АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Справа №641/2100/17 Головуючий 1-ої інстанції: ОСОБА_1
Провадження №11-кп/790/2307/18 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.2 ст.15 ч.3 ст.185 КК України
УХВАЛА
Іменем України

23 серпня 2018 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справах Апеляційного суду Харківської області в складі:
головуючого - ОСОБА_2 ,
суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі - ОСОБА_5 ,
за участю прокурора - ОСОБА_6 ,

захисника - ОСОБА_7 ,
обвинуваченого - ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду м. Харкова кримінальне провадження за апеляційною скаргою обвинуваченого на вирок Комінтернівського районного суду м. Харкова від 04.10.2017р. відносно ОСОБА_8 ,-
ВСТАНОВИЛА:
Вказаним вироком
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Харкова, громадянин України, з середньою освітою, неодружений, непрацюючий, мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий:
-10.11.2006р. Комінтернівським районним судом м. Харкова за ч.2 ст.186, ч.4 ст.70 КК України до 4 років 6 місяців позбавлення волі;
-23.12.2008р. Комінтернівським районним судом м. Харкова за ч.3 ст.185, 69, 71 КК України до 2 років 7 місяців позбавлення волі;
-27.12.2013р. Комінтернівським районним судом м. Харкова за ч.2 ст.185 КК України до 2 років 6 місяців позбавлення волі із застосуванням ст.75 КК України строком 3 роки;
засуджений за ч.2 ст.15, ч.3 ст. 185 КК України до 3(трьох) років позбавлення волі.
Згідно ст.71 КК України за сукупністю вироків приєднати частково невідбуту частину покарання за вироком Комінтернівського районного суду м. Харкова від 27.12.2013р. та визначено остаточне покарання три роки один місяць позбавлення волі.
Згідно вироку, 01.03.2017р. близько 02год. 30хв. ОСОБА_8 , знаходячись за адресою: м. Харків, вул. Ковтуна, 19, реалізуючи злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, діючи умисно, повторно, з корисливого мотиву, з метою особистої наживи, скориставшись відсутністю спостереження за ним з боку третіх осіб, підійшовши до колодязя кабельної каналізації, розташованого поблизу вищевказаного будинку, та відсунувши металевий люк, проник до зазначеного колодязя, де за допомогою заздалегідь підготовленої пилки по металу відпиляв частину належного ПАТ « Укртелеком» кабелю марки ТППБ 30х2х0,4, довжиною 14м, вартість якого згідно з висновком судово товарознавчої експертизи становить 312грн. 20коп., після чого, витягнувши вказаний кабель з колодязя, намагався покинути місце вчинення правопорушення, однак не довів свій злочинний намір до кінця, оскільки був зупинений співробітниками поліції.
Обвинувачений у поданій апеляції просить пом`якшити призначене йому покарання шляхом застосування ст.69 КК України.
Заслухавши суддю-доповідача, пояснення обвинуваченого та захисника в підтримку поданої апеляційної скарги, з`ясувавши позицію прокурора, який просив залишити вирок суду без змін, перевіривши матеріали провадження, колегія суддів вважає, що апеляцію слід задовольнити частково виходячи з наступних підстав.

Так, згідно ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Як вбачається з вироку суду (т.1 а.с.147-149), фактичні обставини справи встановлені у порядку передбаченому ч.3 ст.349 КПК України, що позбавляє права оскаржувати їх.
Так, судом встановлено, що ОСОБА_8 вчинив закінчений замах на таємне викрадення чужого майна ( крадіжку), поєднану з проникненням у сховище, вчинену повторно то суд першої інстанції кваліфікував ці його дії за ч.2 ст.15 ч.3 ст.185 КК України.
Проте, виходячи з встановлених обставин кримінального провадження колегія суддів вважає, що крадіжка з технологічного колодязю не є крадіжкою з проникненням у сховище бо дана споруда несе інше функціональне значення, а тому вважає вірним кваліфікацію дій ОСОБА_8 за ч.2 ст.15 ч.2 ст.185 КК України, як вчинення закінченого замаху на таємне викрадення чужого майна (крадіжку), вчинену повторно.
Таким чином, колегією суддів встановлене порушення передбачене ст.413 КПК України неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що відповідно до п.4 ч.1 ст.409 КПК України є підставою для зміни чи скасування рішення.
Відповідно до раніше наведеної правової норми апеляційна інстанція перевіряючи вирок в частині призначення обвинуваченому покарання виходить з положень ст.65 КК України, що суд призначає покарання у межах, установлених в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Відповідно до ст.69 КК України за наявності декількох обставив, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може за особливо тяжкий, тяжкий злочин або злочин середньої тяжкості призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті за цей злочин.
Вирішуючи питання про призначення покарання ОСОБА_8 , суд першої інстанції врахував поряд з іншими обставинами щире каяття як обставину, що пом`якшує покарання, за відсутністю обставин, які б обтяжували покарання.
Отже, як випливає з вироки і матеріалів кримінального провадження у суду немає правових підстав для застосування ст.69 КК України.
Таким чином, в цій частині апеляція задоволенню не підлягає.
Разом з цим, оскільки колегією суддів встановлені підстави для зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення і застосування статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність про менш тяжке кримінальне правопорушення то відповідно це повинно сказатись на розмірі призначеного покарання, а тому оскільки призначене покарання буде пом`якшене то апеляція в цій частині підлягає задоволенню
Керуючись ст.ст.405, 407, п.2 ч.1 ст.408, п.4 ч.1 ст.409, 413, 419 КПК України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу задовольнити частково.

Вирок Комінтернівського районного суду м. Харкова від 04.10.2017р. відносно ОСОБА_8 змінити.

Змінити правову кваліфікацію дій ОСОБА_8 з ч.2 ст.15 ч.3 ст.185 КК України на ч.2 ст.15 ч.2 ст.185 КК України за якою призначити йому 1(один) рік позбавлення волі.

Згідно ст.71 КК України за сукупністю вироків приєднати частково невідбуту частину покарання за вироком Комінтернівського районного суду м. Харкова від 27.12.2013р. та остаточне призначити покарання два роки сім місяців позбавлення волі.
В решті вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного суду протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, - у той же час з моменту отримання копії.

Головуючий

Судді