АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Справа №623/3377/16-к Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11кп/790/1406/18 Доповідач: ОСОБА_2 Категорія: ч.3 ст.187 КК України

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 липня 2018 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Харківської області у складі:

-головуючого ОСОБА_2 ,

-суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

-при секретарі ОСОБА_5 ,

-за участю прокурора ОСОБА_6 ,

-захисників: ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

-обвинувачених: ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції в приміщенні суду в м.Харкові кримінальне провадження №11кп/790/1406/18 за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні, обвинувачених ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , захисника ОСОБА_7 на вирок Ізюмського міськрайонного суду Харківської області від 21 грудня 2017 року, -

ВСТАНОВИЛА:
Цим вироком

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Ізюм Харківської області, громадянина України, з повною загальною середньою освітою, не одруженого, не працюючого, зареєстрованого та фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

засуджено за ч.3 ст.187 КК України на 7 років позбавлення волі з конфіскацією майна, що є його приватною власністю.

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м.Слободзея Молдова, громадянина України, з повною середньою освітою, не одруженого, не працюючого, без постійного місця реєстрації та проживання, перебував на лікуванні у обласному протитуберкульозному диспансері № 4, який розташований за адресою АДРЕСА_2 , раніше судимого:
-01.11.2005 року Біляївським районним судом Одеської області за ч.3 ст.185 КК України на 3 роки позбавлення волі, звільненого 08.04.2008 року за відбуттям строку покарання;
-17.10.2008 року Тернопільським міським судом за ч.3 ст.185 КК України на 4 роки 6 місяців позбавлення волі, звільненого 14.10.2012 року за відбуттям строку покарання,
-20.12.2012 року Ленінським районним судом м.Харкова за ч.2 ст. 185 КК України на 6 місяців арешту, звільненого 20.04.2013 року за відбуттям строку покарання,

засуджено за ч.3 ст.187 КК України на 9 років позбавлення волі з конфіскацією майна, що є його приватною власністю.

Як установив суд, 29 жовтня 2016 року, близько 01 год., ОСОБА_9 , діючи за попередньою змовою та спільно з ОСОБА_10 , з корисливих мотивів, проникли на територію домоволодіння, яке належить ОСОБА_11 , за адресою: АДРЕСА_3 , де через незачинені двері проникли до погребу під житловим будинком вказаного домоволодіння.
Почувши сторонні звуки на території свого домоволодіння, ОСОБА_11 вийшла з будинку де у дворі виявила ОСОБА_10 та ОСОБА_9 , після чого, злякавшись та намагаючись сховатися, забігла до будинку, але не встигла зачинити двері.
ОСОБА_10 та ОСОБА_9 незаконно проникли до будинку де ОСОБА_10 , застосувавши насильство, яке є небезпечним для життя та здоров`я ОСОБА_11 , у вигляді нанесення удару слюсарним ріжковим ключем по голові, спричинивши тілесні ушкодження ОСОБА_11 у вигляді забійної рани, двох синців волосяної частини голови, синців на обличчі та верхніх кінцівках. Забійна рана волосистої частини голови, за ступенем тяжкості, відноситься до легких тілесних ушкоджень, що потягли за собою короткочасний розлад здоров`я, синці на волосистій частині голови, обличчі та верхніх кінцівках, за ступенем тяжкості, відносяться до легких тілесних ушкоджень.
Після чого ОСОБА_9 заволодів 9 наручними годинниками, які знаходились у не робочому стані та не представляють для потерпілої матеріальної цінності, предметом з металу жовтого кольору у вигляді ордену з написом «І.Є.Поляков 60», який не представляє для потерпілої матеріальної цінності, сережкою з недорогоцінного металу жовтого кольору, яка не представляє для потерпілої матеріальної цінності, грошима у сумі 1700 грн., пляшкою коньяку «Анаит» об`ємом 0,7л, яка не представляє для потерпілої матеріальної цінності, золотою каблучкою 585 проби, вагою 6г, вартістю 3575 грн. 94 коп., золотим ланцюгом 585 проби, вагою 2г, вартістю 1191 грн. 98 коп., та цифровою фотокамерою «Canon Power Shot A1200» вартістю 500 грн., завдавши ОСОБА_11 , згідно з висновком судової товарознавчої експертизи №5612 від 18.11.2016 року, матеріальний збиток на загальну суму 6 967 грн. 92 коп.

В апеляційних скаргах:
-прокурор просить вирок скасувати у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинувачених внаслідок м`якості. Зазначив, що при його призначенні суд не в повному обсязі врахував, що ОСОБА_9 та ОСОБА_10 скоїли умисний особливо тяжкий злочин; за місцем мешкання ОСОБА_9 характеризується формально позитивно, ніде не працює; ОСОБА_10 раніше неодноразово судимий за скоєння умисних злочинів, скоїв особливо тяжкий злочин через два дні після звільнення з місць позбавлення волі, за місцем відбування покарання характеризується посередньо, що дає підстави вважати обвинувачених суспільно-небезпечними особами. Відзначив, що ОСОБА_9 та ОСОБА_10 вину у вчиненні кримінального правопорушення визнали лише під час останнього слова під вагомістю доказів скоєння злочину, що свідчить про те, що останні не усвідомлюють рівень суспільної небезпечності вчиненого ними діяння, що в свою чергу не забезпечує дотримання мети покарання виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів. Просить ухвалити апеляційним судом новий вирок та призначити покарання за ч.3 ст.187 КК України ОСОБА_9 - 8 років позбавлення волі з конфіскацією майна, ОСОБА_10 - 10 років позбавлення волі з конфіскацією майна;

-захисник обвинуваченого ОСОБА_9 адвокат ОСОБА_7 посилається на невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, що призвело до невідповідності призначеного судом покарання, яке не відповідає особі обвинуваченого та за своїм розміром є явно не справедливим. Відзначила, що ОСОБА_9 свою вину в інкримінованому злочині визнав повністю; розкаявся; сприяв розкриттю злочину; має позитивну характеристику; за місцем проживання скарг немає; на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває; раніше не судимий; має родину; утримує матір пенсійного віку; хворіє на стійку до лікарських засобів форму туберкульозу легенів, перебуває на обліку у лікаря-фізіатра ОПТД №4, з клінічним діагнозом: хронічний лівобічний мезотимпаніт, антено-невротичний синдром, приступи епілепсії. Просить призначити ОСОБА_9 із застосуванням ст.69 КК України більш м`яке покарання без конфіскації майна та на підставі ст.75 КК України звільнити його від відбування покарання з іспитовим строком;

-обвинувачений ОСОБА_9 посилається на неповноту судового розгляду. Зазначив, що суд залишив поза увагою:
-показання потерпілої ОСОБА_11 , яка під час допиту у суді неодноразово заявляла про те, що ОСОБА_9 у будинок не проникав, не погрожував їй, не спричиняв тілесних ушкоджень, майна у неї не викрадав;
-аналогічні покази ОСОБА_10 , який також вказував на непричетність ОСОБА_9 до цього правопорушення;
- що під час конфлікту між ОСОБА_10 та ОСОБА_11 він знаходився на вулиці у дворі будинку та не чув і не бачив ніяких криків та бійок;
- що після того як ОСОБА_10 залишив будинок потерпілої, він, побачивши у ОСОБА_11 кров, почав надавати їй допомогу, наполягав на виклик швидкої медичної допомоги та поліції;
-відсутність в матеріалах провадження доказів його вини, у тому числі умислу та корисливого мотиву;
- що із ОСОБА_10 він раніше не був знайомий, до вказаних подій ніколи раніше його не бачив;
-відсутність претензій до нього з боку потерпілої;
-визнання ним своєї вини та щире каяття;
-що він є інвалідом ІІІ групи, хворіє на туберкульоз та епілепсію, а також має серйозну травму голови в результаті контузії;
-що він раніше не судимий, має постійне місце проживання, за яким характеризується позитивно, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, а також відсутність обтяжуючих покарання обставин.
Просить вирок суду першої інстанції скасувати та постановити новий вирок, яким виправдати його;

-обвинувачений ОСОБА_10 посилається на неповноту судового розгляду та істотні порушення вимог кримінального процесуального закону. Указав, що:
- обвинувальний акт підлягав поверненню прокурору так як не відповідав вимогам ст.94 КПК України, оскільки не містив аналізу, оцінки доказів на предмет їх відповідності, допустимості, достовірності, а сукупність доказів достатності та взаємозв`язку для прийняття процесуального рішення;
-суд залишив без задоволення його клопотання про визнання недопустимим доказом огляд житла, хоча зобов`язаний був визнати порушення прав людини та основоположних свобод через здійснення процесуальної дії, яка вимагала попереднього дозволу суду;
-суд не дав оцінки тому, що з моменту вчинення злочину до фактичного огляду місця злочину, минув великий проміжок часу, на протязі якого у будинку перебувала потерпіла, а також інші зацікавлені особи;
-суд не дав оцінки невідповідності показань потерпілої ОСОБА_11 та свідка ОСОБА_12 з фототаблицею місця злочину;
-свідок ОСОБА_12 о 16 год. 29.10.2016 року проводила огляд за місцем його проживання, тоді як о 10 год. того ж дня нею вже проводився огляд, однак маніпуляції, які вона проводила, залишились не розглянутими;
-суд не взяв до уваги неодноразову зміну та очевидно неправдиві показання потерпілої ОСОБА_11 і свідка ОСОБА_12 , а навпаки поклав їх і основу обвинувального вироку;
-по справі не був проведений слідчий експеримент та одночасний допит;
-заявлені ним під час досудового розгляду доводи на свій захист, не були належним чином перевірені;
Просить вирок скасувати і призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення прокурора, який частково підтримав апеляційну скаргу прокурора у кримінальному та вважав за необхідне вирок скасувати і призначити новий розгляд в суді першої інстанції у зв`язку з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону; обвинувачених ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , які підтримали свої скарги та скаргу захисника; захисника ОСОБА_7 , яка підтримала свою скаргу та скарги обвинувачених; захисника ОСОБА_8 , який підтримав скарги обвинувачених та захисника, перевіривши матеріали провадження, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги підлягають задоволенню частково.

Відповідно до ч.1 ст.370 КПК України судове рішення, до якого згідно ч.1 ст.369 цього ж КПК відноситься вирок, повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. При цьому, згідно ч.3 ст.370 КПК України, обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.

Згідно ч.1 ст.94 КПК України суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному і неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Згідно вимог, передбачених п.2 ч.3 ст.374 КПК України, мотивувальна частина обвинувального вироку, серед іншого, повинна містити формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням доказів на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів.

За змістом цих норм закону суд має викласти у мотивувальній частині обвинувального вироку результати дослідження, аналізу та оцінки доказів у кримінальному провадженні, зазначити джерело доказу, фактичні данні, що стосуються доказуваної обставини, а також зазначити, які обставини даними доказами спростовуються або підтверджуються. Остаточну оцінку доказам суд дає з точки зору їх стосовності, допустимості, достовірності й достатності для вирішення питань, зазначених у ст.368 КПК України, а висновки суду щодо оцінки доказів повинні викладені в точних і категоричних судженнях, які б виключали сумніви в їх достовірності.

Цих вимог закону судом належним чином не виконано.
Як слідує із мотивувальної частини вироку, суд послався, як на один із доказів вини ОСОБА_9 та ОСОБА_10 - протокол огляду місця події від 29.10.2016 року проведеного у домоволодінні потерпілої ОСОБА_11 , під час якого, було виявлено сліди взуття, нашарування речовими бурого кольору, сліди рук, недопалок цигарки, рожковий гайковий ключ.
Однак, у порушення вимог п.2 ч.3 ст.374 КПК України, суд у вироку не зазначив, які обставини даними доказами спростовуються або підтверджуються.

Не зазначив суд у вироку і докази, які б підтверджували, що частина вилучених речей під час огляду місця події від 29.10.2016 року - в палаті №6 обласного протитуберкульозного диспансера №4, належить потерпілій ОСОБА_11 і які саме речі.
Згідно з вимогами ч.5 ст.364 КПК України, якщо під час судових дебатів виникне потреба подати нові докази, суд відновлює з`ясування обставин, встановлених під час кримінального провадження, та перевірки їх доказами, після закінчення якого знову відкриває судові дебати з приводу додатково досліджених обставин.
Відповідно до положень ч.4 ст.365 КПК України, якщо обвинувачений в останньому слові повідомить про нові обставини, які мають істотне значення для кримінального провадження, суд за своєю ініціативою або за клопотанням учасників судового провадження відновлює з`ясування обставин, встановлених під час кримінального провадження, та перевірку їх доказами, після завершення яких відкриває судові дебати з приводу додатково досліджених обставин і надає останнє слово обвинуваченому.
Ці норми процесуального закону є імперативними, тобто обов`язковими до виконання у всіх випадках.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, зокрема, звукозапису судового засідання під час судового розгляду обвинувачений ОСОБА_9 свою винуватість у вчинення розбійного нападу не визнавав.

Однак, під час промови у судових дебатах, а також в останньому слові обвинувачений ОСОБА_9 заявив про визнання своєї вини в інкримінованому злочині.

Не зважаючи на те, що обвинуваченим ОСОБА_9 були повідомлені нові обставини, які мали істотне значення для справи, суд у порушення вимог ч.5 ст.364 та ч.4 ст.365 КПК України не відновив з`ясування встановлених під час кримінального провадження обставин та перевірку їх доказами і після останнього слова обвинуваченого ОСОБА_10 видалився до нарадчої кімнати для ухвалення вироку.

У зв`язку з цим залишилися недослідженими обставини, з`ясування яких могло мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення, що згідно п.1 ч.1 ст.410 КПК України є неповнотою судового розгляду і відповідно до п.1 ч.1 ст.409 КПК України підставою для скасування судового рішення.

Крім того, згідно технічного запису того ж судового засідання, під час промови обвинуваченого ОСОБА_10 у судових дебатах та в останньому слові, звукозапис судового засідання переривався, тобто фактично не здійснювався, що є порушенням вимог ч.4 ст.107 КПК України про обов`язковість фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді під час судового провадження.

З огляду на наведене, колегія суддів позбавлена можливості перевірити доводи апеляційних скарг обвинувачених про їх непричетність до вчинення інкримінованого злочину, а також викладені висновки суду щодо каяття в судових дебатах ОСОБА_9 та ОСОБА_10 у вчиненому.

Ці порушення вимог кримінального процесуального закону та неповнота судового розгляду, згідно п.7 ч.2 ст.412, ч.1 ст.410 КПК України, є істотними, оскільки перешкодили ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, що відповідно до п.п.1, 3 ч.1 ст.409 того ж КПК є підставами для скасування вироку і призначення згідно вимог п.1 ч.1 ст.415 КПК України нового розгляду в суді першої інстанції.

Під час нового судового розгляду суду необхідно усунути вищевказані порушення вимог кримінального процесуального закону та неповноту судового розгляду, вжити заходів до повного, всебічного дослідження обставин кримінального провадження, перевірити інші доводи апеляційних скарг прокурора, обвинувачених ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , захисника, дати належну оцінку зібраним доказам згідно чинного кримінального процесуального кодексу України, в залежності від чого ухвалити законне та обґрунтоване рішення з викладенням у ньому аналізу доказів і докладних мотивів його прийняття.

Керуючись ст.ст. 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА:

Апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні, обвинувачених ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , захисника ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Ізюмського міськрайонного суду Харківської області від 21 грудня 2017 року щодо ОСОБА_9 та ОСОБА_10 скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Запобіжний захід ОСОБА_9 , ОСОБА_10 тримання під вартою, продовжити до 07 вересня 2018 року, кожному.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та касаційному оскарженню не підлягає.

Головуючий:

Судді: