Апеляційний суд Рівненської області
___________________________________________________________
У Х В А Л А
Іменем України

12 липня 2018 року м. Рівне

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Рівненської області у складі :
ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
з участю:
прокурора ОСОБА_4
обвинувачених ОСОБА_5 , ОСОБА_6
захисників-адвокатів ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,
секретаря судового засідання ОСОБА_9
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду об`єднані кримінальні провадження №0000203, №0000332, №0000437, №0000165, №0000365 за обвинуваченням
ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с.Дерть Рокитнівського району Рівненської області, який проживає а адресою АДРЕСА_1 , громадянина України, з професійно-технічною освітою, не працюючого, розлученого, раніше судимого 16 червня 2016 року Рокитнівським районним судом Рівненської області за ч.3 ст.185, ст.75 КК України на три роки позбавлення волі, звільненого від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком один рік та покладенням обов`язків, передбачених ст.76 КК України,

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.15 ч.2 ст.185, ч.2 ст.185, ч.2 ст.185, ч.3 ст.185 КК України,

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця смт. Рокитне Рівненської області, де проживає за адресою АДРЕСА_2 , громадянина України, з професійно-технічною освітою, не працюючого, не одруженого, раніше судимого, останній раз 11 березня 2016 року Рокитнівським районним судом Рівненської області за ч.2 ст.185, ч.4 ст.70 КК України на один рік вісім місяців обмеження волі, ухвалою Рівненського районного суду Рівненської області від 10 лютого 2016 року звільнений умовно-достроково від невідбутої частина покарання за вироком Рокитнівського районного суду Рівненської області з невідбутим строком вісім місяців двадцять днів,

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.15 ч.2 ст.185, ч.2 ст.185, ч.2 ст.185, ч.3 ст.15 ч.3 ст.185 КК України,

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , уродженця смт. Рокитне Рівненської області, де проживає за адресою АДРЕСА_3 , громадянина України, із середньо-спеціальною освітою, не працюючого, не одруженого, раніше не судимого,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України,

за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_5 та прокурора ОСОБА_11 на вирок Рокитнівського районного суду Рівненської області від 01 березня 2018 року,
в с т а н о в и л а :

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_5 просить пом`якшити йому покарання, обравши йому міру покарання, не пов`язану з позбавленням волі, оскільки матеріальні збитки потерпілим відшкодовані.

Прокурор ОСОБА_11 в апеляційній скарзі, з урахуванням змін, просить даний вирок в частині призначення покарання ОСОБА_5 скасувати та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_5 покарання:

за ч.3 ст.15 ч.2 ст.185 КК України - один рік обмеження волі.

На підставі ч.4 ст.70 КК України в строк покарання ,призначеного за сукупністю злочинів, приєднати невідбуте покарання за попереднім вироком Рокитнівського районного суду від 16 червня 2016 року і призначити покарання у виді позбавлення волі на строк три роки.

за ч.2 ст.185 КК України - один рік шість місяців позбавлення волі,

за ч.3 ст.185 КК України - три роки позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк три роки.

На підставі ст.71 КК України до покарання ,призначеного за даним вироком, приєднати частково не відбуте покарання за вироком Рокитнівського районного суду від 16 червня 2016 року і за сукупністю вироків призначити ОСОБА_5 покарання у виді позбавлення волі на строк три роки чотири місяці.

В решті вирок суду просить залишити без змін.

На обґрунтування заявлених вимог апелянт зазначив, що судом не дотримано вимог кримінального закону, а саме ОСОБА_5 визнано винним у вчиненні чотирьох кримінальних правопорушень, однак правила ст.70 КК України застосовано лише щодо ч.3 ст.15 ч.2 ст.185 та одного епізоду злочинної діяльності, кваліфікованого за ч.2 ст.185 КК України, після чого безпідставно застосовано положення ч.4 ст.70 КК України. Також, на думку апелянта, судом безпідставно призначено покарання за епізодами злочинної діяльності, які не мають самостійної кваліфікації (ч.2 ст.185 КК України). Крім того, суд неправильно звільнив обвинуваченого від відбування призначеного покарання на підставі ст.75 КК України, при цьому положення даної статті застосовано не до остаточного покарання, призначеного на підставі ст.ст.70, 71 КК України.

Таким чином, на думку апелянта, судом при призначенні покарання ОСОБА_5 після призначення покарання за усіма епізодами злочинної діяльності, окрім тих, які не мають самостійної кваліфікації, необхідно було призначити покарання за сукупністю злочинів на підставі ст.70 КК України, а у подальшому за правилами складання вироків на підставі ст.71 КК України.

Вироком Рокитнівського районного суду Рівненської області від 01 березня 2018 року ОСОБА_5 визнано винним та засуджено:

за ч 5 ст.5 ч 2 ст.185 КК України на один рік обмеження волі;

за ч 2 ст.185 КК України на один рік шість місяців обмеження волі.

Відповідно до ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточне покарання за сукупністю злочинів визначено ОСОБА_5 у виді одного року шести місяців обмеження волі, та звільнено його від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком один рік.

Відповідно до ч.4 ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного за даним вироком, більш суворим, за вироком Рокитнівського районного суду Рівненської області від 16.06.2016 року, остаточне покарання за сукупністю злочинів визначено ОСОБА_5 у виді позбавлення волі на строк три роки, та звільнено його від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком один рік та з покладенням обов`язків, передбачених ч. 1 ст.76 КК України.

за ч.2 ст.185 КК України на два роки обмеження волі,

за ч.3 ст.185 КК України на три роки позбавлення волі.

Відповідно до ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточне покарання за сукупністю злочинів визначено ОСОБА_5 у виді позбавлення волі на строк три роки.

На підставі ст.71 КК України до покарання, призначеного за даним вироком, приєднано частково не відбуте покарання за вироком Рокитнівського районного суду Рівненської області від 16 червня 2016 року, і за сукупністю вироків призначено ОСОБА_5 покарання у виді позбавлення волі на строк три роки чотири місяці.

Строк відбування покарання постановлено рахувати з часу взяття під варту.

Обрано ОСОБА_5 запобіжний захід у виді тримання під вартою та взято його під варту в залі суду.

Цим же вироком було засуджено ОСОБА_6 і ОСОБА_10 .

ОСОБА_6 визнано винним та засуджено:

за ч.3 ст.15 ч.2 ст.185 КК України на один рік обмеження волі,

за ч.2 ст.185 КК України на один рік шість місяців обмеження волі;

за ч.3 ст.15 ч.3 ст.185 КК України на три роки позбавлення волі.

Відповідно до ч.1 ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточне покарання за сукупністю злочинів визначено ОСОБА_6 у виді позбавлення волі на строк три роки.

На підставі ст.71, 72 КК України до покарання, призначеного за даним вироком, приєднано невідбуте покарання за вироком Рокитнівського районного суду Рівненської області від 23 квітня 2015 року, а саме вісім місяців двадцять днів обмеження волі, і за сукупністю вироків призначено ОСОБА_6 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк три роки чотири місяці десять днів.

ОСОБА_10 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.185 КК У країни та призначено покарання у виді обмеження волі на строк один рік.

Відповідно до ст.75 КК України ОСОБА_10 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком один рік.

Відповідно до п.п. 1, 2 ч.1 ст.76 КК України покладено на ОСОБА_10 обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи.

Місцевим судом встановлено, що ОСОБА_5 та ОСОБА_6 , будучи раніше судимими за умисні злочину, на шлях виправлення не стали, повторно вчинили умисні злочини за наступних обставин.
11 травня 2016 року, близько 06 год. 00 хв. ОСОБА_5 , за попередньою змовою з ОСОБА_6 , прибули до парку «Шевченка», що в смт.Рокитне по вул.Жовтневій Рівненської області та скориставшись відсутністю сторонніх осіб, умисно, таємно вирвали із землі саджанці двох декоративних дерев «Туя», висотою 30 см, вартістю 475 гривень кожна, на загальну суму 950 грн. та декоративного куща «Самшит звичайний» вартістю 295 грн. Продовжуючи свої злочинні дії, близько 12 год. ОСОБА_5 та ОСОБА_6 знову прибули до парку «Шевченка», де вирвали із землі один саджанець декоративного дерева «Туя», висотою 30 см., вартістю 475 грн., який помістили в мішок та мали намір вирвати ще один саджанець, проте довести свій намір до кінця не змогли, так як були помічені сторонніми особами, які припинили їх протиправні дії.
В результаті вчиненого Рокитнівській селищній раді Рокитнівського району Рівненської області було заподіяно майнової шкоди на загальну суму 1245 грн. Завдана шкода відшкодована.
Також 18 травня 2016 року близько 01 год. ОСОБА_5 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, прибув до адміністративного приміщення Рокитнівської селищної ради, що розташоване в смт.Рокитне по вул.Незалежності,15 Рівненської області, скориставшись відсутністю сторонніх осіб, умисно, таємно, повторно вирвав із землі 4 саджанці декоративних дерев «Туя», висотою 30 см, вартістю 475 грн. кожен, чим заподіяв Рокитнівській селищній раді майнової шкоди на загальну суму 1900 грн. Завдана шкода відшкодована - повернено викрадене майно.
Пізніше, 24 червня 2016 року близько 05 години, ОСОБА_5 та ОСОБА_6 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння на території господарства ОСОБА_12 , що розташоване по АДРЕСА_4 , скориставшись відсутністю власника та сторонніх осіб, умисно, таємно, повторно, за допомогою гайкових ключів відкрутили із циркулярного станка кустарного виробництва, електродвигун потужністю 1,2 кВт з дисковою пилою, привласнили та розпорядились ними на власний розсуд, чим спричинили ОСОБА_12 майнової шкоди на суму 1033 грн. Заподіяну шкоду відшкодовано - викрадене майна повернено.
Згодом, 08 вересня 2016 року, близько 01 години 00 хвилин, ОСОБА_13 за попередньою змовою з ОСОБА_6 , прибули на територію нижнього складу ДП СЛАП «Рокитнівський держспецлісгосп», який розміщений по вул.Шевченка в смт.Рокитне Рівненської області, де умисно, таємно викрали 50 дощок, породи «сосна», товщиною 30 мм, довжиною 4 м, чим заподіяли ДП СЛАП «Рокитнівський держспецлісгосп» майнової шкоди на суму 1419 грн. Завдану шкоду відшкодовано викрадене повернено.
Також, 18 березня 2017 року, близько 11 години ОСОБА_6 прибув до складського приміщення приватного підприємця ОСОБА_14 , що в АДРЕСА_5 , де скориставшись відсутністю власника та інших сторонніх осіб через вікно проник в середину приміщення складу та умисно, таємно, повторно заволодів двома металевими трубами діаметром 40 мм та довжиною 2,5 м, та відповідно, діаметром 50 мм довжиною 3 м, загальною вартістю 278 грн. Проте не зміг довести свої протиправні дії до кінця, так як та був затриманий на місці злочину місцевими жителями ОСОБА_15 та ОСОБА_16 .
Крім того, в кінці квітня 2017 року близько 20 години, точної дати не встановлено, ОСОБА_5 прибув до господарства ОСОБА_17 , що в АДРЕСА_6 , де відігнув скобу навісного замка на вхідних дверях підсобного приміщення, проник в середину приміщення звідки умисно, таємно, повторно, викрав алюмінієвий бідон ємністю 20 л та чавунний баняк ємністю 5 л, привласнив та розпорядився викраденим майном на власний розсуд, чим заподіяв ОСОБА_17 майнової шкоди на загальну суду 390 грн. Заподіяну шкоду відшкодовано частково - повернено викрадений алюмінієвий бідон.
Заслухавши суддю-доповідача, обвинуваченого ОСОБА_5 і захисника-адвоката ОСОБА_7 , який просив пом`якшити призначене йому покарання та відмовити у задоволенні апеляційних вимог прокурора, міркування прокурора ОСОБА_4 на підтримання апеляційної скарги прокурора ОСОБА_11 та про відмову у задоволенні апеляційної скарги обвинуваченого, думку обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника-адвоката ОСОБА_8 , які підтримали лише скаргу обвинуваченого ОСОБА_5 , перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_10 у вчинені інкримінованих кримінальних правопорушень, за викладених у вироку обставин, є правильним, відповідає фактичним обставинам даного провадження і підтверджений наявними у справі доказами, що в апеляційних скаргах не оспорюється.

Санкцією ч.3 ст.185 КК України за даний злочин, який є найтяжчим з вчинених обвинуваченим ОСОБА_5 , встановлено покарання у виді позбавлення волі на строк від трьох до шести років.

Статтею 65 КК України передбачено, що особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. При цьому, покарання повинно бути призначене з врахуванням ступеню тяжкості вчиненого злочину, особи винного та обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Згідно роз`яснень, які містить п.1 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 року №3 «Про практику призначення судами кримінального покарання» призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.

При обранні виду та міри покарання обвинуваченому суд першої інстанції дотримався вказаних вимог закону та призначив ОСОБА_5 покарання, яке відповідає як тяжкості вчинених злочинів, які є умисними злочинами, так і особі обвинуваченого. Так, ОСОБА_5 за місцем проживання характеризується негативно, раніше судимий за вчинення умисних корисливих злочинів проти власності та був звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком, під час якого вчинив чотири кримінальних правопорушення, останнє з яких є тяжким злочином. Усі вказані обставини стали підставами для призначення ОСОБА_18 такого покарання і воно є наближеним до нижньої межі санкції, встановленої ч.3 ст.185 КК України

З огляду на зазначені обставини, колегія суддів не вбачає підстав для обрання ОСОБА_5 міри покарання, не пов`язаної з ізоляцією від суспільства, а тому апеляційні вимоги обвинуваченого задоволенню не підлягають.

Окрім того, як встановлено колегією суддів, ОСОБА_5 обвинувачується у вчиненні чотирьох злочинів. При цьому, 16 червня 2018 року ОСОБА_5 засуджений Рокитнівським районним судом Рівненської області за ч.3 ст.185 КК України на три роки позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком один рік та покладенням обов`язків, передбачених п.п.2,3 ст.76 КК України.

Так, злочин, кваліфікований за ч.3 ст.15, ч.2 ст.185 КК України був вчинений ОСОБА_5 11 травня 2018 року, а злочин за ч.2 ст.185 КК України 18 травня 2016 року. Тобто вказані кримінальні правопорушення були скоєні до ухвалення вироку Рокитнівського районного суду Рівненської області від 16 червня 2018 року.

Крім того, злочини, кваліфіковані за ч.2 ст.185 КК України та ч.3 ст.185 КК України були скоєні ОСОБА_5 24 червня 2016 року та у квітні 2017 року відповідно.

Як роз`яснено у п.25 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» коли після постановлення вироку у справі буде встановлено, що засуджений винен ще в кількох злочинах, одні з яких вчинено до, а інші - після постановлення першого вироку, покарання за останнім за часом вироком призначається із застосуванням як ст.70 КК, так і ст.71 КК: спочатку - за правилами ч.1 ст.70 КК за сукупністю злочинів, вчинених до постановлення першого вироку; після цього - за правилами ч.4 ст.70 КК; потім - за сукупністю злочинів, вчинених після постановлення першого вироку; і остаточно - за сукупністю вироків.

Таким чином, суд першої інстанції, призначаючи покарання ОСОБА_5 дотримався вказаних вимог закону.

Поряд з тим, місцевий суд допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, помилково застосувавши положення ст.75 КК України до покарання, призначеного на підставі ч.4 ст.70 КК України, а не до остаточного покарання, призначеного на підставі ст.ст.70, 71 КК України.

Так, згідно роз`яснень п.23 вказаної Постанови Пленуму, у разі визнання особи винною у вчиненні кількох злочинів рішення про її звільнення від відбування покарання з випробуванням приймається тільки після визначення на підставі частини 1 статті 70 КК України остаточного покарання, виходячи з його виду й розміру.

Також колегія суддів не може погодитись з доводами прокурора про безпідставне призначення покарання ОСОБА_5 за епізодами злочинної діяльності, які не мають самостійної кваліфікації, за ч.2 ст.185 КК України, оскільки, як зазначив прокурор ОСОБА_4 у судовому засіданні, вказаний злочин є продовжуваним.

Так, за роз`ясненнями п.6 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 04.06.2010 року «Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив злочинів та їх правові наслідки» від повторності злочинів необхідно відрізняти продовжуваний злочин, який відповідно до частини другої статті 32 КК України складається з двох або більше тотожних діянь, об`єднаних єдиним злочинним наміром. Об`єднання тотожних діянь єдиним злочинним наміром означає, що до вчинення першого з низки тотожних діянь особа усвідомлює, що для реалізації її злочинного наміру необхідно вчинити декілька таких діянь, кожне з яких спрямовано на реалізацію цього наміру. Такі діяння не утворюють повторності, оскільки кожне з них стає елементом одиничного (єдиного) злочину і окремим (самостійним) злочином щодо будь-якого іншого з цих діянь бути не може, а при повторності тотожних злочинів кожен із них має свою суб`єктивну сторону, зокрема самостійний умисел, який виникає щоразу перед вчиненням окремого злочину.

Даних про те, що вчинені ОСОБА_5 11 травня 2016 року та 18 травня 2016 року крадіжки об`єднані єдиним злочинним наміром ні в місцевому суді, ні в апеляційному стороною обвинувачення доведено не було, а отже відсутні підстави для кваліфікації вказаних діянь як продовжуваного злочину.

З огляду на встановлені обставини колегія суддів приходить до висновку, що вирок місцевого суду, в силу положень п.4 ч.1 ст.408 КПК України, підлягає зміні з виключенням з резолютивної частини вироку посилання на звільнення ОСОБА_5 від відбування покарання з випробуванням з встановленням іспитового строку тривалістю один рік, оскільки така зміна становища обвинуваченого не погіршує.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.404, 405, 407, 408, 418, 419 КПК України, колегія суддів,

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу засудженого ОСОБА_5 залишити без задоволення, апеляційну скаргу прокурора Рокитніського відділу Сарненської місцевої прокуратури ОСОБА_11 задовольнити частково.

Вирок Рокитнівського районного суду Рівненської області від 01 березня 2018 року стосовно обвинуваченого ОСОБА_5 змінити.

Виключити з резолютивної частини вироку слова: «звільнивши від відбування покарання з випробуванням, встановивши іспитовий строк тривалістю один рік та з покладенням обов`язків, передбачених ч.1 ст.76 КК України».

В решті цей вирок залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим ОСОБА_5 - в той самий строк з дня вручення йому копії цієї ухвали.

С у д д і :

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3