АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Єдиний унікальний номер справи: 647/1283/17
Номер провадження : 11-кп/791/514/18 Головуючий в І інстанції : ОСОБА_1
Категорія: ч.1 ст.185 КК України Доповідач: ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

2018 року червня місяця 05 дня колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Херсонської області в складі:

Головуючого судді : ОСОБА_2

Суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

Секретар судового засідання: ОСОБА_5

З участю прокурора: ОСОБА_6

Обвинуваченого: ОСОБА_7

Захисника ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції в м. Херсоні в залі Апеляційного суду Херсонської області кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора ОСОБА_9 , який приймав участь у розгляді кримінального провадження в суді першої інстанції, на вирок Бериславського районного суду Херсонської області від 29 березня 2018 року щодо ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с.Качкарівка Бериславського району Херсонської області, громадянина України, з середньою спеціальною освітою, неодруженого, не працюючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою АДРЕСА_1 , раніше не судимого в силу ст.89 КК України,у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України,

в с т а н о в и л а :

Зазначеним вироком ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 185 КК України, та призначено покарання у виді громадських робіт строком сто двадцять годин.

Запобіжний захід не обирався.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави судові витрати за проведення експертизи у розмірі 197, 74 грн.

Речовий доказ - двоколісну металеву тачку, передану на зберігання ОСОБА_10 залишено власнику.

Речовий доказ - один мішок селітри вагою 50 кг, переданий на відповідальне зберігання ОСОБА_11 залишено потерпілому.

Вироком суду ОСОБА_7 засуджено за те що він . 21.05.2017 року близько 16-00 години, знаходячись в приміщенні будинку АДРЕСА_1 , таємно, умисно, з корисливих мотивів, викрав п`ять мішків селітри аміачної №ОН 1942, вагою 50 кг в кожному мішку, вартість якої згідно висновку експерта №1656-МТ від 30.05.2017 року складає 500 грн. за один мішок, чим спричинив потерпілому ОСОБА_11 матеріальну шкоду на загальну суму 2 500 грн.

В апеляційній скарзі прокурор ОСОБА_9 , який приймав участь у розгляді кримінального провадження в суді першої інстанції, не оспорюючи доведеність вини засудженого ОСОБА_7 вважає, що вказаний вирок підлягає скасуванню у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

В обґрунтування своїх вимог вказує, що згідно матеріалів кримінального провадження. ОСОБА_12 21.05.2017 вчинив крадіжку будучи особою, відносно якої 10.06.2016 року затверджено і направлено обвинувальний акт до Херсонського міського суду за ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України, який на цей час перебуває на розгляді суду, в зв`язку із чим його дії кваліфіковано за ч. 2 ст. 1 85 КК України.

Відповідно до п.1 примітки до ст. 185 КК України, у статтях 185, 186 та 189-191 повторним визнається злочин, вчинений особою, яка раніше вчинила будь-який із злочинів, передбачених цими статтями або статтями 187, 262 цього Кодексу.

Судом першої інстанції безпідставно зроблено висновок про те що зазначені положення кримінального кодексу України та постанови Пленуму Верховного Суду України, застосовуються тоді, коли декілька епізодів злочинних діянь, у вчиненні яких обвинувачується особа, перебувають у провадженні одного суду та розглядаються одночасно, та змінено кваліфікацію дій ОСОБА_7 з ч. 2 ст. 185 та ч. 1 ст. 185 КК України.

Таким чином, суд першої інстанції допустив неправильне тлумачення закону, що суперечить його точному змісту.

Просить вирок Бериславського районного суду Херсонської області від 29 березня 2018 року відносно ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 185 КК України скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Повторно дослідити матеріали кримінального провадження, досліджені судом першої інстанції, а саме: копію обвинувального акту у кримінальному провадженні №0000348 відносно ОСОБА_7 , затвердженого та направленого до суду 10.06.2016, громадську характеристику та довідку про судимості ОСОБА_7 .

Постановити відносно ОСОБА_7 новий вирок та призначити покарання за ч. 2 ст. 185 КК України у виді 5 місяців арешту.

В решті вирок залишити без змін.

Заслухавши доповідь судді доповідача, думку прокурора, який підтримав свою апеляційну скаргу, думку обвинуваченого ОСОБА_7 та захисника які просили апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення, заслухавши сторони в судових дебатах, які залишилися на своїх позиціях, та останнє слово обвинуваченого, перевіривши матеріали кримінального провадження і обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до наступного.

Стаття 370 КПК України вказує, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до цього Кодексу.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до ч.1 ст.62 Конституції України, особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду.

Згідно із п. 2 статті 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод: «кожен, кого обвинувачено у вчиненні кримінального правопорушення, вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено в законному порядку».

Судом першої інстанції ОСОБА_7 визнано винним за ч.1 ст.185 КК України.

При винесенні вироку судом першої інстанції обґрунтовано зроблено висновок про те, що положення кримінального кодексу України та постанови Пленуму Верховного Суду України, застосовуються тоді, коли декілька епізодів злочинних діянь, у вчиненні яких обвинувачується особа, перебувають у провадженні одного суду та розглядаються одночасно.

Так відповідно до п.1 примітки до ст. 185 КК України, у статтях 185, 186 та 189-191 повторним визнається злочин, вчинений особою, яка раніше вчинила будь-який із злочинів, передбачених цими статтями або статтями 187, 262 цього Кодексу.

Згідно з ч.1 ст. 32 КК України, повторністю злочинів визначається вчинення двох або більше злочинів, передбачених тією самою статтею або частиною статті Особливої частини цього Кодексу.

Разом із тим, вищевикладене застосовуються тоді, коли декілька епізодів злочинних діянь, у вчиненні яких обвинувачується особа, перебувають у провадженні одного суду та розглядаються одночасно.

За змістом статті 32 КК України, повторністю злочинів визнається неодночасне вчинення однією і тією ж особою двох або більше злочинів, якщо вони: 1) передбачені тією самою статтею або частиною статті Особливої частини КК України; 2) передбачені різними статтями Особливої частини КК України і в статті, за якою кваліфікується наступний злочин, вчинення попереднього злочину зазначено як кваліфікуюча ознака. При цьому для повторності не має значення, чи було особу засуджено за раніше вчинений злочин.

Колегія суддів вважає що суд у вироку законно зазначив що стороною обвинувачення не було надано та не досліджувався судом вирок суду, яким би ОСОБА_7 було визнано винуватим та засуджено за вчинення корисливих злочинів, а з витягу із офіційного сайту Херсонського міського суду Херсонської області від 29.03.2018 року вбачається, що кримінальне провадження відносно ОСОБА_7 призначено до розгляду на 25.05.2018 року.

Дії обвинуваченого у цьому кримінальному провадженні необхідно перекваліфікувати за ч.1 ст.185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), оскільки кваліфікуюча ознака «повторність» не знайшла свого підтвердження станом на час ухвалення даного вироку.

Крім того, в апеляційній скарзі прокурор просить вирок Бериславського районного суду Херсонської області від 29 березня 2018 року відносно ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 185 КК України скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та постановити новий вирок, при цьому не ставить питання про визнання ОСОБА_7 винним у вчиненні злочину передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України.

Суд апеляційної інстанції відповідно до ч.1 ст.404 КПК України переглядає судове рішення суду першої інстанції в межах апеляційних скарг, а тому колегія суддів вважає, що не має повноважень щодо визнання ОСОБА_7 винним у вчиненні злочину передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів вважає, що апеляція прокурора задоволенню не підлягає.

На підставі вищевикладеного та керуючись ст.404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_9 , який приймав участь у розгляді кримінального провадження в суді першої інстанції залишити без задоволення.

Вирок Бериславського районного суду Херсонської області від 29 березня 2018 року щодо ОСОБА_7 залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення, та може бути оскаржена учасниками судового провадження в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення, шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до касаційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Копію судового рішення не пізніше наступного дня після постановлення надіслати учасникам судового провадження, які не були присутніми в судовому засіданні.

Судді: ОСОБА_2 /підпис/ ОСОБА_3 /підпис/ ОСОБА_4 /підпис/

З оригіналом згідно:

Суддя: ОСОБА_2