АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Справа № 644/8979/16-к Головуючий суддя І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/790/1487/18 Суддя доповідач ОСОБА_2
Категорія: Прийняття пропозиції, обіцянки або одержання неправомірної вигоди службовою особою
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 червня 2018 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Харківської області у складі:

головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 і ОСОБА_4 ,

секретар - ОСОБА_5 ,

за участю: прокурора - ОСОБА_6 ,

обвинуваченої - ОСОБА_7

її захисника адвоката - ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Харкові матеріали кримінального провадження № 644/8979/17 за обвинуваченням ОСОБА_7 за ч.1 ст.368 та ч.2 ст.362 КК України
за апеляційними скаргами захисника обвинуваченого та прокурора на вирок Орджонікідзевського районного суду міста Харкова від 29 січня 2018 року,
У С Т А Н О В И Л А:

Вироком Орджонікідзевського районного суду міста Харкова від 29 січня 2018 року
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженку м.Харкова, громадянку України, з вищою освітою, не заміжню, не працює, зареєстрована за адресою: АДРЕСА_1 , фактично мешкає за адресою: АДРЕСА_2 , не судиму,
визнано винною і засуджено за ч. 2 ст. 362 КК України на 1 рік позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади в органах державної влади, пов`язані з використанням автоматизованих систем та комп`ютерних мереж строком на 1 рік. На підставі ст.75 КК України звільнено ОСОБА_7 , від призначеного покарання - з випробуванням, якщо вона протягом одного року іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на неї обов`язки, передбачені п. 2 ч. 1 та п. 2 ч. 2 ст.76 КК України: повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
Також ОСОБА_7 визнано не винуватою та виправдано за ч. 1 ст. 368 КК України на підставі п.п. 1, 2 ч. 1 ст. 373 КПК України за недоведеністю, що вчинено кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст.368 КК України, в якому вона обвинувачується, та що воно нею вчинене.
Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави 2250 грн. суму незаконного збагачення. Вирішено долю речових доказів.
З цим вироком не погодився прокурор у кримінальному провадженні та захисник обвинуваченої адвокат ОСОБА_8 , які подали апеляційні скарги.
Прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_9 в своїй скарзі просить вирок районного суду скасувати у зв`язку з неповнотою судового розгляду, невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення. Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винною за ч.2 ст.362, ч.1 ст.368 КК України та призначити їй покарання за ч.1 ст.368 КК України позбавлення волі строком на 3 роки 6 місяців, з позбавленням права обіймати посади органів державної влади протягом 3 років, за ч.2 ст.362 КК України позбавлення волі строком на 3 роки, з позбавленням права обіймати посади органів державної влади протягом 2 років.
Захисник обвинуваченої адвокат ОСОБА_8 в своїй апеляційній скарзі просить вирок районного суду скасувати частково в частині визнання винуватою ОСОБА_7 за ч.2 ст.362 КК України в зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам справи, оскільки ці висновки не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду, висновки суду, викладені у судовому рішенні містять істотні суперечності. З урахуванням зміни апеляційних вимог, просить закрити кримінальне провадження в частині обвинувачення в злочині, передбаченому ч.2 ст.362 КК України, з підстав не встановлення достатніх доказів для доведення винуватості та вичерпаності можливостей їх отримати.
Вислухавши доповідь судді, думки прокурора, обвинуваченої, її захисника, перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги прокурора і захисника підлягають частковому задоволенню, виходячи з наступного:
Як уважав встановленим суд першої інстанції досудовим розслідуванням встановлено, що ОСОБА_7 згідно наказу Східної об`єднаної державної податкової інспекції м. Харкова Головного управління ДФС у Харківській області №20-о від 29.02.2016 призначена на посаду завідувача сектору організації та проведення перевірок суб`єктів декларування в деклараціях про майно, доходи, витрати і зобов`язання фінансового характеру управління податків і зборів з фізичних осіб Східної ОДПІ м. Харкова ТУ ДФС у Харківській області, яка перебувала у зазначеній посаді до 25.08.2016 та звільнена за угодою сторін, маючи спеціальне звання радника податкової та митної справи третього рангу. У період з 11.08.2016 по 12.08.2016 завідувач сектору організації та проведення перевірок суб`єктів декларування в деклараціях про майно, доходи, витрати і зобов`язання фінансового характеру управління податків і зборів з фізичних осіб Східної ОДПІ м. Харкова ГУ ДФС у Харківській області ОСОБА_7 , знаходячись за місцем роботи в Східній ОДПІ ГУ ДФС у Харківській області за адресою: м. Харків, вул. Бекетова, 1, діючи в інтересах ОСОБА_10 , з метою особистого збагачення, використовуючи своє службове становище, маючи доступ до баз даних ДФС України, використовуючи електронно-обчислювану машину (комп`ютер) в службовому кабінеті №21, здійснила доступ до бази даних ДФС України автоматизованої системи ITC «Податковий блок», з якої скопіювала інформацію по 14 суб`єктам господарювання, а саме ( ТОВ «Богуславський завод продтоварів» код.00378431, ТОВ «Катюша91» код.21184116, ТОВ «Самшит ЛТД» код.21267405, ТОВ ВКФ «Волхов-ЛТД» код.22698188, ПП «Виробничо-торгова Компанія «Лікас» код.23808087, ТОВ «Продінвест» код.24347168, ТОВ «Кондитерська фабрика «Квітень» код.30664064, ТОВ «Кондитерська Фабрика «Солодкий світ» код.31797841, ПП «Деліція» код.32034685, ПАТ «Кондитерська фабрика «Лагода»» 32967502, ТОВ «Белфі» код.34757225, ПП «Виробнича комерційна фірма «Суворов» код.35779247, ТОВ «Гермес Восток» код.36455528, ТОВ «Альянс-Кондитер» код.39507353) по здійсненню ними господарської діяльності, яку передала на флеш-носії ОСОБА_10 , що призвело до її витоку.
Також, 22.08.2016 року ОСОБА_7 , діючи з єдиним продовжуваним умислом, знаходячись за місцем роботи в Східній ОДПІ ГУ ДФС у Харківській області за адресою: м. Харків, вул. Бекетова, б. 1, діючи в інтересах ОСОБА_10 , з метою особистого збагачення, використовуючи своє службове становище, маючи доступ до баз даних ДФС, використовуючи електронно-обчислювану машину (комп`ютер) в службовому кабінеті №21, здійснила доступ до бази даних ДФС України автоматизованої системи ITC «Податковий блок», з якої скопіювала інформацію по 9 суб`єктам господарювання, а саме ( ТОВ «Полюс ЛТД» код. 2266111, ПП «Імпексмаш» код.24710350, ПП «СПС» код.31062161, ТОВ «Кумкая» код.32940847, ТОВ «ВКГ «Лісова Казка»» код.33066477, ПП «ВКФ «Суворов» код.35779247, ТОВ «Компанія «Фуд-сервіс»» код.36173836, ТОВ «Лекорна» код.36987468, ТОВ «Укрфудальянс» код.38742909) по здійсненню ними господарської діяльності, яку передала на флеш-носії ОСОБА_10 , що призвело до її витоку.
Крім того, 12.08.2016 о 12.20 год. ОСОБА_7 , знаходячись за місцем роботи в Східній ОДПІ ГУ ДФС у Харківській області за адресою: м. Харків, вул. Бекетова, б. 1, діючи в інтересах ОСОБА_10 , з метою особистого збагачення, використовуючи своє службове становище, передала на флеш-носію ОСОБА_10 раніше скопійовану нею інформацію з автоматизованої системи ITC «Податковий блок» про діяльність 14 суб`єктів господарювання, яку вона скопіювала для нього та одержала від ОСОБА_10 за вказані дії неправомірну вигоду в розмірі 3 500 гривень. Та 22.08.2016 о 14.00 год. ОСОБА_7 , знаходячись за місцем роботи в Східній ОДШ ГУ ДФС у Харківській області за адресою: м. Харків, вул. Бекетова, б. 1, діючи в інтересах ОСОБА_10 , з метою особистого збагачення, використовуючи своє службове становище, передала на флеш-носію ОСОБА_10 раніше скопійовану нею інформацію з автоматизованої системи ITC «Податковий блок» про діяльність 9 суб`єктів господарювання, яку вона скопіювала для нього та одержала від ОСОБА_10 за вказані дії неправомірну вигоду в розмірі 2 250 гривень.
Таким чином, ОСОБА_7 підозрюється у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.362, ч. 1 ст.368 КК України - несанкціоноване копіювання інформації, яка оброблюється в автоматизованих системах, що призвело до її витоку, вчинене особою, яка має право доступу до такої інформації та одержання службовою особою неправомірної вигоди для себе за вчинення такою службовою особою в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду будь-якої дії з використанням наданого їй службового становища.
Поряд з цим суд першої інстанції вважав встановленим, що обвинувачена ОСОБА_7 в період з 11.08.2016 року по 12.08.2016 року, що 12.08.2016 року 12:20, перебуваючи на посаді завідувача сектору організації та проведення перевірок суб`єктів декларування в деклараціях про майно, доходи, витрати і зобов`язання фінансового характеру управління податків і зборів з фізичних осіб Східної ОДПІ м. Харкова ГУ ДФС у Харківській області, знаходячись за місцем роботи в Східній ОДПІ ТУ ДФС у Харківській області за адресою: м. Харків, вул. Бекетова, 1, діючи в інтересах ОСОБА_10 , використовуючи своє службове становище, маючи доступ до баз даних ДФС України, використовуючи електронно-обчислювану машину (комп`ютер) в службовому кабінеті №21, здійснила доступ до бази даних ДФС України автоматизованої системи ITC «Податковий блок», з якої скопіювала інформацію по 14 суб`єктам господарювання, а саме: ТОВ «Богуславський завод продтоварів» код.00378431, ТОВ «Катюша91» код.21184116, ТОВ «Самшит ЛТД» код.21267405, ТОВ ВКФ «Волхов-ЛТД» код.22698188, ПП «Виробничо- торгова Компанія «Лікас» код.23808087, ТОВ «Продінвест» код.24347168, ТОВ «Кондитерська фабрика «Квітень» код.30664064, ТОВ «Кондитерська Фабрика «Солодкий світ» код.31797841, ПП «Деліція» код.32034685, ПАТ «Кондитерська фабрика «Лагода»» код.32967502, ТОВ «Белфі» код.34757225, ПП «Виробнича комерційна фірма «Суворов» код.35779247, ТОВ «Гермес Восток» код.36455528, ТОВ «Альянс-Кондитер» код.39507353 - по здійсненню ними господарської діяльності. Цю інформацію передала на флеш-носії ОСОБА_10 , що призвело до її витоку.
Також, 22.08.2016 року 14:00, ОСОБА_7 , знаходячись за місцем роботи - в Східній ОДПІ ТУ ДФС у Харківській області за адресою: м. Харків, вул. Бекетова, б. 1, діючи в інтересах ОСОБА_10 , використовуючи своє службове становище, маючи доступ до баз даних ДФС, використовуючи електронно-обчислювану машину (комп`ютер) в службовому кабінеті №21, здійснила доступ до бази даних ДФС України автоматизованої системи ITC «Податковий блок», з якої скопіювала інформацію по 9 суб`єктам господарювання, а саме: ТОВ «Полюс ЛТД» код.2266111, ПП «Імпексмаш» код.24710350, ПП «СПС» код.31062161, ТОВ «Кумкая» код.32940847, ТОВ «ВКГ «Лісова Казка»» код.33066477, ПП «ВКФ «Суворов» код.35779247, ТОВ «Компанія «Фуд-сервіс»» код.36173836, ТОВ «Лекорна» код.36987468, ТОВ «Укрфудальянс» код.38742909 - по здійсненню ними господарської діяльності, яку передала на флеш-носії ОСОБА_10 , що призвело до її витоку. За вказані дії ОСОБА_7 отримала від ОСОБА_10 неправомірну вигоду - 2250 гривень.
Таким чином, суд першої інстанції допустив протиріччя з власними висновками. Виправдовуючи обвинувачену за ч.1 ст.368 КК України, суд одночасно визнав доведеним отримання від ОСОБА_10 неправомірної вигоди в розмірі 2250 гривень.
При цьому, суд послався одночасно на 2 підстави для виправдання: п.1 ч.1 ст.373 КПК України та п.2 ч.1 ст.373 КПК України, що виключає одне одну.
Так, за п.1 ч.1 ст.373 КПК України особа підлягає виправданню, якщо не доведено, що вчинено кримінальне правопорушення взагалі. А за п.2 ч.1 ст.373 КПК України особа підлягає виправданню, якщо мало місце кримінальне правопорушення, але не доведено, що воно вчинене саме обвинуваченим.
Посилання суду на недопустимість певних доказів, на ненадання достатніх та необхідних доказів судові як на підставу для виправдання обвинуваченої за ч.1 ст.368 КК України, є передчасними.
Суд залишив поза увагою, що в провадженні другого слідчого відділу прокуратури області перебувало кримінальне провадження № 000695 від 27.07.2016 року щодо вимагання грошових коштів службовою особою правоохоронного органу у громадян м. Харкова за надання витягів з бази даних. За клопотанням прокурора у вказаному кримінальному провадженні ухвалами слідчого судді Апеляційного суду Харківської області надано дозвіл на проведення негласних слідчих (розшукових) дій. Після завершення негласних розшукових дій матеріали НСРД розсекреченні та використанні як докази, 26.08.2016 повідомлено ОСОБА_7 у скоєні злочину передбаченого ч.З ст. 368 КК України, та допитана в якості підозрюваної, під час допиту ОСОБА_7 у скоєні злочину передбаченого ч.З ст. 368 КК України пояснила, що дійсно вона знає ОСОБА_10 за вказану інформацію по суб`єктам господарювання вони від ОСОБА_10 отримувала неправомірну вигоду у розмірі 250 грн. за кожне підприємство. Постановою процесуального керівника 26.08.2016 року перекваліфіковано склад кримінального правопорушення у кримінальному провадженні № 000695 з ч.З ст. 368 КК України на ч.І ст. 368 КК України. 21.10.2016 повідомлено про підозру ОСОБА_7 у скоєні злочину передбаченого ч.1 ст. 368, ч.2 ст. 362 КК України.
Таким чином, посилання суду на порушення вимог ст. 257 КПК України також є передчасними, оскільки всі негласні слідчі розшукові дії проводились за кримінальним провадженням, яке було внесено в ЄРДР у визначеному законом порядку.
З урахуванням викладеного, вирок суду підлягає скасуванню. При цьому, колегія суддів, ураховуючи, що обвинувачення за ч.1 ст.368 КК України та за ч.2 ст.362 КК України тісно пов`язані взаємно, а тому кримінальне провадження підлягає розгляду і розв`язанню в повному обсязі.

Усунути недоліки оскаржуваного вироку шляхом ухвалення вироку апеляційним судом є неможливим, оскільки це потребує повторного дослідження й оцінки доказів, але клопотань про таке дослідження прокурор не заявив. Підстав для повторного дослідження доказів також не вбачається.
Крім того, згідно вимог ч.1 ст.420 КК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі: 1) необхідності застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення чи збільшення обсягу обвинувачення; 2) необхідності застосування більш суворого покарання; 3) скасування необґрунтованого виправдувального вироку суду першої інстанції; 4) неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання.
З огляду на викладене вище, вирок суду підлягає скасуванню із призначенням нового розгляду в тому самому суді першої інстанції в іншому складі у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, тобто на підставах, зазначених у ст.413 КПК України. Під час проведення нового розгляду судові слід належним чином проаналізувати обставини подій, належним чином дослідити та оцінити докази, ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення. При цьому, перевірити доводи обох апелянтів, у т.ч. сторони захисту.
Неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність не передбачає можливості ухвалення вироку апеляційним судом.
Керуючись ст. ст. 376, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів,

У Х В А Л И Л А:

Апеляційні скарги адвоката і прокурора задовольнити частково.
Вирок Орджонікідзевського районного суду міста Харкова від 29 січня 2018 року щодо ОСОБА_7 скасувати.
Призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення, оскарженню не підлягає.

Головуючий суддя суддя

_________________ __________________ ________________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4