АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Єдиний унікальний номер справи: 668/5283/16-к
Номер провадження : 11-кп/791/689/18 Головуючий в І інстанції : ОСОБА_1
Категорія: справи в порядку виконання судових рішень Доповідач: ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

2018 року серпня місяця 07 дня колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Херсонської області в складі:

Головуючого судді : ОСОБА_2

Суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

Секретар судового засідання: ОСОБА_5

З участю прокурора: ОСОБА_6

Захисника: ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Херсоні в залі Апеляційного суду Херсонської області кримінальне провадження за апеляційною скаргою захисника засудженого ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_7 на ухвалу Херсонського міського суду Херсонської області від 13 червня 2018 року щодо ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , м. Херсона, українця, громадянина України, освіти середньої, не одруженого, не працюючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого,- про зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання,

в с т а н о в и л а :

Зазначеною ухвалою відмовлено у задоволені клопотання засудженого ОСОБА_8 , про зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання згідно ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» від 26 листопада 2015 року № 838-VІІІ (Закону Савченко), з 21.06.2017 року по день набрання вироком законної сили .

В апеляційній скарзі захисник засудженого ОСОБА_8 адвокат ОСОБА_7 , вважає, що, ухвала суду є безпідставною, та такою, що підлягає скасуванню.

В обґрунтування свої вимог вказує, що 07 листопада 2017 року Херсонським міським судом Херсонської області в судовому провадженні № 648/1403/17 за кримінальним провадженням № 0006581 у відношенні ОСОБА_8 було ухвалено обвинувальний вирок, яким обвинуваченого було визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 186 КК України, та призначено покарання у вигляді 5 років позбавлення волі з відбуванням покарання у кримінально - виконавчій установі закритого типу.

При цьому, у зазначеному вироку було вирішене питання проте, що строк відбуття покарання ОСОБА_8 обчислювати з дня затримання, тобто з 10.03.2016 року і зарахувати йому строк попереднього ув`язнення з 10.03.2016 року по день набрання чинності Закону України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення» від 18.05.2017 року, тобто по 21.06.2017 року, у строк покарання з розрахунку: один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

19 березня 2018 року апеляційним судом Херсонської області, за результатом апеляційного перегляду, зазначений вирок суду першої інстанції було залишено без змін.

Однак, у зазначеними судовими рішеннями у строк відбуття покарання призначеного ОСОБА_8 не зараховано строк його попереднього ув`язнення за період з 21.06.2017 року до дня набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Згідно з вироком суду, 18.11.2015 року близько 22:35 години ОСОБА_8 знаходячись на пішохідній алеї в дворі будинку АДРЕСА_2 вчинив відкрите викрадення чужого майна (грабіж), поєднаний з насильством, яке не є небезпечним для життя та здоров`я потерпілого.

Запобіжний захід у вигляді тримання під вартою був застосований до ОСОБА_8 , у межах зазначеного кримінального провадження, з 10.03.2016 року.

Таким чином на момент вчинення кримінального правопорушення та обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою ч. 5 ст. 72 КК України була чинною в редакції Закону України «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» від 26 листопада 2015 року № 838-VІІІ, зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє увезення, проводиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. У строк попереднього ув`язнення включається, зокрема, строк затримання особи на підставі ухвали слідчого судді, суду про дозвіл на затримання; тримання особи під вартою як запобіжний захід, обраний суддею, судом на стадії досудового розслідування або під час судового розгляду кримінального провадження.

Відповідно до Закону України « Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення» від 18 травня 2017 року № 2046 - VIII, який набув чинності 21 червня 2017 року, ч.5 ст. 72 КК України викладено у такій редакції: «попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті.»

Проте відповідно до ст. 8 Основного Закону в Україні визнається і діє принцип верховенства права, тому суди при розгляді конкретних справ мають оцінювати зміст будь-якого закону чи іншого нормативно - правового акта з точки зору його відповідності Конституції в усіх необхідних випадках застосовувати її як акт прямої дії.

Конституційний суд України в своєму рішенні № 17-рп/2010 від 29 червня 2010 року зазначив, що одним із елементів верховенства права є принцип правової визначеності, у якому стверджується, що обмеження основних прав людини та громадянина і втілення цих обмежень на практиці не допустиме лише за умови забезпечення передбачуваності застосування правових норм, встановлюваних такими обмеженнями (абз. 3 п.п. 3.1 п.3).

Згідно з ч.1 ст.3 КПК України законодавство України про кримінальну відповідальність становить Кримінальний кодекс України, який ґрунтується на Конституції України та загальновизнаних принципах і нормах міжнародного права.

У силу ч.2 ст.4 КК України злочинність і караність, а також інші кримінально - правові наслідки діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, що діяв на час вчинення цього діяння.

Відповідно до ч.2 ст.5 КК України закон про кримінальну відповідальність, що встановлює злочинність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії в часі.

Таким чином з наведеного виходить, що у випадку, коли станом на 20 червня 2017 року особа мала право на застосування до неї положень, передбачених ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» від 26 листопада 2015 року № 838 - VIII. відповідно до ч. 2 ст. 72 КК України « Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення» від 18 травня 2017 року № 2046 - VIII, яким погіршуватиметься становище цієї особи.

Даний правовий висновок щодо застосування ч. 5 ст. 72 КК України у подібних правовідносинах був висловлений Верховним Судом у своїй постанові від 13 березня 2018 року в справі № 440/853/17.

Просить скасувати ухвалу Херсонського міського суду Херсонської області від 13.06.2018 року по справі №668/5283/16-к щодо відмови у задоволенні клопотання засудженого ОСОБА_8 , про зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання. Прийняти нове рішення, де зарахувати ОСОБА_8 ІНФОРМАЦІЯ_1 , засудженому вироком Херсонського міського суду Херсонської області від 07 листопада 2017 року за ч.2 ст. 186 КК України до покарання у вигляді п`яти років позбавлення волі, строк попереднього ув`язнення за період з 21.06.2017 року до дня набрання вироком законної сили, а саме 19.03.2018 року, із розрахунку, передбаченого ч.5 ст. 72 КК України в редакції Закону України «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» від 26 листопада 2015 року № 838 - VIII один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Заслухавши доповідь судді доповідача, думку прокурора який просив не задовольняти апеляційну скаргу, захисника який просив задовольнити апеляційну скаргу, заслухавши сторони в судових дебатах, які залишилися на своїх позиціях, та перевіривши матеріали кримінального провадження і обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до наступного.

Вироком Херсонського міського суду Херсонської області від 07 листопада 2017 року ОСОБА_8 було визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 186 КК України, та призначено покарання у вигляді 5 років позбавлення волі з відбуванням покарання у кримінально - виконавчій установі закритого типу.

Вказаним вироком зазначено, що строк відбуття покарання ОСОБА_8 обчислювати з дня затримання, тобто з 10.03.2016 року та зараховано йому строк попереднього ув`язнення з 10.03.2016 року по день набрання чинності Закону України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення» від 18.05.2017 року, тобто по 21.06.2017 року, у строк покарання з розрахунку: один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Колегія суддів вважає що посилання захисника в його апеляційній скарзі про необхідність застосування строку попереднього ув`язнення за період з 21.06.2017 року до дня набрання вироком законної сили, а саме 19.03.2018 року, із розрахунку, передбаченого ч.5 ст. 72 КК України в редакції Закону України «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» від 26 листопада 2015 року № 838 - VIII один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі не заслуговують на увагу, та як положення ч. 5 ст. 72 КК, щодо правил зарахування попереднього ув`язнення до строку позбавлення волі чи інших видів покарань, передбачених у ч. 1 ст. 72 КК, не можна вважати такими, що визначають «караність» або «інші кримінально-правові наслідки діяння» у розумінні ч. 2 ст. 4 КК.

У зв`язку із цим положенням указаної правової норми в редакції Закону від 26 листопада 2015 року № 838-VIII не може надаватися ультра активна дія, яка би забезпечила можливість їх застосування після набрання 21 червня 2017 року чинності новою редакцією цієї норми відповідно до Закону від 18 травня 2017 року № 2046-VIII.

Водночас, оскільки зазначене вище зарахування не є передбачуваним кримінально-правовим наслідком злочину самого по собі, а безпосередньо обумовлене фактом застосування кримінально-процесуальних заходів (без якого таке зарахування неможливе), то застосування ч. 5 ст. 72 КК у редакції Закону від 18 травня 2017 року № 2046-VIII з дати набрання ним чинності щодо періодів попереднього ув`язнення, що мали місце в період дії цієї норми, означає пряму, а не зворотну дію, а тому не порушуватиме положення ст. 58 Конституції України та ч. 2 ст. 5 КК. І лише застосування ч. 5 ст. 72 КК у редакції Закону від 18 травня 2017 року № 2046-VIII до періодів попереднього ув`язнення, що тривали до набрання цим Законом чинності, становило би заборонену ч. 2 ст. 5 КК зворотну дію закону.

Таким чином, при зарахуванні попереднього ув`язнення у строк покарання у виді позбавлення волі або у строк іншого покарання, передбаченого ч. 1 ст. 72 КК у редакції Закону від 26 листопада 2015 року 838-VIII підлягає застосуванню стосовно періодів попереднього ув`язнення, які тривали до 20 червня 2017 року включно, у тому числі до набрання чинності вказаним Законом, а в редакції Закону від 18 травня 2017 року № 2046-VIII - до періодів, які мали місце, починаючи з 21 червня 2017 року, незалежно від того, коли було вчинено злочин за фактом якого здійснюється відповідне кримінальне провадження.

Вказане узгоджується з позицією Європейського суду з прав людини, викладеною в рішенні від 12 лютого 2008 року у справі «Кафкаріс (Kafkaris) проти Кіпру», в якій Суд не встановив порушення ст. 7 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод в аспекті заборони зворотної дії закону. Як убачається з практики Суду, цей міжнародний судовий орган при визначенні автономного поняття «покарання», яке вживається у п. 1 ст. 7 Конвенції, розрізняє норми власне кримінально-правові, що стосуються визнання певного діяння злочином і встановлення відповідальності, та норми, які стосуються процесуальних питань чи питань виконання покарань, які можуть впливати на обсяг покарання, але вони не є такими, що визначають покарання саме по собі.

Таким чином, суд першої інстанції, дійшов правильного висновку відмовляючи у задоволені клопотання засудженого ОСОБА_8 , про зарахування судом вказаного строку попереднього ув`язнення у строк покарання.

Враховуючи вищезазначене колегія суддів вважає, що апеляційна скарга захисника засудженого ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_7 на ухвалу Херсонського міського суду Херсонської області від 13 червня 2018 року задоволенню не підлягає.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -

п о с т а н о в и л а :

Апеляційну скаргу захисника засудженого ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Ухвалу Херсонського міського суду Херсонської області від 13 червня 2018 року щодо ОСОБА_8 без змін.

Ухвала підлягає оскарженню.

Судді: ОСОБА_2 /підпис/ ОСОБА_3 /підпис/ ОСОБА_4 /підпис/

З оригіналом згідно:

Суддя: ОСОБА_2