ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 вересня 2018 року
м. Київ

справа № 156/321/16-к
провадження № 51- 1504 км18

Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
засудженого ОСОБА_5 ,
захисника ОСОБА_6 ,
прокурора ОСОБА_7 ,
у відкритому судовому засіданні розглянув касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 в інтересах засудженого ОСОБА_5 на вирок Локачинського районного суду Волинської області від 10 березня 2017 року та ухвалу Апеляційного суду Волинської області від 17 серпня 2017 року в кримінальному провадженні № 0000068, за обвинуваченням
ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженцясмт. Торчин Луцького району та жителя АДРЕСА_1 ,
у вчиненні кримінальногоправопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 Кримінального кодексу України (далі КК).
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Локачинського районного суду Волинської області від 10 березня 2017 року ОСОБА_5 визнано винуватим у таємному викраденні чужого майна поєднаного із проникненням у житло та засуджено за ч. 3 ст. 185 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання покарань призначених за даним вироком та вироком Нововолинського міського суду Волинської області від 9 вересня 2016 року, остаточно визначено ОСОБА_5 покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 3 місяці.
У задоволенні позову ПТ «Ломбард «Заставно-кредитний дім» до ОСОБА_5 відмовлено.
Вирішено питання про речові докази та судові витрати.
Як установлено судом, ОСОБА_5 5 березня 2016 року приблизно о 17:00 в с. Будятичі Іваничівського району Волинської області шляхом віджиму пластикового вікна проник до житлового будинку потерпілого ОСОБА_8 , звідки таємно викрав майно останнього - ноутбук «COMPAQ CQ58» вартістю 2190,96 грн, чим спричинив потерпілому матеріальну шкоду.
Апеляційний суд Волинської області ухвалою від 17 серпня 2017 року апеляційну скаргу засудженого ОСОБА_5 залишив без задоволення, а апеляційні скарги прокурора та захисника ОСОБА_6 задовольнив частково. Вирок районного суду залишив без змін. На підставі ч. 5 ст. 72 КК зарахував ОСОБА_5 у строк відбування покарання термін його попереднього ув`язнення з 7 березня 2016 року по 20 червня 2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі захисник ОСОБА_6 просить судові рішенняскасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції через істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
На думку захисника,матеріали кримінального провадження не містять достатніх доказів вчинення ОСОБА_5 інкримінованого йому злочину. Основний доказ по справі, а саме гіпсовий зліпок низу взуття, який був долучений прокурором у судовому засіданні при розгляді кримінального провадження, раніше в матеріалах кримінального провадження не фігурував та не був відкритий ОСОБА_5 для ознайомлення в порядку ст. 290 КПК. Тому захисник вважає, що цей зліпок низу взуття ОСОБА_5 та висновок трасологічної експертизи № 101 від 3 березня 2017 року, проведеної із його використанням, є недопустимими доказами у справі.
Крім того вказує на те, що районний суд не надав належної оцінки показанням свідків ОСОБА_9 та ОСОБА_10 про місцезнаходження ОСОБА_5 у день вчинення кримінального правопорушення та обставини придбання ним викраденого ноутбука.
Посилаючись на порушення органом досудового розслідування й судом права засудженого на захист зазначає, що під час досудового розслідування не було задоволено клопотання ОСОБА_5 про призначення йому захисника.
Стверджує, що протягом усього періоду досудового розслідування ОСОБА_5 підозрювався у вчиненні злочину 6 березня 2016 року і тільки отримавши обвинувальний акт останній дізнався, що обвинувачується у вчиненні злочину 5 березня 2016 року.
Також зауважує, що суд заздалегідь не повідомив ОСОБА_5 про судове засідання, яке відбулося 10 березня 2017 року, в зв`язку з чим засуджений був позбавлений можливості належним чином підготовитися до судових дебатів та останнього слова.
Вважає, що при перевірці доводів викладених у його апеляційній скарзі суд апеляційної інстанції не надав на них вичерпних відповідей, а тому постановлене цим судом рішення за змістом не відповідає вимогам статей 370 та 419 КПК.
Позиція учасників судового провадження
Засуджений ОСОБА_5 та захисник ОСОБА_6 вимоги касаційної скарги підтримали.
Прокурор ОСОБА_7 з доводами касаційної скарги не погодилась і просила Суд залишити її без задоволення, а судові рішення без зміни.
Мотиви Суду
Заслухавши доповідь судді, пояснення сторін, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши наведені доводи, колегія суддів дійшла висновку, що касаційна скарга підлягає частковому задоволенню з огляду на таке.
Згідно зі ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. При цьому він перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Відповідно до статті 370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні й достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Отже, положення вказаної норми дають зрозуміти, що законність, обґрунтованість та вмотивованість судового рішення обумовлені, перед усім, порядком оцінки доказів і визначенням відповідно до ст. 94 КПК їх якості з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупності зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
Згідно із ст. 86 КПК доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.
За правилами ст. 87 КПК недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згоду на обов`язковість яких надано Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини. Наведений принцип законності відноситься до загальних засад кримінального провадження та закріплений у ст. 9 КПК.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, при огляді місця події 5 березня 2016 року слідчим було виявлено слід підошви взуття залишений невідомою особою та виготовлено його гіпсовий зліпок, який був запакований у паперовий пакет (а. с. 58-59). Однак у подальшому в ході досудового розслідування вказаний гіпсовий зліпок не був визнаний речовим доказом у справі і після завершення досудового розслідування при ознайомленні ОСОБА_5 з матеріалами в порядку ст. 290 КПК йому не надавався.
Під час розгляду справи районним судом у судовому засіданні 2 серпня 2016 року прокурор надав суду для огляду упакований в картонну коробку гіпсовий зліпок сліду підошви взуття, який, зі слів прокурора, є тим самим гіпсовим зліпком, що був виготовлений слідчим при огляді місця події 5 березня 2016 року, та просив суд визнати його речовим доказом у справі.
Засуджений ОСОБА_5 категорично заперечував свою вину у вчиненні інкримінованого злочину, а тому, з метою доведення його невинуватості, просив суд призначити по справі судово-трасологічну експертизу, на вирішення якої поставити питання про приналежність слідів зафіксованих на гіпсовому зліпку слідам його взуття.
Захисник ОСОБА_6 виступив проти визнання гіпсового зліпку речовим доказом. Вважав, що прокурором не наведено достатніх аргументів та не надано суду переконливих доказів про те, що це є саме той гіпсовий зліпок, який був виготовлений слідчим при огляді місця події 5 березня 2016 року. При цьому вказував на недопустимість цього зліпку сліду підошви взуття як речового доказу, оскільки, на думку захисника, він здобутий з порушеннями кримінального процесуального закону. Також заперечував і проти призначення та проведення у справі з використанням даного зліпку судово-трасологічної експертизи.
Місцевий суд задовольнив клопотання прокурора. Визнав наданий ним гіпсовий зліпок слідів низу взуття речовим доказом та призначив судово-трасологічну експертизу, відповідно до висновку якої вказаний гіпсовий зліпок був ймовірно залишений підметковою частиною підошви правої туфлі ОСОБА_5 , яку було у нього вилучено 7 березня 2016 року під час досудового розслідування в іншому кримінальному провадженні.
При прийнятті рішення вказані речовий доказ та висновок експерта місцевий суд взяв до уваги і поклав в основу обвинувального вироку.
В апеляційних скаргах засуджений ОСОБА_5 та захисник ОСОБА_6 звертали увагу апеляційного суду на те, що наданий прокурором у судовому засіданні гіпсовий зліпок є недопустимим доказом, оскільки він був отриманий з істотним порушенням вимог закону, а тому вважали недопустимим доказом і висновок судово-трасологічної експертизи № 101 від 3 березня 2017 року, зроблений на підставі дослідження цього гіпсового зліпку. При цьому сторона захисту акцентувала увагу на тому, що згідно протоколу огляду місця події від 5 березня 2016 року гіпсовий слід низу взуття, вилучений при огляді, було поміщено в паперовий пакет, а при його наданні прокурором у судовому засіданні 2 серпня 2016 року цей зліпок був упакований у картонну коробку, яка була опечатана бумажними стрічками із відтиском печатки на яких містився підпис слідчого ОСОБА_11 та підписи двох невідомих осіб без зазначення їхніх прізвищ. Враховуючи ці обставини захисник вважав, що судом першої інстанції належним чином не перевірено та достовірно і в категоричній формі не встановлено, що визнаний судом як речовий доказ гіпсовий зліпок слідів взуття, який був наданий прокурором у картонній коробці, був вилучений саме під час огляду місця події 5 березня 2016 року, а не під час огляду місця події 7 березня 2016 року в іншому кримінальному провадженні щодо ОСОБА_5 , у зв`язку з чим його не можна вважати належним та допустимим доказом у справі, як і висновок експерта № 101 від 3 березня 2017 року, який був зроблений на підставі експериментального дослідження цього зліпку.
Тобто, у своїх апеляційних скаргах сторона захисту порушувала питання про недопустимість доказів гіпсового зліпку сліду низу взуття та висновку експерта № 101 від 3 березня 2017 року, а відтак і недоведеність вини ОСОБА_5 у вчиненні інкримінованого злочину, оскільки інших доказів, які би безспірно свідчили про протилежне, стороною обвинувачення суду надано не було.
Відповідно до ст. 419 КПК, суд апеляційної інстанції зобов`язаний проаналізувати й зіставити з наявними у справі та додатково поданими матеріалами всі доводи, наведені в апеляційній скарзі, і дати на кожен із них вичерпну відповідь, пославшись на відповідну норму права; при залишенні заявлених вимог без задоволення в ухвалі має бути зазначено правові підстави, на яких подану скаргу визнано необґрунтованою.
Проте, як вбачається із змісту ухвали апеляційного суду, при перегляді справи суд апеляційної інстанції цих вимог закону не дотримався, доводи апеляційних скарг засудженого та його захисника щодо допустимості гіпсового зліпку взуття та висновку судово-трасологічної експертизи, як доказів у справі, не проаналізував і жодної оцінки їм не надав, та лише зазначив в ухвалі, що доводи сторони захисту про визнання вказаних доказів недопустимими не ґрунтуються на положеннях статей 93, 94 КПК.
Між тим, надання судом апеляційної інстанції відповіді на ці доводи сторони захисту з точки зору вимог кримінального процесуального закону щодо належності, допустимості та достовірності вказаних доказів має значення при вирішенні питання про законність вироку районного суду з врахуванням вимог статей 86, 87, 94, 370 КПК.
Зважаючи на викладене колегія суддів дійшла висновку, що ухвала апеляційного суду постановлена без дотримання вимог статей 370, 419 КПК.
Допущені порушення перешкодили суду апеляційної інстанції ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення і з врахуванням положень ст. 412 КПК є істотними.
Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 438 КПК істотне порушення вимог кримінального процесуального закону є підставою для скасування судового рішення в суді касаційної інстанції
Враховуючи наведене, колегія суддів визнає необхідним касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 задовольнити частково, ухвалу Апеляційного суду Волинської області від 17 серпня 2017 року щодо ОСОБА_5 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Оскільки ухвала апеляційного суду підлягає скасуванню з підстав істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, інші доводи, наведені у касаційній скарзі захисника, колегія суддів не розглядає.
Під час нового розгляду суду апеляційної інстанції слід усунути допущені порушення, з урахуванням положень ст. 404 КПК та процесуальних можливостей ретельно перевірити всі доводи апеляційних скарг ОСОБА_5 та його захисника ОСОБА_6 , а також інші доводи, наведені в касаційній скарзі захисника, дати на них вичерпну відповідь, після чого з дотриманням вимог статей 370, 419 КПК постановити законне та обґрунтоване судове рішення.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441 та пунктом 15 розділу ХІ «Перехідні положення» КПК, Верховний Суд

ухвалив:
Касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 задовольнити частково. Ухвалу Апеляційного суду Волинської області від 17 серпня 2017 року щодо ОСОБА_5 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Постанова є остаточною і оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_12 ?єва