АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Справа № 619/3068/16-к Головуючий суддя І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/790/457/18 Суддя доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
24 травня 2018 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Харківської області:

головуючого судді - ОСОБА_2

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі - ОСОБА_5 ,

за участю прокурора - ОСОБА_6 ,

обвинуваченого - ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду м.Харкова кримінальне провадження за апеляційною скаргою заступника прокурора Харківської області на вирок Дергачівського районного суду Харківської області від 29 серпня 2017 року у відношенні ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Харків, одруженого, непрацюючого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,-
ВСТАНОВИЛА:
Цим вироком, ОСОБА_7 засуджений за ч.2 ст.15 ч.2 ст.185 КК України до 1 року позбавлення волі.
Згідно вироку, 06.08.2016 року близько 13 год. ОСОБА_7 , діючи повторно, знаходячись у приміщенні торгового центра «Група Рітейлу України», розташованого в смт. Мала Данилівка вул. Кільцевий шлях № 4-а Дергачівського району Харківської області, маючи умисел направлений на таємне викрадення чужого майна, переслідуючи при цьому корисливу мету, впевнившись у тому, що його подальші злочинні дії ніким помічені не будуть, взяв м`ясну вирізку свинини вагою 2,312 кг. та сховав її під одяг. Після вчинення вищевказаних дій ОСОБА_7 пройшов касову зону та не сплативши кошти за вказану продукцію, сховав її у камері зберігання супермаркету з метою отримання в подальшому можливості вільно розпорядитися нею, однак не зміг довести свій злочинний намір до кінця з причин, що не залежали від його волі, так як був затриманий співробітником охорони, а в разі доведення свого злочинного умислу до кінця спричинив би матеріальну шкоду згідно з висновком судово-товарознавчої експертизи № 8615 від 26.08.2016 року на загальну суму 217 грн. 07 коп.
В апеляційній скарзі прокурорпросить оскаржуваний вирок у відношенні ОСОБА_7 змінити у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Просить перекваліфікувати дії ОСОБА_7 з ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України на ч. 2 ст. 15 ч. 1 ст. 185 КК України та вважати ОСОБА_7 засудженим за ч.2 ст.15 ч.1 ст.185 КК України до покарання у вигляді 1 року позбавлення волі. В обґрунтування зазначає, що суд неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність.
Так при кваліфікації дій ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України за ознакою повторності суд не врахував зазначені ним в мотивувальній частині вироку відомості , що ОСОБА_7 в силу ст. 89 КК України є несудимий.
Органами досудового розслідування умисні дії ОСОБА_7 , спрямовані на таємне заволодіння чужим майном, кваліфіковані, як такі, що вчинені повторно, оскільки 08.04.2016 ОСОБА_7 повідомлено про підозру Шевченківським відділенням ГУНП в Харківській області за ч. 2 ст. 190, ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України, а 26.07.2016 Червонозаводським відділенням Комінтернівського відділу поліції ГУНП в Харківській області за ч.2 ст.186 КК України.
Враховуючи, що на час повідомлення про підозру ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України та розгляду справи у суді, у кримінальних провадженнях стосовно нього за ч. 2 ст. 190, ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України та ч.2 ст.186 КК України обвинувальні вироки суду не були постановлені та не набрали законної сили, кваліфікація дій обвинуваченого за ознакою повторності є незаконною. Тому дії ОСОБА_7 необхідно кваліфікувати за ч.1 ст.185 КК України.
Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який підтримав апеляційну скаргу заступника прокурора Харківської області, думку обвинуваченого ОСОБА_7 , який покладався на розсуд суду, перевіривши матеріали кримінального провадження, доводи апеляційної скарги колегія суддів дійшла наступного висновку.

Відповідно до положень ст.. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги та повторно досліджує обставини, встановлені під час кримінального провадження, та досліджує докази , що не досліджувались судом першої інстанції , у випадках , визначених цією статтею.

За правилами ст.. 394 КПК України судове рішення суду першої інстанції не може бути оскаржене апеляційному порядку з підстав заперечення обставин ,які ніким не оспорювалися під час судового розгляду і дослідження яких було визнано судом недоцільним відповідно до положень ч.3 ст. 349 КПК України.

За даними, відображеними в журналі судового засідання та зафіксованими на технічному носії інформації, вбачається, що судом було визнано недоцільним дослідження фактичних обставин провадження, які не оспорювались ніким, в т.ч. прокурором у кримінальному провадженні. Проте ці обставини оспорюються заступником прокурора Харківської області, який не приймав участі в судовому розгляді , але відповідно до ч.4 ст. 36 КПК України наділений правом на апеляційне оскарження.

З матеріалів кримінального провадження вбачається , що до суду надійшов обвинувальний акт , в якому зазначалось , що досудовим розслідуванням встановлено наявність незнятої та непогашеної судимості ОСОБА_7 за вироком Московського районного суду м. Харкова від 06.07.2016 року. Під час судового розгляду судом першої інстанції була отримана інформація від Державної установи «Харківська установа виконання покарань (№27)» про утримання ОСОБА_7 у зв`язку із засудженням його за вироком Дзержинського районного суду м. Харкова від 31.10.2016 року ( а.с. 34), який в подальшому був переведений для відбування покарання до Державної установи « Олексіївська виправна колонія (№25)» ( а.с. 44). Ухвалою суду від 04.04.2017 року було прийнято рішення про етапування ОСОБА_7 та тимчасове його залишення в Харківському СІЗО на час розгляду даного кримінального провадження ( а.с. 40).

Проте, суд при наявності таких даних, зробив неправильний висновок, вказавши у вступній частині вироку , що ОСОБА_7 в силу ст. 89 КК України є несудимий. Не звернув увагу на такі обставини й автор апеляційної скарги, обґрунтовуючи свої доводи відсутністю судимостей обвинуваченого, а внаслідок цього відсутність кваліфікуючої ознаки повторності.
З огляду на викладене колегія суддів вважає безпідставними доводи апеляційної скарги заступника прокурора Харківської області, а тому залишає її без задоволення.
Із матеріалів особової справи ОСОБА_7 вбачається , що вироком Дзержинського районного суду м. Харкова від 31.10.2016 року від був засуджений за ч.2 ст.15 ч.2 ст. 185 КК України і цей вирок був залишений без змін апеляційним судом Харківської області та набрав чинності 16.02.2017 року, тобто вже на час розгляду справи судом першої інстанції.

Суд першої інстанції належної уваги даній обставині, яка збільшує обсяг обвинувачення, не приділив. Між тим, злочин , за який засуджено ОСОБА_7 у даному кримінальному провадженні обвинувачений вчинив до ухвалення попереднього вироку від 31.10.2016 року.

З огляду на це остаточне покарання обвинуваченому повинно призначатись за правилами ч.4. ст. 70 КК України, що є погіршенням становища обвинуваченого , проте апеляційна скарга прокурора не містить такої вимоги, а суд апеляційної інстанції відповідно до ст. 404 КПК України не вправі вийти за межі апеляційних вимог.

Колегія суддів вважає, що при таких обставинах суд першої інстанції зробив неправильний висновок про недоцільність дослідження доказів у справі, що позбавило його можливості правильно і повно визначити предмет доказування, повно з`ясувати всі обставини , які мають істотне значення по справі, а все це вплинуло на правильність застосування кримінального закону та визначення міри покарання.

Відповідно до роз`яснень, що містяться у п.7 Постанови Пленуму Верховного суду України від 15.05.2006 року №1 « Про практику постановлення судами вироків (постанов) при розгляді кримінальних справ в апеляційному порядку», якщо суд першої інстанції визначив обсяг досліджених ним доказів із порушенням вимог КПК, апеляційний суд не вправі постановити свій вирок, а повинен за наявності до того підстав скасувати вирок суду першої інстанції у зв`язку з істотним порушенням кримінально-процесуального закону та направити справу до цього суду на новий судовий розгляд.

Судом першої інстанції порушено вимоги, передбачені ст.349 КПК України про визначення обсягу доказів, що підлягають дослідженню, та порядку їх дослідження.

Відповідно до вимог ч.6 ст.9 КПК України, у випадках, коли положення КПК України не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч.1 ст.7 КПК України.

Колегія суддів вважає, що такими загальними засадами кримінального провадження у даному випадку є передбачені п.п.1,15,16 ч.1 ст.7 КПК України верховенство права,змагальність сторін та свобода в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості, а також безпосередність дослідження показань, речей і документів.

З метою забезпечення саме цих загальних засад кримінального провадження колегія суддів вважає за необхідне скасувати вирок суду щодо ОСОБА_7 і призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції.

З урахуванням викладеного, керуючись, ст.ст.7, 404,405,407, ст.409, ст. 418, ст. 419, ч.1 ст. 412 , ч. 2 ст. 376 КПК України, колегія суддів,-
П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційну скаргузаступника прокурора Харківської області залишити без задоволення.

ВирокДергачівського районного суду Харківської області від 29 серпня 2017 року у відношенні ОСОБА_7 скасувати і призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.

Головуючий-
Судді