Постанова
Іменем України

20 вересня 2018 року
м. Київ
справа № 751/1955/17
провадження № 51-6373 км 18
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,
суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
при секретарі ОСОБА_4 ,
за участю прокурора ОСОБА_5 ,
розглянув у судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за № 0000107 за обвинуваченням
ОСОБА_6 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , яка народилася
в м. Чернігові, зареєстрованої та проживаючої за
адресою:
АДРЕСА_1 ,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України,

за касаційною скаргою засудженої ОСОБА_6 на ухвалу Апеляційного суду Чернігівської області від 28 березня 2018 року,
Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлені судами
першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Новозаводського районного суду м. Чернігова від 10 листопада 2017 року ОСОБА_6 засуджено за ч. 2 ст. 309 КК України на 2 роки позбавлення волі.
Відповідно до ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання частково приєднано не відбуту частину покарання за вироком Новозаводського районного суду м. Чернігова від 14 квітня 2016 року та остаточно ОСОБА_6 визначено покарання 2 роки 2 місяці позбавлення волі.
Строк відбуття покарання ОСОБА_6 ухвалено обчислювати з 17.03.2017 року.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України, зараховано ОСОБА_6 у строк покарання, призначеного вироком Новозаводського районного суду м. Чернігова від 10 листопада 2017 року, строк попереднього ув`язнення з 4 квітня 2017 року по день набрання вироком законної сили, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Вирішені питання про процесуальні витрати і речові докази у провадженні.
Ухвалою Апеляційного суду Чернігівської області від 28 березня 2018 року вирок районного суду змінено.
Зараховано ОСОБА_6 у строк покарання, строк попереднього ув`язнення з 4 квітня 2017 року по 20 червня 2017 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
В іншій частині вирок залишено без зміни.
За вироком суду ОСОБА_6 , 4 січня 2017 року, у вечірній час, в м. Чернігові на площі Перемоги, знайшла та залишила при собі пляшку з рідиною масою 21,172 г, яка містить у своєму складі особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований, який таким чином незаконно умисно, повторно, придбала та зберігаючи при собі перенесла до будинку АДРЕСА_2 , для власного вживання без мети збуту.
5 січня 2017 року, приблизно о 12 год. 40 хв., біля будинку № 2 по вул. Шевчука в м. Чернігові працівники поліції виявили та вилучили у ОСОБА_6 пляшку із рідиною масою 21,172 г, яка відповідно до висновку експерта містить у своєму складі особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 0,246 г.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
Як убачається зі змісту касаційної скарги, засуджена зазначає, що злочин нею вчинено на час дії ч. 5 ст. 72 КК України в редакції від 26 листопада 2015 року, а тому вказана норма і повинна бути застосована при зарахуванні строку попереднього ув`язнення. Вказує, апеляційний суд на ці вимоги закону увагу не звернув, тим самим допустив неправильне застосування кримінального закону та істотні порушення кримінального процесуального закону, що призвело до безпідставного погіршення її становища.
Позиції учасників судового провадження
Прокурор частково підтримав доводи викладені у касаційній скарзі та вважав за можливе застосувати до ОСОБА_6 ч. 5 ст. 72 КК України в редакції від 26 листопада 2015 року.
Мотиви Суду
Згідно з ч. 2 ст. 4 КК України злочинність і караність, а також інші кримінально-правові наслідки діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, що діяв на час вчинення цього діяння. Водночас, частиною 3 ст. 4 цього закону передбачено, що часом вчинення злочину визнається час вчинення особою передбаченої законом про кримінальну відповідальність дії або бездіяльності.
Частиною 3 ст. 5 КК України передбачено, що закон про кримінальну відповідальність, що частково пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, а частково посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, має зворотну дію у часі лише в тій частині, що пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи.
Частиною 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України від 26 листопада 2015 року № 838-VIII «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання», яка була чинною на час вчинення ОСОБА_6 інкримінованого кримінального правопорушення, було визначено, що зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Вказаною нормою закону було визначено порядок зарахування строку попереднього ув`язнення в межах того самого кримінального провадження, у разі призначення судом іншого покарання, ніж позбавлення волі.
Крім того, при призначенні основного покарання, не зазначеного в частині першій цієї статті, суд зобов`язаний повністю звільнити засудженого від відбування такого основного покарання.
Також, даною частиною цієї статі визначалося, що у строк попереднього ув`язнення включається, зокрема строк перебування особи, яка відбуває покарання, в установах попереднього ув`язнення для проведення слідчих дій або участі у судовому розгляді кримінального провадження та те, що суд має звільнити засудженого від відбування покарання, якщо строк попереднього ув`язнення, відбутий засудженим у межах кримінального провадження, дорівнює або перевищує фактично призначене йому основне покарання, передбачене частиною першою цієї статті.
З матеріалів кримінального провадження убачається, що ОСОБА_6 була затримана 17 березня 2017 року в рамках виконання вироку Новозаводського районного суду м. Чернігова від 14.04.2016 року, згідно якого її було засуджено за ч. 2 ст. 309 КК України до 1 року 1 місяця позбавлення волі (а.к.п. 101).
Ухвалою Новозаводського районного суду м. Чернігова від 4 квітня 2017 року ОСОБА_6 було тимчасово залишено в Чернігівському слідчому ізоляторі на час розгляду в суді кримінального провадження (а.к.п.10).
Таким чином, ОСОБА_6 з 04.04.2017 року перебувала під вартою в Чернігівському слідчому ізоляторі, під час розгляду в суді кримінального провадження, а тому, з огляду на ст. 5 КК України, ч. 1 ст. 58 Конституції України, зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання має здійснюватись відповідно до чинності редакції ч. 5 ст. 72 КК України, передбаченої ЗУ № 838-VIII.
Крім того, така позиція згоджується з правовим висновком Великої Палати Верховного Суду, який викладено у постанові від 29 серпня 2018 року, згідно з яким якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII , в силу як прямої, так і зворотної дії кримінального закону в часі. Якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом № 2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII.
Апеляційний суд при постановленні свого рішення на вказані вимоги закону увагу не звернув, тим самим допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосував закон, який не підлягає застосуванню, що відповідно п. 2 ч. 1 ст. 438 КПК України є підставою для зміни оскаржуваного судового рішення.
Також, з огляду на те, що необхідно зарахувати строк попереднього ув`язнення ОСОБА_6 відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України з розрахунку один день тримання під вартою за два дні позбавлення волі, починаючи з 21 червня 2017 року до набрання вироком законної сили, тобто до 28 березня 2018 року, ОСОБА_6 необхідно звільнити з-під варти, у зв`язку з повним відбуттям призначеного покарання, відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України.
Керуючись ст. ст. 434, 436, 438, 441, 442 КПК України, суд
ухвалила:
Касаційну скаргу засудженої ОСОБА_6 задовольнити частково.
Ухвалу Апеляційного суду Чернігівської області від 28 березня 2018 року щодо ОСОБА_6 змінити.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону №838-VIII, зарахувати ОСОБА_6 у строк покарання у виді позбавлення волі строк її попереднього ув`язнення з 21 червня 2017 року по 28 березня 2018 року включно із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
У решті ухвалу залишити без зміни.
Звільнити ОСОБА_6 з-під варти, у зв`язку з повним відбуттям покарання, відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України.
Постанова є остаточною і оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3