АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Провадження №11кп/790/1542/18 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Справа №644/5397/16-к Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.2 ст.185 КК України
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 липня 2018 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Харківської області у складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,
суддів: - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі - ОСОБА_5 ,
за участю прокурора - ОСОБА_6 ,
потерпілих - ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Харкові кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора на вирок Орджонікідзевського районного суду м.Харкова від 12 лютого 2018 року, -

В С Т А Н О В И Л А:
Зазначеним вироком

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м.Харкова, громадянин України, українець, з середньою освітою, який офіційно не працює, одружений, має на утриманні малолітню дитину, раніше судимий 19.11.2015 року Московським районним судом м.Харкова за ч.1 ст.185 КК України до 1 року позбавлення волі з іспитовим строком 1 рік, зареєстрований та мешкає за адресою: АДРЕСА_1 ,

визнаний винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.185 КК України, та йому призначено покарання у виді 3 років позбавлення волі.
На підставі ст.71 КК України до покарання, призначеного за даним вироком, частково приєднано не відбуте покарання за вироком Московського районного суду м.Харкова від 19.11.2015р. і за сукупністю вироків остаточно визначено покарання у виді 3 років 2 місяців позбавлення волі.
В силу ст.75 КК України ОСОБА_9 звільнений від відбуття призначеного йому покарання, якщо він протягом 2 років випробувального строку не скоїть нового кримінального правопорушення та виконає покладені на нього згідно зі ст.76 КК України зобов`язання.

Вироком встановлено, що 01 червня 2016 року близько 09-30 години ОСОБА_9 , маючи непогашену судимість за корисливий злочин, діючи повторно, з умислом, спрямованим на таємне викрадення чужого майна, прибув до Харківської міської дитячої поліклініки № 16, розташованої за адресою: м.Харків, вул.Луї Пастера, будинок № 2, де з приміщення холу лікувального закладу таємно викрав дитячий трьохколісний велосипед «Lex-007», вартістю згідно висновку судово-товарознавчої експертизи 1278 гривень 00 копійок, який належав потерпілому ОСОБА_10 , після чого з місця скоєння злочину зник та розпорядившись викраденим на власний розсуд, завдавши потерпілому матеріальної шкоди у розмірі 1278 гривень 00 копійок.
Крім того, 14 липня 2017 року о 17.00 годині ОСОБА_9 , знаходячись за місцем свого мешкання, за адресою: АДРЕСА_1 , зайшов до кімнати АДРЕСА_2 , яку він тимчасово надав для проживання потерпілому ОСОБА_8 , та в якій знаходились особисті речі потерпілого. Скориставшись тим, що останній відсутній за місцем свого мешкання, ОСОБА_9 , діючи з раптово виниклим умислом, направленим на таємне викрадення чужого майна, переслідуючи мету наживи, з корисливих мотивів, переконавшись у тому, що за його діями ніхто не спостерігає, дістав із шафи обручку із золота 585 проби вагою 2,72 грами, вартість якої відповідно до висновку судово-товарознавчої експертизи складає 1587 гривень 12 копійок, та грошові кошти в сумі 500 гривень 00 копійок. Після чого з викраденим майном з місця скоєння злочину зник та викраденим майном розпорядився на власний розсуд. Вказаним правопорушенням ОСОБА_9 спричинив потерпілому ОСОБА_8 матеріальну шкоду на загальну суму 2087 гривень 12 копійок.
Крім того, 17 серпня 2017 року близько 09.00 години, ОСОБА_9 , знаходячись у цеху «Української тентової компанії», яка розташована за адресою: м.Харків, вул.Фабрики кухні, будинок № 5, де діючи повторно, з раптово виниклим умислом, направленим на таємне викрадення чужого майна, з корисливих мотивів та скориставшись тим, що за його протиправними діями ніхто не спостерігає, таємно викрав з сумки мобільний телефон Xiaomi Redmi 4х, 16 GB, вартість якого згідно висновку судово-товарознавчої експертизи становить 2731 гривня 50 копійок, який належить потерпілій ОСОБА_7 та сховав вказане майно собі до кишені штанів. Після чого з місця вчинення кримінального правопорушення зник, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, тим самим заподіявши ОСОБА_7 матеріальних збитків на вищевказану суму.

В апеляційній скарзі прокурор просить скасувати вирок в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність; ухвалити новий вирок, який призначити ОСОБА_9 покарання за ч.2 ст.185 КК України у виді 3 років позбавлення волі, на підставі ст.71 КК України до покарання, призначеного за даним вироком, частково приєднати невідбуте покарання за вироком Московського районного суду м. Харкова від 19.11.2015 року та за сукупністю вироків остаточно призначити ОСОБА_9 покарання у виді 3 років 2 місяців позбавлення волі; застосувати до ОСОБА_9 п.«в» Закону України «Про амністію у 2016 році» та звільнити від подальшого відбування покарання. Мотивуючи скаргу вказав, що судом необґрунтовано застосовано до обвинуваченого положення ст.75 КК України, адже він вчинив нові злочини в період іспитового строку за попереднім вироком. Зазначив, що судом невірно не застосовано до Щиченка Закон України «Про амністію у 2016 році», адже він має малолітню дитину, батьківських прав не позбавлений, за попереднім вироком покарання не відбував, а тому є суб`єктом амністії та підлягає звільненню від відбування покарання.

Заслухавши доповідь головуючого судді; з`ясувавши думку прокурора, яка частково підтримала апеляційну скаргу, вважала необхідним змінити вирок районного суду, виключити вказівку про призначення покарання за правилами ст.71 КК України, вважати ОСОБА_11 засудженим за ч.2 ст.185 КК України до 3 років позбавлення волі та звільнити останнього від відбування даного покарання на підставі акту амністії, вирок Московського райсуду м. Харкова від 19.11.2015 року виконувати самостійно; потерпілих, які заперечували проти скарги та просили залишити вирок без змін; перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку, що вона підлягає частковому задоволенню, з наступних підстав.

З матеріалів справи вбачається, що судом першої інстанції, відповідно до вимог ч.3 ст.349 КПК України, за згодою всіх учасників судового провадження, не досліджувалися докази щодо фактичних обставин справи, а сам обвинувачений повністю визнав свою вину у вчиненні інкримінованих злочинів, зазначивши, що згоден з обставинами, викладеними в обвинувальному акті.
Правова кваліфікація та обґрунтованість засудження обвинуваченого за даним вироком учасниками розгляду не оспорюється.
Відповідно до вимог ст.404 КПК України апеляційний суд переглядає вирок стосовно ОСОБА_9 в межах поданої апеляційної скарги, а саме в частині правильності призначення покарання та необхідності застосування до обвинуваченого акту амністії.

При цьому, в апеляційній скарзі прокурор порушує питання про необхідність застосування до обвинуваченого Закону України «Про амністію у 2016 році».
Вказані апеляційні доводи є правильними та підлягають задоволенню у зв`язку з наступним.
У своєму рішення суд першої інстанції, відмовляючи обвинуваченому у клопотанні про звільнення його від відбування покарання на підставі Закону України «Про амністію у 2016 році» послався на те, що відповідно до вимог п.«а» ст.9 даного Закону амністія не застосовується до осіб, зазначених у статті 4 Закону України «Про амністію в Україні», а також до осіб які після ухвалення вироку, але до повного відбуття покарання, знову вчинили умисний злочин.
Проте, за вироком Московського районного суду м.Харкова від 19.11.2015 року ОСОБА_9 був засуджений за ч.1 ст.185 КК України до 1 року позбавлення волі та звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 1 рік. Таким чином, за вказаним вироком обвинувачений покарання не відбував, а тому вимоги п.«а» ст.9 Закону України «Про амністію у 2016 році» в даному випадку застосовано бути не може.
Разом з тим, пунктом «в» статті 1 Закону України «Про амністію у 2016 році» передбачено звільнення від відбування покарання у виді позбавлення волі на певний строк та від інших покарань, не пов`язаних з позбавленням волі, осіб, визнаних винними у вчиненні умисного злочину, який не є тяжким або особливо тяжким відповідно до статті 12 КК, а також осіб, кримінальні справи стосовно яких за зазначеними злочинами розглянуті судами, але вироки стосовно них не набрали законної сили, які не позбавлені батьківських прав та мають дітей, яким не виповнилось 18 років.
Вивченням матеріалів кримінального провадження встановлено, що ОСОБА_9 має малолітню дитину ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , відносно якої батьківських прав не позбавлений, просить про застосування амністії з цієї підстави.
Згідно з ч.1 ст.13 Закону України «Про амністію у 2016 році», дія цього Закону поширюється на осіб, які вчинили злочини до дня набрання ним чинності включно, тобто до 07.09.2017 року.
Обвинуваченим були вчинені злочини, передбачені ч.2 ст.185 КК України, які відповідно до ст.12 КК України відносяться до категорії середньої тяжкості та мали місце до набрання чинності зазначеного закону про амністію.
Таким чином, до обвинуваченого необхідно застосувати положення п.«в» статті 1 Закону України «Про амністію у 2016 році» та задовольнити апеляційну скаргу прокурора в цій частині.
Враховуючи, що до обвинуваченого необхідно застосувати акт амністії та звільнити від покарання за вчинення злочинів у даному кримінальному провадженні, підстав для призначення покарання за правилами ч.1 ст.71 КК України немає.

Оскільки вироком Орджонікідзевського районного суду м.Харкова від 12 лютого 2018 року призначено остаточне покарання на підставі ст.71 КК України та до покарання, призначеного за даним вироком, частково приєднано не відбуте покарання за вироком Московського районного суду м.Харкова від 19.11.2015р. і за сукупністю вироків остаточно визначено покарання у виді 3 років 2 місяців позбавлення волі, то такий вирок, з урахуванням положень ч.2 ст.404 КПК України, підлягає зміні, а посилання на ст.71 КК України виключенню.
Вирішуючи питання про необхідність звільнення обвинуваченого від відбування покарання за попереднім вироком на підставі акту амністії, про що просить прокурор, слід зазначити наступне.
Відповідно до п.10 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 р. №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», у разі засудження особи за злочин, вчинений у період іспитового строку за попереднім вироком, та призначення покарання, яке згідно з частиною 3 статті 72 КК за
сукупністю вироків складанню з іншими видами покарань не підлягає, суд, незважаючи на це, має застосувати вимоги статті 71 КК і визначити за сукупністю вироків таке остаточне покарання, яке має бути більшим як від покарання, призначеного за новий злочин, так і від невідбутої частини покарання за попереднім вироком. У такому випадку суд визначає остаточне покарання у виді сукупності невідбутої частини покарання за попереднім вироком та покарання за новим вироком, ухваливши рішення про їх самостійне виконання.
Незважаючи на відсутність підстав для призначення остаточного покарання за сукупністю вироків згідно зі ст.71 КК України у зв`язку зі звільненням ОСОБА_9 від покарання за ч.2 ст.185 КК України згідно акту амністії, попередній вирок, за яким він був звільнений від відбування покарання відповідно до ст.75 КК України, підлягає самостійному виконанню. Саме тому, апеляційний суд в межах даного кримінального провадження не може розглядати питання, що стосуються відбування обвинуваченим покарання за вироком Московського райсуду м. Харкова від 19.11.2015 року, в тому числі й питання щодо застосування амністії.
Колегія суддів не дає оцінку апеляційному доводу прокурора про необґрунтоване застосування до обвинуваченого положень ст.75 КК України, оскільки ОСОБА_9 підлягає звільненню від відбування покарання за ч.2 ст.185 КК України на підставі акту амністії. З цих же підстав, апеляційний суд не задовольняє скаргу прокурора в частині вимоги про постановлення нового вироку по справі та призначення остаточного покарання за правилами ст.71 КК України.
Зазначена в даній ухвалі правова позиція знайшла своє підтвердження й у постанові Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 22.05.2018 року у справі № 539/3352/16-к.
На підставі викладеного апеляційний суд дійшов висновку, що вирок суду першої інстанції підлягає зміні з наведених вище підстав, а апеляційна скарга прокурора частковому задоволенню.

Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.
Вирок Орджонікідзевського районного суду м.Харкова від 12 лютого 2018 року щодо ОСОБА_9 змінити.
Виключити із вироку посилання на застосування положень ст.71 КК України.
Застосувати до ОСОБА_9 положення п.«в» ст.1 Закону України «Про амністію у 2016 році» і звільнити його від відбування покарання за ч.2 ст.185 КК України, призначеного судом першої інстанції.
Вирок Московського районного суду м. Харкова від 19.11.2015 року щодо ОСОБА_9 виконувати самостійно.
В решті вирок залишити без змін.
Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення та може бути оскаржена до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення.

Головуючий суддя

Судді: