АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Справа №610/2937/17 Головуючий 1 інстанції ОСОБА_1
Провадження №11-кп/790/1184/18 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.2 ст.309 КК України
УХВАЛА
Іменем України
03 травня 2018 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Харківської області в складі:

головуючого - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі - ОСОБА_5 ,

за участю прокурора - ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні суду м. Харкова кримінальне провадження за апеляційною скаргою захисника на вирок Балаклійського районного суду Харківської області від 18.12.2017р. відносно ОСОБА_7 ,-

ВСТАНОВИЛА:
Вказаним вироком

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець смт. Андріївка, Балаклійського району, Харківської області, громадянин України, з середньою освітою, розлучений, непрацюючий, маючий малолітню дитину, мешкає за адресою: АДРЕСА_1 раніше не судимий,

засуджений за ч.2 ст.309 КК України до 5(п`яти) років позбавлення волі.

На підставі ст.75 КК України від відбування призначеного покарання звільнено, якщо він протягом іспитового строку 2(два) роки не вчинить новий злочин і виконає покладені на нього обов`язки передбачені ч.1 ст.76 КК України

Крім того, цим же вироком вирішена доля речових доказів та процесуальних витрат у порядку передбаченому ст.ст.100, 124 КПК України.

Згідно вироку, ОСОБА_7 , восени 2016 року в денний час доби, маючи умисел на незаконне придбання, виготовлення та зберігання наркотичних засобів, для особистого вживання без мети збуту, на території домоволодіння за місцем мешкання за адресою: АДРЕСА_1 , виявив декілька кущів рослини коноплі, та з метою подальшого виготовлення наркотичного засобу, для особистого вживання, без мети збуту, зірвав їх, чим обернув нарковмісні рослини у свою власність і що є незаконним придбанням наркотичного засобу. Після чого, за місцем мешкання висушив і подрібнив, що є незаконним виготовленням і незаконно зберігав для власного вживання, у великих розмірах, без мети збуту.

Так, 21.06.2017р. близько 15год. в ході обшуку домоволодіння, розташованого за адресою: АДРЕСА_1 , за місцем мешкання ОСОБА_7 , співробітниками поліції на території домоволодіння, а саме в будинку, на горищі будинку та приміщенні гаражу було виявлено та вилучено речовину рослинного походження сіро-зеленого кольору, масою в перерахунку на суху речовину 961,2358гр.; речовину рослинного походження сіро-зеленого кольору, масою в перерахунку на суху речовину 470,3220гр.; полімерний пакет з подрібненою речовиною рослинного походження сіро-зеленого кольору, масою в перерахунку на суху речовину 59,1410гр.; скляну банку об`ємом 3л з подрібненою речовиною рослинного походження сіро-зеленого кольору, масою в перерахунку на суху речовину - 38,0333гр.; скляну банку об`ємом 1л з подрібненою речовиною рослинного походження сіро-зеленого кольору, масою в перерахунку на суху речовину - 34,3827гр.; речовину рослинного походження сіро-зеленого кольору, масою в перерахунку на суху речовину 212,7974гр.; скляну банку об`ємом 0,25л з подрібненою речовиною рослинного походження сіро-зеленого кольору, масою в перерахунку на суху речовину - 35,0160гр.; речовину рослинного походження сіро-зеленого кольору, масою в перерахунку на суху речовину 69,7788гр.; речовину рослинного походження сіро-зеленого кольору, масою в перерахунку на суху речовину 48,7714гр., загальною вагою в перерахунку на суху речовину 1929,4784гр., яка відноситься до особливо небезпечного наркотичного засобу, обіг якого заборонено канабісу, та відповідно до «Таблиці невеликих, великих та особливо великих розмірів наркотичних засобів, психотропних речовин, і прекурсорів, які знаходяться у незаконному обігу», затверджено наказом Міністерства охорони здоров`я №188 від 01.08.2000р., є у великих розмірах, які ОСОБА_7 незаконно придбав, виготовив та зберігав за місцем свого мешкання без мети збуту для особистого вживання у великих розмірах.

В апеляційній с карзі захисник, не оскаржуючи встановлені фактичні обставини та кваліфікацію просить вирок суду змінити. Зарахувати визнання вини, щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину, наявність на утриманні малолітньої дитини в якості обставин, які пом`якшують покарання та застосувати положення ст.69-1 КК України і пом`якшити призначене покарання.
Заслухавши суддю-доповідача, пояснення прокурора, який не підтримав апеляційну скаргу, перевіривши матеріали провадження, колегія суддів вважає, що апеляція не підлягає задоволенню виходячи з наступних підстав.

Так, згідно ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Як вбачається з вироку суду (т.1 а.с.34-35), фактичні обставини справи встановлені у порядку передбаченому ч.3 ст.349 КПК України, що позбавляє права учасників судового провадження оскаржувати їх.

Так як, судом встановлено, що ОСОБА_7 вчинив самовільне залишення місця проживання з метою ухилення від адміністративного нагляду, а також неприбуття без поважних причин у визначений строк до обраного місця проживання особи, щодо якої встановлено адміністративний нагляд у разі звільнення з місць позбавлення волі то суд вірно кваліфікував ці його дії за ст.395 КК України.

Виходячи з вищевикладеного, перевіряючи апеляційні доводи, колегія суддів виходить з того, що відповідно до ст.65 КК України суд призначає покарання у межах, установлених в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів

Призначаючи покарання ОСОБА_7 , районний суд вказав, що врахував: ступінь тяжкості вчиненого злочину, який відноситься до злочину середньої тяжкості; особу обвинуваченого, який раніше не судимий, на обліку у лікаря-нарколога не перебуває, перебуває у лікаря психіатра з 1996р., за місцем мешкання характеризується задовільно; за відсутністю обставин, які б обтяжували чи пом`якшували покарання.

Визнання вини, щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину суд справедливо не визнав обставинами, які пом`якшує покарання оскільки ці обставини не були встановлені ні в судовому засіданні, ні під час досудового слідства (т.1 а.с.2).
Наявність на утриманні малолітньої дитини в якості обставини, що пом`якшує покарання не можна визнати оскільки ОСОБА_7 розлучений і не працює тобто матеріали кримінального провадження не підтверджують факту його активної участі у вихованні та утриманні дитини.

Згідно ст.69-1 КК України за наявності обставин, що пом`якшують покарання, передбачених п.1 та п.2 ч.1 ст.66 цього Кодексу, відсутності обставин, що обтяжують покарання, а також при визнанні обвинуваченим своєї вини, строк або розмір покарання не може перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого відповідною санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини цього Кодексу

Отже, виході з вищенаведеного, колегія суддів робить висновок, що для застосування положення ст.69-1 КК України необхідна наявність певних обставин, що пом`якшують покарання, а також дотримання решти вимог.

Поряд з цим, з урахуванням обставин справи та відсутності підстав для застосування ст.69-1 КК України, не дають суду можливості застосувати до обвинуваченого наведене положення.

Виходячи з цього, колегія суддів вважає, що районний суд правильно не застосував положення ст.69-1 КК України до обвинуваченого, а призначене йому покарання не можна вважати явно несправедливим у розумінні ст.414 КПК України.

Звідси, враховуючи критерії призначення покарання рекомендовані Постановою Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003р. «Про практику призначення судами кримінального покарання», враховуючи обставини вчинення злочину, колегія суддів приходить до висновку, що призначене покарання не можна визнати явно несправедливим у розумінні ст.414 КПК України через суворість бо ОСОБА_7 фактично звільнений від його відбування хоча і з випробуванням.

Таким чином, колегія суддів не встановила підстав для зміни чи скасування вироку суду, а тому керуючись ст.ст. 405, 407, 409, 419 КПК України,-

УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу захисника залишити без задоволення, а вирок Балаклійського районного суду Харківської області від 18.12.2017р. відносно ОСОБА_7 без змін.

Ухвала апеляційного суду Харківської області набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена до Касаційного кримінального суду Верховного суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Головуючий

Судді