АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРНІВЕЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
В И Р О К
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
16 жовтня 2018 року м. Чернівці

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Чернівецької області у складі:

Головуючого ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3
з участю секретаря ОСОБА_4
учасників судового провадження: прокурора ОСОБА_5 , обвинуваченого ОСОБА_6 , захисника ОСОБА_7 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги прокурора Сторожинецької місцевої прокуратури ОСОБА_8 , обвинуваченого ОСОБА_6 , захисника ОСОБА_7 на вирок Герцаївського районного суду Чернівецької області від 20 серпня 2018 року в кримінальному провадженні №0000153 по обвинуваченню ОСОБА_6 в скоєнні злочинів, передбачених ст.263 ч.1, 289 ч.3 КК України,-

В С Т А Н О В И Л А :

Вироком Герцаївського районного суду Чернівецької області від 20 серпня 2018 року ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця і жителя АДРЕСА_1 , не працюючого, з середньою освітою, не судимого, одруженого, маючого на утриманні одну малолітню дитину, визнано винуватим в скоєнні злочинів, передбачених ст.ст. 263 ч.1, 289 ч.3 КК України і йому призначено покарання:

-за ст. 263 ч.1 КК України три роки позбавлення волі;

-за ст. 289 ч.3 КК України із застосуванням ст.69 КК України 4 роки позбавлення волі без конфіскації майна.

На підставі ст.70 ч.1 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено ОСОБА_6 покарання у виді 4 роки позбавлення волі без конфіскації майна.

Запобіжний захід обвинуваченому змінено із застави на тримання під вартою і взято ОСОБА_6 під варту в залі суду. Початок строку відбуття покарання визначено обчислювати ОСОБА_6 з 20 серпня 2018 року.

Зараховано ОСОБА_9 в строк відбуття покарання перебування його під вартою на досудовому слідстві з 16 червня 2016 року по 21 грудня 2016 року на підставі ст.72 ч.5 КК України з розрахунку один день тримання під вартою за два дні позбавлення волі.

Після набрання вироку законної сили заставу в розмірі 240000 грн. вирішено повернути ОСОБА_10 .

Стягнуто з ОСОБА_6 на користь держави 25181 грн. 03 коп. судових витрат за проведення експертиз.

Вирішено долю речових доказів.

Згідно вироку, ОСОБА_6 27 квітня 2016 року приблизно о 06 год. за попередньою змовою з невстановленою особою, матеріали щодо якої виділено в окреме провадження, переслідуючи мету незаконного заволодіння транспортним засобом із застосуванням насильства, яке є небезпечним для здоров`я потерпілого, підсіли в автомобіль марки «MITSUBISHI LANCER», транзитний номерний знак НОМЕР_1 під керуванням ОСОБА_11 та разом з ним направилися в м. Київ. Далі ОСОБА_6 , діючи згідно домовленості з невстановленою особою, матеріали щодо якої виділено в окреме провадження, під час зупинки автомобіля на виїзді в с. Динівці Новоселицького району Чернівецької області, поблизу АЗС «Мік», невстановлена слідством особа, що сиділа на передньому сидіння автомобіля, схопила ОСОБА_11 за руки та почала тримати, а ОСОБА_12 , який знаходився на задньому пасажирському сидінні, наніс ОСОБА_11 кілька ударів невідомим предметом в обличчя, після чого заволоділи вказаним автомобілем, на якому поїхали в напрямку м. Чернівці та розпорядилися ним на власний розсуд. В результаті протиправних дій ОСОБА_6 потерпілому ОСОБА_11 були спричинені легкі тілесні ушкодження, що призвели до короткочасного розладу здоров`я.

Крім того, 16 червня 2016 року по вул. Галицький Шлях, 20 в м. Чернівці ОСОБА_6 під час керування транспортним засобом «Мерседес-Бенц» моделі «Спрінтер», номерний знак НОМЕР_2 , перевозив без передбаченого законом дозволу на носіння вогнепальну зброю - пістолет конструкції Токарева (ТТ) калібр 7,62 мм, 1938 року випуску та вісім набоїв до нього 7,62 мм пістолетних патронів, які були виявлені працівниками поліції під час його затримання.

На цей вирок обвинувачений ОСОБА_6 , захисник ОСОБА_7 та прокурор ОСОБА_8 подали апеляційні скарги.

Обвинувачений та його захисник просили скасувати вирок в частині засудження ОСОБА_6 за ст.289 ч.3 КК України та виправдати його в цій частині, а також пом`якшити покарання за ст.263 ч.1 КК України.

Прокурор просив скасувати оскаржуваний вирок та постановити новий і призначити покарання ОСОБА_6 за ст.289 ч.3 КК України у виді 8 років позбавлення волі без конфіскації майна та за сукупністю злочинів остаточно призначити покарання обвинуваченому у виді 8 років 6 місяців позбавлення волі без конфіскації майна.

На обґрунтування своїх вимог обвинувачений та його захисник вказували в скаргах, що ОСОБА_6 дійсно наніс кілька ударів потерпілому в ділянку голови з помсти за те, що той його образив та принизив. Сам обвинувачений не мав змови з невстановленою особою на заволодіння автомобілем потерпілого. Невстановлена особа сама заволоділа автомобілем ОСОБА_11 , а він лише під`їхав з останнім на автомобілі потерпілого до м. Чернівців. В послідуючому ОСОБА_6 сам повернув автомобіль потерпілому. Потерпілий не писав заяву в поліцію про притягнення ОСОБА_6 за спричинення йому тілесних ушкоджень, а тому обвинуваченого необхідно виправдати за ст. 289 ч.3 КК України.

Захисник вказував, що суд поверхово розглянув справу, дав неправильну оцінку здобутим доказам у справі, окремим доказам не дав ніякої оцінки, а окремі докази проігнорував і вирок ухвалив на припущеннях. Причому, вказуючи на такі порушення, апелянт не навів будь-яких аргументів та доказів.

Також обвинувачений та його захисник просили пом`якшити покарання за ст.263 ч.1 КК України, застосувавши ст.ст. 66,69 КК України, посилаючись на те, що ОСОБА_6 щиро розкаявся, на його утриманні є малолітня дитина, він повністю відшкодував завдану потерпілому шкоду, по місцю проживання на нього ніхто не скаржився.

Прокурор, обґрунтовуючи свої вимоги, вказував, що призначення покарання обвинуваченому із застосуванням ст.69 КК України можливе за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання. Суд визнав пом`якшуючими покарання обставинами ОСОБА_6 щире каяття останнього та відшкодування потерпілому завданих збитків. Разом з тим, ОСОБА_6 свою вину у вчиненні злочину, передбаченого ст.289 ч.3 КК України, не визнав і не розкаявся, а тому суд невірно визнав пом`якшуючою покарання обставиною ОСОБА_6 за цей злочин щире каяття останнього і необґрунтовано призначив обвинуваченому покарання із застосуванням ст.69 КК України.

Просив скасувати оскаржуваний вирок та постановити новий.

Заслухавши доповідь судді, обвинуваченого ОСОБА_6 , захисника ОСОБА_7 , які просили задовольнити подані ними апеляційні скарги, посилаючись на обставини, що наведені в них, прокурора, який просив задовольнити частково подану ним апеляційну скаргу, посилаючись на обставини, що наведені в скарзі державного обвинувача та відмовити в задоволенні вимог обвинуваченого і його захисника, перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи апелянтів, колегія суддів вважає, що апеляційні вимоги прокурора необхідно задовольнити частково, а в задоволенні вимог обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника необхідно відмовити.

Апеляційним судом встановлено, що 27 квітня 2016 року приблизно о 06 год. ОСОБА_6 за попередньою змовою з невстановленою особою, матеріали щодо якої виділено в окреме провадження, переслідуючи мету незаконного заволодіння транспортним засобом із застосуванням насильства, яке є небезпечним для здоров`я потерпілого, підсіли в автомобіль марки «MITSUBISHI LANCER», транзитний номерний знак НОМЕР_1 під керуванням ОСОБА_11 та разом з ним направилися в м. Київ. Далі ОСОБА_6 , діючи згідно домовленості з невстановленою особою, матеріали щодо якої виділено в окреме провадження, під час зупинки автомобіля на виїзді з с.Динівці Новоселицького району Чернівецької області, поблизу АЗС «МіК», коли невстановлена слідством особа, що сиділа на передньому сидіння автомобіля, схопила ОСОБА_11 за руки та почала тримати, ОСОБА_12 , який знаходився на задньому пасажирському сидінні, наніс ОСОБА_11 кілька ударів невідомим предметом в обличчя, після чого заволоділи вказаним автомобілем, на якому поїхали в напрямку м. Чернівці та розпорядилися ним на власний розсуд. В результаті протиправних дій ОСОБА_6 та особи, матеріали справи щодо якої виділено в окреме провадження, потерпілому ОСОБА_11 була заподіяна матеріальна шкода в розмірі 169000 та спричинені легкі тілесні ушкодження, що призвели до короткочасного розладу здоров`я.

Крім того, 16 червня 2016 року по вул. Галицький Шлях 20 в м. Чернівці ОСОБА_6 під час керування транспортним засобом «Мерседес-Бенц» моделі «Спрінтер», номерний знак НОМЕР_2 , перевозив без передбаченого законом дозволу на носіння вогнепальну зброю - пістолет конструкції Токарева (ТТ). калібр 7,62мм, 1938 року випуску та вісім набоїв до нього 7,62мм пістолетних патронів, які були виявлені працівниками поліції під час його затримання.

Винуватість ОСОБА_6 у вчиненні злочину, передбаченого ст.263 ч.1 КК України, повністю підтверджується дослідженими в суді доказами, яким дана правильна юридична оцінка і не оспорюється ніким з апелянтів.

Оскільки вина ОСОБА_6 у вчиненні злочину, передбаченого ст.263 ч.1 КК України та правильність кваліфікації його дій за цей злочин ніким не оспорюється, колегія суддів, керуючись ст.404 КПК України, не наводить доказів на підтвердження тих обставин, які ніким не оспорено.

Що стосується тверджень обвинуваченого та його захисника про невинуватість ОСОБА_6 у вчиненні злочину, передбаченого ст.289 ч.3 КК України, колегія суддів вважає їх необґрунтованими і такими, що суперечать дійсним обставинам справи та дослідженим в суді доказам.

Вина ОСОБА_6 у вчиненні незаконного заволодіння транспортним засобом за попередньою змовою з особою, матеріали провадження щодо якої виділено в окреме провадження та яке поєднане з насильством, небезпечним для здоров`я потерпілого, підтверджується показами потерпілого, свідків, частково самого обвинуваченого, висновком судово-медичного експерта.

Так, потерпілий ОСОБА_13 в судовому засіданні пояснив, що в с. Мамаївці Кіцманського району малознайомий чоловік по імені ОСОБА_14 познайомив його з двома іншими чоловіками, як пізніше він дізнався, з ОСОБА_6 та ОСОБА_15 , які 27 квітня 2016 року мали поїхати з ним на його автомобілі «MITSUBISHI LANCER», транзитний номерний знак НОМЕР_1 в м. Київ до попереднього власника автомобіля ОСОБА_16 для того, що повернути цей автомобіль, оскільки номер на двигуні не відповідав записам в технічному паспорті. ОСОБА_6 і ОСОБА_17 мали їхати з ним для безпеки. За домовленістю з останніми він переночував в готелі і 27.04.2016 року о 05год. виїхали в напрямку м. Київ. За кермом автомобіля був він, ОСОБА_18 сидів на передньому пасажирському місці, а ОСОБА_6 , який підсів до них по дорозі, сидів на задньому пасажирському місці. На виїзді з с. Динівці Новоселицького району ОСОБА_6 попросив його зупинити автомобіль, оскільки тому було потрібно в туалет. Повернувшись, ОСОБА_6 сів на заднє сидіння пасажира. І як тільки він знову розпочав рух, відразу відчув удар твердим тупим предметом по голові. Він зупинив автомобіль і повернув голову, щоб подивитись, але зразу ж відчув сильний удар предметом, схожим на рукоятку пістолета, в щелепу. Тоді ж він хотів вийти з автомобіля, але пасажир з переднього сидіння тримав його за руки. Йому вдалось відкрити водійські двері, заглушити двигун, але витягнути ключі з замка запалювання не зміг. В його руці залишився пульт від автомобіля і він, вирвавшись від нападників, побіг в протилежну від автомобіля сторону. Пасажири з його автомобіля також побігли за ним. Коли нападники наздогнали його, обвинувачений кричав, щоб він не дивився, віддав ключі, інакше буде стріляти. Лежачи на землі в кюветі, він кинув їм брелок від автомобіля. Після цього ОСОБА_6 та інша особа сіли в його автомобіль і поїхали в напрямку м. Чернівці. Після цього він побіг в напрямку АЗС, що була неподалік, і попросив зателефонувати в поліцію. Під час заволодіння його автомобілем йому було вибито два зуби та розбито брову. Пізніше ОСОБА_6 повернув йому його автомобіль.

Свідок ОСОБА_19 в суді першої інстанції дав показання, що працює оператором на АЗС «МіК» в с.Динівці. 27 Квітня 2016 року біля 06 год. до них забіг потерпілий та попросив викликати поліцію, оскільки в нього вкрали автомобіль. В портерпілого з брови текла кров. Перед цим він бачив як проїхав автомобіль чорного кольору, який приблизно через 5 хв. повертався в напрямку м.Чернівці. Також чув шум коробки швидкостей того автомобіля. Коли приїхали працівники поліції, потерпілий говорив, що його вдарили пістолетом в обличчя і відібрали автомобіль.

Аналогічні показання дав допитаний в суді свідок ОСОБА_20 .

З протоколу пред`явлення для впізнання по фотографіях вбачається, що на досудовому слідстві потерпілий впізнав ОСОБА_9 , який йому представлявся як ОСОБА_21 та здійснив на нього напад, вдаривши рукояткою пістолета в обличчя та заволодів його автомобілем (т.2 а.с.95-97).

З висновку судово-медичної експертизи вбачається, що у потерпілого ОСОБА_11 виявлені тілесні ушкодження у виді садна обличчя, забійної рани правої брови, перелому 12 і 21 зубів, які відносяться до легких тілесних ушкоджень, що призвели до короткочасного розладу здоров`я і виникли в результаті дії твердих тупих предметів або об ударів об такі, по строку можуть відповідати вказаному в обставинах, тобто на 27.04.2016 року. (т.2 а.с.129-130).

З показань обвинуваченого ОСОБА_6 вбачається, що він в салоні автомобіля потерпілого 27.04.2016 року біля 06 години в с. Динівці рукояткою стартового пістолета наніс потерпілому кілька ударів по голові. Це він зробив з помсти за нанесену ним йому образу під час словесного конфлікту, який виник між ними із-за грошей, які останній відмовлявся платити йому та іншому незнайомому йому чоловікові, що їхав разом з ними в м. Київ.

Наміру забирати автомобіль в потерпілого у нього не було і домовленості у нього це з тим малознайомим чоловіком він не мав. Останній сам забрав пульт від автомобіля в потерпілого і сказав їхати йому з ним в м. Чернівці, оскільки в той час іншого транспорту не було. Пізніше він відшукав автомобіль потерпілого, який знаходився в м. Чернівці в одному з гаражів, та повернув його потерпілому.

Аналізуючи наведені докази, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції прийшов до правильного висновку про винуватість ОСОБА_6 у вчиненні злочину, передбаченого ст.289 ч.3 КК України, оскільки він, діючи узгоджено та за попередньою змовою з особою, матеріали щодо якої виділено в окреме провадження, із застосування насильства, небезпечного для здоров`я потерпілого, заволоділи автомобілем останнього вартістю 169000грн.

Той факт, що саме обвинувачений був ініціатором зупинки автомобіля під приводом необхідності сходити в туалет, а після цього перший вчинив напад на потерпілого, нанісши тому кілька ударів рукояткою пістолета по голові, а коли потерпілий намагався втекти, разом з іншою невстановленою особою примушував потерпілого віддати їм пульт від автомобіля і при цьому висловлював особисто погрози застосування зброї, тобто здійснення пострілів, на дімку колегії суддів, не лише спростовує твердження обвинуваченого та його захисника про невинуватість ОСОБА_6 , а навпаки, підтверджує те, що ОСОБА_6 був активним учасником вчинення цього злочину.

Посилання обвинуваченого та його захисника в скаргах на те, що ОСОБА_6 наніс удари рукояткою пістолета по голові потерпілому з помсти через висловлену на його адресу образу, є надумані, суперечать дійсним обставинам справи та показанням потерпілого в цій частині. А узгодженість дій обвинуваченого та іншої особи під час заволодіння транспортним засобом потерпілого, а також послідуюча їх поведінка, свідчать про те, що ОСОБА_6 та інша особа діяли за попередньою змовою між собою з метою заволодіти транспортним засобом потерпілого.

А той факт, що при знайомстві ОСОБА_6 назвався потерпілому іменем « ОСОБА_21 », також свідчить про те, що намір заволодіти автомобілем потерпілого в обвинуваченого виник ще до знайомства з останнім, оскільки такі дії можуть свідчити про створення обвинуваченим умов, які б дозволили йому уникнути бути розшуканим.

Той факт, що в послідуючому, після звільнення з-під варти, обвинувачений повернув потерпілому його автомобіль, на думку колегії суддів, лише підтверджує те, що він знав про місце знаходження цього автомобіля.

А оскільки місце зберігання автомобіля знали лише особи, які ним незаконно заволоділи, колегія суддів вважає, що це також є підтвердженням того, що ОСОБА_6 був активним та безпосереднім учасником вчинення злочину.

Твердження обвинуваченого про те, що іншу особу, матеріали щодо якої виділено в окреме провадження, він раніше не знав і спільно з ним не діяв, є неспроможні та можуть свідчити про намагання останнього уникнути відповідальності.

А тому апеляційні вимоги обвинуваченого та адвоката ОСОБА_7 про скасування вироку в частині засудження ОСОБА_6 за ст.289 ч.3 КК України є необґрунтовані і задоволенню не підлягають.

Оскільки адвокатом в поданій скарзі конкретно за вказано, в чому полягає неповнота судового розгляду та які саме процесуальні порушення буди допущені судом під час судового розгляду і постановленні вироку, колегія суддів позбавлена можливості наводити доводи на їх підтвердження чи спростування.

Що стосується тверджень прокурора про незаконність застосування ст.69 КК України при призначення покарання ОСОБА_6 за ст.289 ч.3 КК України, колегія суддів вважає їх обґрунтованими.

Відповідно до ч.1 ст.69 КК України, за наявності обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційний злочин, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за цей злочин.

З оскаржуваного вироку вбачається, що суд визнав пом`якшуючими покарання обставинами обвинуваченому його щире каяття та добровільне відшкодування завданої шкоди. При цьому суд не врахував те, що ОСОБА_6 розкаявся у вчиненні злочину, передбаченого ст.263 ч.1 КК України та добровільно відшкодував завдану шкоду, заподіяну іншим злочином.

Разом з тим, обвинувачений ОСОБА_6 свою вину у вчиненні злочину, передбаченого ст.289 ч.3 КК України не визнав та, відповідно, не розкаявся у вчиненому.

А наявність однієї пом`якшуючої покарання обставини, а саме добровільне відшкодування завданої злочином шкоди, не давало суду законних підстав для застосування вимог ст.69 КК України при призначенні ОСОБА_6 за ст.289 ч.3 КК України.

А тому колегія суддів вважає, що призначення судом ОСОБА_6 покарання за ст.289 ч.3 КК України із застосуванням ст.69 КК України є неправильним, не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення і особі обвинуваченого та є явно несправедливим через м`якість.

Відповідно до ч.2 ст.409 КПК України, підставною для скасування або зміни вироку суду першої інстанції може бути також невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Апеляційні вимоги прокурора про скасування вироку щодо ОСОБА_6 в частині призначення покарання за ст.289 ч.3 КК України і за сукупністю злочинів та постановлення нового вироку підлягають задоволенню.

При призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_6 колегія суддів враховує кількість та тяжкість вчинених ним злочинів, один з яких є тяжким, а інший є особливо тяжким злочином, а також обставини, що пом`якшують покарання та дані про його особу.

Обставинами, що пом`якшують покарання обвинуваченому за ст.289 ч.3 КК України колегія суддів визнає добровільне відшкодованим потерпілому завданої шкоди, а за ст.263 ч.1 КК України визнання вини та щире каяття.

Також суд враховує, що на утриманні обвинуваченого є малолітня дитина.

Рецидив злочину колегія суддів не визнає обтяжуючою обвинуваченому покарання обставиною, оскільки це не інкримінувалось йому.

На підставі наведеного та керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 414, 418, 420 КПК України, колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Чернівецької області,-

У Х В А Л И Л А :

В задоволенні апеляційних вимог обвинуваченого ОСОБА_6 та адвоката ОСОБА_7 відмовити, а апеляційну скаргу прокурора Сторожинецької місцевої прокуратури Чернівецької області ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Герцаївського районного суду Чернівецької області від 20 серпня 2018 року по обвинуваченню ОСОБА_6 у вчиненні злочинів, передбачених ст.289 ч.3, 263 ч.1 КК України в частині призначення покарання за ст.289 ч.3 КК України та за сукупністю злочинів скасувати і постановити новий вирок.

Вважати засудженим ОСОБА_6 за ст.263 ч.1 КК України до покарання, яке йому призначено судом першої інстанції три поки позбавлення волі.

За ст.289 ч.3 КК України ОСОБА_6 призначити покарання у виді 7 років позбавлення волі без конфіскації майна.

На підставі ст.70 ч.1 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання біль суворим призначити ОСОБА_6 покарання у виді 7 років позбавлення волі без конфіскації майна.

В іншій частині оскаржуваний вирок залишити без змін.

Вирок може бути оскаржено до Касаційного кримінального суду в складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим ОСОБА_6 в той же строк з дня вручення йому копії вироку.

Головуючий ОСОБА_1

Судді ОСОБА_2

ОСОБА_3

Згідно з оригіналом: суддя