АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Справа №629/3700/16-к Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11кп/790/1365/18 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.1 ст.115, ч.1 ст.289 КК України

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03 липня 2018 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Харківської області у складі:

-головуючого ОСОБА_2 ,

-суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

-при секретарі ОСОБА_5 ,

-за участю прокурора ОСОБА_6 ,

-захисника ОСОБА_7 ,

-обвинуваченого ОСОБА_8 ,

-потерпілих ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в м.Харкові кримінальне провадження №11кп/790/1365/18 за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_7 на вирок Лозівського міськрайонного суду Харківської області від 20 грудня 2017 року, -

ВСТАНОВИЛА:
Цим вироком

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с.Смирнівка Лозівського району Харківської області, українця, громадянина України, із середньою базовою освітою, інваліда ІІІ групи, одруженого, маючого на утриманні 10 неповнолітніх дітей, не працюючого, зареєстрованого та фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , в силу ст.89 КК України не судимого,

засуджено:

-за ч.1 ст.289 КК України на 5 років позбавлення волі;

за ч.1 ст.115 КК України на 13 років позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено остаточне покарання 13 років позбавлення волі.

Як установив суд, 25 червня 2016 року близько 23 год. 00 хв., ОСОБА_8 знаходився в палаці кафе «Фортуна», розташованого поблизу вул.Перемога, 8 в с.Смирнівка Лозівського району Харківської області, де розпивав спиртні напої. Між ОСОБА_8 та ОСОБА_11 на ґрунті особистих неприязних стосунків виник словесний конфлікт, в ході якого у ОСОБА_8 виник умисел на умисне вбивство останнього.
ОСОБА_8 , реалізуючи свій злочинний умисел на позбавлення життя ОСОБА_11 , пішов до місця свого мешкання за адресою: АДРЕСА_1 , де взяв з собою кухонний ніж та повернувся до кафе. Побачивши ОСОБА_11 неподалік кафе "Фортуна", ОСОБА_8 , продовжуючи реалізовувати свій злочинний намір, спрямований на позбавлення життя ОСОБА_11 , утримуючи в правій руці ніж та усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки у вигляді смерті іншої людини, підійшов до ОСОБА_11 та наніс останньому один удар ножем в область грудної клітки зліва, спричинивши ОСОБА_11 проникаюче колото-різане поранення передньої поверхні грудної клітки зліва в області проекції 4-го міжреберного проміжку між окологрудинною і середньо-ключичною лініями з пошкодженням по ходу ранового каналу шкіри, підшкірно-жирової клітчатки, міжреберних м`язів, пристіночної плеври, крайовим перетином грудини, крайовим перетином тканини лівого легеня в області серцевої вирізки, наскрізним пошкодженням околосердечної сумки, наскрізним пошкодженням серця в області правого передсердя і вушка правого передсердя, наскрізним пошкодженням кореня правого легеня з крововиливом в ліву і праву плевральні порожнини.
Від отриманого тілесного ушкодження, несумісного з життям, ОСОБА_11 помер на місці пригоди.
Причиною смерті ОСОБА_11 стала гостра крововтрата, що розвинулась внаслідок проникаючого колото-різаного поранення грудної клітини зліва з пошкодженням внутрішніх органів.

30 червня 2016 року близько 01 год. 30 хв. ОСОБА_8 прийшов до домоволодіння, розташованого за адресою: АДРЕСА_2 , де мешкає ОСОБА_12 .
Знаходячись на вулиці біля даного домоволодіння, ОСОБА_8 побачив там скутер марки «Viper» моделі ЕХ 150 А з поршневим 4-х тактним двигуном об`ємом 150 куб.см., 2011 року випуску, який належить ОСОБА_13 , та на той час знаходився у користуванні її сина ОСОБА_14 .
Маючи вільний доступ до скутеру, ОСОБА_8 скориставшись відсутністю поблизу скутера його користувача, а також сторонніх осіб, діючи з прямим умислом, спрямованим на незаконне заволодіння транспортним засобом, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки свого діяння у вигляді завдання матеріальної шкоди і бажаючи їх настання, з корисливого мотиву, з метою власного збагачення, привівши в дію двигун скутера і поїхав на вказаному скутері у невідомому напрямку, тим самим незаконно заволодів скутером ОСОБА_13 .
Даним злочином ОСОБА_8 спричинив матеріальний збиток ОСОБА_13 на суму 13571 грн. Вказаним скутером ОСОБА_8 розпорядився на власний розсуд.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_8 , не оспорюючи обґрунтованості засудження та правильності кваліфікації його дій, просить призначити йому більш м`яке покарання із застосуванням ст.69 КК України та відповідно до положень ст.72 КК України зарахувати йому у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з моменту фактичного затримання до набрання вироком чинності з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. Посилається на те, що він визнав свою вину; щиро покаявся; сприяв органам слідства; має мати пенсійного віку, яка страждає на захворювання; має на утриманні 10 дітей; є інвалідом ІІІ групи; зобов`язується виплатити судові витрати.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 посилається на суворість призначеного ОСОБА_8 покарання. Зазначила, що судом не в повній мірі було враховано всі пом`якшуючі покарання обставини, а саме що ОСОБА_8 винним себе визнав повністю; щиро покаявся; активно сприяв розкриттю злочину; вчинив злочин під впливом сильного душевного хвилювання, викликаного неправомірними або аморальними діями потерпілого, оскільки ОСОБА_11 його провокував, принизливо ставився до нього; раніше не судимий; на обліку у лікаря-психіатра не перебуває; з 2001 року перебуває на обліку у лікаря-нарколога з приводу синдрому залежності від алкоголю, ускладненого вживанням препаратів коноплі; інвалід ІІІ групи, у зв`язку з чим перебуває на обліку в управлінні Пенсійного фонду та отримує пенсію по інвалідності; одружений; має на утриманні 10 неповнолітніх дітей; має хвору матір пенсійного віку, постійне місце проживання; згідно висновку судово-психіатричної експертизи №592 від 01.08.2016 року ОСОБА_8 в даний час ознак психозу і недоумства не виявляє, виявлено діссоціальний розлад особистості (соціопатія). Крім того зазначила, що судом безпідставно було призначено максимальне покарання за вчинення засудженим незаконного заволодіння транспортним засобом, який він не пошкодив та добровільно повернув власнику, а також майже максимальне покарання за вчинення засудженим вбивства без будь-яких кваліфікуючих ознак. Вважає, що судом безпідставно визнано обтяжуючою покарання обставину - вчинення злочину, що завдав тяжкі наслідки, оскільки суд не може врахувати обставину, яка визначена у ст.67 КК України, якщо вона передбачена в статті Особливої частини КК України як ознака злочину. Указала, що незаконне заволодіння транспортним засобом тяжких наслідків потерпілому не завдало, а умисне протиправне заподіяння смерті ОСОБА_11 , є обов`язковою складовою складу злочину, передбаченого ч.1 ст.115 КК України, так як це злочин з матеріальним складом. Наголосила, що наявність такої кількості пом`якшуючих покарання обставин дає суду право призначити ОСОБА_8 менш суворе покарання.
Просить вирок змінити та призначити ОСОБА_8 покарання:
-за ч.1 ст.289 КК України 3 роки позбавлення волі;
-за ч.1 ст.115 КК України 7 років позбавлення волі.
На підставі ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити остаточне покарання 7 років позбавлення волі.
На підставі ч.5 ст.72 КК України зарахувати ОСОБА_8 у строк відбування покарання строк його попереднього ув`язнення з 02.07.2016 року по 20.06.2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, в період з 21.06.2017 року по день набрання вироком чинності з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_7 , які підтримали апеляційні скарги; потерпілих ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , які вважали вирок законним та обґрунтованим; прокурора, який вважав можливим частково задовольнити апеляційну скаргу захисника, перевіривши матеріали провадження, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги підлягають задоволенню частково.

Фактичні обставини кримінальних правопорушень і кваліфікація дій обвинуваченого ОСОБА_8 за ч.1 ст.289, ч.1 ст.115 КК України в апеляційних скаргах не оспорюються, тому згідно положень ч.1 ст.404 КПК України висновки суду першої інстанції щодо цих обставин в апеляційному порядку не перевірялися.

Згідно приписам ст.414 КПК України, невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Відповідно до вимог ст.65 КК України суд призначає покарання, враховуючи, наряду з іншим, ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Покарання ОСОБА_8 призначено відповідно до вимог ст.65 КК України.

При цьому враховано характер і ступінь тяжкості вчинених ним кримінальних правопорушень, особу обвинуваченого, який в силу ст.89 КК України не судимий; на обліку у лікаря-психіатра не перебуває; з 2001 року перебуває на обліку у лікаря-нарколога з приводу синдрому залежності від алкоголю, ускладненого вживанням препаратів коноплі; одружений; за місцем проживання характеризується негативно; має хвору матір пенсійного віку; згідно висновку судово-психіатричної експертизи ОСОБА_8 за своїм психічним станом може усвідомлювати свої дії та керувати ними, у період часу, до якого відноситься правопорушення, він перебував поза будь-якого тимчасового хворобливого розладу психічної діяльності, міг усвідомлювати свої дії та керувати ними; є інвалідомІІІ групи (загальне захворювання); має на утриманні 10 неповнолітніх дітей, визнавши останні дві обставини пом`якшуючими покарання.

Разом з тим, приймаючи до уваги, що ОСОБА_8 вчинив правопорушення, одне з яких, а саме за ч.1 ст.115 КК України, згідно ст.12 КК України, відноситься до категорії особливо тяжких, обставини його вчинення та наслідки, які настали у виді смерті потерпілого, суд призначив йому покарання, яке за своїм видом та розміром колегія суддів вважає необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого і попередження нових злочинів.

Враховуючи, що під час судового розгляду обвинувачений щирого каяття не висловлював, при цьому визнавав свою вину під незаперечністю досліджених судом доказів, суд першої інстанції обґрунтовано не визнав у якості пом`якшуючої покарання обставини щире каяття обвинуваченого.

Посилання у скаргах обвинуваченого та його захисника про наявність пом`якшуючих покарання обставин сприяння розкриттю злочину та вчинення злочину під впливом сильного душевного хвилювання,є безпідставними, оскільки матеріали провадження таких даних не містять.

Таким чином, колегія суддів вважає, що призначене покарання за своїм видом та розміром є справедливим і підстав для його пом`якшення, шляхом застосування положень ст.69 КК України, не вбачає, оскільки вищенаведені пом`якшуючі покарання обставини та особа ОСОБА_8 не знижують істотно ступінь тяжкості вчиненого правопорушення.

Згідно приписів ч.4 ст.67 КК України, якщо будь-яка з обставин, що обтяжує покарання, передбачена в статті Особливої частини цього Кодексу як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, суд не може ще раз враховувати її при призначенні покарання як таку, що його обтяжує.
Суд першої інстанції ці вимоги закону залишив поза увагою і безпідставно визнав у вироку обтяжуючою покарання обставиною вчинення злочину, що завдав тяжкі наслідки, оскільки тяжкий наслідок у виді заподіяння смерті зазначений в диспозиції ч.1 ст.115 КК України як ознака цього злочину, що впливає на його кваліфікацію.
Таким чином суд застосував закон, який не підлягає застосуванню, що згідно п.2 ч.1 ст.413 КПК України є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність і відповідно до п.4 ч.1 ст.409 КПК України - підставами для зміни вироку.
Що ж стосується клопотання обвинуваченого про зарахування строку його попереднього ув`язнення у строк призначеного покарання, згідно положень ч.5 ст.72 КК України, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, то воно задоволенню не підлягає з наступних підстав.
Вироком Лозівського міськрайонного суду Харківської області від 20 грудня 2017 року, обвинуваченому ОСОБА_8 зараховано в строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 02.07.2016 року по 20.06.2017 року із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Враховуючи, що Закон України № 838-VІІІ від 26.11.2015 року втратив чинність 21.06.2017 року, на підставі Закону України № 2046- VІІІ від 18.05.2017 року, а тому після вказаної дати, зарахування строку попереднього ув`язнення в строк відбування покарання, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, застосовуватись не може.

Про це ж зазначено у правовому висновку Об`єднаної палати Верховного Суду у постанові від 06.06.2018 року щодо застосування норм ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону України №838- VІІІ від 26.11.2015.

Керуючись ст.ст.405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Лозівського міськрайонного суду Харківської області від 20 грудня 2017 року щодо ОСОБА_8 змінити.

Виключити із мотивувальної частини вироку обтяжуючу покарання обставину «тяжкі наслідки, завдані злочином».

У решті вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим - в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали.

Головуючий:

Судді: