АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Номер провадження: 11-кп/791/451/18 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч. 2 ст. 186 КК України

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 червня 2018 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Херсонської області у складі:

головуючого судді: ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

з участю секретаря судового засідання: ОСОБА_5

прокурора: ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

захисника обвинуваченого адвоката ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Херсоні кримінальне провадження за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_7 , захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 , прокурора на вирок Херсонського міського суду Херсонської області від 06.02.2018 року щодо ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Херсона, громадянина України, з початковою освітою, не одруженого, не працевлаштованого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
-вироком Комсомольського районного суду м. Херсона від 21.08.2015 року за ч. 1 ст. 186 КК України до штрафу в розмірі 1275 грн.,
обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України,

ВСТАНОВИЛА:

Цим вироком, ОСОБА_7 визнано винним та засуджено за ст. 186 ч. 2 КК України, Призначено покарання у вигляді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки 6 (шість) місяців з поміщенням для відбування покарання до кримінально виконавчої установи закритого типу. Запобіжний захід до набрання вироком законної сили обрано тримання під вартою з 15 серпня 2016 року. Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України зараховано ОСОБА_7 в строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 15.08.2016 року по 20.06.2017 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, з 21.06.2017 року - один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі. Вирішено питання щодо речових доказів та судових витрат.

Судом встановлено, що ОСОБА_7 , 15.08.2016 року близько 20:40 год., знаходячись біля адміністративної будівлі ТОВ «Лото Маркет», розташованої за адресою: м. Херсон, Привокзальна площа, 1, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно-небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, повторно, з корисливих мотивів, переслідуючи умисел, направлений на відкрите викрадення чужого майна, із застосуванням фізичного насильства, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого ОСОБА_9 , що виразилось в нанесені не менше двох ударів в область тулуба, правої руки та по ногах потерпілого, чим спричинив останньому тілесні ушкодження у вигляді саден на правій руці та ногах, які відносяться до легких тілесних ушкоджень, відкрито, шляхом ривку з рук потерпілого ОСОБА_9 заволодів майном, що належить останньому, а саме барсеткою чорного кольору, вартістю 140 грн., в якій знаходились грошові кошти в сумі 400 грн., чим спричинив потерпілому матеріальний збиток на загальну суму 540 грн.
В апеляційній скарзі обвинувачений просить вирок суду змінити, зарахувати йому в строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 15.08.2016 року по день набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого адвокат ОСОБА_8 просить вирок змінити у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, перекваліфікувати дії ОСОБА_7 з ч. 2 ст. 186 КК України на ч. 1 ст. 125, ст. 356 КК України і призначити йому покарання в межах санкції, передбачених цими статтями. В обґрунтування своїх висновків зазначає, що суд безпідставно не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на висновки суду, а саме показання обвинуваченого, з яких не вбачається корисного мотиву вчинення злочину і ці показання жодним доказом не спростовані, а тому мали бути покладені в основу висновків суду. Згідно з обвинувальним актом органом досудового розслідування встановлено щире каяття обвинуваченого у вчиненні злочину і активне сприяння розкриттю злочину, тому за таких обставин ОСОБА_10 мав розповісти, а органи досудового слідства мали отримати та процесуально закріпити докази заволодіння і використання ОСОБА_10 грошей із барсетки потерпілого у сумі 400 грн., але ніяких доказів відносно цього стороною обвинувачення суду надано не було. Також захисник зазначає, що суд у вироку обмежився наведенням показань обвинуваченого, без їх оцінки і ніяким чином не прийняв їх до уваги і не визнав їх, і не спростував їх повністю або частково, чим не виконав вимоги ч. 3 ст. 374 КПК України.

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи фактичних обставин кримінального правопорушення та правильність даної кваліфікації злочинних дій обвинуваченого, просить вирок суду в частині призначеного покарання скасувати у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення і особі обвинуваченого, внаслідок м`якості, ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 186 КК України у вигляді 6 років позбавлення волі з поміщенням його до кримінально виконавчої установи закритого типу. В обґрунтування апеляційних вимог посилається на те, що суд при призначенні ОСОБА_7 покарання не врахував, що обвинувачений раніше був судимий за корисливий злочин проти власності, але відповідних висновків не зробив та через рік знов зухвало у громадському місці в присутності свідків вчинив тяжкий корисливий злочин, у скоєному не розкаявся, в добровільному порядку потерпілому шкоду не відшкодував, через своїх родичів вчиняв протиправні дії, направлені на вплив на потерпілого, що останнім підтверджено в ході допиту під час судового розгляду. Крім того, судом не надано належної оцінки тому, що обвинувачений вчинив злочин при двох кваліфікуючих ознаках, а саме з застосуванням насильства, яке не є небезпечним для життя та здоров`я потерпілого та вчинений повторно.

Вислухавши суддю-доповідача, обвинуваченого та його захисника, які підтримали апеляційні скарги сторони захисту, апеляційну скаргу прокурора просили відхилити, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу сторони обвинувачення, апеляційні скарги обвинуваченого та його захисника просив залишити без задоволення, заслухавши сторони в судових дебатах, останнє слово обвинуваченого, вивчивши матеріали кримінального провадження, перевіривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів прийшла до наступних висновків.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, обвинувачений ОСОБА_7 свою вину у вчиненні злочину, передбаченого ст. 186 ч. 2 КК України не визнавав, посилаючись на відсутність корисного мотиву на заволодіння майном потерпілого ОСОБА_9 .
Ретельно перевіривши аналогічні доводи апеляції захисника колегія суддів вважає їх безпідставними з огляду на наступне.
Свої висновки про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ст. 186 ч. 2 КК України суд зробив на підставі доказів, досліджених та оцінених ним із дотриманням вимог чинного кримінального процесуального законодавства, про що у вироку навів докладні мотиви згідно зі ст. 374 КПК України.

Під час допиту обвинуваченого в суді та в ході проведення з ним слідчого експерименту 21.09.2016 року ОСОБА_7 у присутності захисника показав, що 15.08.2016 року близько 20 годин 40 хвилин він, знаходячись біля газетного кіоску на Привокзальній площі м. Херсона, із застосуванням фізичного насильства, яке виразилось в нанесенні двох ударів потерпілому ОСОБА_9 відкрито заволодів барсеткою, яка належить потерпілому. Також обвинувачений пояснив, що раніше невідома йому особа чоловічої статі під час нанесення ним ударів по потерпілому взяв фрагмент тротуарної плитки на наніс ним удар по голові потерпілого від чого у потерпілого виникла кровотеча. Разом з цим, ОСОБА_7 заперечував наявність в нього корисного мотиву на заволодіння майном та вказував, що прагнув повернути своє майно, помилково вважаючи, що у потерпілого була барсетка, яку він купив на залізничному вокзалі і яку викрали в його дружини (том 2 а.п.145-149).
Суд обґрунтовано критично оцінив ці показання, які такі, що спростовуються зібраними у справі доказами. З таким висновком суду погоджується й колегія суддів.
Зокрема винуватість ОСОБА_7 у вчиненні вказаного злочину підтверджена показаннями потерпілого ОСОБА_9 даними ним в суді першої інстанції та результатами проведеного з ним під час досудового розслідування 12.10.2016 року слідчого експерименту (том 2 а.п. 150-154) відповідно до яких потерпілий показав та відтворив, як 15.08.2016 року на Привокзальній площі у м. Херсоні до нього підійшов обвинувачений та наказав віддати все, що є, декілька разів вдарив його, крім того, отримав ще від однієї невідомої людини один удар ззаду по голові, впав. Коли лежав на землі, обвинувачений вирвав у нього з рук барсетку, в якій знаходились грошові кошти в сумі 400 грн. та паспорт. Через деякий час обвинувачений повернувся та віддав йому барсетку, але з неї зникли гроші в сумі 400 грн.
Під час досудового розслідування ОСОБА_9 впізнав за фотознімками ОСОБА_7 як особу, що його пограбувала (том 2 а.п. 173-174).
Показаннями потерпілого спростовуються твердження обвинуваченого про те, що він прагнув лише повернути своє майно, оскільки будь-якої розмови з приводу незаконного присвоєння потерпілим чужого майна та повернення власного майна ОСОБА_7 з потерпілим не вів, натомість його вимога до потерпілого віддати все, що в нього є, невідкладне застосування після цього насильства та факт подальшого викрадення з барсетки грошових коштів свідчать саме про корисний мотив вчиненого злочину.
Свідок ОСОБА_11 підтвердив в суді обставини вчинення ОСОБА_7 злочину щодо ОСОБА_9 , оскільки був безпосереднім очевидцем цього та показав, що перебуваючи в той день в гральному залі ТОВ «Лото Маркет», що знаходиться біля Залізничного вокзалу у м. Херсоні, почув крики, що вбивають чоловіка, вибіг на вулицю і побачив як на відстані 10-15 метрів від вищевказаного грального залу обвинувачений наніс декілька ударів потерпілому, що лежав на землі, а ще один чоловік в цей момент вдарив потерпілого фрагментом тротуарної плитки по голові, потім обвинувачений вирвавши з рук потерпілого барсетку заволодів нею та пішов з барсеткою до скверу, а другий чоловік втік. Він став переслідувати ОСОБА_7 та наздогнавши наказав припинити злочинні дії, або він подзвонить в поліцію. Потім повернувся до потерпілого, який повідомив, що чоловіки, які його били, забрали у нього барсетку. Приблизно через 10 хвилин обвинувачений повернувся до потерпілого та віддав йому барсетку. Потім обвинуваченого затримала поліція.
Свідок ОСОБА_12 в суді першої інстанції показав, що 15.08.2016 р. близько 20:00 год. під час здійснення патрулювання квадрату «Привокзальна площа», в складі пішого патрулю, він разом із ще двома поліцейськими помітили скупчення людей біля будівлі «Лото Маркет», до них підійшли перехожі, які повідомили, що на даному місці двоє осіб побили чоловіка, відібрали барсетку і направились у сквер. По дорозі до скверу ними був помічений схожий по орієнтуванню чоловік, який побачивши їх змінив напрямок руху та пішов у напрямку скупчення натовпу. Після чого, вони швидко направились до місця вчинення злочину та виявили, що на землі сидів потерпілий з розбитою головою та поряд знаходилися охоронець «Лото Маркет» та обвинувачений ОСОБА_7 .
Показання обвинуваченого, свідків та потерпілого про місце, де сталися повідомлена ними подія, відповідають відомостям, закріпленим у протоколі огляду від 15.08.2016 року, проведеного відразу після цих подій за участю понятих, яким зафіксовано огляд місця події та факт вилучення фрагменту тротуарної плитки з речовиною бурого кольору (том 2 а.п. 155-156).
Під час проведення огляду барсетки, що надав працівникам поліції потерпілий ОСОБА_9 , виявлено, що у барсетці знаходився паспорт громадянина України, квиток та п`ять гривень. Інших грошей не виявлено (том 2 а.п. 157).
Встановленні за результатами дослідження вказаних вище доказів фактичні обставини щодо характеру та локалізації нанесених ударів потерпілому повністю узгоджуються з висновком судово медичної експертизи №298 від 26.08.2016 року, за якими у потерпілого виявлені легкі тілесні ушкодження у виді: садна на правій руці та ногах, які заподіяним тупими предметами та відносяться до легких тілесних ушкоджень ( том 2 а.п. 177).
Суд належним чином оцінив вказані та інші, зазначені у вироку докази як безпосередньо, так і у взаємозв`язку і дійшов обґрунтованого висновку, що вони є належними, достатніми та допустимими для доведення винуватості ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ст. 186 ч. 2 КК України, отримані у спосіб, передбачений КПК і повністю спростовують його показання про відсутність корисного мотиву на вчинення злочину. При цьому, суд у вироку навів докладні мотиви, з яких визнав показання обвинуваченого непереконливим, що спростовує доводи апеляційної скарги захисника.
Таким чином, підстав для задоволення апеляційної скарги захисника обвинуваченого, колегія суддів не вбачає.
Доводи апеляційної скарги прокурора про невідповідність призначеного ОСОБА_7 покарання ступеню тяжкості злочину та особі винного внаслідок м`якості є непереконливим з огляду на наступне.
Як убачається з матеріалів провадження, при виборі обвинуваченому виду та міри покарання суд першої інстанції врахував усі обставини, які за законом мають правове значення. Призначене судом ОСОБА_7 покарання відповідає вимогам статей 50, 65 КК.
Зокрема, суд урахував ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_7 кримінального правопорушення, обсяг суспільно небезпечних дій обвинуваченого, який за місцем проживання характеризується задовільно, не працює, раніше судимий за вчинення корисного злочину, встановив відсутність обставин, що пом`якшують або обтяжують покарання.
Повною мірою врахувавши всі вказані обставини та особу винного, суд призначив ОСОБА_7 покарання, в межах, установлених санкцією ч. 2ст. 186 КК, яке не є мінімальним і яке належить відбувати реально. Підстав вважати таке покарання явно несправедливим через м`якість, колегія суддів не вбачає.
Таким чином, апеляційна скарга прокурора також не підлягає задоволенню.
Оцінюючи доводи апеляційної скарги обвинуваченого про зарахування йому в строк відбування покарання періоду його попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі до набрання вироком законної сили, а не до 21.06.2017 року, як вказав суд, колегія суддів виходить з наступного.
Так, частиною 5 ст. 72 КК у редакції Закону №838-VIII було визначено правило зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
У подальшому такий підхід законодавець визнав недостатньо обґрунтованим, адже 21 червня 2017 року набрав чинності Закон № 2046-VIII, яким ч. 5 ст. 72 КК викладено в іншій редакції, що передбачає зарахування попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
Положення ч. 5 ст. 72 КК щодо правил зарахування попереднього ув`язнення до строку позбавлення волі чи інших видів покарань, передбачених у ч. 1 ст. 72 КК, не можна вважати такими, що визначають «караність» або «інші кримінально-правові наслідки діяння» у розумінні ч. 2 ст. 4 КК.

У зв`язку із цим положенням указаної правової норми в редакції Закону від 26 листопада 2015 року № 838-VIII не може надаватися ультраактивна дія, яка би забезпечила можливість їх застосування після набрання 21 червня 2017 року чинності новою редакцією цієї норми відповідно до Закону від 18 травня 2017 року № 2046-VIII.

Водночас, оскільки зазначене вище зарахування не є передбачуваним кримінально-правовим наслідком злочину самого по собі, а безпосередньо обумовлене фактом застосування кримінально-процесуальних заходів (без якого таке зарахування неможливе), то застосування ч. 5 ст. 72 КК у редакції Закону від 18 травня 2017 року № 2046-VIII з дати набрання ним чинності щодо періодів попереднього ув`язнення, що мали місце в період дії цієї норми, означає пряму, а не зворотну дію, а тому не порушуватиме положення ст. 58 Конституції України та ч. 2 ст. 5 КК. І лише застосування ч. 5 ст. 72 КК у редакції Закону від 18 травня 2017 року № 2046-VIII до періодів попереднього ув`язнення, що тривали до набрання цим Законом чинності, становило би заборонену ч. 2 ст. 5 КК зворотну дію закону.

Таким чином, при зарахуванні попереднього ув`язнення у строк покарання у виді позбавлення волі або у строк іншого покарання, передбаченого ч. 1 ст. 72 КК у редакції Закону від 26 листопада 2015 року 838-VIII підлягає застосуванню стосовно періодів попереднього ув`язнення, які тривали до 20 червня 2017 року включно, у тому числі до набрання чинності вказаним Законом, а в редакції Закону від 18 травня 2017 року № 2046-VIII - до періодів, які мали місце, починаючи з 21 червня 2017 року, незалежно від того, коли було вчинено злочин за фактом якого здійснюється відповідне кримінальне провадження.

Такий підхід узгоджується з правовою позицією, висловленою Об`єднаної палатою Верховного Суду у постанові від 06.06.2018 року (№ 51-576км18).
Таким чином, суд першої інстанції обґрунтовано зарахував ОСОБА_7 строк попереднього ув`язнення в строк відбування покарання відповідно до ч. 5 ст. 72 КК в редакції законіввід 26 листопада 2015 року № 838-VIII та від 18 травня 2017 року № 2046-VIII з 15.08.2016 року по 20.06.2017 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, з 21.06.2017 року - один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі, а тому підстав для задоволення апеляційної скарги обвинуваченого колегія суддів не вбачає.
Істотних порушень вимог КПК, які б стали підставою для скасування або зміни вироку колегія суддів не вбачає.
Виходячи з наведеного, вирок суду підлягає залишенню без змін.

Керуючись ст.ст. 404, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 , захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 , прокурора залишити без задоволення, а вирок Херсонського міського суду Херсонської області від 06.02.2018 року щодо ОСОБА_7 - без змін.
Ухвала може бути оскаржена до Касаційного кримінального суду Верховного Суду шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення, а засудженим - в той же строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді: три підписи

З оригіналом згідно:

Суддя ОСОБА_2