Апеляційний суд міста Києва

У Х В А Л А
Іменем України

05 червня 2018 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва у складі:

головуючого: судді ОСОБА_1 ,
суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

сторін кримінального провадження:
прокурора ОСОБА_5 ,
потерпілого ОСОБА_6 ,
його представника ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_8 ,
та обвинуваченого ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду кримінальне провадження № 0000355 за апеляційною скаргою захисника обвинуваченого ОСОБА_9 адвоката ОСОБА_8 на вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 16 січня 2018 року, щодо
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця міста Носівка, Носівського району, Чернігівської області, раніше не судимого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,

який обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК України,

в с т а н о в и л а:

Згідно з вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 16 січня 2018 року ОСОБА_9 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК України та засуджено за цією статтею до покарання у вигляді позбавлення волі строком на 9 (дев`ять) років, з призначенням, на підставі ст.ст. 54, 55 КК України, додаткової міри покарання у вигляді позбавлення спеціального звання «сержант міліції» та позбавлення права обіймати посади в правоохоронних органах строком на 2 (два) роки.
Цим же вироком, суд вирішив питання щодо речових доказів та відшкодуванню процесуальних витрат, а також залишив без розгляду цивільний позов ОСОБА_6 до ОСОБА_9 про стягнення матеріальної та моральної шкоди.

Як встановлено вироком суду, 06.03.2015 близько 09 год. 30 хв., ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , працюючи на посаді міліціонера відділення № 1 взводу № 1 роти № 3 спеціального батальйону судової міліції «Грифон» ГУ МВС України в м. Києві, разом з міліціонером цього ж відділення ОСОБА_10 , отримавши табельну вогнепальну зброю, заступили на добове чергування по охороні громадського порядку в приміщенні Господарського суду м. Києва, який розташований по вул. Богдана Хмельницького, 44, корпус А в м. Києві.

До прав та обов`язків ОСОБА_9 , як працівника органу внутрішніх справ, відповідно до Закону України «Про міліцію» входило, серед іншого, забезпечення особистої безпеки громадян, захист їх прав і свобод, запобігання правопорушенням та припинення їх, в передбачених законом випадках і в установленому порядку застосування сили, спеціальних засобів та зброї для захисту громадян і самозахисту від нападу та інших дій, що створюють загрозу життю або здоров`ю працівника міліції.

Згідно ст. 25 працівник міліції у межах повноважень, наданих законом та іншими законодавчими актами, самостійно приймає рішення і несе за свої протиправні дії або бездіяльність дисциплінарну чи кримінальну відповідальність.

Перед заступанням на добове чергування, відповідальним від спеціального батальйону судової міліції «Грифон» ГУ МВС України в м. Києві, з працівниками, які заступали на добове чергування, в тому числі з ОСОБА_9 , був проведений інструктаж про заходи безпеки при поводженні з табельною зброєю, а саме доведено до відома заступивших на чергування працівників Інструкцію «Про заходи безпеки при поводженні з вогнепальною зброєю», яка затверджена наказом МВС від 21.02.1996 року № 115, зі змінами та доповненнями, відповідно до якої: під час виконання службових обов`язків, проведення учбових стрільб, змагань, пістолет необхідно носити в кобурі на ремені, який має бути надійно пристебнутий та забороняється без потреби виймати вогнепальну зброю з кобури.

При поводженні з вогнепальною зброєю категорично забороняється: направляти ствол в бік людей...; досилати патрон до патронника, якщо нема необхідності в застосуванні зброї.

Крім того, під час заступання на добове чергування, відповідальним від спеціального батальйону судової міліції «Грифон» ГУ МВС України в м. Києві, особам, які заступали на чергування, в тому числі і ОСОБА_9 , було доведено ст. 15 Закону України «про міліцію», відповідно до якої працівники міліції як крайній захід мають право застосувати вогнепальну зброю.

Під час несення добового чергування, яке ОСОБА_9 , та ОСОБА_10 , відповідно до посадових обов`язків, здійснювали в приміщені охорони на центральному посту, яке розташоване на першому поверсі адміністративної будівлі з літерою «А» Господарського суду м. Києва. В обідній час, близько 13 год. 15 хв. 06.03.2015, до вищевказаного приміщення зайшов міліціонер спеціального батальйону судової міліції «Грифон» ГУ МВС України в м. Києві ОСОБА_11 ,, щоб разом з ОСОБА_9 та ОСОБА_10 пообідати.

06.03.2015 близько 13 год. 35 хв., під час обідньої перерви, між ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , на ґрунті раптово виниклих неприязних стосунків, виникла сварка, в ході якої у ОСОБА_9 виник умисел на вчинення вбивства ОСОБА_10 .

З метою реалізації свого злочинного умислу, спрямованого на вчинення умисного вбивства ОСОБА_10 , ОСОБА_9 , 06.03.2015 близько 13 год. 35 хв., перебуваючи в приміщенні охорони на центральному посту, яке розташоване на першому поверсі адміністративної будівлі з літерою «А» Господарського суду м. Києва, витягши з кобури табельну вогнепальну зброю (нарізний самозарядний пістолет «ПМ», № НОМЕР_1 , калібру 9х18 мм.), діючи умисно, грубо ігноруючи вимоги ст. 15 Закону України «Про міліцію», націлився в життєво важливий орган голову ОСОБА_10 . При цьому усвідомлюючи протиправність своїх дій та можливі наслідки, маючи на меті доведення злочинного умислу до кінця, здійснив постріл в ліву частину обличчя потерпілого, чим спричинив йому одиночне сліпе вогнепальне поранення голови в ділянці лівої щоки, після чого ОСОБА_10 була надана медична допомога, лікарями карети швидкої медичної допомоги, які доставили потерпілого з вогнепальним пораненням голови до реанімаційного відділення Київської міської клінічної лікарні швидкої медичної допомоги.

Після чого ОСОБА_9 був затриманий безпосередньо після вчинення злочину за адресою: АДРЕСА_2 , у приміщенні Господарського суду м. Києва.

В подальшому 12.04.2015 року ОСОБА_10 не приходячи до тями, перебуваючи у КМКЛ швидкої медичної допомоги помер.

При експертизі трупа ОСОБА_10 виявлено, згідно даних медичної документації: вхідна вогнепальна рана (на час проведення експертизи рубець на шкірі) в лівій щічно-виличній ділянці, від якої відходив рановий канал, з ушкодженням за своїм ходом: м`яких тканин голови, лівої виличної, тім`яної та скроневої кісток, оболонок та тканини мозку, з проривом крові під м`яку та тверду мозкові оболонки (об`єм субдуральної гематоми, видаленої під час оперативного втручання 06.03.2015 близько 80 куб. см.), який закінчився кулею в товщі правої тім`яно-потиличної ділянки; посттравматична ішемія лівої півкулі мозку з гнійним запаленням, не чітко виражена борозна вдавлення на нижній поверхні обох півкуль мозочку від краю великого потиличного отвору.

Таким чином, вищевказаний комплекс ушкоджень, у вигляді одиночного сліпого кульового вогнепального поранення голови, що призвів до смерті потерпілого має ознаки тяжких тілесних ушкоджень за критерієм небезпеки для життя, та не виключається можливим його виникнення в строк та при обставинах, вказаних у постанові.

Внаслідок отриманих тілесних ушкоджень, а саме вогнепального кульового проникаючого сліпого поранення голови, ОСОБА_10 помер у Київській клінічній лікарні швидкої медичної допомоги по АДРЕСА_3 .

Не погоджуючись із зазначеним судовим рішенням, захисник обвинуваченого ОСОБА_9 адвокат ОСОБА_8 подала апеляційну скаргу в якій, з урахуванням внесених під час її розгляду уточнень, просить вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 16.01.2018 року по справі № 1-кп/761/109/2018, в частині призначеного ОСОБА_9 покарання змінити у зв`язку з його суворістю та, із застосуванням ст. 69 КК України, призначити йому покарання нижче від найнижчої межі у вигляді 5 років позбавлення волі.

У зв`язку із внесеними змінами у ст. 72 КК України від 26.11.2015 року № 838-VІІІ щодо удосконалення порядку зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання, відповідно до якого, обвинуваченим слід зарахувати один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, - з дня затримання особи по день набрання вироком законної сили, керуючись ст. 5 КК України щодо зворотної дії Закону у часі, який покращує становище особи, застосувати до ОСОБА_9 положення цього Закону.

В обгрунтування поданої апеляційної скарги захисник обвинуваченого посилається на те, що призначене ОСОБА_9 покарання не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, оскільки воно є занадто суворим.
Зокрема, навівши встановлені, на підставі досліджених під час судового розгляду доказів, обставини справи, в тому числі щодо поведінки обвинуваченого після вчиненого злочину та даних про його особу, норми ст.ст. 50, 65, 69 КК України, які стосуються призначення покарання, в апеляційній скарзі зазначається про те, що, встановивши пом`якшуючі обставини щодо обвинуваченого ОСОБА_9 , а саме щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину, суд першої інстанції проігнорував такі пом`якшуючі обставини, як його намагання надати медичну допомогу потерпілому безпосередньо після вчинення злочину, що передбачено п. 2-1 ст. 66 КК України та відшкодування шкоди (в ході судового розгляду було проведено відшкодування шкоди, яка, відповідно до долучених квитанцій складала 57 000 грн.), що передбачено п. 2 ст. 66 КК України.

Також у скарзі звертається увага на те, що, в ході судового розгляду, стороною захисту було подано клопотання про зарахування ОСОБА_9 у строк покарання, строк попереднього увязнення з 21.06.2017 року по день винесення рішення, розрахунку один день попереднього увязнення за два дні позбавлення волі, з огляду на те, що відповідно до принципів дії кримінального законодавства, закон, який поширюється на обвинуваченого, не має зворотної сили та не може погіршувати стан засудженого, однак з приводу поданого клопотання у вироку взагалі нічого не зазначено та вказане клопотання проігнороване.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення обвинуваченого та його захисника, які підтримали подану апеляційну скаргу та просили її задовольнити; пояснення прокурора, потерпілого та його представника, які, кожен окремо, заперечували проти задоволення апеляційної скарги захисника обвинуваченого та просили вирок суду залишити без змін; провівши судові дебати; вислухавши останнє слово обвинуваченого; перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга захисника обвинуваченого не підлягає задоволенню, виходячи з наступних підстав.

Так, висновки суду першої інстанції щодо доведеності вини ОСОБА_9 в умисному вбивстві, а саме умисному протиправному заподіяння смерті ОСОБА_10 , тобто у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК України, за обставин, викладених у вироку, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження та підтверджуються доказами, які були досліджені під час судового розгляду та оцінені судом у відповідності до вимог ст. 94 КПК України.

Оскільки стороною захисту, в тому числі в поданій апеляційній скарзі, так само як і іншими учасниками судового провадження, не оспорюються фактичні обставини вчинених ОСОБА_9 дій та їх правова кваліфікація, а також доведеність його вини у вчиненні інкримінованого йому злочину, колегія суддів не вбачає підстав для перегляду судового рішення поза межами поданої скарги, тим більше, що вирок суду першої інстанції в цій частині є законним та обґрунтованим, а дії ОСОБА_9 правильно кваліфіковані за ч. 1 ст. 115 КК України.
ПризначаючиОСОБА_9 покарання суд першої інстанції, як прямо зазначено у вироку, врахував характер та ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу обвинуваченого та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
При цьому, обставинами, що пом`якшують покарання обвинуваченого суд визнав щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину, а обставин, що обтяжують покарання обвинуваченого суд не встановив.

З огляду на це, вирішуючи питання про призначення виду та міри покарання обвинуваченому ОСОБА_9 , суд першої інстанції, враховуючи характер і ступінь тяжкості кримінального правопорушення, сукупність всіх обставин його вчинення та дані про особу обвинуваченого, а саме те, що він раніше не судимий, характеризується позитивно, частково відшкодовує шкоду потерпілому, а також враховуючи його поведінку після вчинення кримінального правопорушення, зокрема те, що останній не намагався зникнути з місця вчинення злочину, викликав швидку медичну допомогу, дійшов до висновку про необхідність призначення йому покарання у вигляді позбавлення волі із застосуванням, відповідно до ст.ст. 54, 55 КК України, додаткових мір покарання у вигляді позбавлення спеціального звання та права обіймати посади у правоохоронних органах, оскільки саме таке покарання, на думку суду, буде достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів.
У зв`язку з цим, перевіряючи доводи апеляційної скарги захисника обвинуваченого щодо невідповідності призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченої, колегія суддів вважає їх недостатніми для висновку про те, що призначене ОСОБА_9 за ч. 1 ст. 115 КК України покарання, у виді позбавлення волі строком на дев`ять років, з позбавленням спеціального звання «сержант міліції» та позбавленням права обіймати посади в правоохоронних органах строком на два роки, на підставі ст.ст. 54, 55 КК України, за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через його суворість, з огляду на таке.
Загальними засадами призначення покарання, передбаченими ч. 1 ст. 65 КК України встановлено, що суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Згідно вимог ч. 2 ст. 65 КК України, особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Зважаючи на приписи вказаної вище норми закону, а також конкретні обставини кримінального провадження та дані про особу обвинуваченого, які наведені у вироку, колегія суддів вважає що судом першої інстанції були дотримані загальні засади призначення покарання, через які реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.

Підстав для застосування до обвинуваченого ОСОБА_9 ст. 69 КК України, а саме для призначення йому покарання нижче від найнижчої межі, встановленої ч. 1 ст. 115 КК України, колегія суддів не вбачає, оскільки, як прямо передбачено вказаною нормою, вона може бути застосована лише за наявності декількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного.
Між тим, незважаючи на пом`якшуючі покарання ОСОБА_9 обставини, на які посилається у своїй скарзі його захисник, колегія суддів не знаходить їх такими, що, з урахуванням особи обвинуваченого та інших обставин справи, істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого ним злочину.
Що ж стосується доводів апеляційної скарги захисника обвинуваченого ОСОБА_9 щодо необхідності здійснення зарахування строку попереднього ув`язнення в строк відбування покарання за період з 21.06.2017 року по день фактичного набрання вироком законної сили, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, то вони також не можуть бути визнані обґрунтованими, з огляду на таке.
Як вбачається з оскаржуваного вироку, суд першої інстанції обрахував ОСОБА_9 строк відбування покарання з 16 січня 2018 року, зарахувавши у цей строк, строк попереднього ув`язнення з 21.06.2017 року по день набрання вироком, а строк його попереднього ув`язнення за період з 06.03.2015 по 20.06.2017 року, обрахував з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, тобто у відповідності до вимог ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону України № 838 VІІІ від 26.11.2015), яка діяла до 21.06.2017 року.

Таке рішення суду першої інстанції, незважаючи на доводи апеляційної скарги захисника обвинуваченого ОСОБА_9 , не може бути визнане незаконним, оскільки положення ч. 5 ст. 72 КК України, в редакції Закону України від 26.11.2015 № 838-VІІІ, які передбачали зарахування строку попереднього ув`язнення в строк відбування покарання, виходячи з наведеного вище розрахунку, втратили свою чинність у зв`язку з прийняттям Закону України від 18.05.2017 року № 2046-VIII «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення», який набрав законної сили з дня, наступного за днем його опублікування, тобто з 21 червня 2017 року, а тому після вказаної дати, зарахування строку попереднього ув`язнення в строк відбування покарання, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, застосовуватись не може.
Посилання захисника у скарзі на те, що суд першої інстанції при проведенні зарахування строку попереднього ув`язнення проігнорував клопотання сторони захисту та не застосував до обвинуваченого вимог ст. 5 КК України, є помилковим, оскільки ч. 5 ст. 72 КК України, не є нормою, яка має відношення до встановлення злочинності діяння або посилення кримінальної відповідальності, а тому зміни внесені до цієї норми, не можуть розцінюватись як такі, що погіршують становище обвинуваченого ОСОБА_9 .
За таких обставин, приймаючи до уваги відсутність передбачених законом підстав для зміни вироку, а саме підстав для висновку про невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, а також підстав для висновку щодо неправильного перерахунку строку відбування покарання обвинуваченим, колегія суддів вважає необхідним, за наслідками апеляційного розгляду, вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 16 січня 2018 року, ухвалений щодо ОСОБА_9 залишити без змін, а апеляційну скаргу його захисника без задоволення.
На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 376, 405, 407, 418 та 419 КПК України, колегія суддів Апеляційного суду м. Києва, -

у х в а л и л а:

Вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 16 січня 2018 року, яким ОСОБА_9 визнано винним та засуджено за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК України залишити без змін, а апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_9 адвоката ОСОБА_8 без задоволення.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді: _____________ _____________ _____________
( ОСОБА_1 ) ( ОСОБА_2 ) ( ОСОБА_3 )

Справа № 11-кп/796/1012/2018

Категорія: ч. 1 ст. 115 КК України

Головуючий у 1-й інстанції - суддя ОСОБА_12

Доповідач - суддя ОСОБА_1