Справа № 303/5148/16-к
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

16.07.2018 м. Ужгород

Апеляційний суд Закарпатської області в складі суддів: ОСОБА_1 (головуючого), ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , при секретарі ОСОБА_4 , за участю прокурора ОСОБА_5 , обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисників адвокатів ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , розглянув у відкритому судовому засіданні в м. Ужгороді кримінальне провадження №11-кп/777/231/18 за зміненою апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Мукачівського міськрайонного суду Закарпатської області від 12.12.2017.

Цим вироком:

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Мукачева, зареєстрований за адресою АДРЕСА_1 , фактично проживаючий АДРЕСА_2 , громадянин України, українець, з вищою освітою, непрацюючий, вдівець, не судимий, засуджений:
- за ч.4 ст. 190 КК України на сім років позбавлення волі з конфіскацією майна.
Запобіжний захід у вигляді домашнього арешту відносно ОСОБА_6 залишено без змін.

Стягнуто з ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , мешканця АДРЕСА_2 , на користь держави процесуальні витрати - вартість проведених почеркознавчих експертиз за № 4/128 від 10.05.2016 та №4/181 від 25.07.2016 у розмірі 2 156,42 (дві тисячі сто п`ятдесят шість) грн. 42 коп..

Речові докази по справі, а саме: розписку ОСОБА_6 від 14.11.2008, яка зберігається при матеріалах кримінального провадження ухвалено повернути ОСОБА_10 ; свідоцтво про право власності на житло від 04.02.2005; витяг про реєстрацію права власності на нерухоме майно від 05.04.2005, №6923510 та технічний паспорт на квартиру АДРЕСА_3 , які зберігаються при матеріалах кримінального провадження повернути ОСОБА_6 .

Згідно вироку суду ОСОБА_6 визнаний винним у вчиненні кримінального правопорушення за таких обставинах.
14.11.2008 ОСОБА_6 , перебуваючи на території дворогосподарства ОСОБА_11 , за адресою АДРЕСА_1 , у невстановлений час, діючи умисно, з корисливих спонукань, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, їх карність та настання суспільно - небезпечних наслідків, з метою шахрайського заволодіння грошовими коштами, застосувавши обман, заволодів грошовими коштами потерпілого ОСОБА_10 у сумі 30 000,00 доларів США, за наступних обставин.

-2-

Діючи з метою переконання потерпілого ОСОБА_10 у справжності своїх намірів щодо отримання коштів у борг з їхнім наступним поверненням та не маючи на меті у майбутньому повертати отримані кошти, ОСОБА_6 запевнив потерпілого ОСОБА_10 у можливості виконання взятих на себе зобов`язань щодо повернення отриманих у борг коштів, а саме 30 000,00 доларів США до 10.12.2008, надавши потерпілому ОСОБА_10 написану власноручно ним розписку, у якій зазначив, що гарантією виконання взятих ним боргових зобов`язань є квартира, яка розташована в АДРЕСА_2 та яку ОСОБА_6 продасть у разі неможливості своєчасно повернути борг.

На підтвердження правдивості зазначених у розписці відомостей, одночасно із розпискою, ОСОБА_6 надав потерпілому ОСОБА_10 пакет правовстановлюючих документів на вищевказану квартиру, співвласниками якої вказані ОСОБА_6 та ОСОБА_12 , а саме: свідоцтво про право власності на житло; витяг про реєстрацію права власності на нерухоме майно; технічний паспорт на квартиру, що знаходиться у власності.

При передачі потерпілому розписки про отримання грошових коштів у борг та оригіналів документів про право власності на квартиру, розташовану в АДРЕСА_2 ОСОБА_6 , достовірно знаючи, що власниками квартири є ОСОБА_12 та їхній неповнолітній син ОСОБА_6 , а не він та те, що вказана квартира перебуває в іпотеці банку і відповідно до п.3.1.2 Іпотечного договору №260/zквіп-06-01, укладеного 29.11.2006, між іпотекодавцем ОСОБА_12 , ОСОБА_6 та іпотекодержателем ТОВ «Український промисловий банк», «іпотекодавець зобов`язаний не відчужувати предмет іпотеки у будь-який спосіб та не обтяжувати його зобов`язаннями з боку третіх осіб (зокрема не передавати його в спільну діяльність, оренду, користування, лізинг, тощо) без отримання на це попередньої письмової згоди іпотекодержателя» та не маючи такої згоди від іпотекодержателя, запевнив ОСОБА_10 , що квартира належить йому та дружині ОСОБА_12 і за рахунок продажу вказаної квартири він виконає зобов`язання щодо повернення отриманих у борг грошових коштів. Однак, отримавши у наслідок застосування до потерпілого ОСОБА_10 обману, грошові кошти у сумі 30 000,00 доларів США, взяте на себе зобов`язання, щодо повернення їх до 10.12.2008, не виконав та жодних дій по поверненню грошових коштів отриманих шахрайським шляхом від потерпілого ОСОБА_10 з 10.12.2008 і по теперішній час не вжив.

Таким чином, ОСОБА_6 , шляхом обману, заволодів грошовими коштами потерпілого ОСОБА_10 в сумі 30 000,00 доларів США, що становить 173 457,00 грн..

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_6 просить вирок Мукачівського міськрайонного суду Закарпатської області від 12.12.2017 про притягнення його до кримінальної відповідальності за ч. 4 ст. 190 КК України - скасувати, як незаконний та необґрунтований, провадження у праві закрити у зв`язку з відсутністю складу злочину. Вважає проведені досудове та судове слідство такими, що свідчать про їх обвинувальний ухил. Вказує на наявність цивільно-правових відносин між ним та ОСОБА_10 , організатором та гарантом яких виступив ОСОБА_13 .. Зазначає, що гроші фактично були надані ОСОБА_13 , який перебував з ОСОБА_10 у дружніх відносинах, а йому, як незнайомій людині позику б потерпілий не давав. Просить врахувати, що відповідно до показань ОСОБА_10 , він дізнався про те, що квартира знаходиться в іпотеці банку у 2014 році, однак про відшкодування позики ніколи не звертався до суду. Вказує на те, що повертав домовлену сторонами суму щомісяця ОСОБА_10 , однак останній вважав ці кошти відсотками за користування позикою.

-3-

Вважає, що оригінали документів на квартиру не мають жодного доказового значення в даному провадженні. Судом першої інстанції не задоволено клопотання сторони захисту про додатковий допит ОСОБА_14 та ОСОБА_13 , у зв`язку з чим у сторони захисту виникли сумніви у неупередженості колегії суддів та заявлялись клопотання про відвід суду. Зазначає, що під час досудового та судового слідства не була допитана жодна посадова особа Укрпромбанку щодо наявності кредитного зобов`язання від 2006 року, будь-яких претензій банк до нього не заявляв, що свідчить про погашення кредиту, а матеріали провадження не містять оригіналів банківських документів.
26.06.2018 обвинувачений ОСОБА_6 до апеляційного суду подав змінену апеляційну скаргу, у якій не оспорюючи фактичні обставини кримінального провадження, доведеність вини та кваліфікацію діянь просить вирок суду від 12.12.2017 щодо нього в частині призначеного покарання змінити, пом`якшити йому призначене покарання судом до п`яти років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнити його від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком три роки та покласти на нього обов`язки, передбачені ст.76 цього Кодексу. Вважає, що оскільки вчинив злочин вперше, вину свою визнає повністю, щиросердечно кається, за місцем проживання характеризується позитивно, став на шлях виправлення, відшкодував заподіяну потерпілому шкоду, про що свідчить додана до зміненої апеляційної скарги розписка потерпілого ОСОБА_10 , є вдівцем, має на утриманні сина, який є напівсиротою, а тому є всі підстави для застосування ст..75 КК України.
Заслухавши доповідь судді про суть вироку, повідомлення про те, ким і в якому обсязі він оскаржений, доводи зміненої апеляційної скарги, пояснення обвинуваченого та його захисників адвокатів ОСОБА_7 та ОСОБА_8 на підтримання зміненої апеляційної скарги, промову прокурора, який вважає вирок суду законним та обґрунтованим, а змінену апеляційну скаргу безпідставною, дослідивши та перевіривши матеріали кримінального провадження, доводи зміненої апеляційної скарги, колегія суддів уважає, що змінена апеляційна скарга обвинуваченого підлягає до задоволення з таких підстав.

У відповідності до ст.404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого або особи, щодо якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру. Якщо розгляд апеляційної скарги дає підстави для прийняття рішення на користь осіб, в інтересах яких апеляційні скарги не надійшли, суд апеляційної інстанції зобов`язаний прийняти таке рішення.

Згідно з ст. 412 КПК України, істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог КПК України, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Як установлено матеріалами кримінального провадження, досудове розслідування й судовий розгляд по ньому проведені з дотриманням вимог розділів ІІІ, ІV КПК України. Викладені у вироку висновки про винуватість обвинуваченого ОСОБА_6 за ч. 4 ст.190 КК України за обставин викладених у вироку суду, ґрунтуються на зібраних доказах, перевірених при судовому розгляді, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження і обвинуваченим ОСОБА_6 не оспорюються, а тому відповідно до ч.1 ст.404 КПК України апеляційним судом не перевіряються.

-4-

Кваліфікація судом першої інстанції діяння вчиненого обвинуваченим ОСОБА_6 за ч.4 ст. 190 КК України за встановлених у вироку суду обставинах, є правильною.
Доводи зміненої апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_6 про те, що при призначенні йому судом першої інстанції покарання не в повній мірі враховані його характеризуючи дані та інші обставини у зв`язку з чим йому призначено занадто суворе покарання, колегія суддів задовольняє з таких підстав.
Відповідно до вимог ст. 65 КК України, роз`яснення, даного в п.п.1-2 постанови №7 Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 «Про практику призначення покарання», призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку, суди зобов`язані врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Визначаючи ступінь тяжкості вчиненого злочину суду повинні виходити з кваліфікації злочину, з особливостей конкретного злочину й обставин його вчинення.

Досліджуючи дані про особу обвинуваченого, суд повинен з`ясувати його вік, стан здоров`я, поведінку, склад сім`ї, його матеріальний стан, тощо.

Особі має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження вчинення нових злочинів.
При призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_6 за скоєне ним суспільно небезпечні діяння, судом першої інстанції наведених вимог закону належним чином не додержано.

Колегія суддів уважає, що судом першої інстанції при призначенні ОСОБА_6 покарання, в повній мірі не враховані дані про його особу, сімейне становище, наявність на утриманні сина, який є напівсиротою та відсутність обставин, що обтяжують покарання та невмотивовано вирок в частині призначеного покарання у виді позбавлення волі з ізоляцією ОСОБА_6 від суспільства.

В апеляційному суді під час розгляду кримінального провадження обвинувачений ОСОБА_6 повність визнав свою вину у вчиненні інкримінованого йому діяння, щиро розкаялись, а тому апеляційний суд на підставі ст. 66 КК України дані обставини, а також добровільне відшкодування заподіяної шкоди визнає обставинами, які пом`якшують покарання.

Колегія суддів при оцінці доводів зміненої апеляційної скарги у частині призначеного покарання враховує те, що ОСОБА_6 повністю визнав свою вину, щиро розкаявся, добровільно відшкодував заподіяну шкоду, відсутність претензій з боку потерпілого, що підтверджується його розпискою, наявність на утриманні сина, який є напівсиротою, посередню характеристику за місцем проживання, наявність пом`якшуючих обставин та відсутність обтяжуючих обставин, відсутність судимостей, і те,що з часу вчинення кримінального правопорушення не вчинив нового злочину. Разом з тим, апеляційний суд враховує і те, що обвинувачений вже притягався до кримінальної відповідальності, але відповідно до ст.. 89 КК України, вважається таким, що немає судимостей.

Усі ці обставини в їх сукупності, на переконання апеляційного суду, свідчать про те, що обвинуваченому ОСОБА_6 може бути призначено покарання в межах санкції ч.4 ст.190 КК України наближеної до мінімального розміру покарання, а також вказані обставини свідчать про те, що ОСОБА_6 може бути виправлений та перевихований без відбування ним покарання, і застосовує до нього вимоги ст.75 КК України, встановлює ОСОБА_6 іспитовий строк терміном три роки, і покладає на нього обов`язки, передбачені п.п.1,2 ч.1 ст.76 цього Кодексу.

-5-

З урахуванням наведеного, колегія суддів вважає, що призначене обвинуваченому ОСОБА_6 за ч.4 ст.190 КК України покарання в межах мінімальної санкції даної статті із застосуванням ст. 75 КК України без конфіскації майна, з встановленням іспитового строку терміном три роки, буде необхідним і достатнім для його виправлення, справедливим.

Крім того, відповідно до вимог ст.77 КК України у разі звільнення від відбування покарання з випробуванням можуть бути призначені додаткові покарання у виді штрафу, позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю та позбавлення військового, спеціального звання, рангу, чину або кваліфікаційного класу.

Зі змісту вказаної статті вбачається, що у разі звільнення від відбування покарання з випробуванням суд може призначити засудженому будь-яке із передбачених ст.52 КК України покарань, що застосовуються як додаткові, крім конфіскації майна.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів відповідно до вимог ст.77 КК України вважає за необхідне не призначати ОСОБА_6 додаткове покарання у виді конфіскації майна.

На підставі вищевикладеного, змінена апеляційна скарга обвинуваченого ОСОБА_6 підлягає до задоволення, а вирок суду в частині призначеного йому покарання до зміни.

Керуючись ст.ст. 403, 404, 405, 407, 408, 409, 413, 419 КПК України, апеляційний суд,-
П О С Т А Н О В И В:

змінену апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 задовольнити.
Вирок Мукачівського міськрайонного суду Закарпатської області від 12.12.2017 щодо ОСОБА_6 в частині призначеного покарання змінити.
Пом`якшити призначене ОСОБА_6 покарання за ч. 4 ст. 190 КК України до у виді позбавлення волі на строк п`ять років без конфіскації майна.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_6 звільнити від відбування призначеного покарання у виді позбавлення волі з випробуванням, якщо він протягом трьох років іспитового строку не вчинить нового злочину та виконає покладені на нього обов`язки.
На підставі п. п. 1, 2 ч.1 ст.76 КК України покласти на ОСОБА_6 обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця свого проживання та роботи.
У решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення й може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Кримінального касаційного суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді: