Постанова
Іменем України

26 липня 2018 року
м. Київ
Справа № 638/21837/14-к
Провадження № 51-2449км18

Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,
засудженого ОСОБА_6
захисника ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за касаційними скаргами прокурора на ухвалу Апеляційного суду Харківської області від 16 лютого 2016 року та засудженого ОСОБА_6 на вирок Дзержинського районного суду м. Харкова від 12 жовтня 2015 року та ухвалу Апеляційного суду Харківської області від 16 лютого 2016 року за обвинуваченням
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та мешканця АДРЕСА_1 , громадянина України, неодруженого, з незакінченою середньою освітою, раніше неодноразово судимого, останнього разу 24.04.2007 вироком Дзержинського районного суду м. Харкова за ч. 1 ст. 187, ч. 4 ст. 70 КК до покарання у виді позбавленні волі на строк 5 років 6 місяців,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК,

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами
першої та апеляційної інстанцій обставини

Вироком Дзержинського районного суду м. Харкова від 12 жовтня 2015 року ОСОБА_6 засуджено за ч. 2 ст. 289 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років.
Стягнуто з ОСОБА_6 на користь потерпілого ОСОБА_8 30 530 грн матеріальної шкоди та 5 000 грн моральної шкоди, 8 000 грн на правову допомогу.
Речовий доказ автомобіль ВАЗ 21099 повернуто законному набувачеві ОСОБА_9 .

За вироком суду ОСОБА_6 визнано винуватим та засуджено за те, що він повторно незаконно заволодів транспортним засобом, а саме: неофіційно займаючись ремонтом автомобілів, 15 березня 2014 року, прийняв від ОСОБА_8 для ремонту автомобіль ВАЗ-21099, який перебував у його володінні на підставі генеральної довіреності, але був зареєстрований та належав ОСОБА_10 разом з техпаспортом та ключами, після чого, не маючи наміру ремонтувати автомобіль, перегнав його до приміщення на АДРЕСА_2 , та повідомив власницю автомобіля ОСОБА_10 , що начебто придбав у ОСОБА_8 її автомобіль. Увівши в оману власницю, отримав від неї довіреність на себе та відразу переоформив вказаний автомобіль на свою бабусю ОСОБА_11 , здійснивши тимчасову реєстрацію задля подальшого продажу іншій особі, а отримавши від цієї особи гроші за автомобіль - розпорядився ними на власний розсуд.

Ухвалою Апеляційного суду Харківської області вирок суду першої інстанції залишено без зміни.

Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор просить скасувати ухвалу апеляційного суду Харківської області від 16 лютого 2016 року щодо ОСОБА_6 , призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості вчиненого кримінального правопорушення і даним, що характеризують особу засудженого, внаслідок м`якості та істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, а саме ст. 419 КПК. Крім того, вважає, що судом неправильно вирішено долю речових доказів, а саме - автомобіля ВАЗ-21099.

Засуджений ОСОБА_6 , посилаючись на невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, неповноту та однобічність слідства, недоведеність його винуватості у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, просить судові рішення щодо нього скасувати, призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Позиції інших учасників судового провадження
Представник потерпілої ОСОБА_10 адвокат ОСОБА_12 у своїй заяві просив задовольнити касаційну скаргу прокурора та залишити без задоволення касаційну скаргу засудженого, посилаючись на її необґрунтованість.
В судовому засіданні прокурор підтримав касаційну скаргу прокурора, а касаційну скаргу засудженого просив задовольнити частково.
Засуджений ОСОБА_6 підтримав свою касаційну скаргу та просив скасувати судові рішення щодо нього, призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Захисник ОСОБА_7 також підтримав касаційну скаргу засудженого, просив скасувати судові рішення щодо ОСОБА_6 , призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Мотиви Суду
Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, пояснення захисника та засудженого ОСОБА_6 , перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи, наведені в касаційних скаргах, колегія суддів вважає, що касаційні скарги не підлягають задоволенню з огляду на таке.
Відповідно до ст. 433 КПК суд касаційної інстанції не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскаржуваному судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Згідно з вимогами ч. 1 ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судових рішень судом касаційної інстанції є лише істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості злочину та особі засудженого. Отже, касаційний суд при касаційному розгляді виходить із обставин кримінального провадження, встановлених судом першої та апеляційної інстанції.
Отже, касаційний суд не перевіряє судові рішення в частині неповноти судового розгляду, а також невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження.
Зі змісту касаційної скарги засудженого ОСОБА_6 вбачається, що він, надаючи оцінку доказам, по суті заперечує достовірність окремих із них та правильність установлення фактичних обставин кримінального провадження, тоді як їх перевірка в силу ст. 433 КПК до повноважень суду касаційної інстанції законом не віднесена.
Разом із тим, при перевірці матеріалів кримінального провадження касаційним судом установлено, що свої висновки про доведеність винуватості ОСОБА_6 , у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 289 КК та кваліфікацію його дій за даною нормою кримінального закону судом першої інстанції зроблено на підставі доказів, досліджених та оцінених у сукупності із дотриманням вимог кримінального процесуального законодавства, про що у вироку наведено докладні мотиви.

Зокрема, свій висновок про винуватість ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованого злочину суд обґрунтував об`єктивними доказами, а саме: даними, що містяться у свідченнях потерпілого ОСОБА_8 , який в судовому засіданні пояснив, що ОСОБА_6 займався ремонтом автомобілів. 15.03.2014 року він надав йому свій автомобіль ВАЗ-21099 разом із техпаспортом та ключами для проведення ремонту, заплатив 10 000 грн. При цьому, він - ОСОБА_8 користувався автомобілем на підставі генеральній довіреності від ОСОБА_10 , на ім`я якої автомобіль був зареєстрований у ДАЇ. 19.03.2014 року ОСОБА_6 незаконно, без наявності довіреності на право керування цим транспортним засобом, використовував його на свій розсуд, однак не впорався керуванням та пошкодив автомобіль, що підтверджується розпискою, написаною власноруч ОСОБА_6 . Не дочекавшись ремонту свого автомобіля, був вимушений звернутись до правоохоронних органів про незаконне заволодіння автомобілем. Свідченнями потерпілої ОСОБА_10 , допитаної в судовому засіданні, яка пояснила , що вона мала на праві власності автомобіль ВАЗ-21099 , який по генеральній довіреності продала років 10 тому назад. В червні до неї додому приїхав ОСОБА_6 , показав їй технічний паспорт на автомобіль на її ім`я і розповів, що купив цей побитий автомобіль, показав фотознімки автомобіля і попросив дати йому генеральну довіреність з правом його продати. Вона повірила ОСОБА_6 , пішла разом з ним до нотаріуса і оформила на нього генеральну довіреність. Свідченнями свідка ОСОБА_9 , котрий пояснив, що 23.09.2014 року він придбав автомобіль ВАЗ-21099, за 3000 доларів США, згідно документів у ОСОБА_11 , він не був обізнаний , що автомобіль був предметом незаконного заволодіння. Крім того, винуватість ОСОБА_6 стверджується й копіями довіреностей, пов`язаних з експлуатацією, користуванням розпорядженням, страхуванням автомобілем від 27.03.2012 року, 20.05.2012 року, 15.05.2014 року, де остання довіреність була оформлена на ім`я ОСОБА_6 та витягом з бази ДАЇ МВС України, що підтверджує перереєстрацію транспортного засобу після передачі його ОСОБА_8 ОСОБА_6 для виконання ремонтних робіт з ОСОБА_10 на ОСОБА_11 , ОСОБА_13 (а.с, 142-146, 171 179).
Висновки суду щодо оцінки доказів винуватості ОСОБА_6 , у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК, належним чином обґрунтовані та вмотивовані, а вирок суду відповідає вимогам статей 370, 374 КПК.

Доводи про порушення права на захист ОСОБА_6 не знайшли свого підтвердження. Так, у касаційній скарзі засуджений вважає, що слідство проведено з обвинувальним ухилом, що порушило його право на захист. Разом з тим, як встановила колегія суддів, ці твердження є безпідставними. Так, згідно ст. 63 Конституції України підозрюваний, обвинувачений чи підсудний має право на захист. Вказані гарантії права на захист, поєднуються з такими ж положеннями ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, яка проголошує, що кожний обвинувачений у вчиненні кримінального правопорушення має право захищати себе особисто чи використовувати юридичну допомогу захисника, обраного на власний розсуд або - за браком достатніх коштів для оплати юридичної допомоги захисника - одержувати таку допомогу безоплатно, коли цього вимагають інтереси правосуддя; допитувати свідків обвинувачення або вимагати, щоб їх допитали, а також вимагати виклику й допиту свідків захисту на тих самих умовах, що й свідків обвинувачення.

Перевіркою матеріалів провадження встановлено, що ухвалою Дзержинського районного суду м. Харкова від 23.12.2014 було задоволено клопотання ОСОБА_6 про призначення йому безоплатного захисника. Відповідно до Доручення для здійснення захисту за призначенням від 25.12.2014 №4253 захист ОСОБА_6 під час розгляду провадження у суді першої інстанції здійснювала адвокат ОСОБА_14

21 липня 2015 року мати ОСОБА_6 ОСОБА_15 уклала договір з адвокатом ОСОБА_16 , яка надалі здійснювала його захист.
Ухвалою Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 27 квітня 2017 року задоволено клопотання засудженого ОСОБА_6 про призначення йому захисника для надання юридичної допомоги під час касаційного розгляду, Регіональному центру з надання безоплатної вторинної правової допомоги у місті Києві доручено призначити ОСОБА_6 адвоката для здійснення захисту. Відповідно до доручення про надання безоплатної вторинної правової допомоги особі від 13 травня 2017 року, захист засудженого під час касаційного розгляду провадження здійснював адвокат ОСОБА_17 .
Таким чином, твердження засудженого про порушення його права на захист є неспроможними.
Зі змісту скарги прокурора убачається, що прокурор фактично порушує питання про недотримання судом визначених законом вимог, що стосуються призначення покарання і пов`язані із суддівським розсудом (дискреційними повноваженнями).
Поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.
Підставами для судового розсуду при призначенні покарання виступають: кримінально-правові, відносно-визначені (де встановлюються межі покарання) та альтернативні (де передбачено декілька видів покарань) санкції; принципи права; уповноважуючі норми, в яких використовуються щодо повноважень суду формулювання «може», «вправі»; юридичні терміни та поняття, які є багатозначними або не мають нормативного закріплення, зокрема «особа винного», «щире каяття» тощо; оціночні поняття, зміст яких визначається не законом або нормативним актом, а правосвідомістю суб`єкта правозастосування, наприклад, при врахуванні пом`якшуючих та обтяжуючих покарання обставин (статті 66, 67 КК), визначенні «інших обставин справи», можливості виправлення засудженого без відбування покарання, що має значення для застосування ст. 75 КК тощо; індивідуалізація покарання конкретизація виду і розміру міри державного примусу, який суд призначає особі, що вчинила злочин, залежно від особливостей цього злочину і його суб`єкта.
Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини (зокрема справа «Довженко проти України»), який у своїх рішеннях зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.
Загальні засади призначення покарання (стаття 65 КК) наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.
Доводи прокурора щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність у зв`язку з м`якістю призначеного ОСОБА_6 покарання не можуть вважатися обґрунтованими.

Так, враховуючи тяжкість вчиненого злочину, дані про особу винного, який вину не визнав, ніде не працює, раніше судимого, суд призначив ОСОБА_6 покарання, яке за видом та розміром є наближеним до мінімального покарання, передбаченого санкцією ч. 2 ст. 289 КК норми. Зваживши на конкретні обставини кримінального провадження, суд дійшов обґрунтованого висновку про неможливість виправлення останнього без ізоляції від суспільства і визнав, що таке покарання є достатнім для того, щоб довів своє виправлення.

На переконання колегії суддів, призначене ОСОБА_6 покарання є відповідає вимогам ст. 65 КК, є пропорційним і співрозмірним ступеню тяжкості вчиненого та його наслідкам, необхідним, достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів і не може вважатися явно несправедливим внаслідок м`якості чи недостатнім для досягнення мети покарання.
При наявності спору про право власності на автомобіль, сторони можуть звернутися до суду з відповідним позовом в порядку цивільного судочинства.
Апеляційний розгляд провадження проведено з дотриманням вимог кримінального процесуального закону. Наведені в апеляції прокурора та засудженого доводи, аналогічні за своїм змістом доводам, викладеним у касаційній скарзі, належним чином було перевірено і визнано безпідставними. Свій висновок апеляційний суд переконливо мотивував у своєму рішенні, і вважати його необґрунтованим чи сумнівним немає підстав.
Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які були б підставою для скасування оскаржуваних судових рішень, не встановлено.
З огляду на те, що закон України про кримінальну відповідальність застосовано правильно, істотних порушень кримінального процесуального закону не допущено, то касаційні скарги засудженого ОСОБА_6 та прокурора задоволенню не підлягають.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, пунктом 4 параграфу 3 розділу 4 Закону України № 2147-VIII від 03 жовтня 2017 року,

ухвалив:
Вирок Дзержинського районного суду м. Харкова від 12 жовтня 2015 року та ухвалу Апеляційного суду Харківської області від 16 лютого 2016 року щодо ОСОБА_6 залишити без зміни, а касаційні скарги засудженого ОСОБА_6 та прокуроразалишити без задоволення.
Постанова є остаточною й оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_3 ОСОБА_2