АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/488/18 Справа № 183/4819/17 Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

08 травня 2018 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючої судді: ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря: ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000013 від 19 вересня 2017 року, за апеляційною скаргою першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_6 на вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 13 грудня 2017 року, відносно:
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Дніпро, громадянина України, маючого базову середню освіту, розлученого, не працюючого, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживає за адресою: АДРЕСА_2 , в силу ст. 89 КК України раніше не судимого,

-обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч. 1 ст. 249 КК України,

за участю учасників кримінального провадження:

прокурора: ОСОБА_8

обвинуваченого: ОСОБА_7

захисника: ОСОБА_9

В С Т А Н О В И Л А:
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду першої інстанції скасувати в частині призначення покарання та ухвалити новий вирок яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 1 ст. 249 КК України у виді обмеження волі строком на 1 рік.

На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання з іспитовим строком 1 рік, покласти обов`язки відповідно до п. 1, 2 ч. 1, п. 2 ч. 2 ст. 76 КК України.

На підставі ст.ст. 96-1, 96-2 КК України конфіскувати у власність держави засоби та знаряддя незаконного вилову риби - дві жилкові рибальські сітки, надувний гумовий човен «Штіль» з двома веслами.

Також в апеляційній скарзі прокурор ставить питання про вирішення долі речових доказів відповідно до вимог ст. 100 КПК України.

В іншій частині вирок прокурор не оскаржує.

В обґрунтування своєї позиції прокурор зазначає, що відповідно до матеріалів кримінального провадження ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 249 КК України 26 квітня 2017 року, тобто після набрання чинності Закону України №1019-VIII від 18.02.2016року, відповідно до якого спеціальна конфіскація застосовується у разі, якщо гроші, цінності та інше майно: були підшукані, виготовлені, пристосовані або використані як засоби чи знаряддя вчинення злочину.

На думку прокурора суд першої інстанції не взяв до уваги вищевказані зміни до закону та при ухваленні вироку відносно ОСОБА_7 призначив покарання за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 249 КК України без застосуванням положень ст. 96-1 КК України, а саме спеціальної конфіскації у власність держави засобів та знарядь незаконного вилову риби: дві жилкові рибальські сітки, надувний гумовий човен «Штіль» з двома веслами.

Разом з тим, прокурор в апеляційній скарзі звертає увагу, що суд першої інстанції в порушення вимог ст. 100 КПК України не вирішив долю речових доказів, а саме водних живих біоресурсів (риби): карась в кількості 223 одиниці, сазан в кількості 1 одиниці, які відповідно до постанови слідчого визнані речовими доказами у вказаному кримінальному провадженні, що в свою чергу суперечить вимогам ч. 4 ст. 374 КПК України.

Вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 13 грудня 2017 року, ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч.1 ст. 249 КПК України та призначено покарання у виді 1 року обмеження волі.

На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування покарання з випробувальним строком 1 рік та покладено обов`язки відповідно до п.1, 2 ч.1, п.2 ч.2 ст. 76 КК України.

Згідно вироку, 26 квітня 2017 року в денний час ОСОБА_7 маючи умисел, спрямований на незаконне зайняття рибним добувним промислом, вступив в злочинну змову з ОСОБА_10 , реалізуючи свій спільний злочинний намір, в цей же день, тобто, 26 квітня 2017 року близько 15.00 годин, домовившись між собою, взявши заборонене знаряддя лову - дві жилкові рибальські сітки та надувний рибальський човен з двома веслами, вони прибули на берег р. Самара, Дніпровського водосховища (водойми загального користування) біля селища Новоселівка, Новомосковського району Дніпропетровської області.

Продовжуючи реалізувати свій спільний злочинний умисел, спрямований на незаконне зайняття рибним добувним промислом за допомогою заздалегідь заготовленого та принесеного з собою забороненого знаряддя лову - двох жилкових рибальських сіток ОСОБА_7 та ОСОБА_10 за попередньою змовою, між собою, у той же день, тобто 26.04.2017 року, близько 20.00 годин, в період заборони лову риби, передбаченого Наказом №10 Управління Державного агентства рибного господарства у Дніпропетровській області від 15.03.2017 року "Про встановлення весняно - літньої заборони лову риби у рибогосподарських водних об`єктах, підконтрольних Управлінню Державного агентства рибного господарства у Дніпропетровській області", ст.3.15 Правил любительського і спортивного рибальства у внутрішніх водоймах України, затверджених наказом №19 "Державного Комітету Рибного господарства України" від 15 лютого 1999 року, не маючи належного, законного дозволу на зайняття рибним добувним промислом, виданого компетентним органом, в період весняно-літньої заборони лову риби за допомогою гумового рибальського човна з двома веслами вийшли на воду р. Самара, Дніпровського водосховища (водойми загального користування) біля селища Новоселівка, Новомосковського району Дніпропетровської області, де відійшовши від берегу на деяку відстань незаконно встановили у воді р. Самара, Дніпровського водосховища (водойми загального користування) біля селище Новоселівка, Новомосковського району Дніпропетровської області, заздалегідь заготовлене та принесене з собою заборонене знаряддя лову, а саме: дві жилкові рибальські сітки, розмірами кожна - вічко 50x50 мм, висотою 120 см, довжиною 60 м, після чого ОСОБА_7 та ОСОБА_10 стали чекати у вказаному місці на березі р. Самара.

В той же день 26.04.2017 року, близько о 23.00 годин, ОСОБА_7 та ОСОБА_10 знаходячись у вказаному місті знову за допомогою гумового рибальського човна з двома веслами вийшли на воду р. Самара Дніпровського водосховища (водойми загального користування) біля селище Новоселівка, Новомосковського району Дніпропетровської області, де продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, спрямований на незаконне зайняття рибним добувним промислом за допомогою забороненого знаряддя лову, зняли раніше встановлені ними дві жилкові рибальські сітки, розмірами кожна - вічко 50x50 мм, висотою 120 см, довжиною 60 м, в яких вже знаходились водні живі біоресурси, а саме: карась - в кількості 223 одиниці, сазан - в кількості 1 одиниця.

Своїми умисними діями, які виразилися у незаконному зайнятті рибним добувним промислом, вилученні з природного середовища - р. Самара, Дніпровського водосховища (водойми загального користування) риби, тобто водних живих біоресурсів, ОСОБА_7 порушено вимоги чинного законодавства України, а саме: Наказу №10 Управління Державного агентства рибного господарства у Дніпропетровській області від 15.03.2017 року "Про встановлення весняно-літньої заборони лову риби у рибогосподарських водних об`єктах, підконтрольних Управлінню Державного агентства рибного господарства у Дніпропетровській області", та ст.3.15 Правил любительського і спортивного рибальства у внутрішніх водоймах України, затверджених наказом №19 Державного Комітету Рибного господарства України" від 15 лютого 1999 року.

Таким чином, відповідно додатка №1 до Постанови Кабінету Міністрів України від 21.11.2011 року №1209 та розрахунку суми збитків, що підтверджений висновком судово-економічної експертизи №2068/2069-17 від 19.05.2017 року в особі Управління Державного агентства рибного господарства у Дніпропетровській області Дніпровський рибоохоронний патруль, своїми умисними діями ОСОБА_7 заподіяв істотну шкоду, розмір якої складає 4097 гривень.
Заслухавши суддю-доповідача, доводи прокурора, який просив задовольнити апеляційну скаргу та ухвалити новий вирок за яким конфіскувати у обвинуваченого знаряддя незаконного вилову риби та гумовий човен, думку обвинуваченого та його захисника, які просили ухвалити законне рішення, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені в апеляційній скарзі доводи, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора, підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до ч. 2 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції перевіряє вирок в межах апеляційних скарг та вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу.

Справа в суді першої інстанції розглядалася в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України.

Відповідно до ч. 3 ст. 349 КПК України, суд вправі, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються.

З матеріалів кримінального провадження та оригінального технічного запису судового засідання убачається, що на підставі ч.3 ст.349 КПК України суд визнав недоцільним дослідження доказів відносно фактичних обставин справи, оскільки іншими учасниками кримінального провадження фактичні обставин не оспорювались.
З журналу судового засідання та технічного запису від 24.11.2017 року убачається обвинувачений ОСОБА_7 зазначає, що він та обвинувачений ОСОБА_10 поставили риболовні сітки та не встигли дістатися до місця знаходження сіток, тобто витягнути вилов.
Крім того 24.11.2017 року в судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_7 надав пояснення стосовно фактичних обставин кримінального правопорушення, де зазначив що сітки за допомогою яких було здійснений незаконний вилов риби обвинувачені ОСОБА_10 та ОСОБА_7 знайшли, а не привезли із собою для вилову риби, тобто обвинувачений ОСОБА_7 не визнає фактичні обставини кримінального правопорушення. Крім того, судом не вирішувалося, кому належать знаряддя злочину, для вирішення їх долі,тому було доцільно дослідити докази кримінального провадження.
Колегія суддів не може погодитися, що оспорюване рішення є обґрунтованим, оскільки відповідно до вимог ст. 374 КПК , в мотивувальній частині обвинувального вироку, суд повинен сформулювати обвинувачення, яке вважає доведеним у ході судового розгляду.
Суд же, формулюючи обвинувачення, посилається на висновок судово-економічної експертизи №2068/2069-17 від 19.05.2017 року, тобто суд не сформулював обвинувачення, яке визнав доведеним, оскільки саме суд встановлює обставини злочину, які знайшли своє підтвердження за результатами судового розгляду ( ст. 374 КПК), тоді як в даному випадку висновки експертизи можуть бути наведені у мотивувальній частині вироку, як докази, якщо суд визнає їх належними та допустимими.
Крім того, суд першої інстанції розглядаючи у кримінальних справах цивільні позови про відшкодування шкоди, заподіяної довкіллю, повинні керуватися нормами природоохоронного законодавства, а у випадках, коли це питання не врегульоване зазначеним законодавством, - відповідними положеннями Цивільного кодексу України (далі - ЦК), зокрема главами 19 та 82. Необхідно також враховувати роз`яснення Пленуму з цього питання (постанови від 27 березня 1992 р. N 6 "Про практику розгляду судами цивільних справ за позовами про відшкодування шкоди", від 16 квітня 2004 р. N 7 "Про практику застосування судами земельного законодавства при розгляді цивільних справ" та ін.).

При обчисленні розміру відшкодування шкоди, заподіяної знищенням або пошкодженням природних ресурсів, потрібно також додержувати вимог тих нормативних актів, якими встановлено відповідні правила. Зокрема, з`ясовувати ті кількісні та якісні критерії (кількість, вага, розмір тощо), які відповідно до існуючих такс при цьому враховуються.

З матеріалів провадження убачається, що постановою слідчого відділення поліції в річковому порту «Амур-Гавань» ДВП ГУНП в Дніпропетровській області ОСОБА_11 від 27 квітня 2017 року, речовими доказами визнано біоресурси виловлені та вилучені у ОСОБА_10 та ОСОБА_7 свіжо виловлену рибу у кількості: карась 223 штуки, сазан 1 штука та передано відповідно до квитанції від 27.04.2017 року «приватному підприємцю ОСОБА_12 ».
Однак в матеріалах провадження відсутні відомості стосовно реалізації вилученої риби та вартість на момент передання риби на реалізацію приватному підприємцю.
Відповідно до постанови Пленуму Верховного Суду України № 17 від 10.12. 2004 року «Про судову практику у справах про злочини та інші правопорушення проти довкілля» суд розглядаючи кримінальні справи про злочини проти довкілля, суди повинні додержувати вимог природоохоронного законодавства щодо вилучення у правопорушника незаконно добутої продукції (звірів, птахів, риби, деревини, хутра тощо).

Якщо вилучену у правопорушника продукцію реалізовано до розгляду справи в судовому засіданні, суд враховує вартість реалізованого при вирішенні цивільного позову. Якщо ж незаконно добута продукція не була вилучена, а використана чи реалізована самим правопорушником або стала непридатною, суд вирішує питання про стягнення її вартості.

Вказані положення закону не були зовсім враховані судом, який відповідно до вимог закону не досліджував матеріали відносно вилученої риби, тоді як сума коштів, яка отримана від реалізації вилову не зазначена у кримінальному проваджені.

Беручи до уваги виключно специфічні обставини цієї справи, колегія суддів вважає, що право на захист зазнало такого обмеження, що обвинувачений був позбавлений можливості скористатися справедливим судом, що суперечить положенням пп.1 та 3(d) ст.6 Конвенції.

Таким чином, колегія суддів дійшла висновку, що зазначені істотні порушення - є процесуально неприпустимим при судовому розгляді, оскільки в такий спосіб порушуються загальні засади забезпечення права на захист, презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини, безпосередності дослідження доказів і змагальності сторін у процесі, законності та одночасно обґрунтованості судового рішення, що передбачено як обов`язкова вимога у ст. 370 КПК України, а також містяться у ст. 7 КПК України - серед загальних засад кримінального провадження, яке за своїм змістом та формою повинно їм відповідати. Ці вимоги КПК України не дотримані судом першої інстанції при судовому розгляді, що свідчить про наявність істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які встановлені при апеляційному перегляді оскаржуваного судового рішення, що обумовлює часткового задоволення поданої апеляційної скарги.
Оскільки у кримінальному провадженні згідно до ст. 404 КПК України, апеляційний суд встановив помилковість висновків суду , однак процесуально позбавлений можливості постановити нове судове рішення( втручатися в оспорюване рішення щодо фактичних обставин, докази щодо яких не досліджувалися судом першої інстанції), то за відсутності іншого законодавчо визначеного способу забезпечення виконання завдань кримінального судочинства (стаття 2 КК), змушений застосувати найприйнятніший спосіб розгляду кримінального провадження у суді першої інстанції, під час якого мають бути усунені зазначене неправильне застосування кримінального процесуального закону, кримінального закону, розглянуті інші доводи, наведені у апеляційній скарзі прокурора та постановлене законне та обґрунтоване рішення.
Керуючись ст. ст. 404, 407 КПК України, п.3 розділу х11 Прикінцевих та перехідних положень ЗУ « Про судоустрій і статус суддів», колегія суддів апеляційного суду,
П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 13 грудня 2017 року, відносно ОСОБА_7 обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч. 1 ст. 249 КК України, скасувати.

Призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді
Апеляційного суду

_________ _______________ ___________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4