30.10.2018
Справа № 644/6748/15-к
Провадження № 1-кп/642/765/18
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

25 жовтня 2018 року судова колегія Ленінського районного суду м. Харкова в складі:головуючого судді ОСОБА_1

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3

за участю секретаря ОСОБА_4

сторін кримінального провадження:

прокурора ОСОБА_5

обвинувачених ОСОБА_6 , ОСОБА_7

захисників ОСОБА_8 , ОСОБА_9

потерпілих ОСОБА_10 , ОСОБА_11 ,

розглянувши у відкритому підготовчому судовому засіданні у м. Харкові кримінальне провадження, внесене в Єдиний реєстр досудових розслідувань за № 0000018 від 15.01.2014 року, за обвинуваченням ОСОБА_6 , у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого п. 1 ч. 2 ст. 115 КК України,-

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Орджонікідзевського районного суду Харківської області від 16.02.2018 року ОСОБА_6 визнано винними у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених п.1 ч.2 ст.115, ч.1 ст. 263, ч.1 ст. 309 КК України та призначено покарання за п.1 ч.2 ст. 115 КК України у виді довічного позбавлення волі, за ч.1 ст. 263 КК України у виді 3 років позбавлення волі, за ч.1 ст. 309 КК України у виді 1 року позбавлення волі. Від призначеного покарання за вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 263, ч.1 ст. 309 КК України, ОСОБА_6 звільнено від покарання на підставі п.3 ч.1 ст.49, ч.5 ст.74 КК України. Зазначеним вироком ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 263 КК України, та призначено покарання у вигляді двох років позбавлення волі, та від призначеного покарання на підставі п.3 ч.1 ст.49, ч.5 ст.74 КК України було звільнено.

Відповідно до ухвали колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Харківської області від 05.07.2018 року зазначений вище вирок суду першої інстанції був скасований та призначений новий розгляд справи в суді першої інстанції.

Ухвалою колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Харківської області від 16.08.2018 року подання голови Орджонікідзевського районного суду м. Харкова про вирішення питання про направлення вищевказаного кримінального провадження до іншого суду було задоволено.

Кримінальне провадження стосовно ОСОБА_6 за п.1 ч.2 ст.115, ч.1 ст. 263 та ч.1 ст. 309 КК України та ОСОБА_7 за ч.1 ст. 263 КК України було направлено до Фрунзенського районного суду м. Харкова для розгляду по суті.

Ухвалою колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Харківської області від 25.09.2018 року подання голови Фрунзенського районного суду м. Харкова про вирішення питання про направлення вищевказаного кримінального провадження до іншого суду було задоволено.

Вищевказане кримінальне провадження було направлено до Ленінського районного суду м. Харкова для розгляду по суті.

На розгляд до Ленінського районного суду м. Харкова кримінальне провадження надійшло 01.10.2018 року.

Відповідно до ухвали колегії суддів Ленінського районного суду м. Харкова від 02.10.2018 року по даному кримінальному провадженню було призначене підготовче судове засідання.

В підготовчому судовому засіданні 22.10.2018 року ухвалою суду ОСОБА_6 був звільнений від кримінальної відповідальності за скоєння злочинів, передбачених ч.1 ст.263 та ч.1 ст. 309 КК України на підставі п.1 ч.1 ст.49 КК України в зв`язку із закінченням строків давності.

ОСОБА_7 був звільнений від кримінальної відповідальності за скоєння злочину, передбаченого ч.1 ст.263 КК України на підставі п.1 ч.1 ст.49 КК України в зв`язку із закінченням строків давності .

Кримінальне провадження № 0000018 від 15.01.2014 року, за обвинуваченням ОСОБА_6 , у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст. 263, ч.1 ст. 309 КК України та ОСОБА_7 , у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 263 КК України, було закрито у звязку із звільненням обвинувачених від кримінальної відповідальності.
В підготовчому судовому засіданні прокурор ОСОБА_5 вважав можливим призначити кримінальне провадження до судового розгляду, заявив клопотання про продовження у відношенні обвинуваченого ОСОБА_6 строку застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою.
Захисники ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , обвинувачені ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , а також потерпілі ОСОБА_10 та ОСОБА_11 не воперечували проти назначения справи до судового розгляду.
Обвинувачений ОСОБА_6 заявив клопотання про зміну йому запобіжного заходу з тримання під вартою на будь-який інший, не повязаний з триманням під вартою, посилаючись на відсутність ризиків, передбачених ст. 177 КПК України, а також на той факт, що він є соціально адаптованою особою, раніше в силу вимоги ст. 89 КК України не судимий, має постійне місце реєстрації та роботи, багаточисельні соціальні звязки, має тяжку хворобу, є інвалідом третьої групи, має на утриманні матері похилого віку, скаржиться на погіршення стану здоровя, а також тривале тримання під вартою.
Захисник ОСОБА_8 також заявила клопотання про зміну обвинуваченому ОСОБА_6 запобіжного заходу з тримання під вартою на будь-який інший, не повязаний з триманням під вартою, пославшись на мотиви, викладені самим обвинуваченим.
Прокурор ОСОБА_5 заперечував проти зміни запобіжного заходу обвинуваченому ОСОБА_6 , посилаючись на те, що він обвинувачується у вчиненні особливо тяжкого злочину, може переховуватись від суду, вчинити інше кримінальне правопорушення, впливати на свідків та експерта.
Захисник ОСОБА_9 , обвинувачений ОСОБА_7 потерпіла ОСОБА_10 підтримали клопотання сторони захисту про зміну запобіжного заходу, а потерпілий ОСОБА_12 при вирішенні даного питання поклався на розсуд суду.
Вислухавши думку сторін кримінального провадження, дослідивши обвинувальний акт та додані до нього документи, суд приходить до висновку про необхідність призначення судового розгляду, оскільки дане кримінальне провадження підсудне Ленінському районному суду м. Харкова, обвинувальний акт складено у відповідності до вимог ст. 291 КПК України, підстав для прийняття рішень, передбачених п.п. 1-4 ч. 3 ст. 314 КПК України та закриття кримінального провадження немає.
Згідно ч. 2 ст. 27, ч. 1 ст. 31, ст. 35 КПК України кримінальне провадження слід розглядати у відкритому судовому засіданні колегіально судом у складі трьох професійних суддів вищезазначеним складом суду.
Відповідно до п.п. 11 «Перехідних Положень» КПК України в чинній редакції від 13.04.2012 року кримінальні справи, що надійшли до суду від прокурорів з обвинувальним актом, розглядаються судами першої, апеляційної та касаційної інстанції в порядку, який діяв до набрання чинності цим Кодексом, з урахуванням положень, передбачених § 3 розділу 4 Закону України «Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України та і них законодавчих актів».

Згідно ч. 5 ст. 72 КК України в чинній редакції попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день.

Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом терміну попереднього ув`язнення в строк покарання" від 26 листопада

2015 року № 838-VIII зарахування судом терміну попереднього ув`язнення в разі засудження до позбавлення волі в межах того ж кримінального провадження, в рамках якого до особи були застосовані попереднє ув`язнення, проводиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Згідно ч.5 ст. 72 КК України в редакції Закону України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань і зарахування строку попереднього ув`язнення» № 2046-VIII від 18 травня 2017 попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або по правилам, передбаченим в частині першій цієї статті. При призначенні покарань, не зазначених у частині першій цієї статті, суд, враховуючи попереднє ув`язнення, може пом`якшити покарання або повністю звільнити засудженого від його відбування.

Відповідно до правових висновком Великої палати Верховного Суду від 29 серпня 2018 (справа №663/537/17, провадження № 13-31кс18) щодо застосування норми права, передбаченої ч. 5 ст. 72 КК України (зарахування терміну попереднього ув`язнення в строк покарання) положення ч. 5 ст. 72 КК України щодо правил зарахування попереднього ув`язнення в строк позбавлення волі або інших видів покарань, передбачених в ч. 1 ст. 72 КК України, визначають «інші кримінально-правові наслідки діяння» в розумінні ч. 2 ст. 4 КК України.

Якщо особа вчинила злочин в період до 23 грудня 2015 (включно), то при зарахуванні попереднього ув`язнення в строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII (зворотню дію Закону № 838-VIII як такого, який «іншим чином поліпшує становище особи» в розумінні ч. 1 ст. 5 КК України).

Якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 (включно) і відносно неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017, тобто після вступу в силу Закону № 2046-VIII, то при зарахуванні попереднього ув`язнення в строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII. В такому випадку Закон № 838-VIII має ультраактивну дію. Застосування до таких випадків Закону № 2046-VIII неправильно, оскільки зворотна дія Закону № 2046-VIII як такого, що «іншим чином погіршує становище особи», згідно з ч. 2 ст. 5 КК України не допускається.

Як зазначено в ч. 1 ст. 5 КК України закон про кримінальну відповідальність, який скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію в часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.

У тих випадках, якщо після вчинення особою діяння, передбаченого КК України, закон про кримінальну відповідальність змінювався декілька разів, зворотну дію в часі має той закон, який усуває злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи (ч. 4 ст. 5 КК України).

У такому випадку мова йде про застосування так званого проміжного закону - закону, який вступив в силу після вчинення злочину, але втратив силу до моменту прийняття рішення по справі.

З системного тлумачення норми ч. 4 ст. 5 КК України випливає, що «проміжний» закон про кримінальну відповідальність, що встановлює найбільш сприятливі умови для особи у порівнянні з «наступним» законом, який погіршує кримінально-правове становище особи, має так звану ультраактивну дію.

ОСОБА_6 обвинувачується в скоєнні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 115 КК України, 30 листопада 2011 року .

Відповідно до ст. 65 та ч.2 ст. 115 КК України за вчинення особою особливо тяжкого злочину, поєднаного з умисним позбавленням людини життя, передбачене покарання у виді позбавлення волі від 10 до 15 років., або довічного позбавлення волі .

Згідно ч. 5 ст. 72 КК України в редакції ЗУ № 838-VIII від 26.11.2015 у разі, якщо до винесення вироку термін попереднього утримання під вартою, відбутий особою, перевищить співвідношення, визначене абзацем першим цієї частини, максимально можливий строк позбавлення волі, передбачений Особливою частиною цього Кодексу для злочинів, в яких підозрюється така особа, вона повинна бути негайно звільнена судом з-під варти.

Відповідно до п. 4 ст. 5 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року (далі Конвенція), ратифікованої Законом України від 17.07.1997 р № 475/97 ВР, кожен, кого позбавлено свободи внаслідок арешту або тримання під вартою, має право ініціювати провадження, в ході якого суд без зволікання встановлює законність затримання і приймає рішення про звільнення, якщо затримання є незаконним.

Згідно ст. 5 Конвенції кожен має право на свободу та особисту недоторканність. Ніхто не може бути позбавлений волі, крім певних випадків і відповідно до процедури, встановленої законом. Кожен, кого заарештовано або затримано згідно з положеннями підпункту "с" пункту 1 цієї статті, має негайно постати перед суддею чи іншою службовою особою, якій закон надає право здійснювати судову владу, і йому має бути судовий розгляд протягом розумного строку або звільнення під час провадження. Таке звільнення може бути обумовлене гарантіями явки в суд.

Кримінальне провадження щодо особи, знаходиться під вартою повинно бути здійснено негайно і розглянуто в суді в першу чергу. Кожен має право, щоб обвинувачення до нього в найкоротший термін або стало предметом судового розгляду, або щоб відповідне кримінальне провадження щодо нього було закрито.

Відповідно до вимог ч. 3 ст. 5 Конвенції (правова позиція ЄСПЛ викладена в п. 60 рішення від 06.11.2008 у справі «Слоев проти України») після закінчення певного проміжку часу (досудового розслідування, судового розгляду) навіть обґрунтована підозра у вчиненні злочину не може бути єдиним виправданням утримання під вартою підозрюваного, обвинуваченого.

Обмеження розгляду клопотання про обрання, продовження запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою лише переліком законодавчих (стандартних) підстав для його застосування без встановлення їх наявності та обґрунтованості до конкретної особи є порушенням вимог п. 4 ст. 5 Конвенції (п. 85 рішення ЄСПЛ у справі «Харченко проти України» від 10.02.2011).

Згідно п.1 ч. 1 ППВС № 11 від 17.10.2014 «Про деякі питання дотримання розумних строків розгляду судами цивільних, кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення» при здійсненні правосуддя судам слід враховувати, що згідно з пунктом 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основних свобод кожен має право на судовий розгляд своєї справи упродовж розумного строку.

Вимоги оперативності розгляду кримінальних проваджень у справах, за якими підсудний перебуває під вартою, засновані на підвищених вимогах до розумного терміну розгляду (з урахуванням виняткової міри обмеження права людини на свободу).

Існуюча правова позиція ЄСПЛ по даному питанню приведена в п. 90 рішення у справі «Тодоров проти України»: «Суд також зазначає, що протягом всього кримінального провадження заявник в цій справі утримувався під вартою, що вимагало від державних органів, які розглядали справу, особливу сумлінність в здійсненні правосуддя без затримок (см.напрімер, п. 83 рішення у справі «Смирнова проти Росії» і п. 31 рішення від 31.01.2006 року по справі «Юртаєв проти України».

Підвищені вимоги до судового розгляду кримінальних справ у порядку КПК України ґрунтуються на існуючій практиці Європейського суду з прав людини і повинні враховуватися судами з урахуванням положень ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» від 23.02.2006 р., оскільки одним з найчастіших порушень прав людини, визнаних ЄСПЛ у справах проти України, є необгрунтоване прийняття судами рішень про продовження терміну утримання підозрюваного, обвинуваченого під вартою.

Санкція ч.2 ст. 115 КК України передбачає покарання від 10 до 15 років позбавлення волі, або довічне ув`язнення.

ОСОБА_6 був затриманий в порядку ст. 208 КПК України 02 грудня 2011 року, на даний час він відбув 6 років 10 місяців 23 дня, що в силу положення ч.5 ст. 72 КК України відповідає 13 рокам 9 місяцім 16 дням.
З моменту свого затримання обвинувачений ОСОБА_6 перебуває під вартою.
Обраний відносно нього запобіжний захід у вигляді тримання під вартою неодноразова продовжувався ухвалами іншого складу суду першої інстанції під час судового розгляду справи, а також при перегляді ухваленого вироку судом апеляційної інстанції .
Таким чином обвинувачений ОСОБА_6 утримується під вартою понад 13 років 9 місяців. По данный справі був скасований вирок суду.

Кримінальне провадження після скасування вироку підлягає новому ррозгляду та враховуючи її складність , у найкоротший строк розглянуте бути не зможе.

Згідно до ст. 13 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» від 23 лютого 2006 року № 3477-IV, заходи загального характеру вживаються з метою забезпечення додержання державою положень Конвенції, порушення яких встановлене рішенням, забезпечення усунення недоліків системного характеру, які лежать в основі виявленого судом порушення, а також усунення підстави для надходження до суду заяв проти України, спричинених проблемою, що вже була предметом розгляду в суді.

Відповідно до зазначених положень, суд вважає за необхідне, під час вирішення питання щодо зміни обраного обвинуваченому ОСОБА_6 запобіжного заходу врахувати правову позицію Європейського суду з прав людини за ст. 5 Конвенції, яка є обовязковою у справах щодо України, та викладена в рішенні по справі «Єлоєв проти України» від 06 листопада 2008 року, відповідно до якої зі спливом певного часу саме тільки існування обґрунтованої підозри перестає бути підставою для позбавлення свободи, і судові органи мають навести інші підстави для продовження тримання під вартою. До того ж такі підстави мають бути чітко вказані національними судами.

Зазначена правова позиція також викладена в рішеннях Європейського суду з прав людини по справах «Яблонський проти Польщі», «І.А. проти Франції, «Іловецький проти Польщі».

Станом на час розгляду клопотання про зміну обвинуваченому запобіжного заходу прокурором не було надано будь-яких доказів, що свідчать про продовження існування ризиків, які дають достатні підстави суду вважати, що обвинувачений може здійснити дії, передбачені ст. 177 КПК України.

Так, судом встановлено, що обвинувачений є інвалідом третьої групи, має тяжку хворобу ( туберкульоз легенів ), в силу вимоги ст.89 КК України раніше не судимий, має постійне місце роботи та постійне місце реєстрації де проживає разом з матір`ю, яка є пенсіонером, що свідчить про міцність соціальних звязків обвинуваченого , та навпаки свідчить про зниження наявність ризику незаконного впливу на свідків та іншого підозрюваного та ризику переховування від органів досудового розслідування та/або суду.

Судом не встановленого нових ризиків, які виправдовують тримання ОСОБА_6 під вартою.

Відповідно до рішення Європейського суду з прав людини по справі «Калашник проти Росії» тримання під вартою до вирішення питання про винність особи не має биту «загальним правилом», і слід виходити з презумпції залишення обвинуваченого на свободі. Якщо законом встановлено презумпцію щодо обставин, які стосуються підстав тримання під вартою, має бути, крім того, переконливо доведена наявність конкретних обставин, які переважують правило поваги до особистої свободи.

Згідно рішення Європейського суду з прав людини по справі «Свершов проти України» тяжкість злочину, в якому обґрунтовано підозрюється особа, має суттєве значення, однак не може бути єдиною підставою для тримання особи під вартою.

Таким чином, суд вважає, що залишення обвинуваченого ОСОБА_6 під вартою без вироку суду не відповідає меті пункту 1 статті 5 Конвенції, яка полягає в недопущенні свавільного позбавлення свободи.

Дослідивши матеріали кримінального провадження, суд, враховуючи правову позицію, викладену в рішенні Європейського суду з прав людини «Харченко проти України», відповідно до якої при розгляд клопотанні про обрання або ж продовження строку тримання під вартою обовязково має бути розглянута можливість застосування інших (альтернативних) запобіжних заходів, дійшов висновку про необхідність задоволення клопотання сторони захусту про зміну обвинуваченому запобіжного заходу.

Відповідно до практики Європейського суду з прав людини, суд своїм рішенням повинен забезпечити не тільки права підозрюваного, а й високі стандарти охорони загальносуспільних прав та інтересів. Забезпечення таких стандартів, як підкреслює Європейський суд з прав людини, вимагає від суду більшої суворості в оцінці порушень цінностей суспільства.

Таким чином, за викладених та детально проаналізованих обставин в їх сукупності, суд задовольняє клопотання сторони захисту, та з урахуванням наявності у ОСОБА_6 постіного місця реєстрації, де він постійно проживаі до свого затрмимання, та вважає необхідним змінити обраний відносно нього запобіжний захід у вигляді цілодобового домашнього арешту, зобовязавши його прибувати до суду за першою вимогою, не відлучатися із місця постійного проживання без дозволу суду, носити електронний засіб контролю.

Разом з тим, суд приходит до висновку, що підстави для подальшого тримання під вартою обвинуваченого ОСОБА_6 відсутні, у звязку з цим клопотання прокурора про продовження строку застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою задоволенню не підлягає.
На підставі викладеного, керуючись ст. ст.177- 178, 181, 183, 194, 201, 202, 315, 371-372, 376 КПК України, колегія суддів, -

В И Р І Ш И Л А:

Призначити судовий розгляд кримінального провадження на підставі обвинувального акту за обвинуваченням ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого п.1 ч. 2 ст. 115 КК України, у відкритому судовому засіданні на 05 листопада 2018 року на 15 годину 00 хвилин в приміщенні Ленінського районного суду м. Харкова за адресою: м. Харків, вул. Полтавський шлях, 20
Судовий розгляд проводити колегіально у зазначеному складу суду.
В задоволенні клопотання прокурора ОСОБА_5 про продовження обвинуваченому ОСОБА_6 строку тримання під вартою відмовити.

Клопотання захисника ОСОБА_8 та обвинуваченого ОСОБА_6 про зміну обвинуваченому ОСОБА_6 запобіжного заходу - задовольнити.

Змінити запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , з тримання під вартою на домашній арешт, заборонивши йому цілодобово залишати житло за адресою: АДРЕСА_1 , без дозволу суду, та покласти на обвинуваченого ОСОБА_6 , обов`язки:

-прибувати до суду за першою вимогою;

-не відлучатися із місця постійного проживання: АДРЕСА_1 , без дозволу суду;

-носити електронний засіб контролю.

Негайно звільнити обвинуваченого ОСОБА_6 з-під варти в залі суду.

Строк дії даної ухвали до 23 грудня 2018 року.

Копію ухвалу направити на виконання до Державної установи «Харківський слідчий ізолятор», а також до Головного Управління Національної поліції в Харківській області.

Контроль за виконанням ухвали покласти на прокурора.

Ухвала оскарженню не підлягає, однак заперечення проти цієї ухвали можуть бути включенні до апеляційної скарги на судове рішення, передбачене ч. 1 ст. 392 КПК України.

Головуючий судді ОСОБА_1

Судді ОСОБА_2

ОСОБА_3