Єдиний унікальний номер 235/1549/17 Номер провадження 11-кп/775/111/2018

В И Р О К

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

05 червня 2018 року місто Бахмут

Апеляційний суд Донецької області у складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю:

секретаря ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

обвинуваченого ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі Апеляційного суду Донецької області в місті Бахмут кримінальне провадження №0000629 за апеляційною скаргою прокурора на вирок Красноармійського міськрайонного суду Донецької області від 09 серпня 2017 року, яким

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Родинське Донецької області, громадянина України, з середньою освітою, одруженого, має на утриманні неповнолітню доньку, судимого:

1) 08.06.2015р. Димитровським міським судом Донецької області за ст.185 ч.1 КК України до штрафу в розмірі 1360 грн. (сплачено 26.10.2015р.);

2) 22.06.2015р. Красноармійським міськрайонним судом Донецької області за ст.185 ч.1 КК України до штрафу в розмірі 850грн.(сплачено 19.08.2015р.);

3) 27.10.2015р. Красноармійським міськрайонним судом Донецької області за ч.1 ст.309 КК України до 3 місяців арешту, звільнений 12.04.2016р. по відбуттю строку покарання,

зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,

визнано винуватим у вчиненні злочину передбаченого ст.309 ч.2 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 2(два) роки 6 (шість) місяців. На підставі ст.75 КК України, звільнено від відбування покарання з випробуванням на строк 2 роки з покладенням обов`язків передбачених ст.76 КК України.

В С Т А Н О В И В :

Згідно вироку, наприкінці листопада 2016 року, близько 15 години, більш точної дати та часу судом не встановлено, ОСОБА_6 , проходячи поруч з лісосмугою, розташованою неподалік від вул.Залізничної в м.Родинське Донецької області, побачив там дикорослий кущ наркомісткої рослини роду коноплі. Достовірно знаючи про те, що придбання та зберігання наркотичних засобів незаконне та тягне за собою кримінальну відповідальність, ОСОБА_6 навмисно, з метою подальшого особистого споживання, без мети збуту, обірвав з вказаного куща просохлі природнім способом листя та верхівкові частини, тим самим незаконно придбав особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс. Придбаний наркотичний засіб, а саме частини рослин коноплі, ОСОБА_6 , одразу на місці подрібнив шляхом перетирання руками, таким чином незаконно виготовив особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс у не встановленій судом кількості, але не менше 19,68г. Вказаний наркотичний засіб ОСОБА_6 помістив у пакет з полімерного матеріалу, який заховав під шпалою залізничної колії, що проходить неподалік від вул. Залізничної в м. Родинське Донецької області, де залишив незаконно зберігатись. Протягом наступного часу ОСОБА_6 вжив частину зазначеного наркотичного засобу шляхом паління.

09 березня 2017 року близько 17.30 год., ОСОБА_6 з метою вживання виготовленого ним наркотичного засобу, прийшов до вищевказаного місця, де він його незаконно зберігав, а саме до ділянки залізниці що проходить неподалік від вул.Залізничної в м.Родинське Донецької області. Узявши пакет з наркотичним засобом та поклавши його до правого внутрішнього карману вдягненої на ньому куртки, він попрямував вздовж вул.Залізничної, сподіваючись знайти безлюдне місце де можна було б вжити зазначений наркотичний засіб, при цьому по дорозі він придбав в магазині пляшку пива «Тетерев».

Коли він проходив поруч з буд.34 по вул.Залізничній в м.Родинське Донецької області, вживаючи придбане ним пиво, був зупинений співробітниками поліції для складання протоколу про адміністративне правопорушення, передбачене ч.1 ст.178 КУпАП. Під час спілкування з співробітниками поліції ОСОБА_6 зізнався їм, що незаконно зберігає при собі наркотичний засіб. В цей же день, в період часу з 18.10 год. по 18.40 год., поруч з зазначеним будинком, слідчим було проведено огляд особистих речей ОСОБА_6 , під час якого у правому внутрішньому кармані вдягненої на ньому куртки, виявлено та вилучено особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс масою 19,68 г (маса канабісу в перерахунку на суху речовину складає 17,67 г), який ОСОБА_6 незаконно придбав, виготовив і зберігав з метою особистого вживання без мети збуту.

З таким вироком не погодився прокурор та оскаржив його в апеляційному порядку. В своїй апеляційній скарзі, не оспорюючи доведеності винуватості ОСОБА_6 , вважає, що вирок є незаконним та підлягає скасуванню у зв`язку з призначенням надм`якого покарання, безпідставним застосуванням ст.75 КК України, неврахуванням рецидиву, як обставини що обтяжує покарання.

Просить скасувати оскаржуваний вирок та ухвалити новий, яким ОСОБА_6 призначити покарання у виді позбавлення волі на строк три роки з урахуванням рецидиву злочинів як обставини, що обтяжує покарання.

В судовому засіданні апеляційного суду прокурор підтримав апеляційну скаргу та наполягав на її задоволенні. Просив дослідити матеріали, що характеризують особу обвинуваченого.

Обвинувачений ОСОБА_6 в суді апеляційної інстанції заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення та промови учасників судового засідання, дослідивши матеріали кримінального провадження, перевіривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а вирок суду скасуванню з ухваленням нового вироку, з таких підстав.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до вимог ст. 34 КК України рецидивом злочинів визнається вчинення нового умисного злочину особою, яка має судимість за умисний злочин.

Приписами ст. 50 КК України встановлено, що покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення особи, яка вчинила злочин, та попередження вчиненню ним нових злочинів.

Згідно ст.65 КК України суд призначає покарання у межах установлених у санкції статті, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Відповідно до п.1 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» суд при призначені покарання в кожному випадку і щодо кожного підсудного, який визнається винним у вчиненні злочину має додержуватись принципу законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.

Фактичні обставини вчинення злочину, винуватість ОСОБА_6 та правильність кваліфікації його дій за ст.309 ч.2 КК України будь-ким із сторін кримінального провадження не оскаржено.

Разом з тим, доводи апелянта про безпідставне неврахування судом рецидиву злочинів, як обставини що обтяжує покарання, заслуговують на увагу.

Так, з матеріалів кримінального провадження вбачається, що у 2015 році обвинувачений був двічі засуджений за злочини передбачені ст.185 ч.1 КК України. Судимість за зазначеними вироками у встановленому законом порядку не знята та не погашена. Враховуючи, що злочин за цим вироком є також умисним, на підставі ст.ст.34, 67 КК України, слід визнати обставиною, що обтяжує покарання ОСОБА_6 рецидив злочинів.

Обґрунтованими є й доводи прокурора про невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості злочину та особі обвинуваченого.

Так, суд першої інстанції, призначаючи покарання обвинуваченому із застосуванням ст.75 КК України, не навів у вироку обставини, які вказують на можливість його виправлення без реального відбування покарання.

При цьому, окрім рецидиву злочинів, поза увагою суду залишились такі обставини, що ОСОБА_7 вчинив злочин за цим вироком через сім місяців після відбування покарання у виді арешту за аналогічний злочин. Крім того, суд першої інстанції не надав жодної оцінки й досудовій доповіді органу пробації, який з огляду на дані про особу ОСОБА_8 та спосіб його життя, зазначив про неможливість його виправлення без ізоляції від суспільства.

За таких обставин, апеляційний суд приходить до висновку, що за вчинення злочину за обставин зазначених у вироку, достатнім та необхідним покаранням ОСОБА_6 буде позбавлення волі на строк 2 роки.

В іншій частині оскаржуваний вирок підлягає залишенню без змін.

Враховуючи наведене, керуючись ст.404, 405, 407, 420 КПК України, суд апеляційної інстанції,-

У Х В А Л И В :

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Вирок Красноармійського міськрайонного суду Донецької області від 09 серпня 2017 року відносно ОСОБА_6 в частині призначеного покарання - скасувати.

Ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_6 за ст.309 ч.2 КК України покарання у виді позбавлення волі на строк 2 (два) роки.

Строк відбування покарання ОСОБА_6 рахувати з моменту його затримання.

В решті вирок залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Судді: