Постанова
Іменем України

25 жовтня 2018 року
м. Київ

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного кримінального суду:
головуюча ОСОБА_1 ,
судді: ОСОБА_2 ,
ОСОБА_3 ,
секретар судового засідання ОСОБА_4 ,

учасники судового провадження:
прокурор ОСОБА_5 ,
захисник ОСОБА_6 ,
засуджений ОСОБА_7 (у режимі відеоконференції),
розглянув у судовому засіданні касаційні скарги прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції, та захисника ОСОБА_6 на вирок Білозерського районного суду Херсонської області від 27 січня 2017 року та ухвалу Апеляційного суду Херсонської області від 19 липня 2017 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000015,

відносно ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Нова Каховка Херсонської області, засудженого за ч. 3 ст. 187 Кримінального кодексу України (далі КК України).

1. Вимоги касаційних скарг і узагальнені доводи осіб, які їх подали
Прокурор у касаційній скарзі виклав вимогу до суду касаційної інстанції про скасування ухвали апеляційного суду з призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що призвело до невідповідності призначеного покарання тяжкості вчиненого злочину та особі засудженого через м`якість, що не мало бути призначено в мінімальних межах санкції статті. Зазначає також про безпідставність виключення з обвинувачення кваліфікуючої ознаки «вчинення розбою особою, яка раніше вчинила розбій». Також зазначає про невідповідність ухвали апеляційного суду вимогам ст. 419 Кримінального процесуального кодексу (далі КПК України), оскільки доводи апеляційної скарги прокурора залишились без належної перевірки.

Вимогою захисника в інтересах засудженого до суду касаційної інстанції є скасування судових рішень із призначенням нового розгляду в суді першої інстанції з підстав заперечення висновків суду про доведеність винуватості засудженого, оспорювання фактичних обставин провадження, встановлених судами, заперечення показань свідків, висновків експертиз тощо.

2. Зміст оскаржуваних судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
2.1 Суд першої інстанції
Вироком Білозерського районного суду Херсонської області від 27 січня 2017 року ОСОБА_7 засуджено за ч. 3 ст. 187 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк вісім років з конфіскацією всього майна, що є його власністю.
Цивільний позов задоволено частково, стягнуто з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_8 7000 грн у рахунок відшкодування моральної шкоди.
Також вирішено долю речових доказів та питання щодо процесуальних витрат.

2.2 Суд апеляційної інстанції
Ухвалою Апеляційного суду Херсонської області від 19 липня 2017 року апеляційні скарги прокурора, засудженого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_6 залишено без задоволення, а вирок Білозерського районного суду Херсонської області від 27 січня 2017 року відносно ОСОБА_7 без зміни.

2.3 Обставини у кримінальному провадженні, встановлені судами першої та апеляційної інстанцій
ОСОБА_7 визнано винуватим у тому, що він 14 січня 2016 року в період часу з 17:40 до 17:55, перебуваючи на території ПП «Креатив Юг» на ринку «Гарант» за адресою: Площа меліораторів, 2а, м. Каховка, Херсонська область, керуючись корисливим мотивом, з метою заволодіння чужим майном через відчинені вхідні двері проник у приміщення МАФу № 1/8, де вчинив напад на ОСОБА_8 з погрозою застосування фізичного насильства, небезпечного для життя i здоров`я потерпілої, а саме у погрозі застосування предмету, схожого на ніж, який ОСОБА_7 направив у ділянку грудної клітки потерпілої, а також із застосуванням небезпечного для життя i здоров`я ОСОБА_8 насильства, яке виразилось у поштовхах у ділянку тулуба та порізах предметом, схожим на ніж, кистей обох рук потерпілої, в результаті чого заподіяв їй відповідно до висновку експертизи тілесні ушкодження, які належать до категорії легких тілесних ушкоджень, та заволодів її сумкою, в якій були 800 грн, чим спричинив потерпілій шкоду на цю суму.

3. Доводи інших учасників судового провадження
Засуджений та його захисник в судовому засіданні доводи, викладені у касаційній скарзі захисника, підтримали в повному обсязі, просили вирок суду першої інстанції та ухвалу суду апеляційної інстанції скасувати і призначити новий розгляд в суді першої інстанції. Проти задоволення касаційної скарги прокурора заперечили.

У судовому засіданні суду касаційної інстанції прокурор не підтримала доводи, наведені в касаційній скарзі прокурора, зазначила про відсутність підстав для скасування ухвали апеляційного суду та призначення нового розгляду в суді апеляційної інстанції. У задоволенні касаційної скарги захисника просила відмовити з підстав необґрунтованості.

4. Джерела права й акти їх застосування
4.1 Кримінальний кодекс України
4.1.1 Стаття 71. Призначення покарання за сукупністю вироків
Частина 1. Якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

4.2 Кримінальний процесуальний кодекс України
4.2.1 Стаття 94. Оцінка доказів
Частина 1. Слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
Частина 2. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.

4.2.2 Стаття 370. Законність, обґрунтованість і вмотивованість судового рішення
Частина 1. Судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Частина 2. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Частина 3. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.
Частина 4. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

4.2.3 Стаття 419. Зміст ухвали суду апеляційної інстанції
Частина 2. При залишенні апеляційної скарги без задоволення в ухвалі суду апеляційної інстанції мають бути зазначені підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою.

4.2.4 Стаття 433. Межі перегляду судом касаційної інстанції
Частина 1. Суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Частина 2. Суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. Суд касаційної інстанції вправі вийти за межі касаційних вимог, якщо цим не погіршується становище засудженого, виправданого чи особи, стосовно якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного чи виховного характеру. Якщо задоволення скарги дає підстави для прийняття рішення на користь інших засуджених, від яких не надійшли скарги, суд касаційної інстанції зобов`язаний прийняти таке рішення.

5. Мотиви та висновки Верховного Суду
5.1 Щодо меж розгляду справи судом касаційної інстанції
З урахуванням доводів, викладених у касаційних скаргах, та меж перегляду судом касаційної інстанції оскаржуваних судових рішень, установлених КПК України, розгляд провадження судом касаційної інстанції здійснено в частині дотримання судами вимог кримінального процесуального закону при ухваленні рішень.

5.2 Щодо істотних порушень вимог кримінального процесуального закону
5.2.1 Суд не погоджується з доводами прокурора, викладеними у касаційній скарзі щодо невідповідності ухвали апеляційного суду вимогам процесуального закону, з огляду на таке.
На вирок суду першої інстанції прокурором було подано апеляційну скаргу з вимогою скасування вироку та ухвалення нового в частині призначеного покарання через його м`якість. Апеляційна скарга була вмотивована наявністю обвинувального акта у кримінальному провадженні про кримінальне правопорушення, передбачене ч. 4 ст. 187 КК України, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000136 від 04 лютого 2015 року, що при призначенні покарання у вироку Білозерського районного суду Херсонської області від 27 січня 2017 року мало бути враховано як ознака наявної судимості.
Апеляційний суд, діючи в межах наданих йому процесуальним законом повноважень та з дотриманням вимог процесуального закону, прийняв рішення про залишення без задоволення апеляційної скарги прокурора.
Суд апеляційної інстанції, залишаючи без задоволення апеляційну скаргу прокурора, дійшов обґрунтованого висновку, що оскільки обвинувальний акт у кримінальному провадженні № 0000136 було повернуто ухвалою Генічеського районного суду м. Херсона від 30 вересня 2015 року (а.к.п. 34, Т. 3), то вирок суду, який набрав законної сили, відсутній, відповідно відсутні підстави для врахування зазначеного обвинувального акта при призначенні покарання чи як підстави для інкримінування повторності кримінального правопорушення або наявності судимості.
Апеляційний розгляд проведено згідно з вимогами процесуального закону. Ухвала апеляційного суду відповідає положенням ст. 419 КПК України, є законною, обґрунтованою й мотивованою, в ній наведено належне мотивування прийнятого рішення із спростуванням доводів, викладених в апеляційній скарзі прокурора, які є аналогічними наведеним у касаційній скарзі [4.2.3].
Таким чином, неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та істотних порушень вимог кримінального процесуального закону не встановлено.

5.2.2 Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні злочину, за який його засуджено, зроблено на підставі розглянутих у судовому засіданні доказах, оцінених судом [4.2.1].
Суд першої інстанції, стверджуючи про доведеність вини обвинуваченого, дійшов такого висновку на підставі показань потерпілої, наявних у матеріалах кримінального провадження доказів та відсутності доказів того, що під час здійснення нападу на потерпілу ОСОБА_7 перебував за місцем свого проживання.
Суд апеляційної інстанції, переглядаючи вирок, ретельно перевірив доводи, зазначені в апеляційній скарзі захисника, що є аналогічними викладеним у касаційній скарзі, та спростував їх з наведенням докладних мотивів прийнятого рішення [4.2.2].
Посилання захисника в касаційній скарзі на безпідставне невизнання судами протоколу огляду місця події недопустимим доказом не були підтверджені, оскільки ця слідча дія проведена у відповідності до вимог кримінального процесуального закону.
Доводи касаційної скарги захисника про те, що слідча дія пред`явлення особи до впізнання проведена з порушенням положень процесуального закону, є необґрунтованими. Судом першої інстанції досліджено дані протоколу пред`явлення особи до впізнання та встановлено, що проведення цієї слідчої дії, в результаті якої потерпіла ОСОБА_8 впізнала ОСОБА_7 як особу, що вчинила на неї напад, відбулось з дотриманням вимог ст.228 КПК України. Апеляційний суд також не встановив порушень при проведенні цієї слідчої дії, тому отримані внаслідок її проведення докази суд правильно визнав допустимими.
Суд апеляційної інстанції мотивовано визнав висновок молекулярно-генетичну експертизи від 11 березня 2016 року № 61 належним доказом та не погодився з доводами апеляційної скарги захисника з огляду на те, що в ОСОБА_7 було відібрано зразки крові відповідно до протоколу відібрання біологічних зразків у особи від 25 січня 2016 року, про що безпосередньо зазначено в тексті висновку (а.к.п. 158-160, Т. 2).
Зазначені у касаційній скарзі доводи захисника про визнання експертизи неналежним доказом у зв`язку з порушенням принципу безпосередності сприйняття об`єкту дослідження спростовуються матеріалами провадження. Висновки від 11 березня 2016 року № 61 та № 100 складені одним і тим самим експертом Миколаївського науково-дослідного експертно-криміналістичного центру (а.к.п. 158-169, Т. 2).

Крім того, посилання захисника в касаційній скарзі на порушення положень ст. 69 КПК України є необґрунтованим, оскільки Національна поліція України є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується та координується Кабінетом Міністрів України, а експертна служба Міністерства внутрішніх справ України належить до системи державних спеціалізованих установ судової експертизи та безпосередньо підпорядковується Міністру внутрішніх справ України. Отже, не можна стверджувати про те, що ці органи перебувають між собою у службовій підпорядкованості.
Дослідивши матеріали кримінального провадження суд не знайшов порушень кримінального процесуального закону при досліджені висновку експерта від 01 квітня 2016 року № 667, оскільки до початку судового розгляду 26 січня 2017 року експерта ОСОБА_9 було ознайомлено з правами та обов`язками експерта, який бере участь у судовому розгляді та з вимогами ст. ст. 384, 385 КК України (а.к.п. 89-90, Т. 3).
Суд вважає доводи касаційної скарги захисника про безпідставне засудження ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 187 КК України у зв`язку прийняттям судових рішень на доказах, здобутих з порушенням вимог кримінального процесуального закону необґрунтованими, а тому його касаційна скарга не підлягає задоволенню.
Разом з тим, Суд має право вийти за межі касаційної скарги, якщо цим не погіршується становище засудженого [4.2.4] та вважає за необхідне змінити ухвалу апеляційного суду в частині зарахування строку попереднього ув`язнення в строк відбування покарання на підставі ч. 5 ст. 72 КК України.

Керуючись статтями 433, 436, 438, 441, 442 КПК України, пунктами 46 параграфа 3 «Перехідні положення» розділу 4 Закону України від 03 жовтня 2017 року № 2147-VIII «Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України та інших законодавчих актів», Верховний Суд

у х в а л и в:

Касаційні скарги прокурора та захисника ОСОБА_6 залишити без задоволення.

Вирок Білозерського районного суду Херсонської області від 27 січня 2017 року відносно засудженого ОСОБА_7 залишити без зміни.
Ухвалу Апеляційного суду Херсонської області від 19 липня 2017 року відносно засудженого ОСОБА_7 в порядку ч. 2 ст. 433 КПК України змінити.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону України від 26 листопада 2015 року №838-VIII) зарахувати засудженому ОСОБА_7 в строк покарання період попереднього ув`язнення з 21 червня 2017 року до 19 липня 2017 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В решті ухвалу апеляційного суду залишити без зміни.
Постанова Верховного Суду є остаточною та оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3