Єдиний унікальний номер 237/1379/17
Номер провадження 11-кп/775/397/2018

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДОНЕЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
Номер провадження: 11-кп/775/397/2018 Головуючий у 1-ій інстанції: ОСОБА_1
Єдиний унікальний номер: 237/1379/17 Доповідач: ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 липня 2018 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Апеляційного суду Донецької області в місті Бахмуті в складі:

Головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 ,

ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за №0000334 від 17.03.2017 року, за апеляційними скаргами прокурора, захисника ОСОБА_7 , яка діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , на вирок Мар`їнського районного суду Донецької області від 22 грудня 2017 року стосовно ОСОБА_8 , -

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Мар`їнського районного суду Донецької області від 22 грудня 2017 року

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженого Томпонського району Саха - Якутія, громадянина України, не працюючого, не одруженого, з середньою освітою, раніше судимого:

1) 21.02.2008 року Мар`їнським районним судом Донецької області за ст. 185 ч. 3 КК України, на підставі ст. ст. 75, 76 КК України звільненого від відбування покарання із випробувальним терміном 2 роки;

2) 17.12.2009 року Мар`їнським районним судом Донецької області за ст. 187 ч. 3, ст. 71 ч 1. КК України до 8 років позбавлення волі, звільненого 21.07.2016 року після відбуття терміну покарання,

який мешкає за адресою: АДРЕСА_1 ,

визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України і призначено покарання у виді 5 років позбавлення волі без конфіскації майна.

Вироком суду встановлено, що ОСОБА_8 , будучи раніше судимим за корисливі злочини, на шлях виправлення не став та вчинив кримінальне правопорушення за наступних обставин.

Так, 16.03.2017 року, приблизно о 21.00 годині ОСОБА_8 прибув до будинку АДРЕСА_2 , де проживає ОСОБА_9 , з яким вживали спиртні напої.

В зазначений день, приблизно о 21 годині 30 хвилин, скориставшись відсутністю потерпілого ОСОБА_9 , який пішов спати, ОСОБА_8 , діючи умисно, повторно, протиправно, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, вийшов на подвір`я будинку, підійшов до автомобіля «ВАЗ 21053», державний реєстраційний номер НОМЕР_1 , сів за кермо автомобіля, після чого, завівши автомобіль ключем, який знаходився у замку запалювання, привів двигун у робочий стан та, керуючи вказаним автомобілем, здійснив поїздку по місту Красногорівка, тим самим незаконно заволодів транспортним засобом - автомобілем ВАЗ 21053, державний реєстраційний номер НОМЕР_1 .

В той же день 16.03.2017 року, приблизно о 23 годині 30 хвилин, рухаючись по вулиці Центральна в місті Красногорівка Мар`їнського району Донецької області, був затриманий працівниками поліції..

З даним вироком не погодились прокурор, захисник ОСОБА_7 , яка діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , та подали апеляційні скарги.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду скасувати в частині призначеного покарання, ухвалити новий, призначивши обвинуваченому ОСОБА_10 покарання у виді 7 років позбавлення волі.

Свої вимоги мотивує тим, що суд призначив необґрунтовано м`яке покарання, не взяв до уваги тяжкість кримінального правопорушення та особу обвинуваченого, що є раніше судимою особою, звільнившись з місць позбавлення волі 21.07.2016 року, не став на шлях виправлення та не зробив, на думку прокурора, належних висновків для себе, вчинив новий злочин у стані алкогольного сп`яніння.

Крім того, зазначає, що суд першої інстанції не застосував закон України про кримінальну відповідальність, що підлягає застосуванню.

Так, суд у резолютивній частині вироку посилаючись на ч. 5 ст. 72 КК України, зарахував обвинуваченому ОСОБА_8 в строк відбуття покарання строк попереднього ув`язнення з розрахунком один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі з 17.03.2017р., тобто з моменту фактичного затримання, по день набрання чинності вироку. Прокурор з цим не погодився, взявши до уваги, що з 21.06.2017 року на підставі Закону України від 18 травня 2017 року № 2046-У111 вступили в силу зміни до ч.5 ст. 72 КК України, відповідно до яких вказане вище зарахування попереднього ув`язнення не відповідає вимогам законодавства. Тому просить зробити відповідний перерахунок.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 , яка діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , просить вирок суду скасувати, кримінальне провадження закрити.

Свої вимоги мотивує тим, що суд не взяв до уваги той факт, що потерпілий ОСОБА_9 у день, начебто угону автомобіля, був у важкому стані алкогольного сп`яніння, у зв`язку з чим, останній не зміг надати чітку відповідь на запитання щодо того, давав він дозвіл на керування транспортним засобом Драпалюку чи ні; крім того, суд проігнорував і покази свідків стосовно того, що потерпілий неодноразово давав керувати свій автомобіль стороннім особам, а також не звернув уваги, що органами досудового слідства не доведено вину обвинуваченого, оскільки свідки події також знаходились у край важкому стані алкогольного сп`яніння. Зазначає, що суд не прийняв до уваги пояснення свідків ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , які є працівниками поліції, і які вказали, що зупинили ОСОБА_10 в стані алкогольного сп`яніння, і той пояснив, що керує автомобілем товариша з його дозволу, та направляється до цілодобового магазину для придбання спиртних напоїв, в автомобілі також знаходився свідок ОСОБА_13 та собака потерпілого; на думку захисника вказане свідчить про відсутність у обвинуваченого умислу заволодіти транспортним засобом; також, звертає увагу, що законним власником автомобіля є громадянин ОСОБА_14 , якого не було допитано ані під час досудового слідства, ані в суді першої інстанції; захисник наполягає, що в матеріалах справи відсутні будь-які докази на підтвердження вчинення ОСОБА_10 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України.

Крім того, до апеляційного суду ОСОБА_8 під час підготовки до розгляду справи та її розгляду по суті направлено шість пояснень та клопотань, які в судовому засіданні апеляційного суду він просив розглядати як пояснення до апеляційної скарги захисника та заперечення проти апеляції прокурора.

В судовому засіданні апеляційного суду:

- прокурор підтримала доводи апеляційної скарги прокурора, просила її задовольнити в повному обсязі, а апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 , що діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 - залишити без задоволення;

- захисник ОСОБА_7 та обвинувачений ОСОБА_8 підтримали доводи апеляції захисника, просили вирок суду скасувати, кримінальне провадження щодо обвинуваченого закрити, а апеляційну скаргу прокурора - залишити без задоволення.

Заслухавши доповідача, учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до наступного.

Відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно ст. 370 КПК України вирок суду повинен бути законним і обґрунтованим та ґрунтуватись на всебічному, повному та об`єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, з дотриманням вимог кримінального та кримінального процесуального закону.

На думку колегії суддів, виконуючи вимоги статті 94 КПК України, суд першої інстанції дослідив всі обставини кримінального провадження, керуючись законом, оцінив кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для постановлення обвинувального вироку.

Вина обвинуваченого в скоєнні кримінального правопорушення за обставин, визнаних судом доведеними, підтверджується зібраними в судовому засіданні доказами.

Так, перш за все, суд цілком обґрунтовано послався на показання потерпілого ОСОБА_9 , який зазначив, що 16.03.2017 року, до нього додому прийшов знайомий ОСОБА_8 , з яким вони та інші знайомі ОСОБА_15 , ОСОБА_16 вживали спиртні напої, після вживання спиртних напоїв ОСОБА_9 пішов спати, а обвинувачений ОСОБА_8 знаходився в нього в будинку, коли прокинувся, він побачив, що автомобіль відсутній та звернувся до поліції. Дозволу на керування автомобілем ОСОБА_8 він не надавав, зазначив, що ключ був в замку запалювання.

Крім того, суд взяв до уваги покази свідків.

Так, допитаний свідок ОСОБА_16 показав суду, що 16.03.2017 року о 21 годині 30 хвилин він знаходився вдома у потерпілого ОСОБА_9 , де вживав спиртні напої разом із ОСОБА_8 , ОСОБА_15 та потерпілим ОСОБА_9 . Після вживання спиртних напоїв ОСОБА_9 пішов спати і розмов про передачу права керуванням автомобілем ОСОБА_8 при ньому не було.

Свідок ОСОБА_11 , працівник поліції, пояснив суду, що 16.03.2017 року, здійснював патрулювання в місті Красногорівка разом із ОСОБА_12 , і приблизно о 23 годині 30 хвилин вони зупинили автомобіль ВАЗ 21053 під керуванням ОСОБА_8 , який перебував у стані алкогольного сп`яніння, у автомобілі також був ОСОБА_16 , який спав на задньому сидінні автомобіля. У ОСОБА_8 були відсутні документи на автомобіль та вони разом із ОСОБА_12 затримали ОСОБА_8 та доставили до відділку поліції.

Аналогічні пояснення суду надав свідок ОСОБА_12 , який підтвердив обставини затримання ОСОБА_8 , який незаконно керував транспортним засобом ВАЗ 21053.

Доводи захисника в частині того, що потерпілий і свідки були у важкому стані алкогольного сп`яніння, у зв`язку з чим не змогли чітко відповісти на питання захисника щодо надання потерпілим дозволу обвинуваченому на керування автомобілем, спростовуються показаннями потерпілого та свідків. Шляхом прослуховування записів судових засідань від 26.09.2017р., 28.09.2017р., 23.10.2017р.,16.11.2017р., в яких було допитано потерпілого ОСОБА_9 та свідка ОСОБА_16 , встановлено, що потерпілий впевнено зазначив, що не надавав дозволу на керування своїм автомобілем обвинуваченому ОСОБА_10 . Аналогічні пояснення надав й свідок ОСОБА_16 , який зазначив, що не був свідком того, щоб потерпілий передавав право керувати своїм автомобілем обвинуваченому.

Крім того, свідки ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , що є працівниками поліції, які зупинили обвинуваченого ОСОБА_10 , в судовому засіданні першої інстанції пояснили, що в місті Красногорівка Мар`їнського району Донецької області є лише один цілодобовий магазин, і обвинувачений ОСОБА_8 , коли його зупинили працівники поліції, рухався у протилежному напрямку від магазину, що спростовує доводи апеляції захисника та твердження обвинуваченого щодо керування транспортним засобом з дозволу потерпілого, у зв`язку з необхідністю купити спиртних напоїв.

Твердження захисника, що вина ОСОБА_10 не доказана у зв`язку з тим, що законним власником автомобіля є громадянин ОСОБА_14 , якого не було допитано ані під час досудового слідства, а ні в суді першої інстанції, є також необґрунтованими та безпідставними, оскільки в судовому засіданні суду першої інстанції допитано свідка ОСОБА_17 , який показав, що він продав автомобіль ВАЗ 21053 ОСОБА_9 шляхом передачі технічного паспорту на автомобіль та ключів, перереєстрацію автомобіля на ОСОБА_9 офіційно не проводили. Більш того, колегія суддів вважає за необхідним зазначити, в даному випадку склад злочину полягає у незаконному заволодінні ОСОБА_8 транспортним засобом, а не в тому, кому саме належить вказаний транспортний засіб.

Що стосується доводів, пов`язаних з тим, що потерпілий ОСОБА_9 неодноразово передавав право керувати своїм транспортним засобом, то слід звернути увагу, що як зазначив особисто потерпілий, та й свідок ОСОБА_16 , то ці твердження відповідають дійсності, але той факт, що потерпілий давав керувати своїм автомобілем іншим особам не спростовує того, що в даному випадку обвинувачений ОСОБА_10 незаконно заволодів транспортним засобом ОСОБА_18 .

Суд першої інстанції дійшов правильного висновку про належність і допустимість зазначених показань потерпілого, свідків як доказів, так як вони узгоджуються як між собою, так і з іншими дослідженими доказами.

Так, з протоколу прийняття заяви про вчинення кримінального правопорушення вбачається, що потерпілий ОСОБА_9 просить притягнути до кримінальної відповідальності ОСОБА_8 за вчинення незаконного заволодіння автомобілем ВАЗ 21053, державний номер НОМЕР_1 .

Протоколом огляду місяця події від 17.03.2017 року за участю ОСОБА_19 зафіксовано огляд подвір`я будинку АДРЕСА_2 .

З протоколу огляду місяця події від 17.03.2017 року за участю ОСОБА_9 вбачається, що було оглянуто автомобіль, розташований на стоянці відділу поліції в місті Красногорівка по вулиці Артема, 14. На момент огляду автомобіля він був в робочому стані, ключ запалювання не пошкоджений та знаходиться в замку. Автомобіль переданий ОСОБА_9 за розпискою на зберігання.

З постанови про визнання доказів речовими та розписки від 17.03.2017 року, наданої ОСОБА_9 , вбачається, що автомобіль «ВАЗ 21053», бежевого кольору, 1995 року випуску, державний номер НОМЕР_1 , номер кузову НОМЕР_2 визнано речовим доказом, який приєдний до матеріалів справи та переданий потерпілому ОСОБА_9 на зберігання під розписку.

Полісом за № АЕ/9762254 від 24.05.2016 року виданого ПрАТ «Юнівес», з якого вбачається, що страхувальником автомобіля ВАЗ № 21053, 1995 року випуску, державний номер НОМЕР_1 є ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 .

З висновку експерта за № 020/03 від 21.03.2017 року вбачається, що ринкова вартість автомобіля ВАЗ 21053, державний номер НОМЕР_1 станом на 16.03.2017 року може складати 23826,65 гривень.

Таким чином, на думку колегії суддів, суд першої інстанції повно і всебічно проаналізував сукупність досліджених доказів та дійшов вірного висновку про доведеність вини ОСОБА_8 у незаконному заволодінні транспортним засобом, що належить потерпілому ОСОБА_9 , у зв`язку з чим апеляційна скарга захисника ОСОБА_7 , що діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , є такою, що не підлягає задоволенню.

Розмірковуючи над доводами прокурора щодо призначення обвинуваченому занадто м`якого покарання, колегія суддів зробила такий висновок.

Відповідно до вимог ст.65 КК України та п.1 постанови Пленуму Верховного Суду України « Про практику призначення судами кримінального покарання» від 24 жовтня 2003 року, вирішуючи питання про вид та розмір покарання щодо особи, яка визнається винною у вчиненні злочину, суди зобов`язані дотримуватися загальних засад призначення покарання, бо через останні реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання; приймати до уваги ступінь тяжкості вчиненого винною особою злочину, дані про його особу та обставини справи, що обтяжують чи пом`якшують покарання.

Згідно з ч. 2 ст. 50 КК покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого.

Як убачається з вироку, ці вимоги кримінального закону судом враховані в повній мірі.

Міра покарання обвинуваченому ОСОБА_8 судом першої інстанції призначена у відповідності з вимогами ст. 65 КК України, у межах установлених санкцією статті, з урахуванням тяжкості злочину, яки відноситься, відповідно до ст. 12 КК України, до категорії тяжкого, конкретних обставин справи, даних про особу обвинуваченого, який за місцем проживання характеризується негативно, не працює, на обліку у психіатра та нарколога не перебуває, раніше судимий за корисливі злочини та судимості якого в установленому законом порядку непогашені та не зняті.

Відповідно до ч. ч.5,6 ст.314-1 КПК України, досудова доповідь не може використо-вуватися у кримінальному провадженні як доказ винуватості обвинуваченого у вчиненні злочину, одночасно, висновки досудової доповіді характеризують особу обвинуваченого, і не повинні ігноруватися судом при вирішенні питання щодо виду та міри покарання.

На підставі викладеного, суд першої інстанції виконав всі вимоги законодавства, цілком обґрунтовано взяв до уваги, при обранні міри та виду покарання обвинуваченому ОСОБА_10 , висновки досудової доповіді щодо останнього, відповідно до якої, обвинувачений має високий ризик повторного вчинення кримінального правопорушення та високий рівень небезпеки для суспільства.

Судом взято до уваги обставини, що обтяжують покарання, відповідно до ст.67 КК України, а саме: вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння, а також відсутність обставин, що пом`якшують покарання обвинуваченого, згідно з приписами ст. 66 КК України.

Обговорюючи доводи апеляційної скарги прокурора щодо не застосування судом закону України про кримінальну відповідальність, що підлягав застосуванню, а саме ч.5 ст. 72 КК України в ред. Закону України від 18.05. 2017 року, колегія суддів зазначає наступне.

Об`єднаною палатою Касаційного кримінального суду Верховного Суду в постанові від 6 червня 2018 року (справа № 180/746/ 16-к) із зазначеного питання постановлено висновок. Цим висновком констатовано, що при зарахуванні строку попереднього ув`язнення у строк покарання у виді позбавлення волі або у строк іншого покарання, передбаченого ч.1 ст. 72 КК у редакції Закону від 26.11.2015 року 838-У111 підлягає застосуванню стосовно періодів попереднього ув`язнення, які тривали до 20 червня 2017 року включно, у тому числі до набрання чинності вказаним Законом, а в редакції Закону від 18 травня 2017 року № 2046-У111 до періодів, які мали місце, починаючи з 21 червня 2017 року, незалежно від того, коли було вчинено злочин, за фактом якого здійснюється відповідне кримінальне провадження.

Судом першої інстанції ухвалено на підставі ч.5 ст. 72 КК України в ред.Закону від 26.11.2015 року зарахувати обвинуваченому ОСОБА_8 в строк відбуття покарання строк його попереднього ув`язнення з моменту фактичного затримання до набуття вироком законної сили із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Цей висновок суду не узгоджується з наведеною правовою позицією касаційного суду, судом було неправильно застосовано положення ч.5 ст. 72 КК України, про що обґрунтовано зазначає прокурор у апеляційній скарзі.

Допущене порушення закону є істотним і на підставі п.4 ч.1 ст. 409 КПК України тягне за собою скасування вироку апеляційного суду в частині, що стосується зарахування відповідно до ч.5 ст. 72 КК України строку попереднього ув`язнення. З урахуванням положень ст. 420 КПК України (підстави постановлення вироку судом апеляційної інстанції) вирішити це питання слід окремо в порядку статей 537, 539 КПК.

Крім того, колегія суддів звертає увагу, що судом першої інстанції ухвалено запобіжний захід у виді тримання під вартою ОСОБА_8 залишити без змін без зазначення його кінцевого терміну. Тому колегія суддів вважає за необхідне зазначити, що запобіжний захід є закінченим з моменту набрання вироком законної сили.

Під час апеляційного перегляду вироку суду першої інстанції будь-яких порушень норм процесуального чи матеріального права, які б свідчили про безумовне скасування чи зміну рішення суду першої інстанції, не встановлено, у зв`язку з чим вирок слід залишити без змін.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 407, 409, КПК України, колегія суддів,-

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 , яка діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , - залишити без задоволення, апеляційну скаргу прокурора - задовольнити частково.

Вирок Мар`їнського районного суду Донецької області від 22 грудня 2017 року, яким ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України та призначено покарання у виді 5 років позбавлення волі без конфіскації майна, скасувати в частині рішення, прийнятого на підставі ч.5 ст. 72 КК України і призначити у вказаній частині новий розгляд у суді першої інстанції в порядку статей 537, 539 КПК України.

В рещті вирок суду залишити без змін.

Запобіжний захід у вигляді взяття під варту ОСОБА_8 вважати закінченим з моменту набрання вироком законної сили.

Ухвала набирає чинності негайно та може бути оскарженою в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, який утримуються під вартою в той же строк з моменту отримання копії ухвали.

Судді