АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Справа № 636/2281/17 Головуючий у 1 інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11кп/790/949/18 Суддя-доповідач ОСОБА_2 Категорія: ч.4 ст. 407 КК України
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
17 травня 2018 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Харківської області у складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі - ОСОБА_5 ,

за участю прокурора - ОСОБА_6

обвинуваченого - ОСОБА_7 ,

захисника - ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду м.Харкова апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника, адвоката ОСОБА_8 на вирок Чугуївського міського суду Харківської області від 16 листопада 2017 року, стосовно ОСОБА_7 ,-

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Чугуївського міського суду Харківської області від 16 листопада 2017 року

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Шахти, Ростовської обл., Російської Федерації, громадянин України, з вищою освітою, одружений, має на утримання неповнолітню дитину 2010 року народження, військовослужбовець військової служби за контрактом військової частини польова пошта НОМЕР_1 , зареєстрований та проживаючий за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий:

- 21.03.2017 року Очаківським міськрайонним судом Миколаївської області за ч. 3 ст. 407 КК України до 3 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком на 1 рік;

- 08.04.2015 року Жовтневим районним судом м. Харкова за ч. 3 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробувальним строком 3 роки,

визнаний винним у скоєнні злочину, передбаченого ч.4 ст. 407 КК України з призначенням йому покарання у вигляді позбавлення волі строком на 4 роки.
На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, до призначеного покарання частково приєднано покарання за вироком Очаківського міськрайонного суду Миколаївської області від 21.03.2017 року та остаточно ОСОБА_7 призначено покарання за сукупністю вироків у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі .

Вказаним вироком встановлено, що 18.07.2016 року ОСОБА_7 , відповідно до ст.ст. 19, 20, 23 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», шляхом вільного волевиявлення, ознайомившись з умовами проходження військової служби за контрактом, взявши на себе відповідні обов`язки та зобов`язання, передбачені контрактом про проходження військової служби, усвідомлюючи настання наслідків підписання такого документу, уклав контракт про проходження військової служби з командиром військової частини-польова пошта НОМЕР_1 полковником ОСОБА_9 18.07.2016 року відповідно до наказу військової частини польова пошта НОМЕР_1 № 113-РС солдат ОСОБА_7 призначений на посаду механіка - радіотелефоніста відділення управління, взводу управління, батареї управління та артилерійської розвідки бригадної артилерійської групи. Згідно наказу командира військової частини - польова пошта НОМЕР_1 від 18.07.2016 року № 149, солдат ОСОБА_7 зарахований до списків особового складу військової частини, поставлений на всі види забезпечення.

Солдат ОСОБА_7 як військовослужбовець військової служби за контрактом на особливий період та, проходячи її на посаді механіка - радіотелефоніста відділення управління, взводу управління, батареї управління та артилерійської розвідки бригадної артилерійської групи військової частини польова пошта НОМЕР_1 , діючи з прямим умислом, з метою тимчасово ухилитися від проходження військової служби, в порушення вимог ст. 17, 65, 68 Конституції України, ст. ст. 1, 2, 4, 24 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», ст. ст. 11, 16, 127, 128 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, затвердженого Законом України від 24.03.1999 року № 548-ХІV, та ст. 1, 2, 3, 4, 6 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, затвердженого Законом України від 24.03.1999 року № 551-XIV, 28.09.2016 року близько 08.00 год. самовільно, тобто без дозволу командування підрозділу та військової частини, залишив постійне місце дислокації військової частини - польова пошта НОМЕР_1 , яка дислокується за адресою: АДРЕСА_2 , та перебував за її межами до переміщення військовослужбовцями ІНФОРМАЦІЯ_2 у розташування військової частини 20.10.2016 року.

Вказані дії ОСОБА_7 органом досудового розслідування кваліфікуються за ч. 4 ст. 407 КК України як самовільне залишення військової частини, вчинене військовослужбовцем (крім строкової служби) в умовах особливого періоду, крім воєнного стану.

Крім того, ОСОБА_7 , діючи з прямим умислом, з метою тимчасово ухилитися від проходження військової служби, в порушення вимог ст.ст. 17, 65, 68 Конституції України, ст. ст. 1, 2. 4, 24 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», ст. ст. 11, 16, 127, 128 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, затвердженого Законом України від 24.03.1999 року № 548-ХІV, та ст. 1, 2, 3, 4, 6 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, затвердженого Законом України від 24.03.1999 року № 551-XIV, 16.11.2016 року близько 08.00 год. самовільно, тобто без дозволу командування підрозділу та військової частини, залишив постійне місце дислокації військової частини - польова пошта НОМЕР_1 , яка дислокується за адресою: АДРЕСА_2 , та перебував за її межами до затримання військовослужбовцями військової служби правопорядку та подальшого переміщення у перший відділ військової прокуратури Харківського гарнізону 20.04.2017 року.

Вказані дії ОСОБА_7 органом досудового розслідування кваліфікуються за ч. 4 ст. 407 КК України як самовільне залишення військової частини, вчинене військовослужбовцем (крім строкової служби) в умовах особливого періоду, крім воєнного стану.

Не погодившись з рішенням районного суду обвинувачений ОСОБА_7 та його захисник, адвокат ОСОБА_8 подали на нього апеляційні скарги в яких просять змінити вирок Чугуївського міського суду Харківської області від 16 листопада 2017 року, перекваліфікувати дії ОСОБА_7 з ч.4 ст. 407 КК України на ч.3 ст. 407 КК України, та застосувати до нього Закон України «Про амнстію у 2016 році».

В обгрунтування вимог вказують на те, що висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи, а саме те, що в матеріалах справи відсутні будь-які докази, а саме документи, самовільного залишення військової частини 28.09.2016 року обвинуваченим ОСОБА_7 , оскільки при виявлені відсутності військовослужбовця на території дислокації воєнної частини складається рапорт на ім`я командира частини, проводиться розслідування та за його результатами виноситься на наказ, як було при виявлені відсутності ОСОБА_7 на території частини 16.11.2016 року та дані документи були приєднані до матеріалів провадження.

Кірм того посилаються, що під час приєднання доказів до матеріалів провадження, стороною обвинувачення були приєднанні всі наявні письмові докази, в тому числі покази свідків надані ними на досудовому слідстві та які не були допитані в суді, а також покази свідків, які були допитані в суді, та покази підозрюваного, такі дії суду виходять за рамки діючого КПК України та свідчить про упередженість суду.

Зазначають, що суд проігнорував клопотання захисту про перекваліфікацію дій обвинуваченого з врахуванням того, що особливого періоду на момент залишення ним військової частини не існувало.

Заслухавши доповідь судді; пояснення захисника та обвинуваченого, які підтримали апеляційні скарги ; з`ясувавши думку прокурора, який заперечував проти їх задоволення; вивчивши матеріали провадження, колегія суддів вважає , що апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню, виходячи з наступного.

Доводи апеляційних скарг захисника та обвинуваченого про неправильну кваліфікацію дій ОСОБА_10 за ч.4 ст. 407 КК України за кваліфікуючою ознакою вчинення в умовах особливого періоду , оскільки 26.09.2016р. Президентом України було підписано Указ «Про звільнення в запас військовослужбовців військової служби за призовом під час мобілізації, на особливий період, призваних під час третьої черги часткової мобілізації відповідно до Указу Президента України від 14 січня 2015 року № 15» є необґрунтованими.

Відповідно до Закону України « Про оборону України» та Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» особливим періодом визнається:

період, що настає з моменту оголошення рішення про мобілізацію (крім цільової) або доведення його до виконавців стосовно прихованої мобілізації чи з моменту введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях та охоплює час мобілізації, воєнний час і частково відбудовний період після закінчення воєнних дій;
період функціонування національної економіки, органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, Збройних Сил України, інших військових формувань, сил цивільного захисту, підприємств, установ і організацій, а також виконання громадянами України свого конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, який настає з моменту оголошення рішення про мобілізацію (крім цільової) або доведення його до виконавців стосовно прихованої мобілізації чи з моменту введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях та охоплює час мобілізації, воєнний час і частково відбудовний період після закінчення воєнних дій.
Указ Президента від 26.09.2016 р. № 411/2016 «Про звільнення в запас військовослужбовців військової служби за призовом під час мобілізації, на особливий період, призваних під час третьої черги часткової мобілізації відповідно до Указу Президента України від 14 січня 2015 року № 15» не містить інформації про скасування або закінчення особливого періоду.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Згідно ст.374 КПК України у разі визнання особи винуватою в мотивувальній частині вироку повинні бути зазначені докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження ОСОБА_7 обвинувачувався в тому , що будучи військовослужбовцем двічі самовільно залишив військову частину в умовах особливого періоду , а саме з 28.09.2016 року по 20.10.2016 р. та з 16.11.2016р. по 20.04.2017р. Кожен епізод злочину органом досудового слідства кваліфіковано за ч.4 ст.407 КК України.

Як вбачається з апеляційних скарг обвинувачений ОСОБА_7 категорично заперечував свою провину в самовільному залишенні військової частини з 28.09.2016 року по 20.10.2016 р., про що заявляв в судовому засіданні та посилався на певні докази , зокрема факт звернення до військового шпиталю в жовтні 2016 року з направленням з медичної роти військової частини , де проходив службу.

Наводячи відповідні пояснення обвинуваченого у вироку суд першої інстанції дослівно зазначив , що ОСОБА_10 «погоджується з обставинами по справі , але не погоджується з кваліфікацією в частині особливого періоду , та покинув він частину у жовтні».

Таким чином , пояснення обвинуваченого з цього питання викладені настільки спрощено , що взагалі важко зрозуміти за яким епізодом злочину він визнає себе винним та коли саме залишив військову частину.

Враховуючи наведені у вироку пояснення обвинуваченого щодо залишення частини у жовтні , та заперечення ним скоєння злочину з 28.09.2016 року по 20.10.2016 р. до суд повинен був перевірити цю позицію обвинуваченого та надати їй відповідну оцінку , мотивуючи її у вироку з посиланням на відповідні докази з розкриттям їх змісту.

Але суд обмежився лише переліком доказів , які на його думку підтверджують вину ОСОБА_10 без розкриття їх змісту та аналізу у співвідношенні до позиції , яку зайняв обвинувачений.

Суд прийшов до висновку про залишенні ОСОБА_10 військової частини з 28.09.2016 року по 20.10.2016 р. зокрема посилаючись на пояснення свідка ОСОБА_11 про те, «що останній був командиром роти на той час коли обвинувачений ОСОБА_10 самовільно залишив розташування військової частини». Коли ОСОБА_10 залишав частину з пояснень свідка , викладених таким чином у вироку, взагалі не вбачається.

В підтвердження вини ОСОБА_10 в залишенні військової частини 28.09.16р. суд послався на повідомлення про кримінальне правопорушення т.в.о. начальника ІНФОРМАЦІЯ_3 прокурору Харківського гарнізону про те, що 28.09.16р. під час перевірки особового складу , було виявлено відсутність солдата ОСОБА_10 , якого в подальшому було знайдено та доставлено до Харківського ЗВ ВСП.

Вказане повідомлення датовано 3.11.16р. , не містить дати затримання ОСОБА_10 і по своїй суті могло бути перевірено на достовірність лише шляхом допиту особи, яка повідомляє про скоєний злочин або сукупністю інших доказів, що судом зроблено не було.

Інші наведені у вироку докази взагалі не стосуються епізоду обвинувачення з 28.09.2016 року по 20.10.2016 р.

Таким чином пояснення обвинуваченого ОСОБА_10 стосовно невинуватості останнього у самовільному залишенні вйськової частини з 28.09.2016 року по 20.10.2016 р. судом першої інстанції належним чином перевірені не були. Вирок в цій частині є не мотивований і ухвалений з порушенням основної засади судочинства , передбаченої ст. 17 КПК України - презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини.

Відповідно до вимог ст. 411 КПК України судове рішення вважається таким , що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження , якщо висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду , суд не взяв до уваги докази , які могли істотно вплинути на його висновки, за наявності суперечливих доказів , які мають істотне значення для висновків суду , у судовому рішенні не зазначено , чому суд взяв до уваги одні докази і відкинув інші.

Порушення судом вимог ст. 370, 374, 17 КПК України відповідно до ст. 412 КПК України є істотним , оскільки перешкодило суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Відповідно до вимог ст. 409 КПК України невідповідність висновків суду , викладених у судовому рішенні , фактичним обставинам кримінального провадження та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону є підставою для скасування або зміни судового рішення.

Враховуючи, що клопотань про повторне дослідження обставин справи , які були дослідженні в суді першої інстанції неповно апелянтами не заявлено, а суд апеляційної інстанції відповідно до вимог ст.404 КПК України не вправі виходити за межі апеляційних вимог, апеляційні скарги обвинуваченого та захисника слід задовольнити частково, вирок суду скасувати та призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції.

Керуючись ст.ст. 405, 407, 412 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та захисника ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Чугуївського міського суду Харківської області від 16 листопада 2017 року стосовно ОСОБА_7 скасувати і призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції.

Запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_7 у виді тримання під вартою на гауптвахті ІНФОРМАЦІЯ_2 продовжити на 60 днів до 15 липня 2018 року включно.

Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Головуючий

Судді-