Номер провадження: 11-кп/785/480/18
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10.05.2018 року м. Одеса

Апеляційний суд Одеської області у складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретарів судового засідання ОСОБА_5 , ОСОБА_6

з участю прокурора ОСОБА_7

захисника ОСОБА_8

обвинуваченого ОСОБА_9

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Одесі апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_9 на вирок Южного міського суду Одеської області від 21.11.2017 року, за кримінальним провадженням, внесеним в ЄРДР за №0000338, яким

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Басарабяска Республіки Молдова, громадянин Молдови, з середньою освітою, не одружений, не працюючий, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючий за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимий,
засуджений за ч.1 ст.121 КК України до 7 років позбавлення волі.

Стягнуто з обвинуваченого ОСОБА_9 на користь потерпілого ОСОБА_10 1047,97 грн. та 10141, 86 грн. матеріальної шкоди, 25000 грн. моральної шкоди,

В С Т А Н О В И В:

Зазначеним вироком ОСОБА_9 засуджений за те, що 04.05.2013 року, о 03:55 год., перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, знаходячись навпроти магазину ТОВ "Копійка-Р", розташованого за адресою: Одеська область, м. Южне, пр. Леніна 19, на ґрунті несподівано виниклих неприязних стосунків з ОСОБА_10 , навмисно наніс один удар ножем в область лівої частини грудної клітини ОСОБА_10 , внаслідок чого потерпілому було заподіяне проникаюче колото-різане поранення грудної клітини в області серця, яке, згідно висновку експерта №168 від 12.07.2013 року, є тяжким тілесним ушкодженнями, по критерію небезпеки для життя.
В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_9 просить вирок суду скасувати та призначити новий судовий розгляд у суді першої інстанції, в зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам справи, так як суд безпідставно не прийняв до уваги його пояснення щодо заподіяння ним тілесних ушкоджень потерпілому внаслідок необхідної оборони від дій останнього, суд безпідставно прийняв до уваги докази на підтвердження його вини та не прийняв доказів, які його виправдовують, а також в зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

Так, в обґрунтування невідповідності висновків суду фактичним обставинам справи обвинувачений ОСОБА_9 зазначив, що суд першої інстанції безпідставно не встановив факт його боротьби з потерпілим, під час якої, внаслідок побоювання за своє життя та здоров`я, він наніс потерпілому ножем удар. Суд першої інстанції в обґрунтування його вини у вчиненні інкримінованого злочину не міг покласти показання свідка ОСОБА_11 , оскільки цей свідок не бачив, як він наніс ножем потерпілому ушкодження, а тільки бачив, як він нібито відкинув ніж.

Суд першої інстанції безпідставно взяв до уваги протокол пред`явлення особи для впізнання від 13.10.2014 року, оскільки, в порушення ст. 355 КПК України, в судовому засіданні таке впізнання обвинуваченого та ножа не проводилося.

У вироку суд не зазначив протокол вилучення ножа, висновки експерта на предмет групи крові потерпілого на ножі, наявності на одязі обвинуваченого крові потерпілого, відбитків рук на ножі, а також показання самого обвинуваченого.

Суд безпідставно, з слів свідків, відніс до обставин, що обтяжують покарання, зокрема перебування обвинуваченого у стані алкогольного сп`яніння, так як в матеріалах справи відсутня експертиза.

В обґрунтування істотних порушень вимог закону обвинувачений ОСОБА_9 зазначив, що суд першої інстанції не взяв до уваги, що, в порушення вимог ст. 290 КПК України, він не повідомлявся про завершення досудового розслідування та про відкриття матеріалів кримінального провадження.

Захисник не надав йому належної юридичної допомоги, чим порушив права, передбачені ст.ст. 42, 374 КПК України, так як не заявив клопотань про проведення тієї або інакшої експертизи, або надання суду прокуратурою того інакшого протоколу вилучення тієї або інакшої речі, того або іншого предмета, а також не надав заперечень та характеристик обвинуваченого.

Суд не обґрунтував висновок щодо задоволення позовних вимог потерпілого, відсутні докази в підтвердження матеріальної шкоди, визначений розмір моральної шкоди є занадто великим.

Заслухавши доповідача, обвинуваченого та його захисника, які підтримали апеляційну скаргу, прокурора, який вважає, що апеляційна скарга має бути задоволена частково, з урахуванням покарання, призначеного обвинуваченому за вироком Суворовського районного суду м. Одеси від 16.02.2016 року та висновків ухвали апеляційного суду Одеської області від 04.08.2016 року, вивчивши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Так, відповідно ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.
Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Згідно ст. 404 ч.ч. 1, 2 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого або особи, щодо якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру. Якщо розгляд апеляційної скарги дає підстави для прийняття рішення на користь осіб, в інтересах яких апеляційні скарги не надійшли, суд апеляційної інстанції зобов`язаний прийняти таке рішення.

Вина обвинуваченого ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 121 ч. 1 КК України, як умисне тяжке тілесне ушкодження, тобто умисне тілесне ушкодження, небезпечне для життя в момент заподіяння, встановлена судом першої інстанції з дотриманням вимог матеріального та процесуального закону, на підставі об`єктивно та в повному обсязі з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та правильно оціненими судом, відповідно до вимог ст. 94 КПК України.

Апеляційний суд вважає, що висновки у вироку суду відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, яке розглянуто судом першої інстанції з дотриманням вимог ст. 370 КПК України.

Так, факт умисного заподіяння обвинуваченим ОСОБА_9 потерпілому ОСОБА_10 тяжкого тілесного ушкодження, небезпечного для життя в момент заподіяння,підтверджується показаннями самого обвинуваченого ОСОБА_9 та потерпілого ОСОБА_10 , показання яких є прямими доказами, які були досліджені безпосередньо у судовому засіданні у встановленому законом порядку.

Зокрема, потерпілий ОСОБА_10 пояснив, що на проспекті Миру в м. Одесі він розмовляв з ОСОБА_12 , ОСОБА_9 , який сидів на лавці біля магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 », його образив. В цей момент підійшов свідок ОСОБА_11 , однак вони з обвинуваченим поговорили та помирились. Приблизно через 5 хвилин він відчув, як його лівою рукою за праве плече розвертає ОСОБА_9 , накидається на нього, ударяючи кулаком правої руки в груди та між ними почалася бійка, вони опинились на землі, зверху був ОСОБА_9 . Потім він скинув обвинуваченого та встав, в цей час ОСОБА_13 намагався його схватити за ноги та повалити на землю, він боронився та наносив удари, почув що його рука ослабла та побачив, як у нього на білій футболці з`являються плями бурого кольору, після чого ОСОБА_9 втік до магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 » і звідти продовжував кричати та погрожувати йому.
Крім того, показання потерпілого та обвинуваченого повністю підтверджуються та узгоджуються з показаннями свідків-очевидцівОСОБА_14 , ОСОБА_12 та ОСОБА_11 .

Свідок-очевидець ОСОБА_14 пояснив, що 04.05.2013 року чув, як обвинувачений ОСОБА_9 та потерпілий ОСОБА_10 сперечались, після чого ОСОБА_9 , підійшов до потепрілого ОСОБА_10 , накинувся на нього і вдарив його в область грудної клітини. Потерпілий ОСОБА_10 скинув ОСОБА_9 та почав захищатись. На місці бійки між ОСОБА_9 і ОСОБА_10 він бачив ніж, який випав. Під час бійки потерпілий знаходився зверху, однак це було вже після того як ОСОБА_9 наніс удар в область грудної клітини. Потім ОСОБА_9 вирвався і побіг до супермаркету і ховався там.
Свідок-очевидець ОСОБА_12 суду пояснив, що до злочину в травні 2013 року він, ОСОБА_9 з потерпілим посварились, між ними виникла бійка та він бачив, як ОСОБА_9 відкинув ніж в сторону коли між ним та потерпілим була бійка.
Свідок-очевидець ОСОБА_11 , суду пояснив, що 04.05.2013 року виник конфлікт між потерпілим та обвинуваченим ОСОБА_9 , під час якого ОСОБА_9 накинувся на потерпілого ОСОБА_10 та вдаривши його кулаком в грудну клітину декілька разів, після чого вони впали. Він бачив у ОСОБА_9 в руці маленький розкладний ніж.
Показання потерпілого ОСОБА_10 та зазначених свідків-очевидців об`єктивно підтверджуються протоколами пред`явлення особи для впізнання від 13.10.2014 року 04.05.2013 року, огляду місця події від 04.05.2013 року з фототаблицею, постановою про визнання та залучення речових доказів та протоколом огляду цих речових доказів від 09.07.2013 року, а також висновком експерта №168 від 11.06.2013 року.
Зокрема, з протоколів пред`явлення особи для впізнання від 13.10.2014 року та від 04.05.2013 року вбачається, що потерпілий ОСОБА_10 , свідки-очевидці ОСОБА_12 , ОСОБА_14 та ОСОБА_11 впізнали ОСОБА_9 , як особу, яка 04.05.2013 року заподіяла потерпілому ОСОБА_10 тілесні ушкодження.
З висновку експерта №168 від 11.06.2013 року вбачається, що у ОСОБА_10 було виявлено проникаюче колото-різане поранення грудної клітини зліва та вказане поранення могло утворитись від дії колючо-ріжучого предмету типу ножа, заподіяне потерпілому ушкодження є тяжким та небезпечним для життя.
Зазначені докази судом першої інстанції також були досліджені безпосередньо в судовому засіданні та обґрунтовано покладені в обґрунтування вироку.

Таким чином, апеляційний суд вважає, що у вироку суду зазначеним доказам дана правильна оцінка, як належним, допустимим, достовірним та достатнім, так як показання потерпілого та свідків-очевидців повністю узгоджуються між собою та об`єктивно підтверджуються іншими зазначеними доказами та встановленими судом обставинами кримінального правопорушення.

Апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції дослідив докази по справі в повному обсязі, оскільки при судовому розгляді від обвинуваченого та його захисника при вирішені питання щодо можливості завершити з`ясування обставин справи та перейти до дебатів клопотань про дослідження будь-яких інших доказів не надходило.

В апеляційній скарзі обвинуваченого ОСОБА_9 відсутні посилання на неповноту судового розгляду, відсутні будь-які клопотання про дослідження нових доказів, або доказів, які не були досліджені судом першої інстанції, а тільки містяться посилання на неправильну оцінку доказів судом першої інстанції, які, з огляду на наведене, є надуманими та голослівними.

Крім того, при судовому розгляді та при розгляді апеляційної скарги обвинувачений ОСОБА_9 підтвердив факт нанесення ним ножем удару потерпілому ОСОБА_10 , внаслідок якого потерпілий отримав тяжкі тілесні ушкодження.
Разом з тим, апеляційний суд, вважає, що доводи обвинуваченого про наявність у нього стану необхідної оборони підтвердження не знайшли.
Так, доводи апеляційної скарги про безпідставне зазначення у вироку суду показань свідка ОСОБА_11 не можуть бути прийняті до уваги, оскільки обставини, які зазначав свідок ОСОБА_11 , фактично не заперечує сам обвинувачений ОСОБА_9 .

Показання потерпілого, свідків та протоколи пред`явлення особи для впізнання від 13.10.2014 року та від 04.05.2013 року, протокол огляду місця події від 04.05.2013 року, з фото таблицею, постанова про визнання та залучення речових доказів, протокол огляду речових доказів від 09.07.2013 року та висновок експерта №168 від 11.06.2013 рокуобґрунтовано визнані судом першої інстанції достовірними та не викликають сумніву у суду апеляційної інстанції.

В апеляційній скарзі не зазначено, а під час її розгляду апеляційному суду не надано жодних доказів, які б ставили під сумнів зазначені докази.

В апеляційній скарзі обвинувачений не зазначив конкретних розбіжностей в показаннях потерпілого та свідків, яки були дослідженні при судовому розгляді, які б могли вплинути на правильність встановлення фактичних обставин кримінального правопорушення, під час апеляційного розгляду таких розбіжностей не вбачається.

З урахуванням наведеного надуманими та голослівними є доводи апеляційної скарги обвинуваченого про те, що суд необґрунтовано взяв до уваги протокол пред`явлення особи для впізнання від 13.10.2014 року, оскільки, нібито, така слідча дія судом не проводилася, оскільки судом першої інстанції зазначений протокол був досліджений безпосередньо у судовому засіданні та у учасників судового розгляду сумнівів його відповідності до вимог закону не виникло.

Доводи обвинуваченого ОСОБА_9 про те, що він внаслідок необхідної оборони наніс потерпілому удар ножем, оскільки потерпілий, сидячи з верху ньому, наносив йому удари, спростовуються показаннями потерпілого та свідка-очевидця ОСОБА_14 , які, як зазначалось, обґрунтовано визнанні у вироку суду достовірними.

Апеляційний суд вважає необґрунтованими доводи апеляційної скарги обвинуваченого щодо порушення вимог кримінального процесуального закону, зокрема, що він, в порушення вимог ст. 290 КПК України, не повідомлявся про завершення досудового розслідування та про відкриття матеріалів кримінального провадження, так як вони спростовуються відповідними процесуальними документами, що міститься в матеріалах кримінального провадження.

Диспозицією ч.ч.7, 8 ст. 290 КПК України, передбачено повідомляти про відкриття кримінального провадження тільки потерпілого, представника юридичної особи, цивільного позивача, його представника та законного представника, цивільного відповідача або його представника.

Доводи обвинуваченого про порушення під час судового розгляду його прав захисником не можуть бути прийняті до уваги, так як в апеляційній скарзі останній не зазначив жодної конкретної обставини, відносно якої захисник мав би заявити клопотання або надати заперечення, в тому числі яка б могла вплинути на доведеність вини у вчиненні інкримінованого злочину, його кваліфікацію або на призначення покарання. Також обвинувачений конкретно не зазначив які документи, що характеризують його особу, не надала захисник, апеляційному суду не заявляв жодних клопотань про витребування відповідних документів.

При цьому, апеляційний суд звертає увагу на те, що ухвалами суду, за клопотаннями обвинуваченого ОСОБА_9 про відмову та зміну захисників, Регіональним центром з надання безоплатної вторинної правової допомоги в Одеській області обвинуваченому були призначені адвокати ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 та ОСОБА_21 (т. 1 а.п. 5, т. 2 а.п.15,29, т.3 а.п. 41, 61,134, 144, 280).

Апеляційний суд не прийняв відмову обвинуваченого ОСОБА_9 від останнього захисника ОСОБА_21 , з залученням іншого захисника, оскільки в судовому засіданні обвинувачений пояснив, що в строк, наданий апеляційним судом за його клопотанням для укладення угоди з іншим адвокатом, зазначена угода укладена не була.

Посилання обвинуваченого на наявність розбіжностей з захисником ОСОБА_21 не знайшли жодних підтверджень, так як обвинувачений ОСОБА_9 не зміг пояснити в чому конкретно ці розбіжності виявляються, оскільки захисник в повному обсязі підтримала апеляційну скаргу обвинуваченого.

Відповідно до ч. 1 ст. 65 КК України, яка передбачає загальні засади призначення покарання, суд призначає покарання в межах, установлених у санкції статті Особливої частини КК України, що передбачає відповідальність за вчинений злочин; відповідно до| положень Загальної частини КК України; враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Суд першої інстанції при визначенні виду та міри покарання обвинуваченому, відповідно до вимог ст.65 КК України, врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Відповідності до вимог ст.66 КК України, суд 1-ї інстанції встановив відсутність обставин, що пом`якшують покарання ОСОБА_9 .
Апеляційний суд також не приймає до уваги доводи обвинуваченого про те, що суд першої інстанції при визначенні покарання не врахував дані про його особу та безпідставно не встановив обставини, що пом`якшують покарання, так як з змісту вироку суду вбачається, що суд мотивував свої висновки про відсутність обставин, що пом`якшують покарання, в апеляційній скарзі обвинувачений фактично не зазначив таких обставин.
Відповідності до вимог ст.67 КК України, суд 1-ї інстанції встановив наявність обставини, що обтяжує покарання, вчинення злочину у стані алкогольного сп`яніння, що підтверджується показаннями свідків про вживання обвинуваченим алкогольних напоїв, які суд визнав достовірними за відсутності відповідної експертизи.

Таким чином, з урахуванням вимог ст.ст. 65- 67 КК України, суд 1-ї інстанції прийшов до обґрунтованого висновку, що обвинуваченому ОСОБА_9 необхідно призначити покарання у вигляді позбавлення волі, яке є необхідним та достатнім для його виправлення та попередження ним нових злочинів.
Разом з тим, апеляційний суд, згідно ч.2 ст. 404 КПК України, вважає необхідним вийти за межі апеляційної скарги обвинуваченого, так як цим не погіршується його становище, в частині призначення покарання з наступних підстав.

Так, вироком Суворовського районного суду м. Одеси від 16.02.2016 року ОСОБА_9 був засуджений за ч.1 ст.121 КК України до 6 років 6 місяців позбавлення волі (т. 2 а.п. 223-226).

Обвинуваченим ОСОБА_9 був оскаржений вирок суду від 16.02.2016 року, однак в апеляційній скарзі обвинувачений не оскаржував призначене покарання. Учасниками кримінального провадження зазначений вирок суду також не був оскаржений з підстав м`якості або суворості призначеного обвинуваченому покарання.

04.08.2016 року ухвалою апеляційного суду Одеської області був скасований вирок Суворовського районного суду м. Одеси від 16.02.2016 року та був призначений новий розгляд кримінального провадження щодо ОСОБА_9 у суді першої інстанції для виконання вимог ст. 291 ч. 5 КПК України (т.2 а.п. 287-288).

Однак, оскаржуваним вироком Южного міського суду Одеської області від 21.11.2017 року ОСОБА_9 засуджений за ч.1 ст.121 КК України до 7 років позбавлення волі.

Згідно ч. 3 ст. 415 КПК України, висновки і мотиви, і яких скасовані судові рішення, є обов`язковими для суду першої інстанції при новому розгляді.
Згідно ч. 2 ст. 416 КПК України, при новому розгляді в суді першої інстанції допускається застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення та посилення покарання тільки за умови, якщо вирок було скасовано за апеляційною скаргою прокурора або потерпілого чи його представника у зв`язку з необхідністю застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення або посилення покарання.
Таким чином, суд першої інстанції, без врахування вимог ч. 2 ст. 416 КПК України, при новому розгляді посилив обвинуваченому ОСОБА_9 покарання, що є безумовною підставою для зміни вироку суду у частині призначення покарання та призначення обвинуваченому ОСОБА_9 покарання, з врахуванням вимог ст. 65 ч.1,2 КК України, зокрема, з врахуванням тяжкості вчиненого злочину, даних про особу обвинуваченого ОСОБА_9 , відсутності обставин, що пом`якшують покарання, встановлених у вироку суду першої інстанції, та обставини, що обтяжує покарання, вчинення злочину у стані алкогольного сп`яніння, у вигляді 6 років 6 місяців позбавлення волі, яке відповідає ступені тяжкості вчиненого злочину, особі обвинуваченого, та яке є необхідним та достатнім для його виправлення та попередження ним нових злочинів.
Доводи обвинуваченого про те, що суд не обґрунтував висновок щодо задоволення позовних вимог потерпілого апеляційний суд вважає необґрунтованими, з урахуванням змісту вироку суду. Згідно вимог ст. 374 ч.3 п. 2 КПК України, у вироку суду належним чином мотивований розмір матеріальної шкоди, розмір не отриманої заробітної плати та розмір моральної шкоди.

При таких обставинах, відповідно до вимог ст.408 ч.1 п.1 КПК України, апеляційний суд вважає необхідним вирок суду першої інстанції змінити та пом`якшити покарання, призначене обвинуваченому ОСОБА_9 за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 121 КК України, а в решті вирок суду має бути залишений без змін.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зарахувати в строк відбуття покарання попереднє ув`язнення обвинуваченого ОСОБА_9 з 21.11.2017 року по 10.05.2018 року, з розрахунку день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Керуючись ст.ст.376 ч.3, 404, 405, 408, 419 КПК України, апеляційний суд Одеської області, -

УХВАЛИВ:
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Южного міського суду Одеської області від 21.11.2017 року, яким ОСОБА_9 засуджений за ч.1 ст.121 КК України до 7 років позбавлення волі змінити в частині призначеного покарання.

Вважати ОСОБА_9 засудженим за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.121 КК України, до 6 років 6 місяців позбавлення волі.

В решті вирок Южного міського суду Одеської області від 21.11.2017 року залишити без змін.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зарахувати в строк відбуття покарання попереднє ув`язнення обвинуваченого ОСОБА_9 з 21.11.2017 року по 10.05.2018 року з розрахунку день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Звільнити обвинуваченого ОСОБА_9 з під варти негайно, в залі суду, в зв`язку з відбуттям покарання.
Ухвала може бути оскаржена до Верховного суду протягом 3 місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою,- в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Повний текст ухвали буде оголошений 10.05.2018 року, о 14:00 год. Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3

(підпис) (підпис) (підпис)

Копія вірна: суддя апеляційного суду

Одеської області ОСОБА_2