснювались ні права ні обов`язки, а пішов на слідчий експеримент з метою уникнути адміністративного покарання за яке його затримали працівники поліції та обіцяли відпустити. Відсутність роз`яснень прав та обов`язків свідчить також сам відеозапис (т.3 а.с.189-191). До речі після «такого» допиту свідка, прокурор відмовився від свого клопотання про виклик до суду та допит іншого понятого. Але суд не зважаючи на вказані обставини, у вироку зазначив, що ОСОБА_18 права та обов`язки були роз`яснені.
Посилаючись у вироку на висновки судово-медичних експертиз №122 від 04.08.2014 (т.2 а.с.52-54) та №9 від 14.08.2014р.- дану експертизу не взято до уваги, не проаналізовано та не прийнято як належний або не належний доказ, як доказ вини обвинуваченого, суд приймає до уваги лише ті обставини, які йому необхідні для формулювання обвинувачення.
Згідно із висновком №122 від 04.08.2014р. (т.2 а.с.52-54) на трупі ОСОБА_14 окрім зазначених в обвинувальному акті, виявлено ще й і інші тілесні ушкодження обличчя: крововилив в м`які покрови голови, перелом кісток носу, синці на повіках обох очей, двоє саден під лівим оком. Згідно із судово-медичною експертизою №9 від 14.08.2014р., тілесні ушкодження ОСОБА_17 виявлені на обличчі виникли від дії тупих предметів з обмеженою поверхнею, у тому числі могли бути спричинені рукою. При цьому в жодній із експертиз не зазначено кількість нанесених ударів.
Таким чином, на тілі ОСОБА_17 виявлено кілька груп тілесних ушкоджень із різними ступенями тяжкості - ушкодження обличчя та ті, що зазначені в обвинувальному акті та вироку, це дає підстави вважати, що перед тим як нанести тяжкі тілесні ушкодження, які потягли за собою смерть. ОСОБА_14 піддавалася ще й іншим ударам (побиттю), що призвели до ушкоджень обличчя.
Тобто, мають місце суперечності між обставинами, які було встановлено та обставинами викладеними в обвинувальному акті та у вироку.
Крім того, твердження обвинувачення та суду про вчинення саме ОСОБА_11 кримінального правопорушення, окрім як самою судово-медичною експертизою, спростовуються і показами, допитаного 11.04.2018р. в ході судового слідства ОСОБА_15 . Який пояснив: «що він проводив судово-медичну експертизу. За результатами її проведення зробив висновок, що у ОСОБА_14 на тілі було виявлено декілька слідів тілесних ушкоджень. Які він виділив в окремі групи. За характером ушкоджень та механізмом їх нанесення, можна зробити висновок, що ОСОБА_14 було нанесено кілька ударів, тобто її побили. Тілесні ушкодження, які були виявленні на тілі ОСОБА_14 а саме: крововилив в м`які покрови голови, перелом кісток носу, синці на повіках обох очей, двоє саден під лівим оком, та закрита черепно-мозкова травма, забій головного мозку тяжкого ступеня, крововиливи під оболонки головного мозку, крововилив в м`які покриви голови, що ускладнилися набряком мозку та гемодинамічними розладами внутрішніх органів, гострою нирковою недостатністю не, могли утворитися внаслідок лише падіння ОСОБА_14 з висоти власного зросту, попередньо наданого тілу прискоренням у вигляді поштовху в груди ОСОБА_14 з наступним ударом лівою боковою поверхнею голови об широку тверду поверхню (поверхню землі, бетонну доріжку тротуару)», але ні прокурором ні судом до уваги це взято не було, та не обґрунтовуючи, безпідставно, не законно відкинуто.
Показами потерпілої ОСОБА_7 , наданими нею під час судового розгляду 27.06.2017р., яка пояснила, що бачила доньку після події. У неї було розбите обличчя та голова. Зі слів доньки: «її ударили по голові ззаду битою». На переносці залишилися сліди від окулярів. З чого вона зробила висновок, що її побили. Були відсутні золоті прикраси - ланцюжок».
Докази, які на думку обвинувачення, є безумовним підтвердженням вини ОСОБА_11 окрім того, що є недопустимими, суперечать один одному та спростовуються іншими доказами дослідженими в ході судового засідання.
Так, покази, які дав ОСОБА_11 під час проведення слідчого експерименту не є достатнім доказом його вини. Оскільки, він в суді від них відмовився і повідомив що його попередні покази він давав в результаті психологічного на нього тиску з боку правоохоронних органів.
Вони також спростовуються крім судово-медичних експертиз та показами потерпілої, ще показами допитаних в ході судового засідання свідків - ОСОБА_20 (04.10.2017р.) та ОСОБА_21 ( ІНФОРМАЦІЯ_2 ). Які пояснили, що: «після повернення додому зі святкування Дня моряка, ОСОБА_22 та ОСОБА_23 розійшлись майже одразу по своїх кімнатах спати. Протягом ночі ОСОБА_24 не вставав аж до самого ранку та не виходив з дому. Пройти та вийти непоміченим з будинку не можливо, оскільки кімната ОСОБА_23 знаходиться за кімнатою ОСОБА_22 , і щоб йому вийти потрібно пройти через кімнату ОСОБА_22 , та через коридор повз кімнату батьків, що зробити непоміченим не можливо. Крім того, ОСОБА_25 кілька разів заходила до кімнати ОСОБА_23 перевіряла його стан, оскільки чула від нього крики».
Жодних інших доказів, які б прямо або опосередковано вказували б на причетність ОСОБА_11 не зібрано.
Сторона обвинувачення не довела винуватість особи поза розумним сумнівом. А висновки експертиз щодо встановлення причин смерті потерпілого не дають чіткої відповіді про причину смерті потерпілого, оскільки у потерпілої мається дві групи тілесних ушкоджень, а якщо й припустити, що ОСОБА_19 був на місці скоєння злочину, то не має можливості (оскільки на відеозаписі слідчого експерименту відсутнє зображення) встановити наступне;
Які саме тілесні ушкодження в результаті поштовху ОСОБА_26 отримала потерпіла (першої чи другої групи);
на слідчому експерименті не відображено механізму нанесення тілесних ушкоджень в результаті падіння;
не з`ясовано чи могла впасти потерпіла, перечепившись через клумбу з квітами без прискорення та чи могла вона отримати такі тілесні ушкодження в результаті такого падіння.
Чи міг ОСОБА_19 у співвідношенні до маси тіла, надати таке прискорення потерпілій
який механізм отримання тілесних ушкоджень не пов`язаних з смертю потерпілої? Чому не відображено в обвинувальному акті та не проаналізовані органами досудового слідства та судом ці тілесні ушкодження. Більш того, зазначені тілесні ушкодження виключають причетність ОСОБА_26 до вказаного злочину з огляду на обставини та спосіб вчинення злочину, які відображені в обвинувальному акті та вироку.
Зазначають, що всі сумніви щодо доведеності вини особи повинні тлумачитись на користь обвинуваченого.
Згідно із протоколом слідчого експерименту від 22.08.2014р. за участю ОСОБА_11 він пояснив: «що від його поштовху, дівчина похитнулася назад та зробила кілька кроків, перечепилася через клумбу, які знаходилися позаду неї. В цей час дівчина почала розвертатися та впала на інші клумби. Під час падіння він почув хлопок об землю». Тобто, ОСОБА_14 впала не внаслідок поштовху руками у груди та в результаті чого отримавши прискорення тілу, вона впала з висоти власного зросту та вдарилася головою, як це зазначено у вироку суду, а вона впала через те, що спіткнулася через клумбу. Тобто, в діях ОСОБА_11 , які викладені у вироку суду, відсутній склад необережного заподіяння смерті, так як він не передбачав настання смерті ОСОБА_14 , не повинен був і не зміг її передбачити. При випадковому невинному спричиненні смерті скоєне не містить у собі складу злочину. Дана обставина судом не перевірялася.
Судом не виконані вимоги ст. 374 КПК, оскільки окрім не зазначення форми вини і мотивів кримінального правопорушення, суд не зазначив формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним.
Також на думку захисту судом першої інстанції не дотримано вимог ст.94, ст.370 КПК України, оскільки оскаржуваний вирок суду не містить з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу щодо обвинувачення ОСОБА_26 в скоєнні злочину передбаченого ч. 1 ст. 119 КК України, вказує, що оскаржуваний вирок не містить і наведених належних і достатніх мотивів та підстав щодо винуватості ОСОБА_26 в скоєнні злочину передбаченого ч.1 ст. 119 КК України.
Таким чином, органом досудового слідства, було зібрано лише докази на підтвердження події злочину, а винуватість ОСОБА_11 не доведена і висновки суду, викладених у судовому рішенні не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження.
Після детального вивчення обвинувального акту відносно ОСОБА_11 , переданого для розгляду до суду, можна дійти висновок про невідповідність такого процесуального рішення вимогам, які до нього висуваються ст.291 КПК України, а саме: відсутнє формулювання обвинувачення. Так, згідно із обвинувальним актом ОСОБА_11 10.07.2015р. «повідомлено» про те, що він «підозрюється» у вчиненні кримінального правопорушення. Що є за своєю суттю повідомленням про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, аж ніяк не твердженням про вчинення особою діяння, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність.
З змісту обвинувального акту вбачається, що досудовим слідством не сформульовано Мєлєшкіну обвинувачення у вчиненні злочину передбаченого ч.1 ст. 119 КК України, що є порушенням вимог ст.291 КПК України.
Не міг бути прийнятий судом як належний та допустимий доказ протокол проведення слідчого експерименту від 12.08.2015р. проведений під відеозапис за участю підозрюваного ОСОБА_11 так як він проведений з порушенням норм кримінального процесуального законодавства.
Пояснення, які давав ОСОБА_11 під час слідчого експерименту взагалі не можливо розібрати, оскільки половина його проводилася в темну пору доби без штучного освітлення, точно встановити що показував і куди він показував не можливо.
З оглянутого в судовому засіданні відеозапису проведеного слідчого експерименту проведеного 12.08.2014р. за участю ОСОБА_11 , вбачається, що перед початком проведення слідчого експерименту ні слідчим, ні прокурором не було роз`яснено понятим їх права і обов`язки, а також не попереджено про відповідальність, встановлену законом. Це також підтверджується Свідком ОСОБА_27 , який був допитаний в судовому засіданні 16.02.2018р. та який пояснив: «що він знаходився в приміщенні райвідділу міліції бо був доставлений туди, через вчинення ним адміністративного правопорушення. Йому запропонували бути присутнім під час проведення слідчого експерименту і за це його відпустять з райвідділу без адмінвідповідальності. Він погодився. Це свідчить про заінтересованість понятого, так як він був залежним від правоохоронних органів так як був ними затриманий та взамін на участь у проведенні слідчої дії в якості понятого, його відпустили додому. Також пояснив, що «...протокол проведення слідчого експерименту він не читав, а підписав там де йому сказали працівники поліції щоб швидше піти до дому. Ні перед початком, ні в ході проведення слідчої дії йому не роз`яснювалися його права та не повідомлялося про відповідальність. Іншим особам, в тому числі і другому понятому, також не повідомлялося про їх права та відповідальність».
Разом з тим, в протоколі слідчого експерименту від 22.08.2014р. за участю ОСОБА_11 , у графі «У присутності понятих» понятими зазначено ОСОБА_27 та ОСОБА_28 . Проте при підписанні цього ж протоколу в графі «Прізвище, ім`я, по батькові» вказано ОСОБА_29 , які є різними людьми. Під час досудового розслідування та в ході судового розгляду допитувалася в якості свідка особа, яка «нібито» брала участь під час проведення слідчого експерименту під прізвищем ОСОБА_29 (п.107 розд.І Реєстру матеріалів досудового розслідування). Це дає обґрунтовані підстави стверджувати про наявність істотних порушень положень КПК України під час проведення такої слідчої дії, як слідчий експеримент.
Не можуть також прийняті судом як належні та допустимі докази судово-медичні експертизи №122 від 04.08.2014р. (експертиза трупа), №9 від 14.08.2014р. (експертиза за фактом смерті) та №10 від 24.10.2014р. (експертиза за фактом смерті) з наступних підстав.
Висновки вказаних судово-медичних експертиз, а в особливості №122 від 04.08.2014р., мають протиріччя, не узгоджуються з іншими доказами, дослідженими в судовому засіданні та викликають сумнів щодо причетності ОСОБА_11 до інкримінованого йому кримінального правопорушення.
Взагалі судово-медична експертиза №122 від 04.08.2014р. не несе ніякої доказової бази на підтвердження винуватості ОСОБА_11 , а є лише фіксуванням та перерахунком наявності тілесних ушкоджень, їх локалізації та кількості.
Така невідповідність судово-медичних експертиз обставинам, призводить до порушень істотного порушення прав і свобод гарантованих Конституцією та законами України , зокрема ст. 62 Конституції України та ст.17 КПК України, а також до порушення права ОСОБА_11 на захист.
Недійсність висновку експерта №9 від 14.08.2014р.(експертиза за фактом смерті), окрім як тих обставин, які викладені вище, випливає ще й з наступного.
Експертне дослідження було призначене на підставі постанови слідчого про призначення судово-медичної експертизи від 13.08.2014р. в якій було викладено питання, які підлягали вирішенню експертом.
Постановою про призначення судово-медичної експертизи на вирішення експертові не ставилися питання про виявлення на тілі ОСОБА_14 тілесних ушкоджень, їх кількість, локалізацію та механізм нанесення.
Відповівши у своєму експертному дослідженні на питання, які йому не ставилися, без обґрунтування підстав для надання таких відповідей, експерт вийшов за межі своїх повноважень, що є істотним порушенням норм кримінального процесуального законодавства.
Крім того, враховуючи те, що в основу експертного висновку №9 від 14.08.2014р. покладено вихідні дані протоколу проведення слідчого експерименту від 12.08.2014р., який не може бути визнано судом належним та допустимим доказом, в зв`язку з ти, що він винесений з порушенням норм КПК України то висновки цієї експертизи, також є неналежним доказом, та таким, що не може бути покладеним в основу обвинувачення.
Висновок експерта №10 від 24.10.2014р. (експертиза за фактом смерті) ґрунтується на даних взятих із протоколу проведення слідчого експерименту від 12.08.2014р., та висновку експерта №122 від 04.08.2014р., які не можна вважати належними та допустимими доказами, з підстав викладених вище, а тому він також є неналежним доказом, та таким, що не може бути покладеним в основу обвинувачення. Крім того, висновки експерта №9 від 14.08.2014р. та №10 від 24.10.2014р. є, як зазначено на самій експертизі, експертизами за фактом смерті, тобто є первинними.
З п. 1.2.11 розд. І Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень, затвердженої Наказом МЮ України за №53/5 від 08.10.1998р. випливає: згідно з процесуальним законодавством України експертами виконуються первинні, додаткові, повторні, комісійні та комплексні експертизи.
Первинною є експертиза, коли об`єкт досліджується вперше. Додатковою є експертиза, якщо для вирішення питань щодо об`єкта, який досліджувався під час проведення первинної експертизи, необхідно провести додаткові дослідження або дослідити додаткові матеріли (зразки для порівняльного дослідження, вихідні дані тощо), які не були надані експертові під час проведення первинної експертизи. Повторною є експертиза, під час проведення якої досліджуються ті самі об`єкти і вирішуються ті самі питання, що й при проведенні первинної (попередніх) експертизи (експертиз).
Тобто за повторного дослідження одного й того самого об`єкта, такий висновок не може вважатися первинним, а має бути додатковим або повторним. В матеріалах справи відсутня інформація про винесення слідчим або прокурором постанови про призначення додаткової або повторної судово-медичної експертизи.
Аналогічна ситуація із висновком експерта №122 від 04.08.2014р. (експертиза трупа). В усіх висновках експерта досліджувалось питання та міститься відповідь на питання про наявність на тілі ОСОБА_17 тілесних ушкоджень, їх кількість, локалізацію та механізм нанесення.
Наявність кількох первинних експертиз з одного й того самого об`єкту дослідження є істотним порушенням положень кримінального процесуального законодавства України, порушує загальні засади кримінального провадження, оскільки дає змогу стороні обвинувачення на власний розсуд керуватися наявними доказами і лише з направленням в бік обвинувачення.
Тому, суд першої інстанції не надав належної оцінки доказам по справі в частині виправдання засудженого, однобічно та неповно провів судове слідство, при цьому висновки суду першої інстанції не відповідають фактичним обставинам справи, що призвело до істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильного застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.
Також, суд першої інстанції в постановленому вироку зазначив, що обираючи підсудному кримінальне покарання, суд враховує тяжкість вчинених злочинів, дані, які характеризують його особу, а також обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Судом встановлено, що обставин, що обтяжують покарання - відсутні. Крім того, суд під час призначення покарання не врахував особу засудженого, який за місцем свого проживання характеризується позитивно, скарг стосовно нього до правоохоронних органів не надходило, веде звичайний спосіб життя, росте без батька, допомагає матері і засудження його позбавить матір його допомоги у її похилому віці.
Суд при призначенні покарання зазначив, що він врахував характер і ступінь суспільної небезпеки скоєного злочину, яке характеризується необережною формою вини, данні про особу обвинувачення, а саме: позитивно характеризується, раніше не засуджений, але не знайшов підстав для застосування ст. 75 КК України та призначив покарання максимально дозволене санкцією статті. При цьому він не мотивував своє таку думку та не обґрунтував належним чином неможливість призначення менш суворого покарання та неможливість звільнення ОСОБА_11 від відбування покарання з випробуванням.
При винесені оскаржуваного рішення, судом було грубо порушено правила призначення кримінального покарання, що потягло за собою призначення покарання невідповідно ступеню тяжкості кримінального правопорушення, та особі засудженого, яке за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через суворість.
Просять вирок Голопристанського районного суду Херсонської області від 07.05.2018р. по обвинуваченню ОСОБА_11 , у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч.1 ст. 119 КК України скасувати. Ухвалити новий вирок, яким виправдати ОСОБА_11 . Кримінальне провадження відносно ОСОБА_11 закрити, в зв`язку з не встановленням достатніх докази для доведення його винуватості.
В клопотанні просять дослідити в судовому засідання протокол слідчого експерименту та відеозапис до нього (т.3 а.с.189-191), проведеного за участю ОСОБА_11 від 22.08.2014р., так як воно досліджено судом першої інстанції з порушенням, та на підставі його дослідження зроблено висновки не у відповідності до обставин.
В апеляційній скарзі прокурор, який приймав участь у розгляді кримінального провадження в суді першої інстанції, ОСОБА_13 , не оспорюючи фактичні обставини справи, які суд визнав доведеними і кваліфікацію дій засудженого, вважає, що вказане рішення прийнято незаконно і підлягає зміні з підстав істотного порушення вимог кримінального процесуального закону та невідповідності висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження.
В обґрунтування своїх вимог вказує, що відповідно до мотивувальної частини зазначеного рішення суду вбачається, що судом виключено з числа доказів, які підтверджують вину обвинуваченого в інкримінованому злочині, матеріальні носії інформації - DVD диски (т.2 а.с. 132, т.1 а.с. 179), на яких знаходяться відеозаписи з камер відеоспостереження № НОМЕР_1 , НОМЕР_2 , що знаходяться на подвір`ї будинку АДРЕСА_3 та здійснюють відображення території вказаної вулиці 07.07.2014 в період часу, коли був вчинений даний злочин.
Мотивуючи вказане рішення про визнання вказаного доказу недопустимим суд встановив, що органом досудового розслідування достеменно не встановлена особа, яка проходила по вул. Радянській у проміжок часу, який наближений до часу події даного злочину.
Разом з тим, судом не взято до уваги той факт, що вказаний доказ - відеозапис з камер спостереження приватного домоволодіння на території смт. Лазурне, повністю і послідовно узгоджується з показами самого обвинуваченого, наданими ним в якості підозрюваного під час проведення з ним за участі захисника слідчого експерименту (т.3 а.с.189-191).
Так, під час проведення слідчого експерименту підозрюваний повністю відтворив всі обставини, які відображені на відеозаписі (т.2 а.с. 132, т.1 а.с.179) , а саме те, що він 07.07.2014, близько 00 год. 30 хв., йшов по вул. Радянській, що в смт. Лазурне, потім в зустрічному відносно себе напрямі зустрів декількох молодих осіб, з якими розминулися, після чого прослідував далі в попутному з загиблою ОСОБА_14 напрямі, де, в подальшому, між ними сталася суперечка і останній штовхнув її, внаслідок чого вона впала.
Вказаний доказ судом виключено з числа доказів, тому вважає що рішення суду підлягає зміні.
Просить вирок Голопристанського районного суду Херсонської області від 07.05.2018, яким ОСОБА_11 визнано винним у вчинені злочину, передбаченого ч.1 ст.119 КК України та призначено покарання у виді 5 років позбавлення волі змінити. В мотивувальну частину вироку Голопристанського районного суду Херсонської області від 07.05.2018 як доказ вини ОСОБА_11 включити DVD диски (т.2 а.с.132, т.1 а.с. 179), на яких знаходяться відеозаписи з камер відео спостереження №2, 4, що знаходяться на подвір`ї будинку АДРЕСА_3 та здійснюють відображення території вказаної вулиці 07.07.2014 в період часу, коли був вчинений даний злочин, в решті, вирок залишити без змін.
В своїх запереченнях представник потерпілої захисник ОСОБА_8 просить відмовити в задоволенні апеляційних скарг захисників обвинуваченого адвокатів ОСОБА_10 , ОСОБА_9 , заступника прокурора Херсонської області ОСОБА_12 про скасування вироку Голопристанського районного суду Херсонської області від 07 травня 2018 року стосовно ОСОБА_11
Заслухавши доповідь судді доповідача, думку прокурора, який підтримав апеляційну скарги прокурорів, а інші просив залишити без задоволення, думку обвинуваченого ОСОБА_11 , захисників обвинуваченого адвокатів ОСОБА_10 , ОСОБА_9 який просили апеляційні скарги прокурорів залишити без задоволення, а скаргу захисників задовольнити, потерпілу та її представника які просили не задовольняти апеляційні скарги, заслухавши сторони в судових дебатах, які залишилися на своїх позиціях, та останнє слово обвинуваченого, перевіривши матеріали кримінального провадження і обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до наступного.
Згідно з ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Апеляційні доводи захисників та прокурора Херсонської області ОСОБА_12 , про неповноту судового розгляду, істотне порушення кримінального процесуального закону заслуговують на увагу, виходячи з наступного.
Відповідно до ч. 1 ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Згідно з ч. 2 ст. 370 КПК України законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим кодексом.
Відповідно до ст. 374 КПК України у мотивувальній частині вироку зазначаються зокрема мотиви, з яких суд відкидає докази обвинувачення; мотиви ухвалення інших рішень щодо питань, які вирішуються судом при ухваленні вироку, та положення закону, яким керувався суд.
При цьому, висновки суду щодо оцінки доказів належить викласти у вироку в точних і категоричних судженнях, які виключали б сумніви з приводу достовірності того чи іншого доказу. Прийняття одних і відхилення інших доказів судом повинно бути мотивовано.
Суд проігнорував вказані вимоги закону, побудувавши вирок на неперевірених у встановленому законом порядку доказах, припущеннях та не усунувши істотні суперечності, що потягло за собою ухвалення необґрунтованого та невмотивованого судового рішення.
Так, судом, безпідставно, в порушення вимог ст. 411 КПК України не надано оцінку, не відображено в мотивувальній частині вироку та не взято до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки, а саме - покази потерпілої ОСОБА_7 про те, що зі слів доньки, останню вдарили битою ззаду по голові та забрали ланцюжок і каблучку, та не навів категоричних суджень щодо оцінки доказів на предмет їх належності, допустимості та достатності, аналізу та оцінки доказів, своє рішення належним чином не мотивував, а лише перелічив у мотивувальній частині докази, які були досліджені в судовому засіданні, а саме висновок судово - медичного експерта та показання експерта ОСОБА_15 , що її проводив, який підтвердив показання потерпілої ОСОБА_30 вказавши, що тілесні ушкодження ОСОБА_14 у вигляді перелому кісток носу, синців на повіках обох очей, саден під лівим оком, бокова поверхня переднісся, можливо було спричинити за допомогою тупого предмета з обмеженою поверхнею контактування, наприклад кулаком руки. Обидві групи пошкоджень мають однакову давнину утворення. Вказав, що потерпілій було спричинено мінімум два удари - один у обличчя, другий - прийшовся у волосисту частину голови, від падіння об плоску бетонну поверхню, що знаходяться у безпосередньому причинному зв`язку з настанням смерті.
Суд у вироку допустивсь протиріч, вказавши що Мєлєшкін шляхом поштовху руками у груди ОСОБА_14 , надав прискорення тілу останньої, внаслідок чого ОСОБА_14 впала з висоти власного зросту та вдарилася головою об бетонний тротуар, в результаті чого отримала закриту черепно-мозкову травму, при цьому як на доказ його вини посилається на висновки судово-медичної експертизи №122 (а.п. 52т.2 ) та пояснення експерта, де зазначено що у загиблої є ще тілесні ушкодження у вигляді перелому кісток носу, синців на повіках обох очей, саден під лівим оком, бокова поверхня переднісся, які можливо було спричинені кулаком руки. Згідно протоколу огляду місця події(т.2 а.п. 18-21) на місці пригоди є бетонний стовп на якому і під яким є плями схожі на кров.
З вироку суду не зрозуміло чому суд не бере уваги покази потерпілої ОСОБА_7 в частині умисного заподіяння її донці тілесних ушкоджень, свідків ОСОБА_20 та ОСОБА_21 щодо алібі обвинуваченого, протиріччя у вказаних доказах, судом під час судового розгляду не усунуто, у зв`язку з чим вирок суду стосовно ОСОБА_11 не можна вважати обґрунтованим та вмотивованим, що є істотним порушенням кримінального процесуального закону та неповнотою судового розгляду та підставою для скасування судового рішення.
Колегія суддів, вважає, що судом безпідставно не взято до уваги як доказ - відеозапис з камер спостереження приватного домоволодіння на території смт. Лазурне, оскільки з запису видно особу, яка проходила по вул. Радянській у проміжок часу, який наближений до часу події даного злочину (т.3 а.с.189-191).
Суд фактично лише формально обмежився переліченням досліджених доказів, належним чином не мотивувавши своє рішення.
Таким чином, не усунувши суперечності в зібраних та досліджених судом доказах та не давши їм належну оцінку як кожному окремо, так і у взаємозв`язку, побудувавши висновки на суперечливих та неперевірених доказах, суд допустив істотне порушення вимог КПК, невідповідність висновків суду фактичним обставинам провадження та дійшов передчасного висновку, що відповідно до п. 1, 3 ч. 1 ст. 409, ч. 1 ст. 412 КПК є підставою для скасування судового рішення.
Крім того, у матеріалах справи та у вироку суду вказано прізвище загиблої як « ОСОБА_14 » так і « ОСОБА_17 » (оглянуто труп « ОСОБА_17 », а висновки експерта щодо як « ОСОБА_14 » так і « ОСОБА_17 » (т.2 а.п. 42,-50,52,55))
Враховуючи, що в апеляційних скаргах не ставиться питання про повторне дослідження доказів судом апеляційної інстанції, апеляційний суд, не вправі проявляти власну ініціативу, оскільки в такому випадку будуть порушені засади кримінального провадження такі як змагальність сторін та свобода в поданні ними доказів суду і в доведенні перед судом їх переконливості.
Рівність сторін перед судом є одним зі складників справедливого судового розгляду, що містить фундаментальне право на змагальність кримінального провадження. Тому за відсутності клопотання про дослідження доказів апеляційний суд не вправі за своєю ініціативою досліджувати докази.
На підставі викладеного, з метою недопущення порушення загальних засад кримінального провадження через самостійне ініціювання судом апеляційної інстанції питання про повторне дослідження доказів, колегія суддів керуючись положенням ч. 1 ст. 412, ч. 1 п. 3 ст. 409 КПК, а також ст.ст. 7, 9 КПК вважає за необхідне вирок скасувати та призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції.
При новому судовому розгляді суд першої інстанції повинен з дотриманням вимог кримінального процесуального закону всебічно, повно та об`єктивно дослідити обставини справи, в тому числі перевірити та дати оцінку всім доказам з точки зору їх належності та допустимості, усунути суперечності в доказах, свої висновки про оцінку доказів викласти у точних та категоричних судженнях, з наведенням мотивів про прийняття одних доказів та відхилення інших, вирішити долю речових доказів, постановити в справі законне й обґрунтоване судове рішення.
Керуючись ст.404, 405, п. 1, 3 ч. 1 ст. 409, ч. 1, ст. 412, 415, 418, 419 КПК України, колегія суддів,-
постановила :

Апеляційну скаргу заступника прокурора Херсонської області ОСОБА_12 - задовольнити.
Апеляційні скарги захисників обвинуваченого адвокатів ОСОБА_10 , ОСОБА_9 та прокурора, який приймав участь у розгляді кримінального провадження в суді першої інстанції, ОСОБА_13 задовольнити частково.
Вирок Голопристанського районного суду Херсонської області від 07 травня 2018 року щодо ОСОБА_11 скасувати.
Призначити новий судовий розгляд кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_11 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 119 КК України у тому ж суді першої інстанції в іншому складі суду.
Ухвала набирає законної сили негайно і оскарженню не підлягає.

Судді: ОСОБА_2 / підпис/ ОСОБА_3 /підпис/ ОСОБА_4 /підпис/

З оригіналом згідно:

Суддя: ОСОБА_2