АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Справа №643/94/17 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11кп/790/1129/18 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.2 ст.185, ч.2 ст.186. ч.2 ст.15, ч.2 ст.186 КК України

УХВАЛА
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

05 червня 2018 року м. Харків

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Харківської області у складі:

- головуючого ОСОБА_2 ,

- суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

- при секретарі ОСОБА_5 ,

- за участю прокурора ОСОБА_6 ,

- обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду м.Харкова кримінальне провадження №11кп/790/1129/18 за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні та обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Московського районного суду м.Харкова від 09 жовтня 2017 року, -

ВСТАНОВИЛА:
Цим вироком

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с.Бабаї Харківського району Харківської області, громадянина України, українця, неодруженого, не працюючого, не зареєстрованого, без постійного місця проживання, раніше судимого:
-07.02.1997 року Харківським районним судом Харківської області за ч.3 ст.140 КК України на 3 роки позбавлення волі;
-13.07.1998 року Ленінським районним судом м.Харкова за ч.3 ст.140, ч.2 ст.140 КК України на 4 роки позбавлення волі;
-10.12.2003 року Червонозаводським районним судом м.Харкова за ч.3 ст.185 КК України на 3 роки позбавлення волі;
-13.05.2009 року Червонозаводським районним судом м.Харкова за ч.1 ст.162 ч.3 ст.185 КК України на 3 роки позбавлення волі;
-17.02.2012 року Комінтернівським районним судом м.Харкова за ч.2 ст.185, ч.2 ст.121 КК України на 7 років позбавлення волі. 06.08.2016 року умовно-достроково звільнений на підставі ухвали Харківського районного суду Харківської області від 28.04.2016 року на невідбутий строк 11 місяців 1 день,

засуджено:

-за ч.2 ст.185 КК України на 3 роки позбавлення волі;

-за ч.2 ст.15, ч.2 ст.186 КК України на 4 роки позбавлення волі;

-за ч.2 ст.186 КК України на 4 роки 6 місяців позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначено остаточне покарання 4 роки 6 місяців позбавлення волі.

На підставі ч.1 смт.71 КК України частково у виді 2 місяців позбавлення волі до призначеного покарання призначено покарання за вироком Комінтернівського районного суду м.Харкова від 17.02.2012 року та визначено остаточне покарання 4 роки 8 місяців позбавлення волі.

Кримінальне провадження було розглянуто судом у порядку, передбаченому ч.3 ст.349 КПК України.

Як установив суд, у період часу з 24 год. 00 хв. 27 вересня 2016 року по 07 год. 30 хв. 28 вересня 2016 року, ОСОБА_7 , переслідуючи злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, діючи повторно, знаходячись біля будинку №52 по вул.Героїв Праці у м.Харкові, де побачив автомобіль «ВАЗ 2104» білого кольору, реєстраційний номер НОМЕР_1 , який належить ОСОБА_8 .
Реалізуючи свій злочинний задум ОСОБА_7 впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, усвідомлюючи протиправність своїх дій, підійшов до автомобіля «ВАЗ 2104», який знаходився навпроти вищевказаного будинку, використовуючи спеціальні знання та предмети, направлені на відкриття замку кришки моторного відсіку, здійснив крадіжку акумулятору фірми «Energy BOX» шляхом його демонтування. Після цього, ОСОБА_7 , звернувши викрадене майно на свою користь, з місця скоєння злочину зник, розпорядившись в подальшому викраденим на власний розсуд.
В результаті злочинних дій ОСОБА_7 завдав потерпілому ОСОБА_8 матеріальної шкоди на суму 877 грн., що підтверджено висновком судово товарознавчої експертизи № 011/12 від 16.12.2016 року.

У період часу з 17 год. 00 хв. 04 жовтня 2016 року по 08 год. 00 хв. 05 жовтня 2016 року, ОСОБА_7 , переслідуючи злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, діючи повторно, знаходячись біля будинку №18 по вул.Л.Сердюка у м.Харкові, де побачив автомобіль «ВАЗ 2107» червоного кольору, реєстраційний номер НОМЕР_2 , який належить ОСОБА_9 .
Реалізуючи свій злочинний задум ОСОБА_7 впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, усвідомлюючи протиправність своїх дій, підійшов до автомобіля «ВАЗ 2107», який знаходився навпроти вищевказаного будинку, використовуючи спеціальні знання та предмети, направлені на відкриття замку кришки моторного відсіку, здійснив крадіжку акумулятору фірми «ISTA» шляхом його демонтування. Після цього, ОСОБА_7 , звернувши викрадене майно на свою користь, з місця скоєння злочину зник, розпорядившись в подальшому викраденим на власний розсуд.
В результаті злочинних дій ОСОБА_7 завдав потерпілому ОСОБА_9 матеріальної шкоди на суму 470 грн., що підтверджено висновком судово товарознавчої експертизи № 011/12 від 16.12.2016 року

У період часу з 17 год. 00 хв. 04 жовтня 2016 року по 09 год. 00 хв. 05 жовтня 2016 року, ОСОБА_7 , переслідуючи злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, діючи повторно, знаходячись біля будинку №5 по вул.Родніковій у м.Харкові, де побачив автомобіля «ВАЗ 21043» фіолетового кольору, реєстраційний номер НОМЕР_3 , який належить ОСОБА_10 .
Реалізуючи свій злочинний задум ОСОБА_7 впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, усвідомлюючи протиправність своїх дій, підійшов до автомобіля «ВАЗ 21043», який знаходився навпроти вищевказаного будинку, використовуючи спеціальні знання та предмети, направлені на відкриття замку кришки моторного відсіку, здійснив крадіжку акумулятору фірми «A-Mega» шляхом його демонтування. Після цього, ОСОБА_7 , звернувши викрадене майно на свою користь, з місця скоєння злочину зник, розпорядившись в подальшому викраденим на власний розсуд.
В результаті злочинних дій ОСОБА_7 завдав потерпілому ОСОБА_10 матеріальної шкоди на суму 525 грн., що підтверджено висновком судово товарознавчої експертизи № 011/12 від 16.12.2016 року.
У період часу з 19 год. 00 хв. 04 жовтня 2016 року по 12 год. 30 хв. 06 жовтня 2016 року, ОСОБА_7 , переслідуючи злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, діючи повторно, знаходячись біля будинку №30 по вул.Героїв Праці у м.Харкові, де побачив автомобіль «ВАЗ 2102» жовтого кольору, реєстраційний номер НОМЕР_4 , який належить ОСОБА_11 .
Реалізуючи свій злочинний задум ОСОБА_7 впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, усвідомлюючи протиправність своїх дій, підійшов до автомобіля «ВАЗ 2102», який знаходився навпроти вищевказаного будинку, використовуючи спеціальні знання та предмети, направлені на відкриття замку кришки моторного відсіку, здійснив крадіжку акумулятору фірми «VARTA» шляхом його демонтування. Після цього, ОСОБА_7 , звернувши викрадене майно на свою користь, з місця скоєння злочину зник, розпорядившись в подальшому викраденим на власний розсуд.
В результаті злочинних дій ОСОБА_7 завдав потерпілому ОСОБА_11 матеріальної шкоди на суму 932 грн., що підтверджено висновком судово товарознавчої експертизи № 011/12 від 16.12.2016 року.

У період часу з 23 год. 50 хв. 09 жовтня 2016 року по 08 год. 00 хв. 10 жовтня 2016 року, ОСОБА_7 , переслідуючи злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, діючи повторно, знаходячись біля будинку №134-Б по пр.Тракторобудівників у м. Харкові, де побачив автомобіль «ВАЗ 21061» бежевого кольору, реєстраційний номер НОМЕР_5 , користувачем якого є ОСОБА_12 .
Реалізуючи свій злочинний задум ОСОБА_7 впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, усвідомлюючи протиправність своїх дій, підійшов до автомобіля «ВАЗ 21061», який знаходився навпроти вищевказаного будинку, використовуючи спеціальні знання та предмети, направлені на відкриття замку кришки моторного відсіку, здійснив крадіжку акумулятору фірми «Champion» шляхом його демонтування. Після цього, ОСОБА_7 , звернувши викрадене майно на свою користь, з місця скоєння злочину зник, розпорядившись в подальшому викраденим на власний розсуд.
В результаті злочинних дій ОСОБА_7 завдав потерпілому ОСОБА_12 матеріальної шкоди на суму 686 грн., що підтверджено висновком судово товарознавчої експертизи № 011/12 від 16.12.2016 року.

Крім того, ОСОБА_7 , у період часу з 20 год. 00 хв. 21 жовтня 2016 року по 08 год. 00 хв. 22 жовтня 2016 року, переслідуючи злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, діючи повторно, знаходячись біля будинку №73 по вул.Гвардійців Широнінців у м. Харкові, де побачив автомобіль «АЗЛК-2140» білого кольору, реєстраційний номер НОМЕР_6 , який належить ОСОБА_13 .
Реалізуючи свій злочинний задум ОСОБА_7 впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, усвідомлюючи протиправність своїх дій, підійшов до автомобіля «АЗЛК-2140», який знаходився навпроти вищевказаного будинку, використовуючи спеціальні знання та предмети, направлені на відкриття замку кришки моторного відсіку, здійснив крадіжку акумулятору фірми «Bosh» шляхом його демонтування. Після цього, ОСОБА_7 , звернувши викрадене майно на свою користь, з місця скоєння злочину зник, розпорядившись в подальшому викраденим на власний розсуд.
В результаті злочинних дій ОСОБА_7 завдав потерпілому ОСОБА_13 матеріальної шкоди на суму 695 грн., що підтверджено висновком судово товарознавчої експертизи № 011/12 від 16.12.2016 року.

Крім того, ОСОБА_7 , у період часу з 20 год. 00 хв. 02 листопада 2016 року по 07 год. 00 хв. 03 листопада 2016 року, точний час в ході досудового слідства не встановлено, переслідуючи злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна з корисливих мотивів, діючи повторно, знаходячись за адресою: м.Харків пр.Тракторобудівників, 87-Б підійшов до транспортного засобу «Сhevrolet Lacetti» чорного кольору, реєстраційний номер НОМЕР_7 . Побачивши, що в салоні даного транспортного засобу знаходиться відеореєстратор DOD Full HD 1080p, впевнившись що за його діями ніхто не спостерігає, ОСОБА_7 шляхом розбиття скла вищевказаного транспортного засобу викрав відеореєстратор DOD Full HD 1080p, що належав ОСОБА_14 . Після цього, ОСОБА_7 , звернувши викрадене майно на свою користь, з місця скоєння злочину зник, розпорядившись в подальшому викраденим на власний розсуд.
В результаті злочинних дій ОСОБА_7 завдав потерпілому ОСОБА_14 матеріальної шкоди на суму 764 грн., що підтверджено висновком судово товарознавчої експертизи № 011/12 від 16.12.2016 року.
Своїми умисними діями ОСОБА_7 вчинив злочин, передбачений ч.2 ст.185 КК України, - тобто таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно.

25 листопада 2016 року приблизно о 12 год. 15 хв., ОСОБА_7 , знаходячись біля гаражів, що розташовані між будинками АДРЕСА_1 та №44-Б за адресою: м. Харків вул.Гв. Широнінців, перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, зустрів малознайомого ОСОБА_15 , та достовірно знаючи, що останній володіє грошовими коштами, діючи повторно, з корисливих мотивів, за раніше виниклим умислом, направленим на відкрите заволодіння чужим майном, попросив останнього в борг гроші.
ОСОБА_15 не підозрюючи про злочинний намір ОСОБА_7 дістав із лівої кишені штанів гаманець, відкрив його з метою надати гроші в борг.
ОСОБА_7 продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, направлений на відкрите заволодіння чужим майном, вирвав із рук ОСОБА_15 гаманець шкіряний коричневого кольору «Becker» вартістю згідно висновку судово - товарознавчої експертизи 170 грн., в якому знаходились грошові кошти в сумі 1500 грн. та покинув місце скоєння кримінального правопорушення, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, чим спричинив матеріальну шкоду потерпілому ОСОБА_15 на суму 1670 грн.
Своїми умисними та протиправними діями, ОСОБА_7 скоїв кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст.186 КК України, тобто відкрите викрадення чужого майна (грабіж), вчинене повторно.

У період часу з 18 год. 00 хв. 25 листопада 2016 року по 05 год. 00 хв. 26 листопада 2016 року, ОСОБА_7 , переслідуючи злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, діючи повторно, знаходячись біля будинку №95-А по пр.Тракторобудівників у м.Харкові, де побачив автомобіль «ВАЗ 2101» синього кольору, реєстраційний номер НОМЕР_8 , який належить ОСОБА_16 . Реалізуючи свій злочинний задум ОСОБА_7 впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, усвідомлюючи протиправність своїх дій, підійшов до автомобіля «ВАЗ 2101», який знаходився навпроти вищевказаного будинку, використовуючи спеціальні знання та предмети, направлені на відкриття замку кришки моторного відсіку, здійснив крадіжку акумулятору фірми «StaRta» шляхом його демонтування. Після цього, ОСОБА_7 , звернувши викрадене майно на свою користь, з місця скоєння злочину зник, розпорядившись в подальшому викраденим на власний розсуд.
В результаті злочинних дій ОСОБА_7 завдав потерпілому ОСОБА_16 матеріальної шкоди на суму 485 грн., що підтверджено висновком судово товарознавчої експертизи № 011/12 від 16.12.2016 року.
Своїми умисними діями ОСОБА_7 вчинив злочин, передбачений ч.2 ст.185 КК України, - тобто таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно.

03 грудня 2016 року, близько 12 год. 30 хв., ОСОБА_7 знаходячись на алеї між будинками 79-Б та 79 по вул.Гв.Широнінців у м.Харкові, де побачив раніше незнайомого йому ОСОБА_17 на плечі якого знаходилась сумка.
Саме в той час у ОСОБА_7 виник злочинний умисел, спрямований на відкрите викрадення поміченої у ОСОБА_17 сумки, і він прослідував за ним з метою доведення злочину до кінця.
ОСОБА_7 наблизившись до ОСОБА_17 та реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на протиправне заволодіння чужим майном шляхом грабежу, спочатку попросив у ОСОБА_17 цигарку, а після, використовуючи фактор несподіванки, діючи з метою незаконного збагачення, з корисливих мотивів, із застосуванням насилля що не є небезпечним для життя та здоров`я потерпілого, усвідомлюючи протиправність свого діяння, лівою рукою, шляхом ривку заволодів сумкою потерпілого, штовхнувши при цьому останнього долонею правої руки у грудну клітину.
В результаті злочинних дій ОСОБА_7 заволодів сумкою в якій знаходились гроші в сумі 220 грн. та мобільний телефон Nokia 515, вартість якого складає 445 грн. згідно висновку судово-товарознавчої експертизи №15/12 від 19.12.2016 року.
При спробі покинути місце вчинення злочину ОСОБА_7 був затриманий перехожим.
За таких обставин, ОСОБА_7 виконав усі дії, які вважав необхідними для доведення свого злочинного умислу до кінця, однак злочин не було закінчено з причин, які не залежали від його волі.
Своїми умисними та протиправними діями, ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст.15, ч.2 ст.186 КК України, тобто закінчений замах на відкрите викрадення чужого майна (грабіж), поєднаний із застосуванням насильства, що не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, вчинений повторно.

В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні просить вирок скасувати у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого внаслідок м`якості. Зазначив, що при призначенні покарання суд не в повній мірі врахував, що ОСОБА_7 будучи раніше неодноразово засудженим за вчинення умисних корисливих злочинів, звільнившись умовно-достроково з місць позбавлення волі, відразу продовжив свою злочинну діяльність, а враховуючи, що останній не має постійного місця проживання та не працює, є підстави вважати, що вчинення корисливих злочинів для ОСОБА_7 є способом заробітку. Указав, що ОСОБА_7 вину в інкримінованому йому злочині спочатку не визнавав та змінив свою позицію лише під час судового розгляду кримінального провадження після початку судового слідства та з`ясування обставин. Просить ухвалити вирок апеляційним судом та призначити ОСОБА_7 показання за ч.2 ст.185 КК України 3 роки позбавлення волі, за ч.2 ст.15, ч.2 ст.186 КК України 4 роки позбавлення волі, за ч.2 ст.186 КК України 5 років позбавлення волі, на підставі ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначити покарання 6 років позбавлення волі, на підставі ст.71 КК України частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком суду від 17.02.2012 року та визначити остаточне покарання 6 років 6 місяців позбавлення волі.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 посилається на неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та істотні порушення вимог кримінального процесуального закону. Зазначив, що суд, визнавши недоцільним дослідження доказів відповідно до положень ч.3 ст.349 КПК України, належним чином не переконався в добровільності позиції обвинуваченого і належним чином не роз`яснив наслідки такого судового розгляду. Указав, що у порушення вказаних вимог закону судом була допущена неповнота дослідження обставин справи, які мають істотне значення для кримінального провадження, що призвело до ухвалення неправосудного рішення. Наголосив, що при призначенні покарання судом не в повній мірі враховано всі пом`якшуючі покарання обставини, а саме те, що обвинувачений не намагався переховуватись від органів досудового слідства, під час досудового і судового розгляду належним чином виконував свої процесуальні обов`язки, шляхом надання повних і об`єктивних свідчень щодо обставин кримінальних правопорушень, чим активно сприяв розкриттю злочину. Просить вирок змінити та на підставі ст.69, ст.69-1 КК України призначити йому більш м`яке покарання.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення прокурора, який підтримав свою апеляційну скаргу та заперечував проти задоволення скарги обвинуваченого; обвинуваченого ОСОБА_7 , який підтримав свою апеляційну скаргу та заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали справи, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги підлягають задоволенню частково.

Згідно зі ст.63 Конституції України підозрюваний, обвинувачений чи підсудний має право на захист.

Відповідно до приписів ст.7 КПК України кримінальне провадження за змістом і формою повинно відповідати його загальним засадам, у тому числі такій, як забезпечення права на захист, що належить до загальновизнаних принципів міжнародного права й розглядається як необхідна умова забезпечення права на справедливий судовий розгляд.

Згідно ч.3 ст.349 КПК України суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позицій, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавленні права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

З технічного запису судового засідання від 06 вересня 2017 року вбачається, що судом було змінено обсяг та порядок дослідження доказів, а саме було прийнято рішення про дослідження доказів у передбаченому ч.3 ст.349 КПК України порядку. Однак, при цьому, суд у порушення вимог ч.3 ст.349 КПК України, попередньо не з`ясував у обвинуваченого, та інших учасників судового провадження, чи правильно вони розуміють зміст обставин, щодо яких недоцільно досліджувати докази, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також не роз`яснив їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

Ці порушення вимог кримінального процесуального закону, згідно ч.1 ст.412 КПК України, є істотними, оскільки перешкодили ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення і відповідно до п.3 ч.1 ст.409 того ж КПК - є підставами для скасування вироку.

Відповідно до положень ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції позбавлений можливості усунути зазначені порушення процесуального закону, оскільки відповідних клопотань учасниками судового провадження не заявлено.

За таких обставин, колегія суддів керується приписами ч.6 ст.9 КПК України, які визначають, що у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, тоді застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені частиною першою статті 7 цього Кодексу.

Тому, виходячи із передбаченої п.13 ч.1 ст.7 КПК України загальної засади кримінального провадження щодо забезпечення обвинуваченому права на захист, ухвалений вирок підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

Під час нового судового розгляду суду необхідно усунути допущені вищевказані порушення кримінального процесуального закону, вжити заходів до повного, всебічного дослідження обставин кримінального провадження, перевірити доводи апеляційних скарг прокурора та обвинуваченого, в залежності від чого ухвалити законне та обґрунтоване рішення.

Якщо під час нового розгляду будуть встановлені ті ж обставини вчинення злочинів, як вони викладені у вироку, то з урахуванням їх тяжкості, обставин вчинення, наслідків, що настали, особи обвинуваченого, призначене ОСОБА_7 покарання, за своїм розміром, слід вважати явно несправедливим через його м`якість.

Керуючись ст. ст. 405, 407, 409, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:
Апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні та обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Московського районного суду м.Харкова від 09 жовтня 2017 року щодо ОСОБА_7 скасувати і призначити новий розгляд у тому ж суді першої інстанції.

Запобіжний захід ОСОБА_7 у виді тримання під вартою продовжити до 03 серпня 2018 року.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та касаційному оскарженню не підлягає.

Головуючий:

Судді: