АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРНІВЕЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
15 травня 2018 р. м. Чернівці

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Чернівецької області у складі:

судді-доповідача ОСОБА_1
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3
при секретарі ОСОБА_4
за участю сторін судового провадження:
прокурора ОСОБА_5
обвинуваченого ОСОБА_6
захисника обвинуваченого ОСОБА_7
потерпілої ОСОБА_8
розглянула у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за № 0000118 від 02.04.2017 року, відносно

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Ставчани Кіцманського району Чернівецької області, українця, громадянина України, із середньою освітою, неодруженого, непрацюючого, не військовозобов`язаного за станом здоров`я, який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , судимого: 29.11.2017 року Кіцманським районним судом Чернівецької області за ч.2 ст.185 КК України до 1 року позбавлення волі з іспитовим строком на 1 рік,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.115 КК України,-

ВСТАНОВИЛА:
Вироком Садгірського районного суду м. Чернівці від 28 лютого 2018 року ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.115 КК України, та за його вчинення призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 12 (дванадцять) років.
На підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, покарання призначене ОСОБА_6 вироком Кіцманського районного суду Чернівецької області від 29.11.2017 року за ч.2 ст.185 КК України, яким призначено покарання до 1 року позбавлення волі з іспитовим строком на 1 рік поглинене покаранням

ЄУНСС: 718/1939/17 Головуючий в І-шій інстанції:

ОСОБА_9 : 11-кп/794/167/18 Суддя-доповідач:

ОСОБА_1 : ч.1 ст.115 КК України
за даним вироком та остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 12 (дванадцять) років.
До набрання вироком законної сили залишено ОСОБА_6 обраний запобіжний захід у виді тримання під вартою, строк якого визначено рахувати з 02.04.2017 року.

На підставі ч.5 ст.72 КК України зараховано ОСОБА_6 в строк відбування покарання термін його попереднього ув`язнення, а саме з 02.04.2017 року до вступу вироку в законну силу, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, а з 21.06.2017 року з розрахунку день за день.

Стягнуто з ОСОБА_6 на користь держави 10650,80 грн. судових витрат на залучення експертів.

Задоволено цивільний позов.

Стягнуто з ОСОБА_6 на користь ОСОБА_8 24813 (двадцять чотири тисячі вісімсот тринадцять) грн. матеріальної шкоди та 250000 (двадцять п`ять тисяч) грн. моральної шкоди.

Вирішено долю речових доказів.

На вказаний вирок обвинувачений ОСОБА_6 та діючий в його інтересах захисник ОСОБА_7 , кожен окремо, подали апеляційні скарги.

Зі змісту апеляційної скарги ОСОБА_6 вбачається, що він не заперечуючи вірності кваліфікації своїх дій та доведеності його вини, просить скасувати оскаржуваний вирок та призначити йому покарання із застосуванням ст.ст.69, 69-1 КК України, обґрунтовуючи свої вимоги тим, що судом не були враховані обставини, які пом`якшують його покарання, а саме: щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину.

Крім цього, вважає, що судом було порушено його право на захист, оскільки без участі його захисника було проведено ряд судових засідань, а саме: 19.09.2017 року, 16.11.2017 року, 09.01.2018 року, 27.02.2018 року, при цьому, захисника ОСОБА_7 навіть не було належним чином повідомлено про вказані засідання.

Зазначає, що судом було неправильно застосовано до нього вимоги ч.4 ст.70 КК України, оскільки коли особа щодо якої було застосовано ст.75 КК України, вчинила до постановлення вироку по першому кримінальному провадженню інше кримінальне правопорушення, за який її засуджують до покарання, що належить відбувати реально, застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань КК України не допускається і за таких умов кожен вирок виконується окремо.

Також, звертає увагу суду на те, що на підставі ч.5 ст.72 КК України йому зараховано в строк відбування покарання термін його попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі лише до 20.06.2017 року, а з 21.06.2017 року до вступу вироку в законну силу з розрахунку день за день, що погіршує його становище, а тому відповідно до ч.2 ст.5 КК України відсутні підстави для застосування відносно нього положень ЗУ «Про внесення змін до КК України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення» від 18 травня 2017 року.

В своїй апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 , який діє в інтересах

обвинуваченого ОСОБА_6 , не заперечуючи вірності кваліфікації дій засудженого, доведеності його вини, просить оскаржуваний вирок скасувати, а справу направити на новий розгляд в суд першої інстанції.

Обґрунтовуючи свої вимоги такими же доводами, які зазначені в апеляційній скарзі обвинуваченого ОСОБА_6 .

При цьому, стверджував, що судом не було надано належної оцінки діям потерпілих, які повернули кошти в рахунок відшкодування шкоди, щоб до ОСОБА_6 не було застосовано ст.66 КК України.

Також зазначив, що витрати на проведення поминальних обідів, не відносяться до витрат на поховання, відшкодувати які зобов`язаний заподіювач шкоди у відповідності до ст.1201 ЦК України.

Інших апеляційних скарг від учасників судового провадження не надходило.

На апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_6 та діючого в його інтересах захисника ОСОБА_7 , надійшли заперечення від потерпілих: ОСОБА_8 , ОСОБА_10 , в яких вони просили вирок районного суду, як законний, залишити без змін, а апеляційні скарги, як необґрунтовані, - без задоволення.

Як встановлено судом першої та перевірено апеляційною інстанцією, ОСОБА_6 02.04.2017 року близько 02 год., перебуваючи на греблі (дамбі) колгоспного ставка, який розташований в с. Ставчани Кіцманського району Чернівецької області, разом з ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , вступив у словесну суперечку з останнім, яка переросла в бійку, в ході якої ОСОБА_6 , знайшов на місці сутички предмет, схожий на трубу округлої форми, яким почав наносити чисельні удари ОСОБА_11 в область голови, тулуба та інших частин тіла. Далі ОСОБА_6 , після того, як потерпілий від отриманих чисельних ударів предметом округлої форми, впав на коліна та вже не міг чинити опір, за допомогою рукава верхнього одягу сформував петлю, яку накинув на шию ОСОБА_11 , після чого впершись у спину останнього своїм правим коліном ноги, тримаючи кінці сформованої ним петлі двома руками з достатньою силою затягнув петлю внаслідок чого здійснив стискання органів шиї ОСОБА_11 , в результаті чого, заподіяв смерть останньому.

Своїми умисними діями ОСОБА_6 , спричинив потерпілому тілесні ушкодження у вигляді: саден: на лобній ділянці справа; в проекції зовнішнього краю лівої надбрівної дуги; в проекції зовнішнього краю правої надбрівної дуги; на зовнішній поверхні нижньої губи зліва; на підборіді справа, у кількості 3-х; на вилицевій ділянці зліва; на задній поверхні верхньої третини лівого передпліччя; на задній поверхні нижньої третини лівого передпліччя; на грудній клітці справа на рівні 7-9-го міжребір`я між середньо-ключичною та середньо-підпахвинною лініями; на поперековій ділянці зліва, у кількості 2-х; на передній поверхні лівого колінного згину; на передній поверхні правого колінного згину; на передній поверхні верхньої третини лівої гомілки; на передній поверхні середньої третини лівої гомілки; на передньо-внутрішній поверхні нижньої третини лівої гомілки;

синців: на лобній ділянці справа; на вилицевій ділянці зліва; на верхній повіці правого ока з переходом на нижню повіку у внутрішньому куті; на верхній повіці лівого ока з переходом на нижню повіку у внутрішньому куті; на переніссі

по центру; на зовнішній поверхні верхньої губи по центру з переходом на внутрішню поверхню верхньої губи; на грудній клітці зліва на рівні 4-5-го міжребір`я по середньо-підпахвинній лінії; на поперековій ділянці справа; на зовнішній поверхні верхньої третини лівого плеча; на зовнішній поверхні середньої третини лівого плеча; на задній поверхні нижньої третини лівого плеча; на задній поверхні середньої третини лівого передпліччя; на задній поверхні нижньої третини лівого передпліччя; на задній поверхні верхньої третини правого передпліччя; на задній поверхні нижньої третини правого передпліччя; на передній поверхні середньої третини правого стегна; на передній поверхні середньої третини лівого стегна.

Вказані тілесні ушкодження, виникли незадовго до моменту настання смерті від дії твердих тупих предметів і відносяться до легких тілесних ушкоджень.

- ран: на лобній ділянці зліва; на тім`яній ділянці справа; на скроневій ділянці справа;

- саден: на лобній ділянці зліва; на скроневій ділянці зліва;

- синців: на лобній ділянці зліва; на скроневій ділянці зліва;

- крововиливів в м`які тканини голови з боку внутрішньої їх поверхні: на лобній ділянці зліва; на скроневій ділянці зліва; на потиличній ділянці зліва; на тім`яній ділянці справа; на скроневій ділянці справа; на потиличній ділянці справа;

- крововиливів у скроневі м`язи з обох сторін;

- субарахноїдальних крововиливів: на скроневій долі головного мозку справа; на скроневій долі головного мозку зліва; на тім`яній долі головного мозку зліва;

- забою тім`яної долі головного мозку зліва.

Вказані тілесні ушкодження, виникли незадовго до моменту настання смерті від дії твердих тупих предметів, які відносяться до легких тілесних ушкоджень, які призвели до короткочасного розладу здоров`я.

- саден на передньо-боковій поверхні середньої третини шиї зліва;

- синців: на боковій поверхні нижньої третини шиї зліва; на передньо- боковій поверхні верхньої та середньої третини шиї справа;

- крововиливів у м`які тканини шиї в проекції під`язикової кістки та щитоподібного хряща;

- повного косо-поперечний перелому лівого верхнього ріжка щитоподібного хряща в нижній третині.

Дані тілесні ушкодження, виникли незадовго до моменту настання смерті, одне вслід за одним, від дії стискання органів шиї тупим предметом і за ознакою «Небезпека для життя» відносяться до тяжких тілесних ушкоджень та знаходяться в прямому причинно-наслідковому зв`язку з фактом настання смерті.

Заслухавши суддю-доповідача, який доповів зміст оскаржуваного вироку суду та вимоги апеляційних скарг, обвинуваченого ОСОБА_6 та діючого в його інтересах захисника ОСОБА_7 , які підтримали подані апеляційні скарги та просили їх задовольнити, посилаючись на доводи в них викладені, прокурора,

який заперечив проти задоволення апеляційних скарг, вважаючи вирок районного суду законним, потерпілу ОСОБА_8 , яка такої ж думки, як прокурор, дослідивши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені в апеляційних скаргах доводи, надавши слово усім учасникам у дебатах, а обвинуваченому і останнє слово, колегія суддів приходить до наступного.

Відповідно до статті 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Оскільки подія злочину, доведеність винуватості та правильність кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_6 в поданих апеляційних скаргах обвинуваченого та діючого в його інтересах захисника не оспорюються, то колегія суддів, керуючись ст.404 КПК України, не наводить доводів на підтвердження тих висновків суду першої інстанції, які не оспорено в апеляційних скаргах.

Аналізуючи вирок районного суду в частині призначеного ОСОБА_6 покарання, колегія суддів вважає, що воно обрано згідно загальних принципів призначення покарання та у відповідності до вимог ст.ст.50, 65-67 КК України, а саме: з врахуванням ступеню тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання.

При призначенні районним судом покарання ОСОБА_6 було враховано характер і ступінь суспільної небезпеки вчиненого ним кримінального правопорушення, який, у відповідності до вимог ст.12 КК України, відноситься до категорії особливо тяжких злочинів, відомості про особу обвинуваченого, який на момент вчинення даного злочину був не судимий, на обліку у лікаря психіатра та лікаря нарколога не перебуває, те, що він визнав свою вину, визнав цивільний позов потерпілої повністю, однак шкоду потерпілій не відшкодував.

Також, було враховано думку потерпілих, які вважали, що слід призначити найсуворіше покарання, передбачене законом.

Обставинами, які пом`якшують покарання ОСОБА_6 , згідно ст.66 КК України, судом було визнано: визнання вини, каяття.

Обставин, що обтяжують покарання ОСОБА_6 , відповідно до ст.67 КК України, судом не було встановлено.

Наведене вище, дало можливість суду першої інстанції визначити обвинуваченому ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі на строк дванадцять років, що не є максимальною межею, передбаченою санкцією ч.1 ст.115 КК України.

Посилання обвинуваченого ОСОБА_6 про неврахування судом ряд обставин, які пом`якшують його покарання, на думку колегії суддів, є безпідставними, оскільки вказані обставини були враховані районним судом при встановленні пом`якшуючих вину обставин, та у своїй сукупності були взяті до уваги при призначенні міри покарання.
Призначене судом покарання ОСОБА_6 за своїм видом та розміром є обґрунтованим та необхідним, та таким, що відповідає меті покарання, передбаченій ст.50 КК України.

Підстав для застосування до ОСОБА_6 при призначенні покарання положень ст.ст.69, 69-1 КК України, про які йдеться в апеляційній скарзі обвинуваченого,

колегія суддів не знаходить, та рахує недоцільним, оскільки обставин, які істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, не встановлено та в апеляційній скарзі не наведено.

Доводи апелянтів про порушення судом положень ч.3 ст.5 КК України та ст.58 Конституції України під час застосування ч.5 ст.72 КК України при зарахуванні в строк відбування покарання час його попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, на думку колегії суддів, є помилковими та безпідставними, оскільки Закон України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення» №2046-YIII від 18.05.2017 року, яким скасований попередній Закон України № 838-YIII від 26.11.2015 року, був опублікований в офіційному виданні 20.06.2017 і набув чинності з 21.06.2017 року, а отже, саме з цієї дати відповідно до вимог вказаного Закону, наступне зарахування строку попереднього ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день.

Таким чином, вказаний Закон встановив обмежувальний строк щодо зарахування строку попереднього ув`язнення ? 20.06.2017 року включно, що не суперечить положенням ст.5 КК України.

Також, не знайшли свого підтвердження доводи апелянтів про те, що судом було порушено право на захист обвинуваченого, оскільки, як було встановлено апеляційним судом з матеріалів кримінального провадження, під час судових засідань від: 19.09.2017 року, 16.11.2017 року, 09.01.2018 року, які були проведені без участі захисника, під час судових засідань ставилося на обговорення лише одне питання, яке стосувалося, виключно, продовження строку тримання під вартою обвинуваченого, при цьому, сам обвинувачений не заперечував проти вирішення вказаного питання без участі його захисника. Також, не заперечував обвинувачений проти проведення судового засідання, яке мало місце 27.02.2018 року, під час якого, було висловлено останнє слово обвинуваченим. Розгляд справи по суті, у вказані апелянтами дати, не проводилося.

Що стосується доводів апелянтів про помилкове призначення обвинуваченому остаточного покарання за правилами ч.4 ст.70 КК України, то акпеляційний суд визнає їх такими, що заслуговують на увагу.

Як вбачається з матеріалів даного кримінального провадження ОСОБА_6 вироком Кіцманського районного суду Чернівецької області від 29.11.2017 року було засуджено за ч.2 ст.185 КК України до позбавлення волі на строк 1 (один) рік, та на підставі ст.75 КК України звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням, а за вироком Садгірського районного суду м. Чернівці від 28.02.2018 року до реальної міри покарання у виді позбавлення волі на строк 12 (дванадцять) років, а тому застосування принципів поглинення часткового чи повного складання призначених покарань не допускається, а тому вказані вироки повинні виконуватись самостійно.

З огляду на встановлене подані апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню, а вирок суду в частині призначення обвинуваченому покарання

зміні з підстав, що передбачені ст.ст.408, 409 КПК України.

Крім цього, перевіркою матеріалів даного кримінального провадження колегія суддів встановила, що вирішуючи питання про відшкодування заподіяної кримінальним правопорушенням матеріальної і моральної шкоди, суд вірно задовольнив позовні вимоги потерпілої ОСОБА_8 , оскільки доводи її позовних вимог підтверджені об`єктивними доказами фактично понесених збитків внаслідок смерті її брата.
Визначаючи розмір моральної шкоди, яка підлягає відшкодуванню, на думку колегії суддів, судом було обґрунтовано враховано характер та обсяг душевних та психічних страждань позивача, які вона відчувала у зв`язку зі смертю рідної людини. При цьому, суд виходив із засад розумності, виваженості, справедливості, та обґрунтовано оцінив моральну шкоду, спричинену позивачу протиправними діями відповідача в сумі 250 000 гривень.

Позовні вимоги щодо відшкодування матеріальної шкоди, судом першої інстанції ретельно перевірені та документально підтверджені. Дані витрати колегія суддів вважає реальними, необхідними та розумними. Будь-яких підстав не довіряти даним в квитанціях та накладних, та послідовним поясненням потерпілої, колегія суддів не вбачає.

Посилання захисника обвинуваченого адвоката ОСОБА_7 на постанову правління Фонду соціального страхування від нещасних випадків на виробництві та професійних захворювань України «Про витрати на поховання та пов`язані з цим ритуальні послуги у разі смерті потерпілого від нещасного випадку на виробництві або професійного захворювання» № 45 від 03 жовтня 2008 року, колегія суддів визнає помилковим та безпідставним, оскільки вказана постанова стосується, виключно, витрати на поховання у разі смерті потерпілого від нещасного випадку на виробництві або професійного захворювання, а в даному випадку, є вбивство, тобто умисне протиправне заподіяння смерті.

Однак, колегія суддів погоджується і з твердженням апелянтів про те, що суд першої інстанції прийшов до помилкових висновків про стягнення з обвинуваченого на користь потерпілої ОСОБА_8 витрат на поминальний обід в розмірі 12 000 (дванадцяти тисяч) грн., оскільки витрати на поминки померлого (поминальний обід), не є витратами на поховання, а тому не підлягають стягненню з обвинуваченого на користь потерпілого, в розумінні ст.2 Закону України «Про поховання та похоронну справі», ст.1201 ЦК України, а тому, вказані витрати підлягають виключенню з суми матеріальних збитків.

Відповідно до вимог п.3 ч.1 ст.408 КПК України суд апеляційної інстанції змінює вирок у разі зменшення сум, які підлягають стягненню, або збільшення цих сум, якщо таке збільшення не впливає на обсяг обвинувачення і правову кваліфікацію кримінального правопорушення.

В зв`язку з цим вирок суду і в частині вирішення позову ОСОБА_8 слід змінити.

Інших переконливих доводів апеляційних скарг, які б безумовно спростовували висновки суду у вироку та були підставою для його скасування, апелянтами не наведено і при розгляді апеляційних скарг не встановлено.
Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 408,409, 413, 418, 419 КПК України, колегія

суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Чернівецької області,-

УХВАЛИЛА:
Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_6 та діючого в його інтересах захисника ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Садгірського районного суду м. Чернівці від 28 лютого 2018 року щодо ОСОБА_6 за ч.1 ст.115 КК України в частині призначеного йому покарання та в частині вирішення цивільного позову змінити.

Виключити з резолютивної частини вироку Садгірського районного суду м. Чернівці від 28 лютого 2018 року вказівку суду про призначення ОСОБА_6 остаточного покарання за правилами ч.4 ст.70 КК України.

Вирок Кіцманського районного суду Чернівецької області від 29.11.2017 року щодо ОСОБА_6 засудженого за ч.2 ст.185 КК України до покарання у виді одного року позбавлення волі та на підставі ст.75 КК України звільненого від відбування покарання з річним іспитовим строком, виконувати самостійно.

Виключити з суми матеріальних збитків, на яку задоволено цивільний позов потерпілої ОСОБА_8 , суму витрат на поминальний обід в розмірі 12 000 (дванадцяти тисяч) грн.

В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили негайно після її проголошення та може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з моменту її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, в той самий строк, з моменту вручення йому копії даної ухвали.

Суддя-доповідач /підпис/ ОСОБА_1

Судді /підпис/ ОСОБА_2

/підпис/ ОСОБА_3
Згідно з оригіналом:
суддя Апеляційного суду
Чернівецької області ОСОБА_1
(15.05.2018 р. - дата засвідчення копії)